non-refoulement - Selçuk Üniversitesi Dijital Arşiv Sistemi
advertisement
T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI ULUSLARARASI HUKUKTA MÜLTECĠ VE SIĞINMACILARIN GERĠ GÖNDERĠLMEMESĠ (NON-REFOULEMENT) ĠLKESĠ Gökhan TANERĠ DOKTORA TEZĠ DanıĢman Doç. Dr. Mehmet Akif KÜTÜKÇÜ Konya-2012 BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI Gökhan TANERİ Öğrencinin Adı Soyadı Numarası 074134001002 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU Tezli Yüksek Lisans Doktora Programı Tezin Adı ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ GÖNDERİLMEMESİ (NON-REFOULEMENT) İLKESİ Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıĢ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm. Öğrencinin imzası (Ġmza) Öğrencinin DOKTORA TEZĠ KABUL FORMU Adı Soyadı Gökhan TANERİ Numarası 074134001002 Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Programı Doktora Tez Danışmanı Doç. Dr. Mehmet Akif KÜTÜKÇÜ Tezin Adı ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ GÖNDERİLMEMESİ (NON-REFOULEMENT) İLKESİ Yukarıda adı geçen öğrenci tarafından hazırlanan ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ GÖNDERİLMEMESİ (NONREFOULEMENT) İLKESİ baĢlıklı bu çalıĢma ……18../…11…../…2011….. tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile baĢarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiĢtir. Ünvanı, Adı Soyadı DanıĢman ve Üyeler Ġmza Öğrencinin Adı Soyadı GÖKHAN TANERİ Numarası 074134001002 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU Tezli Yüksek Lisans Doktora Programı Tez Danışmanı DOÇ. DR. MEHMET AKİF KÜTÜKÇÜ Tezin Adı ULUSLAR ARASI HUKUKTA MÜLTECİ VE SIĞINMACILARIN GERİ GÖNDERİLMEMESİ (NON-REFOULEMENT) İLKESİ ÖZET Uluslararası Hukuk'ta önemli bir ilke olan non refoulement ilkesi vardır. Non-refoulement ilkesi devletin yabancının iĢkenceye, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢa maruz kalma ihtimali bulunan yere veya hayat ve özgürlüğünün tehlikede olacağı yerlere gönderilmemesi anlamına gelmektedir. Ancak uluslararası hukukta non refoulement ilkesinin anlamının daha da geniĢletilmesi yönünde ilkenin uygulanmasını olanaksızlaĢtıran eğilimler bulunmaktadır. 1951 SözleĢmesi uluslararası hukukta mülteci sınıflandırması ile non refoulement ilkesinin de bulunduğu bağlayıcı olan bazı önemli kavramlar getirmiĢtir. Tamamlayıcı koruma da Mülteci SözleĢmesi'nin koruma alanı dıĢında bulunan kiĢiler yönünden koruma yükümlülüğü sağlayan Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi; Çocuk Hakları SözleĢmesi ve ĠĢkence ve Diğer Zalimane, insanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü DavranıĢ ya da Cezaya KarĢı SözleĢme'nin de dahil olduğu çeĢitli insan hakları sözleĢmelerinde yer alan korumadır. Bu çalıĢma mülteciler ya da diğer sığınma arayıĢında olan kiĢiler yönünden hayat ya da özgürlüklerinin tehdit altında oldukları yerlere gönderilmemesine iliĢkin olan non refoulement ilkesini ayrıntılı olarak incelemektedir. Ġlkenin kendisi detaylı olarak incelenerek, uluslararası hukuktaki statüsü, hangi durumlarda uygulanacağı konuları non refoulement ilkesine iliĢkin duruĢları bakımından devlet uygulamalarından önce incelenmektedir. Bu çalıĢmanın esas konusu ilkenin temel kıstaslarının mülteci koruması yönünden belirlenmesidir. Devletler tarafından son zamanlarda uygulanan güvenilir üçüncü ülke, geçici koruma gibi konuların ilkeyi tehlikeye düĢürücü olduğu ve mültecilik sistemi açısından da zarar verici olduğu tartıĢılmıĢtır.ÇalıĢma aynı zamanda non refoulement ilkesinin korunması açısından farklı çözüm yollarını da değerlendirmiĢtir. Öğrencinin Adı Soyadı GÖKHAN TANERİ Numarası 074134001002 Ana Bilim / Bilim Dalı Programı KAMU HUKUKU/KAMU HUKUKU Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı DOÇ. DR. MEHMET AKİF KÜTÜKÇÜ Tezin İngilizce Adı NON-RETURN OF REFUGEE‟S AND ASYLUM SEEKER‟S IN INTERNATIONAL LAW (NONREFOULEMENT PRINCIPLE) SUMMARY In international law there is a principle that is of paramount importance –the principle of non refoulement. The non-refoulement principle means that states cannot force return aliens to territories where they might be subjected torture, inhumane or degrading treatment or where their lives and freedoms might be at risk. But the non refoulement principle of international law, there are trends towards the further development of the implementation of the impossible. The 1951 Convention established some important concepts as binding international law, including the requirements for refugee classification and the principle of non refoulement. Complementary protection is the protection owed by a state that falls outside the scope of the Refugee Convention Complementary protection obligations are found in the non refoulement provisions of various human rights treaties, including the International Covenant on Civil and Political Rights, the Convention on the Rights of the Child and the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. This paper examines in detail the principle of non refoulement, which protects refugees or asylum seekers from being returned to places where their lives or freedoms could be threatened. It looks in detail at the principle itself; its status at international law and in what circumstances it applies, before going on to look at state practice with respect to non refoulement. The basic thesis of this paper is that parameters of the principle need to be clarified if refugees are to protected from refoulement. It is argued that current policies being implemented by states, such as temporary protection and the safe third country rule, are endangering the principle, and the refugee regime itself. The paper also considers ways in which the current system could be changed in order to protect the non refoulement principle, while still catering to the needs of states. ÖNSÖZ Bütün dünyada görülen siyasi olaylar, savaĢlar, açlık göç gibi olgular göç ve sığınma olaylarını tetiklemekte olup, göç-sığınmacılık-iltica konuları her dönem güncelliğini korumaktadır. Ġnsanlığın oldukça insani ve temel insan hakları konularıyla ilgili olan bu konu, gerek ulusal gerekse uluslararası hukukun esaslı konularındandır. Gerek özel gerekse kamu hukukuna iliĢkindir. Benim için çok katkısı bulunan çalıĢmanın sonuçlanmasında sabır ve desteğini esirgemeyen eĢim Mehtap'a ve değerli katkılarıyla çalıĢmayı Ģekillendirmeme, sonuçlandırmamı sağlayan, her aĢamada katkılarını esirgemeyen değerli hocam Sayın Prof. Dr. Mehmet Akif KÜTÜKÇÜ' ye Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi araĢtırma görevlisi sayın hocam Dr. Mahmut KĠZĠR' e teĢekkürlerimi bir borç bilirim. ÇalıĢmanın ilgililer için faydalı olmasını dilerim. Konya 2011 Gökhan Taneri i ĠÇĠNDEKĠLER Sayfa No GĠRĠġ ......................................................................................................................................1 I. MÜLTECĠLĠK VE TEMEL KAVRAMLAR .................................................................3 A . SIĞINMA .....................................................................................................................3 B . MÜLTECĠ ......................................................................................................................4 1 - Sözlük Anlamı ..........................................................................................................4 2 - SözleĢme Tanımları ..................................................................................................7 a - 1951 Mültecilerin Hukuki Statüsüne ĠliĢkin Cenevre SözleĢmesi ....................... 7 b - Afrika‟daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen ABÖ (Afrika Birliği Örgütü) SözleĢmesi .......................................................................................................7 c - 1966 Mültecilere KarĢı Muameleye ĠliĢkin Ġlkeler ..............................................8 ç - Cartagena Mülteciler Bildirgesi ............................................................................8 d - Arap Ülkelerinde Mültecilerin Durumunu Düzenleyen Arap SözleĢmesi ...........9 C - KISA TARĠHÇE ...........................................................................................................10 Ç - JUS COGENS KURALLAR ......................................................................................... 23 D - SUÇLULARIN ĠADESĠ .............................................................................................. 28 E – GÖÇMENLĠK ...............................................................................................................32 F - ZARURET HALĠ ..........................................................................................................38 G - BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MÜLTECĠLER YÜKSEK KOMĠSERLĠĞĠ (BMMYK)..40 H - ÜLKE ĠÇĠ YER DEĞĠġTĠRMĠġ KĠġĠLER .................................................................41 I - MÜLTECĠ HUKUKU'NUN KAYNAKLARI .............................................................. 44 II. NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ...................................................................................46 A – GENEL OLARAK ......................................................................................................46 B - ĠLKENĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ ...............................................................................47 C - ĠLKENĠN YER ALDIĞI BELGELER .........................................................................53 ii Ç - BMMYK ĠLGĠLĠ BELGELER ....................................................................................60 D - 1951 MÜLTECĠ SÖZLEġMESĠNDE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ....................60 1 - Non-refoulement Ġlkesinin Kapsam ve Ġçeriği ......................................................... 61 2 - Ġlkenin Sorumlu Tuttuğu Devlet ...............................................................................62 3 - Ġlkenin Yasakladığı Eylemler ...................................................................................63 4 - Ġlkenin Koruma Sağladığı KiĢiler .............................................................................66 5 - Yoğun Mülteci Akınlarında Ġlkenin Uygulanması ...................................................73 6 - Non-refoulement Ġlkesi Uygulama Yeri ...................................................................76 7 - Devletlerin Kendi VatandaĢlarına GiriĢ Verme Yükümlülüğü ................................ 78 8 - Non-refoulement Ġlkesinin Ġstikrarlı Yorumlanması ................................................81 a - Yargı Kararları ve Non-refoulement ....................................................................83 b - Alan Ġncelemeleri .................................................................................................85 aa - Mutlak Devlet Egemenliği YaklaĢımı ................................................................ 85 bb - Toplayıcı YaklaĢım ............................................................................................ 89 cc - Bazı Esnekliklerle Toplayıcı YaklaĢım .............................................................. 90 çç - Sınırlayıcı Belirleme YaklaĢımı .........................................................................91 d - Geri Göndermemenin Yasak Olduğu Haller ....................................................... 94 9 - Hayat ve Özgürlüğe Yönelik Tehdit .........................................................................95 10 - 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 Maddesinde Düzenlenen Non-refoulement Ġlkesi Sınırlayıcı Nedenler ile SözleĢmenin 1(A) (f) maddesi Arasındaki Bağ ................................ 100 11 – Non-refoulement Ġlkesinin Ġstisnaları ....................................................................102 a - Millî Güvenlik Nedeniyle Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması. ..................106 b - Topluma Yönelik Tehlike Nedeniyle Geri Gönderme .........................................109 c - Ġstisnalar ve Terörizm ........................................................................................... 111 ç - 11 Eylül Saldırıları'nın Ġlkenin Sınırlanmasına Etkileri .......................................116 d - Devletin Zaruret Halinde Olması .........................................................................121 iii e - Ġngiltere ve Libya Arasında Yapılan Ġade AndlaĢmaları .....................................123 f - BirleĢmiĢ Milletler 1373 Sayılı Kararı .................................................................132 g - Avrupa Komisyonu ÇalıĢma Belgesi ...................................................................134 h - Suresh Davası ......................................................................................................136 i - Dengeleyici Hareket ............................................................................................. 140 j - Sınırlamaların Uygulanması ve Kavramın Jus Cogens Niteliği ........................... 142 k - Güvence Sağlanması ............................................................................................ 145 12 - Sağlık Bakımlarının Sağlanmaması Nedeniyle Refoulement Ġlkesi ......................146 13 - Vatansız kiĢilerin Statüsüne ĠliĢkin 1954 SözleĢmesi ve Non-refoulement Ġlkesi .148 14 - BM Çocuk Hakları SözleĢmesi ..............................................................................148 15 - Geleneksel Hukukun Parçası Olarak Non-refoulement Ġlkesi ................................ 150 a - Mülteci Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi .....................................................151 b - Ġnsan Hakları Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi ............................................152 aa- Geleneksel olarak iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve ceza alanı .................................................................................................................................152 bb- Non-refoulement ilkesinin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve cezanın geleneksel olarak yasaklanmasının temel bir parçası oluĢu ...................154 cc-Geleneksel iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da cezanın parçası olarak Non-refoulement ilkesinin kapsamı ....................................................156 16 - Non-refoulement Ġlkesine Alternatif Koruma Yöntemleri .....................................156 a - Geçici Koruma .....................................................................................................157 b - Güvenilir Üçüncü Devlet Uygulaması .................................................................159 17 - Örnek Ülke Uygulamaları ......................................................................................166 a - Genel Olarak ........................................................................................................166 aa – Polonya ..............................................................................................................173 bb – Avustralya .........................................................................................................175 cc – Amerika .............................................................................................................175 iv çç –Yunanistan ..........................................................................................................182 i - Konunun Önemi ............................................................................................... 182 ii -Yunanistan'da Sığınma Arayanlar ...................................................................182 iii-Yunan Sığınma Sistemi ve Uygulama ............................................................. 183 iv- Yunan Sığınma Sistemine Yönelik EleĢtiriler ................................................184 v - AĠHM. M.S.S.-Belçika ve Yunanistan (BaĢvuru no:30696/09) Kararı ..........186 18 - Non-refoulement Ġlkesinin Denizlerde Uygulanması .............................................189 a - Açık Denizde Engelleme .....................................................................................193 b - Tehlike Hali .........................................................................................................193 c - Deniz Alanlarında Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması .............................. 194 aa - Ġç Sularda Ġlkenin Uygulanması .........................................................................194 bb – Karasuları ..........................................................................................................195 cc - BitiĢik Bölge .......................................................................................................196 dd -Açık Deniz ..........................................................................................................196 III. TAMAMLAYICI KORUMA ........................................................................................ 200 A - ULUSLARARASI ĠNSAN HAKLARI HUKUKU VE TAMAMLAYICI KORUM ..200 B - ĠġKENCE VE DĠĞER ZALĠMANE, GAYRĠ ĠNSANĠ VEYA KÜÇÜLTÜCÜ MUAMELE VEYA CEZAYA KARġI SÖZLEġME ............................................................. 202 1 - Genel Olarak .............................................................................................................202 2 - ĠKS Uygulanması için Gözetilmesi Gereken ġartlar ................................................204 3 - Komite GörüĢlerinin Hukukî Değerlendirmesi ........................................................ 207 4 - Bireysel BaĢvurular ..................................................................................................209 5 - SözleĢme Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi ..............................................211 6 - Tehlike Unsuru .........................................................................................................215 7 - Gerçekler ve Durumların Gerekli Olan Risk Seviyesini KarĢılaması ......................215 8 - Genel Ġnsan Hakları Değerlendirmeleri ....................................................................216 v 9 - Genel Durum ve KiĢisel Gerçeklerin Değerlendirilmesi ..........................................218 10 - Ġspat Yükü ..............................................................................................................219 11 - Ġnandırıcılık ve Akla Uygunluk ..............................................................................220 12 - Ġddianın Desteklenmesi .......................................................................................... 223 13 - Değerlendirme Zamanı ........................................................................................... 224 14 - SözleĢmede Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Mutlaklığı ............................. 226 15 - ĠKS 3. maddesi Gereğince Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Kapsamı .........226 C - BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MEDENĠ VE SĠYASĠ HAKLAR SÖZLEġMESĠ ..........227 1 - Genel Olarak .............................................................................................................227 2 - BMMSHS 6 ve 7. maddeleri Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi ................233 3 - Ölüm Cezası .............................................................................................................233 4 - Keyfi Olarak YaĢam Hakkının Ġhlâli ........................................................................235 5 - ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı veya Küçük DüĢürücü DavranıĢ veya Ceza ........................................................................................................................................235 6 - BMMSHS Ġle Öngörülen Koruma ve ĠKS Gereği Düzenlenen ĠĢkence Yasağı .......238 7 - BMMSHS'de belirtilen Non-refoulement Ġlkesinin Kesinlik Özelliği .....................239 8 - BMMSHS 6. ve 7. maddeleri Gereği Non-refoulement Yasağı Olarak Görülen Hallerin Genel Özelliği ...........................................................................................................240 a - Olumsuz Yükümlülükler ......................................................................................240 aa - Gönderme Yasağı ............................................................................................... 240 bb - Suçluların Ġadesinin Yasaklanması ....................................................................242 cc - Gönderme Konusunda Dolaylı Yasaklama ........................................................ 242 çç - Sınırlarda ve Sınırlar Ötesinde Geri Çevirmenin Yasaklanması ........................ 242 b - Olumlu Yükümlülük ............................................................................................ 242 aa - Kabul Yükümlülüğü (GiriĢ ve Kalma Hakkına ĠliĢkin) .....................................242 9 - Yasalara Uygun Olarak Bulunan Yabancılar için Ek Usûlî Güvenceler ....................... 243 vi Ç - AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ VE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ .....244 1 - Genel Olarak .................................................................................................................244 2 - AĠHS Uygulama Alanı ..................................................................................................246 a - Yabancı Ülke Topraklarında Etkin Kontrol ............................................................. 247 b - Fiili Kontrol ..............................................................................................................248 3 - SözleĢmenin 3. Maddesi ................................................................................................ 248 a - Küçük DüĢürücü Muamele ve DavranıĢ ile ĠĢkence Arasındaki Fark ......................257 b - Gayri Ġnsani DavranıĢ ve Küçük DüĢürücü Muamele Arasında Fark ....................... 259 4 - AĠHS 3. maddenin Getirdiği Olumlu Yükümlülük ....................................................... 260 5 - "Gerçek Tehlike" Ölçüsü .............................................................................................. 261 6 - AĠHS 3. madde ve Sosyal ve Ekonomik KoĢullar ........................................................ 264 7 - Sağlık ............................................................................................................................. 265 8 - Yiyecek .......................................................................................................................... 268 9 – Barınak .......................................................................................................................... 269 10 - KiĢisel Mağduriyet ya da Genel ġartlar ......................................................................269 11 - Röhl'e göre Non-refoulement ilkesi ile AĠHM Kararlarından Çıkartılması Gereken Sonuçlar ...................................................................................................................................270 12 - Dolaylı Çıkarımlar ......................................................................................................272 13 - SözleĢmenin 8. Maddesi .............................................................................................. 273 14 - SözleĢmenin 13. Maddesi ............................................................................................ 275 15 - SözleĢmenin 34. Maddesi ............................................................................................ 276 16 - Ek 4 Numaralı Protokol .............................................................................................. 277 17 - Ek 7 Numaralı Protokol .............................................................................................. 278 E - AĠHM Non-refoulement Ġlkesi Örnek Türkiye Kararları ..................................................278 1 - Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye (BaĢvuru no.6909/08, 12792/08 ve 28960/08) .....281 a - BaĢvuran Mohammed Jaber Alipour ........................................................................281 vii b - BaĢvuran Raha Hosseinzadgan .................................................................................282 c - Taraf Ġddiaları, Savunma, AĠHM Değerlendirmeleri ...............................................282 ç - Kararın Değerlendirilmesi ........................................................................................ 284 2 - Jabari Davası 40035/98-11.07.2000 ..............................................................................286 a - Olay Özeti .................................................................................................................286 b - Ġç Hukuk ...................................................................................................................287 c -Uluslararası Hukuk ....................................................................................................289 aa - AĠHS 3. Maddesi Bakımından ................................................................................289 bb - AĠHS 13. Madde Ġhlâli Yönünden ..........................................................................291 cc – Karar ....................................................................................................................... 291 çç - Kararın Değerlendirilmesi ......................................................................................292 3 - Mamatkulov ve Askarov-Türkiye. 04.02.2005, BaĢvuru No. 46827//99 ......................295 a – Olay .......................................................................................................................... 295 aa – Mamatkulov ...........................................................................................................295 bb- Askarov ....................................................................................................................295 cc - Ġlgili Uluslararası Hukuk ve Uygulama ..................................................................297 çç – Hukuk .....................................................................................................................299 dd – Karar ......................................................................................................................303 ee - Kararın Değerlendirmesi ......................................................................................... 304 IV. AVRUPA BĠRLĠĞĠ SIĞINMA HUKUKU ve NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ....307 A - AB ORTAK SIĞINMA POLĠTĠKASI OLUġTURMA ÇABASI ............................... 307 B - MÜLTECĠLERĠN ĠLTĠCA USULÜNE ERĠġĠMLERĠNĠ YA DA STATÜ ALMALARINI GÜÇLEġTĠREN DÜZENLEMELER .......................................................... 309 C - AVRUPA BĠRLĠĞĠ ÜYESĠ DEVLETLER ARASINDA YÜKÜN ADĠL PAYLAġIMINA YÖNELĠK ÇALIġMALAR ........................................................................310 Ç -TARĠHSEL GELĠġĠM ...................................................................................................311 viii 1 - Schengen AndlaĢması ............................................................................................... 311 2 - Dublin SözleĢmesi ....................................................................................................312 3 - Tampere Avrupa Konseyi ......................................................................................... 314 4 - Dublin II Yönergesi ..................................................................................................315 a – EURODAC ..........................................................................................................317 b - Ġnsan Hakları ile Ġlgili Dublin II Sistem EleĢtirileri ............................................317 c - Güvenli Üçüncü Bölge ......................................................................................... 319 d - Uluslararası Hukuk ve Sosyal Etkenler ............................................................... 320 5 - Vasıf Yönergesi ........................................................................................................321 6 - AĠHM ve ABAD ......................................................................................................324 7 - Avrupa Birliği Temel Haklara ĠliĢkin ġart ............................................................... 328 8 - Sonraki GeliĢmeler ...................................................................................................328 V. TÜRKĠYE AÇISINDAN NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ........................................338 A - TÜRK HUKUKU AÇISINDAN MĠLLETLERARASI ANDLAġMALAR ...............338 B - TÜRKĠYE AÇISINDAN MÜLTECĠLĠK ....................................................................340 1- Genel Olarak ..............................................................................................................340 2 - Ulusal Eylem Plânı ...................................................................................................343 3 - Türk Hukuku ve Non-refoulement Ġlkesi .................................................................345 a - Türkiye‟nin Taraf Olduğu Uluslararası SözleĢmeler ...........................................347 b - Mülteci ve Sığınmacılarla Ġlgili Diğer Mevzuat ....................................................... 351 aa - Türk Hukuku'nda SınırdıĢı Etme ............................................................................351 bb- Türkiye'nin Taraf Olduğu SınırdıĢı Hükümleri Bulunan Uluslararası SözleĢmeler 355 cc - Türkiye Açısından Non-refoulement Ġlkesine ĠliĢkinEleĢtiriler ............................. 356 çç - Mülteci, Sığınmacı ve Göçmenler ..........................................................................359 dd - SınırdıĢı ĠĢlemleri ...................................................................................................360 ix ee - Geri Kabul AndlaĢmaları ........................................................................................ 361 ff- AB ve Türkiye Sığınma Sistemleri ...........................................................................363 c- Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı Taslağı ..................................370 SONUÇ ....................................................................................................................................371 x KISALTMALAR LĠSTESĠ AB : Avrupa Birliği ABA : Avrupa Birliği Kurucu AnlaĢması ABAD : Avrupa Birliği Adalet Divanı ABD : Amerika BirleĢik Devletleri A.B.Ö. : Afrika Birliği Örgütü a.g.e. : Adı geçen eser a.g.m. : Adı geçen makale ADP : Azerbaycan Demokratik Parti AIDS : Acquired Immune Deficiency Syndrome AĠHM : Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi AIRE : Advice on Individiual Rights in Europe ATAD : Avrupa Topluluklara Adalet Divanı ATCSA : Anti Terörizm ve Suçlar ve Güvenlik yasası, AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi BM : BirleĢmiĢ Milletler BMDHS : BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi BMMSHS : BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi BMMYK : BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği BMGK : BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu bkz : Bakınız C. : Cilt ECOMOG : Economic Community of West African States Monitoring Group.Bölgesel güvenlik mekanizması olarak örgütlenen Batı Afrika Ülkeleri Ekonomik Topluluğu ateĢkes gözlemcisi olan örgüt. ECRE : European Council on Refugees and Exiles. Avrupa Sürgünler ve Mülteciler Konseyi EGM :Emniyet Genel Müdürlüğü ETA : Euskadi Ta Askatasuna EXCOM : Executive Commitee of the High Commissioner's Programme EUROPOL :European Police Office FRONTEX : Frontieres Exterieures For External Borders xi HMÖ : Halkın Mücahitleri Örgütü IRA : Irish Republican Army IRO : International Refugee Organization ĠHK : Ġnsan Hakları Komitesi ĠKK : ĠĢkenceye KarĢı Komite ĠKS : ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme ĠYUK : Ġdarî Yargılama Usûl Kanunu LTTE : Tamil Ġla Vitutalaip Pulikal KANU : Kenya African National Union m. : madde MEB : Millî Eğitim Bakanlığı MOU : Memorandum of Understanding No : Numara PKK : Partiya Karkaren Kürdistan ProAsyl : Alman hükümet dıĢı sığınma kuruluĢu RG : Resmi Gazete RABIT : Rapid Border Intervention Teams Sa. : Sayı SAR : International Convention on Maritime Search and Rescue SHÇEK : Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu SIS : Schengen Information System SĠDAS : Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi SOLAS : International Convention for the Safety of Life at Sea TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TL : Türk Lirası Türkiye'ye Ġltica Eden veya BaĢka Bir Ülkeye Ġltica Etmek Üzere Türkiye'den Ġkamet Ġzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik: 1994 Yönetmeliği UNCLOS : United Nations Convention on the Law of the Sea (BMDHS) UNHCR : United Nations High Commissiner for Refugees xii UNRRA : United Nations Relief and Rehabilitation Administration Vol. : Volume YĠSHK : Yabancıların Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun xiii GĠRĠġ Ġnsanlık tarihinin en eski zamanlarından beri var olan göç olgusu, mültecilik hukukunun da temelini oluĢturmaktadır. Ġnsanoğlu; ekonomik, sosyal, kültürel, din ya da eğitim nedenleriyle bir yerden bir baĢka yere geçici ya da sürekli olarak göç etmektedir. Mültecilik durumunda ekonomik nedenlerden çok zulme uğrama korkusu nedeniyle göç söz konusudur. Devletler sığınmacı kabulüne, esas olarak ekonomik nedenlerle karĢı çıkmaktadırlar. Ancak bunların, özellikle yoğun mülteci akınlarında nüfusa ve çevreye etkileri oldukça fazla olduğundan bunlar da yan nedenler olarak göze çarpmaktadır. Mültecilerin kabulü ile sorun çözümlenmemekte, sorunlar kabul eden ülke için artarak devam etmektedir. Mülteci nüfusun yeme, içme, barınma sorunları yanında; asayiĢin sağlanması, yoğun mülteci akınlarında bunların hali hazırdaki ülke nüfusuna, sosyal ve siyasal düzenine etkisi de devletleri mülteci kabulü konusunda çekimser davranmaya itmektedir. Mültecilerin kabulü, temel insan hakları problemi olmasına rağmen, mülteci haklarının geliĢimini siyasi politikalar belirlemektedir. Mülteci zaten kendi ülkesinde zulme uğramak korkusunda olan kiĢi olduğundan, bunun kabul eden ülke yönünden doğal sonucu, kiĢinin zulme uğrayacağı ülkeye gönderilmemesidir. ĠĢte bu çalıĢmanın esas konusu, “Geri Gönderme Yasağı” olarak tanımlanan ancak sözleĢmede ve doktrinde Fransızca‟daki anlatım bütünlüğü bozulmaksızın “Nonrefoulement” tabiri kullanılan uluslararası hukuk temel ilkesidir. ÇalıĢmanın bütünü Non-refoulement ilkesine iliĢkin olup, 1. Bölüm‟de, temel kavramlar ve mültecilik; 2. Bölüm‟de, ilkenin tarihsel geliĢimi ve ilkenin kurucu sözleĢmesi olan 1951 Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre SözleĢmesi (Bundan sonra 1951 Mülteci SözleĢmesi); 3. Bölüm‟de, tamamlayıcı koruma Ģekli olarak Türkiye‟nin de taraf olduğu BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi (Bundan sonra BMMSHS) ve BirleĢmiĢ Milletler ĠĢkence, Zalimane, 1 Ġnsanlık DıĢı ve Küçük DüĢürücü DavranıĢ ve Cezaya KarĢı SözleĢme (Bundan Sonra ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme: ĠKS), Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi (Bundan sonra AĠHS) gereğince yargı kararlarıyla kapsama alınan non refoulement ilkesi; Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin (Bundan sonra AĠHM) Türkiye aleyhine vermiĢ olduğu bazı örnek kararlar; 4. Bölüm‟de, Avrupa Birliği ve Non-refoulement ilkesi ve 5. Bölüm‟de, Türkiye açısından Non-refoulement ilkesi değerlendirilmiĢtir. Konunun Türk hukukunda yeteri kadar incelenmemiĢ olması, Türkiye‟nin mültecilik ve göçmenlik konularının kaynağı, hedefi ya da transit ülkesi olmasına rağmen gereken ilginin gösterilmemiĢ olması çalıĢmanın eksikliği olarak görülebilir. Ancak bu konuda, özellikle Ġngilizce çalıĢma yapan ve uluslararası hukuk alanında ön plana çıkan hukukçuların çalıĢmaları değerlendirilmiĢtir. Olay incelemeleri, hukuki görüĢler, hukuki dayanaklar, andlaĢmalar, yönergeler, talimatlar çalıĢma konusunu oluĢturmaktadır. Ġngilizce makalelerin hemen hemen tamamı internet ortamından alınmıĢtır. 2 I. MÜLTECĠLĠK VE TEMEL KAVRAMLAR A . SIĞINMA Sığınma, diğer bir deyiĢle iltica (Ġngilizce: asylum, taking refuge, taking shelter,1 Almanca: Emigration,2 Fransızca: refuge (le), aisel (le),3 Rusça: укрытие (ukrıtie)4) kiĢinin uyruğunda bulunduğu ya da ikamet ettiği devletin ülkesini çeĢitli baskılar ya da ayrımcı kanunî soruĢturmalar nedeniyle terk ederek, yabancı bir devletin ülkesine, diplomasi temsilciliğine ya da konsolosluk binalarına, savaĢ gemilerine ya da devlet uçaklarına girmesi ve bu devletin korumasını araması anlamına gelir.5 Türk Dil Kurumu, “Büyük Türkçe Sözlük” online çevirisinde, “sığınma” sözcüğünün karĢılığı olarak; “Sığınmak iĢi, iltica” karĢılığı bulunmaktadır. 6 Bu tanım, sığınma eyleminin içeriği konusunda ipucu vermemektedir. Bireysel ve toplu olarak sığınma söz konusu olabilir ve sığınma olayı, hukukî olarak baĢlıca iki temel soruna neden olmaktadır: 1- Sığınma aramanın uluslararası hukukta bir hak oluĢturup oluĢturmadığı, 2- Sığınma arayanların bir yabancı ülkeye kabul edilmesi halinde bu ülkelerdeki hukuki statüleri.7 Kavramın içeriğine göre, sığınmacı sıfatını kazanabilmek için dört Ģartın bir 1 http://www.sozluk.web.tr/index.php?locale=tr_TR&dictionary=all&word=s%C4%B1%C4%9F %C4%B1nma eriĢim: 20 Haziran 2011. 2 http://www.sozluk.net/index.php?word=s%C4%B1%C4%9F%C4%B1nma eriĢim: 20 Haziran 2011. 3 http://www.fransizcasozluk.gen.tr/sozluk.php?word=s%FD%F0%FDnma eriĢim: 20 Haziran 2011. 4 http://www.sozluk.net/index.php?word=s%C4%B1%C4%9F%C4%B1nma eriĢim: 20 Haziran 2011. 5 Pazarcı, Hüseyin (2005, Ġkinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 2. Kitap, Gözden GeçirilmiĢ 8. Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, s. 186. 6 http://tdkterim.gov.tr/bts/ eriĢim: 20 Haziran 2011. 7 Pazarcı, (2005, Ġkinci Kitap), s. 186. 3 arada olması gerekmektedir: 1- Sığınma arayan milliyetini taĢıdığı devlet dıĢında olmalıdır. Sığınmacının kaçmakta olduğu gerçeği, uluslararası sınırları geçmekte oluĢu gibi kendine özgü haller, olağan durumlar içinde değerlendirilmelidir.8 2- Mültecilik için baĢvuru yapan kiĢinin, sözkonusu ülkeden koruma istemesi imkânsız ya da koruma isteme konusunda kendisinin isteksiz olması gerekir.9 3- Sığınma arayan kiĢinin, esaslı nedenlere dayalı bir zulüm korkusu bulunmalıdır. 4- Sığınma arayan bu korkusunu, sözleĢmede belirtilen temel nedenlerden birisine dayandırmalıdır. Bunlar da esas olarak: Irk, din, milliyet, belli bir sosyal gruba ya da siyasî düĢünceye sahip olmadır. Cinsiyete dayalı zulüm konusu tartıĢmalıdır.10 Uluslararası göç ve sığınma hakkına iliĢkin uluslararası hukukun: - Her bir devlete, kiĢilerin sınırları geçme hareketlerini yönetmek konusunda zorlayıcı bir güç ve sorumluluklar yüklemekte olduğu; - Uluslararası göçlere iliĢkin hak ve sorumluluklar içerdiği; - Ġnsanların hareketlerini yönetmek konusunda devletlerin iĢbirliği yapmalarına iliĢkin yasal çerçeve oluĢturduğu belirtilmektedir.11 B . MÜLTECĠ 1 - Sözlük Anlamı Mülteci (Ġngilizce: refugee,12 Almanca: der Emigrant,13 Fransızca: réfugié/e,14 8 Lomba Da Sylvie (2004), The Right to Seek Refugee Status in the European Union, AntwerpOxford-New York: Intersentia, 2004, s. 4. 9 Lomba, a.g.e., s. 4. 10 Lomba, a.g.e., s. 4. 11 Martin, Susan (2005), “The legal and normative framework of international migration” Uluslararası Göç Konusunda Küresel Komisyon AraĢtırma ve Ġnceleme Programı, Georgetown Üniversitesi , s. 7. http://www.gcim.org/attachements/TP9.pdf eriĢim: 15.08.2011. 12 http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011. 13 http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011. 14 http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011. 4 Rusça: “беженец (bejenets) эмигрант (emigrant)”15), sığınma aradığı ülke tarafından resmî olarak sığınmacı statüsü tanınmıĢ olan kiĢidir. Türk Dil Kurumu resmî internet sayfası online büyük sözlüğünde, sözcüğün karĢılığı olarak sığınmacı sözcüğü yer almaktadır.16 Ancak sığınmacı sözcüğü, gerek mültecileri gerekse mülteci tanımı dıĢında kalan sığınma arayanları kapsayan geniĢ bir kavramdır. Sözcüğün bu karĢılığı, hukukî tanımlamayı karĢılamadığından anlam karıĢıklığına yol açmaktadır. Mültecilik, hukukî bir statüdür.17 Bu statüde bulunan kiĢilerin tanımını yasalar belirler. Mülteciliğin uluslararası hukukun bütününce tanınmıĢ genel kuralları bulunmaktadır. Sığınmacı kavramı ise, kiĢi iradesini ön plana çıkarır. Bu nedenle Ġngilizce anlatımında “asylum seeker”(sığınma arayan) ve Fransızca karĢılığı olarak, “demandeur d‟asile” (sığınma talepçisi) kavramları kullanılmaktadır.18 Bu bakımdan sığınma arayan kiĢinin uluslararası hukuk gereğince hukukî olarak sığınma talebinin kabul edilmiĢ olması, sığınma arayan kiĢi sıfatını kazanması için gerekmez. Haklı nedenle sığınma talebinde bulunup bulunmadığını ilgili ve sığındığı ülke içi makamlar belirleyecektir. Mülteci tanımının karĢılığında yabancı sözlüklerde sıklıkla “kaçak” tabirinin (Ġngilizce: fugitive, Almanca: Flüchtling (der)) de kullanıldığı görülmektedir. Ġngilizce karĢılık olarak kullanılan sözcüğün, Türkçe‟de mülteci kavramının karĢılığı olarak kullanılabilmesi, sözcüğün temel anlamı itibarıyla mümkün görünmemektedir. Diğer bir tanımla; ülkesinde ırk, din, sosyal konum, siyasal düĢünce ya da ulusal kimliği sebebiyle kendisini baskı altında hissederek, kendi devletine güvenini kaybeden, kendi devletinin ona tarafsız davranamayacağı düĢüncesiyle ülkesini terkedip, baĢka bir ülkeye sığınma talebinde bulunan ve bu talebi o ülke tarafından “kabul edilen” kiĢi mülteci; bu nedenlerden dolayı ülkesini terk eden ve henüz sığınma talebi kaçtığı ülkenin yetkilileri tarafından “soruĢturma” aĢamasında olan 15 http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci eriĢim: 20 Haziran 2011. http://tdkterim.gov.tr/bts/ eriĢim: 20 Haziran 2011. 17 http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1 eriĢim: 20 Haziran 2011. 18 http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1 eriĢim: 20 Haziran 2011. 16 5 kiĢi sığınmacıdır.19 BaĢlangıçta, Ġngiltere ve Amerika bu kiĢiler için “mülteci” terimi yerine, bu kiĢilerin sonradan ülkelerine dönebileceğini dikkate alarak “yer değiĢtirmiĢ kiĢi” tabirinin kullanılmasını önermiĢtir. Ancak aynı dönemde, Uluslararası Mülteci TeĢkilatı kendi mülteci tanımlamasını oluĢturarak görev alanı içerisinde yer alan kiĢilere yardımcı olmaya çalıĢmıĢ, böylelikle daha önce sözleĢmelere hakim olan kategori esaslı mülteci sınıflandırma anlayıĢı yerine bireysel ve durumsal tanımlamanın yolu açılarak, olay esaslı sığınmacı statüsü oluĢturulmuĢtur.20 Pazarcı, yabancı dilden yapılan çeviriler nedeniyle “mülteci” kavramında karıĢıklık bulunduğunu; ancak Türk Hukuku yönünden, Türkiye‟ye Ġltica Eden veya BaĢka Bir Ülkeye Ġltica Etmek Üzere Türkiye‟den Ġkamet Ġzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (Bundan sonra: 1994 Yönetmeliği)21 gereğince, sığınmacı statüsü kazanan kiĢiler için “mülteci” ve bu statüyü kazanamayan kiĢiler için “sığınmacı” teriminin kullanıldığını; ancak “sığınmacı” teriminin, mülteci teriminin Türkçe karĢılığı olup iki terim arasında anlam farklılığı olmadığını; doktrinde Türkçe kavram olarak “sığınmacı” sözcüğünün mülteci yerine kullanıldığını durumun anlam karmaĢası oluĢturduğunu belirtmektedir.22 Uygulamada birlik sağlanması bakımından “sığınmacı” sözcüğünün “mülteci” kavramını da karĢılayan sözcük olarak kullanılması mümkün olmakla birlikte, resmi olarak kabul edilen ve sığınma baĢvurusu kabul edilmeyen kiĢiler arasında tanımlama farklılığı oluĢturmak adına yönetmeliğin yaklaĢımı yerindedir. Yönetmelik, böyle bir ayrım ve tanımlama farklılığı oluĢturmazsa, iki statü arasında 19 http://bianet.org/kadin/bianet/2953-multeci-siginmaci-gocmen-nedir eriĢim: 20 Haziran 2011. Barnett, Laura (2002) “Global Governance and the Evolution of the International Refugee Regime” International Journal of Refugee Law, Vol. 14. No: 2/3. s. 244. http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Barnett.pdf eriĢim: 15.08.2011. 21 30.11.1994 gün ve ve 22127 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir. 22 Pazarcı, (2005, Ġkinci Kitap), a.g.e, s. 193, 194. 20 6 farklılık oluĢturmak adına daha fazla anlam karmaĢası oluĢturacak sözcükler kullanılması gerekecektir. 2 - SözleĢme Tanımları a - 1951 Mültecilerin Hukuki Statüsüne ĠliĢkin Cenevre SözleĢmesi 1951 Mülteci SözleĢmesi 1. maddesinde ise mülteci Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtır: A. ĠĢbu SözleĢme‟nin amaçları bakımından “mülteci” kavramı: “(1) 12 Mayıs 1926 ve 30 Haziran 1928 Düzenlemeleri veya 28 Ekim 1933 ve 10 Şubat 1938 Sözleşmeleri, 14 Eylül 1939 Protokolü ya da Uluslararası Mülteci Örgütü Tüzüğü’ne göre mülteci sayılan; Uluslararası Mülteci Örgütü tarafından, faaliyette bulunduğu dönem içinde alınmış mülteci sıfatını vermeme kararları, bu bölümün 2. fıkrasındaki koşullara sahip olan kimselere mülteci sıfatının verilmesine engel değildir; (2) 1 Ocak 1951’den önce meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu devlet dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen, yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa uygulanacaktır.” tanımlamalarına yer verilmiĢ ve 1967 protokolü ile 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan yer ve zaman kısıtlamaları kaldırılmıĢtır. b - Afrika’daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen ABÖ (Afrika Birliği Örgütü) SözleĢmesi (BM AndlaĢmaları Dizisi Sayı 14491) Devlet ve Hükümet BaĢkanları Kurulu tarafından Altıncı Olağan Oturumunda kabul edilmiĢtir (Addis Ababa, 10 Eylül 1969) Yürürlük tarihi 20 Haziran 1974‟tür. 7 1. maddesi 1 ve 2 bentlerinde mülteci tanımı düzenlenmiĢ olup: “1. Bu Sözleşme’nin amaçları çerçevesinde “mülteci” terimi, ırk, din, milliyet, siyasi inanç ya da belirli bir toplumsal gruba mensubiyeti yüzünden zulüm ya da haklı bir temele dayanan zulme uğrama korkusu nedeniyle vatandaşı olduğu devlet dışında bulunan ve söz konusu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da korkusu nedeniyle yararlanmak istenmeyen ya da vatandaşlığı olmayan ve bu tür olaylar sonucu daha önce ikamet ettiği ülkenin dışına çıkmış olup, söz konusu ülkeye geri dönemeyen, ya da korkusu nedeniyle dönmek istemeyen kişi anlamına gelecektir. 2. “Mülteci” terimi aynı zamanda, kendi menşe ülkesinin ya da vatandaşı olduğu devletin bir bölümünde ya da tümünde, dış saldırı, işgal, yabancı egemenliği ya da kamu düzenini ciddi biçimde bozan olaylar nedeniyle, menşe ülkesi ya da vatandaşı olduğu devlet dışında bir başka yerde sığınma aramak için daimi ikamet ettiği yeri terk etmeye zorlanan herkes için geçerli olacaktır” c - 1966 Mültecilere KarĢı Muameleye ĠliĢkin Ġlkeler Bölgesel nitelikte düzenlenen diğer bir belge olup, 1966 yılında Bangkok‟ta Asya-Afrika Hukuksal DanıĢma Komitesi tarafından Sekizinci Oturumda kabul edilmiĢtir. Mülteci tanımı 1. maddesinde Ģu Ģekilde yapılmıĢtır: “Mülteci ırk, renk, din, siyasi inanç ya da belirli bir toplumsal gruba mensubiyeti yüzünden zulüm ya da haklı bir temele dayanan zulme uğrama korkusu nedeniyle: a- Vatandaşı olduğu devleti ya da milliyetine mensup olduğu devleti veya bir vatandaşlığa sahip değilse sürekli ikamet ettiği devleti terk eden veya; b- Böyle bir devlet ya da devletin dışındayken buraya geri dönmesi ya da korumasından yararlanması mümkün olmayan ya da bunu istemeyen kimsedir.” ç - Cartagena Mülteciler Bildirgesi Cartagena Bildirgesi, Kolombiya‟da 19-22 Kasım 1984‟te Orta Amerika, Meksika ve Panama‟daki Mültecilerin Yasal ve Ġnsancıl sorunlarının çözümlenmesi 8 hakkında Uluslararası Konferans Dizisi ile kabul edilmiĢ olup, konferans dizisi temellerini tümü ile paylaĢtığı ve aĢağıda tekrar ettiği, Orta Amerika‟da barıĢ ve iĢbirliğine iliĢkin Contadora kararlarında belirtilen mültecilere iliĢkin taahhütleri takdir ile kabul eder baĢlığı ile “b” bendi ile: “Mültecilerin değişik kategorilerdeki diğer göçmenlerden ayrı tutulmasını sağlamak amacıyla, yukarıdaki paragrafta sözü edilen sözleşme ve protokolde kabul edilen terminolojinin benimsenmesi”ne yer verilmiĢtir. Cartagena Bildirgesi, devletler açısından bağlayıcı olmamakla birlikte, Amerikan Devletleri Örgütü tarafından defalarca desteklenmiĢ ve Merkezi ve Lâtin Amerika kıtasında pek çok devlet tarafından imzalanmıĢtır. 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 Protokolü'nden daha geniĢ bir mülteci tanımlaması öngördüğünden, uygulamada problemler çıkmaktadır ve bazı devletler buradaki tanımlamayı kendi iç hukuklarına da dahil etmiĢtir.23 d - Arap Ülkelerinde Mültecilerin Durumunu Düzenleyen Arap SözleĢmesi Arap Ülkeleri Birliği Konseyi tarafından 27 Mart 1994 tarihinde kabul edilmiĢ olup, devletlerin dinî inançları ve ahlakî kurallarından esinlenerek, 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 Protokolü ile 1992 Kahire Bildirgesine atfen ve SözleĢme‟ye taraf devletlerin karĢılıklı kardeĢlik bağı içinde olmalarını dileyerek giriĢ bölümü oluĢturulmuĢ ve mülteci tanımını içerir 1. maddesinin 1. paragrafında 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki tanım, “etnik köken” eki ile birlikte aynen kabul edilmiĢ; 2. paragrafında “ülkesine yönelik savaĢ, iĢgal ya da yabancı denetimi ya da ülkenin bütününde ya da bir bölümünde kamu düzeninin ciddi biçimde bozulmasıyla sonuçlanan doğal afet ya da yıkıcı olayların meydana gelmesi nedenleriyle; menĢei ülke, yer veya sürekli ikameti dıĢında bir ülkede sığınma aramak zorunda kalan 23 Cutts, Mark (2000)The State of the Worlds's Refugees, 2000:Fifty Years of Humanitarian Action, New York: BMMYK Bürosu Oxford Üniversitesi Yayınları, s.123, Box 3.2. 9 herhangi bir kimse” olarak tanım daha da geniĢletilmiĢtir.24 Birinci maddesi aynen Ģöyledir: “1. Vatandaşı olduğu devlet veya bir vatandaşlığa sahip değilse, sürekli ikamet ettiği devlet dışında bulunan ırkı, dini, etnik kökeni, milliyeti ya da belirli bir toplumsal gruba aidiyeti ya da siyasi fikirleri nedeniyle zulüm görmekten haklı nedenlere dayalı bir korku duyan ve ülkesinde korunma arayamayan ya da ülkesine geri dönemeyen ya da korkusu nedeniyle koruma aramak veya dönmek istemeyen herhangi bir kimse. 2. Ülkesine yönelik savaş, işgal ya da yabancı denetimi ya da ülkenin bütününde ya da bir bölümünde kamu düzeninin ciddi biçimde bozulmasıyla sonuçlanan doğal afet ya da yıkıcı olayların meydana gelmesi nedenleriyle, menşe ülke, yer veya daimi ikameti dışında bir ülkede sığınma aramak zorunda kalan herhangi bir kimse.” C . KISA TARĠHÇE Kavramın Ġngilizce karĢılığı olan “Refugee” sözcüğü ile, Eski Yunan ve Mısır‟da, dinsel amaç taĢımaksızın bir kiĢinin zarar görmemek için kutsal mekânlara kaçması anlaĢılmaktaydı. Bununla birlikte kilise ya da diğer kutsal mekanlara sığınma hakkının kanunlaĢması, Milâttan Sonra 600‟lü yıllarda Kral Ethelbert of Kent tarafından gerçekleĢmiĢtir.25 Benzer hukuk kuralları bütün Avrupa‟da Ortaçağ boyunca uygulanmıĢtır.26 Mültecilik kavramıyla ilgili diğer bir kavram olan “siyasi sürgün”ün daha uzunca bir tarihi geçmiĢi vardır. Ovid,27o çağda Tomis olarak bilinen Türkçe adıyla Köstence‟ye sürgüne gönderilmiĢtir. 24 http://www.dusuncegundem.com/content/view/511/29/ eriĢim: 15.08.2011. BeĢinci yüzyılda Kara Avrupası halkları tarafından Ġngiltere‟ye göçler gerçekleĢmiĢtir. Bu gelenler Angıllar, Saksonlar; Jutlar, Frizyen‟ler olarak bilinmektedir. Bu gruplar bütün Güney Ġngiltere‟yi ele geçirmiĢlerdir. Bu dönemlerde Ġngiltere kralı olan Ethelbert kendi adıyla bilinen ve daha çok Kıta Avrupasıyla ticareti geliĢtirme amacı taĢıyan Cermen lisanıyla hazırlanan en eski hukuk kurallarını koymuĢtur: Æthelberht‟s code of laws http://en.wikipedia.org/wiki/Ethelbert_of_Kent eriĢim: 15.01.2011. 26 http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011. 27 Publius Ovidius Naso (MÖ 43 MS 18) Ġngilizce konuĢan dünyada erotik Ģiirin Romalı üç büyük Ģairinden biri olarak bilinmektedir. http://en.wikipedia.org/wiki/Ovid eriĢim: 15.01.2011. 25 10 1648 Vestfalya BarıĢından bugüne devletler birbirlerinin egemenliklerini tanımaktadır. Bununla birlikte 18. yüzyılın sonlarında romantik milliyetçilik de denilen ülke milliyetçiliği (Country of nationality) yaygınlaĢtıktan sonra insanların sınırları geçmesi, yeteri kadar kimlik tanımlanmasını gerektirmiĢtir. 28 Mülteci kavramının, bazen 1951 Mülteci SözleĢmesi öncesine iliĢkin durumlara uygulanması gündeme gelmektedir. Mültecilik sisteminin kendisi, sınır geçen kaçaklara yönelik olarak devlet tarafından tamamen “laissez-faire” (bırakınız yapsınlar) anlayıĢına dayanmaktadır.29 Fontainbleau Fermanı (Edict of Fontainbleau: 1685 yılı Ekim ayında Fransa‟da 14. Lui tarafından yayımlanan Huguenots‟lara30, -ki bu ferman Huguenot‟lara devlet zulmü olmaksızın kendi dinî uygulamalarını geliĢtirme hakkı tanıyan 1598 Nant Fermanının iptali olarak bilinmektedir-) ile protestanlığın hukuk dıĢı kabul edilmesiyle binlerce kiĢi Ġngiltere, Hollanda, Ġsviçre, Güney Afrika, Almanya ve Prusya‟ya göç etmek zorunda kalmıĢtır. Avrupa‟nın da aslında gerçekte muhafazakâr müttefikleri; Avusturya, Prusya, Rusya ve Ġngiltere Avrupa‟daki güç dengesini korumak ve artan Fransız egemenlik hedeflerini sınırlayabilmek için Huguenot‟ları büyük bir istekle kabul etmiĢtir. Pogrom31 dalgaları ile 1881-1920 yılları arasında 2 milyondan fazla olduğu tahmin edilen Rus Yahudi yirminci yüzyılın baĢlarında ilk büyük göç dalgasını oluĢturmuĢtur. Diğer bir göç dalgasını, 19. yüzyıldan beri “Muhacir” olarak tanımlanan büyük çoğunluğu müslüman halkın Balkanlar, Kafkaslar, Kırım ve 28 29 30 31 http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011. Barnett, a.g.m., s. 240. Yugnotlar (Huguenots); Yeniden ġekillenmiĢ Fransız Kilisesi üyeleri ya da Fransız Kalvinist olarak bilinen, 18. yüzyıldan itibaren Fransız protestanlar olarak tanınan, 17. yüzyıl sonlarında 200.000 kadarı dinî iĢkencelerle sürülen kiĢilerdir. Bunlar ayrıca Ġsviçre, Ġngiltere, Hollanda ve Almanya ile Kuzey Avrupa ile Güney Afrika ve Kuzey Amerika‟ya yerleĢmiĢlerdir. http://en.wikipedia.org/wiki/Huguenot eriĢim: 15.01.2011. Pogrom; hükümet ya da askeri otoritelerce onaylanan ya da gözyumulan; ırk din ya da belli baĢka bir özelliği nedeniyle belli bir gruba karĢı baĢka belirsiz bir insan topluluğunca yönlendirilen Ģiddet hareketleri. Sözcük, özellikle Rus imparatorluğundaki Yahudilere yönelik yaygın Ģiddet hareketlerine iliĢkin olarak kullanılmaktadır. http://en.wikipedia.org/wiki/Pogrom eriĢim: 15.01.2011. 11 Girit‟ten günümüz Türkiye‟sine olan göçleri -ki bunlar gittikleri ülkelerin özelliklerini dahi köklü olarak değiĢtirmiĢtir- ile 1912-13 Balkan savaĢları sonucu, 800 bin kadar müslümanın göçleri oluĢturmaktadır. Birinci Dünya SavaĢı baĢlangıcında, farklı insan grupları mültecileri organize etmeye baĢlamıĢtır. Ġlk uluslararası etkileĢimli çalıĢmayla “Milletler Cemiyeti Mülteciler Yüksek Komisyonu” oluĢturulmuĢtur. Komisyon, Fridtjof Nansen tarafından 1921 yılında Rus devriminden ve sonrasında, Rus sivil savaĢından (1917-1921) kaçan Rus aydınlarından oluĢan, yaklaĢık 1.5 milyon kiĢiye yardım etmiĢtir. Komisyon sonrasında, Ermeni soykırımı olduğu iddia edilen ve yaklaĢık 1 milyon Ermeni‟nin, Türk Küçük Asyasını terk ettikleri olaylarda yaklaĢık 1 milyondan fazla Ermeniye yardımcı olmuĢtur (1915-1923). Sonraki birkaç yıl komisyon, Asuri32 ve Türk mülteciler üzerinde çalıĢmalarını yoğunlaĢtırmıĢtır. Bütün bu belirtilen olaylarda “mülteci”, genel olarak uygulanan tanımlamanın aksine “Milletler Cemiyetinin yönetim ve yönlendirmesi altındaki kiĢiler” olarak tanımlanmıĢtır. 1923 yılında Türkiye ve Yunanistan arasındaki nüfus mübadelesi, yaklaĢık 2 milyon kiĢiyi ilgilendiren hukuken (de jure) zorunlu mültecilik durumu oluĢturmuĢ, yüzyılların belki de binyılların yerleĢik halklarının anavatanlarından uzaklaĢtırması sonucunu doğurmuĢ, Lozan AndlaĢmasının bir parçası olan nüfus mübadelesi andlaĢması ile uluslararası toplum gözardı edilmiĢtir.33 Sorunların çıkıĢ kaynağı daha çok Avrupa gibi görünmekte ise de göçmenlik ve sığınmacılık Amerikan kıtasında da yansımalarını bulmuĢtur. 1921 yılında Amerikan Kongresinden geçen Acil Göçmen Kotası Yasası‟nı34 1924 yılındaki ikinci Göç 32 33 34 Asuriyan, Kaldean, Suriye Halkı olarak bilinen bu grup Asuriler, Siryaklar, Suriye Hıristyanları, Siryak Hırıstiyanları olarak da tanımlanmaktadır. Bunların kesin sayısı bilinmemekle birlikte günümüzde 830 bin ilâ 1.5 milyon Irak‟ta 735 bin ilâ 1.2 milyonu Suriye‟de, 10.500 ilâ 103 bin arasında Ġran‟da, 4000 ila 70 bin arasında Türkiye‟de 120 bin civarında Ġsveç‟te, 2.2 milyonu Amerika BirleĢik Devletlerinde, 77 bin Ürdün‟de, 90 bin Almanya ve 38 bin kadarı Avustralya‟da olduğu zannedilmektedir. http://en.wikipedia.org/wiki/Assyrian_people eriĢim: 15.01.2011. http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011. Aynı zamanda Johnson Kota Yasası olarak da bilinen yasaya göre göç kotası; herhangi bir ülkeden kabul edilecek göçmen sayısı yıllık; 1910 yılı nüfus sayımına göre BirleĢik Devletlerde o devlet vatandaĢı olarak yaĢayan nüfusun %3‟ü olarak sınırlanmıĢtır. Yasa, Latin Amerika ülkeleri için 12 Yasası takip etmiĢtir. 1924 Göçmen Yasası‟nın amacı, özellikle 1890‟lı yıllarla birlikte çoğunluğunu Yahudiler, Ġtalyanlar ve Slavların oluĢturduğu Güney ve Doğu Avrupalı göçmenlerin sınırlandırılmasıdır. Çoğunluğu Avrupalı olan ve Stalin ve Nazi yönetiminden ve Ġkinci Dünya SavaĢı‟ndan kaçan mülteciler (özellikle Yahudi ve Slavlar) böylelikle göçten men edilebilmiĢtir. Milletler Cemiyeti‟nin en önemli eksikliği, Amerika ve Sovyetler Birliği‟nin, cemiyete katılmamıĢ olmasıdır. Bu husus, o dönemde oluĢturulan, mülteci sisteminin de en önemli eksikliği olmuĢtur. Mülteciler Yüksek Komiserliği, bu dönemde mülteci tanımı yapmaktan kaçınmıĢ daha çok kategori temelinde mülteci grubu oluĢturma amacı benimsenmiĢtir. Ġlk mülteci sınıfını Rus sürgünler oluĢturmuĢtur. 1933 yılında Mültecilerin Statüsüne ĠliĢkin Uluslararası AndlaĢma ile yeniden mültecilik kurumları düzenlenmiĢtir. Her ne kadar kategorik mülteci belirlemesi yapılmakta ise de, aranılacak asgari Ģartlar konusunda ortak görüĢler oluĢmaya baĢlamıĢtır. 1938 yılında Almanya‟dan Gelen Mültecilerin Statüsüne iliĢkin SözleĢme imzalanmıĢ ve kiĢisel güvence sağlama adına daha sınırlayıcı bir tanımlama yapılmıĢtır.35 Ġki savaĢ arası dönemde, mülteciler adına uluslararası çalıĢmalar yapan iki önemli isim dikkat çekmektedir. Bunlar, Milletler Cemiyeti tarafından atanan ilk iki mülteciler yüksek komiseri Norveçli Fridjtof Nansen (1921-30) ile Amerikalı James Mc. Donald‟dır. Bunlardan Nansen‟in çabalarıyla, mültecilere “Nansen Pasaportu”36 olarak adlandırılan seyahat ve kimlik belgeleri verilmeye baĢlanmıĢtır. Nansen ayrıca, Rus mültecilerin dönüĢleri konusunda Sovyetler Birliği ile yapılan görüĢmelerin baĢarısızlıkla sonuçlanması üzerine, mültecilerin bulundukları ülkelerde güvenli bir hukuki statüye kavuĢmaları için ek tedbirler alınmasına öncülük 35 36 sınır öngörmemektedir. http://en.wikipedia.org/wiki/Emergency_Quota_Act eriĢim: 15.01.2011. Barnett, a.g.m., s. 242. Nansen, bu çalıĢmaları nedeniyle 1938 yılında Nobel BarıĢ ödülüyle de ödüllendirilmiĢtir. 13 etmiĢtir. Nansen pasaportu, “kategorik mülteci” olarak tanımlanan; Rus mülteciler baĢta olmak üzere 1924 yılında Ermenilere, 1928 yılında ise Türklere, Asurilere, Suriyelilere, Asuri-Keldani ve Kürtlere yaygınlaĢtırılmıĢtır.37 Nazizmin yükseliĢi ile Milletler Cemiyeti, 1933 yılında Almanya‟dan Gelen Mülteciler Yüksek Komisyonunu oluĢturmuĢtur. Komisyon görev sahası, Avusturya ve Südetlerden gelen Ģahısları kapsayacak Ģekilde geniĢletilmiĢtir. 1938‟lere kadar Hollanda, herkes tarafından bilinen Nazi zulmüne rağmen, sığınma arayanları yakın hayati tehlike ispatlanmadığı gerekçesiyle, Almanya‟ya geri göndermiĢtir. 1935 yılında, yeni Yüksek Komiser James Mc Donald, uluslararası toplumun bu tip problemlerin kaynağı olan Almanya‟ya karĢı tepkisiz kalmasına karĢı bildirge hazırlamıĢtır. 1938 yılında Amerikan BaĢkanı Roosevelt, Evian‟da konuyu görüĢmek için bir konferans toplamasını istemiĢtir. Bu toplantı, Almanya‟nın Yahudi malvarlığını serbest bırakmak istememesi ve yeniden yerleĢtirme ülkelerinin ise bu durumun ortaya çıkarttığı mali yükü paylaĢmak istememeleri nedeniyle baĢarısızlıkla sonuçlanmıĢtır.38 Bu dönemde dünyanın yaĢadığı temel sıkıntı, 1931 yılında zirveye ulaĢan ekonomik Büyük Bunalım‟dır. Bu nedenlerle, kabul eden devletler, mültecilerin kiĢisel olarak getirdikleri malî yük dıĢında yeni bir yük istememiĢ ve Yahudiler devletlerin ekonomik refah istekleri ile diplomatik iliĢkilerinin kurbanı olmuĢtur. Batı Avrupa, yeni bir savaĢı baĢlatan taraf olmak istememiĢ, Yahudiler bu nedenle Almanya‟da zulümle karĢı karĢıya kalmıĢtır.39 1 Ekim 1938 Münih AndlaĢması ile Alman ordularının, Çekoslovakya bölgesine girmesiyle 150 bin Çek yerlerinden edilmiĢtir. 31 Aralık 1938 yılında 37 38 39 Barnett, a.g.m., s. 242. Evian Konferansı, 1938 yılında Nazi zulmünden kaçan Yahudilerle ilgili olarak 31 devletin katılımıyla 6-13 Temmuz tarihlerinde Evian les Bains (Fransa)‟ de toplandı. Alman ve Avusturya Yahudileri güvenli bölge bulma ümidindeydiler. Hitler‟in konferansa tepkisi “Diğer devletlerin Yahudileri almak istemeleri halinde kendilerine yardımcı olunacağı” yönündeydi. Sonuç olarak konferans hüsranla sonuçlandı ve Ġngiltere ve Amerika önemli sayıda Yahudiyi kabul etmeyi reddettiler. Konferans bir bakıma Anglo-Amerikan ikiyüzlü iĢbirliğinin bir uygulaması olarak görülmektedir. http://en.wikipedia.org/wiki/Evian_Conference eriĢim: 22.08.2011. Barnett, a.g.m., s. 243. 14 Nansen ofisi ile birlikte Alman Mülteciler Komisyonu bu konudaki kontrolü yerlerini alan, Milletler Cemiyeti koruması altındaki Mülteciler Yüksek Komisyonu ile kaybetmiĢtir. Bu husus, 1939 yılında yüzbinlerce Ġspanyol Cumhuriyetçi‟nin, Ġspanyol sivil savaĢını kaybederek Fransa‟ya kaçmalarıyla daha da pekiĢmiĢtir. Yenilgiler ve siyasî istikrarsızlık, Ġkinci Dünya SavaĢı sırasında yoğun göç hareketlerine yol açmıĢtır. Ġkinci Dünya SavaĢı sona erdiğinde, Avrupa‟da 40 milyondan fazla mülteci bulunmaktadır. 1943 yılında müttefikler, mihver devletlerinden kurtardıkları alanlarda BirleĢmiĢ Milletler Yardım ve Rehabilitasyon Yönetimi adında Avrupa ve Çin‟i de kapsayan bir örgüt kurmuĢtur. Ġkinci Dünya SavaĢı sonlarında Doğu Prusya‟da Pomeranya ve Silezya‟dan Kızıl Ordu katliamından kaçan 5 milyon civarında Alman sivil, Mecklenburg, Brandenburg ve Saksonya‟da mülteci olmuĢtur. Almanya‟nın tesliminden sonra müttefikler, 5 Haziran 1945 bildirgesiyle Almanya‟nın 31 Aralık 1937‟de sahip olduğu sınırları iĢgal konusunda anlaĢmıĢ, 1945 baharından itibaren Polonyalılar, güç kullanmak yoluyla geride kalan Alman nüfusun etnik temizliği yoluna gitmiĢtir. ĠĢgal güçleri, 17 Haziran 1945‟te, Postdam konferansında bir araya geldiklerinde, mülteci sorunu daha da karmaĢık bir hale gelmiĢtir. 2 Ağustos 1945‟te Postdam Protokolü oluĢturulmuĢ, bunun 9. maddesinde Almanya‟nın dörtte biri Polonya toprağı haline getirilmiĢ ve 13. maddesiyle Çekoslovakya, Macaristan ve Polonya‟da kalan Alman nüfusunun düzenli ve insani Ģekilde nakli düzenlenmiĢtir. Postdam‟da onaylanmamıĢ olmasına rağmen, Yugoslavya ve Romanya‟da yaĢayan yüzbinlerce Alman sınırdıĢı edilmiĢtir. Müttefik iĢgal bölgesi, sonradan Demokratik Alman Cumhuriyeti, Avusturya ve Federal Alman Cumhuriyeti olarak bölümlenmiĢ ve bu olaylar tarihteki en büyük nüfus nakli olaylarına sebep olmuĢ, 15 milyon Alman bundan etkilenmiĢ ve iki milyonu bu nakiller sırasında kaybolmuĢtur. 1961 yılında, Berlin Duvarının yükseliĢi ile birlikte, 563.700 mülteci Doğu 15 Almanya‟dan Batı Almanya‟ya Sovyet iĢgalinden sığınmak için kaçmıĢtır.40 Aynı dönemde devrim öncesi Rusya vatandaĢı, milyonlarca kiĢi rızaları bulunmamasına rağmen, zor kullanılmak suretiyle Sovyetler Birliği iç kesimlerine gönderilmiĢtir. 11 ġubat 1945 Yalta konferansı sonucunda, Amerika ve Ġngiltere, Sovyetler Birliği ile Geri Gönderme AndlaĢması imzalamıĢ, andlaĢmanın yorumundan, bu kapsama giren bütün “Sovyetlerin” güç kullanılmak suretiyle, kendi isteklerine bakılmaksızın gönderilecekleri sonucu çıkmıĢtır. SavaĢ sonrası, Ġngiliz ve Amerikan sivil otoriteleri askeri güçlerine, senelerce öncesinde bile Rusya‟yı terketmiĢ, baĢka ülkelere yerleĢmiĢ ve hatta vatandaĢlık almıĢ Sovyet Ruslarını buralardan çıkartma ve ülkelerine gönderme emri vermiĢtir. Bu iĢlemler, 1945-47 yılları arasında sürmüĢtür.41 Böylelikle Batı Avrupa‟da Sovyetlerden gelen 5 milyondan fazla kiĢi “yer değiĢtirmiĢ kiĢi” statüsünde bulunmaktadır. Bunlardan yaklaĢık 3 milyonu Almanya ve iĢgal bölgelerinde çalıĢmaya zorlanmıĢ olan kiĢilerdir.42 Sovyet SavaĢ esirleri ve Vlasov43 yandaĢları, “Smersh”44 değerlendirmelerine muhatap olmuĢlardır. Alman esareti altındaki 5.7 milyon Sovyet savaĢ esirinden 3.5 milyonunun savaĢ sonunda Alman esareti altında öldükleri tespit edilmiĢtir. Hayatta kalanlar ülkelerine döndüklerinde kendilerine vatan haini gibi davranılmıĢtır.45 1.5 milyon kadar Kızılordu askeri, Alman esareti altında hapis 40 http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee eriĢim: 15.01.2011. Nikolai Tolstoy; “Forced Repatriation to the Soviet Union: The Secret Betrayal” http://www.hillsdale.edu/news/imprimis/archive/issue.asp?year=1988&month=12 eriĢim: 15.01.2011. 42 3.Devlet(Third Reich) olarak tanımlanan Nazi Almanyasında köle iĢçiliği nedeniyle 1.6 milyon kiĢi tazminat almıĢtır. Michael Marek “Final Compensation Pending for Former Nazi Forced Laborers” http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,1757323,00.html eriĢim: 15.01.2011. 43 Andrei Andreyevich Vlasov; Ġkinci Dünya SavaĢı sırasında Nazi Almanyası ile iĢbirliği yapan Sovyet generaldir.SavaĢın ilk yıllarında Almanlara esir düĢmüĢ sonradan Rus Özgürlük Komitesini kurmuĢ ve Ruslara karĢı savaĢmıĢ ancak savaĢın sonlarına doğru yeniden Almanlara karĢı savaĢmıĢ ancak yine de Amerikalılar tarafından askerleriyle birlikte esir alınmıĢtır. http://en.wikipedia.org/wiki/Andrey_Vlasov eriĢim: 15.01.2011. 44 смерч”/smerç fırtına anlamında olup; Sovyet Rusya ordusu içinde karĢı casusluk faaliyetleri yapmak üzere kurulmuĢ olan teĢkilattır. http://en.wikipedia.org/wiki/SMERSH eriĢim: 15.01.2011. 45 270 Nolu Emir;16 Ağustos 1941 tarihli olup Joseph Stalin tarafından Halkın Savunma Komseri sıfatıyla yayınlanmıĢtır. Bu emir yayınlandığı sırada Almanlar büyük baĢarılar kazanarak, Sovyet karasalının içlerine kadar girmiĢlerdir. Emrin amacı ordunun bozulan moralini yerine getirmektir. http://en.wikipedia.org/wiki/Order_No._270 eriĢim.15.01.2011. 41 16 hayatından kurtulduktan sonra Sovyetler Birliği‟ne döndüklerinde Gulag‟lara46 gönderilmiĢtir. Polonya ve Sovyet Ukrayna47 nüfus değiĢimi uygulamıĢlardır. Sovyet-Polonya sınırının doğusunda bulunan yaklaĢık 2.100.000 Polonyalı Polonya‟ya ve aynı sınırın batısında yer alan Ukrayna‟lılar ise Ukrayna‟ya yönlendirilmiĢtir. Nüfus mübadelesi 1944 Eylül‟ünden 1946 yılı Mayıs ayına kadar sürmüĢ ve yaklaĢık 450.000 kiĢi olarak gerçekleĢmiĢtir. 200.000 kadar Ukraynalı istekli ya da isteksiz olarak Polonya güneydoğusunu 1944 ve 1945 yılları arasında terk etmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Yardım ve ĠyileĢtirme Yönetimi, Uluslararası Mülteci TeĢkilatı‟nın kurulduğu, 1947 yılında görevlerini devrederek kapanmıĢ, devir iĢlemleri için 1947 yılı baĢları öngörülmüĢ ancak bu haziran aylarında gerçekleĢmiĢtir. BM Uluslararası Mülteci TeĢkilatı esas olarak Yardım ve ĠyileĢtirme Yönetimi‟nin geniĢ ölçüde Avrupa mültecilerinin yeniden yerleĢtirilmesi ve sınırlar dıĢına çıkartılması iĢlemlerinin tamamlanmıĢ olduğu 1945 yılında oluĢturulmuĢ BirleĢmiĢ Milletler‟in geçici kuruluĢlarından birisidir ve yaklaĢık bir milyon mültecinin yeniden yerleĢtirilmesinden sonra iĢlevini kaybetmiĢtir. Bu zamanlardaki mülteci tanımı ya kiĢisel Nansen pasaportuyla ya da Seçkinlik Belgesi “Certificate of Eligibility” ile Uluslararası Mülteci TeĢkilatı tarafından kabul edilmiĢtir. Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası, mülteciler ve yer değiĢtirmiĢ kiĢiler konusu uluslararası gündemin en önemli konusu haline gelmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 1946 yılında yapılan ilk oturumunda, yalnız acil çözümlenmesi gereken bir sorun olarak tanımlanmamıĢ, ayrıca BirleĢmiĢ Milletler 8 nolu kararı ile son ve kesin olarak; mülteciler ve yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin belirli itirazlarla kendi kaynak 46 47 Gulag, Sovyetler tarafından hükümet tarafından yönetilen cezai çalıĢma kampı sistemidir. Bir çok suç tipinde kullanılmıĢ ise de daha çok siyasi baskılama sistemidir. http://en.wikipedia.org/wiki/Gulag eriĢim: 15.01.2011. 10 Mart 1919‟da 3.Sovyet Ukrayna Kongresine göre 25 Aralık 1917 yılında ilân edilmiĢ olan ilk BolĢevik devletin resmi adı, ĠĢçiler, Askerler ve Köylü Vekiller Sovyet Cumhuriyet olan isim Ukrayna Sosyalist Sovyet Cumhuriyeti olarak değiĢtirildi. http://en.wikipedia.org/wiki/Soviet_Ukraine eriĢim tarihi: 15.01.2011. 17 ülkelerine gönderilmesi ve dönüĢe zorlanmaları yasaklamıĢtır (Karar 8, 12 ġubat 1946).48 BirleĢmiĢ Milletlerin ilk savaĢ sonrası özel kurumu Uluslararası Mülteci TeĢkilatı (International Refugee Organization- IRO, 1946-1952) kurulmuĢtur. Ancak sorunların çözümünde geniĢ ölçüde yararlı ve kolaylaĢtırıcı bir baĢarı sağlamıĢ olmasına rağmen oldukça masraflı bir sistem oluĢturmuĢ ve Soğuk SavaĢ dönemi politikalarıyla aynı döneme rastgelmiĢ ve yeni kurumun tamamlanmasıyla iĢlevini tamamlamıĢtır.49 Kendisinden öncekiler gibi, son uluslararası mülteci teĢkilatı da soğuk savaĢ sonucu ortaya çıkan, Avrupa merkezli bir teĢkilat olmuĢ, Sovyetler; bunu da faĢist ve anti demokratik rejimlerle iĢbirliği yapan kiĢileri koruyan sistem olarak gördüğünden sözleĢmeyi imzalamamıĢtır.50 1950-51‟de BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği‟nin (Bundan sonra: BMMYK) kurulması ve Mültecilerin Hukuki Durumuna iliĢkin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin kabul edilmesi mülteci korunması açısından bir dönüm noktası olmuĢtur. Bu geliĢmelerle birlikte ilk defa mültecilerin ihtiyaçlarına cevap veren kurumsal yapılar ile uluslararası hukuk kapsamında mültecilerin korunmasına yönelik standartlar oluĢturulmaya baĢlanmıĢtır. Böylelikle savaĢ öncesinin somut kriz odaklı yaklaĢımından soyut ve kurumsal bir yaklaĢıma geçiĢ sağlanmıĢtır. Soğuk savaĢ döneminde, mülteci akınları Komünist blok ülkelerinden Avrupa ve Kuzey Amerika‟ya olmuĢtur. Bu dönemdeki, ilk büyük mülteci akınına 1956 yılındaki Macaristan krizi neden olmuĢtur ve bunu 1968 yılındaki Çek milliyetçilerinin ayaklanmasının bastırılması takip etmiĢtir. Tarihsel süreç içerisinde pek çok mülteci olayı yaĢanmıĢ, 1970‟li yılların ortalarıyla birlikte mültecilik ve göçmenlik arasındaki fark kaybolmaya baĢlamıĢtır.51 48 http://www.un.org/documents/ga/res/1/ares1.htm eriĢim: 15.05.2011. Tam metin BM Genel Kurul 8 nolu Kararı http://daccessddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/032/59/IMG/NR003259.pdf?OpenElement eriĢim: 01.06.2011. 49 http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim: 01.06.2011. 50 Barnett, a.g.m., s. 246. 51 Barnett, a.g.m., s. 247. 18 1969 yılında Afrika TeĢkilatı mülteci tanımlamasını daha da geniĢletmiĢtir. 1984 yılında da Amerikan devletleri arasında mülteci sözleĢmesi yapılmıĢtır. Geçen zaman içerisinde, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, resmi mülteci tanımlamasının dıĢında kalan yer değiĢtirmiĢ kiĢiler açısından da korumanın geniĢletilmesine izin vermiĢtir.52 Buna göre, BMMYK uygulamalarını mülteciler dıĢında, ülke içindeki yer değiĢtirmiĢ kiĢiler ve geri dönenler yönünden geniĢletmiĢtir. Ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler, normal Ģartlar altında mültecilik Ģartları bulunan, ancak herhangi bir ulusal sınırı geçmemiĢ olan kiĢilerdir ve uluslararası alanda ilk uygulaması 1972 yılında Sudan‟da gerçekleĢmiĢtir.53 GeniĢ manâdaki uygulama, 1970‟lerde Kamboçya, Laos ve Vietnam için söz konusu olmuĢtur. 1970‟li yılların ortalarıyla birlikte uluslararası ekonomik çalkantılar nedeniyle ülkeler daha fazla mülteci akını istememiĢ ve gerçek sözleĢme mültecileri ve fiilî mülteci ayrımı ortaya çıkmıĢtır. Bu durum açıkça göstermektedir ki ülkelerin mülteci politikaları geniĢ ölçüde siyasi yaklaĢımlara ve ekonomik nedenlere bağlıdır.54 1980‟li yıllarda Amerika‟nın kabul etmiĢ olduğu mültecilerin, %90‟ı Doğu Bloku ülkelerindendir. Soğuk savaĢ döneminin bitmesiyle birlikte, Rusya da BMMYK bünyesine katılmıĢtır. BMMYK bütçesi ve personel sayısı giderek artmıĢtır. Ancak bütün geliĢmelere rağmen, ekonomik mülteciler ve içte yer değiĢtirmiĢ kiĢiler halâ geniĢ ölçüde mülteci rejiminin dıĢında kabul edilmektedir.55 Soğuk savaĢ sonrası dönemin temel karakteri olarak BMMYK, uluslararası sistemin değiĢen doğasını yansıtmaktadır. Bu dönemlerde daha çok BMMYK, uluslararası koruma rejimi, güvenlik, kapsam geniĢlemesi, insani hareketler ve yardımlara odaklanmıĢ; operasyonel yaklaĢımlar, sivil toplum yapılaĢmasının arttırılması, demokratik hükümetlerin kurulması ve uyuĢmazlık önleme çalıĢmaları 52 Barnett, a.g.m., s. 248. Barnett, a.g.m., s. 248. 54 Barnett, a.g.m., s. 249. 55 Barnett, a.g.m., s. 250. 53 19 yapmaya baĢlamıĢtır.56 Devletler, kendi ülkelerine yapılan sığınma taleplerini azaltmak ve böylelikle mülteciliğin sebep olduğu olumsuz mali yükten kurtulmayı amaçlamaktadır. Devletler sığınma sisteminde önleme politikası olarak dört grup önlem uygulamaktadır: GiriĢ sınırlamaları, sığınma usulünde yenilikler, yaĢam koĢullarında ağırlaĢtırmalar ve sınır dıĢı etme.57 Soğuk savaĢ sonrası dönemde, askerlerle kontrol edilen mülteci kamplarında artan insan hakları ihlâllerine duyarsız kalınmamıĢ, BMMYK daha çok gönüllü geri göndermeye ağırlık vermiĢtir. 1992 yılı Mart ayında BirleĢmiĢ Milletler Kamboçya GeçiĢ Otoritesi, Tayland-Kamboçya sınırında yerleĢmiĢ olan ve 12 yıldan daha uzun süredir burada yaĢayan 360 bin kadar mültecinin geri dönmesine yardımcı olmuĢtur.58 SözleĢmedeki belirleme ne kadar sınırlı olursa olsun, BMMYK yönetimi oldukça dinamik çalıĢmaktadır. Ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler konusunda inisiyatif daha çok yerel otoritelerin elindedir ve bu kiĢiler yönünden uluslararası sözleĢmelerle koruma sağlanabilmesi mümkün değildir. Ancak olaya özgü kurulan teĢkilâtlar aracılığıyla bu kiĢiler koruma altına alınabilmektedirler.59 Bu kiĢiler de temel insan hakları ve fiziksel ve mali güvenlikleri tehlike altında olan kiĢilerdir.60 BirleĢmiĢ Milletler geleneksel olarak devlet merkezli çerçeveyle sınırlı kalmakta ve ülke içi konulara müdahale etmeme amacı taĢımakta ise de günümüzde gittikçe artan Ģekilde büyük insan hakları ihlâllerinin söz konusu olduğu durumlarda 56 Barnett, a.g.m., s. 251. Monheim, Jenny, (16 Haziran 2008)”Human trafficking and the effectiveness of asylum policies” CSLE Working Paper 2008-01 s. 2. http://www.econstor.eu/bitstream/10419/28013/1/608692999.PDF eriĢim: 15.08.2011. 58 Barnett, a.g.m., s. 252. 59 Barnett, a.g.m., s. 252. 60 Ngugi, Elias Lema, “Internally Displaced Persons:Towards an Effective International Legal Protection Regime” http://lawspace.law.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/380/1/NGGELI001.pdf eriĢim: 15.01.2011. 57 20 müdahale edilebilmektedir. Güvenlik Konseyi de mülteci problemlerini BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması61 VII. Bölüm‟de belirlenen, uluslararası barıĢ ve güvenlik konularına tehdit olarak görmektedir.62 Güvenlik Konseyi‟nin 688 sayılı kararı ile 1.8 milyon Kürt, 1991 yılında Irak içerisinde yer değiĢtirmesi insanî müdahale kapsamına alınmıĢ ve bu, mülteciler ile ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin aynı haklara sahip olmaları yönünde önemli bir adım olmuĢtur.63 Bölgeler üzerinde yarıĢan siyasi yaklaĢımlara rağmen Güvenlik Konseyi BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölüm kapsamında benzer müdahaleleri 199293 yılları arasında Somali‟de, 1993‟te Bosna-Hersek‟te, ve 1994‟te Ruanda‟da gerçekleĢtirmiĢtir. Uluslararası mülteci koruma rejimi ile uygulamayı uzlaĢtırmak oldukça zordur. 13 Aralık 2001‟de imzacı devlet temsilcileri, BMMYK ve Ġsviçre‟nin davetiyle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin önemini vurgulamak, kavramın içeriğini, 1967 düzenlemelerini, kullanmıĢ olduğu vasıtaları belirtmek ve kapsamına girecek kiĢilere uygulanacak asgari standartları belirlemek ve bir bildirge kabul etmek üzere toplanmıĢtır.64 Böylelikle sözleĢmeci devletler, yükümlülüklerini ve uygulamalarını sözleĢmenin amacına ve lafzına uygun olarak bir kez daha değerlendirmiĢlerdir. Bu son çalıĢmada özellikle yoğun mülteci akınları ele alınmıĢtır. SözleĢme hükümlerinin, sözleĢmeci devletleri hak ve yükümlülükler konusunda kara ülkesinde sorumlu tutarken, toplantı sonucunda oluĢturulan rapor, mültecilere uygulanacak davranıĢ standardı konusuna ancak bir kez değinmiĢ ve üstelik bunun, harici ve geçici nitelikte koruma mekanizması içinde olduğu belirtilmiĢtir.65 Bununla birlikte 61 26 Haziran 1945 tarihinde San Francisco‟da imzalanmıĢ ve 110.maddeye uygun olarak 24 Ekim 1945‟te yürürlüğe girmiĢ, Türkiye, Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü‟yle birlikte 15 Ağustos 1945‟te onaylamıĢ, 4801 Sayılı Onay Kanunu 24 Ağustos 1945 gün ve 6902 Sayılı Resmî Gazete‟de yayınlanmıĢtır. 62 Barnett, a.g.m., s. 252. 63 Barnett, a.g.m., s. 253. 64 1951 SözleĢmesi ve 1967 Mültecilerin Statüsüyle Ġlgili Protokol SözleĢmeci Devletler Bildirgesi BM belge HCR/MMSP/2001/09 (16 Ocak 2002). Aktaran : Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 211. 65 Durieux, Jean-François ve Mc Adam, Jane(2004) “Non-refoulement through Time: The Case for a 21 rapor, bu tip hakların içeriği ve kalite standardı ile hangi devletin sığınma uygulaması konusunda sorumlu olacağı konusunda herhangi bir ipucu vermemektedir. BMMYK mülteci rejimi konusunda, uygulama alanını geniĢletmeye çalıĢmakta ancak devletler sınırlandırma çabasındadır. Bu sınırlandırma çabalarıyla Batı Avrupa‟da mülteci tanıması, 1983‟teki % 42 oranından 1996 yılında % 16 oranına kadar düĢmüĢtür. Avrupa‟daki bu düĢüĢte etkili olan hususlar, Avrupa bütünleĢmesi ile birlikte giderek artan sosyal kontrol, yükselen siyaset ve daha da sıkılaĢan gözaltı politikaları ile sınırdıĢı etme uygulamalarıdır. Özellikle devlet dıĢı aktörlerin zulüm uygulayan unsur oldukları durumlarda “güvenilir ülke” uygulaması önemli problem olmaktadır.66 Uluslararası politikaların ülke içi uygulamaları, genellikle engellerle karĢılaĢmaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolü günümüz koĢullarından çok daha farklı Ģartlarda yapılmıĢ ve günümüzde mülteci koruma sistemi bambaĢka bir Ģekle bürünmüĢtür. BaĢlangıçta Ġkinci Dünya SavaĢı‟nın sığınmacı problemlerini çözmek amacıyla oluĢturulan sistem, sonradan komünist sistemden kaçan kiĢilerin batı dünyası tarafından hoĢgörüyle karĢılanması için kullanılmıĢtır.67 Protokol ilk belgedeki zaman ve coğrafya sınırını kaldırmıĢtır. Aksi halde sözleĢmede kullanılan kavramlar aynen kalırdı.68 Her iki belgeye iliĢkin özellikle belirtilmesi gereken bir baĢka husus; ikisinin de sığınma kavramı konusunda doğrudan kaynak niteliği taĢımaması, bunun yerine hukuki kabul ve devletlerin kendi inisiyatifleri olmalarıdır.69 ile belirledikleri 1951 Mülteci Ģartların uygulanması SözleĢmesi hazırlık gereğine çalıĢmalarına Derogation Clause to Refugee Convention in Mass Influx Emergencies” International Refugee Law (2004) 16(1) s. 6. 66 Barnett, a.g.m., s. 253. 67 Hatton J.Timothy (2005), “European Asylum Policy” National Institute Economic Review No. 194. Ekim 2005. s. 8. http://econrsss.anu.edu.au/Staff/hatton/pdf/refugees3.pdf eriĢim: 15.08.2011. 68 http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011. 69 http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011. 22 iĢaret etmiĢ (Travaux Preparatories70) iliĢkin makalesinde Guy S. Goodwin-Gill, sözleĢme ya da protokolü 2008 Ağustos itibarıyla 192 BirleĢmiĢ Milletler üyesi ülkeden 144‟ünün onayladığını belirtmektedir.71 SözleĢme 1954 yılında yürürlüğe girmiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi ayrıca mülteciler açısından belli insan hakları standartları güvencesi ve sığınmacı kabulü yapan ülkeye sosyal faydalar sağlamaktadır.72 Ç . JUS COGENS KURALLAR Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi‟nin 53. maddesi gereğince, bir normun jus cogens nitelikte olması için, devletlerin oluĢturduğu bütün uluslararası toplum tarafından kabul edilmesi, tanınması ve normun bir bütün olarak hiçbir sınırlama, istisnaya izin vermemesi ve bu normun ancak aynı nitelikte baĢka bir uluslararası hukuk genel normu tarafından uyarlanabilir ya da değiĢtirilebilir olması gerekir. AĠHS 3. maddesi ĠKS 3. maddesi ve BMMSHS 7. maddesinde yer alan Nonrefoulement ilkesi istisna kabul etmez ve sınırlanmaz niteliği nedeniyle andlaĢma yükümlülüklerinden bağımsız olarak “jus cogens hüküm” olarak nitelendirilmektedir. Doktrinde çoğunlukla Non-refoulement ilkesinin, “jus cogens” kural olduğu belirtilmektedir. Jus cogens, 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53 ve 64. maddelerde düzenlenmiĢtir. 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesi Ģöyledir: “Yapılışı sırasında, genel uluslararası hukukun bir buyruk kuralı ile çatışan her andlaşma batıldır. Bu Sözleşmenin amaçları bakımından genel uluslararası hukukun buyruk kuralı, devletlerin uluslararası topluluğunun bütününce, aksine hiçbir kuralın konulması olanağı bulunmadığı ve ancak genel uluslararası hukukun 70 Travaux Préparatoires (preparatory works), müzakerelerin resmî kaydıdır. Bazen bu çalıĢmalar andlaĢma ya da diğer uluslararası belge ile ortaya konulmak istenilen amacı açıklığa kavuĢturmak amacıyla yayımlanırlar. Bu husus, Viyana AndlaĢması 32. maddede belirtilmiĢtir. http://en.wikipedia.org/wiki/Travaux_pr%C3%A9paratoires eriĢim: 18.07.2011 71 http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim: 18.07.2011. 72 Chetail,Vincent (2005) “International Legal Protection of Migrants and Refugees: Ghetto or Incremental Protection ? Some Preliminary Comments”. s. 5. http://www.esil-sedi.eu/english/pdf/Chetail.PDF eriĢim: 15.08.2011. 23 aynı nitelikteki yeni bir kuralıyla değiştirilebileceği kabul edilen ve tanınan bir kuraldır” 64. maddesi ise: “Genel uluslararası hukukun yeni bir buyruk kuralı oluştuğunda, bununla çatışan yürürlükteki her andlaşma batıl olur ve sona erer.” Pazarcı, jus cogens hükmü Türkçeye “buyruk kural” olarak kazandırmıĢtır.73 Bu, uluslararası toplum tarafından belirlenmiĢ iki tip hukuki davranıĢ bulunduğunu göstermektedir: Jus cogens ve jus dispositivum. BM Güvenlik Konseyi ve Avrupa Birliği Non-refoulement ilkesinin “jus cogens” niteliğinde olduğunu ısrarla belirtmiĢ böylelikle devletlerin, kendi politikalarına aykırı uygulamalarına haklılık kazandırma isteğini kaldırma amacı gütmüĢlerdir.74 Pazarcı, uluslararası hukukta jus cogens ilkesinin, ilke olarak kabul edildiği ancak özellikle bu kavramın içeriğinin açık ve kesin bir Ģekilde belirlenmemiĢ olması nedeniyle uluslararası hukukta jus cogens nitelikli kuralların henüz yerleĢmediği görüĢündedir.75 Linderfalk ise, jus cogens kuralların geliĢimi konusunda, ilkenin uygulama alanına iliĢkin sınırlı etki düĢüncesinde olanların giderek azaldığını, ancak bunların, jus cogens kuralların henüz kural belirleyici niteliği sahip olmadığı görüĢünde olduklarını belirtmektedir.76 Devlet uygulamaları, Pazarcı‟yı haklı göstermekte ise de uluslararası hukukta örneğin Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinde olduğu 73 74 75 76 Pazarcı, Hüseyin (2005, Birinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 1. Kitap, Gözden GeçirilmiĢ 10. Bası, Ankara: Turhan Kitabevi , s. 172. Allain, Jean (2003), The Refugee Convention at fifty:a view from forced migration studies, Maryland: Jean Allain Lexington Books Maryland, s. 84. Pazarcı (2005, Birinci Kitap), a.g.e., s. 173. Linderfalk Ulf (2008), “The Effect of Jus Cogens Norms: Whoever Opened Pandora‟s Box, Did You Ever Think About the Consequences ?” The European Journal of International Law, Cilt 18, No. 5, .s. 855. http://www.ejil.org/pdfs/18/5/248.pdf eriĢim: 22.05.2011. 24 ve kavramın içeriği konusunda oldukça geniĢ bir uzlaĢma vardır. Farmer çalıĢmasında Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinin kabul edilmesi halinde bunun: a- Mutlak, b- ġartsız, c- Uluslararası andlaĢmaların üstünde kabul edilmesi gerektiği görüĢündedir.77 Jus cogens niteliği kabul edildiği takdirde uluslararası hukuk kurallarının kendi içlerinde sınıflandırma oluĢturulmak suretiyle değerlendirilmesi gerekecektir. Jus cogens niteliğinde olanlar bu hiyerarĢinin en üstünde olacaktır. Ġlkenin jus cogens niteliğini destekleyici hükümler daha çok 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin sınırlandırma kabul etmez hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Eğer bu hak, insan hakları andlaĢmalarında da sınırlandırılması mümkün olmayan nitelikte tanımlanırsa bu husus onun jus cogens nitelik kazandığının da ispatı olmaktadır. Bir hakkın sınırlanamazlığı onun özel bir durumda olduğunu gösterir. Non-refoulement ilkesinin sınırlanamazlığı onun hem karakteristik niteliği hem de jus cogens niteliğinde bir norm olduğu konusunda delil oluĢturmaktadır.78 Bu ilkenin jus cogens niteliği ilk kez, BMMYK Yürütme Kurulu‟nun (EXCOM) 25 nolu sonuç raporunda 57 devletin ilkeyi “uluslararası hukukun dereceli olarak kazanımlar elde eden karakterde tanımlaması” ile olmuĢtur. Yürütme komitesi 1980‟li yılların sonlarıyla birlikte bütün devletlerin göndermeden kaçınma konusunda emredici hükümle bağlı olduklarını ve bu emredici hükmün esas olarak çekincelere kapalı olduğunu belirtmiĢtir. Son olarak 1996 yılında yürütme kurulu ilkenin jus cogens niteliğinde olduğunu belirlemiĢtir. 77 78 Farmer, Alice (2008), “Non-refoulement and Jus Cogens: Limiting Anti-Terror Measures that Threaten Refugee Protection” Georgetown Immigration Law Journal. s. 2-44, .s. 3. http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=alice_farmer eriĢim: 15.08.2011. Allain, a.g.e., s. 84. 25 TartıĢmalar, EXCOM (BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Kurulu) kararlarında ve özellikle 1984 Cartagena Bildirgesi‟ne dayanan Lâtin Amerika devlet uygulamalarında, Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinin belirtilmiĢ olmasından kaynaklanmakta olup, devletlerin uygulamada bu ilkeye uygun hareket etmemeleri bu niteliği ortadan kaldırmaz. Ġlkenin ısrarlı olarak, “sınırlama kabul etmez nitelikte olduğu” belirtildikçe ilkenin hukukî niteliği de güvende olacaktır.79 Allain ilkenin emredici ve jus cogens niteliğinde olduğunu belirtmekte iken Bruin ve Wouters ilkenin emredici nitelikte olduğu konusunda mahkeme kararlarının delil olmadığını savunmaktadır.80 Criddle ve Fox-Decent de ilkenin emredici ve jus cogens olduğu konusunda hem fikirdir.81 Devletlerin ülkelerine kabulleri genel yükümlülüğü herkese karĢı ileri sürülebilen (erga omnes)82 bir haktır ve devletler bu kiĢileri zulüm tehlikesi bulunan yerlere gönderemezler. Her ne kadar 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde düzenlenmiĢ ise de yaygın bir uzlaĢmayla Non-refoulement, bütün devletleri bağlayan bir yükümlülüktür.83 Allen‟e göre, Non-refoulement ilkesi mutlak nitelikte değildir. Çünkü, devletlerin bir baĢka devletin topraklarına yönelik herhangi bir zarara neden olmama konusundaki yükümlülüğü ile çatıĢma halindedir. Non-refoulement mutlak değildir; çünkü teröristler, asla mülteci statüsü için uygun görülemez.84 Ancak doktrinde, insan 79 Allain, a.g.e., s. 84. Bruin, Rene-Wouters Kees (2003), “Terrorism and the Non-derogability of Non-refoulement” International Journal of Refugee Law vol.15 No.1 s. 26. http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Bruin-2.pdf eriĢim: 15.08.2011. 81 Criddle ve Evan Fox-Decent (2004), “A Fiduciary Theory of Jus Cogens” The Yale Journal of International Law Vol. 34: 331 http://www.yale.edu/yjil/files_PDFs/vol34/Criddle_Fox-Decent.pdf eriĢim: 15.08.2011. 82 Erga omnes; Herkese karĢı ileri sürülebilen hak ve yükümlülüklerdir. Örneğin mülkiyet hakkı erga omnes haktır. AntlaĢma temelli haklar ancak antlaĢmanın tarafı olan devlete karĢı ileri sürülebilir. Ancak erga omnes haklar, herkese karĢı ileri sürülebilir. Ayrıca korsanlık, soykırım, iĢkence ve ırk ayrımcılığı da erga omnes kurallardır. Kavramın ilk ortaya çıkıĢı Barcelona Traction (BelçikaĠspanya) davasında Uluslararası Adalet Divanının 1970 yılındaki tanımlamasıyladır. http://en.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes eriĢim: 21.02.2011 83 Allen, a.g.m., s. 11. 84 Allen, a.g.m., s. 11., 1951 Mülteci SözleĢmesi açısından ilkenin mutlak nitelikte olmadığı konusunda aynı görüĢte bkz. Haines, Rodger, QC (2008) “National Security and Non-refoulement 80 26 hakları hukuku etkisinde yer alan görüĢlerden pek çoğu, tam tersini düĢünmektedir. Özellikle iĢkencenin mutlak yasaklığına iliĢkin hükümler dikkate alındığında, Allen‟in varmıĢ olduğu sonucun kabul edilmesi mümkün değildir. Bazı yazarlar, ilkenin emredici ve jus cogens niteliğinde olduğu konusunda devlet uygulamalarının tam bir delil oluĢturmadığı görüĢündedirler. Ancak devletler, temel insan hakları gibi diğer bir çok emredici hükümleri de ihlâl etmektedir ve bu durum, uygulamada ilkeden sapmanın ilkenin emredici ve jus cogens niteliğinde olmadığı yönünde yorumlanamayacağını göstermektedir. Non-refoulement ilkesinin jus cogens nitelikte olduğuna dair diğer bir kanıt 1984 Cartagena Mülteciler Bildirgesi‟dir. Bildirge‟de açıkça, ilkenin jus cogens niteliğinde olduğu belirtilmiĢtir. Farmer, Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinin sözleĢmenin bizzat kendisiyle dahi tutarlı olmadığı görüĢündedir. Ona göre bir yandan sözleĢme delil değerlendirmesi gereken bir statü oluĢturmakta ve bunu jus cogens niteliğinde bir norm oluĢturarak güvence altına almakta, diğer taraftan 33/2 maddesiyle ilkenin bu niteliğini zayıflatmaktadır.85 33/2 maddesindeki sınırlamalar, o kadar geniĢ manâda yorumlanabilir Ģekilde kaleme alınmıĢtır ki, bu hükümler sözleĢme gereği en fazla gözetilmesi gereken Non-refoulement ilkesiyle getirilen korumayı zayıflatıcı bir etki oluĢturmuĢtur. Bu özellikle anti-terör politikaları oluĢturmak için yasal dayanak teĢkil eden ulusal güvenlik ilkesi için doğrudur. Eğer Non-refoulement ilkesi, jus cogens niteliğinde bir norm ve uluslararası kamu düzeninin de bir parçası olarak kabul edilmekte ise, burada kamu düzeni ile 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen temel yükümlülükler arasında uyumsuzluklar bulunmaktadır. Ġlkenin tek baĢına jus cogens niteliğinde olması onun istisnalarını kendiliğinden göz ardı ettirici nitelikte değildir. Ġstisnalarının söz konusu olması bu ilkenin 85 in New Zeland: Commentary on Zaoui v.Attorney General (No. 2)” Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing s. 63. Farmer, a.g.m., s. 33. 27 sınırlarını göstermektedir. Jus cogens niteliğinde bir norm olarak Non-refoulement ilkesi koĢulsuz ve mutlak niteliktedir ancak istisnaları ilkeyi zayıflatmaktadır.86 Jus cogens niteliğinde bir kural, onun uzlaĢılan andlaĢma hükümleri ötesinde bir anlam kazandığı ve tahmin edilmez sonuçlara yol açtığı anlamına gelmektedir.87 Wet‟in de belirttiği gibi insan hakları metinlerinde bulunan jus cogens niteliğinde bir norm temel insan haklarını korur niteliktedir.88 Sonuç olarak, uluslararası hukukta gerek mahkeme kararları gerekse uygulama nazara alındığında zulüm korkusu altında olanların bu korkunun kaynağına gönderilmemesi yönündeki eğilim, yani Non-refoulement ilkesi jus cogens niteliğindedir ve bu hükme aykırı andlaĢmalar yapılabilmesi mümkün değildir. D . SUÇLULARIN ĠADESĠ Suçluların iadesi ve Non-refoulement ilkesi, birbiriyle çatıĢan iki kavram gibi görünmektedir. Birisi iadeyi düzenlerken diğeri iade etmemeyi öngörmektedir. Uluslararası hukuk bakımından temel insan haklarını konu alması nedeniyle Nonrefoulement ilkesinin öncelikle dikkate alınması gerekmektedir. Ünver, “Devletler arasında suçluların geri verilmesi” olarak ifade ettiği suçluların iadesini: “Suçu iĢlediği veya suçla kamu düzeni bozulmuĢ olan bir devletten baĢka bir devletin ülkesinde bulunan veya oraya kaçmıĢ bir sanık ya da mahkûmun, yargılanmak veya cezasını infaz ettirmek üzere yargılama ya da infaza yetkili devlete geri verilmesi” olarak tanımlamaktadır.89 86 Farmer, a.g.m., s. 34. Farmer, a.g.m., s. 34. 88 Wet, Erika de(2004), “The Prohibition of Torture as an International Norm of Jus cogens and its Implications for National and Customary Law”, 15 EUR. J. INT’L L. 97, 99-100. http://ejil.oxfordjournals.org/content/15/1/97.full.pdf eriĢim: 15.08.2011. 89 Ünver, Yener (2000), “Uluslararası Normlar Bağlamında Suçluların Geri Verilmesi ve Türkiye” Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt No. 17. s. 410-436. http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/unver.pdf eriĢim: 15.08.2011. 87 28 Çelikel ve Gelgel Suçluların iadesini: “ĠĢlediği suç belirli bir devletin yargı yetkisi içinde olan Ģahsın, ülkesinde bulunduğu devlet tarafından yargı yetkisini haiz olan devlete verilmesi demektir.” diyerek tanımlamaktadır.90 Türk Hukuku‟nda suçluların iadesini düzenleyen hükümler; vatandaĢın, Uluslararası Ceza Divanı‟na taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere iade edilmezliğine iliĢkin 1982 Anayasası 38/9 maddesi ile Yeni Türk Ceza Kanunu 18. Maddesi, diğer devletlerle yapılan suçluların iadesi sözleĢmeleri, 21.11.1959 gün ve 7376 sayılı “Suçluların Ġadesine Dair Avrupa sözleĢmesi‟nin Tasdiki Hakkında Kanun” ile “Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi‟dir Konu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun “Geri Verme” baĢlıklı 18. maddesinde: “1- Yabancı bir ülkede işlenen veya işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle hakkında ceza kovuşturması başlatılan veya mahkûmiyet kararı verilmiş olan bir yabancı, talep üzerine, kovuşturmanın yapılabilmesi veya hükmedilen cezanın infazı amacıyla geri verilebilir. Ancak geri verme talebine esas teşkil eden fiil; a -Türk kanunlarına göre suç değilse, b- Düşünce suçu veya siyasî ya da askerî suç niteliğinde ise, c- Türkiye Devletinin güvenliğine karşı, Türkiye Devletinin veya bir Türk vatandaşının ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş bir tüzel kişinin zararına işlenmişse, d- Türkiye’nin yargılama yetkisine giren bir suç ise, e- Zamanaşımına veya affa uğramış ise, geri verme talebi kabul edilemez. 2- Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere, vatandaş suç sebebiyle yabancı bir devlete verilemez. 3- Kişinin, talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı, 90 Çelikel, Aysel.Gelgel (Öztekin) Günseli (2010), Yabancılar Hukuku YenilenmiĢ 16. Bası, Ġstanbul: Beta Yayınevi, s. 116. 29 belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi görüşleri nedeniyle kovuşturulacağına veya cezalandırılacağına ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebepleri varsa,talep kabul edilemez. 4- Kişinin bulunduğu yer ağır ceza mahkemesi, geri verme talebi hakkında bu madde ve Türkiye’nin taraf olduğu ilgili Uluslar arası sözleşme hükümlerine göre karar verir. Bu karara karşı temyiz yoluna başvurabilir. 5- Mahkeme geri verme talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verirse, bu kararın yerine getirilip getirilmemesi Bakanlar Kurulu’nun takdirine bağlıdır. 6- Geri verilmesi istenen kişi hakkında koruma tedbirlerine başvurulmasına, Türkiye’nin taraf olduğu ilgili Uluslararası sözleşme hükümlerine göre karar verilebilir. 7- Geri verme talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi halinde, ayrıca Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre tutuklama kararı verilebilir veya diğer koruma tedbirlerine başvurulabilir. 8- Geri verme halinde, kişi ancak geri verme kararına dayanak teşkil eden suçlardan dolayı yargılanabilir veya mahkûm olduğu ceza infaz edilebilir.91 hükümleriyle düzenlenmiĢtir. Maddede yer alan en önemli eksiklik idam cezasının verilmesi ihtimali bulunan haller ile BMMSHS 7. maddesinde olduğu gibi insanlık dıĢı cezanın da iadeye engel durumlar arasında belirtilmemiĢ olmasıdır. Her ne kadar Türkiye‟nin imzalamıĢ olduğu sözleĢmeler iç hukuk bakımından doğrudan uygulama alanı bulmakta ise de bunun uluslararası sözleĢmelerde düzenlenmiĢ olması ile iç hukukun bir parçası olması arasında da uygulamada farklılıklar bulunmaktadır. Yargıtay‟ın Nonrefoulement içtihatları oluĢturup oluĢturmayacağını zaman gösterecektir. Bu konuya iliĢkin olarak karar verecek makamların iadenin söz konusu olduğu ülkelerdeki genel insan hakları değerlendirmelerini nasıl ve ne Ģekilde yapacakları ya da yapıp yapmayacakları özellikle baĢvuru sonrası ortaya çıkan durumların değerlendirmesinin (ex nunc) yapılıp yapılmayacağı çalıĢmanın yapıldığı süre içerisinde belirsizliğini korumaktadır. 91 Kabul Tarihi 26.09.2004 RG.12.10.2004. 30 SınırdıĢı etmede yabancının dilediği ülkeye serbestçe gidebilmesi, suçluların iadesinde ise talep eden ülkeye gönderme söz konusudur.92 Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesinde belirtilen hükümlerden, Non-refoulement ilkesini karĢılayan fıkra, 3. fıkradır. Ancak 1951 Mülteci SözleĢmesi, daha eski olmasına ve Uluslararası Hukuk normu haline gelmiĢ bir hüküm olmasına rağmen, madde gerekçesinde de “1951 Mülteci SözleĢmesi”nde yer alan bu hüküm dikkate alınmaksızın; “Geri vermeye iliĢkin koĢullar, Türkiye‟nin çeĢitli devletlerle imzalamıĢ bulunduğu iki taraflı sözleĢmeler ile Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi‟nde belirlenmiĢtir.” hükmüne yer verilmiĢtir. Ancak madde metninin Türkiye‟nin taraf olduğu AĠHS 3. maddesine göre AĠHM içtihatlarıyla geliĢtirilen Non-refoulement ilkesini ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan Non-refoulement hükümlerini doğrudan tek bir fıkrada topladığı görülmektedir. Ceza Kanununun 18. maddesi ile sözleĢmelerdeki ana prensipler arasında çeliĢki yoktur.93 Ancak uygulamada hangisinin öncelikli olarak dikkate alınacağının belirlenmesi gerekir. Türk hukuku açısından 1959 tarihinde katılım gerçekleĢen Avrupa SözleĢmesi hükümlerinin Türk Ceza Kanunu‟na göre öncelikle uygulanması gerekmekte olup 18. maddenin SözleĢmeye aykırı hükümleri uygulanmaz.94 KiĢinin, iĢkence ya da kötü davranıĢ görmeme hakkı niteliği itibarıyla mutlak bir haktır ve AĠHS 15/2 maddesine göre de herhangi bir olağanüstü durum nedeniyle de olsa askıya alınamaz, sınırlanamaz ve çiğnenemez.95 ĠKS ve BMMSHS de benzer hükümlere yer vermiĢ, bir yabancının zorla gönderileceği ülkede kötü davranıĢ ya da iĢkenceye uğrama olasılığı ülkede mevcut yönetim veya egemen koĢullar göz önünde bulundurulduğunda ciddi ve gerçek bir risk oluĢturuyorsa, yabancının o ülkeye 92 Hakeri, Hakan (2009), Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara: Seçkin Yayınevi, s. 93. Çelikel,Gelgel(Öztekin), a.g.e., s. 116. 94 Çelikel,Gelgel(Öztekin), a.g.e., s. 116. 95 Meran, Necati “Hukukumuzda Suçluların Geri Verilmesi” İstanbul Barosu Dergisi. Cilt: 82, Sayı:1.Yıl, 2008. s. 41. http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/ibd/20081/ibd2008113.pdf eriĢim: 09.09.2011. 93 31 gönderilmesinin, sözleĢme hüküm ve amaçlarına aykırı olduğu belirtilmiĢtir. Diğer ülkelerle yapılan ikili andlaĢmalarda genel olarak, vatandaĢın iade edilmezliği kuralı ile siyasî suçlarla ilgili iade yapılmayacağı kuralı tekrarlanarak iadeye konu edilebilecek suç tipleri tek tek sayma yoluna gidilmiĢ, örneğin Belçika ile yapılan andlaĢmada 25 ve Almanya ile yapılan sözleĢmede 21 suç iadeye konu yapılmıĢtır.96 E . GÖÇMENLĠK Göçmenlik ve mültecilik gerek uygulamada ve gerek yasal düzenlemelerde iç içe girmiĢ konulardır. Öğretide pek çok yazar her iki konuyu birlikte değerlendirmektedir.97 Uluslararası hukukta genel kabul, yabancıların ülkeye kabulünde devletlerin mutlak yetki sahibi oldukları yönünde olsa da, devletlerin yabancıları kabul ya da reddetme konusunda mutlak bir güce sahip olmadıkları, BM SözleĢmesi 2(7) maddesi dikkate alındığında bunun daha iyi anlaĢılacağı ileri sürülmektedir.98 ĠçiĢlerindeki yargısal sistem de uluslararası hukuka bağlıdır. Bugün göç hukukunu yönlendiren ve yasal çevresini oluĢturan bir çok ilke ve kurallar arasında; uluslararası hukukun bir çok dalı, örneğin mültecilik hukuku, insan hakları hukuku, ticaret hukuku, iĢ hukuku, hava hukuku, konsolosluk hukuku gibi hukuk dalları sayılmaktadır. Bu ilke ve prensipler Avrupa Birliği AndlaĢması, Kuzey Amerika Serbest Ticaret AndlaĢması ya da Batı Afrika Ekonomik Topluluğunu OluĢturan AndlaĢma gibi andlaĢmalar ve uluslararası teĢkilatlar tarafından da desteklenmektedir.99 Bütün kural ve kavramlar küresel olarak birbirini etkilediğinden ve her bir sorumluluk bir diğerine bağlı olduğundan devletlerin yabancıları kabul konusunda mutlak yetkisi yoktur. Ancak uluslararası hukukta temel prensip gereği, 96 Çelikel,Gelgel(Öztekin), a.g.e., s. 117. Chetail, a.g.m., s. 1. 98 Chetail, a.g.m., s. 1. 99 Chetail, a.g.m., s. 4. 97 32 ülkeler, ülkesel egemenliklerinin sonucu, göçmenlerin kontrolü hakkına sahip olup bu kiĢileri kabul ya da reddetme konusu kendi takdirlerindedir.100 Göçmenlerin kontrolü, devletlere iki alanda yetki sağlamaktadır: 1-Ülkeye giriĢin engellenmesi, 2-Ülkeye girmiĢ olanların ülkeden çıkartılması101 Göçmenlerin kontrolü insan hakları hukukunun da bir parçası olmaktadır. Özellikle, kiĢilerin ülkeye giriĢleri, ülkede ikametleri ve sınırdıĢı edilmeleri de insan haklarını koruma konusuyla ilgilidir. Cezalandırma ve geri göndermenin yasadıĢı göçleri azalttığı belirtilmektedir.102 Ayrıca göçmenler diplomatik korumadan da yoksundurlar. Göçmenler ve sığınma hakkı arayanlar arasında uluslararası hukuku ilgilendirme ve kiĢilerin kendi rızasıyla yapılıp yapılmadığı gibi iki temel fark bulunmaktadır.103 Göçmenlik hukuku, ülkeye giriĢte kontrolü öngörürken, mülteci hukuku esas olarak koruma sağlama amaçlıdır. 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünün mahkeme yoluyla denetim öngörmemesi nedniyle, devletler birbirlerinden bağımsız politika geliĢtirmiĢ, sözleĢmeleri birbirinden bağımsız yorumlamıĢtır. Mültecilikle bağlantısı dikkate alındığında özellikle düzensiz mülteci hareketleri Avrupa Birliği‟nin mültecileri “sahte göçmen” olarak görmesine neden olmuĢtur. Göçmen iĢçiler için uluslararası ölçekte bir çok hukuki enstrüman bulunmaktadır ve bunlar geniĢ ölçüde Uluslararası ÇalıĢma Örgütü (ILO) gözetimindedir. 100 101 102 103 Stoyanova, Vladislava (2008), “The Principle of Non-refoulement and the Right of AsylumSeekers to Enter State Territory” Interdisciplinary Journal of Human Rights Law Vol. 3:1 s. 2. http://www.americanstudents.us/IJHRL3/Articles/Stoyanova.pdf eriĢim tarihi: 15.08.2011. Stoyanova, a.g.m., s. 2. Nathwani, Niraj (2003), “Rethinking Refugee Law”, Volume 7 Ed. chief. Profesör Anne F. Bayefsky, Refugees and Rights, Hollanda: Martinus Nijhoff Publishers, s. 6. Juss, Satvinder Singh (2006), International Migration and Global Justice, Londra: Ashgate Publishing Company, s. 10. 33 BMMSHS 2(1) maddesinde, bütün devletlerin, kendi sınırları içerisinde bulunan bütün kiĢilere karĢı, sözleĢmede tanınan bütün hakları ayrım yapmaksızın tanıması gerektiği belirtilmiĢtir. Bunun yanı sıra, BM 15 Nolu “Yabancıların SözleĢme Gereği Durumları” baĢlıklı Genel Yorumda da bu eĢitliğe vurgu yapılarak, yalnızca vatandaĢların yararlanabileceği; örneğin oy verme hakkı, kamu görevlerine katılma hakkı gibi hakların bulunabileceği belirtilmiĢtir. BMMSHS, bu nedenlerle yabancılar için temel hakların genel bir taslağını çizmiĢ ve yaĢama hakkını hukuken koruma altına almıĢtır. Yabancılar sözleĢmeye dayanan bir yükümlülüğü yerine getirmeme nedeniyle de özgürlükten alıkonulamazlar. Yabancılar hukukî olarak özgürlüklerinden alıkonuldukları takdirde de kendilerine insani olarak ve kiĢi saygınlığı gözetilerek davranılması gerekmektedir. Ayrıca yabancılar serbestçe hareket etme ve ikametini serbestçe seçebilme hakkına da sahiptirler. Yabancılar mahkeme önünde de eĢittirler ve eĢit haklara sahiptirler. Göçmen ve mültecilerin uluslararası yasal korunması giderek artan Ģekilde insan hakları hukukuyla iç içe geçmektedir ve bu kaçınılmaz sonuç, BM SözleĢmesi 55. maddesinde yer alan “insan haklarının ve temel hakların gözetilmesinde ve insan haklarına ve temel haklara saygıda ırk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı yapılmaması” ilkesinden doğmaktadır.104 Ancak özellikle hedef ülke durumundaki geliĢmiĢ Avrupa ülkeleri, ülkelerine ulaĢmaya çalıĢan ve her türlü vasıtayı kullanan, bu uğurda pek çok tehlikeyi göze alan kiĢileri herhangi bir ayrım yapmaksızın kiĢisel durumlarını ayrı ayrı değerlendirmeksizin “kaçak göçmen” olarak tanımlamakta ve hukuka aykırı olarak bu kiĢileri kaynak ülkelerine göndermektedir. Gzesh, Amerika‟da, on iki milyon kayıt dıĢı göçmenin bulunduğunu belirttiği 104 Chetail, a.g.m., 10. 34 çalıĢmasında, zorlanmıĢ göçmenlik kavramına değinmekte ve hem göçe neden olan hem de göç alan ülkenin, bu kiĢilerin mali yüklerini paylaĢmaları gerektiğini belirtmektedir.105 Bouhdiba, Kuzey Afrika‟dan Avrupa‟ya yapılan kaçak göçmenleri “gizli göçmen” olarak tanımladığı çalıĢmasında, Tunus‟ta yıllık 4000 civarında gizli Tunuslu kaçak göçmenin Avrupa‟ya ulaĢmasının engellendiğini, ancak 16.000‟den fazla sayının karĢı tarafa geçtiğinin tahmin edildiğini, Ġtalya‟da bu sayının yaklaĢık 10.000 Avrupa tarafına geçebilen Kuzey Afrikalı olduğunu ve yine Ġspanya‟da sayının 20.000‟den fazla olduğunu ve bu sayının yaklaĢık 12.000‟inin Faslı olduğunu belirtmektedir.106 Hukuken, kaçak göçmen hareketlerinin hedefi olan ülkeler, bu kiĢiler arasında gerçek anlamda sığınmacı bulunup bulunmadığını değerlendirmek durumundadırlar. Ancak bunun yerine Bouhdiba‟nın çalıĢmasında yaptığı gibi herhangi bir sınıflandırma yapmaksızın tamamını kaçak göçmen olarak nitelendirmekte ve bunları etkin olarak önleyici çalıĢmalarda bulunmaktadırlar. Bouhdiba, yukarıda belirtilen rakamları doğrudan kaçak göçmen sayısı olarak belirtirken, transit geçiĢ yapanların sayısını özellikle Libya‟dan 40.000 olarak belirtmektedir. Tunus sahil güvenliği beĢ yıllık süreçte yaklaĢık 12.000 Afrikalı‟nın Cezayir ise yıllık ortalama 2500 Afrikalı‟nın Avrupa‟ya geçiĢini engellediği ve yüzlercesini de cezaevine aldığı bilinmektedir.107 ĠĢte bu cezaevine alma eylemi dahi sığınma arayan ve yola göçmen olarak baĢlayan kiĢilere Non-refoulement ilkesinden yararlanmak konusunda haklı gerekçe oluĢturmaktadır. Hukuken bu kiĢilerin sığınma baĢvurularını alması gereken ve sığınmanın muhatabı olan ülkeler Non-refoulement ilkesini ihlâl eden ülkelerdir. Ancak bir bakıma hukukun akılcı dolanımı yapılarak zaten zulüm korkusuna sebep olan ülkelerin arama-kurtarma çalıĢmalarına yardımcı 105 106 107 Gzesh, Susan(2006) "Redefining Forced Migration Using Human Rights" Mıgracıón y Desarrollo First Semester 2008.s.86-113.s.87. http://www.estudiosdeldesarrollo.net/revista/rev10ing/e5.pdf eriĢim:15.08.2011. Bouhdiba, Sofiane “Les ONG et Les Organisations Internationales Face au Retour Force Des Migrants Clandestins Maghrebins” http://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/demo/documents/Bouhdiba.pdf s. 3. eriĢim: 15.08.2011. Bouhdiba, a.g.m., s. 3. 35 olmak, bu çalıĢmalara katılmak ve sonuç olarak yakalanan kiĢilerin herhangi bir Ģekilde sığınma usûlüne ulaĢmalarını sağlamadan zulüm korkusunun bulunduğu ülkeye iade etmekle sığınma arayanların ve kaçak göçmen olarak nitelenenlerin bu ihlâle karĢı yargısal yollara baĢvurmalarının önüne geçilmektedir. Ancak Nonrefoulement ilkesiyle geliĢtirilen, yargısal içtihatlarla teyit edilen AĠHS 3. maddesinin ihlâli hedef ülkeler açısından her bir sığınma arayan yönünden gerçekleĢmektedir. ĠĢ bulma fırsatı, gençlerin milliyet değiĢtirme istekleri ve insan kaçakçılarının cesaretlendirici etkisi göç etme isteğini artırmaktadır.108 Bu tip sığınma arayıĢında olanlar kaçak göçmen olarak nitelendirilse bile, durumlarının tek tek değerlendirilmesi ve Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulup bulmadığının değerlendirilmesi gerekir. KiĢilerin ayrım yapılmaksızın tamamının kaçak göçmen olarak ülkelerine gönderilmesi uluslararası hukuka aykırıdır. Ekonomik nedenlerle ülkelerinden kaçanlar ya da yaygın genelleĢmiĢ Ģiddet eğilimlerinden kaçan kiĢiler 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında mülteci değildirler.109 Kneebone, sanayileĢmiĢ devletlerin mülteci statüsü vermede göstermiĢ oldukları isteksizlik nedeniyle ikili bir yasal tanımlama geliĢtirilmesi ve mülteci tanımı ile insani koruma kavramlarının ayrılmasını önermektedir. Ekonomik nedenler ya da diğer uyuĢmazlıklar nedeniyle ülkelerinden kaçan mülteci ya da sığınmacılar için devletlerin bu kiĢilere koruma sağlaması devletlerin ihsanına ya da sağduyusuna kalmaktadır. Günümüzde ülkesinden kaçan kiĢiler için esas nedenler ya iç savaĢlar, genel Ģiddet hareketleri ya da ekonomik ve sosyal hakların reddedilmesidir. Böylelikle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin sınırlayıcı Ģekilde okunması devletlere oldukça geniĢ sayıda bir insan grubunu mülteci statüsünün dıĢında bırakma imkânı 108 109 Bouhdiba, a.g.m., s. 4, 5. Sicco, göç etmenin diğer sebepleri arasında; açlık, yoksulluk, doğal felâketler, iĢsizliği belirtmektedir. Rah Sicco(2009), Asylsuchende und Migranten auf See Berlin Heidelberg: Springer Yayınevi. s. 3. Kneebone, Susan (2010), “Refugees and Displaced Persons: the Refugee Definition and „Humanitarian‟ Protection” Sarah Joseph ve Adam Mc Beth Cheltenham Ed. Research Handbook on International Human Rights Law, s.215-240, Ġngiltere, Northampton Amerika: Edward Elgar Publishing, Inc. s. 216. 36 vermektedir. Ġnsanilik kavramı etik ve dini anlamlarıyla birlikte onun saf ya da edebi anlamlarıyla ve çekirdeğinde insan bulunduğu bilinerek değerlendirilmelidir.110 Schuck; milliyetçi, insan hakları ve Marshallian olarak adlandırdğı ve kavram içeriklerine göre üç kısma ayırdğı vatandaĢlık kavramında; insan hakları tipi vatandaĢlık kavramının içerisinde üç temel hak olarak oy hakkı, çifte vatandaĢlık ve göçmenlik hakkı ayrımı yaparak; göçmenlik hakkı içerisinde Non-refoulement ilkesini özellikle belirtmektedir.111 Göçmenliğe karĢı Alman ve Amerikan yaklaĢımlarını karĢılaĢtıran Klingst, Amerikan yaklaĢımının oldukça faydacı, Avrupa ve özellikle Alman yaklaĢımının ideolojik olduğunu belirtir.112 Konuya bu açıdan yaklaĢıldığında devlet uygulamalarının sebepleri daha iyi anlaĢılacaktır. Klingst, 60‟lı yıllarda Almanya‟nın ekonomik ihtiyacı nedeniyle göçmenlerin misafir iĢçi olarak kabul edildiklerini, misafir iĢçilerin altı yıl sonrasında Almanya‟dan ayrılmaları gerektiği ancak iĢverenlerin eğitilmiĢ iĢgücünü kaybetmemek için bunları çalıĢtırmaya devam ettiklerini, 1970‟li yıllarla birlikte yabancı iĢçilerin ülkeye giriĢlerinin durduğunu, ve 1970-80‟li yılların aile birleĢtirmesi göç dalgasıyla yeni bir sürece girdiğini, ancak Almanya‟nın bu kiĢileri hala göçmen olarak değil misafir iĢçi statüsünde ve geçici olarak kalacak kiĢi olarak gördüğünü belirtir.113 1990‟lı yıllarda yaĢanılan göç dalgasında, özellikle Alman uygulamasındaki Anayasal esnekliğe dikkat çeken Klingst; her ne Ģekilde olursa olsun Almanya‟ya ulaĢanların kendiliğinden sığınma talebinde bulunduklarını ve kiĢilerin mülteci olarak kabulünün reddi halinde dahi, özellikle yetkililerin Afrika‟ya iliĢkin yeterli 110 Kneebone (2010), a.g.e., s., 216, 217. Schuck, Peter H. (2009) “Three Models of Citizenship” Michael S.Greve ve Michael Zöller (Ed.) Citizenship in America and Europe, Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları, s. 165. 112 Klingst, Martin (2009) “Three Models of Citizenship” Michael S.Greve ve Michael Zöller (Ed.) Citizenship in America and Europe, Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları, s. 106. 113 Klingst, a.g.e., s. 107. 111 37 bilgiye sahip olmamaları nedeniyle ülkede kalmaya devam ettiklerini ve böylelikle sığınma sisteminin çöktüğünü; bu nedenlerle Anayasal değiĢimle sığınma usulünün zorlaĢtırıldığını ve baĢka ülkelerden geçerek Almanya‟ya gelenlerin sığınma baĢvurularında bu ülkelerde sığınma baĢvurusunda bulunmaları gerektiği gerekçesiyle ve Alman Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bu ülkelere gönderildiklerini belirtir.114 Bu nedenlerle sığınmacı sayısının Almanya için oldukça düĢtüğünü ve özellikle Polonya ve Çek Cumhuriyeti‟ne kiĢilerin gönderildiklerini belirtmektedir. Ayrıca Klingst, Alman vatandaĢlık yasasının değiĢerek; ancak anne babadan herhangi birisinin Almanya‟da sekiz yıldan beri ikamet etmesi halinde Almanya‟da doğan çocukların kendiliğinden Alman vatandaĢı oldukları ve on sekiz yaĢına geldiklerinde Alman ya da diğer ülke vatandaĢlığı arasında seçim yapmak durumunda bırakıldıklarını belirtmektedir. Almanya iltica baĢvurusu sırasında, bu kiĢilerin ihtiyaçlarını karĢılayarak çalıĢmalarına izin vermemekte aksi davranıĢın, sığınma baĢvurularını artıracağından korkmaktadır. Aslında pek çok sığınmacının daha iyi ekonomik Ģartlar nedeniyle ülkeye geldikleri bilinmektedir.115 F . ZARURET HALĠ Hayatın kurtarılması söz konusu olduğunda temel insan hakları; hayati haklar ve diğerleri ayrımı yapılmakta ve insani yardımlar, kiĢisel hak ve özgürlükler arasında tercih yapılabilmektedir.116 Çoğu durumda ilgili devlet açısından mültecinin, kabul eden devlete kaçak ya da yasa dıĢı giriĢi ya da bulunuĢu belirli koĢullar altında hukuka uygun kabul edilmektedir. Aslında bu durumu, iç hukuktaki “zaruret haline” de benzetmek mümkündür. Zaruret hali genellikle, baĢka bir biçimde davranma imkânsızlığı yani mecbur olunan bir davranıĢ ya da bir baĢka biçimde, yahut ortaya koyulduğundan değiĢik bir biçimde ifadesi imkânsız bir davranıĢa yönelme zorunluluğu olarak tanımlanmakta 114 115 116 Klingst, a.g.e., s. 107, 108. Klingst, a.g.e., s. 108, 109. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 7. 38 ve cezalandırılmama nedeni olarak belirtilmektedir.117 Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda “cezasızlığı ortadan kaldıran neden” olarak değil, kusurluluğu ortadan kaldıran hal olarak düzenlenmiĢtir. Kendisini dövmek için takip eden F‟den kurtulmak amacıyla baĢkasının evinin eklentisine izinsiz olarak girmek zorunda kalan M, konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu iĢlemiĢ olmaz örneğini veren Özbek ve Doğan; zorunluluk halinin; iki hukuki değerin çatıĢması halinde baĢka türlü davranma imkânı yoksa hukuken daha değerli olan hukuki değeri korumak için daha değersiz olana zarar verilmesine izin verdiği görüĢündedir.118 Bu kavram sığınma olayına uyarlandığında, zulümden kaçan kiĢinin de diğer bir ülkeye kaçmakta kiĢisel kusuru yoktur ve bu hal hukuka uygun olarak değerlendirilmek gerekir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 25/2 maddesinde de: “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”119 Buna Mecelle tabiriyle, “MeĢakkat tesiyri celbeder”, “Zorluk kolaylığı gerektirir” de diyebiliriz.120 Zaruret hali söz konusu olduğunda, sığınma hakkı arayan ve zulüm korkusu taĢıyan kiĢiler, doğal olarak baĢka ülkelerin sınırlarını aĢacak ve korunma arayıĢı içinde olacaklardır. YasadıĢı ülkeye giriĢ ve ülkede kalıĢ halinde, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31. 117 118 119 120 Hafızoğulları, Zeki (1971), “Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali ve Üçüncü KiĢiyi Kurtarma” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.1971. 28-01-04. s. 91-132. http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1971-28-01-04/AUHF-197128-01-04-Hafizogullari.pdf eriĢim: 15.08.2011. Özbek, Veli Özer. Doğan Koray(2007), “Zorunluluk Halinin(TCK m.25/2) Hukuki Niteliği” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S .2, 2007, s. 211, 216. http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz9-2/ozbekdogan.pdf eriĢim: 15.08.2011. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kabul Tarihi 26.09.2004 RG.. 12.10.2004. Çelik,Emrah (2007), “Ġslâm Hukukunun Genel Kuralları” http://emrahce.files.wordpress.com/2011/02/mecelle-my.pdf eriĢim: 18.05.2011. 39 maddesinde ceza verilmeyeceği düzenlenmiĢ ise de, böyle bir hüküm bulunmasa da Türk Ceza Kanunu‟nun genel hükümler kısmında yer alan “zaruret hali” hükümleri dikkate alınarak ceza uygulaması yoluna gidilemeyecektir. Non-refoulement ilkesinin uluslararası hukuktaki normatif niteliği karĢısında, mültecinin ilgili devletin göç ya da yabancılar hukuku açısından sahip olduğu yasal statü önemli değildir. Çoğu durumda ilgili devlet açısından sığınma arayan, kaçak ya da yasa dıĢı göçmen olarak sınıflandırılmıĢ olabilecektir. SözleĢmenin 31/1 maddesi yasa dıĢı giriĢe ya da bulunuĢa belirli koĢullar altında onay vermekte ve mültecinin bundan dolayı cezalandırılmaması gerektiğini belirtmektedir. G . BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MÜLTECĠLER YÜKSEK KOMĠSERLĠĞĠ (BMMYK) BMMYK (United Nations High Commissiner for Refugees/UNHCR): Merkezi Ġsviçre Cenevre‟de bulunan BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği Bürosu, 14 Aralık 1950 tarihinde hükümetlerin ya da BirleĢmiĢ Milletler‟in talepte bulunması durumunda mültecilerin korunması ve desteklenmesi ve onların geri dönüĢünde ya da yeniden yerleĢtirilmelerinde yardımcı olmak için kurulmuĢ teĢkilattır. 1947-48 yıllarında Ġsrail devletinden kaçan Filistinliler dıĢında bütün mülteciler BM Mülteciler Yüksek Komiserliğinin yönetimi altındadır. 1948 yılından sonra Filistin arazisinden kaçan Filistinli Araplar ise farklı bir rejim altındadırlar. BMMYK sadece mülteciler için değil bütün yer değiĢtirmiĢ ya da ihtiyaç sahibi kiĢilere de yardım ve koruma sağlamaktadır. Bunların arasında sığınma arayanlar, mültecilerden evine dönen ancak halen hayatını kurmak için ihtiyaç sahibi bulunanlar, mülteci hareketleri nedeniyle doğrudan etkilenen yerel siviller, vatansız kalmıĢ kiĢiler ve ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler de bulunmaktadır. 40 H . ÜLKE ĠÇĠ YER DEĞĠġTĠRMĠġ KĠġĠLER Ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler, evinden kaçmak zorunda bırakılmıĢ, ancak henüz komĢu yerleĢim birimine ulaĢmamıĢ ve bu nedenle mültecilerden farklı olan ve herhangi bir uluslararası hukuk koruması altında bulunmayan ve herhangi yardım alma imkânı bulunmayan kiĢilerdir. 1951 Mülteci SözleĢmesi, mültecilerin haklarına ve hakların standartlarının iyileĢtirilmesine iliĢkindir.1 A (2) maddesinde mültecilik tanımı yapılmıĢtır. SözleĢme tanımının kiĢinin ülkesi dıĢında olmasını özellikle belirtmiĢ olmasını nedeniyle, ülke içinde yer değiĢtiren kiĢiler, uluslararası koruma dıĢında bırakmıĢtır.121 Üstelik ancak kiĢiler üzerinde doğan ya da doğması muhtemel sonuçlar üzerinde uygulanabilir olduğundan savaĢ gibi genel Ģiddet eylemleri, doğal felaketler, geniĢ ölçekli geliĢim projeleri gibi uygulamalar mülteci tanımı dıĢında bırakılmıĢtır.122 Uluslararası Hukuk açısından ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin korunmaları ve bu kiĢilere yardım, “ülkelerin bağımsızlığı ve iç iĢlere müdahale edilmemesi ilkesi” gereği kara ülkesi sorumluluğundadır.123 Çoğunlukla bu tip olaylar, iç uyuĢmazlıklar ve merkezi hükümetin uyuĢmazlık içinde bulunduğu ya da koruma sağlama konusunda yetersiz veya isteksiz olduğu durumlarda söz konusudur. 1940‟lı yılların sonunda Yunanistan tarafından sivil savaĢlarda yer değiĢtiren kiĢiler için uluslararası yardım sağlanması önerilmiĢ,124 Pakistan ve Hindistan da hali hazırda bulundukları devlet vatandaĢı olmaları gerekmeksizin BirleĢmiĢ Milletler‟in evrensel bir yaklaĢımla konuyu çözümlemesi gerektiğini vurgulamıĢ ancak Amerikan temsilcisi olan Eleanor Roosevelt; BirleĢmiĢ Milletler sorumluluğunun, hukuken özel kategori olarak mülteci tanınanlar yönünden koruma sağlanması olduğunu 121 http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011. http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim: 18.05.2011. 123 Goodwin-Gill Guy S. ve Mc Adam Jane, (2007), The Refugee in International Law, 3. Baskı Oxford New York: Oxford Üniversitesi Yayınları, s. 481. 124 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 482. 122 41 belirtmiĢtir. Kendi ülkesinde bulunan yer değiĢtirmiĢ kiĢiler büyük ölçüde ihtiyaç sahibi dahi olsalar halen bulundukları ülkenin koruması altındadırlar. BMMYK yardım ve iyileĢtirme programı, 1972 yılında BM Ekonomik ve Sosyal Konsey ve BM Genel Kurulu tarafından Somali‟de desteklendiğinden beri ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler açısından yardım ve iyileĢtirme, hem mülteciler hem de geri dönmüĢ kiĢiler için sağlanmaktadır.125 Genel Kurul, aynı yıl BMMYK‟ne yardımlara devam edebilmesi için açık kapı bırakmıĢ ve sonraki yıllarda da ülke içi-dıĢı ayrımı yapılmaksızın “yer değiĢtirmiĢ kiĢiler” yönünden kararlar alınmıĢtır. BMMYK böylece Kolombiya, Demokratik Kongo Cumhuriyeti, Sırbistan ve Karadağ ve FildiĢi Sahilleri‟nde ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilere de yardım ve hizmette de bulunmuĢtur. BM resmi kararlarıyla BMMYK mültecilere koruma, düzenleme ve tedavi sağlama ile yükümlü kılınmıĢtır. Buna ek olarak komiserlik, koruma iĢlemleri konusunda da sorumlu kılınmıĢtır. Ayrıca bir kısım uluslararası bölgesel düzenlemeler de bu kiĢiler yönünden Non-refoulement ilkesini güçlendirici etki yapmıĢtır. Bunlar daha dar kapsamlıdır, bağlayıcı değildir. Ancak uluslararası mülteci hukukunun temelini oluĢtururlar.126 BM Genel Kurulu 1988-91 yılları arasında, büyük maddi katkıda bulunanların baskısıyla ülke içinde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler yönünden de iĢbirliği yapılması üzerinde durmuĢtur.127 1990 yılında BM Ekonomik ve Sosyal Konsey, BM örgütlerinden geniĢ ölçüde yer değiĢtirmiĢ kiĢiler ve mülteciler yönünden yardım istemiĢtir. Ayrıca Ġnsan Hakları Komisyonu da Genel Sekreterlikten ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler için temsilci atanmasını istemiĢ ve ilk olarak Francis Deng 1992 Temmuz ayında görevlendirilmiĢtir ( 2004 yılında görevi Walter Kalin üstlenmiĢtir). Temsilciler ilk 125 126 127 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 482. D‟Angelo, Ellen(2009), “Non-refoulement: The Search For a Consistent Interpretation of Article 33” Vanderbilt Journal of Transnational Law Ocak 2009 http://www.thefreelibrary.com/Nonrefoulement%3A+the+search+for+a+consistent+interpretation +of...-a0194427464 eriĢim: 15.08.2011. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 483. 42 raporlarını sonraki yıllarda sunmuĢ, amaçlarını özellikle geliĢen koruma doktrinine bağlı olarak, “ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin ihtiyaçlarının karĢılanması” Ģeklinde tanımlamıĢlardır.128 1996 yılında temsilciler son raporu tamamlayarak, ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler yönünden, uluslararası hukukun uygulanması bakımından oldukça büyük boĢluklar bulunduğunu belirtmiĢ, hukukî boĢluklar bulunması yanında ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢilerin korunma ihtiyaçlarının karĢılanamaz durumda olduğu tespiti yapılmıĢ, ayrıca bu kiĢilerle ilgili, genel insan hakları normlarının nasıl uygulanacağı konusunda, uzlaĢma boĢluğu bulunduğu tespit edilmiĢtir. Örneğin ülke içi yer değiĢtirme olayları, silahlı uyuĢmazlıklardan değil de yaygınlaĢmıĢ Ģiddetten kaynaklanıyor olabilir. Bu demektir ki insanî hukuk gereği koruma yolu baĢlatılamayacaktır.129 Ġnsanî hukuk uygulansa bile bu kiĢiler hakkında özel bir kategoriyle kapsama alınıp alınmayacakları Ģüphelidir. Ayrıca unutulmamalıdır ki insanilik ve insan hakları hukuku da resmi olarak ancak devletler için bağlayıcı olup devlet dıĢı organlar için bağlayıcı değildir.130 1998 yılında “Ülke Ġçi YerdeğiĢtirmiĢ KiĢiler Hakkında Rehber Ġlkeler” yayımlanarak bu kiĢiler yönünden bazı haklar ve güvenceler oluĢturulmuĢtur. Bu rehber, devletler yönünden kiĢilerin yasal statülerine bakmaksızın hükümlerin nasıl uygulanacağı konusunda genel çerçeve oluĢturmuĢtur. Amaç yeni bir kategori oluĢturmak değil, varolan uluslararası hukuk ilkeleri gereği sorunların çözümüne katkıda bulunmaktır. Bu nedenlerle resmî tanımlama sistemi oluĢturmak yerine tasvir edici bir yaklaĢımla tanımlama yolu seçilmiĢtir.131 Söz konusu rehberde ülke içi yer değiĢtirmiĢ kiĢiler için: “Özellikle silahlı uyuşmazlıklardan kaçınmak ya da yaygınlaşmış şiddet, insan hakları ihlâlleri ya da doğal ya da insan kaynaklı felaketler sonucu evlerini ya da doğal yaşam alanlarını terk etmeye zorlanmış ya da kaçma yükümlülüğü yüklenmiş 128 129 130 131 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 483. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 484. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 484. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 484. 43 ve henüz tanınmış uluslararası devlet sınırlarını geçmemiş, kişi ya da kişi gruplarıdır.”132 tanımlaması yapılmıĢtır. Ancak doğal olarak Rehber Ġlkeler devletler için bağlayıcı değildir. Rehber Ġlkeler var olan uluslararası hukuk kurallarına uygun olarak hazırlanmıĢ, insan hakları hukukunun geliĢen karakteri de dikkate alınmıĢtır.133 Ülke içi yer değiĢtirmiĢ olan kiĢiler hakkında, karĢılaĢtırılması mümkün Non-refoulement ilkesine benzer bir hak bulumamaktadır.134 Ancak diğer insan hakları belgeleri örneğin iĢkenceye karĢı yapılmıĢ olanlar ile diğer insan hakları örneğin seyahat hakkı dikkate alındığında kiĢinin geri dönmeme hakkının bulunduğu sonucu da çıkartılmaktadır.135 I - MÜLTECĠ HUKUKU’NUN KAYNAKLARI Mülteci Hukukunun Kaynakları BM ilgili internet sayfasında Ģu Ģekilde sıralanmıĢtır: 1- Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi Genel Kurul 217(III) sayılı 10 Aralık 1948 günlü kararı. 2- Ġnsan Hak ve Temel Özgürlüklerinin Korunması SözleĢmesi Roma, 4 Kasım 1950 BM, AndlaĢmalar Serisi, Cilt 213,s.221. 3- BMMSHS, New York, 16 Aralık 1966, BM AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 999,s.171. 4- Mülteci Problemlerinin Özel Yönlerinin Yönlendirilmesine ĠliĢkin Afrika SözleĢmesi, Addis Ababa, 10 Eylül 1969 BM AndlaĢmalar Dizisi Cilt 1001, s.45. 5- Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi “San Jose, Kosta Rika” San Jose, 22 Kasım 1969 BM, AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1144, s.123. 6- Afrika Halklar ve Ġnsan Hakları ġartı, Nairobi, 27 Haziran 1981, BM AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1520, s.217. 132 133 134 135 Guiding Principles, para. 2. http://ochanet.unocha.org/p/Documents/GuidingPrinciplesDispl.pdf eriĢim: 23.08.2011. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 485. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 485. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 485. 44 7- Cartagena Mülteci Bildirgesi, Merkezi Amerika, Meksika ve Panama‟da düzenlenen Uluslararası Mülteci Koruması konulu konferanslar dizisiyle kabul edilmiĢtir. Kolombiya, 22 Kasım 1984. 8- ĠKS, New York, 10 Aralık 1984 BM, AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1465, s.85. 9- Çocuk Hakları SözleĢmesi, New York, 20 Kasım 1989, BM AndlaĢmalar Dizisi, Cilt 1577, s.3.136 136 http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim: 19.07.2011. 45 II. NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ A . GENEL OLARAK ÇalıĢmanın esas konusunu oluĢturan ilke, yalnız mültecilik hukuki statüsünün değil korunma ihtiyacı olan ve bu statüyü elde edememiĢ bütün sığınma arayanların da temel haklarındandır. Tamamlayıcı koruma ile birlikte düĢünüldüğünde; iĢkence, küçük düĢürücü muamele ya da ceza tehlikesi bulunan hallerde, çok geniĢ bir koruma kalkanı oluĢturmaktadır. Genel anlamı itibarıyla Non-refoulement ilkesi, bir mülteci ya da sığınmacının ırk, din, tabiiyet belli bir toplumsal gruba mensubiyet ya da siyasî düĢünce nedeniyle hayat ya da özgürlüğünün tehlike altında olduğu ülkelere gönderilmesini yasaklama anlamına gelir. Geri göndermeme olarak Türkçe‟ye kazandırılan ilke, uluslararası insan hakları hukukunda mülteci ve sığınmacılara sağlanan tamamlayıcı koruma biçimlerinin temelini oluĢturmaktadır. Schneider sığınma kurumunun; güvenli bir Ģekilde üçüncü ülke tarafından kabul ve geri göndermeye karĢı güvence (Non-refoulement) ile temel insan haklarına saygı ile birleĢtiğini ifade etmektedir.137 Non-refoulement ilkesinin uluslar arası pozitif belgelerde ortaya çıkıĢı 1933 Mültecilerin Statüsüne ĠliĢkin SözleĢme 3. maddesiyledir.138 Ġkinci Dünya SavaĢı sonrasında da 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde aynı hüküm 33. maddede yer almıĢtır. Non-refoulement ilkesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünde yer alan iki anahtar hükümden birisidir. Diğer anahtar hüküm ise tabi ki mülteci tanımıdır.139 137 Schneider. G. “The Cooperation Duties of Asylum Seekers” http://www.luisedruke.com/luise/book_thess/schneider_541_570.pdf s. 545. eriĢim: 15.08.2011. 138 139 Hatton J. Hatton.Williamson G.. Jeffrey (2004), “Refugees, Asylum Seekers and Policy in Europe” http://www.economics.adelaide.edu.au/events/archive/2005/Refugees-asylum-seekers-and-policyin-Europe.pdf s.16 eriĢim: 01.05.20011. 46 Non-refoulement ilkesi, kendiliğinden (perse) kabul yükümlülüğü oluĢturmamakta, fiilî (de facto) sığınmacılar için mülteciliğe kabul yönünde bir adım kabul edilmektedir.140 Non-refoulement ilkesi iki ihtimali beraberinde getirmektedir: a- KiĢinin zulüm tehdidi altında bulunmadığı -güvenilir üçüncü devletegönderilmesi, b- Mültecinin kendi devleti toprakları üzerinde kabulü. Rodger, Non-refoulement ilkesi konusunda; gerek devletlerin, gerekse mültecilerin içeriği tam olarak belli olmayan yasal temeller üzerinde bulunduklarını, bu nedenle devletlerin uluslararası yükümlülüklerine uyma konusunun aslında tam olarak belirlenmemiĢ konulara dayandıklarını iddia etmektedir.141 Ġlke tam olarak neyi kapsamına almaktadır, içeriği nedir, ne sonuçlar doğurmaktadır tam olarak anlaĢılmamaktadır. Non-refoulement ilkesinin öne sürülmesi 1951 Mülteci SözleĢmesi ile değil çoğunlukla 1984 ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme kapsamında baĢarıya ulaĢmaktadır. Ancak sığınma arayan kiĢilerin ikametlerine iliĢkin 1984 ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme‟de hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle sığınmacılar çoğunlukla 1951 Mülteci SözleĢmesi hükümleri gereğince sığınma arayıĢında olmaktadırlar.142 B . ĠLKENĠN TARĠHSEL GELĠġĠMĠ Göndermenin yasaklanması, sığınma hakkının doğal bir sonucudur. Bu doğal sonuç gereği Tokuzlu, göndermenin ilk yasaklandığı belge olarak, Singh‟ten yapılan 140 141 142 Chetail, a.g.m., s. 5. Rodger, Jessica (2001), “ Defining the Parameters of the Non-refoulement Principle” LLM Research Paper International Law (Laws.509) Wellington Viktorya Üniversitesi Hukuk Fakültesi para. 5. http://www.refugee.org.nz/JessicaR.htm eriĢim: 15.08.2011. Hailbronner, Kay (2003), “Study on the single asylum procedure “one-stop shop” against the background of the common European asylum System and the goal of a common asylum procedure”, Belçika: Avrupa Topluluğu Yayınları, s. 81. http://ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/asylum/docs/study_one_stop_shop_en.pdf eriĢim: 02.05.2011. 47 aktarımla, tam 3500 yıl öncesinde Non-refoulement ilkesinin Ģu sözcüklerle anlatıldığını belirtir: “Her devletin; bağımsızlık hakkının sonucu olarak, devletler topluluğu arasında kendi güçlü varlığını devam ettirme isteğini sürdürüyor ise hayat hakkını korumak için kişilere koruma vermek durumundadır. Hem dinî hem de kutsal edebî metinler içerisinde yer alan efsanelerde, her zaman kralın sığınan mültecilere korunma hakkı vermesi, kutsal bir yükümlülük olarak verilmiştir. Mahabarata bile, düşmandan kaçan bir mültecinin teslim edilmemesinin kutsal bir yükümlülük olduğunu belirtmektedir.”143 20. yüzyıla kadar mültecilik konusu, olaya özgü (ad hoc) yaklaĢımlarla çözümlenmiĢtir. Bazı durumlarda Non-refoulement ilkesi, belli uluslararası mültecilerle ilgili enstrümanlarla birleĢmiĢ durumdadır. Örneğin 30 Haziran 1928 tarihli Rus ve Ermeni mültecilerinin Yasal Durumlarının Düzeltilmesine ĠliĢkin Düzenleme 7. maddesinde, mültecilerin çıkartılmaması tavsiye edilmiĢtir. Tavsiyenin doğası gereği yasal olarak herhangi bir yükümlülük getirilmemiĢtir. Mültecilerin Statüsüne iliĢkin 28 Ekim 1933 tarihli uluslararası sözleĢme 3. maddesinde millî güvenlik ve kamu düzeni nedenleri dıĢında, akit devletlerden birisinde yerleĢmesine izin verilmiĢ olan mültecilerin çıkartılamayacağı düzenlenmiĢtir.144 Korunma ihtiyacının pozitif hukuktaki ilk yansıması, BirleĢik Krallık 1905 yabancılar yasasıdır. Söz konusu yasanın 1. maddesinde, ülkeye giriĢin reddedilmesi istisnaları arasında, kiĢilerin dinî ya da siyasi nedenlerle ya da siyasi özellikte bir suç nedeniyle tahkikat ya da ceza nedeniyle hapsedilmesi de dahil olmak üzere hayatının ya da dinî nedenlerle uzuvlarının tehlikede olması hali düzenlenmiĢtir.145 143 Nagendra, Singh “India and International Law: Ancient and Medieval” B.S.Chimni (Ed.),International Refuee Law:A Reader, Sage Publications,Yeni Delhi 2000, s.82 aktaran Tokuzlu, Bertan, Lami (2006) Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at the External Borders of the EU YayımlanmamıĢ Doktora Tezi. 144 Çiçekli, Bülent (2009) Uluslararası Hukukta Mülteciler ve Sığınmacılar, Ankara: Seçkin Yayıncılık, s. 159. 145 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 203. 48 Non-refoulement ilkesi, 4 Haziran 1936 tarihli Almanya Mültecilerinin Durumuna ĠliĢkin Geçici Düzenlemenin 4. maddesinde ve Almanya Mültecilerinin Durumuna iliĢkin SözleĢme 5. maddesinde de düzenlenmiĢtir. Fransa ve Belçika arasında yapılan 21 Ekim 1938 tarihli andlaĢma istenmeyen vatansız mülteciler konusunda hükümler içermektedir. 28 Haziran 1951 tarihli Mültecilerin Statüsüne ĠliĢkin SözleĢme, VI. Bölümü altında uluslararası mülteci siyaseti bölümünde tartıĢılmıĢtır. 23 Eylül 1954 tarihinde kabul edilen Vatansız KiĢilerin Statüsüne ĠliĢkin SözleĢme, BirleĢmiĢ Milletler Konferansı Son Belge‟de Non-refoulement ilkesi yeniden düzenlenmemiĢ, ilkenin Mültecilerin Statüsüne iliĢkin 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. madde gereğince durumun değerlendirileceği belirtilmiĢtir. 1967 Protokolüyle birlikte, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde zaman ve coğrafya sınırlaması kaldırılmıĢtır. 1967 Protokolü de on yeni üye dahil olmak üzere Avrupa Birliğinin bütün üyeleri için bağlayıcıdır. Fakat Malta, 1967 SözleĢmesinin uygulanmasında coğrafi sınırlamayı uygulamaya devam edeceğini ilân etmiĢ ve Macaristan; 1 Haziran 1951‟den önce meydana gelen olaylar kavramını, “Avrupa‟da meydana gelen olaylar” olarak yorumlamaya devam etmiĢtir. Ancak unutulmamalıdır ki, her iki ülkenin de bu sınırlandırmaları kaldırmaları gerektiği hususunun iki önemli gerekçesi vardır: Birincisi SözleĢme ve Protokol uluslararası hukukun mültecileri koruyan ve durumlarını iyileĢtiren onların etkin Ģekilde korunmalarını en üst değerlere taĢımaya çalıĢan temel yasal metinlerdir. Ġkincisi ise geliĢen AB mülteci politikası ve özellikle Amsterdam AndlaĢması‟nın ortak yetki sistemi ile 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 Protokolü‟nü yüksek standartlara ulaĢtırma amacının kötüleĢtirilmemesi gereğidir.146 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni takip eden yıllarda ortaya çıkan belgeler dahi Non- 146 Lomba, a.g.e., s. 4. 49 refoulement ilkesinin daha geniĢ yorumlanmasını sağlamaya yöneliktir. Bazı belgelerde kovma kadar, sınırlarda reddetmenin de geri gönderme sayılacağı belirtilmektedir. BMMYK Yürütme Komitesi de yorumlarıyla ilkenin geleneksel uluslararası hukuk ilkesi olduğunu tekrarlamıĢtır. BMMYK Yürütme Komitesi‟nin hukuken zorlayıcı ya da bağlayıcı bir karar alabilmesi mümkün değildir. Yürütme Komitesi‟nin Non-refoulement ilkesine iliĢkin ilk yorumu 1977 yılında olup, ilkenin temel insani prensip olduğunu doğrulamaktadır. Ġlkenin uluslararası insani hukukun temel prensiplerinden olduğu, evrensel ya da bölgesel nitelikteki uluslararası kuruluĢlar tarafından da doğrulanmaktadır. 1982 yılında Yürütme Komitesi, Nonrefoulement ilkesinin, uluslararası hukuk alanında emredici niteliği güçlenen ilke olduğunu teyit etmiĢtir. 1984 yılında Cartagena Bildirgesi ile Merkezi Amerikan devletleri Panama ve Meksika, Non-refoulement ilkesini uluslararası mülteci korumanın temel prensibi olarak belirlemiĢtir. BMMYK Yürütme Kurulu Kararları ve BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu Kararları defalarca Non-refoulement ilkesinin önemini vurgulayarak bunun mülteci korumasının esası olduğunu belirtmiĢtir. Ġlkenin temel bir prensip olarak, sınırlama kabul etmez niteliği 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 42. maddesinde vurgulanmıĢ ve 1967 protokolünün VII (1) baĢlığı altında da bu husus doğrulanmıĢtır. Ġlkenin bu kadar önemli olmasının bir diğer nedeni, 1951 Mülteci SözleĢmesinin 33/1 maddesine çekincenin yasaklanmıĢ olmasıdır. Sadece hukukî ikâmetgah ülkesi için uygulanabilir bir ilke olmayıp daha çok 1951 Mülteci SözleĢmesi kapsamında resmî olarak tanınmıĢ olmasına bakılmaksızın sonraki ülkekabul eden ülke ile ilgilidir. BMMYK farklı yazılıĢ tarzlarıyla Non-refoulement ilkesinin sadece kaynak ülkesinin saygı göstermesi gereken bir hak olmadığını, kiĢinin zulme uğrama korkusu bulunan 50 bütün ülkeleri kapsadığını vurgulamaktadır.147 Non-refoulement ilkesi, sözleĢme ve protokole taraf ülkeler için hukukî bir yükümlülük doğurmakla birlikte genel olarak uluslararası örf adet hukukunun da bir parçası kabul edilmektedir.148 Yukarda da değinildiği üzere doktrin genel olarak ilkenin jus cogens149 kurallar arasında yer alması gerektiği düĢüncesindedir. Cambridge Üniversitesi‟nde 9-10 Temmuz 2001 tarihinde Lauterpacht Uluslararası Hukuk AraĢtırma Merkezi ve BMMYK‟nin organize etmesiyle düzenlenen Yuvarlak Masa Uzmanlar toplantısında Non-refoulement ilkesine iliĢkin Ģu sonuçlara varılmıĢtır: 1- Non-refoulement ilkesi uluslararası geleneksel hukukun bir ilkesidir. 2- Mülteci hukuku; insan hakları hukuku ve uluslararası insanî hukuk gibi ilgili uluslararası hukuk geliĢmeleri ve 1951 Mülteci SözleĢmesi ve onun 1967 yılındaki protokolüyle geniĢ bir alana sahip dinamik bir hukuk ilkesidir. 3- 33. madde, mültecilerin ve sığınma arayan kiĢilerin resmi olarak tanınmalarına bağlı olmaksızın uygulanır. Önemli olan kiĢilerin statüsünün adil usûllerle belirlenmesidir. 4- 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesi ile oluĢturulan Non-refoulement ilkesi sığınma arayanın ya da mültecinin hayat veya özgürlüğünün tehdit altında olacağı ya da zulüm tehlikesi bulunan yere gönderilmesini, dönmesini etkileyecek alıkoyma ve sınırlarda geri çevirme de dahil olmak üzere devlete yüklenebilir her türlü önlemi kapsamına almaktadır. 5- Non-refoulement ilkesi, yoğun mülteci akınları halinde de uygulanır. Yoğun mülteci akınlarında, özel konular ortaya çıktığında yaratıcı önlemler alınması 147 Lomba, a.g.e., s. 5. Urk, Murat (2010), “Göç Olgusu Bağlamında Mülteciler, Sığınmacılar ve Ġnsan Hakları”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi. 149 Jus cogens kurallar; uluslararası hukukta öncelikli üstün nitelikli kurallar, 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesiyle “jus cogens kurallar” pozitif uluslar arası hukuka aktarılmıĢtır. Daha fazla bilgi için bkz. Erdem Denk (2001)”Uluslararası AntlaĢmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar” Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi, Vol. LVI, No: 2, Nisan-Haziran 2001. s. 43-70. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/471/5414.pdf eriĢim: 15.08.2011. 148 51 gerekebilir. 6- Sorumlu devlete, geri gönderme halinde yüklenecek sorumluluk, devlet sorumluluğuna iliĢkin hukuk ilkeleri gereğince belirlenir. Uluslararası yasal sorumluluklar, her nerede göz ardı edilmesi söz konusu olursa olsun uluslararası yükümlülüklerle uyumlu olmalıdır. 7- Temel insan hakları söz konusu olduğunda istisnalara karĢı eğilim söz konusudur. Bu özellikle, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin amaçsal olarak yorumlanmasından anlaĢılmaktadır. Ġstisnalar sınırlı olarak yorumlanmalı; güvenlik söz konusu olduğunda dikkate alınmalı ve son çare olarak baĢvurulmalıdır. ĠĢkence söz konusu olduğunda hiçbir istisnaya izin verilmemelidir.150 Feller etkin korumanın kaliteli koruma olduğunu belirttiği çalıĢmasında; genel olarak yeterli bir korumanın en azından Ģu unsurları kapsaması gerektiğini belirtmektedir: 1- Zulüm, iĢkence ya da diğer zalimane davranıĢ ve gayri insanî ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza ihtimali bulunan yere gönderme ihtimalinin bulunmaması, 2- KiĢi hayatına tehlike oluĢturabilecek baĢka bir gerçek riskin bulunmaması, 3- Makûl süre içinde sığınma ülkesinde devamlı ve gerçek bir çözüm sağlanması, 4- Keyfi olarak sınır dıĢı etmeye ve keyfi olarak özgürlükten mahrum bırakmaya karĢı geçici bir çözüm olarak geçici kalma izni verilmesi ve bu konuda saygın kabul edilebilir vasıtaların bulunması, 5- Aile bütünlüğünün korunması ve bütünleĢmesinin sağlanması ile 6- YaĢ, cinsiyet gibi özellikler yönünden de dikkate alınacak özel korunma ihtiyacından etkilenecek kiĢilerin tanımlanması ve bunlara özel dikkat gösterilmesi.151 150 http://www.unhcr.org/496351a72.pdf eriĢim: 12.08.2011. Feller, Erika(2006) “Asylum, Migration and Refugee Protection: Realities, Myths and the Promise Of Things to Come”, 18 International Journal of Refugee Law 509-536. http://www.cerium.ca/IMG/pdf/Feller.pdf eriĢim: 15.08.2011. 151 52 C . ĠLKENĠN YER ALDIĞI BELGELER Ġlke pek çok uluslararası andlaĢmada ve belgede yer almaktadır. Ancak bunlardan bir kısmı açıkça zulüm korkusunun bulunması halinde göndermeyi yasaklarken bir kısmı ancak uygulayıcı organlarının yorumlarıyla kapsama alınmıĢtır. Ġlkenin yer aldığı uluslararası belgeler Ģu Ģekilde sıralanabilir: 1- 1951 Mülteci SözleĢmesi152 2 - 1966- Asya Afrika Mülteci Ġlkeleri153 SözleĢmenin III(1) maddesinde yer alan ilke Ģu ifadelerle anlatılmıĢtır: “Sığınma arayan hiç kimse, ulusal güvenlik ve halkın korunması sebeplerinin daha önemli hale gelmesi halleri hariç olmak üzere, bu ilkelerle uyumlu olarak sınırda red, sınırdışı etme ya da geri çevirme gibi önlemlere; o kişinin, zulüm korkusu bulunan, hayatı ya da fiziksel bütünlüğü ya da özgürlüğünün tehlikede olacağı ve bu sonuçların doğacağı ülkeye geri dönmeye ya da burada kalmaya zorlanamaz.” 3 - BM Genel Kurulu‟nun 2132(XXII) sayılı 14 Aralık 1967154 günlü oybirliği ile alınan kararın 3. maddesi: 1. “1. madde 1. paragrafta yer alan (zulme karşı sığınma arayan) hiç kimse sınırdan geri çevirme ya da hali hazırda sığınma aranılan ülke sınırlarına girmişse kendisinin zulme konu olacağı ülkeye sınırdışı edilemez veya geri dönmeye zorlanamaz. 2. Yukardaki ilkelere ancak ulusal güvenlik ya da halkın güvenlik düzeni gibi 152 No. 2545, 189 UNTS 137. Asya-Afrika Hukuki DanıĢma Komitesi‟nin Bangkok‟ta 8 Ağustos tarihinden 17 Ağustos 1966 tarihine kadar süren 8.oturum Raporu 335.paragraf. III(1).Madde ĠletiĢim No.469/1991, Chitat NgKanada Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 5 Kasım 1993 günlü Değerlendirmesi aktaran LauterparchtBethlehem‟in aktarımı yaptığı tarih itibarıyla henüz onaylanmamıĢ 26-27 ġubat 2001 tarihinde Yeni Delhi‟de düzenlenen toplantıda BirleĢtirilmiĢ Metin Tasarısı adı altında ilkeyi yeniden gözden Ģu Ģekilde geçirmiĢtir: “Sığınma arayan hiç kimse bu ilkelerle uyumlu olarak;ırkı, dini, milliyeti,etnik kaynağı, belli bir sosyal ya da siyasi düĢünceye sahip olması nedenleriyle sınırlarda red gibi önlemler de dahil olmak üzere, hayatı ya da özgürlüğünün tehdidi sonucunu doğuracak geri çevirme ve göndermeye konu edilemez. Yukarda belirtilen hükümler; varlığı ulusal güvenliğe ve kamu düzenine tehlike oluĢturan ve özellikle ciddi suçlardan son yargı kararıyla hüküm giymiĢ olup bulunduğu toplum açısından tehlike oluĢturan kiĢiler tarafından ileri sürülemez” 154 A/RES/2132(XXII), 14 Aralık 1967. 153 53 nedenlerin ağır basması halinde yoğun mülteci akını halinde istisna getirilebilir. 3. Bir devlet, hukuki şartlar altında ilkenin 1. paragrafıyla ilgili istisnaların uygulaması gerektiğinde, hükmi sığınma vermek ya da diğer bir şekilde en uygun şartlarda sığınma arayan kişiyi bir diğer devlete göndermek durumundadır.” 4 - 1969 Afrika Birliği TeĢkilatı Mülteci SözleĢmesi II (3) maddesi: “Sözleşmeye Üye Devletler içerisinde hiç kimse; hayatı, fiziksel bütünlüğü ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağı bir ülkeye sınırlardan geri çevirme, döndürme ya da çıkarma gibi önlemler de dahil olmak üzere sözleşmenin 1. maddesi 1 ve 2. paragraflarında yer alan nedenlerle geri dönmeye ya da böylesi bir ülkeye kalmaya zorlayamaz.(zulümle ilgili nedenler ırk, din, milliyet, belli bir sosyal gruba ya da siyasi düşünceye üye olma ya da ülkesini ya da doğal yaşam alanı olan yeri terk etmeye; dış saldırı, işgal, yabancı hükümranlığı ya da kamu düzenini ciddi olarak bozan nedenler nedeniyle zorlanarak sığınma arayışı)155 SözleĢmenin en önemli özelliği, hiç Ģüphesiz yük paylaĢımı ve dayanıĢma konularına, gönderme yasağına ve gönüllü olarak geri dönmeye yer vermek suretiyle gerek bölgesel, gerekse küresel mülteci hukukuna katkıda bulunmuĢ olmasıdır.156 Ancak sözleĢme diğer konularda, örneğin bütçe oluĢturulması, mülteci statüsü belirleme mekanizması oluĢturmaması, ayrıntılı hükümler getirmeksizin mülteci korumasını benimsemiĢ olması, mültecilerin hayat standardı konusunda hükümlerin bulunmaması, sözleĢmenin bizzat kendisinin operasyonel bir rol üstlenmemiĢ olması nedenleriyle eleĢtirilmektedir. Hofmann mültecilerin bulundukları ülkeden yeniden kaynak ülkeye gönderilmelerine iliĢkin tek örneğin, 1969 OAU olduğunu belirtmektedir.157 Mültecilerin ülkelerine gönderilmeleri konusunda genellikle "Üç Taraflı AndlaĢmalar" yapılmaktadır. Bu üçlü andlaĢmanın tarafları BMMYK, kaynak 155 156 157 ABÖ Afrika‟da Mülteci Problemlerinin Özel Durumlarını Yönlendirme SözleĢmesi, 1969, 1001 UNTS 3. Obbo, Okoth George (2003) "Regional Approaches to Forced Migration" Joanne Van Selm, Khoti Kamanga, John Morrison, Aninia Nadig, Sanja Spoljar-Vrzina, Loes Van Willigen (Ed.), The Refugee Convention at Fifty A View from Forced Migration Studies, s.3234.Amerika:Lexington Books,s.32. Hofmann, Rainer (1992) "Refugee Law in Africa Context" Max-Planck-Institut für auslandisches öffentliches Recht und Völkerrecht s.318-333.s.320. http://www.zaoerv.de/52_1992/52_1992_2_a_318_333.pdf eriĢim:15.08.2011.s. 325. 54 ülke ve sığınma ülkesidir. Bu sonucu kolaylaĢtırmak için BMMYK ayrıca; yalnızca hükümetler arası değil; tanınmamıĢ teĢekküller arasında da örneğin –böylesi bir tanıma resmi tanım olarak kabul edilmeksizin ve bu teĢekküllere uluslararası teĢekkül süjesi olma hakkı vermeksizin- iletiĢim kurma insiyatifini ele alır. Üstelik böylesi bir çalıĢma sırasında yetki verildiği takdirde BMMYK ayrıca geri dönen mültecilerin kaynak ülkede yeniden yerleĢtirilmesi konusunu da denetler.158 5 - 1969Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 22 (8) maddesi. “Hiçbir şekilde bir yabancı, hayat hakkı ya da kişisel özgürlüğünün ırk, milliyet, din, sosyal statü ya da siyasi düşünce nedeniyle tehlikede olacağı, ihlâl edileceği ülkeye bu ülkenin kendi kaynak ülkesi olup olmamasına bakılmaksızın, böylesi bir ülkeye sınırdışı edilemez ya da geri döndürülemez.”159 6 - 1984 Cartagena Bildirgesi160 III. Bölüm, 5. paragraf Ģu hükmü tekrar eder: “Non-refoulement ilkesinin anlam ve önemi(sınırlardan geri çevirme de dahil olmak üzere) uluslararası mülteci korumanın temel taşıdır. Uluslararası hukukta devletler bu ilkenin, mültecilerle ilgili zorunluluğunu ve ilkenin jus cogens niteliğinde olduğunu bilmek ve gözlemlemek durumundadırlar.” 1969 Afrika TeĢkilâtı SözleĢmesi'nin, doğrudan esin kaynağı olduğu Cartagena Bildirgesi, Afrika TeĢkilâtı SözleĢmesi'nden farklı olarak bölgesel teĢkilâtlanmanın içerisinden değil, doğrudan olaya özgü (ad hoc) uzmanlarca ve on ülke tarafından oluĢturulmuĢtur.161 Esinlenilerek hazırlanan sözleĢmenin, sonraki pek çok kollokyumla önemi vurgulanmıĢtır ki bunların arasında en yenisi, Mexico City kentinde 2004 yılında düzenlenen 20. yıldönümüdür.162 7- Non-refoulement ilkesi ayrıca iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük 158 159 160 161 162 Hofmann, a.g.e., s. 326. Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi “Pact of San Jose, Kosta Rika”, 1969, 9 ILM 673. BMMYK tarafından yayımlanmıĢ, Merkezi Amerika, Meksika ve Panama‟da Uluslararası Mülteci Koruması‟na ĠliĢkin Toplantı Kararı olarak somutlaĢmıĢtır. Aktaran Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 3, para. 6. Kneebone, Susan, Sanaei-Rawlings Felicity(2007) "New Regionalism and Asylum Seekers: Challenges Ahead" Amerika: Berghahn Books, s. 8. Kneebone, Sanaei-Rawlings, a.g.e., s. 8. 55 düĢürücü davranıĢ ya da cezaya iliĢkin hükümlerde de tamamlayıcı hüküm olarak uygulanmaktadır.163 Örneğin 1984 tarihli ĠKS164 3. maddesi: “1- Hiçbir taraf devlet, bir şahsı işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete gönderemeyecek, sınır dışı edemeyecek veya iade edemeyecektir. 2- Bu gibi esaslı sebeplerin bulunup bulunmadığını tayin maksadıyla yetkili merciler, söz konusu devlette mümkün olduğu kadar sistemli biçimde yaygın, açık seçik kitlesel insan hakları ihlalleri bulunup bulunmadığı dahil tüm ilgili hususları göz önünde tutacaktır.”165 Amerika‟da da, Amerikan ĠĢkence SözleĢmesi 13. maddesinde aynı Ģekilde kiĢinin; iĢkence, zalimane ya da insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü muameleye maruz kalacağı yönünde tehlike bulunduğu ya da kiĢi, talep eden ülke tarafından, özel yargılama usulüne tabi tutulacak ya da olaya özgü (ad hoc) mahkemede yargılanacaksa suçlu iadesinin mümkün olmadığı ve böylesi bir ülkeye kiĢinin gönderilemeyeceği düzenlemiĢtir.166 Amerika Kıtası Mahkemesi, 2006 tarihi itibarıyla henüz non-refoulement ilkesini içeren bir karar vermemiĢtir.167 Ancak Komisyon, bu konuya Haitililer Çevirme Davası'nda 1997 yılında değinmiĢ; savunmacı devlet Amerika, Amerikan Mülteci SözleĢmesi'ni onaylamadığı için özel olarak 1.madde uygulama alanı bulmuĢ ve bu madde ile "güvenliği koruma hakkı" hükümleri dikkate alınmıĢ,168 bu hak da, "kiĢinin yasal ve kesintisiz olarak hayata, uzuvlarına, sağlığı ve onuruna sahip olma hakkı" olarak tanımlanmıĢtır.169 163 164 165 166 167 168 169 Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 4. para. 6 A/RES/39/46, 10 Aralık 1984. A/RES/39/46, 10 Aralık 1984. Rodriguez Diego,Martin, Claudia Pinzón, Grossman Claudio(2006), The Prohibition of Torture and Ill-treatment in the Inter-American Human Rights System" A Handbook for Victims and Their Advocates, Boris Wiskström(Ed.), Cenevre Ġsviçre: OMCT Handbook Series Vol.2 s.136. Rodriguez v.d., a.g.e., s. 136. Rodriguez v.d., a.g.e., s. 136. Rodriguez v.d., a.g.e., s. 136, 137. 56 8 - BMMSHS 7. maddesi de: “1. Hiçkimse işkence ya da diğer zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü hareket ya da cezaya maruz bırakılamaz.” 170 Bu yükümlülük BM Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 20 Nolu Genel Yorum (1992)‟undan çıkartılmaktadır: “...Taraf Devletler, kişinin işkence, zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü davranış ya da cezaya neden olacak diğer bir ülkeye gönderilmesine, sınır dışı edilmesine ya da iadesine neden olmamalıdır.”171 9 - AĠHS 3. maddesine iliĢkin AĠHM‟nin benzer yorumlarıyla Non-refoulement yasağı hüküm altına alınmıĢtır. 10 - Arap Ülkelerinde Mültecilerin Durumunu Düzenleyen Arap SözleĢmesi, sözleĢmenin incelenmesinde ayrıntılı bir Non-refoulement hükmü göze çarpmamakla birlikte 8. maddesi a bendinde geri göndermeme ilkesine benzer Ģekilde sınırdıĢı etmeme düzenlenmiĢ, b bendinde yaĢam ve özgürlüğün tehlike altında olması halinde kabul yükümlülüğü düzenlenmiĢtir. 8. madde Ģu Ģekildedir; “a - Sözleşmeye taraf bir devletin ülkesinde yasal statü ile ikamet eden mülteci, ülkenin güvenliğini ya da kamu düzenini bozma dışında nedenlerle sınırdışı edilemez. Sınır dışı etme konusunda kararı verme yetkisi olan bölgesel yetkililere itirazda bulunan mülteciyle ilgili olarak söz konusu devlet, mülteciye bir başka ülkeye yasal olarak girmesine olanak tanıyacak makûl bir mühlet vermekle yükümlüdür. Bu mühlet boyunca, söz konusu devlet gerekli bulduğu iç önlemleri uygulamaya yetkilidir. b - Mültecinin sınır dışı edilmesi ya da reddedilmesi yaşamını ya da özgürlüğünü tehlikeye sokacakca, söz konusu devlet mülteciyi kabul etmekle yükümlüdür.” SözleĢme öyle düzenlenmiĢtir ki Avrupa ülkelerinin “güvenilir 3. ülke” ya da 170 171 BM Genel Kurulu‟nun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A(XXI) sayılı Kararıyla kabul edilmiĢ ve imzaya, onaya ve katılmaya açılmıĢ olup, 23 Mart 1976‟da yürürlüğe girmiĢ, Türkiye tarafından 4.6.2003 tarihinde 4868 sayılı yasa ile onaylanmıĢtır. http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4868.html eriĢim: 16 Haziran 2011. HRI/HEN/1, 28 Temmuz 1994, para. 9. 57 “ilk varıĢ ülkesi” gibi Non-refoulement ilkesinin dolaylı ihlâllerine hukuki zemini kapatmıĢ görünmektedir. Mülteci tanımları kısmında da görüldüğü üzere bu sözleĢmeyle doğal afetler dahi mülteci tanımlamasına alınmıĢ olduğundan mülteci tanımlaması konusunda oldukça ileri bir seviye oluĢturmuĢtur. Ancak uygulama değerlendirilmelidir. 11- Non-refoulement ilkesi aynı zamanda suçluların iadesi ile ilgili yapılan standart sözleĢmelerde de yer almıĢtır. Örneğin, 1957 tarihli Avrupa Suçluların Ġadesi SözleĢmesi 3 (2) maddesi suçluların iadesine iliĢkin olarak suçluların iadesinin mümkün olmadığı haller düzenlenmiĢ ve yine benzer ifadelerle: “...Talep eden ülkenin, olağan ceza tahkikatının kişinin ırkı, dini, milliyeti veya siyasî düşüncesi ya da bu kişinin bu hallerinin önyargı oluşturması sonucu yargılanması yönünde esaslı sebeplerin bulunması hali”172 Benzer Ģekilde 1981 Amerika Suçluların Ġadesi SözleĢmesi 4 (5) maddesi: “Tahkikatın ırk, din ya da milliyet ya da bu durumlardan birisinin ön yargı oluşturduğu sebeplerle yapıldığı anlamı çıkıyorsa...” suçluların iadesi mümkün değildir.173 12 - 12 Ağustos 1949 Harp Zamanında Sivillerin Korunması Hakkında (Dördüncü) Cenevre SözleĢmesi; Sivil Ģahısların harp zamanlarında himayesi için bir SözleĢme tanzim etmek üzere diplomatik konferans toplanmıĢ ve sözleĢme imzalanmıĢ olup 44. maddesi mültecilerden bahsetmekte 45. maddesinde: “Himaye gören şahıslar, sözleşmeye dahil bulunmayan bir devlete nakledilemezler.” hükmü düzenlenmiĢtir. Bu hüküm, himaye gören Ģahısların: “...muhasamat(düşmanlık) sona erdikten sonra vatanlarına iade edilmelerine veya ikamet ettikleri memlekete dönmelerine mani değildir.” hükümlerine yer vermekte ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Himaye gören bir şahıs, siyasi veya dini akidelerinden dolayı zulme uğramaktan korkabileceği bir memlekete hiçbir şekilde nakledilemez” hükmüne yer 172 173 Avrupa AndlaĢmaları Dizisi, No. 24. OAS AndlaĢma Dizisi, No. 60, p. 45. 58 verilmektedir.174 13 - Kanun DıĢı, Keyfi ve Yargısız Ġnfazların Etkili Bir ġekilde Önlenmesi ve SoruĢturulması Hakkında Prensipler (m. 5); 14 - Kanun DıĢı, Keyfi ve Yargısız Ġnfazların Etkili Bir ġekilde Önlenmesi ve SoruĢturulması Hakkında Prensipler (m. 5); 15 - Kaybolmaya KarĢı Herkesin Korunması Hakkında Bildiri (m. 8). Caminos, Amerika kıtası sisteminde Non-refoulement hükümlerini içeren bölgesel belgeleri Ģu Ģekilde belirtir: 1- Siyasi Sığınma ve Mültecilik AndlaĢması (Montevideo, 1939, paragraf 2 Madde 12), 2- Diplomatik Sığınma SözleĢmesi (Caracas, 1954, Madde 17), 3- Karasal Sığınma SözleĢmesi (Caracas, 1954, Madde 3), 4- Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi (San Jose de Costa Rica, 1969, Madde 22. 8) 175 Bu sözleĢmeler dıĢında dolaylı da olsa Non-refoulement ilkesinin uygulanması sonucunu doğuracak belgeler bulunmaktadır. Non-refoulement ilkesi, 1966 Bangkok ilkelerinde, 1967 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi‟nin Kıyım Tehlikesi Altındaki KiĢilere Sığınma Kararında,176 1967 B.M. Ülkesel Sığınma Bildirisinde ve 1984 Cartagena Bildirisinde “zulüm tehlikesi” bulunan kiĢilerin geri vermeme ilkesinden yararlanacağı öngörülmekte bulunmadığından 174 175 176 devletler, ancak geri bu belgelerin göndermeme ilkesi hukuki bağlayıcılığı konusunda istikrarlı SözleĢme, 21 Ocak 1953 gün ve 6020 sayılı Kanunla onaylanmıĢtır. R.G.: 30 Ocak 1953, Sayı 8322, Düstur: III,Tertip,C. 34 http://www.msb.gov.tr/asad/default.php?page=SCH3 eriĢim: 28.03.2011. Caminos, Hugo(1988), “Some Considerations on the Protection of Refugees in the Inter American System, with Particular Reference to the Situation of Refugees in Central America” Ed. Alan E. Nash, John P.Humphrey, Human Rights and the Protection of Refugees under International Law, 29 Kasım-2 Aralık Montreal Konferansı, The Institute for Research on Puplic Policy: Kanada. Bakanlar Komitesi 1967 yılındaki bu kararı, kiĢilerin mülteci tanınmıĢ olup olmadıklarına bakılmaksızın 1984 ve 1998 yıllarında da tekrarlamıĢtır. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 212. 59 davranmamaktadırlar.177 Ç . BMMYK ĠLGĠLĠ BELGELER BMMYK mültecilerin korunması konusunda özel sorumluluk üstlenmiĢtir. BMMYK sığınma arayanlara en geniĢ koruma sağlayan kuruluĢtur. Devletlerin sığınma arayanlara koruma sağlamada isteksiz davranmalarını raporlar yayınlayarak, görüĢ bildirerek engellemektedir. Koruma kapsamı, sözleĢme ile sağlanan korumanın çok ötesindedir. 1946 BM Genel Kurulu, Uluslararası Mülteci TeĢkilatı kurarak BM‟in sınırlı süreli ÖzelleĢtirilmiĢ Ajansı‟nı oluĢturdu. Bu kuruluĢu sonlandırmak ve mültecilerle ilgili çalıĢmalarına da devam etmek üzere BM Genel Kurulu, 319 (IV) sayılı 3 Aralık 1949 günlü kararıyla BMMYK‟nin kurulmasına karar verdi. Görevlerini de ilgili kararda belirtti. 428 (5) sayılı, 14 Aralık 1950 günlü BM Genel Kurulu kararıyla BMMYK Bürosu Statüsü kabul edildi.178 Böylelikle BMMYK, BM SözleĢmesi 22. maddesi gereğince yardımcı organ olarak kurulmuĢ oldu. D . 1951 MÜLTECĠ SÖZLEġMESĠ’NDE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne mülteci hukukunun temel uluslararası belgesi olması nedeniyle “Mültecilerin Magna Cartası” denilmektedir.179 Non refoulement terimi Fransızca, savunması bozulan düĢman ordusunu geri 177 178 179 Pazarcı, (2005, Birinci Kitap), s. 194. A/RES/428(V), 14 Aralık 1950. Chetail,Vincent(2001)”Le principe de Non-refoulement et le statut de réfugié en droit international” La Convention de Geneve du 28 Juillet 1951 Relative au Statut des Refugies 50Ans Apres: Bilan Et Perspectives, pp. 3-61, Vincent Chetail ve François Flauss, (Ed.) Bruylant. s. 3 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1645143 eriĢim: 12.08.2011. 60 sürmek, püskürtmek anlamında kullanılan Non-refoulement; “refouler” kavramından türetilmektedir. Geri Göndermeme özellikle yasa dıĢı yollardan ülkeye giriĢ yapmıĢ kiĢilerin tekrar ülkeden çıkarılması ve geçerli belgeleri olmayanların ülkeye giriĢine izin verilmemesi Ģeklinde gerçekleĢen idarî uygulamaları içermektedir. 1 - Non-refoulement Ġlkesinin Kapsam ve Ġçeriği Non-refoulement ilkesi, bir mültecinin ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri nedeniyle hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağı ülkelere her ne Ģekilde olursa olsun geri gönderilmesini veya iade edilmesini yasaklamaktadır. 1951 Cenevre sözleĢmesi 33. maddesi: “1- Hiçbir taraf devlet bir mülteciyi ırkı dini, tabiiyeti belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri gönderilmeyecek veya iade (refouler) etmeyecektir. 2- Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci hükümden yararlanmayı talep edemez.”180 Non-refoulement ilkesi yalnız sınırlardan geri çevirmeyi kapsamamakta, sınır ötesi uygulamalara karĢı da sığınmacıları korumaktadır.181 Sığınma usullerine ulaĢmayı güçleĢtirme, vize sınırlamaları ve kariyer ücretlendirmesi gibi uygulamalar, ilk sığınma ülkesi uygulamaları ile sığınma konusunda sorumlu ülkeyi belirleme çalıĢmaları 180 181 gibi uygulamalar Non-refoulement ilkesinin uygulanmasını BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 14 Aralık 1950 tarih ve 429 (V) sayılı Kararıyla toplanan Konferansta kabul edilmiĢ, 28 Temmuz 1951 tarihinde Cenevre‟de imzalanmıĢ ve 43. maddeye uygun olarak 22 Nisan1954 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye, SözleĢme‟yi 24 Ağustos 1951tarihinde imzalamıĢ ve 29 Ağustos 1961 tarihinde ihtirazi kayıtla onaylanmıĢtır. 359 Sayılı Onay Kanunu 5 Eylül 1961 gün ve 10898 Sayılı Resmi Gazete‟de yayınlanmıĢtır. Türkiye‟nin ihtirazi kaydı Ģöyledir: “Bu sözleĢmenin hiçbir hükmü, mülteciye Türkiye‟de Türk uyruklu kimselerin haklarından fazlasını sağladığı Ģeklinde yorumlanamaz”. Helton, Arthur C.(2003), “What is Refugee Protection” Problems of Protection The UNHCR, Refugees and Human Rights, Niklaus Steiner, Mark Gibney, Gil Loescher (Ed.) New York: Routledge, s. 22. 61 güçleĢtirmektedir. Kneebone Non-refoulement ilkesini negatif hak olarak tanımlar ve 31 (2) maddesinde belirlenen gözaltına alınmama, 16(1) maddede düzenlenen mahkemelere özgürce ulaĢım ve 1951 sözleĢmesinin 3, 7, 20, 22 (1), 29 maddelerinde belirlenen ayrım yapmama hükümleri gibi ve bildirici nitelikte olan mülteci statüsü belirlemeye bağlı olmaksızın kullanılabilen haklardan olduğunu ve sığınma hakkı ile Nonrefoulement ilkesinin “ikiz anahtar” olduğunu belirtir.182 2 - Ġlkenin Sorumlu Tuttuğu Devlet Maddede “hiçbir taraf devlet” ibaresi kullanılmıĢ olduğundan bu ilkenin muhatabının, sözleĢmenin uygulanmasından sorumlu olan taraf devletler olduğu anlaĢılmaktadır. Taraf devlet ibaresi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne ya da 1967 Protokolünün 1/1 maddesinin etkisiyle 1967 protokolüne taraf olan bütün devletleri kapsam içine almaktadır. Ayrıca eyalet ve bölge gibi tüm alt yönetim kademeleri ile kamu yetkisi kullanan kiĢi veya kuruluĢlar dahil tüm devlet organlarının kullandığı yetkilerin bu ilkenin uygulanmasında taraf devlet yükümlülük ve sorumluluğunu doğuracağı yorumlanmaktadır. Taraf devletlerin kendi eylemlerinden ya da yetkisi altında hareket eden kiĢilerin eylemlerinden sorumluluğu, sadece kendi ülkesinde meydana gelen eylemlerle sınırlı değildir. Devlet sorumluluğu açısından önemli olan yapılan eylem ve iĢlemlerin, taraf devletin ülkesinde meydana gelmesi değil, bu eylem ve iĢlemlerin ilgili taraf devlete yüklenmesinin mümkün olmasıdır. Devletler, yargı yetkilerine tabi ya da yargı yetkileri altında bulunan kiĢilerin eylemlerinden sorumludur. Devlet sorumluluğu açısından belirleyici olan iĢlendiği iddia edilen eylemlerin, bu devletin etkin kontrolü altında ya da bu devlet adına hareket eden kiĢiler tarafından gerçekleĢtirilip gerçekleĢtirilmediğidir. 182 Kneebone, Susan(2009), Refugees, Asylum Seekers and the Rule of Law Comparative Perspectives, New York: Cambridge Üniversitesi Yayınları. s. 7, 8. 62 Non-refoulement ilkesi bütün sözleĢmeyi imzalayan devletler ve bu devletlere ait organlar ve hükümetin alt bölümleri için bağlayıcıdır. Açık ya da gizli politikasıyla geri göndermeye neden olması ve ilkeyi sınırlaması, resmi organlarının kapasitesi sorumluluk gerektirir. Üstelik devletler devlet dıĢı ajanların örneğin hava taĢımacılığı yapanlar gibi devletle organik bağı bulunmayan kiĢilerin eylemlerinden dahi sorumludur.183 Uygulamada devletler birtakım sınırdıĢı iĢlemleri, açık denizlerde yapılan çalıĢmalar, hatta bir baĢka devletin kara suları içerisinde uygulamalar geliĢtirmek suretiyle Non-refoulement ilkesinin getirmiĢ olduğu sorumluluktan kurtulmak çabasına girmektedirler. Ancak gerek ilkenin iyiniyet kuralları gereğince uygulanması yükümlülüğü, gerekse AĠHM gibi yargı organlarının kararları dikkate alındığında ilgili devletin bu sorumluluktan kurtulabilmesi mümkün görünmemektedir. Bu yaklaĢımın Non-refoulement ilkesi açısından önemi 33. maddeyi ihlâl eden eylemlerin sadece ülke sınırları içinde meydana gelmesinin gerekmemesidir. AĠHM, Amuur-Fransa kararında, Fransa‟nın, Paris Orly havaalanı transit bölgesinde sığınmacıları gözaltında tutması nedeniyle AĠHS‟nin 5. maddesini ihlâl ettiği sonucuna ulaĢmıĢtır. Mahkeme kararında özellikle “uluslararası bölge” kavramının ismine rağmen ülke dıĢı “ extraterritorial” bir statüye sahip olmadığını bölgedeki etkin denetimin sorumluluk açısından esas olduğunu belirtmiĢtir. Uluslararası ya da geçiĢ bölgelerinde yapılan bir iltica talebinin incelemeye alınmaması en azından sınırda red iĢlemi olarak değerlendirilecektir. 3 - Ġlkenin Yasakladığı Eylemler Geri Göndermeme ilkesinin yorumlanması açısından önemli bir diğer konu, 183 Japaridze, Natia (2007), “Principle of Non-refoulement and Its Implementation in National Legal Systems of Georrgia and Hungary” Human Rights L.L.M. Thesis Central European University BudapeĢte. http://www.etd.ceu.hu/2008/japaridze_natia.pdf eriĢim: 15.08.2011. 63 yasaklanan eylemin ne olduğudur. 33. maddede geçen “her ne Ģekilde olursa olsun geri gönderilmeyecek ya da iade etmeyecektir” ifadesi ilgili kiĢiyi riske atacak herhangi bir ülke dıĢına çıkarma ya da ülkeye giriĢi reddetme iĢlemini yasaklama amacını taĢımaktadır. Eylem ya da iĢlemin resmi olarak sınır dıĢına çıkarma, sınırdıĢı etme, suçlunun iadesi, ülkeye giriĢi reddetme ve baĢka Ģekillerde adlandırılması önemli değildir. Maddenin lâfzi değerlendirmesinden yasaklanan iki husus var gibi görülmektedir: a- Geri göndermeme, b- Ġade etmeme. Ancak madde kapsamının incelenmesinde, hatta devlet uygulamaları dikkate alındığında, bu iki eylemin daha çok “eylem sonucu ortaya çıkan durum” olup, bu sonuçları doğuran aktif ya da pasif her türlü eylemin bu kapsama dahil edildiği anlaĢılmaktadır. Konuya bu açıdan bakıldığında suçluların iadesi, sınırdıĢı etme hatta ülke dıĢı, denizaĢırı müdahale yoluyla yapılan iĢlemler aktif eylemlere; sınırda kabul etmeme, kalacak yer sağlamama, yiyecek içecek sağlanmasının sınırlanması, çalıĢma ve seyahat özgürlüğünün kısıtlanması, sağlık yardımlarının yapılmaması pasif eylemlere örnektir. Sığınma arayan kiĢilere kabul edilebilir yaĢam koĢullarının sağlanmaması halinde, sığınma arayan kiĢiler ülkelerine geri dönmekte ve bu husus, sığınma arayıĢında olanlar için güvence oluĢturan Non-refoulement ilkesini zayıflatmaktadır.184 Koruma oldukça geniĢ kapsamlı bir insanî ilke olup kiĢilerin bütün temel nitelikteki insan haklarına sahip olmaları ve temel öncelikli insanî ihtiyaçlarının sağlanması bu kapsam içerisindedir.185 Suçluların iadesinin Non-refoulement ilkesinin kapsamı dıĢında tutulması gerektiğine yönelik düĢünceler olmakla birlikte bu konudaki hakim görüĢ, iade uygulamalarının ilkeye aykırılık teĢkil etmeyeceği yönündedir. HerĢeyden önce, 33. 184 185 Helton, a.g.e., s. 24. Helton, a.g.e., s. 26. 64 madde suçluların iadesi açısından herhangi bir istisna öngörmemektedir. Bu durum ilkenin kapsamlı olarak iade açısından istisna tanımayacak Ģekilde yorumlanmasını gerekli kılmaktadır. Suçluların iadesi ile Non-refoulement ilkesi arasında bir çatıĢma olduğunda, konunun insan haklarına iliĢkin ve daha öncelikli olması nedeniyle Nonrefoulement ilkesi dikkate alınacaktır. Suçluların iadesi ile ancak iki devlet arası sorumluluk söz konusuyken, Non-refoulement ilkesine aykırılık halinde, insan hakları ihlâli gibi bütün uluslararası toplumu ilgilendiren daha ağır bir sonuç doğabileceğinden, öncelikle 1951 Mülteci SözleĢmesine taraf olsun olmasın bütün ülkeler yönünden bağlayıcı olan ilke uygulanacaktır. Özellikle insan hakları konusunda uluslararası belgeler -ki bunların baĢında AĠHS ve ĠKS gelmektedir- dikkate alındığında, “insanlık dıĢı muamele ya da ceza” Non-refoulement ilkesi ihlâli olarak değerlendirildiğinden suçluların iadesi söz konusu olduğunda, bu sözleĢmeler ve bu sözleĢmeler gereği geliĢen içtihat hukuku göz önüne alınacaktır. Hiçbir suçun cezasız kalmaması düĢüncesiyle, klasik ceza hukuku geleneği olan “iade et ya da yargıla” (aut dedere aut judicare) ilkesi, çok ağır suçlarda bile bir taraftan zulüm karĢısında koruma sağlarken diğer taraftan zanlıların, yargılanmaktan ve mahkûm olmaktan kurtulmalarına engel olmak düĢüncesine dayanmaktadır. Bu ilkenin benimsenmesi, Non-refoulement ilkesinin iade olaylarında öncelikle dikkate alınması gerektiği düĢüncesini desteklemektedir.186 Devletlerin, Non-refoulement ilkesinin sınırlama kabul etmez yükümlülüğüne uyarken, aynı zamanda ağır insan hakları ihlâllerinin faillerinin yargılamalarını teĢvik etmenin makûl bir çözüm yolu olduğu vurgulanmaktadır. Non-refoulement ilkesinin sınırda reddetme ya da ülkeye giriĢ izni vermeme durumlarında koruma sağlayıp sağlamadığı önemlidir. Ne 1951 Mülteci SözleĢmesi ne de diğer uluslararası hukuk belgelerinde, “sığınma hakkının” varlığı açık bir Ģekilde kabul edilmiĢ değildir. Bununla birlikte, devletlerin haklı zulüm korkusu 186 Çiçekli, a.g.e., s. 83. 65 altında olan kiĢileri hiçbir sınırlandırma olmaksızın sınırdan geri çevirebilecekleri anlamı çıkarılmamalıdır. Çıkarılması gereken sonuç, devletlerin haklı zulüm tehdidi altında olan kiĢilere sığınma hakkı vermeseler bile bu kiĢileri, olası tehlikeli koĢullara göndermemeleridir. Lâfzi yorum açısından 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddede kullanılan Geri Göndermeme “refouler” terimi sınırda reddedilmeyi ya da giriĢ izni vermemeyi içerecek geniĢlikte anlaĢılmaya müsaittir. Non-refoulemet ilkesinin hem sınırda hem de ülke içinde koruma sağladığı görüĢü yürütme kurulu kararlarında da açıkça ifade edilmektedir. Non-refoulement ilkesi ülkeye giriĢ ya da sığınma hakkı ile eĢ anlamlı olmamakla birlikte; sınırda ülkeye giriĢin reddedilmemesi ilkesi gereğince en azından bireysel statünün belirlenmesi amacıyla bireyin geçici olarak ülkeye kabulünü gerektirecektir. Ġlgili devletin ancak bu Ģekilde, zulme ya da iĢkenceye karĢı koruma sağlaması mümkün olacaktır. Gözaltına alma politikaları gibi seyahat ve hareket özgürlüğünü kısıtlayan uygulamalar, çalıĢmaya izin vermeme ve benzeri sınırlamalar sığınmacıların cesaretlerini kırmakta ve bunları baĢka ülkelere yönlendirmekte olup bu tip politikalar; Hong Kong, Almanya ve Amerika tarafından “caydırıcı önlemler” olarak uygulanmaktadır.187 4 - Ġlkenin Koruma Sağladığı KiĢiler 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesi Non-refoulement ilkesinden mültecinin yararlanacağını ifade etmektedir. Mülteci kavramı ise 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1(A) (2) maddesinde tanımlanmaktadır. Bu nedenlerle, Non-refoulement ilkesinden sadece resmen mülteci olarak kabul edilen kiĢilerin yararlanacağı ileri sürülmektedir. Ancak yasağın sağladığı korumanın, sadece resmî olarak mülteci kabul edilen 187 Helton, a.g.e., s. 23. 66 kiĢilerle sınırlı olmadığı, geliĢen insani hukuk kavramı gereği tartıĢmasız kabul edilmektedir. Öncelikle, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1 (A) (2) maddesinin mülteciyi, “belirli koĢullar nedeniyle, haklı zulüm korkusu taĢıdığı sözleĢmeye uygun kabul edilmiĢ bir kiĢi” olarak tanımlaması dikkate alınmalıdır. Ayrıca BMMYK el kitabında, Non-refoulement ilkesinden yararlanmak konusunda, 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında bir kimse, “tanımda belirtilen koĢullara uyduğu andan itibaren mülteci sayılır”, sözcükleriyle resmi olarak mülteci tanınmıĢ olmasının gerekmediği belirtilmiĢtir. Mülteci statüsü yasal olarak tanınmadan önce, ilgili bu durumu ve bu durum gereği sağlanan hakları, fiilen elde etmiĢ olmaktadır. Mülteci statüsünün tanınması, ilgiliye mülteci sıfatını vermeyip sadece bu statünün varlığını açıklamıĢ olur. Yani ilgili kiĢi, mülteci statüsü tanındığı için mülteci olmaz, tersine, mülteci olduğu için bu statü kendisine tanınır.188 Diğer uluslararası hukuk belgelerinin de resmen mülteci olarak görülenler dıĢında kalan kiĢileri ve genel olarak sığınmacıları ilkenin koruma kapsamı içinde değerlendirildiği görülmektedir.189 Non-refoulement ilkesinden yararlanmada mültecilik statüsünün resmi olarak tanınmıĢ olması kurucu değil, belirleyici bir iĢlemdir. Statünün belirlenmiĢ olması iĢlemin tamamlanmasından önce hukuki etki ve sonuçlarını doğurmaktadır.190 Aksi yönde bir yorumu kabul etmek, devletlere mülteci kapsamına almak istemediği kiĢilere “resmi mülteci statüsü” vermemek suretiyle, sözleĢme sorumluluklarını yerine getirmekten kaçınma imkânı sağlayacaktır. Bir mülteci ya da sığınmacının ülke sınırlarına ya da ülkenin yargı yetkisine nasıl geldiği ve ülkedeki hukuksal statüsünün ne olduğu, Non-refoulement ilkesinin sağladığı koruma açısından önemli değildir. 1951 Mülteci SözleĢmesi koruma rejiminin henüz resmen mülteci olarak kabul edilmeyen kiĢileri de kapsadığı, 31. madde hükmünden de açık bir Ģekilde anlaĢılmaktadır. 188 189 190 Kısacası, Non-refoulement ilkesi, resmen mülteci olarak BMMYK 1998, para. 28. Bu uluslar arası belgeler arasında Asya-Afrika Mülteci prensipleri, ülkesel sığınma Bildirisi, ABÖ Mülteci sözleĢmesi Amerika Ġnsan hakları SözleĢmesi yer almaktadır. Gill, Guy S. Goodwin (2008) “Forced Migration, Human Rights and Security” Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing s. 3. Aynı görüĢte, Hathaway, James C.(2005), The Rights of Refugees Under International Law, 1.Baskı New York: Cambridge University Press, s. 159. Aynı konuda bkz. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 205. 67 tanınmamalarına bakılmaksızın mülteciler, sığınmacılar, sığınma arayanlar ve hatta iĢkence tehlikesi bulunduğunda her türlü suçu iĢleyenler için koruma sağlamaktadır. Mülteci tanımı içinde yer almayan kiĢilerin, bu kapsam içerisine alınarak ilkeden yararlanma imkânı sağlanması, ilkenin temel niteliği üzerinde uzlaĢma olmasına rağmen uygulanabilirlik konusunda tartıĢmalara neden olmaktadır. Bu noktada bazı devletlerin vize uygulamalarını ya da mülteci kontrolünün sağlanması konusundaki uygulamalarını, Non-refoulement kapsamında değerlendirilemeyeceği itirazları önemlidir. Ancak yine de aksi yönde görüĢler bulunduğu belirtilmelidir. Bazı durumlarda, 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında mülteci tanımına uymamakla birlikte, sözleĢmeden “ödünç kavramlar” kullanılmak suretiyle, gerçek anlamda zulüm uygulanmaktadır. korkusu Örneğin, bulunmamasına savaĢtan rağmen kaçan Non-refoulement kiĢilerin bu ilkesi kapsamda değerlendirilmesi,191 kiĢilerin savaĢ bölgelerine ya da diğer felaket bölgelerine gönderilmesi hali Non-refoulement ilkesi değerlendirmelerine konu olabilir.192 Ancak iç hukuk düzenlemelerine göre, ülkeye yasa dıĢı giriĢ yapmıĢ ya da ülkede yasa dıĢı olarak bulunan sığınmacıların yaptıkları baĢvuruların, güvenli ülkelerden transit geçmiĢ olmaları nedeniyle reddedilebilmesi mümkündür. Bu konu daha çok devlet uygulamalarıyla iĢlerlik kazanmıĢ bir mekanizma haline gelmiĢ ve AB ortak sığınma sistemiyle yasal zemine oturtulmuĢtur. Daha farklı bakıĢ açısıyla, bir kısım devletler hukukî sorumluluklarını yerine getirmemek için kendilerince Non-refoulement ilkesine aykırı bir gerekçeyle transit geçiĢ ülkelerinin sorumluluğu konusunda hukuk oluĢturmuĢtur. Doktrinde bir kısım yazarlar, sosyal ve ekonomik haklara eriĢimin engellenmesi konusunun dahi Non-refoulement ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüĢündedir ve bu yöndeki görüĢ etkinlik kazanırsa 191 192 Farmer, a.g.m., s. 8. Broeck, Mieke Van den “The Dublin II-Convention and the principle of Non-refoulement International protection of refugees in the EU failes” Progress Lawyers Network Antwerp-Brussels-Gent. http://www.iadllaw.org/files/Mieke%20Van%20Den%20Broeck%20The%20Dublin%20II Convention%20and%20the%20principle%20of%20Non-refoulement.doc eriĢim: 15.08.2011. 68 güvenli üçüncü ülke, transit ülkesi gibi “Ģimdilik” hukuka uygun olduğu belirtilen sorumluluktan kaçınma yöntemleri boĢa çıkacak, Non-refoulement ilkesinin dolaylı ihlâli olan bu yöntemlerin açıkça hukuka aykırı oldukları teyit edilecektir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31/2 maddesi devletlere durumu henüz çözüme kavuĢturulmamıĢ mültecilerin hareket özgürlüğünü kısıtlama ya da çalıĢma, sosyal güvenlik gibi sosyal ve ekonomik hakların sınırlandırılması konusunda kabul eden devlete geniĢ yetkiler vermiĢtir. Sığınmacılara yapılan uygulamaların insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü bir boyuta ulaĢmasını engelleyici insan hakları normları, devletlere tanınan bu serbestliği sınırlandıran normlardır. Bireysel koĢullar incelenmeden koruma talebinin reddedilmesi, ilke gereği yasaklanan eylemlerle tutarlı bir yaklaĢım olmayacaktır. Açıkça dayanaktan yoksun ya da hakkın kötüye kullanılması olan baĢvurularda da sığınma arayanın, bireysel koĢullarının incelenmesi gerekmektedir. Mülteci korumasının sağlanmasında en önemli konulardan birisi, kabul eden ülkenin adil ve ayrım yapmaksızın statü belirleme iĢlemidir. Statü belirlenmesinde kullanılan ve ulusal sistemlere göre değiĢen uygulamalar, uluslararası standartları karĢılamalı ve her bir sığınmacı yönünden bireyselleĢtirilmelidir. Ulusal uygulamalar ideolojik olmalıdır. yaklaĢımlardan ve devletlerin yabancı politikalarından bağımsız 193 Bireysel koĢulların incelenmesi gerekliliği, yoğun, kitlesel sığınma olaylarında Non-refoulement yasağının dikkate alınmayacağı anlamına gelmeyecektir. SözleĢmenin hazırlık çalıĢmaları sırasında prensibin kitlesel sığınma olaylarına uygulanmaması gerektiğine iliĢkin görüĢler dile getirilmiĢ olsa da, ne sözleĢme metninde ne de devlet uygulamalarında bu görüĢ destek bulmamıĢtır. Öncelikle 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesinin lafzî anlamı bu prensibin kitlesel sığınma durumlarına uygulanmayacağına herhangi bir gerekçe oluĢturmamaktadır. Ayrıca, 193 Helton, a.g.e., s. 23. 69 sözleĢmenin insanî amacı ve yasağın temel niteliği göz önünde bulundurulduğunda açık bir Ģekilde yasaklanmadığı sürece ilkenin, bütün durumlara uygulanması dikkate alınacaktır. Non-refoulement ilkesinin kitlesel sığınma olaylarında, titiz bir Ģekilde uygulanması gerektiği, yürütme kurulu kararlarında da açık bir Ģekilde vurgulanmaktadır. Ġlkenin, kitlesel sığınma durumları açısından geçerli olduğu diğer uluslararası belgelerde de açık bir Ģekilde belirtilmiĢtir. AB Geçici Koruma Yönergesinde geçici koruma durumlarında Non-refoulement ilkesinin uygulanması açık bir Ģekilde hüküm altına alınmaktadır. Kosar, cinsiyet temellli zulüm konusundaki çalıĢmasında; Ġsveç, Ġsviçre, Almanya ve Avusturya‟nın cinsiyet temelli mülteci statüsü verdiklerini ve Alman Parlamentosu‟nun 2002 Mart ayında yabancılar yönünden cinsiyet temelli zulüm nedeniyle geri göndermeyi dahi yasakladığını bildirmektedir.194 Ancak böyle bir yasaklamanın zaten AĠHS 3. maddesi gereği “küçük düĢürücü muamele” kapsamında değerlendirilebileceği düĢünüldüğünde bunları bir de yasalara entegre etmenin çok fazla pratik yararı olduğu da söylenemez. Suçlu nakillerinde de Non-refoulement ilkesinin dikkate alınması gereklidir. Ġlke aynı zamanda uluslararası insan hakları ilkelerindendir. KiĢilerin naklinde kullanılan sözcükler andlaĢmalardan farklılık gösterebilmektedir. Bunlar bazen geri döndürme, suçluların iadesi ya da sınırdıĢı etme olabilir. Burada temel sorun, kiĢi üzerinde bir devletten diğer devlete olan değiĢimlerde kiĢi üzerinde aktif kontrol bulunduğu zaman ilkenin uygulanıp uygulanmayacağıdır.195 194 195 Kosar, David (2004), “Persecution on The Grounds of Membership of A Particular Social Group” http://aa.ecn.cz/img_upload/9e9f2072be82f3d69e3265f41fe9f28e/2004_refugee_law.pdf eriĢim: 15.08.2011. Droege Cordula (2008),”Transfers of Detainees: Legal Framework, Non-refoulement and Contemporary Challenges” International Review of the Red Cross V.90 Number 871 Eylül 2008. 671. http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/irrc-871-droege2.pdf eriĢim: 01.07.2011. 70 Nakil andlaĢmaları, çok taraflı barıĢ harekatlarının ortak özelliklerinden biri olup, bu andlaĢmalarda genellikle kiĢileri alan devlet, genellikle nakledilen kiĢiler yönünden bir takım güvenceler vermektedir.196 Hukuki olarak bakıldığında bu tip andlaĢmaların yapılması uluslararası hukukta yasaklanmamıĢtır. Ancak transfer eden ülke yönünden Non-refoulement yükümlülüklerinden kendiliğinden (pe rse) kurtuluĢ sağlamamaktadır.197 Avrupa Birliği ülkeleri, geçiĢ ülkeleri ile pek çok ikili geri gönderme andlaĢmaları imzalamakta olup, bunlar geri gönderme yükümlülüğüne aykırı olduğu gerekçesiyle eleĢtirilmektedir.198 Non-refoulement ilkesi, Amerikan Devletleri Arası ĠĢkencenin Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesi 13 (4) maddesi; Bütün ġahısların Kuvvet Kullanılarak Kaybolmasına KarĢı Korunması Uluslararası SözleĢmesi 16. maddesi ve Avrupa Birliği Temel Haklar SözleĢmesi199 19 (2) maddesi gibi bazı insan hakları belgelerinde de tanınmıĢtır. BM Ġnsan Hakları Komitesi, BMMSHS‟ni imzalayan devletlerin herhangi bir durumda; kiĢilerin geri dönüĢü mümkün olmayan bir zarara uğrama ihtimalinin bulunduğuna iliĢkin sözleĢmenin 6 ve 7. maddelerinde belirtilen hallerde ülkelerinde bulunan kiĢileri sınırdıĢı edemeyeceklerini belirtmiĢtir.200 Benzer Ģekilde, AĠHM de Non-refoulement ilkesinin doğrudan iĢkence ve zalimane ve gayri insani davranıĢa iliĢkin 3. maddesi ile ilgili olduğunu belirterek buna iliĢkin hükümler kurmuĢ ve BM Çocuk Hakları Komitesi de benzer yorumlarda bulunmuĢtur. Gerçekten de 6 sayılı 196 197 198 199 200 Kellenberger Jakob (2008), “31.Uluslararası Ġnsani Hukukun Güncel Sorunlarına ĠliĢkin San Remo Yuvarlak Masa Toplantısı”, 4-6 Eylül 2008, kaleme alan Dr.Gian Luca Beruto. http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/sanremo-2008_peace_ops.pdf s. 34. Kellenberger a.g.e., s. 35. Hatton Timothy J.Williamson Jeffrey, G. (2004), “Refugees, Asylum Seekers and Policy in Europe s.17, Discussion Paper Series IZA DP No.1230. http://ftp.iza.org/dp1230.pdf s.1-43. eriĢim: 15.08.20011. Avrupa Birliği Temel Haklar ġartı, 7 Aralık 2000 tarihinde OluĢturulmuĢ ancak 1 Aralık 2009 Lizbon andlaĢmasına kadar yürürlüğe konulamamıĢ, Avrupa Birliği‟nde kiĢilerin belirli siyasi, sosyal, ekonomik haklarını düzenleyen Avrupa Komisyonu ve Bakanlar Konseyi duyurusudur. http://en.wikipedia.org/wiki/Charter_of_Fundamental_Rights_of_the_European_Union eriĢim: 21.04.2011. Ġnsan Hakları Komitesi Genel Yorum No.20, ĠĢkence ve diğer zalimane DavranıĢ ve Cezanın Yasaklanması, BM Belge.CCPR/C/21/Rev.1/Add 13, 26 Mayıs 2004, para.12; ve Genel Yorum No.31 SözleĢme Tarafları Olan Devletlerin Uymaları Gereken Genel Yasal Yükümlülükler 71 yorumun “Non-refoulement ilkesine Saygı” baĢlıklı 26. paragrafında ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme 3. maddesi ile 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesine de atıf yapılmak suretiyle ülkelerin uluslararası insan hakları, insani ve mülteci hukukundan kaynaklanan Non-refoulement ilkesine tam bir saygı içerisinde hareket etmeleri gerektiği belirtilmiĢtir.201 AĠHM, kiĢi transferinin keyfi olarak özgürlükten mahrum edici olması ya da adil yargılama yapılmaksızın idam cezası verilmesi hallerine iliĢkin herhangi bir karar vermemiĢ olmakla beraber, ölüm cezasının infaz ediliĢini ele alıĢ tarzının, bütün olarak adil yargılanma hakkı ve insanlık dıĢı davranıĢ oluĢturacağı değerlendirilmektedir. Mahkeme kararlarına göre, böyle bir tehlikenin bulunması hali baĢlı baĢına AĠHS 3. maddenin ihlâli sonucunu doğuracak ve dolayısıyla kiĢilerin keyfî olarak yaĢam hakkından mahrum edilmeleri Non-refoulement ilkesinin de ihlâli sonucunu doğuracaktır.. Bütün ġahısların Kuvvet Kullanılarak Kaybolmasına KarĢı Korunması Uluslararası SözleĢme202 16. maddesi ile; “1. Hiçbir taraf devlet, bir diğer devlete kuvvet kullanılmak suretiyle kaybolma tehlikesi bulunduğu takdirde diğer bir devlete, kişiyi sınırdışı edemez, döndüremez, teslim edemez ya da suçluların iadesine konu yapamaz. 2. Bu tip nedenlerin bulunup bulunmadığını tespit amacıyla yetkili otoriteler ilgili bütün düşünceleri, uygulanabilir, devletle ilgili tutarlı verileri, insan haklarına ilişkin açık ya da yoğun ihlalleri ya da ciddi uluslararası insani hukuk ihlâllerini dikkate alabilirler.” 201 202 Çocuk Hakları Komitesi Genel Yorum No.6, Refakatsiz ve Ayrı Çocukların Kaynak Ülke DıĢında Bulunmaları Halinde Muamele, BM Belge CRC/GC/2005/16, 1 Eylül 2005 para. 27. 28.http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/532769d21fcd8302c1 257020002b65d9/$FILE/G0543805.pdf eriĢim: 21.4.2011. Bütün ġahısların Kuvvet Kullanılarak Kaybolmasına KarĢı Korunması Uluslararası SözleĢmesi, zor kullanılarak kaybolmalara karĢı korunmaları amaçlanmakta olup sözleĢme metni 20 Aralık 2006 yılında kabul edilmiĢ ve 6 ġubat 2007‟de imzaya açılmıĢ olup 23 Aralık 2010 tarihinde yürürlüğe girmiĢ, 2011 Nisan ayı itibarıyla 88 devlet imzalamıĢ, 23 devlet onaylamıĢ ya da kabul etmiĢtir. http://en.wikipedia.org/wiki/International_Convention_for_the_Protection_of_All_Persons_from_ Enforced_Disappearance eriĢim: 21.04.2011. 72 Non-refoulement ilkesi, Dördüncü Cenevre SözleĢmesi‟nde203 45(4). maddesinde düzenlenmiĢ olup bu madde; “Hiç bir halde korunan kişiler, siyasi düşünceleri ya da dini inançları nedeniyle zulüm korkusu bulunan ülkelere nakledilmeyecektir.” hükmünü taĢımaktadır. 5 - Yoğun Mülteci Akınlarında Ġlkenin Uygulanması Yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda devletler, mülteci haklarını sınırlama eğilimindedirler. Hintli, Çinli kayık insanları (boat people) denilen kaçak göçmenler, gerek kabul eden ülkeler, gerekse uluslararası toplum tarafından “yer değiĢtirmiĢ kiĢi” ya da “sığınma arayan kiĢi” olarak sınıflandırılmıĢ ve mülteci hakları tanınmamıĢtır. Aynı Ģekilde Avrupa Devletleri hatta BMMYK dahi yoğun bir Ģekilde Bosna ve Kosova‟dan kaçan kiĢiler hakkında mülteci statüsü vermek konusunda aĢırı derecede gönülsüz davranmıĢlardır.204 Devletler uluslararası toplum tarafından, sözleĢme mültecisi statüsü vermeye zorlanmıĢtır. Ancak devletler, sözleĢmeden kaynaklanan sınırlamalarla bağlı olmak istemediklerinden sözleĢmede belirtilen geçici koruma hakkını sağlamayı dahi kabul etmemiĢtir.205 Devletler yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda, uluslararası ve ülke içi baskıları karĢılamak için koruma sağlamak adına, sözleĢme gereği yapılması gereken 203 204 205 SavaĢ Zamanında Sivillerin Korunmasına ĠliĢkin Cenevre SözleĢmesi, genel olarak Dördüncü Cenevre SözleĢmesi olarak isimlendirilmekte olup Ağustos 1949‟da kabul edilmiĢ ve sivillerin savaĢ bölgelerinde insanca korunması esaslarını ve topyekün savaĢ uygulamasının hukuk dıĢı olduğunu vurgulamıĢ olup, ilk üçünü de kapsamına alan sözleĢmeye günümüzde 194 devlet dahil olmuĢ; BM Güvenlik Konseyi 1993 yılında Genel Sekreter ve Uzmanlar Komisyonunun Cenevre SözleĢmelerinin uluslararası geleneksel hukukun bir parçası olarak kabul edilmelerine iliĢkin raporunu kabul etmiĢ olup, böylelikle sözleĢmeler silahlı uyuĢmazlık halinde imzacı olmayan devletler yönünden de bağlayıcı olmuĢtur. http://en.wikipedia.org/wiki/Fourth_Geneva_Convention eriĢim: 21.04. 2011. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 7. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 8. 73 uygulamalar yerine kendi özelliklerine uygun çözümler getirmektedirler. Mülteci tanımıyla uyumlu olarak, problemlerin tespiti niceliksel olmaktan çok niteliksel olmakta yani geniĢ ölçüdeki sayılar yerine mülteci tanımlaması ve korumasına bağlı olarak uygulama yapmaktadırlar.206 Devlet uygulamaları dikkate alındığında, 2001 yılına ait Küresel ĠstiĢare‟nin devletlere yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda uygulamadan çıkartılacak olumlu derslerle, sözleĢme çerçevesinde geleceğe iliĢkin uygulamalar geliĢtirilmesi önerilmektedir.207 Durieux-Mc Adam‟a göre bu durum, sözleĢme ile belirlenen çerçeveye, devlet uygulamaları dikkate alındığında zarar verici niteliktedir.208 SözleĢmeden gerçekçi olmayan beklentiler ya da hükümlerin aĢırı iyimser yorumlanması, sözleĢmenin tutarlı ve ilkeli yorumlanmasına katkıda bulunmamaktadır.209 SözleĢmenin yoğun mülteci akınlarında uygulamasında yanlıĢ anlamalar bulunmaktadır. Örneğin, sözleĢme tanımlamasının bireysel mülteci üzerinde yoğunlaĢması nedeniyle, yoğun mülteci akınlarında uygulanmayacağı görüĢü bulunmaktadır. Ancak sözleĢmenin kendisinde, yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda uygulanmayacağı gibi bir hüküm yoktur. Ayrıca, zaten birey belli bir grubun içerisindedir ve bireysel tanımlamanın grubu kapsam dıĢı bırakması da mantık olarak mümkün değildir. Benzer Ģekilde sözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarında da yoğun mülteci akınlarında, toplu olarak zulme uğrama ihtimali bulunduğunda, bunun sözleĢmenin haricinde bırakılması niyeti bulunduğuna dair herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Bazı durumlarda, ilk görünüĢe göre (prima facie) mülteci statüsü belirlemek 206 207 208 209 Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 8. Global Consultations on International Protection “Follow up to the First Meeting of the Third Track: Refugees in Mass Influx Situations” Annex II to Update on Global Consultations on International Protection UN Doc EC/51/SC/CRP,12 (30 Mayıs 2001). Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 8. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 9. 74 gerekir. Özellikle yoğun mülteci akınlarında kiĢilerin tek tek hukuki statülerinin belirlenmesi, koruma sağlamanın aciliyeti ile birlikte değerlendirildiğinde çabuklaĢtırılarak yapılması gereken bir iĢlem olduğu sonucu çıkmaktadır. ĠĢte bu durumlarda görünüĢe göre mültecilik statüsü belirlenmeli ve aksi ispatlandığı takdirde kiĢinin statüsü yeniden değerlendirilmelidir.210 Yoğun mülteci akınlarında, devlet uygulamaları hukuki olmaktan çok siyasi niteliktedir. SözleĢmenin mimarları, sözleĢmede yer alan hakları zamanla geliĢen bir karakterde tasarlamıĢlardır. Lafzî yorumla, bu tip hakları kullanmanın mülteciliğin doğasına uygun olduğu ve mülteci kabul eden devletin böyle bir kapasiteye sahip olup olmadığına bakılmasınının gerekmediği belirtilmektedir.211 SözleĢmede bulunan bazı haklar, mültecilerin ancak kabul eden ülke içerisinde yasal olarak bulunmalarıyla kullanılabilir. Ancak hukuki olarak kalma ya da hukuki ikamet konuları ülkeden ülkeye değiĢen nitelik taĢır ve bunların tespiti güçtür.212 Yoğun mülteci akınlarının, hukuken kabul edilebilir tam bir tanımı uluslararası hukukta yoktur. Ancak bu durumların iki belirleyici özelliği bulunmaktadır: Kalabalağın niceliği ve hedef ülkeye varıĢın aniliği.213 2001 Küresel ĠstiĢare‟de, yoğun mülteci akınları söz konusu olduğunda, devletlerin bunları karĢılamada ve hakları sağlamadaki güçlüklerine iĢaret edilmiĢtir. Ġstisnaların uygulanmasında Durieux ve Mc Adam‟a göre, belli koĢullar söz konusudur ve bu koĢullar söz konusu olduğunda devletler sözleĢme yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmek zorunda değildirler.214 Örneğin kamu güvenliği kavramı, uluslararası hukukta, kaçınılmazlığın gerektirdiği ve güvenlik gereği sınırlanması beklenen haklar üzerinde makûl sınırlamaları ifade eder ve bunlar ancak belli 210 211 212 213 214 Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 13. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 14. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 15. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 17. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 19. 75 olaylarda kabul edilebilir. Herhangi bir yasal gereklilik bulunmaksızın ve incelenmeksizin hakların sınırlanması, bu hakların kötüye kullanılmasına iliĢkin tehlike oluĢturacaktır.215 Ġnsan hakları hukuku alanında uygulanan sınırlamalara iliĢkin Ģartlar, mülteci hukukundaki boĢlukların da nasıl doldurulacağını göstermekte olup, öncelikle istisnai tehdit, orantılılık ve temel insan haklarının sınırlanmaması olgularının dikkate alınması gerekmektedir.216 6 - Non-refoulement Ġlkesi Uygulama Yeri SözleĢmelerin uygulanması konusunda devletlerin sorumluluk alanı, esas olarak ülke sınırlarının tamamını kapsamakta, belli durumlarda ülke sınırları ötesinde devletlere sorumluluk yüklenmektedir. Non-refoulement ilkesi mülteciler, sığınma arayanlar ya da yabancı olup kontrol altında bulundukları ülkeye karĢı sığınma arayıĢı içinde olanlar için uygulanır. Stoyanova çalıĢmasında ülkeye girmiĢ olanlar dıĢında ilkenin uygulanamayacağı görüĢündedir.217 Çünkü ilke, sorumluluk altındaki ülkenin, mülteci statüsünü etkin olarak değerlendirmesi ancak sığınma arayan kiĢinin ülkeye girmiĢ olması halinde mümkündür.218 Bir çok kiĢinin geliĢmiĢ ülkelere ulaĢma çabası içerisinde olduğu gerçeği, mülteci sistemiyle oluĢturulan insani koruma sistemini bozmak için hukukî bir sebep olamaz. Non-refoulement ilkesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinde belirtilen anlamdan uygulamada daha ileriye gitmiĢtir. Ġlkenin ülke karasalı dıĢında da uygulanabileceği konusunda pek çok akademik görüĢ bulunmaktadır. 219 Ancak 215 216 217 218 219 Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 19. Durieux ve Mc Adam, a.g.m., s. 19. Stoyanova, a.g.m., s. 11. Stoyanova, a.g.m., s. 11. Kneebone(2009), a.g.m., s. 13. 76 Ġngiltere‟de, Avrupa Roma Hakları Merkezi‟nin yaptığı baĢvuruda; Prag havaalanında bulunan sığınmacılara iliĢkin kararda, bu kiĢilerin Non-refoulement hakkının bulunmadığı; kiĢilerin bu haktan faydalanabilmek için ancak ya sınırda ya da sınırdan içerde bulunmaları gerektiği belirtilmiĢtir. Akademisyenler aksi yönde değerlendirmeler yaparak; devletin sınır aĢan uygulamalarında, kara parçası üzerinde yetkili ve kontrol sahibi olmalarını ya da kiĢiler üzerinde kontrol sahibi olmalarını esas almaktadırlar.220 Ülkelerin uluslararası sorumluluklarını uygulamaları ve bunun kalitesi, bu sorumluluklarını sınırlama anlamına gelmekte olup bu, insan haklarına zarar vermektedir. Sığınma konusunda devletlerin ortak hataları, devletlerin ulusal idarî sistemlerinin çöküĢünü önlemek için yeni sınırlayıcı önlemler geliĢtirmeleridir. Bu önlemler arasında gözaltına alma, barınma konusunda belirli yerler tahsisi ve hızlandırılmıĢ usûl iĢlemleri, kiĢinin sınırdıĢı edilmesi ve iĢ konusunda sınırlandırmalar ile Non-refoulement ilkesi ve bunların orantılılığı problem olabilmektedir.221 Halihazırda sığınmacı bulunduran ülkeler, koruma sağlama konusunda isteksizdirler. Gerçekte bu devletler sığınma arayanları, devlet toprağına ulaĢmayı engelleme ve hatta ulaĢmıĢ olanları da geri çevirme eğilimindedirler.222 Mültecinin orjin devleti ile arasındaki bağ kopmaktadır. Mülteci kendi ülkesinin sunmuĢ olduğu kolaylıklardan yararlanamadığı ve yararlanmak istemediği için mültecilik talebinde bulunmuĢ ve bu statüyü kazanmıĢtır. Gönüllü olarak kaynak ülkesinin herhangi bir konsolosluk hizmetinden yararlandığı takdirde, mültecilik statüsünün de sona erdiği belirtilmekle birlikte, bu durumda tartıĢmalı bir sonuca ulaĢılmaktadır. Bu kiĢi mülteci olabilmek için yeterli koĢulları sağlamıĢ değildir ve onun açısından Non-refoulement ilkesi artık uygulanabilir değildir. Ancak varılan sonucun ilginç olduğunu belirten Nathwani kiĢinin hayat ve özgürlüğünün tehlikede 220 221 222 Kneebone(2009), a.g.m., s. 13. Schneider, a.g.m., s. 546. Stoyanova, a.g.m., s. 2. 77 olması ile küçük bir istifadenin birbirleriyle oldukça alâkasız konular olduğunu ve mülteci statüsünün bundan etkilenmeyeceğini belirtmektedir.223 Stoyanova‟nın deyimiyle mülteciler yasadıĢı göçmenler değil, insan hakları ihlâl edilmiĢ olanlardır.224 Sığınma arayanın kendi ülkesi, bu korumayı sağlamak konusunda isteksizdir ya da sığınma arayan kiĢi bu ülkenin korumasından yararlanmak istememektedir. Uluslararası Ġnsan Hakları Bildirgesinin 14. maddesi de insanların diğer ülkelerde zulümden kaçma ve sığınma hakları bulunduğunu belirtmektedir. Sığınma arayanlar durumları ve yasal olarak korunma alıp alamayacak olmaları, devlet tarafından kontrol altında tutulan kiĢidir. Bunlar yasal olarak kalma hakkı elde edemediklerinde ülkeyi terk etmek zorundadırlar. 7 - Devletlerin Kendi VatandaĢlarına GiriĢ Verme Yükümlülüğü Uluslararası Ġnsan Hakları Bildirgesi 13. maddesine göre: “Herkes her devletin sınırları içerisinde hareket ve ikamet özgürlüğüne sahiptir.” Herkes kendi ülkesi de dahil herhangi bir ülkeyi terk etme, dilediği zaman geri dönme hakkına sahiptir. Ancak herkesin her devlet içerisinde hareket özgürlüğüne sahip olduğu kabul edilirken, uluslararası sınırları geçmek için hareket etme özgürlüğü tartıĢmalı konudur.225 Devletlerin sığınma hakkı vermek yükümlüğünde olduklarına iliĢkin açık bir uluslararası norm yoktur. Goodwin Gill, sonuç olarak hiçbir ferdin sığınma hakkı alma hakkının bulunmadığını, ayrıca Non-refoulement hakkı ile kabul ya da sığınma hakkı arasında bağlantı bulunması gerekmediğini de belirtmektedir.226 223 224 225 226 Nathwani, a.g.e., s. 13. Stoyanova, a.g.m., s. 2. Stoyanova, a.g.m., s. 1. Gill, Guy S. Goodwin (1996) The Refugee in International Law s. 202 Clarendon, aktaran 78 Devletlerin sığınma hakkı verme yükümlülüğü yoktur.227 Ayrıca 1933 SözleĢmesi‟nin 1. maddesi de bireylere belli bir ülkede sığınma hakkı alma imkânı getirmemektedir. Bu nedenle gönderme egemenlik hakkının reddi ve bunun sonucu olarak devletlerin yabancıların ülkeye giriĢlerini düzenleme hakkını ortadan kaldırmaz. Non-refoulement ilkesi devletlerin kabul etmelerine iliĢkin değil, kiĢilerin hayat ve özgürlüklerinin tehlikede olması halinde gönderilmemelerine iliĢkindir.228 Non-refoulement hakkının tanınmıĢ olması, aynı zamanda belli derecede devlet özgürlüklerinin sınırlanması anlamına gelmektedir. Çünkü 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesi, belli durumlarda fiilî (de facto) olarak devlet yükümlülüklerinin kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak devletin egemenlik hakkının sınırlanması sonucunu doğurur. 1951 Mülteci SözleĢmesi 1. maddesi ile, 33. maddesinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği ve bu maddelerle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin devletlere mülteci statüsünün belirlenmesinde, asgari standartları belirleme yükümlülüğünü verdiği belirtilmektedir. Non-refoulement ilkesi ülke topraklarına giriĢ verilmeksizin teminat altına alınamaz. Sınırdan girmenin reddi, adil olarak statünün belirlenmesinin reddine eĢdeğerdir. Mülteci statüsünün belirlenmesi aĢaması tam olarak yönlendirilemezse, sığınma arayan kiĢinin gerçek anlamda zulüm tehlikesi altında olup olmadığı belirlenemez. Devletin Non-refoulement hakkını tanınmıĢ olması, insan haklarının ihlâlini önleyeceğinden, bunun öneminin belirtilmiĢ olması ile devletler, belli derecede hakların ihlâl edilmemesine yatırım yapmıĢ olacaktır. Mülteci statüsünün belirlenmesi konusu, kimin bu statüyü alacağı, kimin alamayacağı ve hangisine ne gibi haklar verileceği konusunda teminat sağlayacaktır. 227 228 Stoyanova, a.g.m., s. 4. Stoyanova, a.g.m., s. 2.ayrıca Hathaway, a.g.e., s. 300. Gill, Guy S. Goodwin (1996) The Refugee in International Law s. 202 Clarendon, aktaran Stoyanova, a.g.m., s. 4. 79 Olumsuz karar verilmesi halinde, bağımsız yargı önünde mahkemelere baĢvurma dahil olmak üzere adil ve etkili olarak yöntem belirlenmesi ancak ülke kara sınırları içerisinde adil ve etkin olabilir. Yargı yollarına baĢvurabilme imkânı ayrıca devlet ülkesinde yöntemlerin hemen ya da bu kiĢiler sınırda veya uluslararası bölgelerdeyken gerçekleĢtirilebilmesi imkânı da verir.229 Bir diğer konu ise, sığınma hakkı arayan kiĢilerin kanuni yardımcıdan yararlanabilme imkânıdır. Yasal yardım olmaksızın sığınma arayan kiĢiler, ülkeye girdiklerinde ancak mülteci bürolarının merhametine kalmaktadır. Özel durum gösteren hallerde kiĢiler, sözleĢmenin 1 (A) maddesinde belirtilen hallerde yasal olarak belli sağlam bir gerekçeye sahip olmalarına rağmen, kendi durumlarını ispatlamaları uzun süreli çalıĢmalar gerektirmektedir. Kara ülkesine girme, yasal yardım ve sığınma arayan kiĢinin sığınma iddialarını ispatlama konuları sığınma arayan kiĢiler için problem oluĢturmaktadır. Ön çalıĢma ile sınırlarda ya da uluslararası bölgelerde kalifiye görevlilerin de bulunmaması, sığınmacıların geçmiĢte yaĢadıklarının doğru olarak değerlendirilmesini de imkânsız kılmaktadır. Devlet sınırlarına ulaĢma, sığınma arayanların, adil ve etkin olarak koruma yöntemlerinin belirlenmesi anlamına gelir. Sığınma arayıĢını etkin olarak engelleme yollarından en fazla karĢılaĢılan örnek, uluslararası sularda alıkoymadır. Uluslararası sularda kiĢilerin sığınma hakkından mahrum bırakılmaları konusu ile birlikte değerlendirildiğinde Non-refoulement ilkesinin uygulanabilmesi için kiĢilerin ancak sınırlarda bulunması gerektiği yolundaki görüĢ boĢa çıkmaktadır. Ayrıca günümüzde devletler, diğer devletlerin havaalanlarında transit bölgeler oluĢturabilmektedir. Nonrefoulement hakkının ancak ülke sınırlarına ulaĢılması halinde kullanılabilecği yönündeki iddia dikkate alınırsa, transit bölgelerde Non-refoulement hakkının 229 Stoyanova, a.g.m., s. 6. 80 kullanılması imkânsızlaĢacaktır. Elçilik binalarına, ülke savaĢ gemilerine sığınma hallerinde de Non-refoulement hakkının kullanılması hukuki dayanaktan yoksun kalacaktır. Etkin ve adil değerlendirme ancak sığınmacının ülke sınırlarına ulaĢmıĢ olması halinde mümkün ise de ilke uygulamasının bu Ģekilde sınırlandırılması hukukî metne, hayatın olağan akıĢına uygun değildir. 8 - Non-refoulement Ġlkesinin Ġstikrarlı Yorumlanması Devletler farklı durumlarda farklı yorumlar kabul etmekte ve ülke içi yasal kurumları ile siyasi zorunluluklarla uyumlu olarak yükümlülüğü yerine getirecek kurumları tesis etmektedirler. KüreselleĢmenin artması sorunların iç siyaset nedeniyle çözümlenmemesine neden olmaktadır.230 Maddenin sınırlı yorumlanmasına taraftar olanlar, sığınma hakkı ve Non-refoulement ilkesinden yararlanmanın ancak ülke sınırlarından içeriye girmeyle mümkün olacağı görüĢündedirler.231 Yükümlülük ve uygulama arasındaki kavramsal farklılık, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1. maddesinde belirlenen mülteci tanımının ön Ģart olarak uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi, devletler yönünden mültecilik statüsünü belirlemede sınırlayıcı özel bir yöntem gerektirmemektedir.232 Uygulamada farklılık olmasının en önemli nedenlerinden birisi, BMMYK‟nin ilkenin uygulanması konusunda tek bir standart kabul etmiĢ olmaması, ilkenin yorumlanması konusunda devletleri serbest bırakmıĢ olmasıdır.233 Mültecilik statüsünü belirlemede standart hale gelmiĢ uygulamaların bulunmaması ve Non-refoulement ilkesinin ancak sözleĢmenin mülteci olarak tanıdığı kiĢilerle sınırlı olması, devletlere yaklaĢımlar konusunda oldukça geniĢ bir hareket serbestisi tanımaktadır. SözleĢme, statüyü tanımlamakta ancak yararlanacak 230 D‟Angelo, Ellen(2009), “Non-refoulement:the search for a consistent interpretation of article 33”Vanderbilt Journal of Transnational Law Ocak 200. http://findarticles.com/p/articles/mi_hb3577/is_1_42/ai_n31390919/ eriĢim: 15.08.2011. 231 D‟Angelo, a.g.m. 232 D‟Angelo, a.g.m. 233 Kneebone (2009), a.g.m., s. 14. 81 kiĢiler yönünden, usûl iĢlemlerinin nasıl yürütüleceğini belirtmemektedir. Devletler yalnızca sözleĢme hükümlerini uygulayacakları konusunda, iyi niyet hükümleriyle bağlıdırlar. Bu standartlar, devletlere doğal olarak taraflı bir Ģekilde ilkeye uygun olduklarını varsaydıkları durumlara iliĢkin geniĢ bir yetkilendirme tanımaktadır.234 BaĢvurular konusunda standart bir uygulamanın bulunmaması nedeniyle, yorumlarda tutarlı bir birlik yoktur. Sınırlayıcı uygulamaya göre, 33. maddenin uygulanabilmesi ancak bu hükümlerden yararlanacak kiĢilerin sınırdan girmiĢ olmasıyla mümkündür. Bu görüĢü savunanların dayanak noktası, sözleĢme metninde öngörülen “expel or return” “çıkartma ya da geri gönderme” sözcüklerinin kullanılmıĢ olmasıdır. Bu sözcükler, temel anlamıyla kabul eden devlet ülkesinde bulunmayan kiĢilerin, Non-refoulement ilkesinden yararlanamamaları sonucunu doğuracaktır. SözleĢme, hazırlık çalıĢması kayıtlarına göre, aralarında Ġsveç ve Hollanda delegelerinin de bulunduğu delegeler bu düĢüncededir.235 Üstelik 33. madde 32. madde ile değerlendirildiği zaman ancak “çıkartma ya da geri gönderme” anlam kazanabilecektir. Çünkü 32. madde özellikle mültecinin kabul eden devlet ülkesinden kovulmasıyla ilgilidir.236 Sınırlayıcı yorum sahibi ülkeler, mültecileri sınırları dıĢında tutmak için çeĢitli yaklaĢımlar oluĢturdukları halde, bunun 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki yükümlülüklerle tutarlı olduğunu savunmaktadırlar. Mülteci hukuku ve ilkeleri, uluslararası hukuk çerçevesinde kabul eden devletin sınırlarda hiçbir yükümlülük getirmeyeceği öngörüsüne dayanmaktadır. Vize uygulamaları, diğer devletlerle yapılan mülteci yollarını değiĢtirme andlaĢmaları gibi uygulamalar, devletin kendi ülkesine giren yabancılara iliĢkin egemenlik hakkının sonucu olarak ülke egemenliği gereği gördüğü uygulamalardır. Özellikle yoğun mülteci olaylarında, mülteci sorumluluğundan kaçınma uygulamaları olan bu tip yaklaĢımlar, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin yasal zorunluluklarıyla da uyumlu görünmektedir.237 234 D‟Angelo, a.g.m. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 206. 236 D‟Angelo, a.g.m. 237 D‟Angelo, a.g.m. 235 82 Dar yorumun eleĢtirilerinden birisi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki mülteci sınıflandırmasıyla uyumlu olan lâfzi yorum tarzını benimsemesi, baĢkaca bir yükümlülük öngörmemesidir. EleĢtiriler Non-refoulement yükümlülüklerinin yalnızca doğrudan metin anlamıyla ülke karasal sınırlarından çıkartılma olarak anlaĢılmaması, sınırlardan kabul edilmemeyi de kapsamına alması noktasındadır. Bu okuma Ģekli, 33. maddenin öncesindeki maddelerle de uyumludur. Örneğin 3. maddede açıkça kabul etmeme, göndermenin bir Ģekli olarak değerlendirilmiĢtir. SözleĢmenin taslak kayıtları da göstermektedir ki, bu ilkeyi hazırlayanların gerçek amaçları, “derhal kovalama” ve “giriĢin kabul edilmemesi”nin yasaklanması yönündedir. Gerçekte eleĢtiriler, tasarı sahiplerinin “expel” ya da “return” ifadeleriyle sınırdan giriĢin kabul edilmemesi ya da ülkeden çıkartmanın geniĢ bir çerçevede yasaklandığı, yalnızca sınırlardan geçilmesi haliyle sınırlı olmadığı yönündedir. 238 a - Yargı Kararları ve Non-refoulement Konuya iliĢkin en iyi hukuki görüĢler hiç Ģüphesiz mahkeme kararlarında yer almaktadır. D‟angelo buna üç neden göstermektedir: Birincisi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin uluslar üstü zorlayıcı mekanizmaları öngörmemesidir. Bu durumlarda fiilî güçler ülkeleri zorlamakta, hukuki görüĢler ancak ülkelerin olaylar karĢısındaki davranıĢlarını eleĢtirmektedir. Eğer devletler gerçek anlamda Non-refoulement ilkesinin zorunluluğuna inansalardı, 33. maddenin uygulamaları daha tutarlı ve geniĢ ölçekli olurdu.239 Yükümlülükler ve bakıĢ açısına iliĢkin tartıĢmalar, devletler için geniĢ ölçüde açık kapı bırakmakta ve konuyu nasıl Ģekillendirecekleri konusunda yetkiler vermektedir. Özgürlükçü yorumlarda devletler genellikle kendi millî çıkarlarını gütmektedirler. Hatta bu çıkarlar, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki birtakım yükümlülüklerle de çatıĢabilmektedir. Bu nedenlerle hukuki görüĢler, devletlerin uluslararası hukuktan doğan yasal sorumluluklarını 238 239 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 83 belirterek, devletlerin millî çıkarlarına uygun algılamalarını yorumlamaktadır. D‟angelo‟nun bu görüĢlerine katılmakla birlikte, uygulamada bir kısım devletlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi, yerine getirmemek için aktif eylemlerde bulunduğu görülmektedir. Örneğin baĢka ülkelerden kaçan zulüm korkusu yaĢayan insanları, durumlarını hiçbir Ģekilde incelemeksizin doğrudan kaynak ülkeye ya da zulüm korkusu içerisinde bulundukları ülkeye gönderen AB içerisindeki FRONTEX uygulaması bunlardan birisidir. Fiilî olay ve iĢlemlere göre hukuk Ģekillenmekte ve ülkeler sürekli yükümlülüklerini yerine getirmemek konusunda hukukî mazeretler ileri sürmektedirler. Ancak yargı kararlarının dahi siyasî yaklaĢımlara göre Ģekillenebildiği zaman zaman görülmektedir. Yargı kararlarını incelemenin ikinci faydası; devletlerin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni imzalamaları nedeniyle yasal sorumlulukları söz konusu olmasına rağmen, devletlerin neye inandıklarını göstermeye hizmet etmesidir. Yargı kararları, siyasetçileri, Non-refoulement ilkesini karĢılayacak yasa çıkarmak konusunda yönlendirmektedir.240 Bu, yargı kararlarının kanun yapıcı olduğu ya da siyaseti belirlediği anlamında değil, siyasetçilerin siyaset yapımına iliĢkin dıĢ sınırları belirlediği anlamındadır. 241 Yargı kararlarını incelemenin üçüncü faydası; yargı kararlarıyla ifade edilen somut sınırlar, devletlerin 33. maddeyle uyumlu olma bakımından, siyasi açıklamalar ya da tek baĢına yasalardan çok daha iyi gösterge olmasıdır.242 Yasama faaliyetleri ya da siyasi açıklamalar çoğunlukla ülkesel siyasi politikanın halihazırdaki durumuyla ilgilidir. Yasama faaliyetleri aksi belirtilmediği müddetçe, geleceğe iliĢkin yasama faaliyetlerini bağlayıcı değildir. Ancak yargı kararları,bu konulara özel siyasetin belirlenmesi ve devletlerin yasal sorumluluklarını yerine getirmelerinin incelenmesi 240 D'Angelo, a.g.m. D'Angelo, a.g.m. 242 D'Angelo, a.g.m. 241 84 bakımından daha önemlidir. 33. madde yükümlülükleri oldukça açıktır ve devletlerin yasal yükümlülüklerinin sağlanması bakımından yargısal incelemeler daha uygundur.243 b - Alan Ġncelemeleri Devlet yükümlülükleri, oldukça geniĢ yorumlayanlardan oldukça dar Ģekilde yorumlayanlara kadar değiĢmektedir. Devlet uygulamaları siyasi yaklaĢımlara, ülkelerin coğrafi konumlarına, gelecek beklentilerine, sosyo-ekonomik yaklaĢımlarına göre Ģekillenebilmektedir. D‟angelo devletlerin uygulamalarını dört kısma ayırmıĢtır:244 1- Mutlak devlet egemenliği ve Non-refoulement yükümlülüklerinin oldukça dar olarak yorumlanması. 2- Toplayıcı yaklaĢım sisteminde, devlet yasal yükümlülükleri yerine getiren bir takım mekanizmalar öngörmüĢ olup, mültecinin son hedefine kadar kontrolü amacında olan ve ilkeyi ihlâl etmeyen sistemdir. 3- Bazı esnekliklerle toplayıcı yaklaĢım sisteminde, belli usûli iĢlemler yapan mekanizmalar ön plana çıkartılmıĢ ve bunlara sığınma iddialarını reddetme ve böylelikle baĢvuru sahiplerini sınırdan çevirme imkânı getirilmiĢtir. 4- Sınırlayıcı belirleme sisteminde, 33. madde metnindeki belirsiz ifadeleri kullanmak suretiyle baĢvuru yapanlar arasından belli sınıfları çıkartır. Bu uygulamayı yaparken 1. maddedeki mülteci tanımlarını dahi dikkate almaz.245 aa - Mutlak Devlet Egemenliği YaklaĢımı Bu yaklaĢım, sığınma arayan kiĢinin, baĢarılı bir Ģekilde sığınma aranılacak devlet sınırlarına ulaĢması halini öngörmüĢtür. Bu devletler, 1951 Mülteci 243 D'Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 245 D‟Angelo, a.g.m. 244 85 SözleĢmesi‟nin sığınma arayan kiĢinin ülke karasalına ulaĢmasını kolaylaĢtırıcı yükümlülükte olmadığını belirtmektedir.246 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin lâfzi olarak hiçbir hükmü, sığınma arayan kiĢiye kaynak ülkeyi terketme ve sığınma ülkesi sınırlarına ulaĢma konusunda yükümlülük yüklememektedir. Bu benimseyen devletler, potansiyel mültecilerin sınırlarına yaklaĢımı ulaĢmalarının engellenmesinin 33. maddeyle uyumlu olduğu görüĢündedirler. Ayrıca bu yaklaĢım, 33. maddenin izin vermediği kiĢilerin sınırlara ulaĢmıĢ olmasa bile ülke sınırlarından çıkartılmasının, 33. maddenin izin vermiĢ olduğu hallerden farklı olduğu ve 33. maddenin, sınırlara ulaĢmayı aktif olarak engellemeyi öngördüğü düĢüncesindedir. Bu yaklaĢımda devletler, mültecilerin sınırlarına ulaĢması için farklı farklı uygulamalar geliĢtirmektedir. Bunlardan birincisi, mülteci akınına neden olan ülkelere kendi resmî yetkililerini göndermek suretiyle giriĢ öncesi ayıklama uygulamasıdır. Bu uygulama, kabul eden devlete mültecilerin kabul eden ülkeye giriĢini daha bunlar kendi ülkelerini terketmeden engellemektedir. Ġngiliz Temyiz Mahkemesi bu yaklaĢımı Avrupa Roman Hakları247 davasında desteklemiĢtir. Mahkeme 33. maddenin, mültecilerin baĢka bir ülke sınırlarına girme konusunda izin verici bir yapısının bulunmadığı gerekçesine dayanmıĢtır. Mahkeme esas olarak, sözleĢmenin kaynak ülkesini terkeden mülteciye yardım etme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığını değil, nereye göndermeme konusunda hükümler bulunduğu konusuna değinmiĢtir. Mahkeme bu kararla, devletlerin mültecileri kabul eden ülkeye varıĢlarını kolaylaĢtırmak zorunda olmadığını hatta mültecinin ülkeye ulaĢması konusunda aktif adımlar atmasını sağlama hakları bulunduğu sonucuna varmıĢtır. Böylelikle mahkeme iki kavramı birleĢtirmek suretiyle 33. maddenin mültecinin kaynak ülkesinde kalması için aktif hareketlere vurgu yapmadığı ve böylesi bir durumun gönderme oluĢturmayacağı hususunu karara bağlamıĢtır.248 246 D‟Angelo, a.g.m. 1996 yılında Macaristan‟ın BudapeĢte kentinde kurulan Roman hakları merkezi; Romanlara karĢı ayrımcılığın önlenmesi ve eĢitlik,insan hakları ihlalleri konulu çalıĢmaları olan sivil toplum kuruluĢudur. http://en.wikipedia.org/wiki/European_Roma_Rights_Centre eriĢim: 11.01.2011. 248 D‟Angelo, a.g.m. 247 86 ABD de mültecilerin kendi sınırlarına ulaĢmalarını önlemek konusunda aktif adımlar atmak eğilimindedir. ABD hükümeti Sahil Güvenlik birimine Haiti‟den ülkeye göçmen olarak gelme eğiliminde olanları taĢıyan deniz taĢıtlarını durdurma ve Haiti‟ye gönderme emri vermiĢtir. Ġngiliz Temyiz Mahkemesinin yaptığı yoruma benzer bir yorumu yapan Amerikan Temyiz Mahkemesi, 33. maddenin lâfzi yorumunun, Amerikan Sahil Güvenliğini, sınırlara varmadan öncesinde durdurmasını yasaklamadığını Sale-Haitililer Merkez Konsey davasında karara bağlamıĢtır.249 Mahkeme, sözleĢmede yer alan “expel or return” sözcüklerini, lâfzi yorumla değerlendirmek suretiyle sözleĢme hükümlerinin kara ülkesi sınırları dıĢında uygulanamayacağı sonucuna varmıĢtır. Ġngiliz ve Amerikan temyiz mahkemeleri, statü oluĢturma konusunda tercih ettikleri yorumlara göre, benzer yaklaĢımdadırlar. Her ikisi de benzer Ģekilde 33. maddenin ülke dıĢı uygulamalarda da uygulanabileceği konusunda, “haklı bir okuma Ģekli” bulunmadığı görüĢündedirler. Her iki mahkeme de, halihazırda ülke sınırlarına ulaĢma kabiliyeti dahi bulunmayan mülteciler için metnin alan geniĢletmek konusunda, özel bir hüküm öngörmediği görüĢündedirler. Gerçekte her iki ülke yaklaĢımı da Non-refoulement uygulamasında zımni olarak coğrafî çekincenin etkin bir uygulamasıdır ve her iki ülke yaklaĢımının sonucu, devletler Non-refoulement hükümleri gereği mülteciler kendi sınırlarına ulaĢmadan aktif tedbirler alabilir.250 “Ülke sınırlarına ulaĢma kabiliyeti olmayan” ifadesi ile açıkça Non-refoulement ilkesine ve uluslararası hukuka aykırı olan eyleme, sığınmacıların can kaybını önleyici müdahale yapıldığı ve bu etkin hukuka aykırılığın insani amaçlarla ve yaĢam hakkını korumak adına yapıldığı izlenimi oluĢturulmaktadır. Her iki mahkemenin yaklaĢımları aynı olmasına rağmen, küçük farklılıklar da bulunmaktadır. Gerçekte Ġngilizler, Sale davasının gerekçesinin hatalı olduğu, zira modası geçmiĢ yaklaĢımlara dayanılarak hüküm verildiği kanaatindedirler. Ġngiliz Temyiz Mahkemesi yaklaĢımına göre “...kendi ülkesinden ve kendi ülkesi üzerinden 249 250 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 87 istenilen sığınma arayıĢı giriĢini baĢarmıĢ kiĢinin önlenmesi ile böylesi kiĢilerin kendi ülkelerine gönderilmesi” arasında çok önemli fark vardır. Ġngiliz Temyiz mahkemesi yaklaĢımı açık denizlerdeyken değil, mülteciyi daha kaynak ülkesindeyken durdurma eğilimindedir. Her iki mahkeme kararı da aynı sonuçları doğurmaktadır. Ġngiltere, sığınma arayıĢı içinde olanları, “sınırlardan dönme” gibi büyük bir dertten basit bir Ģekilde kurtarmaktadır. Ġngiliz Temyiz Mahkemesi‟nin kararı yasal olarak sürdürülebilir değildir. Her iki devlet de klasik olarak sınırlarını sığınma arayanlardan koruma konusunda benzer eğilimdedirler.251 Her iki ülkenin giriĢi reddeden usûlleri ile vize gereklilikleri arasında ciddi bir fark yoktur. Vize uygulamaları diğer usûle göre daha pasif niteliktedir. Çünkü aktif olarak devletlerin mültecileri sınırdıĢı etmek için harekete geçmelerini gerektirmez. Bu uygulamaların 33. maddenin lâfzıyla uyumlu olmasına rağmen, eleĢtiriler böylesi bir uygulamanın 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin genel amacına uygun olmadığı noktasında odaklaĢmaktadır. Ġngiliz Temyiz Mahkemesi bu tartıĢmalara, bu tip baĢvuruların önlenmesi suretiyle, gerçek mültecilerin Non-refoulement ilkesinden yararlanmaya devam ettikleri böylelikle doğru usûllerin uygulanmasıyla ilkenin yaĢatıldığı görüĢüyle cevap vermiĢtir.252 Sınırlara ulaĢmanın engellenmesi yaklaĢımı, 1951 Mülteci SözleĢmesi tasarıları ile sözleĢmenin gerçek amacı birlikte değerlendirildiğinde ikna edici görülmemektedir. Amerikan ve Ġngiliz uygulamaları bu nedenlerle mutlak olarak Non-refoulement ilkesine aykırıdır. Ayrıca 1951 Mülteci SözleĢmesi hükümlerinin uygulanmasında tarafların iyi niyetli davranacaklarına iliĢkin tasarı görüĢleri de sınırlara ulaĢımın engellenmesi yaklaĢımı ile uyumlu görünmemektedir. Ġyi niyet ilkeleri her ne kadar devletler yönünden bağlayıcı ve zorlayıcı bir etkiye sahip görülmemekte ise de, devletlerin andlaĢma yükümlülüklerini özgürce ve kendi istekleriyle yerine getirecekleri öngörüsüne dayanmaktadır.253 251 D'Angelo, a.g.m. D'Angelo, a.g.m. 253 D'Angelo, a.g.m. 252 88 bb - Toplayıcı YaklaĢım Bu yaklaĢımda, devletler karmaĢık bir takım mekanizmalar kullanmak suretiyle ve iki taraflı ya da çok taraflı andlaĢmalar yaparak, mülteciyi bir ülkeden diğer ülkeye yerleĢtirmektedirler.254Mülteci dağıtımında iki usûl göze çarpmaktadır: a- Ġlk varıĢ ülkesi, b- Güvenilir üçüncü ülke uygulaması. Ġlk varıĢ ülkesinin en iyi örneği hiç Ģüphesiz Dublin andlaĢması ile getirilen sistemdir. Birlik içerisindeki ülkelerden herhangi birisine baĢvuran ulaĢtığında bu ülke, hem sığınma talebini incelemek hem de kabul ya da redde iliĢkin bir karar vermek durumundadır. Güvenilir üçüncü ülke uygulaması ise, sığınma arayanın son bulunduğu ülkeye ulaĢmak için, içerisinden geçtiği ve sığınma baĢvurusunu incelemekle yükümlü olan ülkedir. Bu tip andlaĢmalarda güvenilir üçüncü ülke bütün sorumluluklara sahiptir. Bu görüĢe sahip olan ülkeler, Non-refoulement ilkesinin yalnız sığınma arayan kiĢiyi hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağı ülkeye göndermenin yasaklanmıĢ olduğunu ve sığınmacının hali hazırda bulunduğu ülkenin kabul konusunda zorunluluk altında olmadığını bildirmektedirler. Bu yaklaĢım, ayrıca sığınmacının bulunduğu ülke açısından, üçüncü ülkenin baĢvuranı baĢka bir ülkeye sınırdıĢı etmesinin incelenip incelenmemesine göre de değiĢiklik göstermektedir. Kanada hukukuna göre, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddeyle uyumlu devletlerle andlaĢmalar yapılması öngörülmektedir. Kanada Göçmenlik Yasası Nonrefoulement ilkesini Kanada iç hukuku bakımından da düzenlemiĢtir. Kanada Temyiz Mahkemesi andlaĢmaların 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesine uyumlu devletlerle yapılacağını belirtmekte ayrıca 33. maddenin ihlâli söz konusu olduğunda Kanada hükümetinin dahi sorumlu olacağına iĢaret etmektedir. 254 D'Angelo, a.g.m. 89 Avustralya hukukunda ise bunlara iliĢkin açık bir hüküm bulunmamasına rağmen mahkemeler, güvenilir üçüncü ülke uygulamasının sığınma arayan kiĢinin korunmasına uygun olduğu görüĢündedirler. Bu yaklaĢımı ve uygulamayı etkin bir koruma olarak tanımlayan Avustralya mahkemesine göre, güvenilir üçüncü ülkenin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne taraf olmasına dahi gerek yoktur. Avustralya uygulamasının bir diğer ilginç yanı, güvenilir üçüncü ülkeye gönderilen kiĢinin rızasının aranmaması olup bu, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin sığınma arayan kiĢilere pozitif hak vermeyen görüĢüyle de uygundur.255 cc - Bazı Esnekliklerle Toplayıcı YaklaĢım Diğer ülkeler, Non-refoulement ilkesine iliĢkin değiĢken uygulamalarda bulunmakta, sığınma değerlendirmemekte baĢvurusunda ve mülteciyi bulunan ülkede kiĢinin durumunu yeniden yerleĢme hakkından mahrum bırakmaktadırlar.256 Örneğin Fransa, havaalanı yakınlarında transit/geçiĢ bölgeleri oluĢturmaktadır. BaĢlangıçta Fransız hükümeti transit bölgelerinin güvence sağlayıp sağlamadığı konusunu gerek ulusal hukukla gerekse uluslararası hukukla ilgili tartıĢmıĢtır. Sistemde yapılan sonraki değiĢiklikler ulusal ve uluslararası baskılarla 1980‟lerin baĢlarında ĢekillenmiĢ, son duruma göre mültecilere daha fazla haklar sağlanmaya baĢlanmıĢ, ancak Fransız Anayasa Mahkemesi sığınma durumunun yeniden incelenmesini belli Ģartlarda yine reddeden kararlar vermiĢtir. Fransız Anayasa Mahkemesi transit bölgelerdeki uygulamayı, resmi makamların fiilî olarak sığınma baĢvurularının yeniden incelemeyi reddetmelerinin uluslararası hukuka uygun olup olmadığını incelemektedir.257 Mahkeme, Fransa‟ya girmesine izin verilmemiĢ olan yabancıların ya da transit bölgede gözaltında tutulan kiĢilerin giriĢ konusunda baĢvurularını hukuki olarak kabul etmektedir. Mahkeme ayrıca yargısal denetimden geçmeyen sınırdıĢı etme iĢlemlerine iliĢkin açılmıĢ davalara bakmaktadır. Mahkemenin yargısal denetimin bulunmadığı yönündeki varsayımı, 255 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 257 D‟Angelo, a.g.m. 256 90 uluslararası andlaĢmalara göre, devletin yabancıların ülkeye giriĢ ve çıkıĢlarına iliĢkin düzenleme yapabilmesi ilkesine dayanmaktadır. Böylelikle Fransız hukukuna göre idari makamlar, transit bölge içerisinde kiĢilerin sığınma iĢlemlerine devam edip edemeyecekleri ya da sınırdıĢı ya da gözaltı iĢlemi konusunda karar verme hakkını ellerinde tutmaktadırlar.258 AĠHM, Fransız transit bölge uygulamasını, sığınma iĢlemlerini incelemekten kaçındığı gerekçesiyle oldukça ağır Ģekilde eleĢtirmektedir.259 Mahkeme, Fransız uygulamasının 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne de uygun bulmamaktadır. Mahkeme ayrıca Fransız iç hukukunda da 1951 Mülteci SözleĢmesi korumasını sağlayacak hukuki korumanın bulunduğunu belirtmektedir. Her ne kadar benzer sebeplere dayanmakta ise de güvenilir üçüncü ülke uygulaması ya da ilk varıĢ ülkesi uygulaması; transit bölge uygulamasından daha çok hukuka uygun görülmektedir. Temel prensip olarak, iki taraflı ya da çok taraflı bir andlaĢma ile kiĢi, güvenilir bir ülkeye gönderilmektedir. Ancak yine de transit bölge uygulamalarının iç hukuk kurallarının kapsam alanı dıĢında görülmesi yasal olarak doğru görülmemektedir. Ayrıca böylesi bir uygulamada, kabul eden ülke olarak Fransız transit bölgesinden üçüncü ülkeye gönderme, olay öncesine dair bir andlaĢma gerektirmemektedir. Üstelik transit bölge uygulaması, 33. madde gerekliliklerini karĢılayan pek çok fırsat da sağlamaktadır.260 çç - Sınırlayıcı Belirleme YaklaĢımı Mutlak egemenlik yaklaĢımına benzemektedir. Mültecilik konusuna iliĢkin olumlu bir değerlendirme yapılmasına rağmen, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin sözcüklerinin sınırlayıcı anlamlarına vurgu yapılan uygulamada, sözleĢmedeki boĢluklardan yararlanılmaktadır. Devletler bu yaklaĢımda, bütün baĢvuranlar 258 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 260 D‟Angelo, a.g.m. 259 91 açısından mülteci statüsünü tanımamakta, baĢvuranları sınıflandırmaktadır. SözleĢme hükümlerinin dar çerçevede okunması ya da uygulanması yerine devletler, yalnızca bir alt kategori sığınmacılara hayat ya da özgürlüğünün tehlike altında olacağı ülkelere geri göndermeme yoluna gitmektedirler.261 ABD Temyiz Mahkemesi Cardoza-Fonseca davasında, sınırlayıcı tanımlama yaklaĢımını benimsemiĢtir. Mahkeme 33/1 maddesinin iki gerekliliği zorunlu kıldığına iĢaret etmiĢ olup, bunlardan birincisi, mülteci olarak kiĢinin zulüm korkusunun gerçek olması; ikincisi, sınırdıĢı edilecek kiĢinin bu iĢlemin yerine getirilmesi halinde hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağının ispat edilmesidir. Mahkemenin bu iki gerekliliği kabul etmiĢ olması göstermektedir ki, mülteci statüsünün tanınmıĢ olması, kiĢilere kendiliğinden Non-refoulement hakkından yararlanmayı gerektirmez. Bu statüde bulunsa bile kiĢi açıkça tehdit altında bulunduğunu ispatlayabilirse Non-refoulement ilkesinden istifade edebilecektir.262 Hazırlık çalıĢmaları da göstermektedir ki, mülteciler ile alt kategorisi olan sığınmacılar arasında Non-refoulement hakkından istifade etmek konusunda ayrım yapmak niyeti bulunmamaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 1. maddesi dikkate alındığında, sözleĢmenin 1(2) maddesinde belirtilen 1 Ocak 1951 zaman sınırlaması, Non-refoulement ilkesi için de söz konusudur. Ayrıca, 1. maddede yer alan sınırlama dıĢında daha fazla sınırlama niyeti bulunmadığı da anlaĢılmaktadır. Kısacası hazırlık çalıĢmaları, bütün mültecilerin ayrım yapılmaksızın Non-refoulement ilkesinden yararlanması ve zamanla sınırlı delillendirme yapılmaması amaçlamıĢtır.263 ABD Temyiz Mahkemesi yaklaĢımı, tanımların oldukça dar anlamda kullanıldığı ve 33. maddenin sınırlı olarak uygulandığı mutlak egemenlik yaklaĢımı ile de uyumludur. Mahkemenin koruyucu yaklaĢımının tam tersi, sözleĢmede yer 261 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 263 D‟Angelo, a.g.m. 262 92 alan Non-refoulement ilkesinin daha da geniĢ yorumlanmasını gerekli gören yaklaĢımlar bulunmaktadır. Non-refoulement ilkesinin oldukça geniĢ yorumlanmasında, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin insani amaçları ile insan hakları belgelerinin insani amaçlarla geri döndürmeye karĢı koruma sağlaması amacı bulunmaktadır.264 Non-refoulement ilkesinin Amerikan Temyiz mahkemesince yapıldığı gibi sınırlı yorumlanmasına ya da oldukça geniĢ bir Ģekilde yorumlanmasına karĢı olan ve baĢarılı bir Ģekilde mülteci statüsünün tanınması ve mülteci statüsü tanınmıĢ herkes için Non-refoulement hakkının sağlanmasını öngören ara yorumlar bulunmaktadır. D‟angelo‟ya göre bu ara yorumları benimseyen ülke Avustralya‟dır. Avustralya, 2002 tarihli yasası, 32. maddesinde bu uygulamayı benimsemiĢtir.265 Avustralya ve Yeni Zelanda‟nın 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne taraf olmasa bile ülkelerin Nonrefoulement ilkesine uymak zorunda oldukları yönündeki görüĢleri oldukça tutarlıdır. 1951 Mülteci SözleĢmesi hükümlerinin geniĢ olarak yorumlanmasına iliĢkin hükümler sözleĢmede yer almamaktadır. SözleĢmenin, 1. maddesinde belirtilen mülteci tanımlamasındaki sınırlamalar da böylesi bir değerlendirmenin doğru olduğunu göstermektedir. Sınırlayıcı belirleme-tanımlama yöntemi çok taraflı insan hakları sözleĢmelerinin zayıflığını göstermektedir. Çünkü sözleĢmede kullanılan muğlak kavramlar devletlerin yükümlülüklerinden kaçınmak için kendilerine gerekçe oluĢturmaktadır.266 Yukarıda yer alan bütün değerlendirmeyi ve sınıflandırmayı yapan D‟angelo sonuç olarak sözleĢme 1. maddesi ile 33. maddesinde belirtilen hükümlerin aynı 264 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. 266 D‟Angelo, a.g.m. 265 93 sınıfta yer alan mülteciler açısından uygulanabileceği görüĢündedir.267 Ancak çoğunluk görüĢü farklıdır; kiĢilerin 33. maddede yer alan Non-refoulement ilkesinden istifade edebilmeleri kendilerinin 1. madde gereğince mülteci olarak kabul edilmeleri Ģartına bağlı değildir. Mutlak devlet egemenliği yaklaĢımı, Kanada tarafından benimsenen toplayıcı yaklaĢımdan daha fazla, yükümlülükleri yerine getirmek konusunda devletlere esneklik sağlamaktadır. Uygulama açısından ilkenin yorumlanmasında birlik yokluğu, mültecinin Non-refoulement ilkesinden yararlanmak için ülke sınırlarına girmesinin gerekliliğini daha da artırmaktadır.268 d - Geri Göndermemenin Yasak Olduğu Haller Geri göndermenin yasak olduğu yerler devletler “countries” değil topraklar “territories” olarak belirtilmiĢtir. Bu nedenle, bireyin gönderileceği yerin hukuki statüsü önemli olmayıp önemli olan bireyin gönderileceği ülkede zulüm tehlikesi bulunup bulunmadığıdır.269 Zulüm tehlikesinin söz konusu olması halinde Non-refoulement hakkı, sığınmacıların güvenliğinin temeli ve uluslararası korumanın ön Ģartıdır. 270 Nonrefoulement yasağı bir bireyin risk altında olmadığı üçüncü bir ülkeye gönderilmesi halinde, oradan tekrar risk altında olacağı baĢka bir ülkeye gönderilme riskinin bulunduğu durumlarda da söz konusudur. Diğer bir deyiĢle, üçüncü ülkeden bir baĢka zulüm riski bulunan ülkeye gönderme de yasak kapsamındadır. Ancak geri gönderme yasağı, mülteci ya da sığınmacının güvenli bir üçüncü ülkeye gönderilmesine engel olmayıp ilgili devletin gönderilecek ülkenin güvenli olup olmadığını ayrıntılı bir 267 268 269 270 D‟Angelo, a.g.m. D‟Angelo, a.g.m. Çiçekli a.g.e., s. 86. Peker,Bülent ve Sancar, Mithat(2005), Mülteciler ve Ġltica Hakkı, Ankara: Ġnsan Hakları Derneği Ġktisadi ĠĢletmesi Yayını, s. 30. EriĢ, Neslihan(2007), “Avrupa Birliği‟nde Mültecilerin Hukuki Durumu”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi , Ġzmir, s. 59. 94 Ģekilde incelenmesi gerekir. 9 - Hayat ve Özgürlüğe Yönelik Tehdit 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesinde geri göndermeye engel görülen hayat ya da özgürlüğe yönelik tehdit ile aynı sözleĢmenin 1(A) 2 maddesindeki mülteci tanımının özünü oluĢturan “haklı zulüm korkusu” arasında benzerlik vardır. Bu nedenle 33/1 maddesindeki, “hayat ya da özgürlüğün tehdit altında olması” ifadesinin, mülteci ya da sığınmacının “haklı zulüm” korkusu hissettiği ülkeleri kapsayacak Ģekilde yorumlanması gerekmektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesinin öngördüğü tehdidin daha geniĢ yorumlanması gerektiği büyük ölçüde kabul edilmektedir. KiĢinin tehdit altında olması, bir mülteci ya da sığınmacının: a- Haklı zulüm korkusu altında olduğu, b- ĠĢkence, zalimane, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele ya da ceza görme konusunda “gerçek bir risk” bulunduğu, c- Hayatı, fiziksel bütünlüğü veya özgürlüğüne yönelik diğer tehditlerle karĢılaĢtığı durumları kapsayacak Ģekilde anlaĢılmalıdır.271 Mülteci statüsü belirlenmesinde baĢvurulan genel delil standardı, söz konusu tehdidin gerçekleĢme olasılığının ilgili bütün olaylar dikkate alınmak suretiyle “makûl bir düzeyde” olması gerekir.272 Olması gereken delil eĢiği, tahmine dayalı olmanın ötesine geçen ancak “kesinlik” düzeyinde olması gerekmeyen delil standardıdır. Non-refoulement yasağında, ĠHK ve AĠHM‟nin benimsediği delil standardı, ilgili kiĢinin zulme ya da baĢka bir tehdide maruz kalma konusunda “gerçek bir risk” olup olmamasıdır. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesi bir mülteci ya da sığınmacının; 271 272 Çiçekli, a.g.e., s. 88. Çiçekli, a.g.e., s. 88. 95 ırkı, dini, tabiiyeti, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti ya da siyasi düĢüncesi yüzünden hayat ya da özgürlüğünün tehdit altında olacağı ülkelere geri gönderilmesini yasaklamaktadır. Kısıtlayıcı yorum benimsenecek olursa, Nonrefoulement ilkesi, hayat ya da özgürlüğe yönelik tehdidin ancak sayılan nedenlerden birinden kaynaklanması halinde uygulanacaktır. Özellikle mültecinin kaçıĢının kaynak ülkedeki genel Ģiddet sebepli olması halinde, Non-refoulement ilkesinin devreye girip girmeyeceği bu nedenle tartıĢmalıdır. GeniĢ yorum tarzının benimsenmesinde ilkenin sağladığı insani amacın gözetilmesi açısından yarar görülmekle birlikte 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddede geçen sınırlayıcı hükmü tamamen yok sayan bir yaklaĢımın kabulü sorunlu gözükmektedir. Devletlerin, kendi güvenliklerine sakınca oluĢturan kiĢileri, reddetmek için kullanmıĢ oldukları bir çok yol vardır. Örneğin, Avrupa yönünden Schengen AndlaĢması giriĢi reddetmek için neden olabilir. Uygulamada devletler, yabancıyı ülkeye giriĢten ya da sığınma için giriĢ izni vermekten, güvenli üçüncü ülke uygulaması gibi yöntemlerle kaçınabilmektedir. 5 Aralık 2001 tarihli çalıĢma belgesinde, Avrupa Komisyonu sığınma taleplerinin iki halde askıya alınması ya da dondurulması önerisinde bulunmuĢtur: 1 - Uluslararası Ceza Mahkemesi‟nin, sığınma talebinde bulunan kiĢiyi suçlaması, 2 - Sığınma arayan kiĢinin, orjin ülkesi dıĢında baĢka bir ülke tarafından suçluların iadesine göre istenmesi halidir. Bu hallerde kiĢi, sözleĢme mültecisi statüsünden çıkartılabilecektir. Çünkü sığınma isteyen kiĢinin, ciddi suçlar iĢlediği Ģüphesi vardır. Bununla birlikte, devletlerin 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki istisnaları da uygulamaları mümkündür. 1 (F) maddesinin aksine, bu madde, ancak tanınmıĢ mülteciler yönünden uygulanabilecektir. 1951 Mülteci SözleĢmesi, 1(F) maddesi ile 33/2 maddesi arasındaki iliĢki 96 karmaĢıktır. Her iki halde de, suçlu sözleĢme kapsamından ve uygulanabilir güvenlik standardından çıkmaktadır. Bruin ve Wouters sözleĢmenin 1(F) maddesinin, sığınmacının belli suçları, mülteci kabul edildiği ülke dıĢında iĢlemiĢ olması halinde uygulanabileceği düĢüncesindedirler.273 Aksi halde, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, hem geçmiĢte suç iĢlemiĢ kiĢilere, hem de mülteci kabul eden ülkede suç iĢlenecek olması halinde uygulanması söz konusu olabilecektir. Ancak mülteci kabul eden ülke dıĢında suç iĢlemiĢ olmak, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi kapsamına girmemektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin amacı, mülteci kabul eden ülkeyi korumaktır. 1(F) maddesinin amacı ise, kimlerin mülteci statüsünden çıkartılabileceğini belirlemektir. Çıkartılabilen kiĢiler 33/1 maddesinde belirtilen korumadan yararlanamazlar. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen Ģartların bulunması halinde sığınmacıya korunma sağlanamayacaktır. Bunlar kiĢinin ülke güvenliğine tehlike oluĢturması ya da kiĢinin kabul eden ülke toplumu yönünden ciddi tehlike oluĢturan suçlardan dolayı son mahkeme kararıyla hüküm giymiĢ olması halidir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin uygulanma eĢiği oldukça yüksektir. Uygulanacak delil konusunda da, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi 1 (F) maddesinde uygulanacak delil standardından daha yüksektir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen korumanın reddine iliĢkin standardın yüksekliğini, metinde kullanılan sözcükler belirlemektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen “reasonable grounds” “kabul edilir nedenler”, 1 (F) maddesinde belirtilen “serious reasons for considering” “düĢünülmesi için ciddi nedenler” kriterinden daha yüksek bir delil eĢiği gerektirmektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(F) maddesinin aksine 33/2 maddesi, ilke olarak koruma hakkına sahip olan mülteciler için uygulanmaktadır. Bu nedenlerle istisnaların sınırlı olarak uygulanması gerekmektedir. 1997 yılında BMMYK tarafından yayımlanan, Non-refoulement ilkesine iliĢkin 273 Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 16. 97 çalıĢmada: “Mültecinin zulüm tehlikesi altında bulunduğu ülkeye geri gönderilmesi halinde 33/2 maddesinde belirtilen istisnaların büyük bir dikkatle uygulanması gerekmektedir. Olayda etki eden, bütün şartların dikkate alınması gerekmektedir.” Non-refoulement ilkesinin insani karakteri dikkate alındığında, mültecinin tehlikede olacağı ülkeye geri gönderilmesinin sonuçları iyi değerlendirilmeli ve ilkenin istisnaları sınırlı uygulanmalı, özel bir dikkat gösterilmelidir. Ne zaman kiĢi devlet güvenliği için tehlike oluĢturabilir? 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 metnine göre, mültecinin ülke güvenliği yönünden tehlike olması gerekmektedir. Bu nedenle, diğer ülkelerin güvenliğine tehlike oluĢturma ya da uluslararası toplum için tehlike oluĢturma 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddenin uygulama alanı dıĢındadır. Genel olarak kiĢinin diğer ülkelerin güvenliğine ya da uluslararası toplumun güvenliğine tehlike oluĢturma ihtimali belirtilmemiĢtir. Devletler yönünden, 1951 Mülteci SözleĢmesi, devletleri mültecinin baĢka ülkelerin güvenliğine yönelik tehlike oluĢturmaya ya da uluslararası topluma karĢı tehlike oluĢturmaya önlem alabilecek ve bu kiĢileri yargılayabilecek olmasına rağmen Nonrefoulement ilkesi gereğince buna izin verilmemektedir. Suresh davasında Kanada Temyiz Mahkemesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesini hazırlayan nedenlere vurgu yaparak, Kanada devlet güvenliğinin gereksinimlerine iĢaret etmiĢtir. Ancak temyiz mahkemesi bu yaklaĢımın uzun süreli doğru olmayacağının bilincindedir. Temyiz Mahkemesine göre bir devletin güvenliği, diğer devletlerin de güvenlik içerisinde olmasına bağlıdır. “Bir ülkedeki terörizm diğerleri için duyarlılık gerektirmez” yaklaĢımı 2001 yılından sonra artık geçerli değildir. Temyiz Mahkemesi, 11 Eylül saldırılarının, Kanada güvenliği yönünde de ters etkileri olabileceği görüĢündedir. Bununla birlikte 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 madde metni, Kanada güvenliği yönünden tehlikenin ispatlanabilir olması gerekliliği üzerinde durmaktadır. Salt ters etkiler oluĢturma ihtimali, yeterli değildir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen gereklilikler uygulanmalıdır. Bu 98 nedenle ülke güvenliğinin ya da uluslararası iliĢkilerin mülteci nedeniyle tehlikeye girmemesi gereklidir. Tehlikenin ispatlanabilirliği basit varsayımlara dayandırılamaz. Suresh davasında, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2.maddesinin genel delil standardında, Kanada uluslararası iliĢkilerinin bütününe ve Kanada refahına olan etkisinin ispatlanması varsayımı üzerinde durulmuĢ, basit bir varsayımla yetinilemeyeceği belirtilerek, olası aksi sonuçların yetersiz olacağına iĢaret edilmiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, gerçekler ve millî güvenliğe tehlike oluĢturan halleri özel olarak belirtmemiĢ, devletlere bunun sınırlarını belirleme konusunda takdir yetkisi vermiĢ, tehlike düzeyinin delillerle ispatlanmasını istemiĢtir. Bu sınırlar ise oldukça yüksektir. Bu hükümle; örneğin, hükümeti güç kullanmak suretiyle ya da diğer yasadıĢı yollarla devirmeye çalıĢan, anayasayı, ülkesel bütünlüğü, bağımsızlığı tehlikeye sokan ya da ülke barıĢını tehlikeye sokan mülteciler anlaĢılmaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin ikinci kısmında yer alan, ülke toplumunu tehlikeye sokma istisnası, mülteci kabul edildiği ülkede hüküm giymiĢ olan mülteci için uygulanmaktadır. Metne ve 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin tarihi sebeplerine göre, mülteci kabul eden ülke toplumunu tehlikeye soktuğunun kanıtlanabilir olması gerekmektedir ve madde büyük bir dikkatle uygulanmalıdır. Mültecinin sadece mahkûm edilmiĢ olması, maddenin uygulanması için yeterli değildir. Ayrıca iki Ģartın bir arada bulunması gereklidir. Bunlardan birincisi, açıkça metinden anlaĢıldığı gibi, ancak “ciddi suçlar” söz konusu olduğunda mümkün olmadır. Ġkincisi, tehlike değerlendirmesi “ex future”, yani gelecek yönünden söz konusudur. Üçüncüsü ve son Ģart; mahkumiyet ve diğer Ģartlar doğası gereği mültecinin topluma zararlı olacağı görüĢünü haklı kılmalıdır. Çünkü mülteciliğe engel hallerin cezaî karakterde oluĢu nedeniyle, bu suçun ister kaynak ülkede, ister üçüncü ülkede, isterse sığınma farketmemektedir. 99 ülkesinde iĢlenmiĢ olsun Mültecinin mahkûm olması, cezalandırılmıĢ olması ve daha önce böylesi bir amaca hizmet etmiĢ olması, onun daha önceden 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesindeki mülteci korumasından çıkartılmasını gerektirmez. Eğer bu hallerde mültecinin ülkeden çıkartılması, halâ Non-refoulement ilkesini ihlâl ediyorsa ve mülteci bulunduğu toplum için tehlike değilse, müteci için ikamet sağlanması hem bizzat sığınma arayanın hem de kabul eden ülkenin yararınadır. Onun için ülkede herhangi bir yasal statü verilmemiĢ olması, onun fazladan cezalandırılması anlamına gelmektedir. 10 - 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 Maddesinde Düzenlenen Non-refoulement Ġlkesi Sınırlayıcı Nedenler ile SözleĢmenin 1(A) (F) maddesi Arasındaki Bağ Aynı olmamakla birlikte 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1(F) (b) maddesindeki statü dıĢında bırakma hükümleri ile 33/2 maddesindeki Non-refoulement ilkesinin istisnaları arasında benzeĢme bulunmaktadır. 33/2 madde istisnalarının ortaya çıkabilmesi için mültecinin kabul eden ülke güvenliğine ya da toplumuna yönelik “tehdit” oluĢturması gerektirdiğinden bu madde 1(F) (b) maddesine oranla daha sıkı Ģartların bir arada olmasını gerektirmektedir. 33/2 madde mültecinin geçmiĢte iĢlemiĢ olduğu bir eylemden çok geleceğe yönelik tehdit oluĢturup oluĢturmadığı ile ilgilidir. Bu nedenle, mültecinin eylemi 1(F) (b) maddesi bağlamında statü dıĢında bırakılmayı gerektirecek kadar ağır değilse, bu eylemin 33/2 maddede öngörülen daha yüksek eĢiği karĢılaması öncelikle mümkün olmayacaktır. SözleĢmenin 1 (F) (b) maddesi iltica ülkesi dıĢında ülkeye giriĢten önce iĢlenen suçları statü dıĢında bırakma nedeni olarak kapsamına alırken 33/2 maddesi söz konusu suçun, nerede ve ne zaman iĢlenmiĢ olması gerektiği konusunu açıkça belirtmemektedir. Bununla birlikte, sözleĢmenin 33/2 maddesinde öngörülen tehlikelerin 1(F) (b) maddesi dıĢında kalan durumları içine alacak Ģekilde anlaĢılması gerektiği belirtilmektedir. Aksine bir yorum her iki hükmün aynı olmasına neden 100 olacak ve 33/2 maddeyi anlamsız kılacaktır.274 Bu açıdan, sözleĢmenin 33/2 maddesi, kiĢinin mülteci olarak kabul edildikten sonra iltica ülkesinde veya baĢka bir ülkede iĢlemiĢ olduğu özellikle ağır bir suçtan dolayı almıĢ olduğu mahkûmiyet nedeniyle bu ülke toplumuna oluĢturduğu tehdidi kapsamına alacak Ģekilde anlaĢılmalıdır. Buraya kadar anlatılanların 1951 Mülteci SözleĢmesi gereği olduğu unutulmamalıdır. Tamamlayıcı koruma gereği, ĠKS ve AĠHS hükümleri bu tip istisnalar getirmemekte, ilkenin sınırsız uygulanması sonucunu doğurmaktadırlar. Bu durumda belirtilen sözleĢmelerin tamamlayıcı koruma alanına girmesi halinde sığınma arayan kiĢinin terör suçlusu, adi suçlu olduğuna bakılmaksazın ilke uygulama alanı bulacaktır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(F) maddesi, kiĢinin kabul edilmeyen hareketlerde bulunduğu konusunda ciddi sebepler bulunduğunu düĢündürmekte; millî güvenlik ise, kiĢinin millî güvenliğe tehlike oluĢturduğu yönünde makûl sebeplerin varlığını gerektirmektedir. Farmer‟ın deyimiyle, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki düĢük düzeyli delil eĢiği gerektiren istisnalar, devletlere sınırdıĢı etme rejimlerini geniĢ fırça darbeleriyle boyamak için bolca fırsat vermektedir.275 Terör soruĢturmaları, korunma ihtiyacının sağlanmasından, -insan hakları ihlâlleri oluĢması nedeniyle- daha fazla mı kamu yararınadır? Suresh davasında maddi kaynak sağlama eylemleri, Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası SözleĢme276 4. maddesi ile terörist olduğu iddia edilen kiĢileri, cezalandırma konusunda, sözleĢmenin tarafı olan devletlere yükümlülük yüklenmektedir. Bu, 1994 Uluslararası Korumanın Sınırlandırılması Önlemlerine ĠliĢkin Duyuruya Ek 1996 Genel Kurul Toplantı Duyurusu‟na benzemektedir. 274 275 276 Çiçekli, a.g.e., s. 89. Farmer, a.g.m., s. 12. 27 Eylül 2001 tarihinde New York‟ta imzalanan,Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası SözleĢme, Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası SözleĢmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun‟un 10.01.2002 tarihinde kabulüyle 4378 sayılı yasayla kabul edilmiĢtir. http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4738.html eriĢim: 15.09.2011 101 Bununla BirleĢmiĢ Milletler üyesi olan devletler, terörist saldırılara katılanlara karĢı yapılacak etkin iĢbirliğinin önemini bir kez daha doğrulamıĢlardır. Uluslararası Ceza mahkemesinin kurulması gibi bir takım uluslararası ceza hukukundaki son geliĢmeler, -ciddi insan haklarını ihlâl nedeniyle Amerika BirleĢik Devletleri‟nin karĢı çıkmasına rağmen- ceza tahkikatı yapılanlara karĢı oldukça hızlı geliĢim yaĢanmaktadır. KiĢilerin, insan hakları ihlallerine karĢı mutlak olarak korunması ile ciddi insan hakları ihlâllerine neden olanların ceza tahkikatının yapılması arasında bağ bulunmaktadır. Terörist eylemlere katılanlar, savaĢ suçluları ve diğer insan hakları ihlâllerine neden olan faillere karĢı, sorumlulukların azaltılması yönünde oldukça önemli derecede artıĢ yaĢanmaktadır. 11 – Non-refoulement Ġlkesi’nin Ġstisnaları Uluslararası SözleĢmesi‟ndeki hukuk Non-refoulement ilkesine iliĢkin 1951 Mülteci istisnalar konusunda tam bir uzlaĢı içinde değildir. Ancak uluslararası gelenek hukuku söz konusu olduğunda, Non-refoulement ilkesinin herhangi bir istisnası ya da sınırlamasının mevcut olmadığı anlaĢılmaktadır. 277 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33. maddesi, mutlak bir geri gönderme yasağı ortaya koymamakta,278 belirli durumların varlığı halinde bu yasağa sınırlama getirilebileceğini öngörmektedir. Millî güvenlik ve kamu düzeni kavramlarının potansiyel sınırlandırma gerekçeleri olarak yıllardır kullanıldığı vurgulanmaktadır.279 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi açık bir Ģekilde Non-refoulement ilkesinden belirli koĢulları taĢıyan mültecinin yararlanamayacağını öngörmektedir. 33/2 maddeye göre : 277 278 279 May, Larry(2011), Global Justice and Due Process, New York: Cambridge University Press, s. 169. EkĢi, Nuray(2007), Yabancılar Hukukuna ĠliĢkin Temel Konular, 2. Bası, Ankara: Beta Yayınevi, s. 70. Chetail, a.g.e., s. 12. Çiçekli, a.g.e., 89. 102 “Bununla birlikte bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, iş bu hükümden yararlanmayı talep edemez” hükmüne yer vermektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddedeki istisnalar, birey esaslı düzenlendiğinden, bir kiĢinin risk oluĢturup oluĢturmadığının takdiri, büyük ölçüde ilgili devlet makamlarına bırakılmaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesinde düzenlenen Non-refoulement ilkesinin kapsamına, mülteci statüsünün resmen belirlenmiĢ olup olmamasına bakılmaksızın hem mülteciler hem de sığınmacılar girmektedir. Ġstisnaların uygulanmasında da kiĢinin resmen mülteci tanınması önemli değildir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki istisnalar, sözleĢmenin hazırlık aĢaması sırasında Ġngiliz ve Fransız temsilcilerin önerileriyle, soğuk savaĢ döneminin gerginliğiyle önerilmiĢ,280 11 Eylül saldırıları sonrası Ġngiliz temsilci; millî güvenliğe tehlike oluĢturan kiĢileri, her hükümetin geri verebilmesini açıkça önermiĢtir.281 Farmer pek çok yazarın, Non-refoulement ilkesinin uluslararası gelenek hukuku statüsü kazandığı hatta jus cogens niteliğinde olduğunu belirttiklerini, ancak bu niteliği kazanan ilkenin, aynı zamanda “millî güvenliği sağlamak” ve “toplumu korumak” adına geniĢ istisnalara da sahip olduğunu belirterek; bu istisnaların, hakların ihlâli konusunda, ilkeyi savunmasız hale getirdiğini belirtmektedir. 282 Jus cogens niteliğini kazanmanın, doğal sonucu; uygulamalar, yorumlamalar farklı olsa da istisnaların geniĢ yorumlanması imkânsızdır. Küçük bir devletin baĢedemeyeceği sayıda mülteci akını olduğunda, onu 280 281 282 Chetail, a.g.e., s. 13. Chetail, a.g.e., s. 13. Farmer, a.g.m., s. 2. 103 mutlak olan uluslararası hukuk yükümlülükleri nedeniyle sorumlu tutabilir miyiz? Rodger, devletlerin bir kısım insanları bu koruma kapsamı dıĢında tutma hakkına sahip olduklarına iĢaret etmektedir.283 Belli suçlardan hükümlü olanlar, kamu düzenine ya da devlet güvenliğine aykırı sayılan durumlarda bir takım kiĢiler ilke kapsamı dıĢında bırakılabilmektedir. SözleĢmeyi hazırlayanlar, iki grubun uluslararası korumadan yararlanmasını istememiĢlerdir. Bunlar, insan hakları ihlâllerine neden olanlar ve ciddi suçlar iĢleyenlerdir. Bu demektir ki, bu kiĢilere mülteci statüsü ve ona bağlı olan yararlılıklar sağlanmayacaktır.284 Ġstisnalar açıklık taĢımadığından devletler sorumluluklarını yerine getirirken, madde hükümlerini yorumlarken, kötüye kullanma eğilimindedirler.285 Örneğin hangi tip suçların, istisna kapsamında yer aldıkları açık değildir. Ciddi suç nedeniyle geri gönderme halinde, iĢlendiği iddia edilen suç ile gönderilmeye konu edilen kiĢinin, zulme uğrama tehlikesi arasında dengeleyici bir değerlendirme yapılmaması da Nonrefoulement ilkesini, mevcut yasal uygulamayla ihlâl eder niteliktedir. Maddede yer alan istisnalar hem devleti hem de mülteciyi koruyan hükümlerdir ve devletin öncelikli görevi pek tabidir ki vatandaĢını korumaktır.286 Ġstisnaların değerlendirilmesinde, uluslararası hukuktaki genel eğilimler dikkate alınmalıdır. Ülkesel sığınma bildirisi, bir devletin bir mülteciyi geri göndermeme ilkesinin dıĢında tutmakta haklı olduğu durumlarda bile, bu kiĢiyi, tehlike altında olacağı bir ülkeden, çok güvenli bir üçüncü ülkeye göndermesi gerektiğini belirtmektedir. Mültecilik hukuku oldukça temelsiz ve önyargılarla doludur.287 Bireysel olarak mülteci ya da sığınmacıların ülke dıĢına çıkarılmalarını ya da 283 284 285 286 287 Rodger, a.g.m., para. 58 Martin, a.g.m., s. 21. Rodger, a.g.m., para. 62. Rodger, a.g.m., para. 63. Nathwani, a.g.e., s. 72. 104 ülkeye alınmamalarını gerektirecek bazı meĢru durumlar olabilir. Ġstisnaların uygulanmasında Ģu hususlar dikkat çekmektedir: 1- 33/2 maddede düzenlenen millî güvenlik ve kamu güvenliği istisnaları sözleĢmenin ilke için öngördüğü sınırlı istisnalardır. 2- Bu istisnaların uygulanması iĢkence, zalimane, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele ya da cezaya ya da buna denk düĢecek bir muameleye ya da sınırlandırılması mümkün olmayan diğer insan hakları prensiplerine aykırılık oluĢturmamalıdır. 3- Ġlkenin insanî karakteri ve ihlâlinde ortaya çıkacak ciddi sonuçlar dikkate alındığında, istisnalar dar yorumlanmalıdır. 4- Ġstisnaların uygulanmasında, “adil yargılanma ilkesi”ne sıkı bir Ģekilde bağlı kalınmalıdır. 5- Ġstisnaların uygulanması durumunda, ilgili devlet, bireyin güvenli üçüncü bir ülkeye kabulünü sağlamaya yönelik bütün makûl önlemleri almalı, sığınma arayanı zulüm korkusu bulunan yere göndermemelidir.288 Yürütme Kurulu Sonuç Kararları istisna öngörmemektedir. ABÖ/BMMYK ortak çalıĢma grubu tarafından 1980 yılında benimsenen “Ulusal Mülteci Mevzuatı Elkitabı” da herhangi bir istisnaya atıf yapmamaktadır. 289 Bölgesel andlaĢmalardan bir kısmının, istisnaların daha da sınırlanmasını, hatta bazısının tamamen ortadan kaldırılmasını öngörmesi, ilkenin sınırlanması konusunda isteksizliği göstermektedir. Örneğin Afrika Birliği TeĢkilatı, 1969 Afrika Mültecilerinin Özel Yönlerine ĠliĢkin SözleĢme Non-refoulement ilkesi konusunda istisna öngörmemektedir. Bunun gibi Afrika Birliği TeĢkilatı SözleĢmesi, üye devletleri; sığınma sorumluluğu konusunda, millî güvenliğin mazeret kabul edilmeyeceği yönünde uyarmakta, acil durum halinde yardım çağrısında bulunmaya olanak sağlamaktadır.290 Afrika Birliği TeĢkilatı, 1969 Afrika Mülteci Sorunları Özel Yönlerini Yönetme SözleĢmesi‟nde mülteciler ve ülkesinden suç iĢleyerek kaçanlar 288 Çiçekli, a.g.e., s. 90, 91. Çiçekli, a.g.e., s., 90. 290 Farmer, a.g.m., s. 13. 289 105 arasında ayrım yapılmaktadır. SözleĢmenin 2/2 maddesi “mültecilere sığınmanın verilmesi barıĢçı ve insani bir harekettir ve üye devletlerce dostane olmayan hareketler olarak görülemez” hükmünü öngörmekte olup, bu husus savaĢanların, çatıĢmanın doğası gereği, herhangi bir Ģekilde mülteci statüsü kazanamayacakları sonucunu doğurmaktadır.291 1984 Cartagena SözleĢmesi de Non-refoulement ilkesi konusunda herhangi bir istisna öngörmemektedir. Amerikan Ġnsan Hakları sözleĢmesinde de ilkenin istisnası bulunmamakta ancak sınırlandırmaya izin verilmektedir.292 SözleĢmenin hazırlanması sırasında terörist saldırılar dikkate alınmamıĢ olup, devletlerin acil durumlar ve derhal alınması gereken önlemler söz konusu olduğunda yükümlülüklerini sınırlandıracakları ya da askıya alabilecekleri belirtilmektedir.293 Bölgesel andlaĢmalar, istisnalara ancak dar kapsamlı olarak izin vermektedir. Örneğin Asya-Afrika Mülteci Ġlkeleri, ülke halkının güvenliği ya da millî güvenlik sebeplerinin yoğunlaĢması halleriyle sınırlı izin vermekte ve 1967 Karasal Sığınma Bildirgesi, yoğun mülteci hareketlerinde olduğu gibi, milli güvenlik sebeplerinin yoğunlaĢması ya da ülke halkının güvenliğinin gerekli kılması hallerinde gözetmektedir.294 a - Millî Güvenlik Nedeniyle Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması Millî Güvenlik, devletlerin vatandaĢlarına güvenlik sağlama taahhütleri anlamına gelmekte olup, böylece devletlerin devamlılığı ve bağımsızlığı sağlanmaktadır.295 Millî güvenlik istisnasında dikkate alınması gereken tek husus, mültecinin kabul eden ülke güvenliğini bozmaya yönelik, kabul edilebilir sebepler 291 Allen, a.g.m., s. 11. Farmer, a.g.m., s. 13. 293 Stuart,Alison.”The Inter-American System of Human Rights and Refugee Protection: Post 11 September 2001” https://openair.rgu.ac.uk/bitstream/10059/175/1/Edited+Essay.pdf s. 2 eriĢim 16.04.2011. 294 Farmer, a.g.m., s. 13. 295 Braswell, a.g.m., s. 4. 292 106 bulunup bulunmamasıdır. Bu standart, kamu düzeni istisnasında çok daha düĢük seviyededir, çünkü “kabul edilebilir sebep” kavramı, son yargı kararının tersine, tek adımlı bir testtir.296 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, millî güvenlik istisnasını oluĢturacak hareketleri belirtmemiĢ; daha çok bu kavramın, hangi ölçüde uygulanması gerektiği konusunu devletlerin sağduyusuna bırakmıĢtır. Madde metni, sınırlı bir insiyatif sağlamakta, devletlerin millî güvenliğe tehlike oluĢturmak bakımından kabul edilebilir sebepler sunması gerektiği belirtilmekte, ancak bu konuda tek ölçü bulunduğundan keyfi ya da kaprisli davranılması riski bulunmaktadır. Nonrefoulement yasağının istisnasını oluĢturan millî güvenliğe tehlike oluĢturan eylemlerin belirlenmesinde, eylem ya da suçun niteliği, iĢlenilmesine iliĢkin koĢullar, bireyin davranıĢları, suç için öngörülen ceza gibi somut olaya iliĢkin bütün koĢulların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu belirlemede, sınır dıĢı etme ya da geri göndermenin mülteci için doğuracağı tehlikenin, kalmasına izin verilmesi halinde, kamu güvenliği açısından oluĢturacağı tehlikeden daha ağır olup olmadığına bakılması gerekir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi gereğince, tehlike ve geri göndermeme hakkı arasındaki “orantılılık ilkesi”nin uygulanmasında Ģu hususların dikkate alınması önerilmektedir: 1 - Ülke güvenliğine yönelik tehlikenin ciddiyeti, 2 - Bu tehlikenin gerçekleĢme olasılığı ve yakınlığı, 3- Ülke güvenliğine yönelik tehlikenin, ilgilinin gönderilmesiyle giderilip giderilmeyeceği ya da önemli ölçüde azaltılıp azaltılamayacağı, 4 - Gönderme iĢleminin oluĢturacağı tehlikenin niteliği ve ciddiliği, 5- Geri Göndermeme yasağına aykırılık oluĢturmayan alternatiflerin gerek kabul eden ülkede gerek güvenli üçüncü ülkede mevcut olup olmadığı ve bunların takip edilip edilemeyeceği.297 296 Farmer, a.g.m., s. 10. Çiçekli, a.g.e., 92, 93. 297 107 Yoğun mülteci akınlarında özellikle sabit sınırı olmayan Tayland, Türkiye, Haiti ve BirleĢik Devletler gibi ülkelerde ilkenin uygulanmasında, millî güvenlik istisnası sıklıkla uygulanmaktadır.298 Edwards ve Fertsman, “millî güvenliğin” pek çok temel hak için kabul edilebilir istisna olduğunu belirtmektedir.299 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi, bulunduğu ülkenin güvenliği açısından tehlikeli olduğu yönünde, makûl sebepler bulunan bir mültecinin ilkeden yararlanma talebinde bulunamayacağını hüküm altına almaktadır. Burada değerlendirilmesi gereken, mültecinin bulunduğu ülkenin güvenliği açısından, geçmiĢte oluĢturduğu değil, geleceğe yönelik oluĢturduğu tehlikedir.300 1967 Ülkesel Sığınma Bildirgesi de, resmî olarak millî güvenlik ilkesinin özellikle yoğun mülteci akınlarında, çekince olarak gösterilmesini resmi olarak kabul etmektedir. Fakat bu husus, yoğun mülteci akınlarında, bu halin uygulanması konusunda uzlaĢma olduğunu göstermemektedir.301 Ġlkeyi sınırlayan bir diğer uygulama, sığınma arayıĢında olan kiĢinin, ilk güvenilir ülke topraklarına ulaĢmasına iliĢkin “ilk sığınma ülkesi ilkesi”dir. 302 Pek çok ülke tarafından desteklenmektedir ve özellikle yoğun mülteci akınlarında millî güvenlik gerekçesinin sınırlanmasını sağlamaktadır.303 Esas olarak bu ilke, yeniden yerleĢtirme güvencesinin yardımcısı olarak uygulanmakta ve devlet sınırlarından uzak ülkelere göndermek suretiyle, malî yükün paylaĢımı konusunda esaslı katkı sağlamakta ve sınır devletlerini rahatlatmaktadır. Ġlk sığınma ilkesi, yoğun akınlarda dahi, devlet sorumluluklarının azalmasını öngörmemekte sığınma ve Nonrefoulement ilkesinin uygulanmasını sağlamakta ve millî güvenlik istisnasının 298 299 300 301 302 303 Farmer, a.g.m., s. 14. Edwards ve Fertsman, a.g.e., s. 37. Çiçekli, a.g.e., s. 91. Farmer, a.g.m., s. 14. Farmer, a.g.m., s. 14. Farmer, a.g.m., s. 14. 108 uygulanabilirliğini de zayıflatmaktadır.304 Millî güvenlik kavramının, uluslararası hukukta üzerinde uzlaĢılan bir tanımı bulunmamakta, kavramın içeriği ve iĢleyiĢi büyük ölçüde uygulamacı devletlerin politik, ekonomik, sosyal ve kültürel sistemlerine göre biçimlenmektedir.305 Hangi eylemlerin, hangi delil standardında ulusal güvenlik için tehlike oluĢturacağı 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde düzenlenmediğinden, bu konuda devletler takdir yetkisine sahiptir. Devlet makamlarının geleceğe yönelik tehlike değerlendirmesinin, delillere dayalı olması gerekmektedir. Ancak millî güvenlik söz konusu olduğunda devletler çoğunlukla iyi niyet ilkesini soyut yorumlamakta ve idari uygulamalarda aĢırıya giderek hakların kötüye kullanıldığı konusundaki görüĢlere destek oluĢturmaktadır.306 b - Topluma Yönelik Tehlike Nedeniyle Geri Gönderme Mülteciler yalnız ekonomik ve siyasi bir yük değil, aynı zamanda mülteci kabulü yapan ülke açısından güvenlik tehlikesine neden olmaktadır. Yalnızca birkaç devlet, kiĢilerin orjin ülke tarafından açıkça ve resmi olarak hedef haline getirilmesi halinde ilk görünüĢte (prima facie) mülteci statüsü vermektedir.307 Kamu düzeni istisnası, mültecinin özellikle ciddi suçlardan dolayı son mahkeme kararıyla mahkûm olması ve durumun kendisini kabul edecek ülke halkına tehlike oluĢturması halinde söz konusudur. Ġstisnanın uygulanması noktasında ilk gereklilik, kesinleĢmiĢ son mahkeme kararıdır. Bu istisnanın ilk Ģartının gerçekleĢmesi halinde ikinci Ģart söz konusu olacaktır ki, bu da kabul eden devlet topluluğuna gelecek için tehdit oluĢturmadır. Uygulamada bazı devletler, kiĢinin mahkeme kararıyla mahkûm olması halini, 304 Farmer, a.g.m., s. 14. Çiçekli, a.g.e., s. 92. 306 Gill, Guy S. Goodwin (2008), a.g.e. s. 15. 307 Allen, a.g.m., s. 11. 305 109 toplum geleceğine tehdit oluĢturmak bakımından karine oluĢturduğu görüĢünde olup, bu nedenle ikinci Ģartın gerçekleĢmesi koĢulunu otomatik elemektedirler. Bu tehlike ayrıca mülteci kabul eden devlet yönünden olmalıdır. BaĢka yerde, baĢka bir devlet ya da topluluk için, böylesi bir tehlikenin söz konusu olması dikkate alınmaz. Buradaki topluluk (community) sözcüğünün birebir, her bir devlet vatandaĢı yönünden tehlike oluĢturmak olarak anlaĢılması gerekmemektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesi, özellikle “ciddi bir adi suçtan” dolayı kesinleĢmiĢ bir hükümle mahkûm olduğu için, kabul eden ülkenin halkı açısından bir tehlike oluĢturmaya devam eden bir mültecinin, geri gönderme yasağından yararlanamayacağını düzenlemektedir. Millî güvenlik istisnasıyla ilgili önceki baĢlık altında vurgulanan pek çok konu, topluma yönelik tehlike kavramı açısından da aynen geçerlidir. Topluma yönelik tehlike, bireyin geçmiĢte yaptığı eylemlerle bile ilgili olsa, esas belirleyici olan bireyin gelecekte toplum için tehlike oluĢturup oluĢturmadığıdır. Diğer taraftan, bireyin sığınma ülkesinin toplumu açısından gelecekte oluĢturduğu tehlike, geri gönderme yasağının uygulanması açısından gereklidir. Ayrıca topluma yönelik tehlike istisnasının uygulanmasında, bireysel koĢulların incelenmesi gerekmekte olup; orantılılık ilkesi, geri gönderen devlet ile kiĢisel menfaatlerin dengelenmesi gibi konuların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Topluma yönelik tehlike istisnası, sadece mülteci olarak kabul edildikten sonra, kabul eden ülkede ya da baĢka bir yerde iĢlenen özellikle ciddi bir suçtan verilen nihai mahkûmiyet kararı için geçerlidir. Bu nedenle, bir devlet, sığınma arayanın; mülteci olarak kabul edilmesinden önce, kaynak ülkede ya da baĢka bir yerde iĢlemiĢ olduğu suçtan, almıĢ olduğu mahkûmiyet kararı nedeniyle, geri gönderme yasağının istisnasına dayanamayacaktır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin metni, özellikle “ciddi suç” kavramına göndermede bulunduğu için, söz konusu istisnanın, ancak çok sınırlı 110 Ģartlarda uygulanması gerekmektedir. Ġstisna kapsamında değerlendirilen suç türleri arasında; cinayet, ırza geçme, silahlı soygun, kundaklama gibi suçlar bulunmaktadır.308 Ünver buradaki suç tiplerini “ağır adi suçlar” olarak tanımlamakta, örnek olarak; çocuklara tecavüz, yaralama, silahlı soygun, uyuĢturucu madde kaçakçılığı gibi suçları da eklemektedir.309 Belirleyici olan husus, iĢlenen suç ve alınan mahkûmiyet kararı çerçevesinde, mültecinin ilgili ülke toplumuna yönelik tehlike oluĢturup oluĢturmayacağıdır. Ġstisnanın uygulanması için gerekli olan kesinleĢmiĢ mahkûmiyet kararı, ilgili kiĢi hakkında sadece Ģüphenin yeterli olmadığı; ceza hukuku standartlarında, delile dayalı bir mahkûmiyet kararının varlığına ve temyiz yollarının tüketilmiĢ olması gerekir. Topluma yönelik tehlike kavramı içinde yer alan tehlike terimi, millî güvenlik istisnasında olduğu gibi “çok ciddi tehlike” olarak anlaĢılmalıdır. Ġlgili kiĢinin özellikle ciddi bir suçtan dolayı mahkûm olması tek baĢına yeterli olmayıp, ayrıca mahkûm olunan suçun niteliği, suçun iĢleniĢ koĢulları, zamanı ve yeniden suç iĢleme eğilimi gibi unsurların birlikte incelenmesi gerekmektedir. Millî güvenlik istisnası, devletin geniĢ çerçevedeki çıkarlarını korumayı hedeflerken, topluma yönelik tehlike istisnası, genel olarak nüfusun güvenliğini ve refahını koruma amacını taĢımaktadır.310 c - Ġstisnalar ve Terörizm Non-refoulement ilkesinin, mülteci hukukunun temel ilkesi olduğu geniĢ kabul görmesine rağmen, ilkenin istisnaları aynı ölçüde bir kabul görmemektedir.311 Ġstisnaların varlığı, hükümlerin yasalaĢmasından önceki devlet uygulamalarının farklılığı nedeniyledir. Ġstisnanın uygulanabilmesi için tehlikenin sıradan bir tehlike değil, “çok ciddi 308 309 310 311 Çiçekli, a.g.e., s. 93. Ünver, a.g.m., s. 428. Çiçekli, a.g.e., s. 93. Farmer, a.g.m., s. 9. 111 bir tehlike” olması gerekir. Casusluk, askeri tesislere yönelik sabotaj, terör faaliyetleri ile hükümeti, ülke bütünlüğünü, bağımsızlığını ya da barıĢını doğrudan veya dolaylı olarak tehlikeye atan eylemler 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 madde kapsamında millî güvenliğe aykırı eylemler olarak nitelenebilecektir.312 Devletlerin kendi güvenliklerini sağlama hakkı bulunmaktadır.313 Terör saldırılarının insan haklarına zarar vermesinden sonra devletler; kendi vatandaĢlarının hayatlarını koruma, onları iĢkence, insanlık dıĢı ve küçük düĢürücü davranıĢtan koruma pozitif yükümlülüğünün bir parçası olarak yükümlülüklerini terörist saldırılardan koruyacak Ģekilde yorumlamaktadırlar.314 Terörle mücadele gerekçe gösterilerek, sığınma hakkının ihlâli söz konusu olabilmektedir. Kaya, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2. maddesinde Nonrefoulement ilkesinin istisnalarının gösterildiği ve burada belirtilen geri gönderme nedenlerinden “ülke güvenliğine tehdit oluĢturma” konusunun, bulunulan ülkede terör suçu gerçekleĢtirmiĢ olmak olduğunu ve bunun da ancak mahkeme kararı ile saptanabileceği ve kiĢinin bu yöndeki bir mahkeme kararıyla cezalandırılmıĢ olması gerektiği görüĢündedir.315 Ġstisnaların yorumlanmasında her türlü açıklama, mutlak surette terörizme karĢı oluĢan havadan etkilenecektir. Rodger‟e göre, terörizm ve mültecilik konuları çoğunlukla iç içe geçmiĢ konular olup devletler, - Filistin örneğinde olduğu gibi terörizmle mültecilik sisteminin bağlantılı olduğunu bilmektedirler. Amerika bu gerekçelerle, Filistin KurtuluĢ Örgütü üyelerini anti terörizm yasalarıyla mülteci statüsü kapsamından çıkartmıĢ, ancak Amerikayı terörden koruduğu varsayılan bu uygulama nedeniyle, Non-refoulement ilkesi daha fazla ihlâl etmiĢtir. 312 313 314 315 Çiçekli, a.g.e., s. 92. Piana, Fabio “The Principle of “Non-refoulement” in the Fight Against Terrorism” http://www.publikon.hu/application/essay/492_1.pdf. s. 183. Piana, a.g.m., s. 183 Kaya, a.g.e., s. 217. 112 Her iki kavram arasında oldukça esaslı farklılık bulunduğu, terörizmin daha çok siyasî, mülteciliğin ise hukuki bir kavram olduğu belirtilmekte, teröristlerin zulme uğrama korkusundan çok tahkikat geçirmekten kaçan kiĢiler olduğu belirtilmektedir.316 Üzerinde tam olarak uzlaĢılmıĢ bir terör tanımı yoktur.317 Terör tanımının yapılamamasındaki temel problem, “hangi fiillerin terörizm kapsamında yer almayacağının” belirlenememesindendir. Yani devletler istisnalar konusunda uzlaĢamamaktadır.318 BM ve bölgesel örgütler kararlarında da sıklıkla, ulusal kurtuluĢ mücadelesi verdiği iddia olunan örgütlerin, örgütsel eylemlerinin terör eylemleri sayılacağı yönündeki görüĢ ağırlık kazanmaya baĢlamıĢtır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 32. maddede, açıkça devletlerin mülteciyi millî güvenlik ve kamu düzeni hallerinde kovabileceği belirtilmiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesi gereği Non-refoulement ilkesi gerektirse bile, ülke güvenliğine yönelik tehdit oluĢturmaya iliĢkin makûl sebepler bulunması halinde, mültecinin bu hakkı iddia edemeyeceği kabul edilmektedir. Millî güvenlik, giderek artan bir Ģekilde, sığınmacıların geri çevrilmesi yönünde gerekçe gösterilmektedir. BMMYK kurucu belgeleri de herhangi bir terör örgütüne katılmıĢ kiĢilerin mülteci statüsünden çıkartılacaklarını düzenlemekte, BM Güvenlik Konseyi 1373 sayılı kararı aynı yaklaĢımı benimsemekte olup, bu hükümlere destekleyici norm olarak Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi‟nin; bu sözleĢmede yer alan hak ve özgürlüklerin BM amaçlarına aykırı olarak kullanılamayacağı yönündeki 29(3) maddesinde yer alan düzenlemesi gösterilmektedir.319 316 Mathew, Penelope (2008) “Resolution 1373-A Call to Pre-empt Asylum Seekers? („Osame‟ the Asylum Seeker)^” Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing s. 20. 317 Kaya, Ġbrahim (2005), Terörle Mücadele ve Uluslararası Hukuk, Birinci Baskı, Ankara: USAK Yayını, s. 217. 318 Türmen, Rıza “Terörizmle Uluslar arası Mücadelenin Hukuki Boyutları:Türkiye‟nin BakıĢ Açısı” Küresel Terörizm ve Uluslar arası ĠĢbirliği II Sempozyumu, s. 80. http://vizyon21yy.com/documan/genel_konular/Milli%20Guvenlik/Terorizm/Terorizmle_Mucadel enin_Uluslaras%C4%B1_Boyutlari_Turkiyenin_Bakis_Acisi.pdf eriĢim: 15.08.2011. 319 Mathew, P. a.g.e., s. 30. 113 Ġnsan hakları konusu devletlerin, terörizmle mücadele konusunda harekete geçmelerini engellemektedir. Ġnsan hakları ancak belli Ģartlar altında sınırlanabilmektedir. Genel olarak, medenî ve siyasi haklar, ancak hukuken ve haklı kabul edilebilir bir amaçla sınırlanabilir ve bu durumda dahi demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ayrım gözetmeme ilkeleri gözetilmelidir.320 Ancak iĢkence, insanlık dıĢı ve küçük düĢürücü davranıĢ veya ceza konuları mutlak sözcüklerle yasaklanmıĢ olup, bunların terörizmle mücadele halinde bile herhangi bir istisnaya yer vermediği kabul edilmektedir.321 Hatta bu mutlak nitelikte düzenleme sonucu, devletler diğer bir yargı sisteminde ciddi iĢkence tehlikesi bulunması halinde dahi sorumlu tutulmuĢlardır. Uluslararası insan hakları ile “terörizme karĢı savaĢ” devamlı mücadele halinde gözükmektedir. Fitzpatrick terörizmle mücadele konusunun, insan haklarını altı noktada etkilediğini belirtir: 1- Önleyici kontrol sistemi, özgürlük ve temel adaleti etkilemektedir. 2- Terör Ģüphelilerinin, özellikle gözaltına alınmalarında açık insani kuralların olmaması, istisnai koruma hükümlerinin aĢınmasına neden olmaktadır. 3- Devamlı acil durum beklentisinin ve yasallık, sınırlanmazlık, orantılılık ilkelerine etkisi ve diğer uluslararası yükümlülükler ve ayrım yapmama ve sınırlama önlemleriyle uyumu etkilemektedir. 4- Ġnsan hakları korumasının, ülke içi boyutta açıklığa kavuĢmasını etkilemektedir. 5- Ulusal bazda ayrımcılık yapmama kavramının sınırlandırılması ve birliklerin neden olduğu suç problemleri, 6- Bütün olarak mülteci koruma sistemini tehdit ve Non-refoulement ilkesi kapsamından çıkartmak için istisnai hükümlerin oldukça geniĢ yorumlanması.322 320 321 322 Piana, a.g.m., s. 183. Piana, a.g.m., s. 183. Fitzpatric, Joan(2003), “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human Rights” EJIL (2003). Vol. 14, No. 2., s. 241-264. http://www.ejil.org/pdfs/14/2/413.pdf eriĢim: 15.08.2011. 114 Non-refoulement ilkesi, terörizmle mücadele eden ülkelerin bu mücadelesini zayıflatıcı ve özellikle, terör örgütlerine ve teröristlere koruma sağlar nitelikte olmamalıdır. Avrupa‟da bazı devletlerin Türkiye‟nin karĢı karĢıya olduğu terör tehdidi karĢısında, teröristleri Türkiye‟ye iade etmemesi, iltica hakkı tanıması; haklı olarak akıllara Kumbaro‟nun, Ulus-devlet oluĢturmak için en büyük araç olan “self determinasyon” kavramının gerçekte Birinci Dünya SavaĢı sırasında AvusturyaMacaristan ve Osmanlı Ġmparatorluğu gibi devletlerin kalıntıları üzerinde devletler oluĢturmaya çalıĢtığı323 sözlerini hatırlatmaktadır. Dolayısıyla Non-refoulement ilkesi, Türkiye aleyhine yürütülen Avrupa destekli terörün, hukuki savaĢ boyutunu oluĢturmakta olduğu izlenimi oluĢturmamalıdır. Allen; Amerikan BaĢkanı Bush‟un, Amerikan Ulusal Güvenlik Stratejisinde: “Teröristler ve bunlara bilerek barınma sağlayanlar ya da onlara yardım edenler arasında ayrım yapamayız”324 sözcükleriyle baĢladığı çalıĢmasında millî güvenlik ve mültecilik ikileminin çeliĢkisini anlatır.325 Terörizm daha çok 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak maddeyi yorumlayanlar, 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(F) maddesinin, daha kuvvetli bir uygulama alanının bulunduğu, bu nedenle 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin, geniĢ kapsamlı uygulanmasının gerekmediği görüĢündedirler. 1(F) (b) maddesi, özellikle kabul öncesinde kiĢinin kabul eden ülke dıĢında suç iĢlemesi halini kapsamakta; oysa 1951 Mülteci 33/2 maddesinde bulunan kamu düzeni istisnası; böylesi suçların iĢlendiği yer ve zamanda uygulanabilir durumda olmaması halinde bile ve sonuç olarak pek çok uygulama alanında dikkate 323 324 325 Kumbaro, Dajena (16 Haziran 2001),”Uluslararası Hukuk BakıĢ Açısından Kosova Krizi:SelfDeterminasyon, Ülkesel Bütünlük ve NATO Müdahalesi” Kuzey Atlantik AntlaĢması Örgütü Basın ve Bilgilendirme Bürosu http://www.nato.int/acad/fellow/99-01/kumbaro.pdf eriĢim: 15.08.2011. Amerikan BaĢkanı Bush‟un konuĢmasının tam metni http://www.nytimes.com/2002/09/20/politics/20STEXT_FULL.html?pagewanted=1 eriĢim: 15.08.2011. Allen, Stephen (2010), “Harbouring or Protecting? Militarized Refugees, Stata Responsibility, and the Evolution of Self-Defense” Praxis, The Fletcher Journal of Human Security Volume XXV2010,s.5 http://ui04e.moit.tufts.edu/praxis/archives/xxv/XXV_article1_Allen_MilitarizedRefugees_FINAL. pdf eriĢim: 15.08.2011. 115 alınmaktadır.326 11 Eylül saldırıları sonrası baĢlayan “Özgürlüğün Sağlanması Operasyonu” bir devletin, BM AndlaĢması, 51. madde anlamında meĢru müdafaa hakkını iddia etmek bakımından terörizmi sorumlu tuttuğu tek örnektir. 11 Eyül saldırıları ile meydana gelen olaylar terörizmin artık sadece sorunun taraflarıyla sınırlı bir olgu olmadığını da göstermiĢ, ancak batı dünyası terörizme karĢı ortak bir hareket oluĢturamamıĢtır.327 Ancak 11 Eylül saldırılarıyla baĢlayan dönem öncesinde, eski Mülteciler Yüksek Komiseri Sadako Ogata, 2000 yılında pek çok devletin artık açıkça sınırlarını kapattığı ve diğer birçoğunun kendi kara sınırlarında mültecilerin giriĢini engellemek için pek çok hukuki düzenlemeler ve idari usuller getirdiklerini belirtmektedir.328 Sınırlarında gerçekleĢen olaylar nedeniyle, -ki bunlar arasında mülteci hareketleri de vardır- devletlerin sorumluluğu kabul edilen bir ilkedir.329 Gilbert AĠHM kararları açısından, AĠHS 3. maddesinin mülteciler ve sığınmacılar için sağlamıĢ olduğu korumanın, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden daha geniĢ ve üst bir koruma sistemi olduğunu, bu korumanın parçalanmıĢ devletler açısından silahlı uyuĢmazlıklarda ve terörizmle suçlanan kiĢilerin eylemlerinde dahi dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir.330 Yani AĠHS 3. maddesi ile yasaklanmıĢ olan eylemler söz konusu olduğunda, Non-refoulement ilkesi mutlaktır.331 ç - 11 Eylül Saldırıları’nın Ġlkenin Sınırlanmasına Etkileri John Stuart Mill‟in 1861‟de “güvenliğin” insanlığın en hayati konusu olduğu 326 Farmer, a.g.m., s. 12. Ġpek, Hakan (2006), Avrupa Birliği‟nin Terörizmle Mücadelesi Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Avrupa Toplulukları (Uluslararası ĠliĢkiler) Ana Bilim Dalı YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi, Ankara. s. 145. 328 Allen, a.g.m., s. 10. 329 Allen, a.g.m., s. 10. 330 Gilbert, a.g.m., s. 987. AĠHS 3. Maddesinin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden daha geniĢ olduğu konusunda bkz. Jus, a.g.e., s. 123. 331 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 211. 327 116 sözlerine iĢaret eden Gibney; 11 Eylül öncesi dönemde, sığınma konusuna iliĢkin dört önemli geliĢim bulunduğunu belirtmektedir: 1- Sığınma ve göç arasındaki bağlantının örgütlü suçlar, yasadıĢı göç ve terörizmle değerlendirilmesi, 2- Süper güçlerin sığınma arayanların oluĢturdukları da dahil olmak üzere değiĢen güvenlik tehdidi anlayıĢları, 3- Güvenlik Konseyi‟nin VII. Bölüm‟deki yetkiyi, mülteci oluĢumuna neden olan iç krizlerin, uluslararası barıĢ ve güvenliğe tehdit oluĢturduğu yönünde değerlendirmesi, 4- Seçmenler tarafından, göçmenler ve mültecilerin, millî güvenlik ve kimliğe yönelik tehdit oluĢturduğu yönündeki korkuların dile getirilmesi.332 Hem Amerika hem de Ġngiltere, 11 Eylül saldırısından sonra teröristler ve bunlara barınma sağlayanlar arasında ayrım yapmayacaklarını ilân ettiler. 11 Eylül Sonrası Amerika BirleĢik Devletlerinde, Ġç Güvenlik Bölümü (Departmant of Homeland Security) oluĢturuldu. Fitzpatrick bunun mülteci koruması sistemini üç Ģekilde etkilediğini belirtmektedir: 1- 1951 Mülteci SözleĢmesi 1 (F) maddesinde belirtilen “hariç tutmaya” iliĢkin hükümler, oldukça geniĢ Ģekilde yorumlanmaya baĢlanmıĢtır. 2- Non-refoulement iddialarına iliĢkin talepler, terörist olmasından Ģüphelenilen kiĢiler yönünden, adil yargılanma ilkesine dahi uyulmadan, talepler reddedilmiĢtir. 3- Mülteci korumasının kaldırılması, oldukça zayıf Ģartlara bağlanmıĢtır.333 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde olağanüstü güvenlik söz konusu olduğunda, boĢluk bulunduğu ileri sürülmektedir.334 Pek çok devlet, terör karĢıtı uygulamalar için 332 333 334 Gibney, Mathew J. (2002), “Security and the Ethics of Asylum after 11 September”, Forced Migration Review 13.(2002), s. 40-42. http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR13/fmr13.14.pdf eriĢim: 15.08.2011. Fitzpatric, Joan (2003), “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human Rights” http://www.ejil.org/pdfs/14/2/413.pdf eriĢim: 19.05.2011. EJIL 14(2003), s. 258. Allen, a.g.m., s. 12. 117 anti terör yasaları yürürlüğe koymuĢ ve bu, mültecilik ve sığınma arayanları esaslı olarak etkilemiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesini, devletler, özellikle terörizmle bağlantısı olan kiĢilerin, bu korumadan yararlanmaması gerekçesi olarak kullanmaktadırlar. Özellikle Amerika bu uygulamada baĢı çekmekte, istisnalar geniĢ yorumlanmakta ve bu da millî güvenlik ilkesini ön plana çıkartmakta, mülteci korumasını dıĢlamaktadır.335 11 Eylül sonrası devletler mülteci ve sığınmacılara karĢı, destek verilmemesi, usûl iĢlemlerine ulaĢımın engellenmesi, zorunlu gözaltı, yasal danıĢmanlık ve temsilciliğin reddi, hükümetler arası sınırdıĢı etme andlaĢmaları gibi oldukça sınırlayıcı, hasmane ve genel olarak zorlayıcı önlemler almaya baĢlamıĢlardır.336 11 Eylül sonrası Amerika, yeniden yerleĢtirme programını tamamen kapatmıĢ, mülteci sığınma rejimi sınırlanmıĢtır. Amerika‟yla birlikte, özellikle Avrupa ülkeleri de, mülteci rejimini sınırlama giriĢiminde bulunmuĢlardır. Sınırlayıcı politikaları yürürlüğe koyma, yalnız devletler değil, AB ve BM Güvenlik Konseyi gibi hükümetler arası kuruluĢlarca da söz konusu olmuĢtur. Amerikan sisteminde sınırlama mekanizması, esas olarak 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesine dayanmaktadır ve sözleĢmenin 1(F) maddesinden farklı olarak beĢ farklı kategori belirlenmektedir. Bunlardan ikisi 1(F) maddesine benzemektedir; diğerlerine zulmeden kiĢilerin sığınma hakkının reddi ve ciddi, siyasi olmayan bir suçun, ülkeye varıĢtan önce, Amerika dıĢında iĢlenmiĢ olması. Diğer üç farklı kategori ise, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinden kaynaklanmaktadır.337 Bunlardan birincisi, Amerika‟da kiĢisel ciddi bir suçtan cezalandırılıp son hükümle karar verilmesi ve bu kiĢinin de toplum için zarar oluĢturmasıdır ki, bu açıkça 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen hükme benzemektedir. 335 Farmer, a.g.m., s. 19. Gill, Guy S. Goodwin (2008), a.g.e. s. 7. 337 Farmer, a.g.m., s. 19 336 118 Ġkincisi basitçe millî güvenlik sınırlamasıdır ki, yabancının Amerika güvenliği açısından tehlike oluĢturduğu yönünde, kabul edilebilir makûl sebepler bulunması halidir ve bu da 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/2 maddesinde belirtilen sınırlamaya benzemektedir. Son sınırlama nedeni ise yabancının terörizm ya da terörist gruplarla iĢbirliği içinde olmasıdır. Ancak bu da, temel düzeydeki millî güvenlik sınırlamasının ağırlaĢtırılmıĢ hali olarak görünmektedir.338 Özellikle terörizme iliĢkin olan sınırlamalar, oldukça geniĢ Ģekilde yorumlanmaya müsaittir. Amerikan Göç ve VatandaĢlık Yasası‟na göre: aa - Terörist hareketlere katılan, bb - Terörist hareketlere katıldığı ya da giriĢ sonrası herhangi bir terör eylemine katılacağı konsolosluk memuru ya da baĢsavcı tarafından bilinen ya da bu yönde kabul edilebilir sebepler bulunan kiĢiler, cc - Ölüm ya da ciddi Ģekilde yaralanma içeren terörist saldırılara katılma kastı konusunda belli Ģartlarla deliller bulunan, çç – a - Yabancı bir terör grubunun temsilcisi olan ya da b - Siyasi ya da diğer terörizmi destekleyen sosyal grup temsilcisi olup ĠçiĢleri Bakanlığı‟nın Amerika‟nın terörü azaltma çabalarını zayıflatan ya da tamamen etkisiz hale getiren hareketler olarak belirlediği aktivitelere katılanlar sığınma sisteminden yararlanamazlar.339 Allen, terör çağında güvenlik uygulamasının ilk örneği olarak, Kenya hükümetinin Somalili mülteciler konusundaki tavrını göstermektedir. Buradaki sığınmacıların silahsız olmalarına, Etiyopya‟nın 2007 yılında Somali‟ye harekât düzenlemesine rağmen sığınmacı kabulü sınırlanmıĢtır. Bu sınırlamaların temel nedeni, bunların silahlandırılarak Etiyopyalı iĢgalciler için baĢkaldırı hareketi oluĢturması ve böyle bir durumun “ulusal güvenliğe tehdit oluĢturacağı” gösterilmiĢtir. ĠĢte Allen tam da bu noktada, hukukun, devlet dıĢı aktörlerin terör eylemleri nedeniyle sorumluluğunun geniĢlemesinin ve mültecilik statüsünün 338 339 Farmer, a.g.m., s. 19 INA § 212 (a) (3) (B) (i) (I)-(IV) and (VI). Aktaran: Farmer, a.g.m., s. 19. 119 sınırlanmasının, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki yükümlülüklerini ihlâl etmek pahasına, hukuki yönden haklılığının arttığını belirtmektedir.340 Ancak Kenya Hükümeti‟nin; 1991 yılında Somalili mültecileri, ilk sığınma talebinde bulundukları dönemlerde dahi bunların ulusal güvenliğe yönelik tehdit oluĢturacağı gerekçesiyle reddettiği ve sınırlarını kapattığı ancak uluslararası baskı nedeniyle sınırlarını açmak zorunda kaldığı bilinmektedir. 2007 Ocak ayında Amerika; Kenya sınırından çok da uzakta olmayan Kambonion, Güney Somali, Ras bölgelerine silahlı saldırıda bulunmuĢ ve bu dönemde yeniden pek çok sayıda Somalili özellikle MogadiĢu‟dan kaçmıĢtır. Ancak Kenya o tarihlerde, Somali ve Etyopya arasındaki çatıĢmanın Ģiddetlendiği sırada sınırları kapatmıĢtır. Kenya hükümeti yapmıĢ olduğu bu çevirilerde, kesin olarak kendi hukukuna dahi aykırı davranmıĢtır. Kenya yasaları, mültecilerin ölüm ve zulümle karĢılaĢma ihtimallerinin bulunması halinde, geri gönderilmelerini yasaklamaktadır. Ayrıca Kenya, 1969 yılındaki Afrika Birliği TeĢkilatı‟nın geri göndermeyi yasaklayan sözleĢmesinin de tarafıdır. Bu durumlarda, uluslararası hukuktaki ulusal güvenlik, insan hakları endiĢesinin önüne geçmiĢtir.341 UyuĢmazlık ve Ģiddet bakımından Lischer mültecileri üç ayrı gruba ayırmaktadır: a- Durumsal mülteciler; geniĢ ölçüde Ģiddet hareketlerinden ve sivil savaĢtan kaçmakta olan ve silahlı olarak bir araya gelmesi mümkün olmayan grup, b- Zulme uğramıĢ olan mülteciler; etnik temizlik, soykırım ya da diğer baskı politikalarının konusu olmuĢ, sınır boyu Ģiddetin etkilemesine karĢı teĢkilatlanmıĢ grup, c- Devlet içi sürgün mültecileri; bunlar oldukça organize olup, mülteci 340 341 Allen, a.g.m., s. 14. Allen, a.g.m., s. 14. 120 korumasını, sivil savaĢta yenilginin önüne geçmek amacıyla kullanmakta ve askeri Ģiddet hareketlerini organize etmektedirler.342 d - Devletin Zaruret Halinde Olması 1995 yılında 50.000 Ruandalı yerli Burundi mültecisi, Tanzanya sınırına güvenlik arayıĢı için kaçmıĢtır. Tanzanya ise, silahlı kuvvetlerini de Dar as Selam‟a yerleĢtirmek suretiyle sınırlarını kapatmıĢ ve mültecileri sınırlarından uzak tutmuĢtur. 1994 yılında 500.000 mülteciyi kabul etmiĢ olan Tanzanya politika değiĢikliğini “Mültecilere koruma sağlama ve yardım etmenin, millî güvenliğe tehlike oluĢturduğu ve bölgesel gerginliği artırdığı ve çevreye aĢırı zarar verdiğini” belirterek açıklamıĢtır. Gerçekte Tanzanya, sınır kapatmasına mazeret olarak “devlet gerekliliği” kavramına baĢvurmuĢtur.343 Tanzanya gibi “gereklilik” unsurunu mazeret göstermek suretiyle, Ürdün ve Makedonya‟da, benzer olaylarda uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerini ve Non-refoulement ilkesini ihlâl etmiĢlerdir. Böylesi bir kabul, yalnız insan haklarının kötüye kullanımını kolaylaĢtırmakla kalmaz, aynı zamanda, uluslararası korumanın temel taĢı olan, kiĢilerin artık kendilerini güvende hissetmedikleri ülkelerine karĢı korunmalarına iliĢkin sistemi de zayıflatır.344 Bir kiĢinin kendi kendini korumasına yönelik bir tehdit söz konusu olduğunda, onun varlığını koruma konusunda gerekli adımları atma gerekliliği, “haklı” değerlendirilir. Hugo Grotius‟un da gözlemlediği gibi, pek çok ülke, kendi iç hukukunda kendi varlığını korumaya iliĢkin gerekli hukuki düzenlemeleri 342 343 344 Lischer, Sarah Kenyon(2005), Dangerous Sanctuaries:Refugee Camps, Civil War, and the Dilemmas of Humanitarian Aid(Ithaca, NY: Cornell Üniversitesi, 2005) s. 2, 5. Boed, Roman (2000) “State of Necessity as a Justification for Internationally Wrongful Conduct” Yale Üniversitesi İnsan Hakları RTS & Dev. L. J. 1, 21 s. 2. http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Roman_Boed_YHRDLJ.pdf eriĢim: 25.04.2011. Boed, a.g.m., s. 3. 121 yapmıĢtır.345 1980 yılında 25 yıllık bir çalıĢma sonucu, Uluslararası Hukuk Komisyonu, ilke olarak Devlet Sorumluluğu Tasarı Maddelerini kabul etmiĢ olup bu tasarının 33. maddesinde “Devlet Gereklilikleri”nin Ģartları Ģöyle sıralanmıĢtır: a- Esaslı gerekliliklerin tehlikede olması, b- Bu gerekliliklere iliĢkin tehlikenin, ağır ve yakın tehlike olması, c- Devletin diğer güvenlik vasıtalarına sahip olmaması ve d- Gereklilikler arasında denge unsuru.346 Bu hususları iç hukuktaki zaruret haline benzetebiliriz. Ancak burada belirtilen, kiĢiden çok devletin zaruret halinde olmasıdır. Rodger, Uluslararası Hukuk Komisyonu‟nun, devlet sorumlulukları tasarısında öngörülen 33. maddesine atfen; esaslı gereklilikler söz konusu olduğunda, önemli ağırlıkta ve yakın tehlike Ģartlarının birlikte bulunması halinde, devletin sorumluluklarını yerine getirmekten kaçınabileceği görüĢündedir. Böylelikle devletler kendileri için “emniyet sübabı” gözetmek zorunda kalacaktır. Ağır ve yakın tehlikenin, gerçek anlamda tehlike olması gerekecektir. Bu açıdan bakıldığında Avustralya, Tampa gemisini kabul etmemek konusunda uluslararası hukuk bakımından kabul edilir bir gerekçe sahibi değildir. Gösterilen her türlü gerekçe “iyiniyetli” olarak yapımıĢ olmalı ve “basit mali yükler” ya da “basit siyasi nedenler” gerekçe olmamalıdır.347 Yoğun mülteci akınlarının söz konusu olduğu hallerde, devlet gereklilikleri ile bakıldığında devletlerin sınır kapatmaları mazeret kabul edilebilir. Ancak Nonrefoulement ilkesi dikkate alındığında, sınırlarda geri çevirmenin yasak olduğu da ilke kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle sınırları kapatma da ilke kapsamındadır. Çünkü hedef, sığınma arayan kiĢinin güvenliğidir. Non-refoulement ilkesinin uygulanmamasını 345 346 347 sağlamaya yönelik uygulamalar ilkenin ihlâli sonucunu HUGO GROTIUS, DE JURE BELLI AC PACIS, LIBRI TRES bk. II, ch. I, para. XII, cl. 3 Boed, a.g.m., s. 14. Rodger, a.g.m., para. 60. 122 doğurmaktadır.348 e - Ġngiltere ve Libya Arasında Yapılan Ġade AndlaĢmaları Kamu güvenliği gerekçesiyle, Ġngiltere ve Libya arasında 2005 yılında, Memoranda of Understanding (MOU) olarak adlandırılmıĢ olan andlaĢmalar yapılmıĢ ve kamu güvenliği açısından tehlike oluĢturduğu düĢünülen kiĢilerin, kaynak ülkeye (Libya‟ya) gönderilmesi konusu düzenlenmiĢtir. Braswell yapılan andlaĢmanın Non-refoulement ilkesini ihlâl ettiğini, benzer andlaĢmaların Lübnan ve Ürdün‟le de yapıldığını belirtmektedir.349 AndlaĢmalarda göç edenlerin sığınma isteyip istemedikleri ya da geri dönme korkusu bulunup bulunmadığı arasında ayrım yapılmamaktadır. Doğası gereği güven ve esneklik temelinde yapılan MOU andlaĢması, yasal olarak bağlayıcı değildir. Sığınma arayanlar, batıda yalnız ekonomiye değil, çevre ve sosyal kültürel bütünlüğe ve devlet güvenliğine de tehdit olarak görülmektedir.350 Mülteciler, kabul eden ülke açısından esas olarak iç güvenliğe yönelik tehdit olarak görülmesi, dıĢardan gelenlerin, kabul eden ülke açısından, değiĢiklikler getirme tehlikesi nedeniyledir.351 Myron Weiner‟a göre beĢ nedenle mülteci, kabul eden ülke açısından tehdittir: 1- Kaynak ülke ve kabul eden ülke arasında iliĢkilere tehdittir, 2- Kabul eden ülke güvenliği açısından tehdittir, 3- Kabul eden ülkenin kültürel bütünlüğüne tehdittir, 4- Kabul eden ülkenin ekonomik refahına tehdittir, 5- Kaynak ülke açısından tehdittir.352 348 Boed, a.g.m., s. 23. Braswell, Rebekah.(2006), “Protection Against Torture in Western Security Frameworks:The Erosion of Non-refoulement in the UK-Libya MOU” s. 2. http://repository.forcedmigration.org/pdf/?pid=fmo:5047 eriĢim: 15.08.2011. 350 Braswell, a.g.m., s. 4. 351 Braswell, a.g.m., s. 4. 352 Weiner, Myron (1995), The Global Migration Crisis:A Challenge to States and Human Rights, 349 123 11 Eylül olayları sonrası, batı devletleri sosyal ve siyasi baskılarla “tehlikeli hareketler”den kaçınılmaz olarak “tehlikeli düĢünülen insanlar sınıfı” oluĢturulmuĢtur.353 11 Eylül öncesi dönemde 1976 TREVI354 ve Schengen andlaĢmaları ile suçluların ve teröristlerin bilgilerinin paylaĢımına iliĢkin sistem oluĢturulmuĢtur. Schengen andlaĢması ile oluĢturulan sistem uyuĢturucu ve terörizmle mücadele konusunda, mülteciler ve göçmenleri aynı potada değerlendirmiĢtir. 11 Eylül saldırılarının bir diğer sonucu Avrupa‟da “Ġç Güvenliğin Sağlanması ile Uluslararası Koruma Yükümlülükleri ve Unsurları” baĢlıklı ÇalıĢma Belgesinin kabul edilmesidir.355 Bu çalıĢma belgesinde kiĢinin korunması yükümlülükleri ile devlet güvenliği arasında dengeleyici hareket tarzı benimsenmiĢtir. 11 Eylül saldırılarına açıkça atıf yapan, Kanada Temyiz Mahkemesi‟nin Suresh kararında da dengeli adil çözüm olarak benimsenen uygulamanın, Non-refoulement ilkesini ihlâl etmediği sonucuna varılmıĢtır. Ayrıca yeterli güvenilir teminatlar alındığı takdirde, kiĢinin gönderilebileceği sonucuna da varılmıĢtır. 11 Eylül sonrası terör konusundaki değerlendirmeler; teröristlerin mültecilik sistemini potansiyel bir kanal olarak kullandığı yönündedir. 11 Eylül saldırıları, iĢbirliği konusunda ateĢleyici bir rol oynamıĢtır. Avrupa Komisyonu‟na; 5 Aralık 2001 tarihli çalıĢma belgesiyle, uluslararası güvenliğin sağlanması ile uluslararası koruma sisteminin uyumlulaĢtırılması konusunda yetki verilmiĢtir. Bu çalıĢma belgesinde açıkça mültecilerin, “Terörizme karĢı savaĢ”ta kurban edilmeyeceği New York: Harlow, Harper Collins College Publishers, s. 137. Collyer, Michael (2005), “Secret Agents: Anarchists, Islamists and Responses to Politically Active Refugees in London” Ethnic and Racial Studies, Volume 28, Issue 2, 2005 s. 293. 354 TREVI, 1-2 Aralık 1975 tarihlerinde Avrupa Konseyi Roma zirvesi sırasında adalet ve içiĢleri bakanlarından oluĢturulan hükümetlerarası bağ ve forum sistemi.1992 Maastricht antlaĢması ile sonlandırılmıĢtır. 355 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0743:FIN:EN:PDF 353 124 belirtilmiĢ, ancak devletler, yine de teröristlerin kendi kara sınırlarına bu yolla gelmemeleri için güvenlik sistemlerini geliĢtirme yollarını aramıĢtır. Ġngiltere‟nin ayrı bir göç ve 2000 yılında uygulamaya koyduğu terör yasası bulunmaktadır. Ġngiltere ve Amerika‟da meydana gelen terör saldırıları güvenlik sisteminin güçlendirilmesi ve bazı insan hakları taahhütlerinin zayıflaması sonucunu doğurmuĢtur.356 Ġngiltere Göçmenlik Yasası, sığınma arayanların gözlem altına alınmaları ve daha önemlisi ĠçiĢleri Bakanlığı‟nca milliyeti olmadığı kabul edilenlerin, toplum yönünden de yararlı olmayacağı düĢünülenlerin, göç bürolarınca sınırdıĢı edilmelerini öngörmektedir. Ayrıca hiçbir yargısal faaliyet olmaksızın, göçmenlerin ülke içinde kalıĢları konusunda karar verme yetkisi ĠçiĢleri Bakanlığı yetkililerine verilmiĢtir. Bu iĢlemlerin kurumsallaĢması, devamlılığa neden olmuĢtur. 1997 yılında oluĢturulan, Göçmen Komisyonu kararlarının yeniden incelenmesini öngören yargılama makamı oluĢturulmuĢ, 11 Eylül sonrası uluslararası terörist olma Ģüphesi bulunduğuna iliĢkin ĠçiĢleri Bakanlığınca hüküm verilenler yönünden, yeniden yargılama sistemi öngörülmüĢtür. 2000 tarihli terörizm yasası, siyasi göçmenler yönünden kaynak ülkesinde terörist eylemlere katılmıĢ olma halini, “terörizm” tanımıyla birlikte değerlendirmiĢtir. BaĢlangıçta yalnız Ġrlandalı olan terörist örgütler yasaklanmıĢken, sonradan siyasî olarak etkin, bazı göçmenlerin terörist olarak değerlendirilmesi sonucu doğmuĢtur. Bu strateji değiĢikliği özellikle 11 Eylül sonrası dönemde Ġngiltere‟nin daha çok iĢine yaramıĢtır. 11 Eylül sonrası dönemde, Ġngiltere hızlı bir yasalaĢma süreci baĢlatmıĢ, saldırıdan hemen üç ay sonrasında terörle mücadele konusunda yasa çıkartmıĢtır. 2001 yılında çıkartılan Anti Terörizm ve Suçlar ve Güvenlik yasası (ATCSA), 2002 Ulusalcılık, Göç ve Sığınma Yasası, 2004 Göç ve Sığınma Yasası ve 2006 Terörizm Yasası, teröristlerin Ġngiltere‟yi ev sahibi ülke olarak kullanması korkusu nedeniyle 356 Braswell, a.g.m., s. 8. 125 sınırdıĢı edilmelerini kolaylaĢtırmak için uygulamaya konulmuĢtur.357 Kabul edilebilir Ģüphe-makul Ģüphe; bir göçmenin terörist olarak kabul edilmesi yönünde tek sınama yöntemi kabul edilmiĢ ve bu karar da, “ĠçiĢleri Bakanlığı ilgili kararlarına karĢı” oluĢturulan yargılama organına verilmiĢtir. Gerek bu yargılama makamına, gerekse bu yargı organının kararına karĢı baĢvurulabilen temyiz merciine verilen belgeler ve deliller gizli kaldığından, bunların hukuki geçerliğinin sorgulanabilmesi de mümkün olmamıĢtır. Hatta ilgili terör yasasının, tartıĢmalı olan 23. Bölüm‟üne göre, belirsiz süreli gözaltı öngörülmektedir.358 Uluslararası insan haklarını bu Ģekilde sınırlaması Ġngiltere‟yi “iç güvenliği” -gözaltında tutulan göçmenler yönünden- insan haklarına tercih eden ülkeler arasında yer almasına neden olmuĢtur. Ġngiltere çıkarmıĢ olduğu yasa dıĢında, diğer önlemlerle de göçmenlere sanki güvenlik tehlikesiymiĢ gibi davranmaktadır.359 2006 Terörizm yasası ise terör suçlarını; terörü teĢvik etme ya da terör yayınları dağıtmaya kadar geniĢletmiĢtir. Libya ile imzalanan andlaĢma (MOU) tamamen güvenlik amaçlı yapılmıĢtır.360 AndlaĢmanın yapılmasında 7 Temmuz Londra terör saldırıları etkili olmuĢtur. ĠKS, BMMSHS, AĠHS ve ilgili somut olaylara iliĢkin, kiĢilerin Non-refoulement hakkı konusunda, hakların tanınacağı ve korunacağı, diplomatik güvenceler sağlanacağı beklentisi bulunmaktadır.361 Ancak uygulamada, Non-refoulement ilkesi gereğinin yerine getirilmesi konusunda, gereken diplomatik güvencelerin sağlanmadığı gözlenmektedir. 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi, andlaĢmaların yasal anlamı konusundaki gereklilikleri açıkça belirtmiĢtir. 2. madde baĢlığı altında, andlaĢmanın anlamı, iki taraf arasında yazılı Ģekilde yapılması ve uluslararası hukuka göre yürütülmesi gereği belirtilmiĢtir. AndlaĢma, anlam gereği, devlet için uluslararası 357 Braswell, a.g.m., s. 8. Braswell, a.g.m., s. 10. 359 Braswell, a.g.m., s. 10. 360 Braswell, a.g.m., s. 11. 361 Braswell, a.g.m., s. 12. 358 126 hukuka uygun olarak bir takım yükümlülükler getirmektedir. Viyana SözleĢmesi resmî kayıtlarında Ġngiliz temsilci; pek çok andlaĢma metninin, “uluslararası andlaĢma” niteliği kazanmadığını bunlardan birisinin -Libya ile Ġngiltere arasında olduğu gibi- “Muhtıra AndlaĢması (MOU)” olduğunu, bunların amacının, taraflara yasal yükümlülük ve haklar belirlemek amacı taĢımamasından dolayı, uluslararası hukuk anlamında, bir andlaĢma olmadığını belirtmektedir. 362 Braswell, MOU andlaĢmalarının, Ġngiliz hükümetince taslak çalıĢmaları sırasında açıkça, “andlaĢma” olarak değerlendirilmeyeceğinin belirtildiğini ifade etmektedir. 363 Viyana SözleĢmesi 3. maddesi de böyle andlaĢmalar yapılabileceği, ancak bunların Viyana sözleĢmesinin kapsamı dıĢında yer aldığını belirtmektedir. Novak‟a göre MOU‟lar iĢkenceye karĢı yeter derecede güvence sağlamamaktadır.364 Braswell, MOU andlaĢmalarının hukukî olarak bağlayıcı olmadığını Ģu gerekçelerle belirtmektedir: a- MOU‟lar ve andlaĢmalar arasında yöntemsel farklılık bulunmaktadır, b- AndlaĢmalar ve MOU‟lar farklı derecede taahhütlerdir. Bunlar arasında kullanılan dil konusunda da farklılıklar vardır. Örneğin andlaĢmalarda daha çok, “shall” (olur/olmalı) ya da “agree” (anlaĢılır) gibi ifadeler kullanılmasına rağmen MOU‟larda daha çok “will” (olacak) ya da “come into operation” (harekete geçecektir) gibi ifadeler kullanılmaktadır, c- BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi 102. maddesi gereğince, antlaĢmalar kaydedilmektedir ancak MOU‟lar kaydedilmemektedir ve yayımlanmamaktadır, d- Ayrıca, bu andlaĢmaların yapılması konusunda, parlamenter usûllerin uygulanmamıĢ olması, bu andlaĢmaların bağlayıcı nitelikte olmadığını belirtmektedir.365 362 363 364 365 Viyana SözleĢmesi, 2 Resmi Kayıt 228, para. 35. Braswell, a.g.m., s. 12. Nowak, M.(2005), “Statement by the Special Rapporteur of the Commision on Human Rights and Torture” http://193.194.138.190/huricane/huricane.nsf/view01/005D29A66C575E5C12570AB002AA156? opendocument eriĢim: 25 Nisan 2005. Braswell, a.g.m., s. 13. 127 Her ne kadar bu gerekçelerle, MOU andlaĢmalarının bağlayıcı olmadığı belirtilmekte ise de doktrine göre, andlaĢmanın bazı hükümleri içerik olarak bir derece oldukça bağlayıcı hükümler içermektedir.366 Ayrıca buna ek olarak, Ġngiliz ve Libya hükümetleri de bu andlaĢmaların gün yüzüne çıkmasıyla, kendi uluslararası itibarlarının zarar görmesini de istememektedirler. AndlaĢmalardan farklı olarak muhtıra andlaĢmalarının, BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi 102. maddesi anlamında kaydedilmesi ve yayımlanması da gerekmemektedir. Bu tip andlaĢmaların esneklik ve uygulanabilirlik ve özellikle “Terörizme karĢı savaĢ” yönünden oldukça elveriĢli olduğu belirtilmektedir.367 MOU andlaĢmalarına uyulmaması durumunda uluslararası mahkemeleri aracı kılmak ya da hakeme gitmek ya da karĢı önlemler uygulayabilmek de mümkün değildir.368 Ancak andlaĢma taraflarının doktrini ya da siyasetçileri ne düĢünürlerse düĢünsün, mültecilik ve terörizm arasında doğrudan iliĢki ortaya koyabilecek hiçbir delil bulunmamaktadır. Ayrıca yapılan iĢlemler, yürütülen operasyonlar, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33. maddesinde düzenlenen jus cogens niteliğinde olan Nonrefoulement ilkesine de mutlak olarak aykırıdır. Esas olarak “Muhtıra AndlaĢmaları” iki ülke arasında “Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanmayacağı AndlaĢması”dır. Ġlkenin düzenleniĢi ve ilke gereği oluĢturulan içtihat dikkate alındığında, -özellikle Libya yasaları ve uygulamaları da dikkate alındığında- iĢkencenin yasaklanmasını öngören AĠHS‟nin 3. ve ĠKS‟nin 3. ve BMMSHS‟nin de 7. maddesine mutlak olarak aykırıdır. ĠĢkencenin yasaklanmasına iliĢkin kuralların ve ayrıca Non-refoulement ilkesinin jus cogens niteliğinde olmasından dolayı, -adının ve niteliğinin andlaĢma olmadığı belirtilse de- uluslararası hukuk bakımından mutlak geçersiz andlaĢmalardır. Ancak benzer andlaĢmalar Ġspanya ile bir kısım Batı Afrika ülkeleri 366 Braswell, a.g.m., s. 14. Braswell, a.g.m., s. 14. 368 Aust, Anthony (2000) Modernt Treaty Law and Practice, Birinci Baskı, Ġngiltere: Cambridge Üniversitesi Yayınları, s. 45. 367 128 arasında ve yine Libya ile Ġtalya ve Malta arasında da yapılmıĢtır. Hem Ġngiltere hem de Libya muhtıra andlaĢmaları ile, millî güvenlik ve iĢkence nedeniyle Non-refoulement yasağı arasında denge oluĢturma çabasındadırlar. Hatta Ġngiltere, iĢkencenin yasak olduğu yere göndermenin, mutlak nitelikte olmadığı, bunun insan hakları ve millî güvenlik kavramları ile dengelemenin devletlerin hakkı olduğu varsayımındadır.369 Remzy-Hollanda davasında müdahil olan Ġngiltere, Litvanya, Portekiz ve Slovakya; kiĢinin, iĢkence bulunan yere geri gönderilmesi yasağının mutlak olmadığını tartıĢmıĢtır. Ġngiliz tezine göre, ĠKS‟nin koĢulsuz yasak getirmesinin, mutlak olmadığı yönünde üç neden vardır: 1- SözleĢme tasarıları sırasında, açıklıkça böyle bir niyet bulunmadığı anlaĢılmaktadır, 2- AĠHM‟nin, iĢkenceye karĢı diplomatik güvencelerin yetersizliğini vurguladığı ve ĠKK yorumlarının etkisinin zayıfladığına iliĢkin Komite‟nin, AgizaĠsveç davası da dikkate alındığında, komite kararlarının yasal olarak bağlayıcı olmadığı belirtilmiĢtir, 3- ĠĢkencenin yasak olması, ancak gerçek olaylarda söz konusu olabilir. Remzy‟nin Cezayir‟e dönmesi ve burada iĢkenceye uğrayacak olması, tamamen varsayıma dayanmaktadır. AĠHS‟nin 3. maddesinin uygulanması da mümkün değildir. Çünkü Ġngiltere doğrudan iĢkence uygulayan devlet değildir. Ayrıca Cezayir de AĠHS normları dıĢındadır.370 Ġngiltere‟nin konu ile ilgili savunması; Soering-Ġngiltere davasında yer alan, sözleĢmenin tamamının doğasından ortaya çıkan sonucun, toplumun genel güvenlik talepleri ile kiĢilerin temel haklarının korunması arasında denge aranması gerektiği görüĢüne dayanmaktadır.371 Ġngiltere AĠHS 3.maddesi gereğince öngörülen Nonrefoulemet ilkesinin ancak 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde belirtilen koĢullarla sınırlı 369 370 371 Braswell, a.g.m., s. 18. Aynı görüĢte Mathew, P., a.g.e., s. 44. Braswell, a.g.m., s. 18. Braswell, a.g.m., s. 19. 129 olması gerektiğini savunmaktadır.372 Savunmanın 3. maddesinde belirtilen Ġngiltere‟nin bizzat iĢkence uygulayan devlet olmadığı yönündeki savunması, Türkiye aleyhine AĠHM tarafından verilen baĢta Jabari davası olmak üzere bütün kararlardaki ülke savunmasını hatırlatmaktadır: Türkiye iĢkence uygulayan devlet değildir. Ancak Non-refoulement ilkesi bütün olarak değerlendirildiğinde böylesi bir savunma, ilke gereği oluĢturulan içtihatlara aykırıdır: ĠĢkence uygulayan devletin değil, iĢkence uygulaması kuvvetle muhtemel devlete gönderme AĠHS 3. maddesine ihlâl oluĢturmaktadır. Zaten böylesi durumlarda çoğunlukla, göndermenin muhatabı olan devletler AĠHS‟nin tarafı dahi değildirler. Ġngiltere‟nin iddiasına göre, MOU‟lar iĢkenceye karĢı koruma güvencesi sağlamaktadırlar. Ancak her Ģeye rağmen, Ġngiltere ve Libya arasında yapılan muhtıra andlaĢmaları, Non-refoulment ilkesini ihlâl etmektedir. Çünkü andlaĢmalar iĢkenceye karĢı yeter derecede güvence sağlamamaktadır. Diplomatik güvenceler de bu konuda yeterli değildir.373 Yapılan bu andlaĢmalar, uygunluk, güvenilirlik ve ulusal güvenlik amaçlarıyla yapılmıĢ andlaĢmalardır. Ancak yine de mahkemeler, uluslararası kuruluĢlar ve doktrin, “Teröre KarĢı SavaĢ” yaklaĢımının, Non-refoulement ilkesini ihlâl için hiçbir Ģekilde gerekçe olamayacağı yolunda fikir birliğindedir. Bu nedenlerle her iki hükümet de (Libya ve Ġngiltere) insan hakları yükümlülüklerini ihlâl etmektedirler.374 Ġngiliz hükümeti tarafından ulusal güvenliğe tehlike oluĢturduğu gerekçesiyle önce gözaltına alınan, sonrasında da insan hakları hukuku ve Non-refoulement ilkesi hiçe sayılarak Libya‟ya gönderilen beĢ Libyalı hakkında muhtıra andlaĢmaları uygulanarak gönderilenler, iĢkence ve fena muamele tehlikesiyle karĢı karĢıya kalmıĢlardır. Uygulamada Libya iç hukukunda iĢkence yasaklanmıĢ ve failleri için cezalar öngörülmüĢtür. Ancak, konuyla ilgili hazırlanan raporlar, devlet tarafından sistematik olarak iĢkencenin ya da diğer fena muamelelerin uygulandığını ve bu 372 Mathew, P., a.g.e., s. 44. Braswell, a.g.m., s. 20. 374 Braswell, a.g.m., s. 21. 373 130 uygulamaların sistematik olarak reddedildiğini göstermektedir.375 Libya sorgu makamları, genellikle ifade almak için iĢkence uygulaması yapmaktadırlar. Libya iç hukuku iĢkenceyi yasaklamıĢ olmasına rağmen, Ġngiltere ve Libya arasında yapılan muhtıra andlaĢmalarından yalnızca beĢ ay öncesinde bu raporlanmıĢtır. Libya‟daki genel uygulamalara iliĢkin deliller dahi, Non-refoulement ilkesinin ihlâl edildiğini açıkça göstermektedir.376 Libya zamanla diplomatik iliĢkiler geliĢtirmiĢ, ülkesini insan hakları gözlemcilerine ve gönüllülerine açmıĢ, terörist saldırılarda tazminat sorumluluğunu kabul etmiĢ, böylelikle siyasal hareketlilik ve reform çabaları içinde olduğunu göstermiĢtir. 15 Mayıs 2006 yılında Amerika‟nın diplomatik iliĢkilerin tamamen düzeltilmesine iliĢkin duyurusu ile Amerika, 1979 yılından beri teröre destek veren ülkeler listesinde yer alan Libya‟yı bu ülkeler arasından çıkartmıĢtır 377 Braswell, çalıĢmanın sonuç kısmında Ġngiltere‟nin ulusal güvenlik ve insan hakları arasında tercihini ulusal güvenlikten yana kullanmıĢ olduğu görüĢündedir. Hiç Ģüphesiz 11 Eylül saldırıları da Non-refoulement ilkesi bakımından dönüm noktası olmuĢtur. Ġlkeden kaynaklanan sorumluluklar konusunda, gerek BM Genel Kurulu, gerekse Güvenlik Konseyi kararlarıyla etkileĢimler olmuĢtur. Özellikle Güvenlik Konseyi‟nin 1373 sayılı kararı sığınmacı hukuku açısından önemlidir.378 BM Güvenlik Konseyi‟nin 17 Mart 2011 tarihli 1973 nolu kararının ardından 19 Mart 2011 tarihinde ABD ve Fransa öncülüğündeki koalisyon güçleri, Libya‟ya hava harekâtına baĢlamıĢ ve Ġngiltere, Ġtalya, Ġspanya ve diğer bazı ülkeler destek vereceklerini açıklamıĢ ve Libya lideri Kaddafi trajik bir ölümle iktidarı kaybetmiĢtir.379 Bu durum, doğal olarak Libya‟nın baĢta Ġngiltere ve Ġtalya ile yaptığı 375 376 377 378 379 Braswell, a.g.m., s. 21. Braswell, a.g.m., s. 21. Braswell, a.g.m., s. 25 Güvenlik Konseyi 1373 Sayılı Kararı SC/7158 4385.Oturum http://www.un.org/News/Press/docs/2001/sc7158.doc.htm eriĢim: 28 Eylül 2001. http://www.ntvmsnbc.com/id/25290508/ eriĢim: 07.12.2011. 131 bu tip andlaĢmaları da kendiliğinden sonlandırmıĢtır. Hukuka aykırı olan andlaĢmaların bir de savaĢla sonlanmasıyla, Avrupa yeni kâbusla karĢı karĢıya kalmıĢtır: Göçmen dalgası. Bu sorunları yaĢayacak olan bazı devletler Libya olaylarının çözümünde farklı önerilerde bulunmuĢ, Kaddafi iktidarının devrilmesi konusunda isteksiz davranmıĢlardır.380 Ancak harekâtı yönlendiren Ġngiltere ve Fransa öncülüğünde devletler, görünüĢte Libya geleceği ile ilgili toplantılar düzenlemek suretiyle bu tip andlaĢmaların demokratik olacağı iddia edilen müstakbel iktidarlar döneminde de süreceği ya da yenileneceği konusunda ipucu vermektedir. f - BirleĢmiĢ Milletler 1373 Sayılı Kararı BM ġartı‟nın 7. Bölümü uyarınca kabul edilen, operatif hususlar içeren ve terörizm ile organize suçlar arasındaki bağlantıyı da vurgulayan 1373 sayılı karar, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması açısından, BM teĢkilatına üye devletlerin terörizmle mücadele için aralarında yoğun bir iĢbirliği gerçekleĢtirmeleri, terör eylemlerine giriĢenlerin ağır suçlu olarak yargılanmaları, teröristlere mülteci statüsü tanınmaması, BM üyesi ülkelerin terörizmle mücadele için uluslararası iĢbirliğini öngören tüm sözleĢmelere gecikmeksizin katılmaları gibi konuları düzenlemektedir.381 Kararın en önemli özelliklerinden birisi, üye devletleri dolaĢım serbestisi sınırlaması getirmekle mükellef kılmasıdır.382 BM ĠHK de devletler hakkında periyodik düzenlediği raporlarda, 1373 sayılı anti terör kararının icrası çerçevesinde alınacak önlemlerin BMMSHS ile uyumlu olması gerektiği konusunda taraf devletlerin dikkatini çekmekte olup, kararın bizzat kendisinin devletleri insan haklarına saygı yükümlülüğü konusunda uyarmaması da ilginç görünmektedir.383 Oldukça kısa bir süre içerisinde kabul edilen kararın herhangi bir hazırlık çalıĢması, 380 381 382 383 Elmas, F. Yılmaz(07.03.2011), “Kuzey Afrika ve Ortadoğu Kaynarken AB‟de Farklı TelaĢ” http://w ww.usak.org.tr/makale.asp?id=1975 eriĢim: 18.08.2011. http://www.mfa.gov.tr/bm-guvenlik-konseyi_nin-1373-sayili-karari_.tr.mfa eriĢim: 29.12.2011. Arsava, A. Füsun (2007), “BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi Kararlarına KarĢı Ġnsan Hakları Himayesi” Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 3, No:10 ss.1-12, 2007. s. 2. http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/e6XCCtqpCtLEsFi7dczTbsv8DYFULr.pdf eriĢim: 18.08.2011 Arsava, a.g.m., s. 6. 132 yasama tarihi bulunmamakta, 1994 Uluslar arası Terörizmin SafdıĢı Edilmesi Önlemleri Bildirgesi‟ne Ek Genel Kurul Bildirgesi‟ne benzer bir dil kullanılmakta, karar gereği terörist eylemlere katılanların mülteci statüsünden çıkartılmasının Nonrefoulement ilkesinin ihlâli olup olmayacağı anlaĢılamamaktadır.384 Söz konusu kararın f bendi; -“Sığınma arayanların, terörist hareketleri işlemeleri, katılmaları, planlamaları, kolaylaştırmalarını önlemek amacıyla ulusal ve uluslararası hukuk hükümleri ile uyumlu -mülteci statüsünün verilmesinden önce uluslarararası insan hakları standartları sağlanması dahil- gerekli önlemlerin alınması;” g bendi; -”Uluslararası hukukla uyumlu olarak, mülteci statüsünün fail, terörist saldırıları organize edici, kolaylaştırıcı olarak kullanılmaması ve siyasi hareket iddiasının, terörist olduğu iddia edilenlerin ülkelerine iadelerinin reddi gerekçesi olarak tanınmaması...” konularını düzenlemektedir. Ancak “terörist” sözcüğünün kabul görmüĢ uluslararası bir tanımı yoktur. Bu konuda devletlere bir kısım insanları “terörist” tanımlamasının içine sokmak suretiyle, mülteci statüsünden çıkartılabilmelerine imkân verilmiĢtir.385 Ayrıca terörst faaliyetlere katılmak dıĢında, örgüt üyesi olmak ya da örgüte sempati duymak, ülkeden çıkartılma gerekçesi için yeterli midir? BM Uluslararası Terörizm Üzerine Çok Yönlü SözleĢme Tasarısı da örgüt üyeliğini suç olarak saymamıĢtır. Yine de uluslararası toplum terörist grupları tanımlamak konusunda, bir birliğe varmıĢ değildir. Örneğin Kanada ve BirleĢik Devletler, Seylan‟da bulunan LTTE‟yi terör örgütü olarak kabul etmiĢken, AB belirtilen listeye almamıĢtır. Bu dahi açıkça göstermektedir ki bu tip listelerin hazırlanmasında siyasî yaklaĢımlar önemli rol 384 385 Mathew, P., a.g.e., s. 25. Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 14. 133 oynamaktadır.386 1373 Sayılı Kararla BM Güvenlik Konseyi, terörist faaliyetlere katılanların mülteci statüsünden ve korumasından yararlandırılmaması konusu düzenlenmiĢ; ancak bu kararın korunmaya değer kiĢiler yönünden dahi iddiaların değerlendirilmemesi ve yargısal sürecin iĢletilmemesi nedeniyle Non-refoulement ilkesini ihlâl edilmiĢtir. Oldukça düĢük bir delil eĢiği öngören “ciddi nedenler düĢünülen” kavramı ve terörizm tanımının yapılmamıĢ olması devletleri kiĢilerin sığınma taleplerini kabul etmeme konusunda cesaretlendirmiĢtir.387 g - Avrupa Komisyonu ÇalıĢma Belgesi 20 Eylül 2001‟de Avrupa Komisyonu Adalet ve ĠçiĢleri bazı kararlar kabul etmiĢtir. Burada konsey yetkili organlardan : - 24 sayılı kararla, dıĢ sınırların kontrollerinin sıkılaĢtırılması, - 26 sayılı kararla, vize usûllerinin en üst düzeye çıkartılması, -27 sayılı kararla Schengen Bilgi Sistemine katılımın sağlanması, Schengen Bilgi Sistemi; bazı Avrupa ülkeleri tarafından kiĢiler ve ilgi konusu olan gayrımenkuller konusunda tutulan bilgi sistemi olup, millî güvenlik, sınır kontrolü ve yasa uygulamaları amacıyla tasarlanmıĢtır. BeĢ temel katılımcı ülke; Fransa, Almanya Belçika, Hollanda ve Lüksemburg‟tur. Toplam 27 ülke katılmıĢ olup, bunlardan Ġzlanda, Norveç ve Ġsviçre Avrupa Birliği üyesi değildir. Ġrlanda ve BirleĢik Krallık Schengen andlaĢmasına taraf olmamasına rağmen sisteme dahildir.388 -29 sayılı kararla, Komisyon acil olarak içgüvenliğin sağlanması ve uluslararası yükümlülükler ve enstrümanların uyumluluğu konusunu görüĢmeye davet edilmiĢtir. 5 Aralık 2001 tarihli ÇalıĢma Belgesi açıkça, AĠHS‟nin 3. maddesinin sınırlandırılmamasını istemektedir. Terörizmle ve örgütlü suçla mücadele hallerinde dahi mutlak surette iĢkence, gayri insanî ve küçültücü davranıĢ ve cezaların 386 Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 8. Mathew, P., a.g.e., s. 59. 388 http://en.wikipedia.org/wiki/Schengen_Information_System eriĢim: 15.01.2011. 387 134 yasaklandığı, AĠHM‟nce defalarca doğrulanmıĢtır. ÇalıĢma belgesinde ayrıca, “KiĢi hakkında üçüncü devletten bu devlet, yasalarında ölüm cezasını öngörse dahi iadeye konu olan suçtan ölüm cezasının uygulanmayacağı gibi AĠHS‟nin ihlâl edilmeyeceğine iliĢkin güvence alındığı takdirde sürgün edilmesinin yasal olduğu”nu belirtilmektedir. Ancak ĢaĢırtıcı bir Ģekilde belgede kiĢinin; iĢkence, gayri insanî muamele ya da cezaya konu olması halinden bahsedilmemektedir. ÇalıĢma belgesi ayrıca bir takım hukukî sorunları da beraberinde getirmektedir. Bunlardan birincisi AĠHM, kiĢisel korunma ihtiyacı ve devlet güvenliği arasında “dengeleyici hareketi” benimsediğinde, siyasî baskılarla nasıl baĢedecektir. Ġkincisi ve daha önemlisi AĠHS 3. maddesi “dengeleyici hareket” konusunda yeterli hareket alanı sağlamakta mıdır? Son sorun, güvence alınarak gönderme halinin Non-refoulement ilkesine olan etkisine iliĢkindir. Güvence alınmıĢ olması durumu değiĢtirmemekte ve iade eden ülkelerin sorumluluğu devam etmektedir. Üçüncü ülke ve vatansız kiĢilere iliĢkin mülteci statüsüyle ya da uluslararası korumaya ihtiyacı olan kiĢilere uygulanacak asgari standartlara iliĢkin, Konsey talimatları hükümlerinin 14 ve 17. maddeleri köklü olarak değiĢmiĢtir. Her iki madde de çıkartmaya iliĢkindir. Her iki hüküm de, istenmeyen kiĢilere mülteci koruması ya da bunun yerine geçen baĢka bir koruma verilmemesi konusu üye devletleri zorlamaktadır. Komisyon önceleri, AĠHS‟nin 3. maddesinin mutlak hüküm olmasından hareket ederken, sonradan bu yaklaĢımı değiĢmiĢtir. Ancak sonradan, ve 19. madde ile bütün üyelerin, Non-refoulement ilkesine saygı göstermeleri gerektiği belirtilmiĢ, ancak 2. maddede belirtilen sebeplerle üye devletlerin geri gönderebileceği hususu düzenlenmiĢtir. Bunlar: 1- KiĢinin bizzat kendisi ülke güvenliğine tehlike oluĢturduğu takdirde, 2- Özellikle ciddi suçlar nedeniyle, son yargı kararıyla hüküm giymiĢ olma 135 halinde kiĢinin, o ülke, toplum güvenliğine tehlike oluĢturma halindedir. h -Suresh Davası Suresh davasında Kanada Temyiz mahkemesi, yabancının çıkartılması ya da çıkmasının, bu kiĢinin iĢkenceye konu olması halinde kesin olarak yasaklandığını ancak, bu kiĢinin Kanada millî güvenliğine tehlike oluĢturması halinin, bundan hariç olduğunu belirtmektedir. Yani Kanada temyiz mahkemesine göre, ülke güvenliği söz konusu olduğunda kiĢi, iĢkenceye konu olma ihtimalinde dahi çıkartılabilecektir. Suresh Tamil kökenli Sri Lanka vatandaĢıdır. 1990 yılında Kanada‟ya girmiĢ ve 1991 Nisan ayında SözleĢme mültecisi olarak tanınmıĢtır. 1991 yazında Kanada‟ya göçmenlik baĢvurusunda sonuçlandırılamadan bulunmuĢ Kanada ve hükümetince baĢvurusu güvenlik 1995 yılına gerekçeleriyle kadar sınırdıĢı iĢlemlerine baĢlanmıĢtır. Suresh genç yaĢına rağmen, LTTE örgütünde yönetici konumundadır ve örgüt içerisinde örgütün parasal kaynaklarını sağlayan kiĢi olarak bilinmektedir. Kanada sınırları içerisinde doğal olarak Suresh‟in hiçbir Ģiddet içeren eylemi bulunmamaktadır. Ancak LTTE örgütü, Kanada tarafından terörist örgüt listesine alınmıĢtır ve bu Suresh‟in sınırdıĢı edilmesi için yeterli bir sebeptir. Kanada yetkili makamlarına göre, Suresh‟in Sri Lanka‟ya iadesi halinde, tehlikede olacağı belirtilmiĢ ancak, bu tehlikenin değerlendirmesinin güç olduğu, Suresh‟in geçmiĢine göre tehlikenin kuvvetle muhtemel olduğu belirtilmiĢtir. Sonuç olarak, Suresh‟in ülkeden çıkartılmasının yasal olduğu belirtilmiĢtir. Yargısal olarak gözden geçirme ve istinaf aĢamalarında da benzer Ģekilde sonuçlar çıkması üzerine Suresh temyiz mahkemesine baĢvurmuĢtur. Davada temel sorun, Kanada hukukunun iĢkence tehlikesi bulunması halinde, sınırdıĢı etmeyi engelleyip engellemediğidir. Pek tabidir ki iliĢkili olan diğer sorunlar, terörizmle savaĢ nedeniyle kiĢinin Kanada millî güvenliğini tehlikeye 136 düĢürürmesi hali ve terörist olduğu iddia edilen örgüte üye olmanın bunun için yeterli olup olmadığıdır. Kanada Temyiz Mahkemesi, Kanada hukuku gereğince, kiĢinin iĢkence ihtimalinde sınırdıĢı edilmesinin temel adalet ilkelerini ihlâl ettiği sonucuna varmıĢtır. Bu kararda Temyiz Mahkemesi, ĠKS ve BMMSHS‟ne atıf yapmıĢtır. Bu karara rağmen, Bruin ve Wouters‟a göre temyiz mahkemesi istisnai durumlarda, sınırdıĢı iĢlemlerinin haklı olabileceğine açık kapı bırakmıĢtır.389 Temyiz Mahkemesi‟ne göre Kanada güvenliğinin tehlikede olması demek, gerçek ve ciddi bir istenmeyen sonuç doğurma ihtimalidir. Bununla birlikte tehlikenin doğrudan olması gerekmez. Temyiz mahkemesi, yeni kabul edilen Terörizm Finansının Kontrolüne ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme390 hükümlerine atıf yaparak sorunu çözmeye çalıĢmıĢtır. Bu sözleĢme sorunu iki yönlü olarak tanımlamıĢtır. Birincisi; sözleĢmenin 2. maddesi iĢlevsel bir tanımlama yapmıĢ, a bendinde bulunan suçlardan birini iĢlemiĢ olmak ve ekli listede yer alan dokuz davranıĢ Ģeklinden birisini yapmıĢ olmak terörist hareket olarak görülmüĢ; ikincisi b bendinde suç odaklı bir tanımlama yaparak Ģartlı bir tanımlama yapılmıĢ: “ Silahlı uyuşmazlığın bir parçası olmayan sivil ya da diğer herhangi bir kişinin ölümü ya da ciddi olarak yaralanması amacını taşıyan her tür hareket; bu hareketler gerek doğası, gerekse içeriği gereği, halkı korkutma amacı taşıdığında ya da hükümeti ya da uluslararası örgütleri bir şey yapmaya ya da bir şeyi yapmaktan kaçınmayı sağlama amacı taşıdığı takdirde...” terörist eylem olduğu belirtilmiĢtir.391 Temyiz mahkemesi her iki halde de, Kanada güvenliğinin tehlikede olacağını ve terörizmin tanımlanmadığını belirtmektedir. Mahkeme ilk bakıĢta (prima facie)392 389 390 391 392 Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 12, 13. http://www.un.org/law/cod/finterr.htm eriĢim: 29.12.2011. http://www.un.org/law/cod/finterr.htm eriĢim: 15.01.2011. http://en.wikipedia.org/wiki/Prima_facie eriĢim: 15.01.2011. 137 Suresh‟in sınırdıĢı edilmesi iĢleminin, bakanlık tarafından Suresh‟in Kanada için sürekli tehlike oluĢturması, terörizmi desteklemesi ve terörist bir örgüte üye olması nedeniyle yapılan bir iĢlem olduğunu belirtmektedir. Ve yine mahkeme ilk değerlendirmeyle Suresh‟in sınırdıĢı edilmesi halinde, Sri Lanka‟da iĢkenceye konu olabileceği kanaatindedir. Bruin ve Wouters, terörizmin uluslararası objektif bir tanımının yapılmasının güç olduğunu, daha çok hareket odaklı tanımlamalar yapıldığı görüĢündedir.393 Ancak uygulamada devletler terörist örgütler listesi yayınlamaktadır. Kanada, Amerika ve Avrupa Birliği terörist örgütlere iliĢkin listeler yayımlamaktadır. Bir kiĢinin terörist olması için, çoğunlukla bu kiĢinin, bu örgütün bir üyesi olması yeterlidir. Bu kiĢinin belirtilen andlaĢmalarda yer alan herhangi bir davranıĢı gerçekleĢtirmiĢ olmasına dahi gerek yoktur. Bruin ve Wouters‟a göre, kiĢinin zorunluluk karĢısında geçmiĢte böyle bir davranıĢta bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 394 ve ayrıca masumiyet karinesinin Özgürlükler ve self determinasyon hakkı için savaĢma ve terörizm arasındaki ince çizgi, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statütüsüne iliĢkin müzakereler sırasında açıklığa kavuĢturulmaya çalıĢılmıĢtır. TartıĢmalar terörizmin, Uluslararası Ceza Mahkemesi‟nin yargılaması gereken bir suç olup olmadığı konusunda yoğunlaĢmıĢ, ancak terörizmin tanımı konusunda andlaĢma yapılamamıĢ, bazı devletler terörizmi insanlığa karĢı suç olarak saymayı önermiĢtir. Ancak bu öneri reddedilmiĢtir. Reddeden ülkeler arasında Amerika‟nın karĢı çıkma nedenleri: a- Terörizmin tanımı açıkça yapılmamıĢtır, b- Terörizmin suç tanımına dahil edilmesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi‟ni siyasileĢtirecektir, c- Bazı terör suçları, Uluslararası Ceza Mahkemesi‟nce yargılanmayı haklı gösterecek derecede değildir, d- Ulusal mahkemelerce yapılan ceza kovuĢturmaları ve cezalandırmalar daha 393 394 Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 15. Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 15. 138 etkindir, e- Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, terörizm ile self determinasyon için mücadele arasında herhangi bir fark görmemektedir. Bruin ve Wouters da BirleĢik Devletler‟in, terörizmin siyasi bir kavram olduğu yönündeki yaklaĢımına yönelik, eleĢtirilere katılarak, kavramın hukukî nitelikte olmadığını belirtmektedir.395 Kanada temyiz mahkemesine göre Suresh, baĢkaca hiçbir sebep bulunmasa bile, Kanada tarafından terörist örgüt listesine alınmıĢ bir örgütün finansörü olmak nedeniyle, Kanada ulusal güvenliğine tehlike oluĢturmaktadır. Sures‟in finansal olarak örgüte destek sağlaması, Terörizmin Finansının Kontrolüne ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme hükümlerinin- sağlamıĢ olduğu desteğin, sözleĢmenin 2. maddesi gereğince yasak kapsamında olması halinde- uygulanmasını mümkün kılmaktadır ve Suresh; örgüt içerisinde, üst kademede yer alması nedeniyle sağlamıĢ olduğu finansal desteğin, nerelerde kullanıldığını da bilebilecek durumdadır. Sorun sağlanan paraların sözleĢmeyi ihlâl edip etmediğidir. Bununla birlikte Suresh‟in Non-refoulement hakkı bulunduğu kabul edilirse kendisinin Kanada güvenliğini tehlikeye soktuğunun ispat edilebilir olması gerekmektedir. Gerçekler ve Ģartlardan çıkartılan sonuçlara göre, bu açıklık davada yoktur. LTTE, Kanada güvenliği için tehlike midir? LTTE çok iyi bilinmektedir ki, eylemlerinin büyük bölümünü Sri Lanka‟da gerçekleĢtirmektedir. Kanada‟da herhangi bir Ģiddet eylemi gerçekleĢtirmemiĢtir. Dahası LTTE‟nin gelecekte bir tehlike oluĢturup oluĢturmayacağına bakılmalıdır. Kanada güvenliği yönünden herhangi bir ispatlanabilir gerçeklik yoktur. Bruin ve Wouters‟ın Suresh davasına yönelik eleĢtirilerinde kısmen haklılık bulunmaktadır. Ancak günümüzde terörün ne olduğu konusunda ortak bir kanaat bulunmadığını söylemek hukuk ve demokrasi geliĢimini görmezden gelmektir. 395 Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 15. 139 Örneğin PKK‟nın self determinasyon gereğini yerine getirdiğini kim iddia edebilir. Böylesi bir iddia iĢlenen cinayetler baĢta olmak üzere pek çok suçun görmezden gelinmesine neden olacaktır. Suresh‟in Kanada‟da terör eylemi gerçekleĢtirmemiĢ olması yaklaĢımıyla iade etmeme konusunda hukuki bir zemin oluĢturmak, Taliban ve El Kaide için de benzer hukukî gerekçe oluĢturacaktır. Üstelik kendisinden korunulan ülke, idam cezasını halen ve oldukça tartıĢmalı yöntemlerle uygulayan Amerika olacağından uluslararası hukuk açısından tartıĢmasız korunma kapsamında kiĢiler olarak değerlendirileceklerdir. i - Dengeleyici Hareket 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi, devlet güvenliği ve kiĢisel korunma arasında boĢluk bırakmıĢ mıdır? Sığınma sağlayan devlet güvenliği ve bu ülkenin topluluğu güvenliğini tehlikeye düĢürecek zorlayıcı bir delilin varlığı halinde ayrıca tatmin edici bir Ģarta gerek yoktur. Gönderme, ancak sığınma kabul eden devlet yönünden kabul edilemez çok yüksek zarar tehlikesi olması halinde uygulanmalıdır. Dengeleyici hareket 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinin yorumlanmasını, mülteci korunmasından çok devlet güvenliğine ağırlık vermek suretiyle tartıĢılabilir hale getirecektir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesi yaklaĢımı, Non-refoulement ilkesinin geliĢimine bağlı olarak, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin kabulünden sonra geliĢmiĢtir. Eğer, iĢkence, diğer zalimane davranıĢ ya da küçük düĢürücü muamele ya da ceza söz konusu ise ve devlet güvenliğine yönelik tehlike bile söz konusu olsa Nonrefoulement ilkesi uygulanmalıdır. Böylesi durumlarda Non-refoulement ilkesi mutlaktır ve asla sınırlandırılamaz. Diğer eziyet verici Ģekillerin söz konusu olması halinde dengeleyici hareket söz kosu olabilir. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde, mültecinin ciddi suçlardan mahkûm edilmiĢ olması ve kendisinin mülteci kabul eden ülke toplumu yönünden ispat edilebilir tehlikede bulunması halinde kendisinin iĢkence, gayri insani ve 140 küçültücü muamele ya da ceza derecesinde zulme maruz kalma ihtimali bulunmadığı müddetçe ülke dıĢına çıkartma iĢlemine izin verildiği kabul edilmektedir. AĠHS 3. maddesine göre iĢkence, gayri insani ya da küçültücü muamele ya da cezaya maruz kalma tehlikesi bulunduğu takdirde, hiç kimse gönderilemez. 5 Aralık 2001‟de Avrupa Birliği Komisyonu ve AĠHM, 3. maddenin mutlak ve temel nitelikte olduğunu tekrarlamıĢtır. SözleĢmenin 15. maddesi gereğince, kamu güvenliği söz konusu olduğu halde dahi AĠHS 3. maddesi hiçbir sınırlama olmaksızın uygulanmak durumundadır. Chahal-Ġngiltere davasında baĢvuran Hindistan vatandaĢı ve Sih kökenli olup terörist hareketlere katıldığından Ģüphelenilmektedir. BirleĢik Krallık‟tan sığınma talebinde bulunmuĢtur. Ġngiliz yetkililer BirleĢik Krallık devlet güvenliği ve Chahal‟ın AĠHM‟nin de defalarca mutlak nitelikte olduğunu vurguladığı AĠHS 3. madde gereğince; gayri insani ya da küçültücü davranıĢ ya da ceza ihtimali bulunması halinde, BirleĢik Krallık açısından millî güvenliğe tehlike oluĢturması halinde dahi sınırdıĢı etmenin yasaklanması ilkesi arasında dengeleyeci hareket oluĢturulması konularını değerlendirmiĢtir. Mahkeme, Chahal‟ın Hindistan‟a gönderilmesi halinde kendisinin gayri insani muamele ya da küçültücü davranıĢ ve cezaya maruz kalacağını karara bağlamıĢtır. Bu nedenle sınırdıĢı iĢlemi AĠHS 3. maddenin ihlâli olarak görülmüĢtür. Mahkeme, bireysel haklar ile millî güvenlik arasında, kiĢinin ülkesine geri dönmesini sağlayacak güvence verilmesi halinde dahi dengeleyici bir uygulama yapılmasını reddederek AĠHS 3.maddesinin mutlak niteliğini vurgulamıĢtır.396 AĠHM, Chahal davasında “nedensiz sınırdıĢı etme” konusuna değinmiĢtir. 131. paragraf aĢağıdaki Ģekildedir: “Bilinen vasıtaların kullanılmasıyla birlikte, kaçınılmaz şekilde devlet güvenliği tehlikeye girebilir. Ancak bu, devlet güvenliği ve terörizm halleri ile bunlara katılma iddiası durumunda; yerel yetkililerin, etkin olarak bunları kontrol 396 Mathew, P., a.g.e., s. 21. 141 etmemesi gerektiği anlamına gelmemektedir.”.397 j - Sınırlamaların Uygulanması ve Kavramın Jus Cogens Niteliği Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 31. maddesi hükmü gereğince bir andlaĢma; andlaĢma metninde bulunan sözcüklerin olağan anlamlarına göre ve iyi niyetle yorumlanmalıdır. AndlaĢmalar, son yasal metin ıĢığında ve devlet taraflarının, içinde insan hakları andlaĢmaları ile somut hukukî olaylara iliĢkin andlaĢmaların da bulunduğu, sonradan yapmıĢ oldukları andlaĢmalara göre yorumlanmalıdır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde düzenlenmiĢ olan Non-refoulement ilkesi, bu nedenle, yapılmıĢ olan ve ilkeyi içeren diğer andlaĢmalarla birlikte yorumlanmalıdır. Non-refoulement ilkesinin jus cogens özelliği, kiĢilerin kendilerini ve temel insan haklarını güvence altına alan, en önemli silahtır. Non-refoulement ilkesinin yükümlülüklerini uluslararası hukukun emredici normlarından kabul etmek önemlidir. Bu nedenlerle her türlü andlaĢma, ister çok taraflı ister iki taraflı olsun, ister devlet, isterse uluslararası teĢkilatlarca yapılmıĢ olsun, bu normla çeliĢki olması halinde geçersizdirler. Non-refoulement yükümlülüğü istisna kabul etmez, sınırlanmaz bir norm olarak uluslararası toplumun bütün devletleri tarafından bir bütün olarak kabul edilmekte midir? Diğer bir deyimle, Non-refoulement ilkesi uluslararası örf adet hukukunun bir parçası mıdır? Viyana AndlaĢmlar Hukuku SözleĢmesi, bir normun jus cogens nitelik kazanmasının sonuçları konusunda açıklık taĢımamaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi baĢlangıçta Non-refoulement ilkesini “jus cogens” niteliğinde belirlemiĢ olsa, sözleĢmenin 33/2 maddesinde yer alan istisnaların daha da sınırlı değerlendirilmesi gerekeceği değerlendirmesi yapılmaktadır. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesine göre, “jus cogens” niteliğindeki bir kuralla çeliĢen hüküm geçersiz 397 Bruin ve Wouters, a.g.m., s. 22. 142 olacaktır. Bir andlaĢmanın uluslararası hukuka aykırı olması halinde ise, onun geçerliliğini devam ettirebilmesi için öngörülen yollar bulunmaktadır. Ancak jus cogens niteliğinde bir norm söz konusu olduğunda, uluslararası toplum ancak böyle bir geçerliliği, kabul edilebilir sonuçlar yönünden değerlendirecektir. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 44. maddesi özellikle, 51, 52 ve 53 maddelerine aykırı andlaĢmaların, ayrı hükümlerinin de geçerli olamayacağını belirtmiĢtir. Hem 53. madde, hem de 71(1) maddeleri, andlaĢma sonuçlarının 53. maddeye göre geçersizliğine iliĢkindir ve böylesi bir andlaĢmanın, bütün olarak geçersizliğinin kabul edilmesi temel insani nitelikteki kurallardan hiçbirisinin ikincil karakterde ve önemsiz olmadığını vurgulamak için önemlidir. Ancak bir andlaĢma Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi‟nden önce yürürlüğe girmiĢ ve bu jus cogens niteliğindeki bir kurala zarar vermeksizin uygulanabilir nitelikteyse bölünerek uygulanabilir.398 1951 Mülteci SözleĢmesi, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesine aykırı değildir ve böylesi katı kurallar, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesindeki istisnaların bölünmesi mümkün değildir.399 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 64. maddesi, yeni emredici normların ortaya çıkması konusunda uygulanması daha uygun bir yasal çerçeve oluĢturmaktadır. 64. madde gibi 53. madde de, uluslararası toplumun jus cogens kurallarının bütünlüğünün korunması açısından güvence oluĢturmaktadır. 64. maddeye göre de, yeni emredici normlar ortaya çıktığı ve bunlar var olan bir andlaĢmaya aykırı olduğu takdirde bu andlaĢmanın sonlanması gerekmektedir.400 Bir andlaĢma, jus cogens niteliğindeki bir norma aykırı olduğu takdirde bu andlaĢma kendiliğinden geçersiz olmaz. Çünkü bu andlaĢma, belli bir dönem geçerli olmuĢ ve hükümler doğurmuĢtur. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 64. maddesi, gerek metni gerekse 398 399 400 Farmer, a.g.m., s. 36. Farmer, a.g.m., s. 36. Farmer, a.g.m., s. 37. 143 hazırlık aĢamalarındaki tasarılar, hiçbir Ģekilde uluslararası kamu düzenine aykırı olan andlaĢmaların bölünebilirliğini ihtimal dıĢı bırakmamıĢtır.401 Gerek mülteci hukukunda gerekse iĢkenceye iliĢkin sözleĢmede, Nonrefoulement ilkesi aynı amaca hizmet eder Ģekilde düzenlenmiĢtir. ĠĢkencenin yasak olması ve hayatın korunması emredici norm olarak düzenlenmektedir. Bu nedenlerle Non-refoulement ilkesi, daha da emredici bir nitelik kazanmaktadır. Ancak burada kesinlikle istisna ya da sınırlama söz konusu değildir. Geleneksel uluslararası hukuk ya da iĢkencenin yasak olmasına iliĢkin konulardaki geliĢmeler, 1951 Mülteci SözleĢmesi hakkında yapılan önceki yorumları geçersiz kılmamaktadır. SözleĢmenin 33/2 maddesindeki istisnalar iĢkence, gayri insani ya da küçük düĢürücü davranıĢ ihtimali olan hallerde uygulanamaz. Jus cogens niteliğinde bir kuralın ihlâl edilmesi, hatalı olarak, uluslararası toplum tarafından böylesi bir hükmün hiçbir Ģekilde sınırlandırılmasının mümkün olmayacağı Ģeklinde yorumlanmaktadır.402 Aslında Non-refoulement ilkesinin, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen sınırlandırmaları, teknik bir sınırlama değildir. Çünkü jus cogens niteliğindeki bu kural için öngörülen sınırlandırmalar, her yerde eĢit olarak uygulanmaktadır. Jus cogens niteliğindeki Non-refoulement ilkesi, esas olarak hiçbir sınırlanma öngörmemektedir. Bu, sözleĢmenin 42. maddesinde belirtilen akit devletlerden hiçbirisinin, Non-refoulement ilkesine çekince koyamayacağına iliĢkin hükmün doğal bir sonucudur. Ġlkenin sınırlanmasına iliĢkin çıkartılması gereken mantıklı sonuç; böylelikle devletlerin, hukuka uygun davrandıkları iddiasıyla, ilkeyi ihlâl etmesi, bölmesi ya da bölgesel olarak uyumlaĢtırma gerekçelerine dayanmasının önüne geçmektir. Böylelikle istisnaların aĢırı geniĢlemesi suretiyle, ilkenin bölgeselleĢmesinin de önüne geçilmiĢtir. Ġlkenin bu nitelikte kabul edilmesinin doğal sonucu, devletleri kendilerine özel ve bölgesel itirazlara dayanmaktan alıkoymaktır. 401 402 Farmer, a.g.m., s. 37. Farmer, a.g.m., s. 34. 144 Ġstisnaların aĢırı Ģekilde geniĢletilmesinin doğal sonucu, bunların sınırlandırma olarak adlandırılmasa dahi, uygulamada aynı sonucu doğurarak gerçek anlamda ilkede bölünme ve bölgeselleĢmeye neden olacak olmasıdır. Farmer bu anlamda böylesi bir bölgeselleĢmenin BirleĢik Devletler ve Avrupa ülkeleri dikkate alındığında, ciddi Ģekilde ilkenin varlığı yönünde tehdit oluĢturduğu düĢüncesindedir.403 k - Güvence Sağlanması Avrupa Komisyonu‟nun gelecekte, “gerekli güvenlik teminatını sağladıktan sonra sınırdıĢı etmenin mümkün olacağı” yönünde, AĠHS 3. maddesinin yorumlanması konusunda, Komisyona talimat önerisinde bulunmayacağı düĢünülemez.404 Suresh Davasında, Sri Lanka otoriteleri, Kanada hükümetine Suresh‟in herhangi bir iĢkenceye maruz bırakılmayacağı konusunda teminat vermiĢlerdir. Kanada Temyiz Mahkemesi, bu güvenceyi yetersiz bulmuĢ, teminata güvenmenin güçlüğünü belirtmiĢtir. Yabancının gönderilmesinde, orjin devlet tarafından güvence verilmesi, tehlike değerlendirmesinde etkileyici değerlendirilebilir. Soering-BirleĢik Krallık davasında, AĠHM, suçlunun iadesi halinde AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edilip edilmediği değerlendirmesini yapmıĢtır. Çünkü iadeye konu ülkede, idam cezası bulunmaktadır ve bu nedenle baĢvuran büyük bir ihtimalle “ölüm sırası fenomeni” ile karĢı karĢıya kalacaktır. AĠHM‟ne göre güvenceler, önemli derecede ölüm cezası tehlikesini azaltmalıdır. Ġngiliz yetkililer güvencelerin böyle bir tehlikeyi önemli derecede azaltmadığı görüĢündedir. Ölüm cezasının yerine getirilmesinde ve BirleĢik Krallık yetkililerinin istekleri nazara alındığında, bu olayda yargıçlar ve devlet temsilcisi tarafından böyle bir görüĢ bildirilmiĢ, ancak federal yetkililer herhangi bir güvence 403 404 Farmer, a.g.m., s. 35. Bruin ve Wouters, a.g.m., s.26. 145 vermemiĢlerdir.405 Soering davasında, güvence konusu açıktır. Eğer idam cezasının yerine getirilmeyeceğine iliĢkin esaslı bir güvence verilirse, ölüm sırası fenomeni ortadan kalkmıĢtır ve AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edildiği de bu durumda ileri sürülemez. Fakat böylesi durumlarda yasal olan cezanın yerine getirilmemesi ya da hüküm altına alınmamasından daha karmaĢık olan, kiĢinin hukuk dıĢı iĢkenceye ya da gayri insani ya da küçültücü muamele ya da cezaya konu olması halidir. Yabancının verilen güvenceyle sınırdıĢı edilmiĢ olması ile dengeleyici hareketten kaçınılabilir ve yasaklanmıĢ hareketlere konu olma tehlikesi söz konusu olabilir. 12 - Sağlık Bakımlarının Sağlanmaması Nedeniyle Refoulement Ġlkesi HIV virüsü taĢıyanlar açısından Non-refoulement ilkesi yeter derece koruma sağlamamaktadır.406 Dahası bu hastalar hukuk dıĢı sınırdıĢı edilmeler sonrasında da yetersiz tedavi koĢullarıyla yaĢamlarını sürdürmektedirler. Güney Kore‟de pek çok ülkede olduğu gibi HIV virüsü taĢıyan vatandaĢ olmayanlar sınırdıĢı edilmekte, üstelikte bunların gönderilme imkânları dahi dikkate alınmamaktadır. Körfez ülkelerinden Suudi Arabistan ve BirleĢik Arap Emirlikleri bu hastalıkları taĢıyanları gözaltına almakta, bu iĢlem herhangi bir tedavi imkanı olmaksızın aylarca sürebilmektedir. Güney Afrika Cumhuriyeti, Anayasal olarak geri göndermeme ilkesini düzenlemesine rağmen bu hastalıkla karĢı karĢıya kalan sığınma arayanları sınırdıĢı edebilmektedir. BirleĢik Devletler ülkeye giriĢte aradığı sıkı koĢullara rağmen ülkesine girmiĢ olan kiĢilerden bu virüsü taĢıyanları zulüm altında olması muhtemel ülkeye göndermemektedir. Todrys, devletlerin uluslararası hukuka göre sınırlarını kontrol etmek ve kimleri kabul kimleri sınırdıĢı etmek konusunda ayrımcılık yapmamak, insanlık dıĢı 405 406 Bruin ve Wouters, a.g.m., s.27. Todrys, Katherine Wiltenburg (2009), Returned to risk:deportation of HIV-positivie migrants Newyork: Human Rights Watch Organization Deutsche AIDS Hilfe e.V. European AIDS Treatment Group African HIV Policy, s. 1. 146 davranma yasağına uymak, aile hayatına ve diğer insan haklarına saygı göstermek ve mülteci hukukunun korumalarına uymak zorunda olduğunu belirtmektedir. Bölgesel düzeyde AĠHM ve Ġnsan Hakları Amerika komisyonu da insan hakları temelinde HIV virüsü taĢıyanların sınırdıĢı edilmesini yasaklamaktadır. HIV/AIDS virüsü bulunan durumlarda yeter derecede sağlık bakımlarının sağlanmaması Amerika, Kanada ve Avustralya‟da sığınma nedeni olarak kabul edilmektedir.407 Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına iliĢkin Avrupa Konvansiyonu da hiç kimsenin iĢkence ve insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele ya da cezaya konu edilemeyeceğini belirtmektedir. D.- BirleĢik Krallık davasında St Kitts408 yerlisi olan baĢvuranın ileri derecede AIDS hastası olması nedeniyle sınırdıĢı edilmesini SözleĢme‟nin 3. maddesinin ihlâli olarak değerlendirmiĢ; mahkeme söz konusu ada ülkesinde yeterli tedavi imkânlarının olmaması, aile bakımının bulunmaması gibi kesin ve belirleyici istisnai durumların bütün olarak gayri insani davranıĢ olarak değerlendirmiĢtir. Bu yoruma rağmen AĠHM, HIV virüsüyle yaĢayan kiĢilerden sınırdıĢı edilmiĢ olması halinde aynı yorumu uygulamamıĢtır.409 Sağlık yardımlarının sağlanması ya da sağlanmaması yönünden Nonrefoulement ilkesinin uygulanması gerek lâfzi yorumla gerekse sözleĢmenin amaçlarına uygun düĢmemektedir. Ancak AĠHM kararları gereğince ve çok istisnai olarak AĠHM kararlarıyla AĠHS uygulama alanı bulabilmektedir. Ancak burada geliĢen insan hakları hukuku anlayıĢı ve ilkenin dinamik yorumlanması gerekliliği dikkate alındığında kiĢilerin sağlık yardımlarının gönderileceği ülkede sağlanmaması ya da sağlanamaması durumlarının da Non-refoulement ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Göz göre göre kiĢilerin sağlık yardımlarının yetersizliği, imkânsızlığı sonucu ölmesine ya da acı çekmesine neden olacak bir yaklaĢım kabul edilemez. GeliĢmiĢ ülkelerdeki teknolojik geliĢmeler, tıptaki ilerlemeler bütün 407 408 409 Foster, Michelle (2009)”Non-refoulement on the basis of Socio-Economic Deprivation: The Scope of Complementary Protection in International Human Rights Law” New Zealand Law Review Part II University of Melbourne Legal Studies Research Paper No.467. s.257-310. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1605822 eriĢim: 15.08.2011. Orta Amerika ve Karayipler bölgesinde ülke olup Ġngiltere‟den ayrılıĢı 1983 yılındadır. http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis eriĢim: 01.06.2011. Todrys, a.g.e., s. 7. 147 insanlığın ortak malıdır. Bu haktan yararlanmanın geri gönderme iĢlemini gerçekleĢtirmek suretiyle sınırlanması düĢünülemez. 13 - Vatansız kiĢilerin Statüsüne ĠliĢkin 1954 SözleĢmesi ve Non-refoulement Ġlkesi VatandaĢ olmayan kiĢiler, bulundukları devlet içerisinde en savunmasız ve insan hakları kötüye kullanılabilen ya da sınırlı insan haklarına sahip toplumdan soyutlanmıĢ ve bunun sonucu marjinalleĢmiĢ kiĢilerdir.410 1954 SözleĢmesi milliyetten yoksun bırakılan kiĢilere iliĢkin sözleĢme olup, hükümleri 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne benzer. Her iki sözleĢme arasında en önemli fark, Non-refoulement ilkesinin sözleĢmede yer almamasıdır. Bu ilkenin sözleĢmede yer almamasının nedeni, zulüm korkusunun giderilmesinin Vatansızlar SözleĢmesi‟nin asıl amacı olmamasıdır. Vatansızlar, bulundukları ülke içerisinde 1951 Mülteci SözleĢmesi kapsamındadırlar. 1954 Vatansızlar SözleĢmesi yasadıĢı giriĢ ve kalıĢı cezasızlık nedeni olarak kabul etmemiĢtir. Yani sözleĢmenin asıl amacı tabiiyetin varolmaması nedeniyle millî düzenlenmesidir. 411 korumadan istifade edemeyen kiĢilerin durumlarının Vatansızlar 1951 Mülteci SözleĢmesi Ģartları bulunduğunda bu hükümler gereğince korumadan istifade edeceklerdir. SözleĢmeyi yaklaĢık 57 ülke imzalanmıĢ ve buna ek olarak yine 21 ülke tarafından da 1961 Vatansızlığın Azaltılması sözleĢmesi imzalanmıĢtır 14 - BM Çocuk Hakları SözleĢmesi Uluslararası alanda, Somali ve Amerika dıĢında 1989 Çocuk Hakları 410 411 Edwards, Alice ve Fertsman Carla (2009), “Humanising non-citizens: the convergence of human rights and human security” Alice Edwards ve Carla Fertsman(Ed.) (3-46) Human Security and Non-Citizens Law Policy and International Affairs, New York:Cabridge Üniversitesi Yayınları, s. 39. Karlsen Elibritt (2009),”Complementary Protection for Asylum Seekers-overview of the international and Australian legal frameworks” Avustralya Parlamentosu, Parlamento Hizmet Bölümü, Parlamento Kütüphanesi, AraĢtırma ÇalıĢması.s.1-65, s. 14. http://www.aph.gov.au/Library/pubs/rp/2009-10/10rp07.pdf eriĢim: 29.12.2011 148 SözleĢmesi en geniĢ ölçüde onaylanan insan hakları sözleĢmesidir.412 SözleĢmenin 3. maddesi çekinceye konu edilemeyen, bütün ülkeler yönünden bağlayıcı maddedir: “Madde 31- Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. 2- Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar. 3- Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetim yeterliliği açısından yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”413 Aynı sözleĢmenin 37(a) maddesine göre hiçbir çocuk iĢkence veya diğer zalimce, insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı muamele ve cezaya tabi tutulamaz. Söz konusu madde, ister tek baĢına ister ailesi ile birlikte olsun iltica ya da sığınma baĢvurusunda bulunan çocuklar için geçerlidir.414 ĠĢte bu hüküm gereğince çocuklar için, 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(A) (2) maddesinde belirtilen mülteci tanımlaması ile tamamlayıcı koruma hükümlerinin dikkate alınması gerekecektir.415 Bu, özellikle Ģiddetten kaçan çocuklar için değerlendirilecektir. Çocukların söz konusu olduğu her türlü uygulamada, mutlak surette koruyucu yükümlülüklerin dikkate alınması gerekir. Böylece çocuklarla ilgili 412 413 414 415 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 323. Türkiye tarafından 14.09.1990 tarihinde imzalanmıĢ olan SözleĢme 23.12.1994 günlü Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilmiĢ ve 27.01.1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıĢtır. EkĢi, Nuray(2008),”Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller” s. 28, 35. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82. Sayı:6, Yıl 2008. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324. 149 mülteci olaylarında, “tamamlayıcı koruma” dayanağı oluĢturulmuĢ olmaktadır. Çocuk Hakları Komitesi, yer değiĢtirmenin bütün aĢamalarında yukarıda belirtilen ilkeye uygun hareket edilmesini vurgulamıĢtır.416 Aynı Ģekilde AB Vasıf Yönergesi‟nde çocuklar söz konusu olduğunda, uluslararası koruma gereği “en iyi uygulama”nın dikkate alınması gerektiği hüküm altına alınmıĢ417 ve 2005 Yürütme Komitesi de devletleri, çocuklarla ilgili en iyi uygulama ile aile birleĢtirmesinin sağlanmasını tamamlayıcı korumanın gerçekleĢtirilmesi açısından vurgulamıĢtır.418 Çocuklarla ilgili alınacak mülteci koruması kararlarında, ister tek baĢına, ister aile birleĢtirmesi gereği olsun Çocuk Hakları SözleĢmesi‟nin 3. maddesi öncelikle dikkate alınmalıdır.419 Mahkemeler de, çocuğun ebeveynleri hakkında karar alırken çocukların en iyi Ģartlarda olması gerekliliğini dikkate almalıdır.420 Yetkililer bu durumda dahi, aile birleĢtirmesini dikkate almalıdır. Ebeveynlerin ülkeye daha önce giriĢleri reddedilmiĢ olsa bile ikamet izni ve aile birleĢtirmesi için çocukların durumu dikkate alınmalıdır.421 Bir çocuğun normal Ģartlar altında durumunun yetiĢkinler gibi değerlendirilmesi gerekmesine rağmen, çocuğun zihinsel geliĢimi dikkate alınarak ebeveynlerin sığınma talepleri değerlendirilmelidir.422 15 - Geleneksel Hukukun Parçası Olarak Non-refoulement Ġlkesi Lauterpacht-Bethlehem geleneksel hukukun bir parçası olarak ilkenin iki baĢlık 416 417 418 419 420 421 422 Çocuk Hakları Komitesi Genel Yorum No.6 (2005), “Refakatçisi Bulunmayan ve Ayrı Çocukların Kaynak Ülkesi DıĢında Bulunmaları Halinde DavranıĢ”, UN belge CRC/GC/2005/6. para.19. AB Vasıf Yönergesi m. 5. Yürütme Komitesi Kararı No.103, (2005), para. (n). Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 324. 150 altında incelenmesinin uygun olacağı görüĢündedir: a- Mülteci metinlerinde, b- Ġnsan Hakları metinlerinde.423 a - Mülteci Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi Mülteci kabul eden ülkeye geldiğinde, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile geniĢletilmiĢ haklara sahiptir. Ancak kendisi de kabul eden ülkenin kamu düzenine ve yasalarına saygı göstermek zorundadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan haklar ancak mülteci statüsünün verilmiĢ olması halinde tanınmaktadır. “Sığınma arayıĢında olan kiĢiler” bu anlamda usûl iĢlemleri halen devam etmekte olan kiĢiler olup, 1951 Mülteci SözleĢmesi gereğince koruma altında olmamakla birlikte Nonrefoulement hakkını korumaktadırlar. Non-refoulement ilkesinin geleneksel hukukun bir parçası olmasının sonuçları Ģunlardır: a - Ġlke, bütün devletler ve devletlerin alt organları yönünden bağlayıcıdır. b -Hangi Ģekilde gerçekleĢtirildiği önemli olmaksızın sınırlardan geri gönderme de dahil olmak üzere geri göndermenin her türlü Ģekli ilkenin koruma alanı içindedir ve koruma alanına mülteci ve sığınma arayanlara yönelik: - Zulüm tehdidi, - ĠĢkence, zulüm, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza veya, - Hayata, fiziksel bütünlüğe ya da özgürlüğe yönelik tehdit eylemlerini kapsamına almaktadır. c - Mülteci ya da sığınmacının doğrudan tehdit altında olmadığı ancak gönderildiği ülkeden de baĢka bir zulüm tehlikesi bulunan ülkeye gönderilmesi bu kapsamda yer almaktadır. d - Yalnız ulusal güvenlik ve kamu güvenliği nedenlerinin gerektirmesi halinde, istisna uygulanması mümkündür. Ancak bu halde dahi, zulüm tehlikesinin, iĢkence, 423 Lauterpacht Sir Elihu,Daniel Bethlehem, (2001), The Scope and Content of the Principle of Non-refoulement s. 72,73, para. 221. http://www.unhcr.org/419c75ce4.html eriĢim: 15.08.2011. 151 insanlık dıĢı davranıĢ ya da cezanın söz konusu olduğu ve ilkenin sınırlama kabul etmez niteliği gereği geleneksel insan hakları alanına girmesi halinde istisna hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. e - Ġstisna hükümlerinin uygulanması halinde, bunlar sınırlayıcı Ģekilde hukukî usûllerle uyumlu olarak, kiĢinin öncelikle alınması gereken bütün tedbirler alındıktan sonra güvenilir üçüncü ülkeye kabulü sağlanmalıdır.424 b - Ġnsan Hakları Metinlerinde Non-refoulement Ġlkesi Hem mülteci metinlerinde hem de insan hakları belgelerinde kavramın içeriğini belirtmek devlet uygulamaları ve yargı kararlarıyla mümkündür. Ġncelemenin bu Ģekilde yapılması da kavram üzerinde uluslararası alanda nasıl bir genel kabul olduğunu göstermektedir.425 Hakların oldukça soyut olarak düzenlenmiĢ oluĢu ve zorlayıcı bir mekanizmanın bulunmaması nedeniyle 1951 Mülteci SözleĢmesi sisteminin insan hakları metinleri kadar güvence oluĢturmadığı söylenebilir. Ġlke genel olarak iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza metinlerinde formüle edilmiĢtir. Bu durumda üç ihtimalli değerlendirme yapılmasını gerekmektedir: aa- Geleneksel olarak iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve ceza alanı ĠĢkencenin yasaklanması konusunda genel olarak uluslararası hukukta uzlaĢma vardır.426 Hatta ilkenin jus cogens nitelik kazanması yönünde de öneriler bulunmaktadır. 424 425 426 Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 72,73. para. 221. http://www.unhcr.org/419c75ce4.html eriĢim: 15.08.2011. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 72. para. 220. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 72. para. 221. 152 Ġnsan haklarının korunması konusunda, Non-refoulement ilkesine iliĢkin bu tip hükümler BMMSHS 7. Maddesi‟nde AĠHS 3. Maddesi‟nde Banjul ġartı 5. maddesinde ve Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 5(2) maddesinde yer almaktadır. Bunların içerisinde en dar manada uygulama alanına sahip olanı ĠKS‟dir. Çünkü bu sözleĢmenin amacı iĢkenceyi diğer zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü hareket ya da cezadan ayırt etmektir.427 Bu hükümlerin, geleneksel hukuk statüsünde olduğuna dair delillerin ise diğer baĢka sözleĢmelerde de yer aldığını belirten Lauterparcht-Bethlehem, bunları Ģu Ģekilde sıralamaktadır: 1- Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 5. maddesi “hiçkimsenin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da cezaya konu edilemeyeceğini” düzenler. 2- Herkesin ĠĢkence, Zulüm, Ġnsanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü DavranıĢ ya da Cezaya KarĢı Korunması Bildirgesi: BM Genel Kurulu tarafından 1975 yılında kabul edilmiĢ olan bildirgede “iĢkence; zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da cezanın kötüleĢtirilmiĢ ve kasıtlı Ģeklidir.” hükmüne yer verilmiĢtir. Böylesi hareketler “BM SözleĢmesi amaçlarının inkârı ve Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile oluĢturulan temel özgürlüklerin ve insan haklarının ihlâli” olarak nitelendirilmiĢtir.428 3- AĠHS‟nin 3. maddesi hükmü, 4- BMMSHS diğerleri yanında 7. maddesi hükmü, 5- Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 5(2) maddesi, diğerleri yanında “hiçkimsenin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı davranıĢ ya da cezaya konu edilememesi” hükmü, 6- Banjul SözleĢmesi 5. Maddesi‟nde diğer hükümler yanında “hiçkimsenin iĢkence, zulüm insanlık dıĢı davranıĢ ya da cezaya konu edilememesi” hükmü.429 427 428 429 Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 73. para. 222. BM Genel Kurulu Kararı 3452(XXX), Herkesin ĠĢkence, Zulüm, Ġnsanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü DavranıĢ ya da Cezaya KarĢı Korunması Bildirgesi, 9 Aralık1975, Madde 1 ve 2 aktaran: Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 74. para. 223. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 74,75. para. 223. 153 Hükümler değerlendirildiğinde, Lauterparcht-Bethlehem, aslında yasaklanan eylemlerin tamamının bir bütün olduğunu, mahkemelerin burada yasaklanan eylemler açısından kiĢiye vermiĢ oldukları acı derecesini dikkate alarak farklı nitelendirmeler yaptıklarını belirtmektedir.430 ĠHK de BMMSHS 7. maddesine iliĢkin yapmıĢ olduğu değerlendirmede, bu kapsamda belirtilen eylemlerin tam bir listesini yapmanın düĢünülmediğini, bu hareketler arasındaki ayrımın; eylemin doğal özelliğine, Ģiddetine, amacına bakılması gereğini belirtmektedir.431 ĠHK; iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve cezanın açıkça gelenek hukuku statüsünde olduklarını Genel Yorum 24 (52) (1994) te BMMSHS gereğince izin verilen çekinceler konusunda yapılan değerlendirmede belirtmiĢtir.432 Uluslararası gelenek hukukunun BMMSHS‟nde belirtilen bu hükümlerine pek tabidir ki çekince getirilebilmesi de mümkün değildir. Zulüm, insanlık dıĢı davranıĢ veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza ve iĢkencenin yasaklanmasına iliĢkin hükümden ayrı olarak da geleneksel hukuk statüsünde olduğu, BM Genel Kurulu 39/118 sayılı 14 Aralık 1984 günlü Adaletin Yönetiminde Ġnsan Hakları kararında da vurgulanmıĢtır. Zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza da iĢkence hükümlerinde olduğu gibi norm yaratıcı karakterdedir.433 Ġlkenin sözleĢmedeki düzenleniĢ Ģekli bunun gerçekte tek bir bütün oluĢturduğunu göstermektedir. Ġlkenin bölünmesine iliĢkin delil de bulunmamaktadır.434 bb- Non-refoulement ilkesinin iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ve cezanın geleneksel olarak yasaklanmasının temel bir parçası oluĢu 430 431 432 433 434 Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 75. para.224. Ġnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum No.20(1992),HRI/GEN?1/Rev.1.28 Temmuz 1994 para. 4.aktaran: Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 75. para. 224. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 75. para. 225. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 76. para. 228. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 76. para. 228. 154 Bu konu, ilk olarak AĠHM tarafından 1989 yılında Soering davası ile ilgili değerlendirilmiĢtir. Mahkeme; AĠHS 3. maddesinde belirtilen iĢkence, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza hükmünden kiĢilerin böyle bir riske maruz kalacakları ülkeye değerlendirmiĢtir. gönderilmemeleri hükmünün daha öncelikli olduğunu 435 Mahkemenin gerekçesi sonraki davalarda da benzer Ģekillerde olmuĢtur. Lauterparcht-Bethlehem, örnek olarak, terörizmle mücadele gereğince ulusal güvenlik dikkate alınarak verilen Chahal-Ġngiltere kararını göstermektedir. AĠHM kararları Ġnsan Hakları Komitesi‟nin BMMSHS 7. maddesine iliĢkin, 20 Numaralı Genel Yorumu (1992) ile yankılanmıĢtır.436 Komite de bu kararlarla uyumlu Ģekilde karar vermeye baĢlamıĢtır. Chitat Ng-Kanada da davası örnek olarak gösterilebilir.437 Bu davada, baĢvuranın, Kanada‟dan ölüm cezası ihtimalinin bulunduğu Amerika‟ya iadesi gündeme gelmiĢ ve Komite; seçimlik protokolü onaylamamıĢ olan Amerika‟ya iadenin, Kanada‟nın sözleĢme ile güvence altına alınan hakları ihlâl etmesi tehlikesini vurgulamıĢtır. Böylesi bir durumda, iade iĢlemi kiĢinin iade edileceği ülkede sözleĢme haklarının ihlâl edileceği yönünde gerçek bir risk bulunması ve buna rağmen iadesinin gerçekleĢtirilmesi halinde, sözleĢme haklarını ihlâl etmiĢ olan, öncelikle iadeyi gerçekleĢtirmiĢ olan ülkedir.438 Lauterparcht-Bethlehem, Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi 5 (2) maddesi ile Banjul SözleĢmesi 5. maddesinde de yer verilmiĢ olan ilkenin ilgili sözleĢme organlarınca farklı yorumlanması için geçerli bir sebep bulunmadığını, Afrika Ġnsan ve Halklar Komisyonu‟nun dahi BaĢvuru 97/93 sayılı kararıyla bu yönde görüĢ oluĢturduğunu belirtmektedir.439 Modisse-Botswana kararında, diğer konularla birlikte, kiĢinin Botswana ve Güney Afrika arasında oluĢturulan insansız bölgeye 435 436 437 438 439 Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 77. para. 231. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 79. para. 233. ĠletiĢim No.469/1991, Chitat Ng-Kanada Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 5 Kasım 1993 günlü Değerlendirmesi aktaran Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s.79. para. 234. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 79. para. 234. Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 80. para. 236. 155 sınırdıĢı edilmesi zulüm ve insanlık dıĢı davranıĢ olarak yorumlanmıĢtır.440 cc- Geleneksel iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da cezanın parçası olarak Non-refoulement ilkesinin kapsamı ĠKS‟nin 3. maddesinde açıkça geri göndermenin yasaklanması dıĢında Nonrefoulement ilkesi insan hakları metinlerinde iĢkence, zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza konusunda dolaylı yoldan çıkartılan bir ilkedir.441 Ġnsan hakları metinlerinde yer alan Non-refoulement ilkesi, kavramın doğası gereği daha çok bireysel değerlendirmelere dayanmaktadır. Bu konu Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 20 sayılı 1992 tarihli Genel Yorum‟unda “BMMSHS 7. maddesinde amaçlanan; insan saygınlığını, fiziksel ve aklî bütünlüğünü korumaktır.”442 hükmüyle pekiĢtirilmiĢtir. 16 - Non-refoulement Ġlkesine Alternatif Koruma Yöntemleri Ġlkeye alternatif olarak geliĢtirilen koruma yöntemleri Ģunlardır: 1- Güvenilir üçüncü ülke uygulaması. 2- GeçiĢ Bölgesi OluĢturulması: Havaalanları ya da limanlarda oluĢturulabildiği gibi ülke sınırlarında da oluĢturulmakta, sığınmacılar için geçici koruma sistemi sağlanarak, ülkeye kalıcı yerleĢmenin önüne geçilmesinin önlenmesi, çevrenin korunması ya da kamu düzeni ve güvenliğin sağlnması gibi amaçlarla oluĢturulmaktadır. 3- Geçici Koruma, 4- Ġlk varıĢ ülkesi: GeçiĢ ülkelerinden hedef ülkelere geçiĢ sırasında ilk güvenilir 440 ĠletiĢim No.97/93, Modisse-Botswana, raporlanmamıĢ, alıntılayan Ankumah, Afrika Ġnsan ve Halk Hakları Komisyonu, aktaran Lauterparcht-Bethlehem,a.g.e., s. 79. para. 234. 441 ĠletiĢim No.469/1991, Chitat Ng-Kanada Ġnsan Hakları Komitesi‟nin 5 Kasım 1993 günlü Değerlendirmesi aktaran: Lauterparcht-Bethlehem, a.g.e., s. 81. para. 238. 442 Ġnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum No.20(1992),HRI/ HEN/1/Rev.1,28 Temmuz 1994, para.2) 156 ülkenin sığınma baĢvurusunu değerlendirmesini esas alan uygulama. Alternatif koruma yöntemleri, mahkeme ve kurullar ile doktrinde bir kısım yazarlar tarafından ilkeye uygun olarak değerlendirilmektedir. Ancak bu uygulamaların; Non-refoulement ilkesinin temelini oluĢturan 1951 Mülteci SözleĢmesi ve oluĢturulan hak ve yükümlülüğü daha da geniĢleten ĠKS, BMMSHS ve AĠHS sistemleri ve bölgesel mülteci ve insan hakları sözleĢmelerinin geliĢimine ve Non-refoulement hakkının doğasına aykırı olduğu yönünde görüĢler de bulunmaktadır. Bu bölümde alternatif koruma sistemlerinden ikisi, Geçici Koruma ve Güvenilir Üçüncü Bölge uygulamaları incelenecektir. a - Geçici Koruma Devletler çoğunlukla geleneksel mülteci hukukundan kaynaklanan hakları ve özellikle geri göndermeme hakkını vermekte ancak mülteci statüsü vermemektedir ve bu durum, sözleĢme mültecileri kavramını giderek zayıflatmaktadır.443 Geçici koruma uygulaması, daha çok yoğun mülteci akınlarında uygulanan bir sistem haline gelmiĢ, mülteci tanımına uymasına rağmen bu statü verilmeyen kiĢilere geçici koruma sağlanması, kabul eden ülkeler açısından kurtarıcı bir ara formül haline gelmiĢ ve insani felaketle yüzyüze kalan mülteciler kategorisi oluĢturmuĢtur.444 Geçici koruma sistemi, bir bakıma devletlerin sistemden beklentilerini karĢılamıĢ, bir taraftan insanî hukuk ilkelerine uygun bir koruma sistemi sağlanırken, diğer taraftan kiĢilerin kendi ülkeleri içerisinde “devamlı” yerleĢmelerinin önüne geçilmiĢtir. Bu konu özellikle geçici korumanın bitmesi halinde devletlere sığınmacılara sağlanacak hakların sınırları ve kapsamı konusunda geniĢ bir takdir yetkisi vermiĢtir. Bu düĢüncelerle devletler, koruma sistemini kolaylıkla iç hukuk 443 444 Rodger, a.g.m., para. 65. Rodger, a.g.m., para. 66. 157 değerlendirmeleriyle yumuĢatabilmekte ve genellikle geçici koruma sistemiyle birlikte sığınma arayan kiĢilere sınırlı bir zaman tanımaktadırlar. Bu nedenlerle geçici koruma sistemi ile güvenlik konusu daha az önemli hale gelmekte ve daha çok zaman kazandırıcı olmaktadır. ĠĢte bu nedenlerledir ki, geçici korunan kiĢilere hangi hakların sağlanacağı konusunun açıklığa kavuĢturulması ve uluslararası hukuk sistemiyle tanınan bir geçici koruma sistemi sağlanması, sığınmacılarla korunması gereken devlet çıkarları açısından denge oluĢturacaktır.445 AB‟de geri göndermeme ilkesi üzerindeki tartıĢmalar ve fiilî olarak ilkenin ihlâl edildiği durumların gözlemlenmesiyle birlikte, AB içinde bunun yerini alabilecek politikalar geliĢtirilmeye baĢlanmıĢtır. Geçici Koruma olarak adlandırılan ve kitlesel akınlar sırasında ülkelerin kendilerini korumak için geliĢtirdikleri bu geçici politika, AB içinde yer etmeye baĢlamıĢ, kalıcı yerleĢim ve sürekli koruma yerine geçici çözüm olarak benimsenmeye baĢlanmıĢtır. Ancak bu tip uygulamalar, mülteci haklarını savunan çevrelerce geri göndermeme ilkesine bir tehdit olarak görülmektedir. 1998 Temmuz‟unda Avrupa Komisyonu taslağında geçici korumadan yararlanacak olanlar, yaĢadığı yeri terk eden ve ülkede devam eden koĢullar yüzünden insanî koĢullarda güvenle evine dönmesi mümkün olmayan üçüncü devlet vatandaĢları ya da devletsiz tabir edilen göçmenler olarak belirlenmiĢ olup bunlar: - Silahlı çatıĢma veya sürekli Ģiddet olaylarının hakim olduğu bölgelerden kaçanlar, - Sistematik ya da geniĢ çaplı insan hakları ihlâllerine maruz kalacağına iliĢkin ciddi bir risk altında bulunanlar ve özellikle etnik veya dinî zulüm üzerine odaklanmıĢ kampanyalarla köken ülkelerini terk etmeye zorlanmıĢ belli bir gruba dahil insanlardan oluĢmaktadır. SömürgesizleĢtirme sürecinde Afrika kıtasında gerçekleĢen silahlı çatıĢmalar, 1970‟lerin sonu ve 1980‟lerin baĢında Güneydoğu Asya‟dan yaĢanan kitlesel kaçıĢlar, eski Yugoslavya ve Kosova mültecilerine Avrupa‟da geçici güvenlik 445 Rodger, a.g.m., para. 69. 158 sağlama giriĢimleri, geçici koruma prensibinin uygulamadaki örnekleri arasında sayılmakla birlikte Avrupa Komisyonu‟na göre kitlesel göç hareketlerine karĢı özel prosedürler geliĢtirmenin gerekliliğini de göstermiĢtir. Geçici koruma sistemi maliyetleri düĢürmekte, geçici nitelikte olduğundan yerli halk tarafından daha çok kabul görmekte ancak mülteciler yönünden belirsizlik sürmektedir. Bu sistem, özellikle ekonomik göçmenlerin sığınma prosedürünü arka kapı olarak kullanmalarının önüne geçmekte, ancak bu sistemin yasalaĢması konusunda isteksizlik gözlenmektedir. Ġlkenin uygulanma süreci iki andlaĢma içinde yer bulmaktadır. Ġlki Maastricht AndlaĢmasındaki ilkelere dayalı olarak oluĢturulan ancak bir bağlayıcılığı olmayan gündelik sorunları çözmeye yönelen taslak ve ikincisi Amsterdam AndlaĢması ıĢığı altında yönergelere dayanan minimum standartlardır. 5 yıl içinde üçüncü ülkelerden gelen ve geldikleri ülkeye geri dönemeyecek durumda olan yerinden edilmiĢ kimselere ve bunun dıĢında kalan uluslararası korumaya ihtiyaç duyanlara sağlanacak geçici korumanın minimum standartların belirlenmesi Amsterdam AndlaĢmasıyla gündeme gelmiĢ ve bir anlamda geçici korumanın yasalaĢma süreci hızlanmıĢtır. Amsterdam‟da alınan kararlar sonrasında konuyla ilgili ilk bağlayıcılığı olan yasal belge çıkarılmıĢ, 20 Temmuz 2001 tarihli bir yönerge kabul edilmiĢtir. Dolayısıyla geçici koruma mekanizması, yasal anlamda ilk kez bu yönergeyle oluĢturulmuĢ ancak henüz kullanımına ihtiyaç duyulmamıĢtır. Yönergede kabaca oturma ve çalıĢma izinleri, azınlıklar için eğitim ve sağlık hizmetleri gibi konularda haklar sayılmakla birlikte 31 Aralık 2002 tarihine kadar üye devletlerin iç hukuklarında konuyla ilgili değiĢiklikleri yapmaları öngörülmektedir. b - Güvenilir Üçüncü Devlet Uygulaması Mülteci tanımının geniĢlemesi, mülteci sayılarının giderek artması devletleri bu 159 yükümlülüklerinden kaçınabilecekleri yollar arayıĢına itmiĢtir. Güvenilir üçüncü devlet uygulaması da bu uygulamalardan birisi olup 1970‟li yıllarda ortaya çıkan ilk varıĢ ülkesi kavramının 1990‟lı yıllarda geliĢtirilmiĢ Ģeklidir.446 Devletler, sığınma arayan kiĢilere, sığınma vermek ya da mülteciler için daimi oturacak yer sağlamak yükümlülüğünde değildir. Devletler, kiĢileri üçüncü güvenilir devletlere yerleĢtirebilirler.447 Ancak sözleĢme, devletlerin kiĢilerin statülerini belirleme yükümlülüğünde olduğu ve bunlar ister sınırlarda ister devlet içinde bulunsun, yeter derecede kabul edilebilir nedenleri bulunduğu takdirde, mülteci koruması sağlanması yorumlanmaktadır. konusunda yükümlülükleri bulunduğu Ģeklinde 448 Kendi ülkesi ve üçüncü devlet vatandaĢlarına baskı uygulamayan ve uluslararası sözleĢmelerden doğan mülteci haklarını tam anlamıyla uygulayan ülkeler güvenli üçüncü devletlerdir.449 Çoğunlukla Avrupa‟da ve Avustralya‟da uygulanmakta olup, uluslararası hukukta oldukça tartıĢılan ve temel hukukî dayanağı bulunmayan uygulamadır. Non-refoulement ilkesi yönünden bu uygulamanın geniĢlemesi, ilke uygulamasına aykırıdır ve özellikle AB devletleri tarafından geçiĢ aĢaması olarak kullanılmaktadır. AB‟ye gelen ve uluslararası korumaya ihtiyaç duyan istenmeyen yabancılar, sığınmacı ve göçmenler, AB‟ye ulaĢmadan önce geçiĢ ülkelerinde sığınma baĢvurusunda bulunabileceği ve koruma altına alınabileceği düĢüncesinden esinlenen görüĢle Merkezi ve Doğu Avrupa ülkeleriyle AB devletleri arasında geri kabul andlaĢmaları imzalanmıĢtır.450 Dublin SözleĢmesi de güvenilir üçüncü devlet hükümlerine yer vermiĢ, ancak 446 447 448 449 450 Kjaerum, Morten (2003), “Regional Approaches to Forced Migration” Joanne Van Selm, Khoti Kamanga, John Morrison, Aninia Nadig, Sanja Spoljar-Vrzina, Loes Van Willigen (Ed.), The Refugee Convention at Fifty A View from Forced Migration Studies, s. 921.Amerika:Lexington Books, s. 145. Hathaway‟e göre “ilk varıĢ ülkesi”, “güvenilir üçüncü devlet” uygulamasının özel uygulama Ģeklidir. Hathaway a.g.e., s. 295. Martin, a.g.m., s. 21. Martin, a.g.m., s. 21. Özcan, a.g.e., s. 55. Özcan, a.g.e., s. 55. 160 sığınma baĢvurusunda bulunan herkesin bu taleplerinin inceleneceğini de garanti altına almıĢtır. Dublin SözleĢmesi 3/5 maddesine göre her bir üye devlet, kendi iç hukuku ile 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 New York Protokolü hükümlerine uygun olmak koĢuluyla bir baĢvuru sahibini üçüncü devlete gönderme hakkını saklı tutmakla beraber, kiĢilerin baskı ve zulme maruz kalıp kalmayacağı incelenmeden gönderilmesi durumu Non-refoulement ilkesinin açık ihlâli olacaktır.451 Her ne kadar uluslararası hukukta temeli bulunmamakta ise de, sonuç olarak kiĢinin korunmasını sağlaması ve özellikle zulümle karĢılaĢma tehlikesi olan devletlere gönderilmemesi amaçlarına hizmet ediyor olması yönünden önemli bir uygulamadır. Ancak böylesi bir uygulama, mülteci hareketlerine neden olan devletler açısından hiç de yararı olmayan bir uygulamadır. Almanya gibi mültecilerin çoğunun hedef devleti olan devletler ve Avustralya gibi ulaĢılması güç devletler açısından mültecilerin yeniden dağıtılmasını sağlaması nedeniyle “güvenilir üçüncü devlet” uygulaması oldukça faydalıdır. Özellikle açık denizlerde, sanki alıĢveriĢ merkezinde gibi, en refah ve haklardan en geniĢ ölçüde yararlandıran devletleri arayan sığınma arayanların ve refah devletlerini hedefleyen sığınmacıların, sığınma sistemini kötüye kullanmalarının önüne geçilmiĢ olmakta ve hedef devletlerin zaman ve para kaybetmelerinin de önüne geçilmektedir.452 Güvenilir Üçüncü Devlet uygulamasına karĢı çıkılmasının temel nedenlerinden birisi, mülteci korumasındaki Non-refoulement ilkesine iliĢkin gerekliliklerden daha düĢük standartta bir gereklilikle güvenilir üçüncü devletlere gönderim yapılmasıdır. Güvenilir üçüncü devlet uygulaması bakımından devletler, her bir devlet açısından farklı değerlendirme ölçüleri kullanmaktadır. Örneğin Avustralya için BMMYK raporları yeterliyken, AB ülkeleri açısından güvenilir üçüncü ülke olmak için hem AĠHS‟ni hem de 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni imzalamıĢ olma gereklidir. Örneğin Almanya açısından Çek Cumhuriyeti ve Polonya güvenilir üçüncü devlettir. Ancak burada güvenilir üçüncü devlet vasfına sahip olmasına rağmen insan hakları raporları 451 452 Özcan, a.g.e., s. 61. Rodger, a.g.m., para. 70. 161 sorunlu olan Pakistan, Liberya gibi ülkeler açısından kiĢilerin gönderildikleri devletlerde zulümle karĢı karĢıya kalma riskleri gerçekliktir. Rodger, 2001 yılında kaleme aldığı makalesinde, burada belirttiği insan hakları raporları sorunlu olan ülkeler arasında Türkiye‟yi de göstermiĢ olması ilginçtir.453 Ancak Rodger, çalıĢmasının devamında sistemin mültecileri korumaktan çok devletler arası iliĢkileri koruma amaçlı ya da siyasi olarak güvenli üçüncü devlet uygulaması yapıldığını da belirtmektedir.454 Güvenilir üçüncü devlet uygulamasında, Almanya örneğinde olduğu gibi, çevresindeki ülkelerin tamamının güvenilir üçüncü devlet olarak belirlenmesi halinde ve böyle bir uygulamanın iyi niyetle bağdaĢmadığı ve basitçe her ne pahasına olursa olsun temel amacın mülteci sayısının azaltılması olduğu gerçeğidir.455 Almanya tarafından oluĢturulan güvenilir üçüncü devlet listesinin, ne 1951 Mülteci SözleĢmesi ile ne de AĠHS anlamında yeter derecede uyumlu olduğu söylenemez. Ancak Hailbronner; hukuki açıdan bakıldığında zaten baĢvuranın da sunduğu gerçeklerin sınırlı olduğunu ve Alman uygulamasının 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin asgari gerekliliklerini karĢıladığını ve bu nedenle Non-refoulement ilkesini de ihlâl etmiĢ sayılmayacağını belirtmektedir.456 BMMYK, bakıĢ açısına göre ise gönderilen kiĢi açısından, bu üçüncü devletin güvenilir kabul edilebilmesi için burada ikameti bulunması gereklidir. Bu nedenle bir baĢvuranın kendiliğinden güvenilir üçüncü devlete gönderilmesi, bu devletten de baĢka bir devlete gönderilme tehlikesi bulunduğu müddetçe Non-refoulement ilkesinin ihlâli ihtimali söz konusudur.457 Güvenilir üçüncü devlet uygulamasına yapılan itirazlar; uluslararası hukuk dikkate alındığında makûl derecede güvenilir 453 454 455 456 457 Rodger, a.g.m., para. 72. Rodger, a.g.m., para. 73. Rodger, a.g.m., para. 73. Hailbronner, Kay (1994), “Asylum Law Reform in the German Constitution” AM.U.J. INT’L L.and POL’Y. s.159-179.s. 164. http://www.auilr.org/pdf/9/9-4-9.pdf eriĢim: 15.08.2011. Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172. 162 varsayımlara dayandığı takdirde temelsiz sayılacaktır.458 Güvenlik kavramı BMMYK tarafından zulme karĢı güvenlik olarak geliĢtirilmiĢ olup, uluslararası hukuk bakımından bağlayıcı değil ise de, bir kısım sözleĢmeyi imzalayanlar dahi, güvenilir üçüncü devlet görüĢündedir. kavramının, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne aykırı olmadığı 459 BaĢvuranın güvenliğinin yeterince açık olması gerekmektedir. Ayrıca Nonrefoulement yükümlülüğü, kiĢinin yasadıĢı olarak girdiği ülkeden güvenilir üçüncü devlete gönderilmesi halinde burada güvende bulunup bulunmadığının ispatlanması da gerekmez. Uluslararası hukukta derhal red ya da güvenilir üçüncü devlete gönderme de yasaklanmıĢ değildir.460 Bir kısım sığınmacılar yönünden güvenli olarak kabul edilen bir devlet, diğer bir kısım sığınmacılar yönünden güvenilir kabul edilmeyebilir. Ayrıca bu uygulamada bir diğer sakıncalı yön, kiĢinin güvenilir üçüncü devlete gönderilmeden önce sığınma konusunda geçerli sebeplerinin bulunup bulunmadığı hususunun esaslı olarak değerlendirilmemesidir.461 Rodger‟e ister dolaylı ister doğrudan olsun ilkenin amacı, kiĢinin zulüm tehlikesi altında olduğu ülkeye gönderilmemesidir ve bu nedenle Güvenilir Üçüncü Devlet uygulaması, Non-refoulement ilkesini zayıflatmaktadır. Güvenilir üçüncü devlet uygulaması görünüĢte ihlâl olmasa da uluslararası hukuk ilkelerinin dolanılmasıdır.462 Geçici Koruma Hükümleri konusunda devletler arasında standartlaĢma da yoktur. Ancak devletlerin geçici koruma hükümlerini hukuk sistemlerinden çıkartma niyetleri de yoktur. Öyleyse bu sistemi kesinlikle Non-refoulement ilkesi ile bağdaĢır 458 459 460 461 462 Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172. Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172. Hailbronner, (1994), a.g.m., s. 172. Rodger, a.g.m., para. 73. Rodger, a.g.m., para. 74. 163 hale getirmek zorunludur.463 Güvenilir Üçüncü Devlet uygulaması Ģu yönleriyle uluslararası hukuka ve Non-refoulement ilkesine aykırı görünmektedir: 1- Non-refoulement ilkesi, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer almasının ötesinde jus cogens nitelik kazanmıĢ olduğu ve bu niteliğinin uluslararası belgelerde de kabul edildiği dikkate alındığında Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53 ve 64. maddelerine göre bu hükmü dikkate almayan sözleĢmelerin geçersiz sayılacağı belirtildiğine ve bu nitelikle uluslararası hukuk içerisinde bir normlar hiyerarĢisi oluĢturulduğuna göre, Non-refoulement ilkesine aykırı olarak düzenlenen her türlü güvenilir üçüncü devlet andlaĢması hukuka aykırıdır. Yok hükmünde sayılması gereklidir. 2- Güvenilir üçüncü devlet andlaĢması, tarihsel süreçte ortaya çıkıĢı dikkate alındığında Batı Avrupa devletlerinin bölgelerine yönelik göç dalgasını önlemek için ortaya attıkları ve baĢlangıcı 1990‟lı yıllara yani 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden oldukça sonrasına dayanan bir uygulamadır. Yani geliĢmiĢ Avrupalı devletler bölgesel bir sorun olan ekonomik göçü önlemek için zulüm korkusu altında olduğunu iddia edenlerin güvenilir üçüncü devlete gönderilmesini ortaya çıkartmıĢlardır. Bölgesel refah adına temel insan hakları gözardı edilmiĢtir. Oysa Türkiye de 1980‟li yıllardan beri terör eylemleri nedeniyle problem yaĢamakta ve bu binlerce insanın canına mal olmaktadır. Ancak aynı Avrupalı devletler, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde açıkça pozitif hukuk olarak (de jure) düzenlenmiĢ olan ulusal güvenlik ve kamu düzeni (terör) sınırlamalarına rağmen, can kaybına neden olan terör örgütü üyelerine siyasi mücadele yaptıkları gerekçesiyle sığınma hakkı vermekte ve Non-refoulement ilkesi gereğince iadesine yanaĢmamaktadır. Avrupa ülkeleri kendi bölgesel sorunlarını çözmek adına formül geliĢtirmekte ancak Türkiye‟nin bölgesinde yaĢanan sıkıntılar için çözüm geliĢtirici olmasını kolaylaĢtırmamaktadır. Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, ilkenin varlığını ve uygulanmasını tehlikeye sokan, sanayileĢmiĢ devletlerin kendi sınırlarına ulaĢan sığınma arayanların sayısını azaltmak için icat 463 Rodger, a.g.m., para. 74. 164 ettikleri bir yoldur.464 Böyle bir uygulama 1951 Mülteci SözleĢmesi 3. maddesi gereğince ayrım yapmama yükümlülüğüne ve Non-refoulement ilkesine çekince konulamaması hükümlerine de aykırıdır.465 1951 Mülteci SözleĢmesi 3. maddesi Ģöyledir: “Taraf Devletler, bu sözleşme hükümlerini mültecilere ırk, din veya geldikleri ülke bakımından ayrım yapmadan uygulayacaklardır.” 3- Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, Viyana AndlaĢmalar Hukuku sözleĢmesi gereği, andlaĢmaların sözlük anlamlarına göre ve iyiniyetle uygulanacakları yönündeki hükümlere aykırıdır. 4- Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, insan haklarının geliĢimine de aykırıdır. KiĢiler diledikleri ülkeye gitmekte serbest olduklarına göre diledikleri ülkeden de sığınma isteyebilmelidirler. Bu ülkenin, hukukun daha fazla geliĢmiĢ olduğu refah ülkeleri olması da pek tabi olarak Non-refoulement hakkının tam olarak sağlanacağı konusunda kiĢilere güvence oluĢturacağından hayatın olağan akıĢına da uygundur. 5- Güvenilir üçüncü devlet yaklaĢımı, benimseyen devletler için tamamen siyasi ve faydacı olmaktadır. Güvenilir üçüncü ülke uygulamasını hayata geçirmek için Polonya‟nın Belarus, Ukrayna ve Rusya ile yeniden kabul andlaĢmaları yapmaya çalıĢtığını belirten Lavenex, bunun açıkça Non-refoulement ilkesine aykırılık oluĢturacağını belirtmektedir.466 6- Açıkça yasaklanmamıĢ olma yaklaĢımı, gerekçe olarak düĢünüldüğünde; sözleĢme yükümlülüklerini aĢmak için formül geliĢtirme yolları aramak ya da sözleĢme açıklarını aramak andlaĢmaların iyiniyetle uygulanması ilkesiyle bağdaĢmaz. 7- Güvenilir üçüncü devlet uygulaması, sığınmacı iddiaları ve ülkelerin insan hakları durumları konusunda önyargılar ve sınırlı delil değerlendirmesi tehlikesi 464 465 466 Gilbert, Jaeger (2003), “Opening Keynote Address: The Refugee Convention at Fifty” Joanne Van Selm, Khoti Kamanga, John Morrison, Aninia Nadig, Sanja Spoljar-Vrzina, Loes Van Willigen (Ed.), The Refugee Convention at Fifty A View from Forced Migration Studies, s.921.Amerika:Lexington Books, s. 16. Gilbert, a.g.e., s. 16. Lavenex, Sandra (1999), Safe Third Countries, Extending the EU Asylum and Immigration Policies to Central and Eastern Europe, Macaristan:Akaprint s. 145, 175. 165 içeren bir mekanizma oluĢturmaktadır. 17 - Örnek Ülke Uygulamaları a - Genel Olarak Devlet uygulamalarının önemi, sözleĢmeler nasıl düzenlerse düzenlensin, uygulamada bunun nasıl anlaĢıldığı konusunda ipucu vermesidir. Martin‟e göre devletler, sığınma arayan kiĢileri, kendi ülkelerine ulaĢmaktan caydırmaya çalıĢan ya da diğer devletlerden gelen kiĢilerin mülteci statülerini belirlemek konusunda yükümlülükleri değiĢtirmek gibi sığınma usulünü sınırlamaya çalıĢan politikalara sahiptir. Ancak bu politikalar da, gerçek anlamda bir gönderme oluĢturarak, Nonrefoulement ilkesinin dolaylı ihlâli olmaktadır. Bunun uygulamadaki en tipik örneği BirleĢik Devletler Temyiz Mahkemesi‟nin Haiti Mülteci Merkezi-Sales kararında, hükümetin Haitilileri doğrudan Haiti‟ye herhangi bir Ģekilde, mülteci usûlüne ulaĢım sağlanmaksızın, üstelik açık denizlerde göndermeleri oluĢturmaktadır.467 Hathaway, Non-refoulement ilkesini “Sığınma ülkesine giriĢ ve orada kalma hakkı” baĢlığı altında değerlendirmektedir.468 Aslında kavram içeriğini anlatma adına bu ifadeler oldukça doğru seçilmiĢtir. Az ya da çok bütün dünya üzerindeki kara parçaları hükümetler tarafından sahiplenilmiĢ ve böylelikle vatandaĢ olmayanların belli bir devlete giriĢleri sınırlanmıĢtır.469 Mültecilik hukuku ile devletlerin sahip oldukları kara parçası üzerindeki bu yetkileri bir bakıma uzlaĢtırılmıĢtır. 1939 yılında Almanya Hamburg limanından Havana Küba‟ya 938 yolcusuyla kaçan St.Louis gemisi, mülteci tarihinin en trajik olaylardan birisidir. Tamamı 3. Reich‟ın zulmünden kaçan çoğunluğu Alman vatandaĢı, bir kısmı Doğu Avrupalı bir kısmı ise vatansız olan çoğunluğu Yahudi olan yolcular, BirleĢik Devletlere giriĢ için 467 468 469 Martin, a.g.m., s. 25. Hathaway, a.g.e., s. 279. Hathaway, a.g.e., s. 279. 166 baĢvurmuĢ, Küba‟daki koĢulların yolcuların kabul edilmesi için uygun olmadığı gerekçesiyle reddedilmiĢ, Havana‟ya varıldığında ancak Ġspanyol ve Küba vatandaĢı olan 28 yolcu kabul edilmiĢ ve geri kalan 908 yolcu Avrupa‟ya dönmek için zorlanmıĢ; Amerikan sahil güvenlik gemileri, yolcuları boĢaltmaması için gemiyi takip etmiĢ ve karasularını terk etmeye zorlamıĢ, Avrupa‟ya dönen gemi yolcularını Ġngiltere, Hollanda, Belçika ve Fransa‟ya dağıtımıĢtır.470 1988 yılında Tayland hükümeti, Vietnamlı mültecileri taĢıyan gemilerle ilgili önlemler almıĢ ve cezai kovuĢturma geçirmekten ya da saldırıya uğramaktan korkan insan kaçakçıları tamamen insan olan yüklerini denize boĢaltmıĢlardır. Nepal, çoğunlukla Tibetten kaçan budist rahipleri kabul etmemekte ya da Çin‟e iade için yakalamaktadır. Çin, Doğu Türkistan‟da 1949 iĢgalinden bugüne asimilasyon hareketleri gerçekleĢtirmekte, insan hakları karnesine ve dünyada yıllardan beri en fazla en fazla idam cezası gerçekleĢtiren ülke olmasına rağmen, suçluların iadesi gerekçesiyle talepte bulunmakta ve bazı devletler iĢkence, hayat ve özgürlüğe yönelik açık tehditlere rağmen Uygurları Çin‟e iade etmektedir. Sierra Leone‟den kaçan mülteciler yeniden Gine‟ye gönderilmektedir. Namibia, sınır ihlâllerine karĢı, Kavango nehri boyunca 2001 yılı sonunda nöbet bekleyen askerlerine vur emri vermiĢ ve bu, Angolalı mültecileri sığınma hakkından mahrum bırakmıĢtır. Kosova‟dan Yunanistan‟a geçen Arnavut göçmenler, kabul edilmemektedir. Ürdün ise 1000‟den fazla Ġran, Filistin, Sudan, Suriye, Somalili göçmenden ancak 150‟sini kabul etmiĢtir.471 470 471 http://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10005267 eriĢim: 19.04.2011. http://www.historyplace.com/worldwar2/holocaust/h-louis.htm eriĢim: 19.04.2011. Barsalou, St Louis gemisindeki yahudilerin toplama kamplarında öldüğünü belirtir. Barsalou, Olivier (2008), “L‟interception des refugies en mer: un regime juriduque aux confins de la normativite” s. 2. Aynı konuda Hathaway de; Latin Amerika ülkelerinin izin vermediği gemiye, sığınmacıların karaya yüzemeyecekleri mesafede kalması için Amerika tarafından savaĢ gemisi ile önleme yapıldığını, Kanada‟nın St Lois‟in kendi problemi olmadığını belirtmesi üzerine geminin Avrupa‟ya dönmek zorunda kaldığını ve gemideki sığınmacıların; Abella ve Troper‟ın gözlemlerine dayanarak, gaz odalarında ve fırınlarda yakılarak öldürüldüklerini aktarmaktadır. I. Abella ve H. Troper, None is Too Many: Canada and the Jews in Europe 1933-1948 (1992), s.64. aktaran Hathaway, a.g.e., s. 280. http://www.lex-electronica.org/articles/v12-3/barsalou.htm eriĢim: 15.06.2011. Hathaway, a.g.e., s. 279, 280. 167 Zaman zaman hem Zaire hem de Tanzaya, Hutular ve Tutsiler arasındaki Ģiddet olaylarına rağmen sınırlarını kapatmaktadır. 1999 yılında Makedonya; Yunanistan, Türkiye, Bulgaristan ve Avrupa Birliğine Kosovalı Arnavutlara karĢı sınırlarını kapattığını bildirmiĢtir. Ġki milyon Afganlıyı kabul eden Pakistan, uluslararası toplumdan yeteri kadar destek alamadığını bildirerek 2000 Kasım‟ında sınırlarını kapatmıĢtır. Bu politika Afganistan‟a sınır olan beĢ ülke tarafından da 11 Eylül saldırıları sonrasında benimsenmiĢtir.472 Ayrıca Non-refoulement ilkesine dolaylı aykırılık sayılabilecek içeriği tam olarak belli olmayan engellemeler de devletler tarafından gerçekleĢtirilmiĢtir. Güney Afrika, apartheid-ırk ayrımcılığı döneminde Mozambik‟ten gelen mültecilere karĢı 3000 voltluk elektrikli çit önlemi uygulamıĢtır. 2002 yazında Fransa ve Ġngiltere; mültecilerin hedef ülkesi olan Ġngiltere‟ye geçiĢ için kullandıkları Calais‟te, mülteciler için son boĢluğu kapatmak adına, çift katlı çitle demiryolu terminalinin etrafını çevirmek konusunda iĢbirliği yapmıĢtır. Bir yıl sonrasında da Ġngiliz göç bakanı Fransız terminalinin geçilmez olduğunun ispatlandığını belirtmiĢtir.473 Allen çalıĢmasında, mültecilerin çoğu zaman geçtikleri sınırlarda dahi saldırılara uğradıklarını; Kamboçya mültecilerinin Tayland‟da 1970‟te; Nikaragualı mültecilerin Kostarika ve Honduras‟ta; Afgan mültecilerinin Pakistan‟da 1980 yılında; Ruandalı mültecilerin 1990‟larda Zaire‟de ve Filistinli mültecilerin özellikle Ürdün ve Lübnan‟da uğradıkları saldırıları belirterek anlatır.474 Mülteciler sınırları geçmiĢ olsalar bile, bulundukları sığınma ülkesinde sınırdıĢı edilme iĢlemlerine muhatap olabilmektedir. Kamboçya, Vietnam‟dan gelen Montagnard mültecilerini zorla Vietnam sınır polisine geri çevirtmiĢtir. Aynı Ģekilde yine Kamboçya benzer bir uygulamayı Çinli mülteciler için bunlar BMMYK tarafından mülteci olarak kabul edilmelerine rağmen yapmıĢtır. Sri Lanka ve LTTE arasındaki uyuĢmazlıkların devam etmesine rağmen Tamil mülteciler, Hindistan 472 473 474 Hathaway, a.g.e., s. 282. Hathaway, a.g.e., s. 282. Allen, a.g.m., s. 6. 168 tarafından Kuzey Sri Lanka‟ya gönderilmiĢlerdir. Pakistan polisi rastgele sorguladığı Afganlardan geçerli kimlik belgesi olmayanları derhal sınırlara götürerek sınırdıĢı iĢlemi gerçekleĢtirmektedir. Rio Oro‟yu geçerek Venezuela‟da koruma arayan pek çok Kolombiyalı mülteci, yarı askeri kiĢilerce zorla Kolombiya‟ya gönderilmektedir. 2003 yılında Avustralya, BMMYK tarafından mülteci taĢıyan deniz taĢıtlarının Avustralya karasularında, Melville Adası yakınlarında bulunmasına rağmen Endonezya‟ya geri gönderilmesi nedeniyle eleĢtirilmiĢtir. Benzer Ģekilde Amerika, 2000 yılı Haziran ayında 400‟den fazla Haitili‟nin bulunduğu aĢırı yüklü balıkçı gemisini hiçbir sorgulama yapmaksızın Güney Florida sahillerinden Haiti‟ye göndermiĢtir.475 Bazen mültecilerin gönderilmesi resmi politika gereği olmaktadır. 1999 yılında Zambia, Demokratik Kongo Cumhuriyeti‟nden gelen ve açıkça pek çoğu da mülteci olan kiĢilerin, bunlar için mali kaynak bulunmadığı gerekçesiyle gönderilmeleri talimatını vermiĢtir. 2001 yılında Ġran, kendi birimlerine, binlerce Afganlıyı iradelerine bakmaksızın sınır dıĢı etme talimatı vermiĢtir. Tayland, 100.000‟den fazla Burmalıyı ülkesine göndermek istediği, ancak bunun gecikmesine neden olduğu gerekçesiyle BMMYK‟ni uyarmıĢtır. Aslında Tayland Millî Güvenlik Konseyi, 2003 Ocak ayında, komĢu ülkelerden gelen mültecilerin artık hoĢ karĢılanmayacağını, yetkililerin bu kiĢileri nerde bulurlarsa bulsun kendi ülkelerine göndereceğini duyurmuĢtur.476 Bazen sınırdıĢı etme iĢlemi devlet dıĢı unsurlar tarafından ancak devlet organlarının teĢvik etmesi ya da hoĢgörmesi nedeniyle de gerçekleĢebilir. Kenya Devlet BaĢkanı Moi; Uganda ve diğer ülke mültecilerinin ülkeyi terketmeleri gerektiğini belirtmesinden hemen sonra polis ve Afrika Kenya Ulusal Birliği (KANU) üyelerinin önderliğindeki gençler, kendiliğinden harekete geçerek barlarda, kulübelerde ya da evlerinde buldukları mültecileri yakalamaya baĢlamıĢtır.477 BMMYK‟nin acil çağrısına rağmen güvenlik kuvvetleri tarafından zulmedilmiĢ, 475 476 477 Hathaway, a.g.e., s. 283. Hathaway, a.g.e., s. 284. Hathaway, a.g.e., s. 284. 169 binlercesi Uganda‟ya sınırdıĢı edilmiĢtir. Benzer Ģekilde, Liberya ve Sierra Leone‟den 2000‟lerin sonlarında Gine‟ye kaçmıĢ olanların BaĢkan Lansana Conte‟nin mültecilerin, ülkelerine dönmeye zorlanacağı açıklamasıyla körüklenen yabancı düĢmanlığı, askerlerden sivillere Ģiddet olaylarına dönüĢmüĢtür.478 Sınırlarda giriĢi kabul etmeme ya da fiziksel olarak ülkesine geri gönderme dıĢında kiĢilerin mülteci statüsünü kazanmak için gerekli usullere baĢvurmasını engellemek de sınırdıĢı ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Örneğin Japonya, Çinli muhaliflerin; iltica baĢvurusunu değerlendirmeyi reddederek bu kiĢileri Çin‟e gitmeye zorlamıĢtır. Çin, Kuzey Korelilerin iltica baĢvurusunu değerlendirmeyi reddederek yapılan ikili andlaĢmayla bu kiĢileri ülkelerine göndermenin hakkı olduğunu iddia etmiĢtir. Malezya polisi, BMMYK binası dıĢında bekleyerek sığınma baĢvurusunda bulunan Endonezyalılar‟ı dıĢarı çıktıklarında yakalayarak tutuklamıĢ ve baĢvuru iĢlemlerine rağmen sınırdıĢı etmiĢtir. Namibya, kısa yoldan Angolalılar‟ı yasadıĢı göçmen olarak sınıflandırmak suretiyle sınırdıĢı iĢlemlerini, bunlara herhangi bir Ģekilde sığınma için baĢvuru imkânı dahi tanımadan gerçekleĢtirmiĢtir. Zimbamwe de Ruandalı mültecilere benzer Ģekilde davranmıĢtır. Pakistan hükümeti tarafından Afganistan‟dan gelenlere iliĢkin BM çalıĢmaları, gelenlerin çoğunluğunun zaten korunmaları gerektiğinin açık olduğu gerekçesiyle durdurulması talimatı verilmektedir. Tayland üstü kapalı olarak, BMMYK‟nin Burma‟dan gelen Karenler‟in statüsünün tanınmasına iliĢkin taleplerini üstü kapalı olarak reddetmekte ve bunun kabul edilmesi halinde binlerce Shan‟ın Thailand‟a akın edeceğini öne sürmektedir.479 Bazı durumlarda ise mülteci usulüne baĢvurmanın engellenmesi çok özel görünümlerde yapılmaktadır. Örneğin bazı Avrupa devletleri, geleneksel olarak onsekiz yaĢından küçüklerin yetiĢkinlerce refakat edilmediği gerekçesiyle, mültecilik statüsünü değerlendirmekte isteksiz davranmaktadır. Avustralya Göç Bakanı da benzer bir usûlün bütün devletler tarafından genel kural olarak kabul edilmesini 478 479 Hathaway, a.g.e., s. 284. Hathaway, a.g.e., s. 285. 170 istemektedir. 1991 Körfez savaĢı sırasında Yeni Zelanda, ulusal güvenlik söz konusu olduğunda, etkin olarak mülteciliği engelleyen -uygulamada çoğunlukla Müslümanlar için iĢletilmiĢtir- yasa çıkartmıĢtır. Pakistan göçmen yetkililerinin geçici olarak uyguladığı, -herhangi bir delil aranmaksızın, kimin genel terörist tanımına uyduğunun polis tarafından tespit edildiği takdirde koruma iddia ve istemlerinin geçerliliğinin dahi değerlendirilmediği- bir sistem oluĢturulmuĢtur. Yeni Zelanda temyiz mahkemesince, bunların güvenlik tehlikesi nedeniyle böyle kabul edilmek zorunda kalındığı, gerçek anlamda zulüm korkusu bulunanların bu durumlarının değerlendirilmediği, çoğunlukla durumun savaĢın olağan sonucu olduğu hükmüne varılmıĢtır.480 Amerika tarafından da benzer Ģekilde sığınma iddiaları, güvenlik gerekçesiyle tam bir araĢtırma-değerlendirme yapılmaksızın reddedilmiĢtir.481 BirleĢik Devletlerin Kübalı sığınma arayanları geri göndermesinin yasallığıyla ilgili çalıĢmasında Hathaway, Ġspanya‟nın Kanarya adalarından Fas‟a ve Ġtalya‟nın da herhangi bir sorgulama ya da sığınma talebi almadan Libya‟ya yapmıĢ olduğu geri göndermelerin 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesinde belirtilen Non-refoulement ilkesine aykırı olduğunu belirtmektedir.482 SözleĢme hükümlerinin uygulanmasına iliĢkin sorumluluk bakımından, Lampedusa ile Roma ya da Ceuta ya da Madrid arasında farklılık bulunmamaktadır.483 Devletlerin sorumlulukları gerçek anlamda, kiĢilerin koruma gereksinimi belirleninceye kadar ve kendi yasal otoritelerinin uygulamalarının söz konusu olduğu bütün durumlar için geçerlidir.484 Hukuki olarak değerlendirildiği takdirde 480 481 482 483 484 Hathaway, a.g.e., s. 286. Hathaway, a.g.e., s. 286. Hathaway C. James (2008), “The False Panacea of Offshore Deterrence” Forced Migration Review 26 s. 56. http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR26/FMR2632.pdf eriĢim: 15.08.2011. Hathaway, a.g.m., s. 56. Hathaway, a.g.m., s. 57. 171 belirleyici-seçici olmayan caydırıcı önlemler, gerçek mültecileri ayırt etmedikleri için haklı sayılamaz.485 Ġngiltere esas olarak, farklı yasal sisteme sahip olup, sığınma sistemindeki bütün düĢünceleri tek bir usûl altında birleĢtirmiĢ, sığınma arayan kiĢiler; mülteci statüsü olarak 1993 Sığınma ve Göçmenlik BaĢvurusu Yasası ile aynı zamanda, 1998 Ġnsan Hakları Yasası hükümleri gereğince koruma altına alınmıĢtır. Her iki yasa, özellikle AĠHS 3. maddesi kapsamında Non-refoulement ilkesini de kapsamına almakta ve ikamet iznine de yer vermektedir.486 Alman hukukunda sığınma sistemi, 1992 tarihli Sığınma Usûl Yasası ile düzenlenen, yapısal bir sistem oluĢturulmuĢ, sözleĢme mültecisi statüsü ve farklı kategorilerdeki diğer kiĢilere karĢı iĢkence, ölüm cezası ve geri göndermeye karĢı koruma oluĢturmuĢtur.487 Kanada‟daki sisteme göre Non-refoulement ilkesi değerlendirmesi, son olumsuz kararın bildirilmesinden sonra sınırdıĢı öncesi tehlike değerlendirmesi ile verilmektedir.488 Ġtalya‟da baĢvuranlar, mülteci statüsünün reddedilmesi halinde olağan mahkemelere baĢvurabilmektedirler. Ancak olağan mahkemelerin sığınmacıya bütün hakları vermesi ya da Non-refoulement ilkesinin uygulanmasını kabul etmesi halinde nasıl davranılacağına iliĢkin yeteri kadar açıklık yoktur.489 Devletler, hukuku aracı kılarak mülteci koruması yükümlülüklerinden kaçınamazlar. BMMYK‟nin de ısrarla belirttiği gibi bir kiĢi, mülteci tanımayla mülteci olamaz. Çünkü o içinde bulunduğu koĢullar nedeniyle mülteci olarak adlandırılmaktadır. 485 486 487 488 489 Hathaway, a.g.m., s. 57. Hailbronner (2003), a.g.m., s. 78. Hailbronner (2003), a.g.m., s. 79. Hailbronner (2003), a.g.m., s. 81. Hailbronner (2003), a.g.m., s. 89. 172 Hathaway, BMMSHS‟ne göre de, kiĢilerin diledikleri ülkede yaĢama ya da kendi ülkeleri de dahil olmak üzere diledikleri ülkeyi terk etme hakkına sahip olduklarını belirterek, her ne kadar insani düĢüncelerle yapıldığı iddia edilse de 1994 yılında Küba ve Amerika arasında yapılan ve Küba‟yı “güvenli olmayan ülkeden ayrılıĢları önleme konusunda etkili önlemler alma” yükümlülüğünde bırakan andlaĢmanın hukuka uygun olmadığı görüĢündedir.490 Mülteci hukuku anlamında genel olarak caydırma amaçlı bu tip uygulamaların hukuka uygun olmadığı görüĢündeki Hathaway, mülteci hukuku alanında kiĢilerin sığınma ülkelerine ulaĢmak için kendilerini hayati tehlikede bırakmayacak adımların atılması ve koruma sisteminin daha da geliĢtirilmesi gerektiği düĢüncesindedir.491 aa - Polonya Polonya komünist dönem sırasında 1963 Yabancılar yasasıyla mültecilerin yasal korunması rejimini oluĢturmuĢ, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile 1967 Protokolü‟ne tarafı olmamasına rağmen 1948-54 yıllarında Yunan gerillaları ve 1973 yılında da ġili Devlet BaĢkanı Allende‟yi kabul etmiĢ; 1990‟lı yıllarda Ġsveç tarafından güvenli üçüncü devlet olarak tanımlanmıĢ; 1992 yılında 1951 ve 1967 SözleĢme ve protokolün bir parçası olmuĢ ve aynı yıl BirleĢmiĢ Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği VarĢova‟da büro açmıĢtır. 1993 yılında “Sejm” (parlamentonun bir alt bölümü) 1963 Yabancılar Yasasında değiĢiklik yapmak suretiyle mülteci tanımlaması oluĢturarak asgari standartları belirlemiĢtir. 1997 yılında Polonya‟nın yeni anayasası kabul edilmiĢ ve 56.maddesinde sığınma hakkı ve koruma konusu ile Polonya‟nın uluslararası hukuka bağlılığı ve saygılı olduğu belirtilmiĢtir. BaĢta Almanya olmak üzere Avrupa ülkeleri ile yeniden kabul konusunda andlaĢmalar yapılmıĢ ancak bu andlaĢmalar ve geri göndermelere göçmenler çok da razı olmamıĢlardır. Usûl iĢlemlerini hızlandırmak, insan hakları ihlâllerini önlemek için Mülteci Konseyi 490 491 Hathaway, a.g.m., s. 57. Hathaway, a.g.m., s. 57. 173 oluĢturulmuĢ ve bu konsey özellikle Çeçen savaĢı baĢladıktan sonra mültecilerin statüsü konusunda karar vermiĢtir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1. maddesi anlamında mülteci olarak kabul edilmemiĢ ancak bunlar ülkelerine gönderilmemiĢ, Polonya hukukunda yardımcı bir koruma sistemi olmamasına rağmen, Polonya‟nın AĠHS‟nin de bir tarafı olması ve 3. maddenin mutlak koruması dikkate alınarak Çeçenler sınırdıĢı edilmemiĢtir. 2004 yılında Polonya‟nın AB üyesi olması ihtimali belirdiğinde, mültecilerin yasal statüleri yeniden belirlenmiĢ, Dublin II düzenlemesi EURODAC ve 2004 Yönerge Talimatı Avrupa Hukuku‟nun bir parçası olmuĢtur. Bütün bunlara rağmen ve özellikle Çeçen mülteciler yasal olarak sözleĢme mültecisi statüsü kazanmadıkları halde hatta ülkeden çıkma emri aldıkları halde; hükümet izni ile fiilî olarak Polonya‟da kalmalarına izin verilmiĢtir. 2003 yasası ile de Avrupa koruma sisteminin bir parçası olarak “pobyt tolerowany” koruma Ģekli denilen yardımcı koruma Ģekli öngörülmüĢ, ancak bu statü 1951 Mülteci SözleĢmesi 1.maddesinde belirtilen hakları tam olarak sağlayamamıĢtır. Polonya 1 Mayıs 2004‟te Avrupa Birliğinin ve Aralık 2007‟de Schengen alanının bir parçası olmuĢ ve sığınmacılar bu tarihten sonra ülkeye giriĢte eskisine kıyasla daha fazla iĢlemlerle karĢılaĢmıĢ, 2007 ve 2008 yıllarında da mülteci yasalarında aile birliği ve çocuk haklarıyla ilgili değiĢiklikler yapılmıĢ, 2008 yılındaki değiĢiklikle yeni bir yardımcı koruma sistemi olan “ochrona uzupelniajaca” getirilmiĢtir. Bu sistemde “sözleĢme mültecisi” kapsamında görülmemekle birlikte onlarla aynı olan haklar tanınmıĢtır. Hükümet dıĢı kuruluĢ olan, Helsinki Ġnsan Hakları KuruluĢu, Çeçen sığınmacıların mülteci statüsü almaları gerektiğini belirtmekte olup, 2008 yılında Polonya‟ya yapılan baĢvurulardan 7760‟ının Rus vatandaĢı olduğu ve bunlardan 129‟unun 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında mülteci olduğu ve 1057‟sinin “ochrona uzupelniajaca” (sözleĢme kapsamında olmayanlara tanınan yeni koruma sistemi) ve 1486‟sının “pobyt tolerowany” (yardımcı koruma sistemi) statüsü aldığı 1120‟sinin baĢvurusunun anlaĢılmaktadır. 492 reddedildiği ve 383‟ünün sınırdıĢı iĢlemine konu edildiği 492 Dudka Szymon(2010), The Challenge of Non-refoulement Chechen Asylum Seekers in Poland Spiderwize Ġskoçya-Ġngiltere Doğu Londra Üniversitesi YayımlanmıĢ Yüksek Lisans Tezi.s. 39, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 60, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81. 174 bb - Avustralya Yeri ve konumu dikkate alındığında, sığınma konusu Avustralya açısından ciddi bir problem olarak görünmemekte ise de uygulamada zaman zaman sığınma konusuyla ilgili problemler yaĢanmaktadır. Esasen Avustralya‟nın sığınma konusunda yaĢadığı problemler BirleĢik Devletler ve AB ile benzer özelliktedir. Ancak Avustralya özelinde; nüfusun azlığı ve AB ile BirleĢik Devletlerle kıyaslandığı zaman gelir azlığı daha ciddi bir problemdir. Bir diğer problem, açık denizlerde; özellikle gasp, köle ticareti ve çocuk fahiĢeliği gibi suçlar nedeniyle kaçanların, sıklıkla gemilerle, adeta daha iyi hayat sunanların takip edildiği bir alıĢveriĢ merkezinde gibi sığınma aranılan ülke arayıĢında olmalarıdır.493 Avustralya göçmenlik sistemi çoğunlukla 1958 Göç Yasasına dayanmaktadır. Geçici Vize ve Geçici Koruma Vizesiyle sığınma arayıĢında olan kiĢilerin durumları daha da güçleĢtirilmiĢ, 1992 yılında Göç Yasası değiĢiklik yasası ve Sınır Koruma Yasal Düzenlemesi 1999 yılında yapılmıĢtır. Avustralya da “Güvenilir Üçüncü Devlet” politikası uygulamakta ve ayrıca kiĢinin öncelikle Avustralya dıĢında sığınma arayıĢında olması zorunluluğunu getirmektedir. Yani sığınma arayan bir kiĢinin, Avustralya mültecilik sistemine yasal olarak baĢvurabilmek için öncelikle bir baĢka ülkeye sığınma arayıĢı baĢvurusunda bulunması gerekmektedir. Üstelik sığınma arayan kiĢinin çifte vatandaĢlığının bulunması ya da bir baĢka ülkede ikametinin bulunması halinde bu kiĢi zulme uğrayabileceği ihtimali dikkate alınmaksızın buraya gönderilecektir.494 cc - Amerika BirleĢik Devletler de AB ile benzer nedenlerle sığınma politikalarını 493 494 Rodger, a.g.m., para. 47. Rodger, a.g.m., para. 50. 175 sınırlandırma yoluna gitmiĢ, özellikle Merkez Amerika ülkeleri Haiti ve Küba‟dan çok sayıda mülteci akınına maruz kalmıĢ ve bunlar da ülke açısından yük olarak görülmeye baĢlanmıĢtır. Amerikan halkı da çoğunlukla mülteci baĢvurularının sahte olduğu, sığınma taleplerinde asıl niyetin olabildiğince uzun süre Amerika‟da kalmak olduğu görüĢündedir.495 BirleĢik Devletler‟de geçici koruma sistemi sıklıkla uygulanmaktadır. 1996 yılında YasadıĢı Göç konusunda yasa çıkartılmıĢtır. Yasa ile mülteciler arasında belli sınıflandırmalar oluĢturulması amaçlanmaktadır. BirleĢik Devletler de Non-refoulement ilkesinin ihlâli sonucunu doğuran Haiti‟den kaçan kiĢilere iliĢkin olaylar nedeniyle Ģiddetle eleĢtirilmektedir. BirleĢik Devletler; Sahil Güvenliği sığınmacı taĢıdığına inanılan deniz taĢıtlarını, Amerikan karasularına ulaĢmasını engellemek ve bu kiĢileri ülkelerine geri göndermek için yetkilendirmiĢ ve Amerikan Temyiz Mahkemesi, Sale-Haitililer Merkez Konseyi davasında yapılan eylemlerin yasal olduğu yönünde karar vermiĢtir. Temyiz mahkemesi, Non-refoulement ilkesinin ancak ülkeye girmiĢ olan kiĢiler hakkında uygulanacağı yönünde bir karar vermek suretiyle Federal Hükümeti aklamıĢtır.496 Haiti‟li mültecilerin iltica baĢvuralarının herhangi bir inceleme yapılmaksızın geri gönderilmesi 1992 yılında BaĢkan Bush tarafından emredilmiĢtir.497 Dünyanın ilk siyah cumhuriyeti olarak adlandırılan Haiti, yoğun insan hakları ihlâlleriyle karĢı karĢıya kalmıĢtır498 1804 yılında Fransa‟dan bağımsızlığını kazanan ada, 1862 yılına kadar ABD 495 Rodger, a.g.m., para. 43. Rodger, a.g.m., para. 45. 497 Saito,Natsu Taylor(1998), “Crossing the Border:The Interdependence of Foreign Policy and Racial Justice in the United States” Yale Human Rights and Development L.J. (Vol.1.1998), s. 53-64., s. 61. http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Natsu_Taylor_Saito_YHRDLJ.pdf eriĢim: 15.08.2011. 498 Saito, a.g.m., s. 61. 496 176 tarafından tanınmamıĢ,499 1915-34 yılları arasında ABD iĢgalindeki ülke, yaklaĢık yirmi yıllık siyasi karmaĢayı takip eden, yaklaĢık otuz yılı bulan Ģiddet dolu Amerikan destekli, Duvaliers hükümeti tarafından idare edilmiĢ, oğlu Jean Claude 1971 yılında hayat boyu baĢkanlık sistemini kurmuĢ500 ve 1990 yılında yapılan ilk demokratik seçimleri, rahip Jean Bertrand Aristide kazanmıĢtır. Ancak 1991 askeri darbesiyle ve binlerce Haitili; gözaltılar, kaybolmalar, iĢkence ve ölümlerden kaçarak ülkeyi terk etmiĢtir. Bu insanların, yoğun insan hakları ihlâllerinden kaçtıklarının bilinmesine rağmen, ABD 40.000 Haitili mülteciyi, her türlü sorumluluk alanı dıĢında olmasına rağmen açık denizlerde durdurarak geri çevirmiĢ ve ABD bu tip geri çevirmelerin, 1981 yılında Reagan yönetimi ile Jean Claude Duvalier hükümeti arasında yapılan andlaĢma ile onaylandığını iddia etmiĢtir. Haiti Merkez Konseyi, Amerikan Temyiz mahkemesine baĢvurmuĢtur. Sale-Haiti Merkez Konseyi olarak bilinen dava sonucunda, Amerikan yargı yetkisi dıĢında olduğu kararı verilerek bir bakıma yapılan iĢlemlere uluslararası hukuka aykırı olmasına rağmen zımni bir onay verilmiĢtir. Ancak Amerika zaten çekildikten sonra; kendi yönetim yapısını, silahlı gücünü, ağır borç yüklerini ve sürekli karmaĢayı arkasında bırakmıĢ olup bir bakıma bu kaçıĢların sorumlusudur.501 2004 yılında Haiti‟de süregelen karıĢıklıklar, yine sınırlarda yığılmalara neden olmuĢtur. Süregelen karmaĢanın sorumlusunun Amerika olduğunu ve 2004 yılında yapılan seçimlere de ABD‟nin müdahale ettiğini belirten Dollar, yazısını “BirleĢik Devletler, Haiti‟yi siyah olduğu için affedebilecek mi?” diyerek bitirmektedir.502 BirleĢik Devletler ayrıca, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde belirtilen koruma dıĢı bırakılan hallerin uygulama alanını oldukça geniĢleterek hukuki mevzuatı bakımından Non-refoulement ilkesinin uygulanmasına aykırı bir durum oluĢturmuĢ, özellikle terörizmle bağlantı söz konusu olan hallerde, kiĢinin sığınma baĢvurusunda 499 500 501 502 http://tr.wikipedia.org/wiki/Haiti eriĢim: 02.05.2011. Dollar, E.Jordan(2008), “ Haiti is Black! Racial Essentialism and United States Involvement in the 2004 Removal of President Aristide” St.Thomas Law Review s.642-669. s. 649. http://www.ijdh.org/pdf/headline1-8-09.pdf eriĢim: 15.08.2011. Dollar, a.g.m., s. 669. Dollar, a.g.m., s. 649. 177 dahi bulunamayacağı düzenlenmiĢ, olay temelli değerlendirme yerine mahkemeler; özellikle ciddi suçlar konusunda liste oluĢturmaya zorlanmıĢtır. Mültecilik yasası da bu yaklaĢımı benimsemiĢ, aĢağı sınırı beĢ yıl hapis cezasını öngören suçlar “özellikle ciddi suç” kapsamında değerlendirilmiĢ; kiĢilerin geri gönderilmeleri halinde maruz kalabilecekleri zulüm tehlikesi, dikkate alınmamıĢtır.503 Ancak 11 Eylül sonrası geliĢen süreçte, dünyanın her yerinde terörist avına çıkan ve keyfiliğe kaçtığı ve uluslararası hukuka aykırı olduğu da Ģüphesiz olan ABD, Guantanomo uygulamaları günümüzün en büyük iĢkence kamplarından birini oluĢturmuĢtur. Guantanomo Körfezi, Küba‟nın güneydoğusunda, Guantanamo Ģehrinde yer almakta olup, adanın güney kıyısındaki, art bölgesinden yüksek tepelerle ayrılan, doğal bir sığınma alanı oluĢturan en büyük limanıdır. ABD bölge üzerinde 1903 Küba-Amerika andlaĢmasıyla kontrolü elinde tuttuğunu belirtmekte ise de, Küba bölge üzerinde egemenlik sahibidir. Küba hükümeti tarafından 1903 andlaĢmasının uluslararası hukuka aykırı ve kuvvet kullanmak suretiyle imzalandığı ve bu nedenle geçersiz olduğu ileri sürülerek Amerikan varlığının yasadıĢı olduğu bildirilmektedir.504 Gözaltı kampları da 2002 yılında Bush yönetimi tarafından, Amerikan Adalet Bakanlığı‟nın Guantanamo‟da kurulacak bir kampın ABD yargı sınırları dıĢında yer alacağını bildirmesinden sonra kurulmuĢ ve ilk mahkûmlar 11 Ocak 2002‟de yerleĢtirilmiĢ, Bush yönetimince gözaltındakilerin 1949 Cenevre SözleĢmesi‟nce belirlenen hiçbir haklarının bulunmadığı belirtilmiĢ ancak Amerikan Temyiz Mahkemesi Hamdan-Rumsfeld davasında buradakilerin en azından 1949 Cenevre SözleĢmesi 3. maddesinde belirtilen haklara sahip olduklarını, ancak 29 Haziran 2006‟da belirtilebilmiĢ, Savunma Bakanlığı bunların ancak gelecekte bu haklara sahip olabileceklerini belirtmiĢ, gözaltındakiler Haziran 2008‟de “düĢman savaĢan” 503 504 Rodger, a.g.m., para. 46. http://en.wikipedia.org/wiki/Guant%C3%A1namo_Bay eriĢim: 03.05.2011. 178 olarak sınıflandırılmıĢtır.505 1949 Cenevre SözleĢmesi 3. maddesi savaĢ mahkûmu olarak yakalanan kiĢilere insanca davranılmasını ve korunmalarını düzenlemekte ve ayrıca sorgulanabilecek konulara iliĢkin sınırlama getirmektedir. Ayrıca sözleĢme fiziksel ya da zihinsel ya da herhangi bir Ģekilde zorlama yapılmamasını da öngörmüĢtür. Cevap vermeyen mahkûma hiçbir Ģekilde zorlama yapılamaz, hakaret edilemez ya da hoĢ olmayan ve herhangi bir faydası olmayan herhangi bir tarzda davranılamaz. Ancak bu yasak zorlama teknikleri ve pek yasak sorgulama teknikleri hem Guantanamo hem de Ebu Garip mahkumlarına uygulanmıĢtır.506 Pfiffner çalıĢmasında; 3.ve 4. Cenevre sözleĢmesine, Uluslararası Gelenek Hukuku 3. maddesine, Cenevre SözleĢmesi 1977 protokolü 75. maddesine, BM ĠĢkenceye KarĢı SözleĢme, 2005 Mc Cain Yasasına ve Temyiz mahkemesi kararlarına atfen bu kamplarda bulunan tutuklu ve hükümlülerin belirtilen düzenlemelerdeki haklarının ihlâl edildiğini belirtmektedir.507 Amerikan Silahlı Kuvvetler Düzenlemesi 190-8 maddesi de, bütün savaĢ mahkûmlarının Amerikan SözleĢmesi‟nde düzenlenen güçleri hakları gözetiminde korunarak, Cenevre yasal SavaĢ statüleri Suçluları yetkililerce belirleninceye kadar, tutulacağını öngörmektedir. Ayrıca ilgili düzenleme; gayri insani davranıĢ, özellikle ölüm, iĢkence, dayak, duygusal mahrumiyet ve zulüm ve küçük düĢürücü davranıĢın da yasaklandığını belirtmektedir.508 22 Ocak 2009‟da BaĢkan Obama, Guantanamo askeri komisyonunun yargılamalarının 120 gün içerisinde durdurulması ve gözaltı ünitesinin bir yıl içerisinde kapatılacağını belirtmiĢ olmasına rağmen, askeri yargı Abd al-Rahim al505 506 507 508 http://en.wikipedia.org/wiki/Guantanamo_Bay_detention_camp eriĢim: 03.05.2011. Pfiffner, James(2006), “U.S Obligations for the Treatment of Detainees” Virginia Lawyer, Vol.95, No.4 (Aralık 2006), s. 44-49.George Mason University. http://gunston.gmu.edu/pfiffner/index_files/Page1247.htm eriĢim: 15.08.2011. Pfiffner, a.g.m. Pfiffner, a.g.m. 179 Nashiri davasında bunu reddetmiĢtir.509 ġubat 2011 itibarıyla 172 gözaltının halen devam ettiği bildirilmektedir.510 BaĢkan Obama tarafından Guantanamo gözaltı merkezinin Thomson Cezaevi‟ne taĢınacağı 20 Mayıs 2009‟da bildirilmiĢ, Ocak 2010 itibarıyla yayımlanan raporda 240 gözaltıdan 36‟sı hakkında aktif olarak soruĢturmanın devam ettiği, Yemen‟den getirilen 30 gözaltıya iliĢkin Ģarta bağlı gözaltının Yemen‟deki güvenlik durumuyla ilgili olduğu, 126‟sının nakil için uygun olduğu, 48‟inin nakil için çok tehlikeli ancak tahkikat yapılamaz nitelikte olduğu belirtilmiĢtir. Amerikan Bilim Adamları Federasyonu tarafından “DüĢman SavaĢanların Gözaltısı: Habeas Corpus‟un Federal Mahkemede Hukukiliği” baĢlıklı bir rapor 511 yayımlanmıĢtır. 7 Ocak 2011‟de Obama, savunma bütçesini onaylarken Guantanamo zanlılarının anakaraya ya da baĢka bir ülkeye naklini engelleyen hükümleri imzalamıĢ olup böylelikle gözaltı merkezinin kapatılması imkânsızlaĢmıĢtır. BM raporları ve tavsiyeleri ile iĢkence yapıldığı belirtilen kampın kapatılması istenilmiĢ, ancak bunlar da reddedilmiĢ, Genel Sekreter Kofi Annan tarafından kampın er ya da geç kapatılacağı belirtilmekle yetinilmiĢ ve Ġngiliz basınında dahi ismi belirtilmeyen bir hakimin Norton-Taylor ve Goldenberg‟in yazısıyla “Amerika‟nın iĢkencenin ne olduğuna iliĢkin düĢüncesi bizimkilerle aynı değil ve görünen o ki çoğu medeni ülkeyle de uyumlu değil” yorumuna yer verilmiĢtir. 512 Guantanamo‟nun konumuz açısından önemi daha çok AĠHS bölgesinde bulunan ülkelerin de iĢkencenin söz konusu olduğu kamplara Ģüphelilerin gönderilmesine neden oldukları ve böylelikle Non-refoulement ilkesinin ihlâline neden oldukları gerçeğidir. CIA uçakları, Finlandiya, Almanya, Macaristan, Ġzlanda, 509 510 511 512 http://en.wikipedia.org/wiki/Guantanamo_Bay_detention_camp eriĢim: 03.05.2011. http://www.dailymail.co.uk/news/article-1353459/Taliban-commander-Awal-Malim-Gul-diesexercising-Guantanamo-Bay.html eriĢim: 03.05.2011. http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf eriĢim: 03.05.2011. Norton, Richard-Taylor ve Goldenberg Suzanne(17 ġubat 2006), “Judge‟s anger at US torture” http://www.guardian.co.uk/uk/2006/feb/17/politics.world eriĢim: 15.08.2011. 180 Ġtalya, Polonya, Portekiz ve Ġspanya‟dan terör Ģüphelisi olduğu iddia edilen kiĢileri almıĢtır. Ayrıca pek çok ülkeden de CIA‟in Ģüpheli götürdüğüne dair tahminler bulunmaktadır.513 Guantanamo mahkûmlarının, yasal statülerine bakılmaksızın ve yargısal iĢlemlerden önce, idare makamlarınca, sözde gizli belgelerle, terörist faaliyetlere katıldıkları farzedilerek, masumiyet karinesi dahi ihlâl edilmektedir.514 Devletlerin sorumlulukları gerçekten kiĢilerin koruma gereksinimi belirleninceye kadar ve kendi yasal otoritelerinin uygulamalarının söz konusu olduğu bütün durumlar için geçerlidir.515Hukuki olarak değerlendirildiği takdirde, belirleyici-seçici olmayan caydırıcı önlemler, gerçek mültecileri ayırt etmedikleri için haklı sayılamaz.516 Hathaway, BMMSHS‟nin de, kiĢilerin diledikleri ülkede yaĢama ya da kendi ülkeleri de dahil olmak üzere diledikleri ülkeyi terk etme hakkına sahip olduklarını düzenlediğini belirterek, her ne kadar insani düĢüncelerle yapıldığı iddia edilse de 1994 yılında Küba ve Amerika arasında yapılan ve Küba‟yı “güvenli olmayan ülkeden ayrılıĢları önleme konusunda etkili önlemler alma” yükümlülüğünde bırakan andlaĢmanın hukuka uygun olmadığı görüĢündedir.517 Mülteci hukuku anlamında genel olarak caydırma amaçlı bu tip uygulamaların hukuka uygun olmadığı görüĢündeki Hathaway, mülteci hukuku alanında kiĢilerin sığınma ülkelerine ulaĢmak için kendilerini hayati tehlikede bırakmayacak adımların atılması ve koruma sisteminin daha da geliĢtirilmesi gerektiği düĢüncesindedir.518 513 Crane, Mary (2005), “U.S.Treatment of Terror Suspects and U.S.-EU Relations” http://www.cfr.org/terrorism-and-the-law/us-treatment-terror-suspects-us-eu-relations/p9350 eriĢim: 15.08.2011. 514 Gill, Guy S. Goodwin (2008), a.g.e., s. 7, 8. 515 Hathaway, a.g.m., s. 57. 516 Hathaway, a.g.m., s. 57. 517 Hathaway, a.g.m., s. 57. 518 Hathaway, a.g.m., s. 57. 181 çç - Yunanistan i - Konunun Önemi AB içerisinde pek çok sığınma arayan Yunanistan yoluyla ulaĢmaktadır. Meriç nehrini geçen pek çok sığınmacı Yunanistan‟a ulaĢmaktadır. Türkiye açısından önemi, Yunanistan‟ın da konuyla ilgili olarak devamlı Türkiye‟yi suçlayan açıklamalar yapmasıdır. Yunanistan‟ın durumu, Türkiye ile yapmıĢ olduğu geri kabul andlaĢması yönünden de önemlidir. AB geliĢim sürecinde Türkiye‟nin üyeliği bir gün gerçekleĢirse, Dublin II yönetmeliği gereğince Türkiye AB dıĢ sınırını oluĢturan ülke olacağından oluĢturulan ortak sığınma politikası gereğince pek çok sığınma arayan için ilk giriĢ ülkesi olan Türkiye‟ye gönderilecektir. Yunanistan gibi bugün için AB dıĢ sınırlarını oluĢturan ülkelerin durumu, bu açıdan önemlidir. ii – Yunanistan’da Sığınma Arayanlar Çoğunlukla daha iyi yaĢam koĢulları arayan ve aslında göçmen olan kiĢiler, yakalandıkları zaman sığınma baĢvurusunda bulunmaktadırlar. Böylelikle ülkede kalıĢ süresini uzatma amacı taĢımaktadırlar. Asıl amaçları çoğunlukla daha iyi bir yaĢam sürmektir. Yunanistan coğrafi konumu gereği geçiĢ ülkesi olarak kullanılmaktadır. AB dıĢ sınırını oluĢturması nedeniyle, Türkiye ve Yunanistan sınırı önemlidir. Bu bölgede sürekli olarak Yunanistan polisi yasadıĢı göçmenler aramaktadır. Göçmenlerin çoğu sınırlardan geri çevrilmektedir. Herhangi bir duruĢma yapılmamakta, tutulmamaktadırlar519 herhangi Sığınma bir arayan korunma bu kiĢiler hakkı incelemesine yasadıĢı göçmen tabi olarak nitelendirilmekte ve tutuklanmaktadır. Miltner, Kuzey Afrika ile Avrupa arasında sınır kontrollerinin sıklaĢtırılması 519 Broeck, a.g.m., s. 6. 182 üzerine insan kaçakçılarının yeni yollar bulmak adına Türkiye ve Yunanistan arasındaki geçiĢi kullandıklarını belirtmektedir.520 Miltner bu yolu kullanan mülteci sayısının The Guardian‟ın 3 Aralık 2007 günlü haberine dayanarak yıllık 50.000‟in üzerinde olduğunu belirtmektedir.521 iii - Yunan Sığınma Sistemi ve Uygulama Yunan sınırlarını geçmeyi baĢaran kiĢilerin sığınma sistemine baĢvuru yapabilmeleri oldukça güçtür.522 Yunan makamları sığınma baĢvurularını alabilecek yeter derecede kaynak ayırmamıĢtır. Sığınma baĢvurusu alındığında, sığınma arayan kiĢilere, bilgilendirme için bir takım evraklar verilmektedir. Bu evraklarda sığınma arayan kiĢilere Yunanistan‟da kalma haklarının bulunduğu, ancak sınırdıĢı edilmeyecekleri yönünde hak sağlamayan belgeler verilmektedir. Sığınma baĢvurusu sisteme kaydedildiğinde ID kart denilen bir kart verilmekte ve bu kart altı aylık bir süre için ikamet hakkı ve sağlık yardımı sağlamaktadır. Bu kart yerleĢme hakkı vermemektedir. Herhangi bir ekonomik destek sağlamamakta ya da yeme-içme ihtiyacını karĢılamamaktadır. Avrupa Adalet Divanı523 2007 tarihli kararında, Yunanistan‟ın Dublin II yönergesiyle getirilen, gerek idari gerekse hukuki düzenlemelere uymadığı ve sığınma arayan kiĢiler için asgari standartları sağlama gerekliliklerini yerine getirmediği belirtilmiĢtir. Bundan sonra Yunanistan Kabul Yönergesi yürürlüğe koymuĢ, ancak kabul koĢulları çok da iyileĢmemiĢtir.524 520 521 522 523 524 Miltner, Barbara(2009), “Human Security and protection from refoulement in the maritime context”, Alice Edwards, Carla Fertsman (Ed.)Human Security and Non-Citizens Law Policy and International Affairs ,New York: Cambridge Üniversitesi Yayınları, s. 195. Smith, Helena An (3 Aralık 2007), “Idyllic Greek island becomes the new frontier for African Migrants” http://www.guardian.co.uk/world/2007/dec/03/turkey.helenasmith eriĢim: 15.08.2011. Broeck, a.g.m., s. 6. Avrupa Adalet Divanı; birlik hukukunun bütün topluluk üyesi ülkelerde eĢit olarak uygulanması için yasaları yorumlayan ve AB hükümetleri ve kurumları arasında ortaya çıkan uyuĢmazlıkları çözen,kiĢiler, Ģirketler ve örgütlerin baĢvurabildikleri kurum. http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_en.htm eriĢim: 01.06.2011. Broeck, a.g.m., s. 6. 183 Polis memurlarınca yapılan sığınma görüĢmeleri yalnızca bir kaç dakika sürmektedir. Broeck‟in aktardığına ve bir Afgan sığınmacının bildirdiğine göre; polis memurları, nasıl Yunanistan‟a geldikleri, insan kaçakçısına ne kadar ödedikleri, Yunanistan‟a daha iyi bir hayat için mi geldikleri gibi iki-üç dakika süren bir görüĢme sonrası durumları değerlendirmektedir.525 Pek çok sığınma arayan kiĢi, baĢvurusunun ilk baĢvuru makamında reddedildiğinden dahi haberdar olmamaktadır. Bunlar çoğu zaman ID kart yenilemesi için polise baĢvurduklarında haklarında alınan kararlardan haberdar olmaktadır. Yunanlı yetkililer sığınma iĢlemleri sırasında, sığınmacılar için herhangi bir adlî yardım da sağlamamaktadır. Sığınma arayanlara adlî yardım daha çok hükümet dıĢı kuruluĢlar tarafından ve bu konularla ilgilenen yeter sayıda avukat bulunmaması nedeniyle sınırlı sayıdaki avukatlarla yapılmaktadır.526 iv - Yunan Sığınma Sistemine Yönelik EleĢtiriler ġubat 2006‟da Avrupa Komisyonu, Dublin Yönergesi‟ne aykırılık nedeniyle Yunanistan‟la ilgili “ihlâl usûlleri”ni527 baĢlatmıĢtır. Haziran 2006‟da BMMYK Yunanistan yetkilileri; sığınmacıların, ancak Dublin II yönergesi gereğince Yunanistan‟a gönderilmeleri halinde usûli iĢlemlerin durdurulacağını bildirmiĢtir. Ġlk inceleme makamınca sığınma talebi reddedildiğinde, bu karar baĢvurana bildirilemezse -usulî iĢlemle adresi bilinmeyenlere ve bildirmiĢ olduğu adreste bulunmayanlara yapılan bildiri esas alınarak, temyiz hakkından belirli süre sonunda vazgeçmiĢ kabul edilerek karar kesinleĢtirilmektedir. Bu usûl de problemlerin halen devam etmesine neden olmaktadır.528 Yunanistan‟da kabul edilen sığınma baĢvurusu oranı, AB içerisinde en düĢük orana sahiptir. 525 526 527 528 Broeck, a.g.m., s. 7. Broeck, a.g.m., s. 7. AB içerisinde topluluk hukukunun ulusal mevzuata geçirilmesinde baĢarısızlık söz konusu olduğunda baĢlatılan usûl. Broeck, a.g.m., s. 7. Broeck,a.g.m., s. 8. 184 Yunan polisince yapılan kötü muameleye iliĢkin çok sayıda insan hakları örgütleri, gazeteciler, Avrupa ĠĢkence ve Kötü Muameleyi Önleme Komitesi gibi uluslararası kuruluĢlarca tespit edilmiĢ bilgi ve belgeler bulunmaktadır.529 Avrupa ĠĢkence ve Kötü Muameleyi Önleme Komitesi 2008 ġubat ayına iliĢkin raporunda önceki uygulamaların halen devam ettiği ve resmi görevlilerce hukuki olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın kötü muamele oluĢturduğu ve riskin halen devam ettiği bildirilmiĢtir.530 Kasım 2007‟de Alman hükümet dıĢı sığınma kuruluĢu, ProAsyl tarafından Yunan sahil Güvenlik tarafından sığınma arayanların ülke topraklarına ulaĢmasının engellenmesi için Ģiddet kullanımı belgelenmiĢtir.531 Yunanistan yapılan eleĢtirilere karĢılık, iki baĢkanlık kararnamesi çıkartarak sığınma usulünü geliĢtirmeye çalıĢmıĢtır. BaĢkanlık kararnamesi, yalnız sığınma baĢvurusunun reddinden sonraki temyiz aĢamasında söz konusu olmaktadır. Sığınma arayan kiĢinin gözaltına alınmasına 60 güne kadar izin verilmektedir. BaĢkanlık kararnamesi, insanî nedenlerle kiĢilerin koruma altına alınması imkânı da getirmektedir.532 Dublin II SözleĢmesi gereğince Atina havaalanına getirilen sığınmacılar çok da iyi olmayan koĢullarda hemen gözaltına alınmakta, burada dosyaları kapanmamıĢsa durumları kendi ülkelerine gönderilmek üzere incelenmekte, dosyaları yeter derecede incelenmeksizin hatta hiç incelenmeksizin ülkelerine gönderilmektedir. Bu durum tabi olarak Non-refoulement ilkesine aykırılık oluĢturmaktadır.533 529 530 531 532 533 Broeck,a.g.m., s. 8. Broeck,a.g.m., s. 8. http://www.proasyl.de/fileadmin/proasyl/fm_redakteure/Broschueren_pdf/GriechenlandDoku dt_klein.pdf eriĢim: 15.08.2011. Broeck, a.g.m., s. 9. Broeck, a.g.m., s. 9. 185 v - AĠHM. M.S.S.-Belçika ve Yunanistan (BaĢvuru no:30696/09) Kararı Yunanistan‟ın konuya bakıĢ açısını göstermesi açısından oldukça yeni olan 21 Ocak 2011 tarihli M.S.S kararı önemlidir ve bu karar büyük daire tarafından alınmıĢtır. Aslen Afgan olan baĢvurucu 2008 yılında Kâbil‟i terkederek, Ġran ve Türkiye üzerinden Yunanistan‟a girmiĢ, parmak izleri alınıp, bir hafta kaldıktan sonra ülkeyi terketmesi istenmiĢ ancak baĢvuran, Yunanistan‟da sığınma baĢvurusunda bulunmamıĢtır. 10 ġubat 2009‟da Fransa üzerinden Belçika‟ya ulaĢmıĢ ve Yabancılar Ofisi‟ne hiçbir kimlik belgesi olmadan baĢvurarak, sığınma talep etmiĢtir. EURODAC yoluyla yapılan araĢtırmada, kendisinin Yunanistan‟da kayıtlı olduğu anlaĢılmıĢ, 18 Mart 2009‟da Dublin Tüzüğü‟nün 10. maddesi gereğince Yunan makamlarına iltica isteği bildirilmiĢtir. Bu Tüzüğün 18. maddesi 1. paragrafına göre iki ay içinde cevap verilmediğinden, aynı maddenin 7. maddesine göre talebin üstü örtülü olarak kabul edildiği sonucuna varılmıĢtır. BaĢvurucu; Afganistan‟dan kendisine yardım eden bir kiĢiye 12000 dolar ödeyerek kaçtığını ve bu kiĢinin kimlik belgelerini aldığını, Hepatit B hastalığına yakalandığını ve sekiz ay tedavi gördüğünü beyan etmiĢ; 2 Nisan 2009‟da BMMYK, Belçika‟yı eleĢtirerek ve Yunanistan‟da sığınma arayanlara davranıĢ usulünün hatalı olduğunu, bu nedenle Yunanistan‟a naklin ertelenmesi gerektiğini belirten bir mektup yazmıĢtır. Belçika‟da 19 Mayıs 2009 tarihinde, 1980 tarihli Yabancılar Kanunu‟nun 51/5 maddesine göre ülkeyi terketmesi istenmiĢ, gerekçe olarak Dublin Tüzüğü hükümlerine göre sorumlu ülkenin Yunanistan olduğu belirtilmiĢtir. Aynı gün ilgili tutuklanarak özgürlüğü sınırlanmıĢtır. 29 Mayıs 2009‟da ülkeyi terketmesi istenmiĢtir. BaĢvurucu uçağa binmeyi reddedince yeniden gözetim altına alınmıĢtır. Brüksel ilk derece 186 mahkemesinde açılan dava sonucu talebi reddedilmiĢ, Ġstinaf Mahkemesi de yapılan itirazları kabul etmemiĢtir. 15 Haziran 2009‟da Yunanistan‟a gönderilmiĢ ve uçaktan iner inmez havaalanı yakınında bir binada küçük bir odada kendisi gibi göz altına alınan 20 kiĢiyle birlikte zor Ģartlarda yaĢamaya baĢlamıĢtır. Serbest kaldıktan sonra kendisine bir sığınma arayan kartı verilmiĢ ve polis merkezine giderek adresini bildirmesi istenmiĢtir. Kendisinden istenilen yükümlülüklere uymayan baĢvurucu, Yunanistan‟ı sahte bir Bulgar pasaportu ile terketmeye çalıĢırken, havaalanında yakalanmıĢtır. Daha sonra sığınma baĢvurusu için mülâkata çağrılmıĢ, ancak bu çağrıya da uymamıĢtır. Bir kere daha Yunanistan‟ı Ġtalya‟ ya gitmek üzere terke çalıĢmıĢ, Türkiye sınırında yakalanınca Türk polisinin varlığı nedeniyle, Yunan polisi onu sınır dıĢı etmekten vazgeçmiĢtir. Mahkeme bu konudaki uluslararası sözleĢmeleri, Yunan ve Belçika hukukunun iç mevzuatını inceledikten sonra, her iki devlete karĢı yapılan baĢvuruyu kabul edilebilir, bulmuĢtur. Yunanistan açısından öncelikle AĠHS‟nin 3. maddesine aykırılık iddiası incelenmiĢ, baĢvurucu, Atina havaalanında gözlem altında tutulmasının; AĠHS 3. maddesine aykırı olduğunu iddia etmiĢtir. Mahkeme, bu iddianın tesbitinin güç olduğunu, ancak bunun kabul edilmemesi için bir neden teĢkil etmeyeceğini belirterek, istemi kabul edilebilir bulmuĢ, daha önce verdiği kararlarda, kabul edilen kiĢinin hijyenik olmayan bir yerde tutulması ve kaynak ülkeye ciddi bir inceleme yapılmadan geri gönderilmesi riski nedeniyle, 13. maddeyle birlikte 3. maddeye aykırılık olduğu sonucuna varmıĢtır. Buna karĢın 2. maddeyle birlikte 13. maddenin ihlâlini incelemeyi gerekli bulmamıĢtır. Mahkeme bundan sonra baĢvurucunun Belçika aleyhine AĠHS‟nin 2. ve 3. maddelerini ihlâli iddiasını incelemiĢ; Belçika Avrupa Birliği‟nin bir mevzuatı olan Dublin Tüzüğü‟ne göre kendisinin sorumlu olmadığını, zira Dublin Tüzüğünün 3/2 maddesi Non-refoulement ilkesine bir istisna getirerek, AB‟ye üye ülkelerin “güvenli” devlet olduğunu iddia etmiĢtir. 187 Belçika hükümetinin iç hukuk yollarının tüketilmediğine iliĢkin itirazı, Mahkeme tarafından AĠHS‟nin 35/3 paragrafı anlamında açıkça kötü bir muamele bulunmamakla birlikte kabul edilebilir bulunmuĢtur. Mahkeme topluluk hukukunca temel hakların korunmasının sözleĢmeye eĢit bir seviyede olduğunu belirtmektedir. Dublin Tüzüğünün 3/2 maddesi 3. devlet vatandaĢı sığınmacılar için sorumlu devleti belirlemekte olup, somut olayda, Belçika‟nın; eğer bir üye devlet, SözleĢmeden doğan sorumluluklarını yerine getiremeyecekse -ki burada sözkonusu devlet Yunanistandır-, baĢvurucuyu transfer etmekten kaçınması gerektiği vurgulanmıĢtır. Mahkeme daha önce verdiği iki kararda Dublin Tüzüğünü incelediğini, yerleĢmiĢ kuralın; sığınma arayan kiĢinin baĢka bir üye ülkeye gönderilmesi ve sınır dıĢı edilmesinin, AĠHS 3. maddesine aykırı olarak gerçek bir riskle karĢılaĢmaması Ģartına bağlı olduğunu belirtmiĢ ve yine dolaylı olarak da olsa Non-refoulement yükümlülüğüne iĢaret etmiĢtir. Mahkeme, Yunanistan‟da uygulanan sistemin, sığınmacının doğrudan veya dolaylı olarak ülkesine geri gönderilmesi sonucunu doğurduğunu belirtmiĢ, BMMYK, Uluslararası Af Örgütü gibi kuruluĢların raporlarının bunu doğruladığına iĢaret edilmiĢtir. Sonuç olarak Belçika‟nın SözleĢmenin 3. maddesine aykırı davrandığına, 2. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiĢtir. Belçika hükümeti, baĢvurucuyu Yunanistan‟a göndermekle, gözlem altında tutulma ve onur kırıcı muameleye tabi olmasına bilerek yol açmıĢtır. Mahkeme 13. maddeye aykırılığı incelemeye gerek olmadığına, baĢvurucuya SözleĢmenin 41. maddesine göre iki hafta gözlem altında tutulduğu Yunanistan tarafından ve yine uğradığı zarar nedeniyle Belçika tarafından tazminat ödenmesine karar vermiĢtir. Yani fena muamele ülkesi olduğu tescilli olan Yunanistan‟ın Non-refoulement ilkesine aykırı uygulamalarına iĢaret eden mahkeme, somut olayda Belçika‟yı Non-refoulement yükümlülüğünü ihlâl etmekten ve Yunanistan‟ı ise fena muameleler nedeniyle mahkûm etmiĢtir. Yunanistan‟ın sığınma arayanlarla ilgili karnesi oldukça zayıftır. Avrupa Ġnsan Hakları Komiseri Hammarberg, M.S.S davasında sözlü yapılan duruĢma sırasında, AB üyesi ülkelerden sığınma baĢvurusunda bulunan kiĢilerin Yunanistan‟a 188 gönderilmesinin durdurulmasını, Yunanistan‟da sığınma usulleri, insan haklarının güvence altına alınması, sığınma baĢvurularının alınması ve gözaltı koĢullarının kötülüğünü iĢaret etmiĢtir.534 18 - Non-refoulement Ġlkesinin Denizlerde Uygulanması a - Açık Denizde Engelleme Denizden gelen sığınmacılar konusunda Uluslararası Deniz Hukuku, Sığınmacı Hukuku, Ġnsan Hakları Uluslararası Ceza Hukuku kurallarının göz önünde tutulması gerekmektedir.535 Denizden gelen kiĢilerin hukuki statüleri baĢlangıçta belirsizdir. Ancak bunlar çoğunlukla yasadıĢı göçmen olarak nitelendirilmekte, bulundukları gemiler yanaĢtıkları ülkelerin karasularına dahi alınmamaktadır.536 Evrensel Bildiri yorumundan; uluslararası hukukta, bir devletin, uyruğunda bulunduğu veya ikamet ettiği devletin ülkesindeki çeĢitli baskılardan kaçan kiĢilerin kendi ülkesine girmesine ve ülkesinde kalmasına izin verme hakkı bulunduğu anlaĢılmaktadır.537 Deniz yoluyla ülkelere ulaĢıp iltica etmek isteyenler henüz hukuki anlamda mülteci olarak kabul edilemeyeceklerinden doktrinde bu kiĢilerin sığınmacı olarak nitelendirilebilecekleri belirtilmektedir.538 Mülteci statüsünü belirleme bildirici bir iĢlem olmasına rağmen bu kiĢilerin henüz sığınmacı olarak iltica talebinde bulunup bulunmayacakları ve mülteci sıfatını kazanıp kazanmayacakları belirsizdir. Refah seviyesi yüksek olan devletler, kaçak göçmenleri engelledikleri iddiasıyla, açık denizlerde ve hatta baĢka ülkelerin -açık izniyle ya da izni 534 535 536 537 538 “Need to halt transfers of asylum seekers to Greece:Commissioner Hammarberg intervenes in the Strasburg Court” https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1661449&Site=DC eriĢim: 02.09.2011. Kızılsümer, Özer (2007), “Denizden Gelen Sığınmacılar ve Uluslararası Hukuk” Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt 3, No:10 ss.75-95,2007. s. 76. http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/NndnAMVK81NDfZdFyaOLSAz0625LVC.pdf eriĢim: 01.06.2011. Kızılsümer, a.g.m., s. 76. Kızılsümer, a.g.m., s. 76. Kızılsümer, a.g.m., s. 77. 189 olmaksızın- karasularında müdahale etmek suretiyle, kiĢileri kaynak ülkesine geri gönderme çabasındadırlar. Bu devletlerin baĢında da hiç Ģüphesiz Amerika gelmektedir. Ayrıca Avrupalı devletler de Frontex uygulamasıyla benzer bir uygulamaya gitmiĢ ve göçmenleri kaynak ülkelerine geri döndürme çabasına girmiĢlerdir. Amerika‟nın Haiti‟den gelen sığınmacıları geri çevirmesi, kara ülkesine giriĢin reddedildiği en önemli örnektir. Bu örnek ayrıca devletlerin kara ülkesinin dıĢında yargılama yetkisi ve bundan da öte devlet resmî organlarının ulusal sınırlar dıĢındaki eylemleri nedeniyle sorumlu olmadıklarını iddia ettikleri yönündeki ilginç bir uygulamadır.539 Sale-Haiti Merkez Konseyi kararında, Amerikan Temyiz Mahkemesi çoğunluk kararıyla, Amerikan Sahil Güvenliğinin açık denizlerde BirleĢmiĢ Milletler Mültecilerin Statüsüne iliĢkin Protokolün ilgili hükümlerini uygulamalarına gerek bulunmadığı sonucuna varmıĢtır. Temyiz mahkemesinin çoğunluk kararına göre 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33/1 maddesinde düzenlenen Non-refoulement ilkesi Amerikan sınırları dıĢında uygulanamaz. Muhalif hakim görüĢüne göre ise, 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/1 maddesinde belirtilen kavramlar muğlaktır ve burada esas olan kiĢinin nereden nereye gönderilmeyeceğidir.540 Stoyanova‟nın da belirttiği gibi devlet organlarının sözde uluslararası bölge olarak kabul edilen bölgelerde iĢlemiĢ oldukları insan haklarını ihlâl eden eylemlerinde sorumluluk bulunmadığı kabul edilemez.541 Uluslararası insan hakları sözleĢmelerinin imzalanmasıyla birlikte, devletler kiĢi haklarına saygı gösterme ve adil davranma yükümlülüğüne girmektedirler. BMMSHS 2/1 maddesi açıkça: “Her sözleşmeci devlet, kendi ülkesinde ve kendi yargı yetkisinde kişi haklarını sağlama ve saygı gösterme yükümlülüğündedir.” hükmünü taĢımaktadır. “Kendi kara ülkesinde” (territorial) deyimi, devletlerin kendi ülkelerinde iĢleyemedikleri bu tip insan 539 540 541 hakları ihlâllerini, uluslararası bölgelerde iĢleyebilecekleri Ģeklinde Stoyanova, a.g.m., s. 6. Sale, SözleĢmeci Komiser, Göç ve VatandaĢlık Bürosu et al-Haitililer Merkez Konseyi Inc.,et al., 509 BirleĢik Devletler 155(1993) aktaran Stoyanova a.g.m., s. 6. Stoyanova, a.g.m., s. 7. 190 yorumlanamaz. Devletler andlaĢmayı amacına uygun ve iyi niyet kuralları çerçevesinde ve özellikle andlaĢmaya taraf olan ülkeler yönünden-ahde vefa (pacta sund servanda) ilkesini nazara alınarak uygulamaları gerekir. BirleĢmiĢ Milletler Ġnsan Hakları Komitesi, bu sözcükler ile kastedilenin belli bir yer olmayıp kiĢi ve devletle iliĢkili olduğunu belirtmektedir. Devletler kiĢi haklarına ve bunların etkin olarak kontrol edilmesine, bu kiĢiler kendi kara ülkesinde bulunmasa da saygı göstermek yükümlülüğündedir.542 Yargılama yetkisi, bu nedenle kara ülkesi sınırlarıyla belirlenemez.543 Non-refoulement ilkesinin sınır ötesinde uygulanması problemlidir. Rodger, sözleĢmenin bu konuda açıklıkla “her ne Ģekilde olursa olsun doğrudan ya da dolaylı” ibarelerine dayanarak sınırlar dıĢında bu tip uygulamaların Non-refoulement ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüĢündedir.544 Kaçakların açık denizde bulunduğu sırada kıyı devletince bu ülkeye ulaĢmaması için zor kullanılması hallerinde de ilke geçerlidir ve bu durumlarda uygulamanın baĢlangıç noktası Ģiddetin yükseklik derecesine göre değiĢir. 545 Eğer bir ticaret gemisi herhangi bir devletin talimatı olmaksızın, kaçakları kaynak ülkeye geri getirmesi hali Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak kabul edilemez.546 Görünen kıyı ülkesinin deniz kaçaklarını geri göndermesi halinde, bu geri gönderme kaynak ülkesine yapılmamak kaydıyla, ilkenin ihlâli olarak kabul edilemez.547 Sınırlayıcı yorumlama kabul edildiği takdirde, Non-refoulement ilkesinin ancak ülke sınırları içinde bulunma halinde uygulanacağı dikkate alınmalıdır. Böylesi bir uygulamayı destekleyen 1951 Mülteci SözleĢmesi görüĢmeleri sırasında yapılmıĢ 542 543 544 545 546 547 ĠHK, Genel Yorum No. 31(80) Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant 26/05/2004 CCPR/C/21/REV.I/Add.13 Genel Yorum 10. Loizidou-Türkiye (BaĢlangıç Ġtirazları), AĠHM.BaĢvuru No.15318/89 Karar tarihi 23 Mart 1995 para. 62-63. Rodger, a.g.m., para. 76. Sicco, a.g.e., s. 269. Sicco, a.g.e., s. 269. Sicco, a.g.e., s. 269. 191 yorumlar da vardır. Örneğin müzakereler sırasında Belçika, Hollanda ve Ġsviçre bu görüĢü desteklemiĢ olan devletlerdir. Temyiz mahkemesinin devlet uygulamaları konusuna iliĢkin yetki kapsamı değerlendirmesi sırasında, sınır ötesini çok uzak gördüğü Sale davasına bakarak böylesi bir değerlendirme BirleĢik Devletler için de yapmak mümkündür.548 Avustralya‟nın da Endonezyalılar‟ı taĢıyan gemilere yaptığı muamele bu kapsamda değerlendirilebilir. Devlet egemenliğini korumayı amaçlayan kavramsal yaklaĢım, sınırlardan geri çevirmeyi temel egemenlik konusu olarak kabul etmekte; devlet egemenliğini korumayı esas almakta ve kiĢilerin sınırlardan geri çevrilmesini, Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak görmemekte, tam tersine sınırlarda geri çevirmenin mülteci sistemine baĢvuru iĢlemlerini kolaylaĢtırdığı, daha az zaman ve para kaybına neden olduğu, usulî iĢlemleri de azalttığı yaklaĢımı benimsenmektedir.549 Stoyanova‟nın etkin ve adil olarak Non-refoulement ilkesinin uygulanmasının ancak kara ülkesi içerisinde mümkün olacağı görüĢüne katılmakla birlikte, ilkenin bu Ģekilde sınırlandırılmasının kavramın tarihsel geliĢimine ve hukuki anlamına uygun olmadığı anlaĢılmaktadır. Kavramın jus cogens olduğunu belirttikten sonra, böylesi yaklaĢımlarla kavramı sınırlama, onun hukukî niteliğine uymamaktadır. Ayrıca böyle bir yaklaĢımla kavramı sınırlamak; uygulamada sığınmacıların, kayıklarla okyanus aĢmaya çalıĢan göçmenlerin, her ne pahasına olursa olsun sığınma talebinde bulunmak istedikleri ülkelere ulaĢma çabasına girmelerine ve bunların açık denizlerde boğulmalarına ya da insan kaçakçılarına alet olmalarına neden olacaktır. Kızılsümer, denizdeki sığınmacılar açısından Non-refoulement ilkesinin sorun oluĢturduğu görüĢündedir.550 548 Rodger, a.g.m., para. 76. Rodger, a.g.m., para. 76. 550 Kızılsümer, a.g.m., s. 75. 549 192 b - Tehlike Hali Her ne kadar uluslararası hukukta denizde tehlike tanımlanmamıĢ ise de, herhangi bir yardım almadan güvende olacakları yerlere ve karaya ulaĢamayacak, denizde kaybolabilecek kiĢilerin denizde tehlikede oldukları; böyle kiĢilerin kurtarılmasının insani bir görev olduğu belirtilmektedir.551 Deniz tehlikesi halinde olanların kurtarılmasına iliĢkin hükümler birçok uluslararası sözleĢmede yer aldığı gibi uluslararası örf adet hukuku gereği de bir yükümlülüktür.552 Bu sözleĢmelerden bazıları Ģunlardır: 1977 Denizde Can Güvenliği uluslar arası SözleĢmesi (SOLAS), 1979 Uluslar arası Arama ve Kurtarma SözleĢmesi (SAR), 1910 Denizde Kurtarma SözleĢmesi, 1958 Açık Deniz SözleĢmesi, 1982 BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi; sayıları, statüleri veya seyahat Ģekilleri ne olursa olsun denizde tehlike içinde olan kiĢilere yardım edilmesini düzenlemiĢlerdir. Denizde tehlike içinde olanların kurtarılmasından esas olarak kıyı devletleri sorumludur ve bu sözleĢmelerin gereğidir.553 Aralarında Avustralya ve Amerika‟nın da bulunduğu bazı devletler, kiĢilere daha açık denizlerdeyken müdahale etmekte, kurtarma bahanesiyle açık denizde bulunan kiĢileri ülkelerine geri göndermektedirler. Amerikan Sahil Güvenliği Haiti‟deki hükümet darbesinden kaçan kiĢiler yönünden böylesi bir uygulamaya gitmiĢ ve böylelikle Non-refoulement ilkesini de ihlâl etmiĢtir. Denizlerde tehlike içinde olanların kurtarılmasından sonra bu kiĢilerin sığınmacı hukuku gereği korunmalarını sağlayan temel ilke, Non-refoulementtir. Devletin sınırlarına gelen sığınmacıyı ülkeye almayarak ya da gelmiĢ olan sığınmacıyı ülkesinden çıkartarak yaĢam ve özgürlüğünü tehlike altında olacağı ülkeye dönmesine ya da gitmesine neden olma yasaklanmıĢtır. 551 552 553 Kızılsümer, a.g.m., s. 77. Kızılsümer, a.g.m., s. 77. Kızılsümer, a.g.m., s. 80. 193 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu da ilkenin ihlâlini kınamakta, statüsü belirlenmemiĢ kiĢilerin dahi bu haktan yararlanacakları belirtilmektedir.554 Nonrefoulement ilkesi, gerçekleĢmesi halinde çeĢitli insan hakları ihlâllerine maruz kalacak kiĢilerin korunmasını sağlamakta, yaĢam ve özgürlüklerin tehlike altında olacağı ülkelere geri göndermeme olarak değerlendirilmekte ve ihlâli, insan haklarını ihlâl ettiğinden insan hakları mevzuatları ile birlikte değerlendirilmektedir.555 1951 Mülteci SözleĢmesi 9. maddesi, savaĢ ve benzeri zor durumlarda ulusal güvenliğin gerektirdiği hallerde belli bir kiĢi hakkında geçici önlemler alınabileceğini düzenlenmiĢtir. ĠĢte uygulamada özellikle yoğun sığınmacı akınları halinde, devletler bu maddenin hukuken uygulanmasını özellikle belli bir kiĢi hakkında ibaresi nedeniyle aslında kısıtlanması mümkün olmayan bu hükmü Non-refoulement ilkesinin sınırlanması için gerekçe olarak kullanmaktadırlar.556 c - Deniz Alanlarında Non-refoulement Ġlkesinin Uygulanması Geri göndermeme ilkesi gözetilmeksizin sığınmacı hukukunun kendisinden beklenen korumayı yerine getirmesi mümkün değildir. Deniz alanlarında Nonrefoulement ilkesinin uygulanmasını Ġç Sular, Karasuları, BitiĢik Bölge ve Açık Denizde uygulama olmak üzere dörde ayırmak mümkündür. aa - Ġç Sularda Ġlkenin Uygulanması Ġç sular kara ülkesi gibi değerlendirilmekte olup kontrol tamamen kıyı ülkesindedir.557 Karasularındaki egemenlik zararsız geçiĢ hakkıyla sınırlanmıĢtır. Kıyı devleti tarafından göçmen taĢıyan gemiler limana alınmayabilir. Kıyı devletinin sığınmacı ve göçmen bulunan bayraksız gemileri engelleme hakkı bulunmaktadır.558 554 BM Genel Kurul Kararı 55/74 12.2.2001. Kızılsümer, a.g.m., s. 81. 556 Kızılsümer, a.g.m., s. 82. 557 Sicco, a.g.e., s. 16. 558 Sicco, a.g.e., s, 20, 22. 555 194 Göçmen taĢıyan gemilerin tespiti için, BMMYK görevlileri ve liman devleti gemide bulunan kiĢilerin kim olduklarını ve amaçlarının ne olduğunu tespit etmek için gemiye çıkabilir. Denizdeki kiĢiler konusunda bayrak devleti, kıyı devleti ve sığınmacıların yeniden yerleĢtirilecekleri devlet arasnda sığınmacı yükünü paylaĢım kabul edilmektedir. Kıyı devletlerinin limanlarına kadar gelen sığınmacıların karaya çıkmalarına izin vermemesi bu kiĢiler ülkeye gelmiĢ gibi değerlendirileceklerinden Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak değerlendirilebilir.559 Gemilerin zararsız geçiĢ hakkı 1982 Deniz Hukuku SözleĢmesi 25. maddesinde yer almakta olup, bayraklı gemilerin mülteci ya da sığınmacı bulundurmaları halinde zararsız geçiĢ hakkı sona ermektedir.560 bb – Karasuları Kıyı devletinin egemenliği altında olan bu sahada, yabancı devlet gemilerinin karasularından zararsız geçiĢ hakları vardır. Zararsız geçiĢ, BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi 19(1) maddesine göre: “Geçiş, kıyı devletinin barışına, düzenine veya güvenliğine halel getirmedikçe zararsızdır.” denilerek tanımlanmıĢ ve kıyı devletinin yetkisi gümrük, maliye, göç ve sağlıkla ilgili kanun ve düzenlemelerine aykırı bir Ģekilde herhangi bir malın, paranın veya kiĢinin gemiye güverteye alınması veya çıkartılması konularıyla sınırlanmıĢtır.561 BMDHS 25. maddesine göre kıyı devletinin zararlı geçiĢi önlemek için gerekli tedbirleri alabilmesi ve zararsız geçiĢ yapan gemilerin geçiĢinin askıya alınabilmesi konuları düzenlenmiĢtir. Kızılsümer, sığınmacı taĢıyan gemiler yönünden; gemi içinde bulunan kiĢilerin statüleri belirlenmeden karasularından çıkartmanın, sığınmacı hukukuna aykırı olduğu kanaatindedir. 562 559 Kızılsümer, a.g.m., s. 83. Sicco, a.g.e, s. 22. 561 BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi m.19 (1) (g) 562 Kızılsümer, a.g.m., s. 84. 560 195 Kıyı devleti kaçak göçmen bulundurması nedeniyle artık zararsız geçiĢ durumundan söz edilemeyecek gemiyi karasularına girmekten men etme hakkına sahiptir. Ancak bu gemi içerisinde sığınmacı bulunma ihtimalinde böylesi bir uygulama, Non-refoulement ilkesini ihlâl edecektir. Doktrinde bir kısım yazarlara göre sığınmacıların kıyı ülkesine kabul edilmemeleri ilkenin ihlâlini doğurmaz. Çünkü böylesi bir deniz aracının baĢka bir ülkede sığınma arayıĢında bulunma ihtimali vardır. Ancak böylesi bir durumun ilkenin ihlaline yol açmadığını söylemek zorlamadır. Çünkü kıyı devletine kabulü yapılmadığı müddetçe, gemide bulunan kiĢilerin temel hak ve hürriyetleri güvence altında değildir. cc - BitiĢik Bölge Ġçsular ve karasularında devletin egemenlik yetkisi vardır. Ancak bitiĢik bölgede devletin egemenliği yoktur. BMDHS 33. maddesine göre kıyı devletinin bitiĢik bölgede gümrük, maliye, göç veya sağlıkla düzenlemelerin ülkesinde veya karasularında ihlâl edilmesini önlemek ve buralarda meydana gelmiĢ olan ihlâlleri cezalandırmak için gerekli kontrolleri yapmak yetkisi vardır. Kızılsümer, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31. maddesindeki sığınmacıların yasal olmayan yollardan ülkeye giriĢlerinin cezalandırılamaması nedeniyle, bitiĢik bölgede böylesi sığınmacı taĢıyan gemilere müdahale edilmemesi gerektiği, ancak kaçak göçmen bulunan gemilere müdahale edilebileceği; kıyı ülkesinin, özellikle göçmen kaçakçılığını önlemek için Göç BitiĢik Bölgesi ilan edebileceği; ancak burada sığınmacıların geri çevrilmesinin Non-refoulement ilkesini ihlâl edeceği düĢüncesindedir.563 dd -Açık Deniz Kıyı devletleri, sığınmacı taĢıyan gemiler karasularına ulaĢmadan açık denizde 563 Kızılsümer, a.g.m., s. 85. 196 müdahale etmekte ve böylelikle kendilerine göre uluslararası sözleĢmelerden doğan yükümlülükler ortaya çıkmadan gemileri baĢka rotalara yönlendirmektedir. Örneğin Amerika Haiti‟li sığınmacılara böylesi bir uygulama yapmaktadır. Ġtalya ve Arnavutluk arasında kaynak ülke karasularında dahi müdahaleyi öngören ikili andlaĢma, Jus cogens niteliğinde olan Non-refoulement ilkesini ihlâl ettiğinden geçersiz sayılmalıdır. Uluslararası hukukta açık denizlerde gemilere hangi durumlarda müdahale edilebileceği belirtilmiĢtir. Açık denizde müdahale çoğu zaman sığınmacıların ölümlerine ya da geldikleri ülkeye geri dönmelerine neden olduğu için böylesi bir müdahale de Non-refoulement ilkesinin ihlâlidir. Devletlerin denizden gelenlerin statülerini belirlemesi, uluslararası örf adet kuralı haline gelmiĢtir. Ancak statü belirleme usulünün ne olacağı konusunda belirsizlik vardır. Daha doğrusu devletlere bu konuda takdir hakkı verilmiĢtir. Kızılsümer denizde tehlike halinden kurtarılan kiĢiler açısından, kurtarmayı yapan geminin devlet gemisi olması halinde sığınmacı statüsünü belirlemesinin gerektiği ancak kurtarma gemisinin ticaret gemisi olması halinde böylesi bir yükümlülüğün bulunmadığı görüĢündedir.564 Gemi kaptanının, sığınma usûllerinin tamamını uygulamak konusunda yükümlülüğü yoktur. Sığınma konusunda gereken usulleri uygulamak, tamamen uzmanlık konusudur. Bu nedenle gemide yapılan statü belirleme iĢlemiyle yetinilemez. Non-refoulement ilkesi gereğince, denizde kurtarılan sığınmacıların ilk uğrama limanında indirilmesi gerekmektedir. Ancak bu ilk uğrama limanı, deniz hukukunda tanımlanmıĢ değildir. Somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir.565 564 565 Kızılsümer, a.g.m., s. 87. Kızılsümer, a.g.m., s. 88. 197 Göçmenlik ve sığınma hakkı arasında ayrım yapılmalı, göçmen kaçakçılığıyla mücadele sığınmacıların Non-refoulement hakkından yararlanmalarının önüne geçmemelidir. SınıraĢan Örgütlü Suçlara KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesine Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına KarĢı Ek Protokole566 göre göçmen kaçakçılığı; doğrudan veya dolaylı olarak mali ve diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kiĢinin vatandaĢı olmadığı veya daimi ikametgâh hakkına sahip olmadığı bir devlete yasadıĢı giriĢinin teminidir. Protokole göre göçmen kaçakçılığına karıĢan gemiler aranabilirler. Ancak asıl yetkili olan devlet bayrak devletidir. Kıyı devleti ve liman devleti bayrak devletinin yetki vermesi halinde gemiye çıkma, gemiyi arama ve diğer tedbirleri uygulayabilecektir. Protokolün 19. maddesine göre: “Bu protokoldeki hiçbir hüküm, devletlerin ve bireylerin uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukuku ve özellikle uygulandığı durumlarda 1951 tarihli Sözleşme ve 1967 tarihli Mültecilerin Statüsüne ilişkin Protokol’ün ilgili hükümlerinde yer alan geri göndermeme ilkesi dahil uluslararası hukuk kapsamındaki diğer haklarını yükümlülüklerini ve sorumluluklarını etkilemeyecektir.”567 Göçmen kaçakçılığının önlenmesine iliĢkin uygulamalarla bu kiĢilerin ulaĢmak istedikleri ülkeden uzaklaĢtırılmaları Non-refoulement ilkesini ihlâl edebilir. KiĢiler etkin bir Ģekilde sığınma prosedürünü kullanamamaktadır. Ancak göçmen kaçakçılığı da suçtur ve suçla mücadele için harekete geçmek Ģarttır. Göçmen kaçakçılığı mağdurlarının, gönderilmek suretiyle ikinci bir kez mağdur edilmemeleri de gerekir. Sığınma baĢvuruları açısından Yunanistan hedef, Türkiye ise transit ülkedir. 566 567 SınıraĢan Örgütlü Suçlara KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına KarĢı Ek Protokol‟ün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun K.T. 30.01.2003 K.N. 4803. Karadan, Denizden ve Havadan Göçmen Kaçakçılığına KarĢı Protokol http://www.tsk.tr/4_ULUSLARARASI_ILISKILER/4_14_Denizden_Yapilan_Gocmen_Kacakcili gi/konular/Karadan_Denizden_ve_Havadan_Gocmen_Kacakciligina_Karsi_Protokol.htm eriĢim: 20.03.2011. 198 Türkiye ve Yunanistan arasında göçmen kaçakçılığını önlemek için andlaĢma yapılmıĢtır.568 Bu andlaĢmaya göre, ayrıca geri kabul andlaĢması da yapılmıĢ, iki devletten bir diğerine kaçak yollarla geçiĢ olduğunda ilk giriĢ ülkesine iade konusunda uzlaĢma sağlanmıĢtır. Ancak bu geri kabul andlaĢmaları BMMYK tarafından iltica baĢvuru yolunu kapattığı gerekçesiyle eleĢtirilmektedir. 569 Kızılsümer‟in aktardığına göre, ECRE 2003 raporuna göre Yunanistan tarafından yapılan 2500 baĢvurudan 2486‟sının Türkiye‟den Yunanistan‟a giriĢ yaptıkları kanıtlamadığından Türkiye tarafından kabul edilmemiĢ, Yunanistan tarafından 2910/2001 sayılı yasa 55. maddesi ile göçmen kaçakçıları için cezalar öngörülmüĢ ancak göçmenler için sınırdıĢı etmeme güvencesi ile geçici oturma izni verilmiĢtir. Geçici oturma izni ve sınırdıĢı etmeme güvencesinde Yunanistan aleyhine verilen yargı kararları ile bazı görevlilerin Yunanistan aleyhine çağrıları önemli etkisi olmuĢ ve Non-refoulement ilkesi yansımasını bulmuĢtur. 568 569 Türkiye Cumhuriyeti ile Yunanistan Cumhuriyeti Arasında Türkiye Cumhuriyeti ĠçiĢleri Bakanlığı ile Yunanistan Cumhuriyeti Kamu Düzeni Bakanlığı Suç ile, Özellikle Terörizm, Örgütlü suçlar, UyuĢturucu Madde Kaçakçılığı ve YasadıĢı Göç ile Mücadele ĠĢbirliği AndlaĢması‟nın 8.maddesinin Uygulanmasına Dair Protokol‟ün Onaylanması Hakkında Karar RG.24.04200224735. Kızılsümer, a.g.m., s. 93. 199 II. TAMAMLAYICI KORUMA A . ULUSLARARASI ĠNSAN HAKLARI HUKUKU VE TAMAMLAYICI KORUMA Non-refoulement ilkesi pek çok uluslararası sözleĢme ve insan hakları belgesinde yer almaktadır. Tamamlayıcı koruma, devletlerin uluslararası hukuktan doğan ve 1951 Mülteci SözleĢmesi hükümlerini tamamlayan koruma yükümlülükleri olarak tanımlanmaktadır. ÇalıĢmalarda bazen tamamlayıcı koruma kavramı yerine ikincil koruma, yedek koruma, yardımcı koruma ve paralel koruma570 kavramları da kullanılmaktadır. Tamamlayıcı koruma kavramı, uluslararası hukuktaki Non-refoulement ilkesinin geniĢletilmiĢ anlamını ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Tamamlayıcı koruma; yaĢ, sağlık, aile bağları gibi sırf insani nedenlere ya da seyahat belgesi elde edememe gibi pratik nedenlere dayalı korumadan ayırt edilmesi gereken hukuksal bir kavram olarak nitelendirilmektedir.571 Tamamlayıcı korumanın sadece insani düĢüncelerle sağlanan bir koruma olmanın ötesinde, birey tarafından devletlere karĢı talep edilebilecek bir hak haline dönüĢümü özellikle insan hakları hukukunun mülteci korumasının bütün alanlarına uygulanmasıyla gerçekleĢmiĢtir. Sadece ahlakî ya da insanî prensiplere dayanmayan bu geniĢletilmiĢ tamamlayıcı koruma anlayıĢının mülteci koruma hukuku, insan hakları hukuku ve insanî hukuk temelinde geliĢtiği BMMYK tarafından da doğrulanmaktadır. 570 571 Çetin, Selvet(2011), Ġnsan Hakları AraĢtırmaları Derneği 2010 Yılı Türkiye Ġltica ve Sığınma Hakkı Ġzleme Raporu http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/files/2/0/2010-yili-iltica-&siginma-hakki-izleme-raporu-2.pdf eriĢim: 15.08.2011. Çiçekli, a.g.e., s. 94. 200 Tamamlayıcı koruma sistemi daha çok Non-refoulement ilkesi üzerinde yoğunlaĢmıĢ bir sistemdir.572 Alman sisteminde tamamlayıcı koruma sağlanırken çoğunlukla kiĢiye ikamet sağlama yoluna gidilmezken Ġrlanda‟da devlet bakanı, sığınma komisyonuna 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin uygulanmasına iliĢkin karar bildirir. SözleĢme mültecisi statüsü reddedildiği takdirde kiĢinin ülkeyi terk etmesi sağlanır. Ayrıca hukuk sistemi, göçmenlik kuralları gereğince kiĢiye oturma hakkı vermek konusunda yetkilendirilmiĢtir. Böylece hem Non-refoulement ilkesinin ihlâlinin önüne geçilmiĢ hem de AĠHS 3. maddesi gereğince insanî nedenler gözetilmiĢtir.573 AĠHM‟nin, AĠHS 3. maddesi çerçevesinde 1989 yılından bu yana, ĠHK‟nin BMMSHS‟nin 7. maddesi kapsamında 1992 yılından bu yana, ĠKK‟nin ĠKS 3. maddesi gereğince 1994 yılından bu yana ortaya koymuĢ olduğu içtihatlar Nonrefoulement ilkesinin uluslararası sözleĢme hukuku temelini sağlamlaĢtırmıĢtır. Tamamlayıcı koruma ile ilgili bağlayıcı nitelikte ilk uluslararası düzenleme, bölgesel düzeyde çıkarılan 2004 tarihli Avrupa Birliği Vasıf Yönerges‟dir. 2005 tarihli Yürütme Kurulu Sonuç Kararı; devletleri uluslararası korumaya ihtiyacı olan, ancak sözleĢme dıĢında değerlendirilen mülteciler için çeĢitli tamamlayıcı koruma biçimlerini kullanmaya teĢvik etmektedir. Yürütme Kurulu Sonuç Kararı ayrıca sağlanan tamamlayıcı koruma biçimlerinin mevcut uluslararası mülteci koruma rejimine zarar vermeden bunu destekleyici bir tarzda uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Tamamlayıcı korumaya iliĢkin uluslararası yasal çerçeve çok farklı uluslararası hukuk kaynaklarına dayandırılabilir. Buna iliĢkin uluslararası hukuk kaynakları arasında ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Gayri Ġnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi, 1977 tarihli TedhiĢçiliğin Önlenmesine 572 573 Hailbronner(2003), a.g.m., s. 74. Hailbronner(2003), a.g.m., s. 76. 201 Dair Avrupa SözleĢmesi BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi gibi uluslararası belgeler yer almaktadır. B . ĠġKENCE VE DĠĞER ZALĠMANE, GAYRĠ ĠNSANĠ VEYA KÜÇÜLTÜCÜ MUAMELE VEYA CEZAYA KARġI SÖZLEġME 1 - Genel Olarak BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 10 Aralık 1984 tarih ve 39/46 sayılı kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıĢ, sözleĢme 27(1) maddeye uygun olarak 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe girmiĢ, Türkiye 25 Ocak 1988 tarihinde imzalamıĢ ve 21 Nisan 1988 tarihinde bir beyan ve bir ihtirazi kayıtla onaylamıĢ, 3441 sayılı Onay Kanunu 29 Nisan 1988 gün ve 19799 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanmıĢtır.574 Wouters, ĠKS‟nin, AĠHS 3. maddesine iliĢkin oluĢan içtihat hukukundan ilham aldığını ve buradaki Non-refoulement hükmünün de özellikle kullanılmıĢ olan “return” ve “refouler” sözcükleriyle 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinden esinlendiğini belirtir.575 Bir alternatif tamamlayıcı koruma olarak düĢünülmemesine rağmen, ĠKS 3. maddesi, hem ulusal hem da uluslararası boyutta oluĢturduğu sistemle yargısal bir değerlendirme mekanizması ile tam anlamıyla bir tamamlayıcı koruma sistemi oluĢturmuĢtur.576 ĠĢkenceye KarĢı Komite istikrarlı bir Ģekilde, sözleĢme 3. maddesi gereği; sebebinin ne olduğuna bakmaksızın kiĢilerin iĢkence korkusu yaĢadıkları yere gönderilmemelerini öngörmektedir.577 SözleĢmedeki istisna kabul etmez hüküm 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde yer alan Non-refoulement ilkesinden daha kesin bir dille ifade edilmiĢtir. SözleĢmenin 3. maddesinin uygulama alanı ancak 1. maddede yer 574 575 576 577 http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf eriĢim: 09.07.2011. Wouters, a.g.e., s. 425. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 301. Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 301. 202 alan iĢkence tanımına göre Ģekillenecektir. Buna göre sözleĢmenin 1. maddesi: “1. Sözleşme amaçlarına göre, “işkence” terimi; bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla, bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu, yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez. 2. Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.”Ģeklindedir. ĠKS 3. maddesine göre: “1- Hiçbir taraf devlet, bir şahsı işkenceye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete gönderemeyecek, sınır dışı edemeyecek veya iade edemeyecektir. 2- Bu gibi esaslı sebeplerin bulunup bulunmadığını tayin maksadıyla yetkili merciler, söz konusu devlette mümkün olduğu kadar sistemli biçimde yaygın, açık seçik kitlesel insan hakları ihlalleri bulunup bulunmadığı dahil tüm ilgili hususları göz önünde tutacaktır.” Uluslararası hukuka göre iĢkence ve kötü muamelenin mutlak olarak yasak olduğunu belirten Joseph, konunun uluslararası ve bölgesel andlaĢmalarla da doğrulandığını, aynı zamanda bu enstrümanlarla mutlaklığın istisna ya da sınırlama kabul etmez niteliğinin kuvvetlendirildiğini belirtmektedir.578 Ayrıca bu sınırlama ve istisna kabul etmez nitelik, insan haklarını gözlemlemekte olan diğer organlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi, ĠHK, ĠKK, AĠHM, Amerika Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Komisyonu, Halk ve Ġnsan Haklarına ĠliĢkin Afrika Komisyonu Yugoslavya 578 Joseph, Sarah (2006), Quel recours pour les victimes de la torture, Birinci Baskı, Cenevre Ġsviçre: yayıncı Eric Sottas, s. 34. 203 sonrası Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından da doğrulanmıĢtır.579 ĠĢkencenin mutlak olarak yasaklanması ile ilgili hukuk kuralı jus cogens nitelik kazanmıĢ ve aynı zamanda uluslararası teamül hukuku olarak da zorlayıcı nitelik kazanmıĢtır.580 Jus cogens niteliği, iĢkencenin yasak olması ilkesine Uluslararası Adalet Divanına göre çiğnenebilmesi mümkün olmayan temel emredici yükümlülük niteği kazandırmaktadır. Bu yükümlülük erga omnes - her bir devleti diğerlerine karĢı, hukukî olarak birlikte hareket etmek zorunluluğu - içerisinde bırakır. Bu yükümlülüğün mutlak nitelikte olmasının iki olağan sonucu bulunmaktadır: Bunlardan birincisi, Non-refoulement ilkesidir. Ġkincisi bütün yargısal, yürütme organları ya da diğer organlar, usulleri ile iĢkenceye uğraması konusunda delil bulunması halinde sınırdıĢı edilmesinin yasaklanmasıdır.581 2 - ĠKS Uygulanması için Gözetilmesi Gereken ġartlar Burada belirtilen Non-refoulement ilkesinin Goodwin-Mc Adam‟a göre üç Ģartı bulunmaktadır: 1- Burada yasaklanan eylem, bir kiĢinin ancak “iĢkenceye” maruz kalmak üzere gönderilmesi eylemidir. Söz konusu bu yükümlülük; zalimane insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele veya cezaya karĢı koruma sağlayan 1966 BMMSHS 1950 AĠHS ve 1969 Amerika Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟ndeki yükümlülükten ayrılmaktadır. 2- Yasaklanan iĢkence, sadece devlet görevlileri tarafından ya da onların muvafakatıyla gerçekleĢtirilen eylemleri kapsamaktadır. Bu Ģart da BMMSHS ve AĠHS ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden farklıdır. 3 - SözleĢmede kanun gereği uygulanan yaptırımların doğasında bulunan acı veya ızdırap iĢkence tanımının dıĢında tutulmaktadır.582 579 Joseph, a.g.e., s. 34. s. 35. Joseph , a.g.e., s. 36. 581 Joseph, a.g.e., s. 37. 582 Goodwin Gill-Mc Adam, a.g.e., s. 302. 580 204 SözleĢmenin 3. maddesinin sağladığı koruma 1951 Mülteci SözleĢmesinin aksine, sınırlama kabul etmeyen bir hüküm olarak Non-refoulement ilkesine herhangi bir istisna öngörmemektedir. 3. Madde, bir zulüm biçimi olarak iĢkence ile 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki beĢ nedenden herhangi birisi arasında bir bağlantı gösteremeyenler; mülteci tanımının iç hukuktaki sınırlı yorumu nedeniyle statü dıĢında tutulanlar ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde açık bir Ģekilde mülteci statüsü dıĢında bırakılanlar açısından tamamlayıcı koruma mekanizması sağlamaktadır. SözleĢmenin 3. maddesinin öngördüğü delil standardı; bir kiĢinin baĢka bir devlete gönderilmesi halinde, iĢkenceye maruz kalma tehlikesi altında olduğuna inanmak için “önemli sebeplerin” bulunmasıdır.583 ĠKK‟ye göre; “önemli sebepler” kavramı önceden sezilebilen gerçek ve Ģahsî iĢkence riskine iĢaret etmekte olup, sırf teorik ya da Ģüpheye dayalı iĢkence ya da sırf bir iĢkence olasılığı olmanın ötesine geçmelidir. Tehdidin kuvvetle muhtemel ya da gerçekleĢmesi kuvvetle muhtemel olması gerekmemektedir. Sığınma arayan kiĢinin, gerek menĢei ülkedeki gerekse gönderilmesi planlanan ülkedeki faaliyetleri, varsa iĢlediği iddia edilen suç gibi konular, önemli sebeplerin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınacaktır. ĠKS‟nin 3/2 maddesindeki “tüm ilgili hususlar” ibaresi, baĢvuru sahibinin geri dönmekten korktuğu devletteki genel insan hakları durumuna iĢaret etmektedir. Yaygın, açık-seçik ve kitlesel insan hakları ihlâllerinin varlığı kendiliğinden Nonrefoulement ilkesinin uygulanmasına neden olmayacak baĢvuru sahibi geri gönderilmesi halinde kendisinin bireysel olarak iĢkence riski altında olduğunu göstermek zorunda olacaktır. Tokuzlu, sığınmacılara iliĢkin hususların giderek daha fazla insan haklarına iliĢkin kaynaklarda yer almaya baĢladığını ve bunun gerek esas, gerekse koruma usûlü bakımından mülteci koruma sistemine üstünlüğünü belirterek bunun yararlarını Ģu Ģekilde sıralamaktadır: 583 Çiçekli, a.g.e., s. 98. 205 a- 1951 Mülteci SözleĢmesi; sadece dini, siyasî görüĢü, bağlı bulunduğu toplumsal grup, milliyeti ya da ırkından dolayı koruma sebeplerini sınırlamıĢ olduğu halde insan hakları uygulamalarında konular sınırlanmıĢ değildir. b- 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinde geri gönderme yasağı bakımından bir takım istisnalara yer vermiĢ olmasına rağmen, insan hakları sözleĢmeleri gereğince korunan ve Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulduğu iĢkencenin yasaklanmasına iliĢkin konu, mutlak haklardandır. c- 1951 Mülteci SözleĢmesi, korumayı yalnızca Avrupa‟da meydana gelen olaylarla sınırlandırmıĢ olmasına rağmen, insan hakları sözleĢmeleri böyle bir sınırlama yapmamıĢtır. d- Ġnsan hakları sözleĢmeleri koruma usulleri içerisinde 1951 Mülteci SözleĢmesinde bulunmayan bireylere ve baĢvuru mekanizmalarına yer vermektedir.584 ĠKS 18(3) maddesi de, taraf hiç bir devletin, kiĢinin iĢkenceye maruz kalabileceği yönünde esaslı nedenler bulunması halinde kiĢiyi sınırdıĢı edemeyeceği ya da suçluların iadesine konu yapılamayacağını düzenlemektedir. Madde hükmü ayrıca devlet makamlarına, iade ya da sınırdıĢı iĢlemine konu olan ülkenin ciddi insan hakları ihlâllerine iliĢkin veriler bulunup bulunmadığını inceleme yetkisi vermiĢtir. Uygulamada kiĢiyi iĢkencenin sistematik hale geldiği bir ülkeye iade eden ya da sınırdıĢı eden ülke bu suça iĢtirak etmiĢ gibidir.585 ĠKS 3. maddesi 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne nazaran daha geniĢ bir uygulama alanına sahiptir. 2005 Mayıs‟ında ĠKK, sözleĢme gereğince bir teĢekkül oluĢturarak 14. madde yükümlülükleri gereğince nerede iĢlendiğine bakılmaksızın kurbanların tazminat 584 585 Tokuzlu, Lami Bertan (2008),“Avrupa Birliği Adaylık Sürecinden Türkiye ve Geri Gönderme Yasağı” Stratejik Araştırmalar Dergisi Yıl: 6 Mayıs 2008, Ankara: Genelkurmay ATASE BaĢkanlığı Yayınları, s. 3. Rodger, a.g.m., para. 16. 206 isteyebilmelerini öngören usûl oluĢturmuĢtur.586 Hall, Ġran-Bouzari davasında, Kanada Temyiz mahkemesinin devlet dokunulmazlığı bulunan Ġran adına açılan davayı reddettiğini, böylesi bir talebin, dokunulmazlık gereği, ne jus cogens niteliğinde olan iĢkencenin yasaklanması hükümleriyle ne de istisna getiren baĢka bir hükümle mümkün olmadığını aktarmaktadır.587 Aynı Ģekilde Haziran 2006‟da Lordlar Kamarası‟nda Jones-Suudi Arabistan ĠçiĢleri Bakanlığı davasında açılan tazminat davası da reddedilmiĢtir. Ancak, bu sözleĢmenin 14. maddesi greeğince, sözleĢmeye katılan devletlerin iĢkence nerede iĢlenirse iĢlensin iç hukuklarında tam bir iyileĢme sayılacak rehabilitasyon da dahil olmak üzere adil ve yerine getirmeye uygun bir tazminat sağlanması gerektiği belirtilmektedir.588 ĠKS‟nin ilk muhatabı tabi ki devlettir. Bu nedenle sözleĢme, ilk ve en önemli yükümlülükleri sözleĢmeci devlet tarafları için öngörmüĢtür. ĠKS ile düzenlenen devlet yükümlülükleri açıkça kiĢisel haklarla ilgilidir ve bunlardan birisi de sözleĢme ile düzenlenen geri göndermenin yasaklanmasına iliĢkin hükümlerdir. Pek tabi olarak ĠKS bir insan hakları sözleĢmesidir. 18 Aralık 2002 tarihinde ĠKS Birinci Ġhtiyari Protokol kabul edilmiĢ, iĢkencenin ulusal ve uluslararası düzeyde daha etkin bir Ģekilde önlenmesi amaçlanmıĢtır. Ġhtiyari Protokol 22 Haziran 2006 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.589 3 - Komite GörüĢlerinin Hukukî Değerlendirmesi Sonuç Gözlem Raporları, Yıllık Raporlar, bireysel Ģikâyetlerle ilgili sonuç raporları ve iki Genel Yorumla birlikte Komite tarafından pek çok hukuki belge düzenlenmektedir. Bu belgelerden bireysel Ģikâyet hakkına iliĢkin olanlar da dahil 586 587 588 589 Komite Kararlar ve tavsiyeler 34.Oturum 2-20 Mayıs 2005, BM Belge CAT/C/CR/34/CAN, 7 Temmuz 2005,para.4(g),5(f) Hall,Christopher Keith(2007), “The Duty of States Parties to the Convention against Torture to Provide Procedures Permitting Victims to Recover Reparations for Torture Committed Abroad” EJIL (2007).Vol.18 No.5 921-937 http://www.ejil.org/pdfs/18/5/246pdf eriĢim: 15.08.2011. Hall, a.g.m., s. 921. BM Genel Kurulu Kararı A/RES/57/199, yürürlüğe giriĢ 22 Haziran 2006 42 I.L.M.26 (2003) 207 olmak üzere hiçbirisi hukukî anlamda bağlayıcı değildir.590 SözleĢme Komite‟ye açıkça yorum yapma yetkisi vermediği gibi görüĢlerinin zorlayıcı olması konusunu da düzenlemiĢ değildir.591 Komite‟nin bizzat kendisi dahi, görüĢlerinin bildirici nitelikte olduğunu belirtmektedir. Bu, bir sözleĢmeci devletin sözleĢmede belirtilen hususları ihlâl ettiği yada yetersizlik gösterdiği durumlarda Komite‟nin bunu ilân edebileceği anlamına gelmektedir. Komite çoğunlukla Sonuç Gözlem Raporları‟nda olduğu gibi ülkelere tavsiyelerde bulunmaktadır. 3. maddeye iliĢkin Komite, ihlâl ihtimalinin bulunması halinde yine sözleĢmeci devlete kiĢinin sınırdıĢı edilmemesini önermektedir. Komite Usûl Yönetmeliği gereğince sözleĢmeci devlet Komite kararlarıyla uyumlu hareket etmeye davet edilmekte ve Komite kararlarının takibi için raportör görevlendirilmektedir. Bu iĢlem dahi Komite kararına bağlayıcı bir nitelik kazandırmamaktadır. SözleĢme‟nin 22 (7) maddesinde yer alan “görüĢ” (view) sözcüğü ile sözleĢme hukuki gerçekliklerden çok, hukuki düĢüncelerden bahsetmektedir. Komite‟nin 22. madde gereğince alınacak geçici önlemlere iliĢkin ve 3. maddeyi de kapsamına alan talepleri sözleĢmeci devletlerce dikkate alınmalıdır: “Talep edilen geçici önlemlere uyulmaması ve kişinin sınırdışı edildiğinin Komite’ye bildirilmesi durumunda sözleşmeci devlet, 22. madde gereğince Komite’yle iyi niyetle işbirliği içinde çalışılması yükümlülüklerini ihlâl etmiş olur.”592 BM‟in diğer teĢekküllerinin de benzer kuruluĢları örneğin BMMSHS gereğince iĢlev gören Ġnsan Hakları Komitesi görüĢleri de bağlayıcı değildir. Komite, yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğinde sözleĢme hükümlerini yorumlamakla görevlendirilmiĢtir.593 Komite 17. madde gereğince görev ve sorumluluklarını yerine getirmektedir. SözleĢmenin 30. maddesi gereğince yorumlanmasında devletler arasında oluĢabilecek andlaĢmazlıkların Uluslararası Adalet Divanı‟na götürülebilmesi imkânı 590 591 592 593 Wouters, a.g.e., s. 431. Wouters, a.g.e., s. 431. ĠKK, Nadeem Ahmad Dar-Norveç, 16 Mayıs 2007, no.149/2004, para. 16.3. Wouters, a.g.e., s. 432. 208 getirilmiĢ ancak bu güne kadar Uluslararası Adalet Divanı sözleĢmenin yorumu için böylesi bir durumla karĢılaĢmamıĢtır.594 4 - Bireysel BaĢvurular SözleĢme 22. madde gereğince çok sayıda bireysel baĢvuru kaydedilmiĢtir. Wouters, 2008 yılı Mayıs ayı itibarıyla 338 bireysel baĢvurunun bulunduğunu ve bunlardan 207‟sinin karara bağlandığını belirtmektedir.595 Komite Usûl Yönetmeliği 112 (4) maddesi gereğince Komite‟nin sonuç raporları “karar” adını almaktadır. Wouters bu kararlardan 168‟inin sözleĢmenin 3. maddesiyle ilgili olduğunu bunlardan 27‟sinin sözleĢme ihlâli kararıyla, 98‟inin ihlâl bulunmadığı kararıyla ve 43‟ünün ise kabul edilmezlik kararıyla sonuçlandığını belirtmektedir.596 Kabul edilebilirlik ya da geçerlilik kararı verildiğinde Komite, ilgililerle iletiĢime geçerek devlet tarafının görüĢlerini ve baĢvuranın Ģikâyetlerini de alıp değerlendirdikten sonra kararını verecektir. Komite kararları, çoğunlukla kısa ve gerekçe olarak oldukça zayıftır. Komite, çoğunlukla standart düĢüncelerle açıklamalarını sınırlamaktadır. Bu nedenlerle Komite‟nin ulaĢtığı sonuçlar hakkında sonuca nasıl vardığını kestirebilmek ve bu kararlardan bir rehber oluĢturabilmek oldukça güçtür.597 Kararları bağlayıcı olmamakla birlikte Komite önceki kararlarına sıklıkla atıf yapmaktadır. ĠKS 2. maddesinde sözleĢmeci devletlerin genel yükümlülükleri yerine getirmek için yargılama yetkisi altındaki herhangi bir ülke bölümü ile ilgili gerekli önlemleri almak durumunda olduğu düzenlenmiĢtir. Ülkesel ve ülke dıĢı uygulamaya iliĢkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle sözleĢmenin uygulama alanını belirlemek için esin kaynağı olan 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesiyle, genel 594 595 596 597 Wouters, a.g.e., s. 432. Wouters, a.g.e., s. 432. Wouters, a.g.e., s. 432 Wouters, a.g.e., s. 433. 209 uluslararası insan hakları hukukuna bakılması gerekmektedir.598 Wouters burada iki konunun ön plana çıktığına iĢaret eder: 1-Çıkarma (expel), geri döndürme (returning-refouler) ya da suçluların iadesi (extraditing); 2-Diğer bir ülke (another state). Burada yer alan çıkarma (expel), geri gönderme (return-refouler) sözcükleri, sözleĢmeye esin kaynağı olan 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesine benzemektedir. Sözcüklerin birlikte değerlendirilmesi sözleĢmenin hem ülke sınırlarında hem de ülke sınırları ötesinde gönderme yasağını, kapsama aldığını göstermektedir. Bu durumun aksine bir kabul, sözleĢmenin etkin bir Ģekilde uygulanabilirliği imkânını kaldıracak olup, karasınırları ötesinde devletlerin ülkeye giriĢlerini önlemek için çeĢitli yollara baĢvurmalarına neden olacaktır. 599 Wouters 1951 Mülteci SözleĢmesi 33. maddesinde ülke sınırları dıĢında uygulamanın da tartıĢmasız olduğunu belirtmektedir.600 Genel olarak söylemek gerekirse, devletlerin insan haklarını koruma konusundaki sorumlulukları birey ve devlet arasındaki fiili iliĢkilere bağlıdır. Eğer kiĢi, devlet ülkesi sınırları içindeyse, sözleĢmeci devlet ĠKS gereğince kiĢinin korunmasından -ki bunların arasında Non-refoulement ilkesinin gereğini yerine getirmek de vardır- sorumludur. SözleĢmeci devlet, kiĢiler ve eylemler üzerinde etkin kontrol imkânına sahipse devletler sınır aĢan eylemlerinden de sorumludur. Non-refoulement ilkesinin uygulanması açısından örneğin Afganistan‟da Amerikan güçlerince gözaltında tutulan bir kiĢinin iĢkence korkusu bulunan Irak‟a gönderilmesi mümkün müdür ? Wouters ĠKK Amerika 2006 ülke raporunda komite görüĢünün bu konuda Non-refoulement ülkesinin mutlaklığı yönünde olduğunu 598 599 600 Wouters, a.g.e., s. 435. Wouters, a.g.e., s. 435, 436. Wouters, a.g.e., s. 436. 210 bildirmektedir.601 Sonuç olarak ĠKS gereğince öngörülen Non-refoulement ilkesi, kiĢinin ülkede bulunması, sınırlarda bulunması ya da sınır ötesinde bulunması halinde devletlerin buralarda etkin kontrol sağlayabilmesi durumunda uygulanmalıdır. ĠKK Tebourski-Fransa (2007) kararında, devlet sınırlarında bulunan kiĢiler için sözleĢmenin 3. maddesinin mutlak koruma sağladığına iĢaret etmektedir.602 Ne Komite ne de oluĢturulan içtihatlar, sözleĢmenin 3. maddesinin uygulanması açısından ülkesel ya da sınır aĢan sorumluluk konusunda açık bir yorumda bulunmamıĢtır.603 SözleĢmenin 2. maddesi, iĢkenceyi önlemek konusunda sözleĢmeci devletlere bütün önlemleri almaları yükümlülüğünü getirmiĢtir. Bu hüküm sözleĢmeyle getirilen Non-refoulement yükümlülüğünü etkilememektedir. Çünkü sözleĢme 3. maddesi iĢkence ihtimali bulunan ülkeye kiĢilerin gönderilmesi, çıkarılması ya da iadesini yasaklamaktadır. 5 - SözleĢme Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi SözleĢme 3. maddesi gereğince öngörülen yasak, kiĢilerin iĢkenceye maruz kalma ihtimalinin bulunması halinde böylesi bir ülkeye gönderilmesini yasaklar. SözleĢme‟nin 3. maddesi yalnızca iĢkence ihtimali halinde böylesi bir uygulama getirmiĢtir. Diğer zalimane, insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza ĠKS 3. maddesi ile öngörülen Non-refoulement ilkesi kapsamında değildir. SözleĢmeci devlet, bütün Ģekilleri ya da çeĢitleriyle iĢkence eylemlerini ceza hukukunun pozitif alanına sokmak, soruĢturmak ve failleri cezalandırmak, mağdurların uğramıĢ oldukları zararı gidermek konusunda baĢarısız olduğu takdirde sözleĢmenin 1. maddesi gereğince iĢkenceyi kabullendiği anlamına gelir ve böylesi bir yorum sözleĢmenin 2. maddesinde belirtilen: “ Madde 2: 1. Sözleşmeye Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirleri alacaktır...” hükmüne de 601 602 603 Wouters, a.g.e., s. 437. ĠKK, Tebourski-Fransa, 11 Mayıs 2004, no.300/2006, para. 8. 3. Wouters, a.g.e., s. 438. 211 uygundur.604 Devlet dıĢı aktörlerin eylemleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Sonuç olarak aile içi Ģiddet, kadınların kabileler ya da diğer özel gruplar tarafından genital olarak sakatlanması, tecavüz dahil olmak üzere özel Ģahıslarca iĢlenen cinsel Ģiddet eylemleri ve iĢ ya da okulda aĢırı Ģiddet eylemleri gibi, Ģiddet derecesine göre konusu iĢkence oluĢturabilecek eylemlerin, devlet tarafından yasal fonksiyonları ve iktidarıyla uyumlu olarak önlenmesinin düzenlenmesi de devletin yasal sorumlulukları arasındadır.605 Devletin bu alanlardaki baĢarısızlığı ya da yetersizliği de bir nevi iĢkenceyi kabullenmedir. Üstelik böylesi bir yetersizlik kötü davranıĢ riskini de oluĢturmaktadır. Bu sonuç devletlerin uluslararası hukuk alanında da devlete yüklenebilmesi mümkün, bir hareket etme ya da görmezden gelme nedeniyle yasal yükümlülüklerini ihlâl nedeniyle sorumluluğunu doğurabilir.606 Komite‟nin kabul etme konusundaki yorumları da sınırlı olup konu Hajrizi Dzemakl ve diğerleri-Yugoslavya(2002) kararında sözleĢmenin 16. maddesiyle ilgili tartıĢılmıĢtır. ġikâyete konu edilen olaydaki eylemler, devlet dıĢı aktörler tarafından iĢlenmiĢ, yetkililer yeter derecede koruma imkânı sağlayamamıĢ ve Komite sözleĢme‟nin 16. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır: “Madde 16 1. Her Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde 1’inci maddede tanımlandığı şekilde işkence derecesine varmayan diğer zalimane, gayrıinsani veya küçültücü muamele veya ceza gibi fiillerin, bir kamu görevlisi tarafından veya onun teşviki veya açık veya gizli muvafakatı ile veya resmi sıfatıyla hareket eden bir başka şahıs tarafından işlenmesini önlemeyi üstlenecektir. Özellikle, 10, 11, 12 ve 13. maddelerde yer alan yükümlülükler zalimane, gayrıinsani veya küçültücü ceza veya muamele şeklindeki diğer işkence biçimlerine de uygulanacaktır. 2. Bu Andlaşma hükümleri zalimane, gayrıinsani veya küçültücü muamele veya cezayı yasaklayan veya iade veya sınır dışı etmeyi ilgilendiren herhangi bir başka uluslararası belge veya milli hukuk hükümlerine zarar vermeyecektir.” 604 Wouters, a.g.e., s. 447. Wouters, a.g.e., s. 447. 606 Wouters, a.g.e., s. 447. 605 212 Komite‟nin konuyla ilgili kararı ise Ģu Ģekildedir: “Şikâyetçinin yeter derecede gösterdiği şekilde; polis memurlarının halihazırda şikâyetçinin karşı karşıya olduğu yakın tehlike konusunda bilgilendirilmesine rağmen, şikâyetçinin uygun şekilde korunması için herhangi bir uygun adım atılmamış olması, böylelikle 16. madde anlamında “kabul etme” olgusunun var olduğu (...) Şikâyetçinin bildirmiş olduğu hareketlerin bizzat kamu görevlilerince işlenmemiş olmasına rağmen Komite, söz konusu eylemlerin onların “kabul etmesiyle” işlendiği ve böylelikle sözleşmenin 1. maddesi 1. paragrafında yer alan hükümlerin sözleşmeci devlet tarafından ihlâl edildiği düşüncesindedir.”607 Söz konusu olayda, Ģikâyetçinin evi, özel Ģahıslarca yakılıp yıkılmıĢ, olay kamu görevlilerince, polis araçlarıyla güvenilir bir mesafede yalnız izlenmiĢ ve bazı saldırganlar saldırılarını durdurmaları konusunda ikna edilmeye çalıĢılmıĢtır. Zarar meydana geldikten sonra yapılan resmî tahkikat da delil yokluğu nedeniyle düĢürülmüĢtür. Komite değerlendirmesi sırasında da yeni soruĢturma, sivil yargılama iĢlemleri nedeniyle askıda bulunmaktadır. Devlet dıĢı aktörlerin neden olduğu iĢkence nedeniyle, kamu otoritelerinin kabullenmesiyle, devletin de sözleĢmenin 3. maddesi anlamında sorumluluğu doğabilir. Diğer bir deyiĢle böylesi hareketlerden kamu yetkililerinin haberi olmalı ve bu hareketleri önlemek konusunda sözleĢmedeki yasal yükümlülüklerini yerine getirmek konusunda gerekli adımları atmamalıdırlar.608 2008 yılında BM Genel Kurulu, iĢkenceyi meĢrulaĢtırmaya çalıĢan her türlü hareketi kınamıĢtır.609 Bu nedenle zımni olarak, iĢkenceye göz yuman eylemler dahi hukuken kabul edilebilir değildir. Örneğin iĢkence ile alınan ifade -konusu iĢkence teĢkil eden eylem cezalandırılsa bile-, bir suçun cezalandırılması ya da sübutu yönünden esas alınıyorsa bu durum zımni kabul anlamına gelecek olup, jus cogens 607 608 609 ĠKK, Hajrizi Dzemajl et al-Yugoslavya, 2 Aralık 2002, no.161/2000, para. 9.2. Wouters, a.g.e., s. 449. BM Genel Kurulu Kararı 62/148 ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı ya da Küçük DüĢürücü DavranıĢ ya da Ceza Konusunda BM belge A/RES/62/148, 4 Mart 2008, para. 4. 213 niteliğinde olan iĢkencenin yasaklanması hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde geçerli kabul edilemez. SözleĢme‟nin 1. maddesi ile hukukî yaptırımların iĢkence tanımı dıĢında bırakılmıĢ olmasının, iĢkencenin yasaklanmasının mutlak niteliğini zayıflattığı belirtilmektedir.610 BMMSHS 7. maddesinde ve AĠHS 3. maddesinde düzenlenen iĢkence hükümleri mutlak nitelikte düzenlenmiĢtir. SözleĢmede yer alan düzenlemenin hukukî yaptırımları kapsam dıĢı bırakmıĢ olması, iĢkenceyle etkin olarak mücadele edilmesini engellemektedir. Ayrıca sözleĢmenin 16. maddesinde konusu iĢkence oluĢturabilecek eylemleri engelleme yükümlülüğünü devlete vermiĢ olan hükümle, sözleĢmenin 1. maddesi bu durumda çakıĢmaktadır. 1998 Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‟nde de aynı belirsizlik hükme alınmıĢtır. ĠKK, birkaç kez belli hukukî yaptırımların, belli yoğunluğa ulaĢmasından sonra iĢkence kavramı dıĢına çıkartılamayacağını belirtmiĢtir. Bu bakımdan Komite‟nin istisnaları sınırlamak istediği ve devletler için açık kapı bırakmak istemediği söylenebilir. Örneğin Ġsrail‟le ilgili kararlarında birkaç kez Komite, belli sorgulama usûllerinin Ġsrail ulusal yasalarında dahi yer almasına rağmen- SözleĢme‟nin 1. maddesini ihlâl ettiği sonucuna ulaĢmıĢtır.611 Komite ilk olarak 1997 yılında ulusal hukukta düzenlenip düzenlenmediği ile ilgilenmeksizin insan bedenine zarar veren cezaların, sözleĢme hükümlerini ihlâl ettiği sonucuna varmıĢtır.612 AĠHS‟nde olduğu gibi ĠKS‟nin 3. maddesi de mutlak ve sınırlanmaz Nonrefoulement ilkesini içermektedir. Bu madde hükümleri gereğince hiçbir sınırlama ve istisna öngörülmemiĢtir. Paez-Ġsveç davasında ĠĢkenceyi Önleme Komitesi açıkça Peru‟da bulunan terörist örgüt Sendero Luminoso‟nun üyesi olduğu iddia edildiği 610 611 612 Wouters, a.g.e., s. 456. ĠKK, Ġsrail Sonuç Gözlem Raporu, 9 Mayıs 1997, BM belge A/52/44, para.253-260 para.257-258 ayrıca: ĠKK Ġsrail Sonuç Gözlem Raporu, 18 Mayıs 1998, BM belge A/53/44 para. 232-242, para. 239 ayrıca:ĠKK Ġsrail Sonuç Gözlem Raporu 23 Kasım 2001, BM belge CAT/C/XXVII/Concl.5,para.6. ĠKK, Namibya Sonuç Gözlem Raporu, 6 Mayıs 1997, BM belge A/52/44, para. 227-252. 214 olayda, Paez‟in ĠKS‟nin 3. maddesinde tanımlanan duruma konu olamayacağını belirtmiĢtir. Komite Paez kararında, sözleĢmenin 3. maddesi mutlaklığına gönderme yapmıĢtır. Her nerede olursa olsun, iĢkenceye konu olması ihtimali bulunan kiĢinin devlet tarafından böylesi bir ülkeye sınırdıĢı edilmemesi konusunda yükümlülüğü vardır. Böylesi hareketlerin doğal özelliği gereği, ilgili kiĢi hakkında sınırdıĢı kararı verileceği değerlendirildiğinde, sözleĢme 3. maddesinin ihlâl ihtimali söz konusu olduğunda sınırdıĢı edilemez. 3. maddenin sınırlandırılamaz özelliği ve terörizmle mücadele konusu AranaFransa davasında da açıklığa kavuĢturulmuĢtur. BaĢvuran Arana, Bask ayrılıkçı hareketi ETA üyesi olup suçluların iadesi hükmü gereğince Ġspanya‟ya iade edilmek üzeredir. ĠKK görüĢünü New York ve Washington saldırılarından çok daha önce 5 Haziran 2000 tarihinde açıklamıĢtır. Komite bu kararında yöntemsel güvenliğin önemine değinmektedir. Komite, Non-refoulement yükümlülüğü ile devletin suçla etkin olarak mücadele etmek için gerekli önlemleri alması arasında yakın bir iĢbirliği olduğunu tanımaktadır. Ancak bu önlemler mutlaka, haklara ve kiĢi temel özgürlüklere saygı esasına dayanmalıdır. 6 - Tehlike Unsuru SözleĢme‟nin 3. maddesince getirilen yasağın temel ilkesi, tehlike unsurudur. Tehlike unsurunun iki yönü bulunmaktadır. Birincisi, kiĢilerin hangi derecede iĢkenceye maruz kalma olasılığını gösteren esaslı ya da maddi yönüdür. Ġkincisi ise, delillendirme yönüdür.613 Delillendirme de kiĢinin iĢkenceye maruz kalacağı tehlikesini gösteren standart delil yüküdür. 7 - Gerçekler ve Durumların Gerekli Olan Risk Seviyesini KarĢılaması Komite Genel Yorumları değerlendirildiğinde Ģu hususlar göze çarpmaktadır: 613 Wouters, a.g.e., s. 459. 215 1- KiĢisel unsurlar: - GeçmiĢ iĢkence ve kötü muamele tecrübeleri, - KiĢiyi özellikle savunmasız hale getiren her türlü diğer aktiviteler ile siyasi eylemlere katılma. 2- Genel unsurlar: - Birbirleriyle uyumlu kaynak ülkeye ait insan hakları ihlâllerine iliĢkin rapor ve belgeler, -Kaynak ülkede özellikle insan hakları konularıyla ilgili olası değiĢiklikler. 3- Ġnandırıcılık yönünden kiĢisel unsurlar: - Tıbbi ya da diğer, kiĢinin iĢkenceye ya da kötü muameleye maruz kaldığını gösteren destekleyici deliller, - BaĢvuranın inandırıcılığına iliĢkin deliller, - BaĢvuranın iddialarındaki gerçek tutarsızlıklar. 4- Ġnandırıcılık yönünden genel unsurlar: - KiĢinin kaynak ülkesine ait yoğun, büyük ölçekli insan haklarını gösteren tutarlı rapor ve belgeler.614 8 - Genel Ġnsan Hakları Değerlendirmeleri ĠKS 3 (2) maddesi ile, açıkça ĠKS 3 (1) maddesi gereğince iddialarının desteklenmesinde, ilgili ülkeye ait yoğun insan hakları ihlâlleri de dikkate alınacaktır. Ancak böylesi bir verinin bulunmaması hali, tek baĢına gerçek tehlikenin mevcut olmadığı yönünde delil oluĢturamayacak ya da böylesi bir verinin varlığı da yine tek baĢına tehlikenin sübutu yönünde karar verilmesi için yeterli olmayacaktır. Falcon Rios-Kanada(2004) kararında Komite, ĠKS 20. maddesi gereğince, Meksika‟ya yapılan usûl incelemesi çalıĢmasını hatırlatmıĢ ve Meksika‟da yoğun insan hakları ihlâllerinin halen mevcut olmasına rağmen kendisinin Meksika‟ya dönmesi halinde iĢkenceye maruz kalacağı yönünde verilerin yeterli olmadığı, böyle bir sonuca ulaĢılabilmesi için daha fazla sebep bulunması gerektiği belirtilmiĢtir.615 Böylelikle 614 615 Wouters, a.g.e., s. 464. ĠKK, Falcon Rios-Kanada, 17 Aralık 2004, no. 133/1999, para. 8.3. 216 ayrımsız Ģiddete iliĢkin genel verilerin tek baĢına yeterli olmadığı karara bağlanmıĢtır.616 Genel Yorum kararında da kaynak ülkelerin genel insan hakları değerlendirmelerinin önemi vurgulanmıĢ, ancak bunun yalnızca, kamu görevlileri ya da kamu görevlisi gibi hareket eden kiĢilerin; kendileri tarafından ya da onların teĢvik, rıza ya da kabullenmesiyle iĢlenen ĠKS 1. maddesiyle uyumlu davranıĢlarıyla ilgili olabileceği belirtilmiĢtir.617 Pek tabii olarak insan haklarına iliĢkin önceki değerlendirmelerde meydana gelebilecek değiĢiklikler de dikkate alınacaktır. Genel insan hakları durum değerlendirmeleri, yukarıda da belirtildiği Ģekilde, ancak kiĢinin durumunu değerlendirmek için destekleyici veri olarak kullanılabilir. Ġnsan haklarının “zayıf” değerlendirilmesi halinde dahi, bu hususun tek baĢına kiĢinin maruz kalabileceği tehlikeyi belirlemek bakımından yeterli olmadığı vurgulanmalıdır. Elmi-Avustralya(1999) kararında Komite, Somali‟deki insan haklarına iliĢkin genel değerlendirmeleri esas almıĢ ve ayrıca baĢvurana ait iki özel durumu; birincisi, geçmiĢte Haviye kabilesi tarafından baĢvuranın ailesinin hedef alınarak babası ve kardeĢinin öldürülmüĢ ve kız kardeĢinin tecavüze uğramıĢ olması nedenleriyle aile bireylerinin kalan kısmının ülke içinde yer değiĢtirmiĢ olması ve ikincisi, baĢvuranın uzun süre kamu oyu gündeminde kalmıĢ olması nedeniyle ailenin kalan bireylerinin Haviye kabilesi saldırılarına daha savunmasız hale gelmiĢ olmasını dikkate almıĢtır.618 Ancak unutulmamalıdır ki burada, ülkedeki insan haklarının genel durumu doğrudan delil olarak alınmamıĢ, baĢvuranın içinde bulunduğu özel durumlar ile geçmiĢte yaĢamıĢ olduğu sıkıntılar, Komite tarafından lehine karar verilmesinde etkili olmuĢtur. Komite‟nin insan haklarına iliĢkin değerlendirmelerinde esas aldığı kriterler: 1- En önemlisi tabi olarak iĢkence uygulamaları ile yasaklanmıĢ olan diğer insanlık dıĢı davranıĢlardır. Ġnsanlık dıĢı davranıĢa, kaybolmalar ile keyfî ya da acele olarak yapılan infazlar da dahildir. 2- KiĢinin iĢkenceye ya da böyle bir riske uğramasını kolaylaĢtıran keyfi 616 617 618 Wouters, a.g.e., s. 470. ĠKK, Genel Yorum No. 1 (1997), para. 3 ve 8(a). ĠKK, Elmi - Avustralya, 25 Mayıs 1999, no. 120/1998, para. 6.6-6.8. 217 gözaltına alma, gözaltındayken yasal yardım sağlamama, kaynak ülkesine geri dönenlerin sorgulanması ve iĢkence faillerinin soruĢturulması, cezalandırılmasında gösterilen baĢarısızlığa iliĢkin deliller. 3- Özellikle kiĢilerin medenî ve siyasî haklarının ihlâllerine neden olan diğer insan hakları ihlâlleri.619 9 - Genel Durum ve KiĢisel Gerçeklerin Değerlendirilmesi KiĢinin geri dönmesi halinde hangi durumların, kiĢinin iĢkenceye maruz kalacağı yönünde belirleyici olabileceğini söylemek zordur. Komite kararları, genel bir içtihat çerçevesi oluĢturmak bakımından oldukça sınırlı kaynak oluĢtmaktadır.620 Tehlike; gerçek, kiĢisel ve öngörülebilir olmanın yanında salt teorik ya da Ģüpheye dayalı olmanın ötesinde ancak kesin olması gerekmeyen ya da oldukça yüksek bir olasılık gerektirmeyen derecede olmalıdır.621 Bu kıstasların somut davalara nasıl uygulanacağı ise ancak her bir dava ve durum açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. KiĢiyle doğrudan ilgili olan gerçekler ve içinde bulunulan durumlar öncelikle öneme sahip olup bunlar çoğunlukla kesin belirleyicidir. KiĢisel hal ve gerçekler sonuca varmak bakımından yeterli olmazsa, genel insan hakları durumunun değerlendirilmesi de gerekli kabul edilemez. Yani ancak birinci durumun varlığı halinde, ikinci durum destekleyici ölçü olarak kullanılabilecektir. Genel insan hakları değerlendirmeleri baĢvuran iddialarını bu anlamda ya pekiĢtirecek ya da zayıflatacaktır. Ciddi insan hakları ihlâllerinin söz konusu olduğu hallerde, genel insan hakları durum değerlendirmeleri kiĢisel risk değerlendirmesinde esaslı rol oynayacak, daha hafif nitelikteki insan hakları ihlâlleri değerlendirmeleri kiĢinin bireysel olarak böylesi bir tehlikeye maruz kaldığı yönünde değerlendirme yönünden daha az destekleyici olacaktır.622 619 620 621 622 Wouters, a.g.e., s. 470, 471. Wouters, a.g.e., s. 473. Wouters, a.g.e., s. 473. Wouters, a.g.e., s. 473. 218 Tehlike derecesi, Komite tarafından devamlı olarak konu edilmemiĢtir. DadarKanada(2005) kararında, baĢvuran 1979-1987 tarihleri arasında defalarca hapsedilmiĢ ve iĢkenceye uğramıĢtır. Kendisi Ġran‟daki muhalif hareketlere katılmasına rağmen, kendisinin aktiviteleri ve bunların süresi de belirsizdir.623 Bu bilgilere göre ve ayrıca Ġran‟daki genel insan hakları değerlendirmelerine göre Ġran‟a dönmesi halinde sorgulanacağı ve iĢkence göreceği olasıdır. 10 - Ġspat Yükü ĠKS 3. maddesi gereğince kiĢilere geri göndermeye karĢı koruma sağlayabilmek için kiĢinin kendi ülkesine gönderilmesi halinde iĢkenceye maruz kalacağı yönünde esaslı gerekçeler bulunması gereklidir. Bu madde gereğince, verilecek koruma birbirleriyle iliĢkili olarak inandırıcılık, akla uygunluk ve delillere dayanmalıdır.624 BaĢlangıçtaki delil yükü, pek tabi olarak iddiada bulunan baĢvurana aittir. Böylesi bir durum, “herkesin kendi iddiasını ispatlamak zorunda” olduğu yönündeki genel hukuk kurallarına da uygundur. Aksine bir kabul ön kabuller, varsayımlar ve önyargılara dayalı olacaktır ve bu da hukuka aykırıdır. Ġlk Genel Yorum‟da ĠKK: “Başvuran üzerindeki yük, tartışılabilir bir olay sunmaktır. Bu demektir ki, başvuranın olgulara dayanan durumu sözleşmeci devletin cevap vermesini gerektirecek yeterliliktedir.”625 Açıkça iddianın gerekçelendirilmesinde, yalan beyanda bulunmama yükümlülüğü, yalnız bireyin üzerinde değildir. Aynı zamanda sözleĢmeci devletin de yalan ya da yanlıĢ bilgiden kaçınması yükümlülüğü vardır. ĠKK: “Sözleşmeci devlet ve İKK kişinin ülkeden çıkartılması, kaynak ülkesine gönderilmesi ya da suçluların iadesine konu olması halinde işkenceye maruz kalıp 623 624 625 ĠKK, Dadar - Kanada, 5 Aralık 2005, 258/2004, para. 8.5 ve 8.6 . Wouters, a.g.e., s. 475. ĠKK; Genel Yorum No.1(1997), para.5. 219 kalmayacağına ilişkin esaslı nedenlerin varlığını değerlendirecektir.”626 ĠKS 3. maddesi 2 .paragrafında “böylesi durumların belirlenmesinin amacı, yetkili otoritelerin bütün ilgili değerlendirmeleri göz önünde bulundurmalarıdır” hükmüne yer verilmiĢtir. SözleĢmeci devletler, sözleĢmenin amacına uygun olarak hareket etmek ve sözleĢmenin öngörmüĢ olduğu geri göndermeme ilkesine uygun davranmak zorundadırlar. Devlet tarafını ilgilendiren herhangi bir Ģüphe söz konusu olduğunda, ĠKK‟ye göre kiĢinin güvenliğini sağlama yükümlülüğü sözleĢmeci devlet üzerindedir ve delilleri sağlamak konusunda da aktif rol yine sözleĢmeci devlet üzerindedir.627 Yalnız Ģüphe söz konusu olduğunda değil, baĢvuran iddialarını güvenilir, yeter derecede ayrıntılandırdığı ve bu ayrıntılar kısmen de olsa yetkililerce doğrulandığı takdirde de ispat yükü sözleĢmeci devlete geçecektir.628 ĠKK kararlarında göze çarpan ortak husus, gerek sözleĢmeci devlet tarafının gerekse baĢvuranın kiĢinin sınırdıĢı edilmesi ihtimali söz konusu olduğunda “iĢkence tehlikesi varsa” buna iliĢkin değerlendirmeleri, delillendirmeleri yapmak konusunda ortak sorumluluğa sahip olduklarıdır.629 BaĢvuran, doğal olarak süreci baĢlatacak ve sözleĢmeci devlet de buna karĢılık verecektir. BaĢvuran ve devlet arasında sorumluluklar konusunda gerçek bir paylaĢım yapabilmek zordur ve bu konuda da her dava kendi Ģartlarında değerlendirilmelidir. 11 - Ġnandırıcılık ve Akla Uygunluk KiĢinin bireysel olarak iĢkenceye maruz kalabileceği yönünde öncelikle kendisi tarafından sunulan gerçekler ve baĢvuranın içinde bulunduğu durumlar doğrudan ilgili olup, kiĢiyle ilgili değerlendirmede, kaynak ülkeye iliĢkin genel insan hakları 626 627 628 629 ĠKK; Genel Yorum No.1(1997), para. 6. ĠKK, Mutombo-İsviçre, 27 Nisan 1994, 13/1993, para. 9.2. ĠKK, Karoui-İsveç, 25 Mayıs 2002, no. 185/2001, para. 10. Wouters. a.g.e., s. 487. 220 değerlendirmeleri destekleyici bilgi mahiyetindedir.630 KiĢiye sözleĢme gereğince koruma sağlanabilmesi için kendisinin inanılır ve kiĢiye iliĢkin sunulan gerçekler ve durumların da makûl olması gerekmektedir. Bu demektir ki, kiĢinin iddilarının yeter derecede ayrıntılandırılması, anlaĢılabilir ve genel insan hakları değerlendirmeleriyle birlikte akla uygun ve tutarlı olması gerekmektedir.631 ĠKS 3. maddesi gereğince yapılacak baĢarılı bir baĢvuruda detaylı, anlaĢılabilir ve olabildiğince bütün kiĢisel gerçekler ve durumlarla tutarlı bilgiler, olabildiğince ülkeyle ilgili genel insan haklarına iliĢkin değerlendirmeler ve olabildiğince delil sunulmak suretiyle desteklenmeli gözden kaçan ayrıntılar ve deliller için akla uygun açıklamalar yapılabilmelidir.632 BaĢvuran, iddiasını ileri sürdüğünde olayla ilgili bütün gerçekleri ve delilleri sunmak zorunda değildir.633 Böylesi bir davranıĢ, çoğunlukla iĢkence mağdurundan beklenebilir değildir. Ancak olaylara ve delillere iliĢkin sonradan bildirimler sunulduğunda gecikmeye iliĢkin mantıklı açıklamalar yapılabilmelidir. Ancak yine de tercih edilen, bütün gerçeklerin ve delillerin risk değerlendirmesi yapılırken olabildiğince erken safhada bildirilmesidir. Yalnız gerçeklere iliĢkin verilerin süresinde sunulması yeterli değildir. Aynı zamanda bunların birbirleriyle tutarlı olması da beklenir. Tutarsızlıklar ve zıtlıklar iddiayı zayıflatabilir. ġüphe söz konusu olduğunda iddiaların doğruluğuna inanmak güçleĢecektir. Khan-Kanada(1994) kararında tutuklama, gözaltı süresinin uzunluğu, tutuklama nedenleri arasında tutarsızlıklar Komite tarafından vurgulanması gereken önemde görülmemiĢtir. BaĢvuran kendi iddiasını kuvvetlendirmek için tutuklama müzekkeresi kopyası gibi önemli deliller sunmuĢtur ve kendisine Baltistan Öğrenci Federasyonu baĢkanı tarafından Pakistan‟a dönmesi ya da gönderilmesi halinde 630 631 632 633 Wouters, a.g.e., s. 475. Wouters, a.g.e., s. 475. Wouters, a.g.e., s. 476. Wouters, a.g.e., s. 477. 221 kendisinin tehlikede olacağına iliĢkin mektup sunmuĢtur.634 Haydin-Ġsveç (1998) kararında da baĢvuranın PKK poster ve kitapçıklarını nasıl bulduğu ve kendisinin Türk askerî yetkililerince eylemlerinin nasıl tespit edildiği beyanları arasında tutarsızlıklar bulunmakta, baĢvuran bu tutarsızlıkları PKK mensuplarının Türkiye‟de bulundukları duruma atfen ve Türkiye‟de ayrıca kendisinin travma sonrası stres bozukluğu yaĢadığını gösteren Stokholm ĠĢkence ve Travma Sonrası Hayatta Kalanlar Merkezi doktor raporuyla desteklemiĢtir.635 Komite‟nin bugüne kadar yalnız bölücü terör değil, dünyanın en büyük uyuĢturucu ağına sahip, örgütlü suçların kaynağı, kadın ve çocuklar baĢta olmak üzere pek çok kiĢinin ölümünden sorumlu, dağa kaçırmalar, ırza geçmelerden sorumlu bir örgütü sanki bir meĢru bir oluĢum gibi, belirtmesi “ciddi derecede yetersiz gerçek ve hukuki” bilgiye dayanmaktadır. Yetersiz gerçek bilgidir; meydana gelen sonuçlar, ölümler, uyuĢturucu, kadın ve insan ticareti ve benzeri bir çok suçun bu örgüt tarafından iĢlenmiĢ olduğu gerçeği gözardı edilmiĢtir. Yetersiz hukuki bilgidir; ortak terör tanımı bulunmasa da yapılan eylem ve söylemler dikkate alındığında ve bölge halkı ile Türkiye ve Avrupa‟da örgütün neden olduğu eylemler dikkate alındığında yapılacak bütün tanımların hepsinde yer alacak ve oluĢturulacak listelerde en üst sırada yer alacak bir örgütün, bu Ģekilde bir karara, bu Ģekilde değerlendirmelere neden olması “terörü zımnen benimseme ve destekleme” gibi bir sonuç doğurmuĢtur. Avrupa Birliği Polis TeĢkilatı Europol‟ün yayımladığı “AB‟de Terörizm Durumu ve Eğilimleri 2011” baĢlıklı rapora göre PKK; her türlü örgütlü suça katılmakta olan, uyuĢturucu kaçakçılığı ve insan ticaretiyle elde ettiği fonları terörist faaliyetlerde kullanan, yasadıĢı göçü kolaylaĢtırma, kredi kartı kopyalama, kara para aklama ve dolandırıcılık ve bağıĢ ve üyelik bedeli adı altında toplanan paralarla da “gasp ve haraç” suçlarını iĢleyen bir örgüt olarak belirtilmiĢ ve baĢka bir tespitle “AB‟de saldırı olmaması, PKK Türkiye‟de silahlı mücadele verirken dıĢarıda fazla 634 635 meĢruiyet kazanma yönünde çift yönlü stratejisini göstermektedir” ĠKK, Khan - Kanada, 18 Kasım 1994, no. 15/1994, para. 8.3 ve 12.3. ĠKK, Haydin -İsviçre, 16 Aralık 1998, no. 101/1997, para. 3.2, 4.11, 4.12, 5.2 and 5.3. 222 denilmektedir.636 Her ne kadar uluslararası hukukta benimsenmiĢ bir terör tanımı bulunmasa da öyle olaylar vardır ki yaĢanıldığında “terör” olduğu konusunda Ģüphe bulunmaz. PKK terörü iĢte bu çeĢit bir terördür. Ne olduğu konusunda tereddüt yoktur. 12 - Ġddianın Desteklenmesi Esasen iddianın desteklenebilmesi için olabildiğince çok ve inandırıcı delil bulunması gereklidir. Özellikle yoğunlaĢılması gereken konular, geçmiĢte yaĢanan tecrübeler ve genel insan hakları ihlâlleridir. Tıbbi deliller, kiĢinin inandırıcılığını destekleyen deliller ve kaynak ülkeye iliĢkin genel insan hakları durum raporları değerlendirilmesi gereken delillerdendir. Ancak tehlikenin tam bir ispatı ne gerekir ne de mümkündür.637 ĠKK kararlarında kiĢinin iddiasını destekleyebilecek nitelikte her türlü delilin kullanıldığını görmekteyiz. Örneğin hükümet dıĢı örgütlerce gönderilen ve hatta kiĢinin bizzat kendisinin içinde bulunduğu örgütlerce gönderilen mektuplar bile destekleyici olarak kullanılmaktadır. ĠĢkence ve diğer insanlık dıĢı muameleleri destekleyici olan en önemli delil, hiç Ģüphesiz tıbbi raporlardır. ĠKK, tıbbi raporlara özel bir ağırlık ve güç vermesine rağmen, yine bunların tarafsızlığı ve kesin belirleyici olması sorgulanmaktadır.638 Raporlar, travma sonrası stres konusunda sonuç verici olmadığı zaman ve iĢkence ile rapor arasında neden-sonuç iliĢkisi de sorgulanmaktadır. Tıbbi raporlar bir uzman tarafından hazırlandığında ve neden sonuç bağlantısı kurulduğu zaman, kesin yardımcı delildir. Ancak böyle bir raporun sunulmuĢ olması dahi, kiĢinin ülkesine gönderilmesi halinde iĢkenceye maruz kalacağı anlamına gelmez. Diğer delillerin de iliĢkilendirilmesi gerekmektedir.639 636 637 638 639 http://www.milliyet.com.tr/ab-polis-teskilati-pkktaninmapesinde/siyaset/haberdetay/20.04.2011/1380059/default.htm- eriĢim:20.04.2011 ĠKK, H.D.-İsviçre 3 Haziran 1999, no. 112/1998, para. 6.4 ĠKK, F.F.Z.- Danimarka, 24 Mayıs 2002, no. 180/2001, para. 11. Wouters, a.g.e., s. 481. 223 ĠKK, kararlarına göre delil konusunda sınırları belli bir çerçeve çizmek oldukça zor görünmektedir. Ġddiaların olabildiğince çok sayıda delille desteklenmesi gerekmektedir. GeçmiĢte yaĢanan iĢkenceye iliĢkin tıbbi raporlar özellikle önemlidir. Ancak delil kaynakları ya da bunların güvenilirliği konusunda genel bir rehber oluĢturabilmek de mümkün değildir.640 13 - Değerlendirme Zamanı Değerlendirmenin odak noktası kiĢinin sınırdıĢı edilmesinin öngörülebilir sonuçları üzerindedir. Kararın verilmesinde belirleyici olan kiĢinin sınırdıĢı edilme anıdır. Doğal olarak pek çok olayda sınırdıĢı iĢlemi gerçekleĢmeyecektir. Bu nedenlerle kararın verilmesinde riskin varlığı konusunda değerlendirmeye alınacak olan zaman, kiĢinin sınırdıĢı edilmesi ya da kiĢinin sınırdıĢı edilmeyle tehdit edilmesi anıdır. Olayla ilgili bütün gerçekler bilinmektedir ya da kararın verilmesi zamanında bilinmesi, dikkate alınması uygundur. Ġlk değerlendirmelerin yapılmasından sonra gelen bilgiler bile değerlendirmeye alınacaktır.641 Örneğin temyiz öncesi gelen bilgi de ulusal mahkemelerce değerlendirmelidir. Bu durum baĢvurana fayda sağlayabileceği gibi, aleyhine sonuçlar doğmasına da neden olabilir. Kaynak ülkesinin genel insan hakları değerlendirmelerinde iyileĢmeler olması baĢvuran aleyhine sonuç doğurabilir, kötüleĢmesi ise yarar sağlayabilir.642 Sonradan meydana gelen olayların nasıl değerlendirileceği konusunda ĠKK‟nin genel ve kesin sınırları belirlenebilecek bir uygulaması yoktur.643 T.P.S.Kanada(2000) kararında kiĢi, Komite kararından iki buçuk yıldan fazla bir süre öncesinde Hindistan‟a iade edilmiĢtir. Komite sonuç olarak, kiĢinin Hindistan‟daki sonraki yaĢantısında herhangi bir Ģekilde iĢkenceye maruz kalmamıĢ oluĢu nedeniyle böyle bir tehlikenin bulunmadığı yönünde karar vermiĢtir.644 ĠKK tarafından risk 640 641 642 643 644 Wouters, a.g.e., s. 484. Wouters, a.g.e., s. 488. Wouters, a.g.e., s. 488. Wouters, a.g.e., s. 489. ĠKK, T.P.S.-Kanada, 4 Eylül 2000, No. 99/1997, para. 15.4 ve 15.5. 224 değerlendirmesi ex nunc (sonraki geliĢmeler dikkate alınarak) yapılmıĢ ve böyle bir tehlikenin bulunmadığı sonucuna varılmıĢtır. Ancak bu oldukça tartıĢmalı bir karardır ve böylesi bir değerlendirme, karar verilmesinde geciklemelere neden olacak ve ihâl yönünde verilmeyen kararlar yönünden ĠKK kararlarının adilliği sorgulanabilecektir. Esas olması gereken ĠKK‟nin, iade anındaki Ģartları değerlendirmesidir. Bu, genel hukuk kuralı olan “her davanın açıldığı andaki Ģartlara göre değerlendirilmesi”ne daha uygundur. AçılmıĢ olan bir davada ikiyüzlülük göstererek önceden her türlü ihlâl hareketini gerçekleĢtiren, ancak baĢvuru söz konusu olduğunda, göz boyamak için her türlü giriĢimde bulunan ve bunun sonuçlarını alan devletler yönünden caydırıcı olmayacaktır. Ex nunc (sonraki geliĢmelerin değerlendirilmesi) yaklaĢımı, ĠKK tarafından iyiniyet ölçüsüyle kullanılmalı, Komite tarafından önüne gelen olayların değerlendirilmesinde geciktirici neden olmamalıdır. ĠKK, kararları her ne kadar hukuken bağlayıcı olmasa da, bu komitenin kararlarını da denetleyecek yine kendi içinde daire kurulması ve kararlarının daha bağlayıcı hale gelmesi bunun için uluslararası ceza mahkemesinin de aracı olarak kullanılması değerlendirilebilir. Komite üyelerinden Camara belirtilen gerekçelerle -sonradan ortaya çıkan nedenlerin değerlendirilmemesi ve olayın ancak sınırdıĢı anındaki Ģartlara göre değerlendirilmesi- gerekçeleri ile kararı tartıĢmıĢtır.645 Wouters da kiĢinin iadeden sonra herhangi bir problemle karĢılaĢmamasının içtihat haline gelmesi durumunda bunun devlet yükümlülüklerini etkileyeceği görüĢündedir.646 Asıl sorun iade anında, iadeyi gerçekleĢtiren devletin neyi öngörebileceği ya da öngörmesi gerektiğidir. Ġadeden çok sonra iade edilen ülkenin iĢkence uygulaması durumunda, Nonrefoulement ilkesi gereği bu husus önceden bilinmese bile dikkate alınacaktır.647 ĠKK, yönlendirici bir mekanizma olup iĢlemleri daha çok bildirici nitelik taĢır.648 Bir temyiz merci olmadığı gibi mahkeme yerine geçen (quasi-judicial) bir organ ya da bir idari makam da değildir. Bu nedenlerle ĠKK devlet tarafından bildiren olgulara ağırlık vermektedir. Ancak yine de bunlarla bağlı değildir. Her olayda 645 646 647 648 Wouters, a.g.e., s. 489. Wouters, a.g.e., s. 489. Wouters, a.g.e., s. 490. Wouters, a.g.e., s. 490. 225 bağımsız değerlendirme yapmak güç ve yetkisine sahiptir. Genel olarak Komite kararlarında sözleĢmeci devlet, ikincil bir rol üstlenmekte ise de gerçekleri değerlendirmek konusunda öncelik devlete aittir. ĠKK yine de gerçek olaya iliĢkin bütün delilleri toplamak yetkisine sahiptir. 14 - SözleĢmede Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Mutlaklığı ĠKS 3. maddesinde öngörülen yasak mutlak sözcüklerle ifade edilmiĢtir. ĠKK de ĠKS 3. maddesindeki yasağın mutlak nitelikte olduğu ve bununla ilgili herhangi bir istisnaya yer verilmediği görüĢündedir.649 Bu mutlak nitelik gereği, hiç kimse Non-refoulement yasağı kapsamı dıĢına çıkartılamaz. Mutlak niteliğin doğal sonucu, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden farklı olarak kiĢinin ulusal güvenliğe tehlike oluĢturması ya da sözleĢmeci devlette ciddi suç iĢlemesi nedeniyle, ülke güvenliğine yönelik tehdit oluĢturduğu gerekçesiyle kiĢi ülkeden çıkartılamaz. Bu durumda, 1951 Mülteci SözleĢmesi gereği ülkeden çıkartılabilen kiĢiler, ĠKS 3. maddesi gereğince ülkeden çıkartılamayacaklardır. 15 - ĠKS 3. maddesi Gereğince Öngörülen Non-refoulement Ġlkesinin Kapsamı SözleĢme‟nin 3. maddesi gereğince öngörülen yasak gereği, iĢkenceye konu olma tehlikesi bulunduğu takdirde, kiĢi suçluların iadesine konu edilemeyeceği gibi, geri döndürülemez, ülkeden çıkartılamaz. Devletler yalnız kendi ülke sınırları içerisinde değil, ülke sınırları dıĢında sorumlu oldukları bölgelerde de bu sorumluluğa sahiptirler. Burada öngörülen yasak gereğince, devletler hem olumlu hem de olumsuz yükümlülüklere sahiptirler.650 Olumsuz yükümlülükler gereğince devletler bazı eylemlerde bulunmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bunların arasında suçluların iadesi yapılmaması, ülke dıĢına çıkarmama, nakletmeme, kovmama, sınırlardan geri çevirmeme ya da genel olarak kiĢileri zorla geri çevirmeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ülkelerin bu madde hükümleri gereğince olumlu 649 650 Wouters, a.g.e., s. 503. Wouters, a.g.e., s. 505. 226 yükümlülüğü, kiĢinin iĢkence tehlikesinin bulunduğu yere gönderilmemesi konusunda gerekli önlemleri almaktır651. C . BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER MEDENĠ VE SĠYASĠ HAKLAR SÖZLEġMESĠ 1 - Genel Olarak BM Genel Kurulu‟nun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla kabul edilmiĢ ve imzaya-onaya açılmıĢ olup 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.652 BMMSHS, Türkiye tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanmıĢ ve 23 Eylül 2003 tarihinde de andlaĢmayı onaylamıĢtır.653 Bu güne kadar 167 ülke tarafından imzalanmıĢtır.654 Türkiye, 3 ġubat 2004 tarihinde New York‟ta imzalanan, 1/32006 tarihli ve 5468 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmeye Ek Ġhtiyari Protokolün ĠliĢik Beyanlar ve Çekincelerle Birlikte Onaylanması‟nı 29.06.2006 tarihinde kararlaĢtırmıĢ ve bu karar 5 Ağustos 2006 gün ve 26250 sayılı Resmî Gazete‟de yayımlanmıĢtır. Ek protokol, ana sözleĢmeye iliĢkin yapılacak Ģikâyetlerle ilgilidir. SözleĢme, esas olarak açıkça Non-refoulement ilkesini düzenlemiĢ değildir. Ancak 6. maddesinde düzenlenen “hayat hakkı” ve 7. maddesinde düzenlenen “iĢkencenin ve diğer zalimane, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü hareketlerin ya da cezaların yasaklanması” hükümleri gereğince ĠHK tarafından Non-refoulement ilkesinin uygulanacağı içtihat olarak geliĢtirilmiĢ ve taraflar bu konuda bilgilendirilmiĢtir. Ancak sözleĢmede yer alan diğer hükümlerin de Non-refoulement ilkesinin uygulanmasını gerektirecek açıklıkta yorumlanıp yorumlanmayacağı henüz 651 652 653 654 Wouters, a.g.e., s. 505. BM GK Kararı. 2200A (XXI), 21 BM. GAOR Supp. (No. 16) at 52, B.M.Belge. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, yürürlük 23 Mart 1976. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-&chapter=4&lang=en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-&chapter=4&lang=en http://www.belgenet.com/arsiv/bm/bmsiyasihak.html 227 belirgin değildir.655 BMMSHS tamamlayıcı koruma açısından esasa iliĢkin önemli güvenceler sağlayan maddeleri 6. ve 7. maddeleridir. 6. madde: “1- Her insanın doğuştan gelen yaşama hakkı vardır. Bu hak yasalarla korunacaktır. Hiç kimsenin yaşamı keyfi olarak elinden alınamaz. 2- Ölüm cezası kaldırılmamış olan ülkelerde idam hükmü, ancak suçun işlendiği anda yürürlükte olan yasalara uygun olarak ve bu sözleşme ile soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılması sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak şartıyla en ağır suçlar için verilebilir. Bu ceza ancak yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş kesin bir karar üzerine uygulanabilir.” SözleĢmenin 7. maddesi ise Ģu hükmü içermektedir: “Hiç kimse işkenceye veya zalimane insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest iradesi olmadan tıbbi veya bilimsel bir deneye tabi tutulamaz.” ĠHK‟nin 6. ve 7. maddelere iliĢkin ilk yorumu(Genel Yorum) 1982 yılındadır ve burada Non-refoulement ilkesi tartıĢılmamıĢtır.656 BMMSHS 7. maddede öngörülen iĢkence ve kötü muamele yasağı sınırlama kabul etmez (non derogable) nitelikte olmakla birlikte, maddede açık bir Ģekilde, iĢkence ya da kötü muamelenin söz konusu olduğu ülkelere geri gönderme yasağından bahsedilmemektedir. Ġnsan Hakları Komitesi 1992 tarihli Genel Yorum‟unda, 7. maddeye iliĢkin olarak Non-refoulement ilkesinin bütün Ģahısların eylemlerini kapsamına aldığını ve istisna kabul etmeyen bir hüküm olduğunu açık bir Ģekilde beyan etmiĢtir. Yine aynı Genel Yorum‟a göre, sözleĢmeci devletler bireyleri baĢka bir ülkeye iade etmek, sınır dıĢı etmek ya da geri göndermek suretiyle, iĢkence 655 656 Wouters, a.g.e., 359. ĠHK, Genel Yorum No. 6 (1982). ĠHK, Genel Yorum No. 7 (1982). aktaran : Wouters, a.g.e., s. 360. 228 veya zalimane, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı muamele ya da ceza tehlikesine maruz bırakılmaması vurgusu yapılmıĢtır.657 Bu zaman süreci içerisinde ĠHK, Torres-Finlandiya(1990) kararını kabul edilebilir bulmuĢtur. Söz konusu davada, bir Ġspanyol vatandaĢı, kendisinin Finlandiya‟dan Ġspanya‟ya suçluların iadesi gereğince iadesi halinde, BMMSHS 7. maddesinin ihlâl edileceği gerekçesine dayanmıĢtır. ġahsi baĢvuru sonucu Nonrefoulement ilkesinin ilk kez geçerli olarak kabul edildiği olay ise ĠHK‟nin KindlerKanada(1993) kararıdır. Karar hem 6 hem de 7. maddelere iliĢkindir ve Komite Ģu sözlerle Non-refoulement yükümlülüğüne iĢaret etmiĢtir: “Bir devletin yargısal sınırları içerisinde, suçluların iadesi gereği, Sözleşme’de belirtilen hakların, diğer bir yargılama sistemi içerisinde ihlâl edileceği konusunda “gerçek bir risk” bulunması halinde, sözleşmeci devlet tarafı (iade eden ya da iade yönünde karar alan sözleşmeci devlet tarafı) Sözleşme’yi ihlâl etmiş olur.”658 ĠHK, daha sonraki kararlarında 7. maddeyi, bireylerin sözleĢmedeki haklarının ihlâli konusunda gerçek bir riske maruz kalacakları yerlere gönderilmelerini engelleyici norm olarak yorumlamaya baĢlamıĢtır. Gerçek bir riskin olup olmadığı, ilgili kiĢinin sınır dıĢı edileceği ülkenin hem yasal mevzuatının incelenmesi ile hem de söz konusu ülkenin, benzeri durumlarda sergilemiĢ olduğu davranıĢ kalıbının incelenmesiyle belirlenecektir. ĠHK‟nin 2004 yılındaki 31 nolu Genel Yorum‟u sözleĢmeci tarafların yükümlülüğünü Ģu Ģekilde belirtmiĢtir: “Kişilerin suçluların iadesi gereğince iade edilmemesi, sınırdışı edilmemeleri, kovulmamaları ya da herhangi bir şekilde bir ülkeden çıkartılmamaları yükümlülüğü gönderildikleri ülkelerde geriye dönüşü mümkün olmayan zarara uğrayacakları konusunda esaslı sebeplerin “gerçek risk” olarak bulunması halinde, bu durum sözleşmenin 6 ve 7. maddeleri gibi yorumlanarak gönderilemezler ya da bunların 657 658 ĠHK, General Comment No. 20 (1992), para. 9. ĠHK, Kindler Canada, 18 Kasım 1993, no. 470/1991, para. 13.2. 229 gönderilmeleri riskinin bulunduğu bir diğer ülkeye de gönderilmezler.”659 BMMSHS‟nin 7. maddesi ĠKS‟nin 3. maddesine göre daha geniĢ kapsamlı olup; sadece iĢkenceyi değil aynı zamanda ister fiziksel ister ruhsal açıdan olsun zalimane, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı muamele ya da cezayı içine almaktadır. ĠKS‟nin tersine, kötü muamele oluĢturan eylemlerin devlet yetkilileri tarafından ya da onların yönlendirmesiyle gerçekleĢtirilmiĢ olması koĢulu bulunmamaktadır. 7. maddenin uygulanması açısından ĠHK, yasaklanan eylemlere iliĢkin bir liste hazırlamayı ya da farklı ceza ya da muamele çeĢitleri arasında ayrımlar yapmayı gerekli görmemekte, ayrımların uygulanan muamelenin niteliğine, amacına ve ağırlığına bağlı olacağını belirtmektedir. BMMSHS 13. maddesinde “ülkede yasal olarak bulunanların usûle iliĢkin yükümlülükler yerine getirilmeksizin çıkartılamayacağı” belirtilmiĢ, ancak söz konusu hükmün, millî güvenliğin tehlikede olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiĢtir. Ayrıca maddede açıkça “yasal olarak bulunma” halinden söz edilmiĢ, maddenin uygulaması belirsiz hükümlerle sınırlanmıĢtır. Bu hüküm, kiĢinin zorla sınırdıĢı edilmesi halinde uygulama Ģeklini gösteren bir yol olmaktadır. BMMSHS 7. maddesi de özellikle iĢkenceye karĢı koruma sağlamakta, ĠHK sınırdıĢı etme ve suçluların iadesi hallerinde bu hükümleri dikkate almaktadır.660 ĠHK‟nin BMMSHS çerçevesinde, ölüm cezasına yaklaĢımı zaman içinde değiĢime uğramıĢtır. Kindler-Kanada kararında bir kiĢinin idam cezasını yürürlükten kaldırmıĢ bir devlet tarafından bu cezaya çarptırılacağı, bir baĢka devlete sınır dıĢı edilmesinin kendiliğinden (perse) sözleĢmenin 6. maddesini ihlâl etmeyeceğine karar verilmiĢtir. ĠHK bu kararında, sözleĢmenin 6/2 maddesinde bazı devletlere çok ağır suçlar açısından ölüm cezasını uygulama hakkının saklı tutulmuĢ olmasını gerekçe göstermiĢtir. 659 660 ĠHK, Genel Yorum No. 31 (2004), para. 12. Rodger, a.g.m., para. 15 230 ĠHK daha sonra verdiği Judge-Kanada kararında, ölüm cezasına yaklaĢımında değiĢikliğe gitmiĢtir. Komitenin yaklaĢımında değiĢikliğe gitmesinin gerekçesi olarak, ölüm cezasının, hukuk sistemlerinden kaldırılması ve bu cezayı muhafaza eden hukuk sistemlerinde bile, bu cezanın uygulanmamasına yönelik geniĢ bir uluslararası uygulama birliği olması gösterilmiĢtir. Komite, ölüm cezasını kaldırmıĢ olan devletlerin yaĢam hakkını her türlü koruma yükümlülüğü altında olduğunu tekrarlayarak, bireylerin sınır dıĢı ya da iade edilmek suretiyle kendi yargı yetkilerinden ölüm cezasına mahkûm edilmelerinin, makûl olarak bekleneceği yerlere gönderilmeyecekleri sonucuna ulaĢmıĢtır. ĠHK, önüne gelen geri göndermeme ile ilgili talepler, genelde sözleĢmenin 6. ve 7. maddelerine iliĢkin bile olsa, komitenin, üstü kapalı olarak, bir kimsenin sözleĢmedeki haklarından herhangi birinin ihlâl edilmesi durumunda, gerçek risk tehlikesi sözkonusu olan yerlere gönderilmesini ya da sınır dıĢı edilmesini geri gönderme yasağı kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. ĠHK, ARJ-Avustralya kararında, bir kiĢinin sınır dıĢı edilmesinin onun sözleĢmede korunan haklarının ihlâli açısından gerçek bir risk oluĢturması halinde, sınır dıĢı iĢleminin sözleĢmeyi ihlâl edebileceğini belirtmiĢtir. ĠHK, BMMSHS‟nin 7. maddesinin sağladığı korumanın güvence altına alınması açısından usûlî hakların önemli olduğu vurgulanmaktadır. ĠHK AhaniKanada kararında, iĢkencenin ölüm cezası ile birlikte, bireylere yönelik en ağır ve telâfisi mümkün olmayan sonuçlar doğuracak nitelikte olduğunu ve önemli ölçüde iĢkence riskinin olup olmadığının belirlenmesi açısından, adil bir prosedürün uygulanmasının, dikkatli Ģekilde incelenmesinin gerekli olduğunu vurgulamıĢtır. Komite, önemli ölçüde iĢkence riski olduğunun sağlıklı olarak ortaya konması açısından ilgili devletin usûle iliĢkin yeterli koruma sağlamadığını ve yaĢam hakkında olduğu gibi iĢkence yasağında da, sözleĢmeci devletin iĢkence yapmaktan kaçınmasının yeterli olmadığını, aynı zamanda ilgili kiĢinin üçüncü kiĢiler tarafından iĢkence tehdidine maruz bırakılmaması için gerekli kabul edilebilir önlemleri alması gerektiğini belirtmiĢtir. 231 BMMSHS‟nin 13. maddesi, Non-refoulement ilkesi ve tamamlayıcı koruma açısından önem arz eder. ĠHK‟ne göre, bir yabancının ülkeye giriĢinin ya da ülkede kalıĢının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi açısından 13. maddenin dikkate alınması gerekmektedir. 13. maddeye göre: “Bu sözleşmeye taraf devletlerden birinin ülkesinde yasal olarak bulunan bir yabancı, bu ülkeden ancak yasalara uygun olarak verilmiş bir karar uyarınca sınır dışı edilebilir ve ulusal güvenlik bakımından zorunlu nedenler aksini gerektirmedikçe, sınır dışı edilmesine karşı nedenler ileri sürmesine ve durumunun yetkili makamlar ya da yetkili makamlarca özel olarak atanmış kişi ya da kişilerce yeniden gözden geçirilmesine ve bu amaçla yetkili merciler önünde temsil edilmesine izin verilecektir.” 13. madde geri gönderilme olaylarında göz önünde bulundurulması gereken usule iliĢkin bir dizi güvence sağlamaktadır. Genel Yorum‟larda ise ĠHK, sözleĢme içerisinde yer alan haklar ve yükümlülükler konusunda çeĢitli yorumlamalar ve uygulama görüĢleri bildirmektedir. Genel Yorum‟lar doktriner çalıĢma sonucu hazırlanmaz ve ikinci bir yasal dayanak da oluĢturmaz.661 Ancak soyut ve genel nitelikte sözleĢme yorumları Komite uygulamalarına dayanmakta olup, yargısal iĢlev sonucu oluĢturulmakta ve Komite‟nin sonraki olaylarda farklı görüĢte olmasının önüne geçmektedir. Genel Yorumlardan birkaçı Non-refoulement ilkesiyle ilgili olup sözleĢme hükümleriyle birlikte geliĢtirilmiĢ uygulamalardır. Komite görüĢleri, kiĢilerle iletiĢime geçilmesinde ya da Ģikâyet konularında “yargısal ruh” oluĢturduğu için önemlidir. GörüĢler, meydana gelen olaylarla ilgili olarak Ģikayetin geçerliliği ve sözleĢme hükümlerinin ihlâl edilip edilmediği ile ilgilidir. Çoğunlukla Komite, olaylarda duruma uygun çözüm arayıĢı içine girmektedir. Wouters; Komite‟nin, BMMSHS gereğince Ģikâyetler konusunda Ağustos 2008 tarihi itibarıyla SözleĢme 6 ve 7.maddeleri gereğince geri gönderme 661 Wouters, a.g.e., s. 366. 232 konusunu ilgilendiren yalnız 11 olayın bulunduğunu bunlardan beĢinin suçluların iadesi, kalan altısında ise sınırdıĢı iĢleminin SözleĢme 6 ve/veya 7. maddelerini ihlâl etmiĢ olduğu ya da geleceğe iliĢkin verilecek kararın ihlâl edebileceği sonucuna vardığını belirtmektedir.662 2 - BMMSHS 6 ve 7. maddeleri Gereği Öngörülen Non-refoulement Ġlkesi ĠHK‟ne göre, kiĢilerin BMMSHS 6 ve 7. maddelerinde belirtilen haklarının ihlâl edilmesinin olası olması ve bunun geriye dönüĢü mümkün olmayan gerçek tehlike oluĢturması konusunda esaslı delillerin bulunması halinde, kiĢinin bu ülkeye iadesi, gönderilmesi mümkün değildir.663 Geriye dönüĢü mümkün olmayan zarar kavramı, oldukça geniĢ ölçüde yorumlanmaya müsait bir kavram olmasına rağmen 6. ve 7. maddelerde özel olarak tanımlanmıĢtır. SözleĢme‟nin 6. maddesi, hayat hakkını tanımlamıĢ ve keyfî olarak hayat hakkından mahrum edilme konusu düzenlenmiĢtir. Söz konusu madde idam cezasının infazına iliĢkin de düzenlemeler getirmiĢtir. SözleĢme‟nin 7. maddesi iĢkence ve diğer zulüm Ģekilleri ile insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü muamele ya da ceza konularını düzenlemiĢtir. Geri göndermenin yasaklanması, sözleĢme hükümleri gereğince geliĢtirilmiĢ ve kiĢilerin sözleĢme ile tanımlanan bu zarar Ģekillerine uğramasından korunması amaçlanmıĢtır. Zarar, SözleĢme‟nin 7. maddesiyle yasaklanmıĢtır. Ölüm cezası verilmesi ve infazı ise SözleĢme 6. maddesinde düzenlenmiĢ olup özellikle suçluların iadesinde önemli konulardır. 3 - Ölüm Cezası Ölüm cezasının yasaklanması BMMSHS ile düzenlenmemiĢ ancak Ġkinci 662 663 Wouters, a.g.e., s. 367. ĠHK, Genel Yorum No. 31 (2004), para. 12. 233 Seçimlik Protokol‟ün 1989 yılında kabulü ve 1991 yılında yürürlüğe girmesi ile ölüm cezası da geniĢ ölçüde kaldırılmıĢtır.664 Ġkinci Seçimlik Protokol 1. maddesi ile ölüm cezasının infaz edilmemesini ve sözleĢmeci devletlerin kendi ulusal mevzuatlarından kaldırmak için gereken tedbirleri almalarını kararlaĢtırmıĢtır. Bu protokolün 2 (1) maddesi de herhangi bir çekinceye izin veren yapıda değildir. Ancak protokolün yapılması ya da onaylanması aĢamasında sadece savaĢ zamanlarında ve en ciddi askerî nitelikteki suçların incelenmesi halinde ölüm cezasının uygulanması konusunda çekince getirilebilmesi mümkündür. Uluslararası Af Örgütü 2010 yılı raporlarına göre, dünyada idam cezasına çarptırılmıĢ 18 bin kiĢi bulunmaktadır ve en çok idam cezası uygulayan ülkeler sırasıyla Çin, Ġran, Kuzey Kore, Yemen ve Amerika BirleĢik Devletleri‟dir. Son on yıl içinde idam cezası, 31 ülkede kaldırılmıĢ ve 2010 yılında infaz edilen idam sayısı Çin‟de infaz edilenler hariç 527 olmuĢtur ve taĢlanarak öldürülen kimse yoktur. Avrupa kıtasında ise Belarus‟ta iki kiĢi idam edilmiĢtir.665 666 Ġnsan Hakları Komitesi ölüm cezasının infaz ediliĢ Ģekillerine iliĢkin olarak değerlendirmelerde bulunmuĢtur. Chitat Ng-Kanada(1994) kararında Komite ölüm cezasının, “gazla” infazının uzun süreli ızdırap veren ve acı veren bir uygulama olduğu ve olabildiğince çabuk ölüm sonucu doğuran bir uygulama olmadığı sonucuna varmıĢtır.667 Ancak enjektörle öldürmenin SözleĢme 7. maddesinin ihlâli sonucunu doğurmadığı belirtilmiĢtir.668 Kamuya açık alanlarda infaz yapılmasının SözleĢme‟nin 6. ve 7. maddelerini ihlâl etmediği, ancak Ġran‟da yapılan bu Ģekildeki infazların üzüntüyle karĢılandığı belirtilmiĢtir.669 664 Ġkinci Seçimlik Protokolle ölüm cezasının kaldırılması amaçlanmıĢtır. Genel Kurul Kararı 44/128, annex, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) 207, B.M. Belge. A/44/49 (1989), yürürlük: 11Temmuz 1991. 665 http://www.hurriyet.com.tr/planet/17391861.asp?gid=286 eriĢim 28.03.2011 666 http://www.amnesty.org/en/news-and-updates/report/death-penalty-2010-executing-countriesleftisolated-after-decade-progress 667 ĠHK, Chitat Ng -Canada, 7 Ocak 1994, no. 469/1991, para. 16.1-16.4. 668 ĠHK, Cox v Canada, 9 Aralık 1994, no. 539/1993, para. 17.3. 669 ĠHK, Ġran Gözlem Sonuç Raporu ,3 Ağustos 1993, UN doc. CCPR/C/79/ Add.25, para. 8. 234 ĠHK kararlarında istikrarlı bir Ģekilde ölüm cezası sırası fenomenin zulüm, insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da ceza oluĢturmayacağı vurgulamıĢtır.670 Ancak baĢka zorlayıcı sebeplerin eklenmesi durumunda -ki bunlar baĢka mercilere yüklenebilir yargısal ve idari cezaevi yönetim koĢulları ve bunların kiĢi üzerindeki psikolojik etkisi birlikte değerlendirildiğinde- ölüm sırası fenomeni BMMSHS 7. maddesini ihlâl edebilir. Ölüm sırası fenomeni kendiliğinden SözleĢmenin 7. maddesini ihlâl etmez. Uzun süreli sebepsiz ölüm hücresine konulma durumu da sözleĢmeye aykırılık oluĢturabilir. 4 - Keyfi Olarak YaĢam Hakkının Ġhlâli SözleĢme 6 (1) maddesi yaĢam hakkını korumakta olup, keyfi olarak yaĢam hakkının ihlâli tanımlanmaktadır. “Keyfî” sözcüğü hukuk dıĢı kavramından çok daha geniĢtir. YaĢam hakkı, ulusal hukuk gereğince hukuki nitelendirilse bile, orantısız koĢullarla ve mantıksız nedenlerle alınmamalıdır. Bu hüküm, genel olarak olumlu ve olumsuz yükümlülükleri içermektedir. Devletlerin keyfi olarak kiĢinin yaĢam hakkını ihlâlleri yasaklanmıĢ ve aynı zamanda devletlere yaĢam hakkını korumak için gerekli önlemleri almak yükümlülüğü getirilmiĢtir.671 Aynı zamanda bu tip eylemleri iĢleyen faillerin soruĢturulması, yargılanması ve cezalandırılması, bu konularda görevli kiĢilerin eğitimi, gözaltında bulunanların korunması, cezaevi koĢullarının kontrolü gibi konular da devletin yükümülülükleri arasındadır. 5 - ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı veya Küçük DüĢürücü DavranıĢ veya Ceza BMMSHS 7. maddesi baĢlığı altında geliĢtirilen Non-refoulement ilkesi, taraf devletleri, kiĢilerin iĢkence, zalimane ve insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢ 670 ĠHK, Barret ve Sutcliffe - Jamaica, 6 Nisan 1992, no. 270 ve 271/1988, para. 8.4. ĠHK, KindlerKanada, 18 Kasım 1993, no. 470/1991, para. 15.3. ĠHK, Simms-Jamaica, 3 Nisan 1995, no. 541/1993, para. 6.5. ĠHK, Rogers-Jamaica, 4 Nisan 1995, no. 494/1992, para. 6.2. ĠHK, Johnson Jamaica, 5 Ağustos 1996, no.588/1994, paras 8.1-8.6. ĠHK, Hylton -Jamaica, 18 Kasım 1996, no.600/1994, para. 8. 671 Wouters, a.g.e., s. 380. 235 ya da ceza ve özellikle rızaları olmaksızın tıbbi ve bilimsel deneylere konu olmaya karĢı koruma sağlar. ĠHK‟ne göre bu korumanın amacı, kiĢilerin saygınlığını, fiziksel ve aklî bütünlüğünü korumaktır.672 SözleĢmede geçen iĢkence ya da diğer kötü davranıĢ biçimleri ve cezalar tanımlanmıĢ değildir. Disipline etme amacı ön plana çıkmaktadır.673 ĠHK sözleĢme kapsamına giren davranıĢlar konusunda bir liste oluĢturmamaktadır. Bunun yerine yasaklanmıĢ davranıĢ biçimlerinin doğasına, amacına ve sertliğine göre değerlendirme yapılmaktadır. ĠĢkence en sert davranıĢ biçimi, diğer bir deyiĢle en yüksek seviyedeki Ģiddete sahip davranıĢı gerektirmektedir. Ancak bu davranıĢın seviyesi de belirsizdir. ĠĢkence daha çok maksatlı-kasıtlı bir davranıĢ gerektirmektedir. Tanımlanan diğer kötü davranıĢ Ģekilleri böyle bir maksat bulunmasını gerektirmez. BMMSH 7. maddesinde belirlenen yasağın söz konusu olması için, bunun fiziksel ya da zihinsel acı veya ızdıraba neden olması gerekmektedir. Zihinsel acı kavramı ĠHK tarafından oldukça geniĢ Ģekilde yorumlanmaktadır. BMMSHS 7. maddesi ile yasaklanan hareketler, kiĢiler üzerinde gerek resmi gerekse resmi olmayan ya da özel bir teĢebbüsle gerçekleĢtirilsin farketmez. Faillerin yalnız sözleĢme 7. maddesini ihlâl eden davranıĢları değil, bu tip davranıĢları teĢvik eden, talimatını veren ve hoĢ gören davranıĢlar da sözleĢme hükümlerini ihlâl etmektedir. Kamu hizmetine katılma da belirtilen davranıĢların 7. madde ile tanımlanan kapsama girmesine engel olmaz. Hangi davranıĢların 7. maddede belirtilen “kötü davranıĢ” olup olmadığı konusunda “orantılılık” ilkesi de esaslı rol oynamaktadır. Ne kadar küçük düĢürücü acı ya da ızdırap verici olursa olsun hareketin makûllüğü unsuru dikkate alınmalıdır.674 Orantısız ve aĢırı Ģiddet hareketleri BMMSHS 7. maddesini ihlâl edici olabilir. Orantılı Ģiddet ihlâl edici olamaz. Ancak “orantılılık” ilkesinin kötü davranıĢ yönünden haklılık nedeni olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Bir hareket, 672 673 674 ĠHK, Genel Yorum No. 20 (1992), para. 9. Wouters, a.g.e., s. 381. Wouters, a.g.e., s. 383. 236 “iĢkence” ya da “diğer türlü tanımlanmıĢ kötü davranıĢ” olarak tanımlandığında bunlar için haklılık ileri sürülemez.675 BMMSHS 7. maddesi sıklıkla, tutuklama ve gözaltı koĢulları ile ilgili ileri sürülmektedir. Bir tutuklama ya da gözaltının kendisi sözleĢme 7. maddesini ihlâl etmese de bunun yürütülmesi sırasındaki davranıĢlar, BMMSHS 7. maddesi kapsamında yer alabilir. ĠHK, bu durumda baĢvuran kiĢinin, ayrıca olağan gözaltı koĢullarından kaynaklananlar dıĢında, durumunu kötüleĢtiren uygulamaları ispatlaması gerektiği düĢüncesindedir.676 Bu tip uygulamalar arasında; sorgu sırasında Ģiddet ve sistematik olarak dövme, yiyecek ve içecekten mahrum bırakma, günlerce havalandırma imkânı olmaksızın hücrede tutma, aĢırı kalabalık hücrelerde tutma sayılabilir.677 Gözaltında tutulan kiĢinin uzun süreli yalnız olarak kalması da kötü muamele olarak tanımlanabilir. Ancak burada belirtilen uzun sürenin ne kadar olduğu tam belli değildir.678 SözleĢme 7 ve 10. maddeleri koruması, özgürlüğünden mahrum bırakılan bütün kiĢiler için insan saygınlığına uygun davranma ve insanca davranma konusunda da güvence sağlar. BMMSHS 10. maddesi ile sağlanan haklar sınırlandırma kabul etmez nitelikte olup, gözaltında zayıf koĢullar ve 7. madde kapsamında kalmayan daha hafif nitelikteki davranıĢlara karĢı güvence sağlamakta olup ĠHK bu madde hükümleri gereğince Non-refoulement ilkesi değerlendirmesi geliĢtirmemiĢtir.679 BMMSHS 7. maddesi anlamında küçük düĢürücü muamele ve ceza en düĢük seviyede sertlik ve acı veren davranıĢ olarak tanımlanmıĢtır. Vuolanne-Finlandiya (1989) kararında da ĠHK, “gülünç duruma düĢürme” ve “alçaltma”nın özel bir seyiyeyi aĢması gerektiği ve bu kapsamda değerlendirilecek her türlü olayda, tek baĢına özgürlükten yoksun bırakmanın ötesinde unsurlar bulunması gerektiği 675 676 677 678 679 Wouters, a.g.e., s. 383. Örneğin; ĠHK, Jensen -Avustralya, 2 Nisan 2001, no. 762/1997, para. 6.2. Wouters, a.g.e., s. 383. ĠHK, Genel Yorum No. 20 (1992), para. 6. Sürenin belirsizliğine iliĢkin örnek; ĠHK, Kang – Kore Cumhuriyeti 23 Haziran 2003, no. 878/1999, para. 7.3, BaĢvuranın 13 yıla yakın olarak yalnız tutulmuĢ olması SözleĢme 10(1) maddesini ihlâl edici nitelikte görülmüĢtür. Wouters, a.g.e., s. 383, 384. 237 belirtilmektedir.680 Bir durum ya da hareketin küçük düĢürücü olmasında kiĢinin içinde bulunduğu durumlar ve hareketler, özel bir önem taĢımaktadır. ĠHK‟nin açıkça belirttiği gibi, küçük düĢürücü hareketler sınırlıdır.681 BMMSHS 7. maddesi gereğince yasaklanan davranıĢ ve ceza Ģekilleri oldukça geniĢ bir yelpazede yer almasına rağmen sözleĢmeyi hazırlayanlar, insanlık dıĢı ve küçük düĢürücü hal olarak sosyo-ekonomik durumları düzenlememiĢlerdir.682 6 - BMMSHS Ġle Öngörülen Koruma ve ĠKS Gereği Düzenlenen ĠĢkence Yasağı ĠHK ile ĠKK‟nin iĢkence konusundaki görüĢlerinin tutarlı olması beklenebilir. Her iki sözleĢme de BM çatısı altında kabul edilmiĢlerdir. ĠKS, BM Genel Kurul‟unca iĢkenceye karĢı koruma alanındaki boĢluğu doldurmak için kabul edilmiĢtir. TartıĢmalı olmakla birlikte ĠKS, BMMSHS 7. maddesinin özel kanunu (lex specialis) gibidir. ĠHK de olay değerlendirmelerinde her iki sözleĢmeye birden atıf yapmak konusunda genel olarak sessiz kalmıĢtır.683 Bu durum, ülkelere iliĢkin Komite Gözlem Raporlarında değiĢmektedir. Örneğin 2003 yılına iliĢkin Mısır raporunda ĠKS yükümlülüklerinden açıkça söz edilmiĢtir. ĠHK iĢkencenin, ĠKS‟nin 1. maddesinde belirtildiğinin aksine özel Ģahıslar tarafından da iĢlenebileceğini belirtmiĢtir. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 32. maddesi gereğince ĠKS 1(1) maddesinde yapılmıĢ olan “iĢkence” tanımı yorumları destekleyici norm olarak kullanılabilir. Diğer terimler konusunda ĠHK diğer andlaĢmalara atıf yapabilmektedir. Genel olarak Komite‟nin, “gerçek tehlike” ölçüsü oluĢturmada, sınırdıĢı iĢleminin sonuçlarına iliĢkin, sözleĢmeye aykırı davranıĢın gerekliliği ve öngörülebilir sonuçlarını dikkate alan adilane ölçü oluĢturduğu söylenebilir. Tehlike ölçüsü, olasılık hesaplarına göre oluĢturulmamıĢ, baĢvuranca sunulan gerçeklere 680 681 682 683 ĠHK, Vuolanne -Finlandiya, 2 Mayıs 1989, no. 265/1987, para. 9. 2. Wouters, a.g.e., s. 386. Wouters, a.g.e., s. 388. Wouters, a.g.e., s. 388. 238 odaklanmak suretiyle, kiĢilerin gönderilecekleri kendi ülkelerinde insan hakları durumu ile birlikte değerlendirilerek iddiaların kabul edilebilir düzeyde olup olmadığı değerlendirilmiĢtir.684 Metin okumalarından suçlunun iadesi halinde, tehlike ölçüsünü belirlemek oldukça güçtür. “Tehlike” sözcüğü zaten doğası gereği belli bir derecede “belirsizlik” varsayımı içermekte ise de yine de metinden anlaĢılabilir niteliktedir685 Komite‟nin karĢılaĢmıĢ olduğu dört suçlunun iadesi olayında da, zaten açık bir yargılama yapılmıĢ ya da yapılacak olup suçluların iadesi sonrası baĢvuranlara ne olacağı geniĢ ölçüde bilinmektedir. Yukarıdan beri yapılan değerlendirmeler açıkça göstermektedir ki, kiĢinin kendi ülkesine gönderilmesi halinde, sözleĢmede tanımlanmıĢ kötü muameleyle karĢılaĢacağı konusunda, en küçük bir belirti ya da Ģüphe bulunması halinde kiĢi kendi ülkesine gönderilemez.686 ĠHK açıkça Non-refoulement ilkesini dikkate almıĢ, kiĢiler ister mülteci olarak kabul edilsin, ister kabul edilmesin, ister BMMSHS 6. maddesi kapsamına girsin, isterse 7. madde kapsamına girsin ilkenin uygulamaya alınacağı açıklıkla belirlenmiĢ ve vurgulanmıĢtır. 7 – BMMSHS’de belirtilen Non-refoulement Ġlkesinin Kesinlik Özelliği BMMSHS 6. ve 7. maddelerinde kullanılan sözcükler, “kesin-mutlak” bir özellikte seçilmiĢtir. Burada belirtilen hükümler, hiçbir Ģekilde istisna ya da sınırlamaya izin verir niletikte değildir. Ne kamu düzeni, ne kamu sağlığı ne de ulusal güvenlik nedenleriyle sınırlandırmaya izin verir nitelikte görülmemektedir. Kamu güvenliği hali de sınırlama getirilmesi için gerekçe olamaz. ĠHK, 20 Sayılı Genel Yorum‟unda da BMMSHS 7. maddesine iliĢkin ihlâl hali herhangi bir Ģekilde mazeret kabul etmez niteliktedir.687 BMMSHS 6 ve 7. maddelerinin sınırlama kabul etmez niteliği ĠHK 29 sayılı 2001 yılındaki “kamu güvenliği” ile ilgili Genel 684 685 686 687 Wouters, a.g.e., s. 392. Wouters, a.g.e., s. 393. Wouters, a.g.e., s. 395. ĠHK, Genel Yorum No. 20 (1992), para. 3. 239 Yorum‟unda da doğrulanmıĢtır.688 8 - BMMSHS 6. ve 7. maddeleri Gereği Non-refoulement Yasağı Olarak Görülen Hallerin Genel Özelliği Genel olarak sözleĢme hakları etkin olarak devletlerin kaçınma yükümlülüğü ki buna olumsuz yükümlülük diyebiliriz- ve yerine getirme yükümlülükleri -buna da olumlu yükümlülükler diyebiliriz- ile güvence altına alınmıĢtır.689 BMMSHS 2 (1) maddesine göre, her sözleĢmeci devlet yükümlülüklerini, sözleĢme haklarını sağlamak ve yerine getirmek, bunlara saygı göstermek suretiyle yerine getirecektir. Wouters‟a göre, burada metinde geçen saygı “respect” sözcüğü negatif yükümlülüğe iĢaret etmekte olup, sözleĢmeci devletler burada açıkça izin verilmediği sürece hakları kısıtlayacak olan hareketlere giriĢmemelidir.690 Sağlamak “ensure” sözcüğü ise devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmek üzere her türlü önlem almak suretiyle kiĢilerin haklara sahip olmasını sağlamak ve buradaki hakları uygulanmasını güvence altına almak pozitif yükümlülüğüne iĢaret etmektedir.691 BMMSHS 6 ve 7. maddelerde belirlenen Non-refoulement ilkesi de hem olumsuz hem olumlu yükümlülükler içermektedir. a - Olumsuz Yükümlülükler aa - Gönderme Yasağı BMMSHS 6 ve 7. maddeleri gereğince sözleĢmeci devletlere ilk yükümlülük, hiç Ģüphesiz kiĢilerin maddelerde kötü davranıĢ olarak tanımlanmıĢ olan ülkelere ya da yerlere iradeleri dıĢında gönderilmemesidir. Burada göndermenin Ģekli ya da adı önemli değildir. Gerek suçluların iadesi, gerekse sınırdıĢı etme ya da baĢka bir adla yabancının ülke sınırlarından çıkartılması, yükümlülüğü yerine getirmek bakımından önemli değildir. KiĢinin isteği dıĢında, gerçek anlamda tehlikenin söz konusu olduğu 688 689 690 691 ĠHK, Genel Yorum No.29 (2001), para. 7. Wouters, a.g.e., s. 404. Wouters, a.g.e., s. 404. Wouters, a.g.e., s. 404. 240 ülkelere gönderilmesi BMMSHS 6. ve 7. maddeleri gereğince yasaklanmıĢtır. ĠHK kiĢinin gönderileceği yer konusunda, farklı farklı ifadeler kullanmıĢtır. 20 Sayılı Genel Yorum‟da (1992) Komite, “diğer ülke” (another country) tabirini692, Kindler-Kanada (1993) kararında “diğer yargılama sistemi” (another jurisdiction),693 Kanada 1999 Sonuç Gözlem Raporu‟nda “bir yer” (a place),694 31 Sayılı Genel Yorum‟unda (2004) “herhangi bir ülke” (any country),695 Hong Kong Özel Yönetim Bölgesi Sonuç Gözlem Rapor‟unda ise “lokal yerler-bölgesel yerler” (locations)696 tabirini kullanmıĢtır. Bu sözcükler açıkça, Komite‟nin kiĢi hakkında BMMSHS 6 ve 7. maddeleri gereğince Non-refoulement ilkesinin uygulanması halinde gönderilmesi yasak olan yerlerin niteliği konusunda herhangi bir ayrım yapılmadığını göstermektedir. bb - Suçluların Ġadesinin Yasaklanması Komite tarafından, açıkça BMMSHS 6 ve 7. maddeleri gereğince suçluların iadesi dahi yasak kapsamına alınmıĢtır. Burada Komite‟nin özellikle suçluların iadesinin değil, suçlu iadesiyle ilgili koĢulların sözleĢmeyi ihlâl edici nitelikte olduğunu bildirmesi önemlidir. Günümüzde ise suçluların iadesinin, sözleĢme kapsamında olduğu tartıĢmasız bir Ģekilde kabul edilmekte ve eğer kiĢilerin sözleĢmede belirtilen haklarının tehlikede olduğu konusunda gerçek risk bulunmakta ise, kiĢilerin suçluların iadesine dahi konu olmayacağı kabul edilmiĢtir. Ülkelerin yapmıĢ oldukları iade andlaĢmaları ile ülkelerin sözleĢme gereği Non-refoulement yükümlülüklerinin çakıĢması hali Komite kararlarına konu olmuĢtur. Komite bu durumlarda, kiĢilerin hayat hakkının öncelikle dikkate alınması gerektiği görüĢündedir. Örneğin, BMMSHS 6(1) maddesi anlamında kiĢilerin ölüm 692 693 694 695 696 ĠHK Genel Yorum No. 20 (1992), para. 9. ĠHK Kindler-Kanada 18 Kasım 1993, No.470/1991, para. 13.2. ĠHK Kanada Sonuç Gözlem Raporu, 7 Nisan 1999, BM belge CCPR/C/79/Add.105, para. 13. ĠHK Genel Yorum No.31(2004), para. 12. ĠHK, Hong Kong Özel Yönetim Bölgesi Sonuç Gözlem Raporu, 21 Nisan 2006, BM belge CCPR/C/HKG/CO/2, para. 10. 241 cezasının infazı söz konusu olduğunda öncelikle iade yasağı dikkate alınacaktır. cc - Gönderme Konusunda Dolaylı Yasaklama ĠHK, 31 sayılı Genel Yorum‟unda (2004) burada belirlenmiĢ olan gönderme yasağının; hem kiĢinin gönderileceği ülkede sözleĢme haklarının ihlâl edileceği konusunda gerçek tehlikenin bulunması hallerinde, hem de kiĢinin iade edildiği ülkeden de yine benzer tehlikelerin bulunduğu bir diğer ülkeye gönderilmesi halinde uygulanacağını belirtmiĢtir.697 çç - Sınırlarda ve Sınırlar Ötesinde Geri Çevirmenin Yasaklanması Sınırlarda geri çevirmenin tartıĢmalı bir konu olduğuna değinen Wouters, bu konunun dahi sözleĢme gereği geri gönderme yasağı kapsamında olduğunu belirtmektedir.698 1997 yılına ait Fransa Sonuç Gözlem Raporunda, sığınmacıların Fransız limanında gemiden iniĢlerine izin verilmemesi konusuyla ilgilenildiği belirtilerek kiĢilerin iniĢlerine izin verilmesi gereği vurgulanmıĢtır.699 b - Olumlu Yükümlülük aa - Kabul Yükümlülüğü (GiriĢ ve Kalma Hakkına ĠliĢkin) ĠHK 15 Sayılı Genel Yorumunda: “Sözleşme, yabancıların sözleşmeci ülke topraklarına girme ve oraya yerleşme haklarını tanımaz. Kimleri kabul edip etmeyecekleri sözleşmeci devlet taraflarına bırakılmıştır. Bununla birlikte bir yabancının, örneğin ayrımcılık yapılmaması, insanlık dışı davranışın yasaklaması ve aile hayatına saygı gibi durumlarda sözleşme gereğince yabancının korunması söz konusu olacaktır.”700 697 698 699 700 ĠHK, Genel Yorum No. 31 (2004), para. 12. Wouters, a.g.e., s. 407. ĠHK, Fransa Sonuç Gözlem Raporu, 4 Ağustos 1997, BM belge CCPR/C/79/Add.80, para. 20. ĠHK, Genel Yorum No. 15 (1986), para. 5. 242 Wouters BMMSHS anlamında Non-refoulement ilkesinin, etkili bir Ģekilde uygulanmasına iliĢkin yükümlülüklerin devletleri, ilkenin uygulanacağı kiĢileri kabul yönünde bir zorlayıcı etki yaptığını belirtmektedir.701 SözleĢmeci devletler, sözleĢmede belirtilen hakları sağlamak ve bunlara saygı göstermekle yükümlüdür. Bunların arasında hiç Ģüphesiz Non-refoulement hakkının doğasından kaynaklanan, ülkeye gelen yabancıların bireysel baĢvurularını kabul etme ve değerlendirme de bulunmaktadır. ĠHK‟ne göre kiĢiler, sığınma için ülke iç hukuku gereğince baĢvuru yapmak hakkına sahiptirler. Bu baĢvuru sahiplerinin sayısı ne olursa olsun sözleĢmeci devlet bu baĢvuruları alıp değerlendirmek durumundadır. 9 - Yasalara Uygun Olarak Bulunan Yabancılar için Ek Usûlî Güvenceler SözleĢme‟nin 13. maddesi, yabancıların sınırdıĢı edilmesi usûlünü düzenlemektedir: 13. Madde: Yabancıların SınırdıĢı Edilmelerine KarĢı Usûlî Güvenceler “Bir devletin ülkesinde hukuka uygun olarak bulunan bir yabancı ancak, hukuka uygun verilmiş bir sınırdışı etme kararı gereğince ve ulusal güvenliğin zorlayıcı şartları hariç, sınırdışı etme kararına karşı itiraz etmesine ve bu itirazının önünde temsil edilebileceği yetkili bir makam veya yetkili makamın görevlendirdiği bir kişi ve kişiler tarafından denetlenmesi imkânı verilmesi halinde sınırdışı edilebilir.” Hukukî olarak ülke sınırları içinde bulunma sözcüğü ile sözleĢme 13. maddesinin uygulama alanı, devlet sınırlarına göre belirlenmiĢtir. Hukukî olarak ülke sınırları içinde bulunma geniĢ anlamda yorumlanmalıdır. Ülke içerisinde fiilî olarak bulunanlar da gönderilmeye karĢı 13. madde hükümleri gereğince koruma isteyebilir. Fiilî olarak ülke sınırlarında bulunma halinde, kiĢilerin sınırdıĢı edilmesine karĢı, sözleĢme hükümleri gereğince korunma mümkündür. 701 Wouters, a.g.e., s. 408. 243 Ç . AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ VE NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ 1 - Genel Olarak AĠHS pek çok açıdan diğer tamamlayıcı koruma sözleĢmelerine ve Nonrefoulement ilkesinin temel kurucu normu olan, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne nazaran daha geniĢ ve güvenceli bir koruma sağlamaktadır. Bunun nedenleri Ģu Ģekilde sayılabilir: a- AĠHS, sebepten soyut koruma sağlar. Örneğin 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde kiĢi ırk, din, tabiyet belli bir sosyal gruba mensubiyet veya siyasi fikirleri nedeniyle zulüm korkusu içinde olduğunu ispatlamalıdır. AĠHS sisteminde kiĢilerin yalnız sözleĢmede belirtilen haklarının tehlikede olduğunu ispatlaması yeterlidir.702 Sebepten soyut bir koruma sağladığı için, yalnız mültecileri değil bütün yabancıları ve hatta kaçak suçluları dahi koruma kapsamına alır. b- Diğer sözleĢmelerden farklı olarak AĠHM, AĠHS ile tanınan hakların sağlanması konusunda ciddi bir güvencedir. c- AĠHM “dinamik yorum”la, sözleĢmeyi değiĢen dünya Ģartlarına uygun yorumlamakta, bu sözleĢmeyi yaĢayan bir hukuk metni haline getirmektedir.703 d- AĠHS‟nin uygulanmasına iliĢkin, AĠHM kararlarıyla oluĢmuĢ ciddi bir içtihat hukuku bulunmakta, bu da hakların sağlanması konusunda AĠHS‟ne, diğer sözleĢmelere nazaran üstünlük vermektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nde belirtilen nedenler dıĢındaki nedenler de temel insan haklarını ihlâl edici olabilir.704 AĠHM koruması; ĠHK ya da ĠKK‟den daha fazla 702 Korkut, Levent(2008), “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları SınırdıĢı Etme Egemen Yetkisine Yetkisi: Türkiye Örneği” Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66. Sayı 4. Güz 2008. s. 24. 703 Korkut, a.g.m., s. 24. Aynı görüĢte bkz. Aktan, Hamdi Yaver. "ĠĢkence Yasağı" http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/312.pdf. EriĢim:12.08.2011. 704 Röhl, Katharina(2005), “Fleeing violence and poverty non refoulement obligations under the European Convention of Human Rights” s. 1, BMMYK Değerlendirme ve Siyaset Analiz Birimi Cenevre, Ġsviçre. http://www.unhcr.org/41f8ef4f2.pdf eriĢim: 15.08.2011. 244 koruma sağlayan bir mekanizmadır.705 AĠHS‟nin değiĢik maddeleri, mülteciler ve sığınmacılar için koruma sağlayan hükümler olarak kullanılmaktadır. Non- refoulement ilkesi AĠHS‟nde doğrudan yer almamıĢ, ancak mahkemenin yorumuyla özellikle 3. madde kapsamında, yani iĢkenceyi yasaklayan hükümlerle dolaylı uygulama alanı bulmuĢtur. Mahkeme kavramları yorumlamada ulusal hukuklardan bağımsız hareket etmektedir.706 AĠHM bu madde dıĢında; iĢkence, gayri insani ve küçültücü muamele ve cezayı yasaklayan 3. madde, kiĢi özgürlüğü ve güvenliğini koruyan 5. madde, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. madde, özel hayat ve aile hayatının dokunulmazlığını koruyan 8. madde, evlenme ve aile kurma hakkını düzenleyen 12. madde, etkili baĢvuru hakkını güvence altına alan 13. madde, ayrımcılık yapmayı yasaklayan 14. madde ve kiĢisel baĢvuru hakkını düzenleyen 34. maddeyi de mülteci ya da sığınmacıların geri gönderilmesinde değerlendirmektedir. Bu maddeler arasında Non-refoulement ilkesi ve tamamlayıcı koruma açısından en önemli olanları baĢta 3. madde olmak üzere 8, 13 ve 34. maddeleridir ve sığınma arayanlar da AĠHS‟nin Non-refoulement ilkesini kapsadığının bilincindedirler.707 AĠHS. 2. maddesinde belirtilen hayat hakkı, 3. maddesinde düzenlenen iĢkencenin yasaklanması ve gayri insani ya da küçük düĢürücü davranıĢ ya da cezanın yasaklanması ya da 6. protokolün (ölüm cezasının yasaklanması) ihlâli tehlikesi bulunan hallerde, geri gönderme yasaklanmıĢtır. Ayrıca AĠHS‟nin 8. maddesi (Özel hayat ve Aile hayatı) ihlâli ihtimali bulunan hallerde de kiĢilerin sınırdıĢı edilmeleri uygun değildir. AĠHS koruması, çocuklar da dahil olmak üzere herkesi kapsamına alan ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin ilerisinde bir koruma sağlayan sözleĢmedir. AĠHS gereğince sığınma arayanlar, yalnız 3. madde ile değil 1. maddesinde belirtilen devletlerin sorumluluk kapsamında olan herkes için aynı zamanda AĠHS ile 705 706 707 Röhl, a.g.m., s. 1. Aktan, a.g.m.. Hailbronner, Kay(2003), “Study on the single asylum procedure “one-stop shop” against the background of the common European asylum System and the goal of a common asylum procedure”, Belçika: Avrupa Topluluğu Yayınları, s. 43. http://ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/asylum/docs/study_one_stop_shop_en.pdf eriĢim 15.08.2011 245 birinci bölüm baĢlığı altında tanınan hakları da sağlamak zorunda olduklarını belirtilen hüküm ile de korunmaktadırlar.708 Non-refoulement ilkesinin, sadece 3. maddenin sağladığı koruma açısından mı güvence oluĢturduğu yoksa diğer sözleĢme maddelerinin de geri göndermeye karĢı koruma sağlayıp sağlamadığı konusu önemlidir. Mahkemenin prensip olarak sözleĢmenin diğer maddelerinin de sınır dıĢı iĢlemine karĢı potansiyel koruma sağladığını benimsemesine rağmen, sığınma olaylarında 3. madde dıĢında geri gönderilmeye karĢı baĢka maddelerin de kullanıldığı bir dava henüz görülmemiĢtir. Bu durum kısmen 3. maddeyle birlikte diğer maddelere dayanılması halinde, geri gönderilmeye karĢı mutlak koruma sağlayacak Ģekilde mahkemenin 3. maddeden ihlâl bulması durumunda, diğer maddelerle ilgili incelemeye gerek görmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu yaklaĢım “iĢkence hukuku” olarak insan hakları sözleĢmeleriyle geliĢen içtihat hukukuyla ve Non-refoulement ilkesiyle uyumludur. Ölüm cezası sözleĢmenin 2. maddesi kapsamı dıĢında tutulmasına rağmen, ölüm cezasını Avrupa Hukuk sisteminden kaldıran AĠHS‟ne Ek 6 ve 13 nolu protokoller AB‟ye üye devletler tarafından ölüm cezasına geri göndermeyi yasaklayan normlar olarak yorumlanmaktadır. 2 - AĠHS Uygulama Alanı AĠHS, 1. maddesi gereğince AĠHS uygulama alanı, herhangi bir sınırlamaya yer verilmeksizin herkestir. SözleĢmenin AB sınırları dıĢında uygulanabilmesi de; sözleĢmeci devletin kiĢi üzerinde iĢlem yapabilme ve gerçek bir kontrol sağlaması söz konusu olduğunda ve kiĢinin rızasıyla topluluk üyesi ülkenin yargılama yetkisine dahil olmak istemesiyle mümkündür.709 AĠHS uygulama alanı sözleĢmeye taraf devlet ülkeleri ile bu ülkelerin etkin kontrolü altında bulunan diğer yerler açısından geçerlidir. AĠHS, devlet parçası 708 709 Wouters, a.g.e., s. 202. Wouters, a.g.e., s. 203. 246 olmayan yerler açısından uygulama alanı bulabilir. Bu tip talepler Danimarka tarafından Grönland için ve Surinam ile Hollanda Antilleri için Hollanda tarafından yapılmıĢtır.710 AĠHS‟nin genel karakterine uymayan çekincelere izin verilmemektedir. Bu yönde bir talep Moldova tarafından, “Trans Dinyester Cumhuriyeti 711 problemi çözümlenmedikçe, AĠHS ile uyumlu olarak kiĢi haklarının sağlanamayacağı” Ģeklinde duyurulmuĢ, ancak mahkeme, Ilascu ve Diğerleri-Moldova ve Rusya Federasyonu (kabul edilebilirlik 2001) davasında, burada bulunan kiĢilerin belirsiz süre ile AĠHS korumasından yararlanamayacakları gerekçesiyle duyuruyu geçersiz kabul etmiĢtir.712 Devletlerin, örneğin havaalanlarında uluslararası ya da geçiĢ bölgeleri ilân etmeleri AĠHS‟nin uygulanabilirliğini etkilemez.713 AĠHM ve Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu iki halde ülke dıĢı uygulamalarda yargı yetkisini kabul etmektedir: 1-AĠHS tarafı olan devlet, yabancı ülke sınırları içerisinde kiĢinin AĠHS ile sağlanan haklarını etkileyecek Ģekilde etkin bir kontrol sağlamakta ise ve bu kiĢi halen yabancı ülke sınırlarındaysa, 2-Devlete ait unsurlar, fiili olarak çoğunlukla tesadüfi Ģekilde kontrol sağlamıĢ ve devlet kiĢi haklarını ve özgürlüklerini sağlamak durumunda ise ve bu unsurlar kiĢileri etkiliyorsa.714 a - Yabancı Ülke Topraklarında Etkin Kontrol Yabancı ülke toprakları üzerinde etkin kontrolün ilk örneği, Loizidou- 710 711 712 713 714 Wouters, a.g.e., s. 204. Genel olarak Dinyester Nehri boynca, doğu Moldova‟da Ukrayna ile sınır oluĢturan ve 1992 Transnistria savaĢı sonrası de facto hükümet tarafından yönetilen ve uluslararası alanda tanınmamıĢ olan devlet.http://en.wikipedia.org/wiki/Transnistria eriĢim: 13.05.2011. Wouters, a.g.e., s. 204. Wouters, a.g.e., s. 205. Wouters, a.g.e., s. 206. 247 Türkiye(1996)715 davasıdır. Bu davada mahkeme, Türkiye‟nin KKTC üzerinde etkin ve aktif olarak kontrol altında tuttuğu sonucuna vardı. Mahkeme, ayrıca genel hükümlerle, Türkiye‟nin gerek silahlı güçleriyle gerekse yerel alt idareleri yönlendirme gücü dikkate alınarak, sözleĢmede yer alan hakları sağlamakla yükümlü olduğu sonucuna varmıĢ ve aynı düĢünceyi Kıbrıs-Türkiye(2001) davasında da tekrarlamıĢtır. 716 Etkin kontrol, benzer Ģekilde Bankoviç ve Diğerleri-Belçika ve 16 Diğer Devlet (2001) davasında da vurgulandı.717 Bu davada, 1999 NATO Kosova harekatı sırasında Belgrad yakınlarında radyo ve televizyon yayın binalarının bombalanması ve 16 kiĢinin ölümü ve 16 kiĢinin yaralanmasına iliĢkin davada, NATO‟nun ülke üzerinde etkin kontrolünün bulunmadığı sonucuna varılmıĢtır. b - Fiili Kontrol Devlete ait unsurlar, fiili olarak çoğunlukla tesadüfi Ģekilde kontrol sağlamıĢ ve devlet kiĢi haklarını ve özgürlüklerini sağlamak durumunda ise ve bu unsurlar kiĢileri etkiliyorsa AĠHS uygulama alanı bulmaktadır. Bu unsuru sağlayan üç Ģart bulunmaktadır: a- Yüklenebilir davranıĢ, b- Ġlgili kiĢiler üzerinde fiili ya da gerçek kontrol ya da yetki, c- Bir ya da daha fazla insan hakkını etkileme.718 3 - SözleĢmenin 3. maddesi AĠHS 3. maddesinde: “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz”hükmü yer almaktadır. AĠHM‟nin bu maddeye iliĢkin içtihatları, Nonrefoulement yasağı konusunda 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 33. maddesine kıyasla 715 716 717 718 AĠHM, Loizidou-Türkiye, 18 Aralık 1996, BaĢvuru No. 15318/89. AĠHM Kıbrıs-Türkiye, 10 Mayıs 2001, BaĢvuru No. 25781/94, para. 77. AĠHM, Bankoviç ve Belçika ve 16 Diğer SözleĢmeci Devlet, 12 Aralık 2001, BaĢvuru No.52207/99(kabul edilebilirlik no), para.71. Wouters, a.g.e., s. 208. 248 daha kapsamlı etki doğurmuĢtur. Mahkemenin geliĢtirdiği içtihatlar, 3. maddenin mutlak ve sınırlama kabul etmez niteliğini pekiĢtirerek özellikle sınır dıĢı ve geri gönderilme durumlarında önemli güvenceler sağlamaktadır. SözleĢme‟nin 3. maddesi anlamında sorumluluk doğması için, kiĢinin hukuken (de jure) ya da fiilen ülke sınırları içerisinde olmasının bir önemi yoktur. SözleĢmeci devlet, SözleĢme‟nin 3. maddesi gereğince, öngörülen korumayı sağlamak durumundadır. Bu bakımdan sığınma arayanın yasal olarak ülke içerisinde bulunup bulunmadığı da önemli değildir.719 KiĢinin ülke dıĢında olması halinde de sözleĢmeci devlet, 3. madde gereğince koruma sağlama ve kiĢiyi geri göndermeme yükümlülüğü altındadır. Ülke toprakları dıĢı sorumluluk doğması açısından, sığınma arayan kiĢinin ülke elçilliğinde böyle bir iddiada bulunması, sığınma arayan kiĢilerin sığınma aranacak ülkeye ulaĢmak için botlarla yola çıkmıĢ olmaları ya da kiĢilerin kabul edecek ülkede bulunan kabul merkezleri dıĢında yerleĢmiĢ olmaları örnek olarak gösterilebilir.720 W.M.-Danimarka(1992) kararında, Doğu Alman vatandaĢı olan baĢvuran, Danimarka elçiliğinden Eski Doğu Berlin‟de korunma talebinde bulunmuĢtur. BaĢvuran AĠHS 3. maddesi gereğince sağlanan, Non-refoulement yasağına dayanmamasına rağmen Komisyon tarafından Danimarka‟nın koruma sağlamak konusunda sorumlu olduğuna hükmedilmiĢtir.721 Elçilik binasına sığınmaya çalıĢan kiĢiler açısından, Wouters‟a göre, elçilik kapısını açmayarak kiĢinin dıĢarda kalmasına ve böylelikle içinde bulunulan ülkenin güvenlik güçlerinin teslim almasına neden olan ülke de Non-refoulement ilkesi açısından sorumludur.722 Ancak böyle bir değerlendirme yapılmasının çoğu zaman anlık ve elçilik binalarının güvenliği sorunuyla birlikte değerlendirilmesi gerekeceği 719 720 721 722 Wouters, a.g.e., s. 218. Wouters, a.g.e., s. 218. Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu, W.M.-Danimarka, 14 Ekim 1992, BaĢvuru No.17392/90( kabul edilebilirlik kararı) Aktaran: Wouters, a.g.e., s. 218. Wouters, a.g.e., s. 218, 219. 249 dikkate alındığında Wouters‟ın ulaĢmıĢ olduğu sonucun kabul edilebilirliği tartıĢmalıdır. Ayrıca böylesi bir kabul AĠHS hükümlerinin, geçerli olduğu bütün ülkeler açısından elçilik binalarının sığınma kabul ve inceleme merkezi haline gelmesine neden olacaktır. Elçiliklerin fonksiyonlarını değiĢtirmelerine hatta kaybetmelerine neden olabilecektir. Bir diğer örnek olayda Arnavutluk‟tan Ġtalya‟ya deniz yoluyla ulaĢmaya çalıĢan tekne, Ġtalyan savaĢ gemisi tarafından vurulmuĢ ve teknede bulunanlardan 58‟i boğulmuĢtur.723 ġikayetin, iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasıyla, kabul edilemez nitelikte olduğu bildirilmesine rağmen, AĠHM tarafından, devletlerin ister iç sularda isterse dıĢ sularda meydana gelsin, olaylardan sorumlu olduğu sonucuna varılmıĢtır. KiĢiler hedef ülkeye varamasa da, hedef ülkelerin, ulaĢmaya çalıĢan kiĢilere karĢı davranıĢları nedeniyle hala sorumlu tutulabilmeleri mümkündür.724 Wouters, asker, gümrük görevlisi ya da polis olarak ya da herhangi bir Ģekilde, bir kamu görevlisi olarak açık denizlerde ya da bir diğer ülkenin karasularında gemiye çıkmak suretiyle ya da diğer sığınma aranılacak ülkenin karasınırlarına ulaĢmanın, baĢka herhangi bir Ģekilde engellenmesi halinde de sorumluluk doğacağını belirtmektedir.725 Böylesi bir durumda zarar vererek, gemiye çıkarak, ya da gemiye eĢlik etmek suretiyle sözleĢmeci devlet etkin kontrol sağlamakta olduğundan, gemide bulunan kiĢilere yönelik olarak iĢlenebilecek kötü davranıĢlara karĢı, etkin ve gerçek bir koruma sağlamak ve bu gemiyi zorla geri döndürmemekle yükümlüdür.726 Benzer durumlar, havayoluyla sığınma ülkesine ulaĢmaya çalıĢma açısından da söz konusudur. Wouters‟a göre burada üç ihtimal söz konusudur: 1- Uçakta bulunan ve düzenli kimlik belgeleri bulunmayan kiĢilerle ilgili olarak havayolu Ģirketlerinin taĢıma onayı alması, 2- Hedef ülkeye ait görevlilerin, yabancı havalimanında yolcuların belgelerini 723 724 725 726 Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonu, Xhavara ve Diğer 12 kiĢi-Ġtalya ve Arnavutluk, 11 Ocak 2001, BaĢvuru No.39473/98 (kabul edilebilirlik kararı). Aktaran: Wouters, a.g.e., s. 219. Wouters, a.g.e., s. 219. Wouters, a.g.e., s. 219. Wouters, a.g.e., s. 219. 250 kontrol etmesi, 3- Böylesi bir uçağın, devlet hava sahasına giriĢinin reddedilmesi ve girmesi halinde de iniĢinin reddedilmesi.727 Wouters burada belirtilen birinci durumda, havayolu Ģirketinin fiili olarak kimlerin hedef ülkeye gitmek bakımından yeterli olduklarını tespit etmek suretiyle, koruma ihtiyacında bulunan kiĢilerin korumaya ulaĢmalarını engellemek yetkisine sahip olduklarını ve sözleĢmeci devletlerin sorumlu olduğunu belirtir.728 Uluslararası Ġnsan Hakları Hukuku ve AĠHS söz konusu olduğunda sözleĢmeci devletler özel Ģahısların eylemlerinden de sorumlu tutulabilmektedir.729 AĠHS 3. maddesinde belirtilen ve negatif olarak ifade edilen iĢkence yasağı, herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, mutlak Tezcan, Erdem ve Sancakdar‟ın deyimiyle “sert çekirdekli” haklardandır.730 AĠHS 15/2 maddesine göre bu nitelik, olağanüstü koĢullarda dahi aynen korunmaktadır.731 Görüldüğü gibi maddenin uygulamasında AĠHS 2, 8, 11. maddelerinden farklı olarak istisnai hüküm öngörülmemiĢtir. ĠĢkence yasağı olayın özellikleri, mağdurun davranıĢı ve onun tarafından iĢlenen suç ne olursa olsun mutlaktır, gözetilmesi 727 728 729 730 731 Wouters, a.g.e., s. 219, 220. Wouters, a.g.e., s. 220. Wouters, a.g.e., s. 220. Tezcan, DurmuĢ.Erdem, Mustafa Ruhan. Sancakdar, Oğuz (2004) Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara: T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi BaĢkanlığı Yayınları Ankara Açık Cezaevi Baskı, s. 142. Madde 15 Olağanüstü hallerde askıya alma: 1-SavaĢ veya ulusun varlığını tehdit eden baĢka bir genel tehlike halinde her Yüksek SözleĢmeci Taraf, durumun gerektirdiği ölçüde ve Uluslar arası hukuktan doğan baĢka yükümlülüklere ters düĢmemek koĢuluyla, bu SözleĢmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2-Yukarıdaki hüküm,Yüksek SözleĢmeci Taraf‟ı meĢru savaĢ fiileri sonucunda meydana gelen ölüm hali dıĢında, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ve 7. maddeyi hiçbir suretle ihlale mezun kılmaz. 3-Bu maddeye göre aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek SözleĢmeci taraf,alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne tam bilgi verir. Bu Yüksek SözleĢmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne bildirir. 251 gerekir.732 ĠĢkence fiziksel ya da modern psikolojik yöntemlerle kolaylıkla tanımlanabilir.733 Mahkeme iĢkenceyi, kiĢinin oldukça ciddi acı çekmesine neden olan kasıtlı gayri insani davranıĢ olarak tanımlamakta ve böylelikle gayri insani davranıĢın, kötüleĢmiĢ hali olarak sınıflandırmaktadır.734 Mahkeme tarafından burada söz konusu edilen davranıĢ, kurbanları açısından korku, acı ve aĢağılanma hissi verici, gülünç ya da aĢağılayıcı durumlara düĢürebilen ve muhtemelen kiĢinin fizik ve ahlaki direncini kırıcı davranıĢlardır.735 Ancak iki olayda, eski Sovyetler Birliği‟ne yapılan sınırdıĢı iĢleminde, baĢvuranın akıl sağlığının dahi bozulduğunun belirtilmesine rağmen, Komisyon AĠHS 3. maddesinin ihlâl edilmediği sonucuna varmıĢtır.736 AĠHM içtihatları ile AĠHS 3. maddesi anlamında; taraf devletlerin yetkililerinin AĠHS 3. maddesi ile yasaklanan eylemleri yapmaktan kaçınma olarak ifade edilen “negatif yükümlülüklere” ve 1- Özgürlüklerinden mahrum edilen kiĢilerin korunması, 2- Üçüncü kiĢilerin fena muamelelerinden koruma yükümlülüğü, 3- ĠĢkence ve kötü muamele iddialarını etkili soruĢturma yükümlülüğü olarak ifade edilecek “pozitif yükümlülüklere” sahip oldukları ifade edilmektedir.737 AĠHM‟nin yerleĢik içtihadına göre, sınır dıĢı edilme iĢleminin sonucu bir 732 733 734 735 736 737 Tezcan,Erdem,Sancakdar, a.g.e., s. 142. Alleweldt, Ralf (1993)”Protection Against Expulsion Under Article 3 of the European Convention on Human Rights” 4 EJIL (1993) s.360-376.s.363. http://207.57.19.226/journal/Vol4/No3/art3.pdf eriĢim: 15.08.2011. Alleweldt, a.g.m., s. 363. Alleweldt, a.g.m., s. 364. Kozlov-Finlandiya Komisyon Kararı 28 Mayıs 1991, No.16832/90; Varfolomejev-Finlandiya Komisyon Kararı 2 Eylül 1991, No.17811/91 KocabaĢ, Sadık (2009), “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin Taraf Devletlere Yüklediği Pozitif Yükümlülükler” Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi ABD. YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi. 252 kiĢinin gönderildiği ülkede 3. maddeyi ihlâl eden bir muamele görme konusunda “gerçek tehlikeye” maruz kalacağı yönünde, ciddi nedenlerin varlığı halinde, sınırdıĢı iĢleminin yerine getirilmesi, 3. maddenin ihlâlini oluĢturmaktadır. Burada karĢı çıkılan husus, sınırdıĢı etme veya geri gönderme iĢleminin bizatihi kendisi olmayıp, sınırdıĢı etme ya da geri gönderme iĢleminin olası sonucudur. Maddenin uygulanması açısından çözülmesi gereken birinci konu, zulüm korkusunun 3. madde kapsamına girip girmediği, ikincisi ise gönderildiği takdirde bireyin bu muameleyi göreceğine iliĢkin esaslı nedenlerin bulunup bulunmadığıdır. Maddede belirtilen sorumluluğun ilk kabul edildiği dava, Soering-BirleĢik Krallık(1989) davasıdır.738 Mahkeme suçluların iadesiyle ilgili Soering davasında, bir kiĢinin iĢkence, gayri insani ya da aĢağılayıcı muamele ya da cezaya maruz kalma konusunda gerçek bir risk altında olduğu ülkeye iade edilmesinin, 3. maddedeki yasağa aykırı olduğuna hükmetmiĢ ve bu sonuca varırken, ilgili kiĢinin eyleminin niteliğinin önemli olmadığını vurgulamıĢtır. Mahkeme, 3. madde temelindeki içtihadını Chahal kararında sınır dıĢı olaylarına uygulamıĢtır. 3. madde sözleĢmenin mutlak olarak uygulanması gereken ve hiçbir Ģekilde sınırlama kabul etmeyen maddelerinden birisidir. Mahkeme, 3. maddenin mutlak ve sınırlama kabul etmez niteliğini, pek çok kararında doğrulamıĢtır. AĠHS 3. maddesindeki kavramlar oldukça geniĢtir ve belirsizliği nedeniyle sözleĢme organlarının kararlarıyla somutlaĢtırılması gerekmektedir.739 Ancak Röhl‟ün çalıĢmasında yaptığı gibi, mahkeme kararlarından genel sonuçlara varılabilmesi mümkündür. Yine de kararlar bir bütün olarak incelendiğinde, mahkemenin zaman zaman kavramların içeriğini oldukça geniĢleterek, ihlâl kararları verebildiği, bazen ispat Ģartının zorlandığı ve ihlâl kararı verilmediği görülmektedir. Tezcan, Erdem, Sancakdar, insanlık dıĢı ve alçaltıcı muamele kavramlarının Avrupa Kamu 738 739 Düzeni‟nin ortak standardına uygun Wouters, a.g.e., s. 189. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. 253 yorumlanması gerektiğini belirtmektedir.740 Özellikle AB mülteci sınırlama politikaları dikkate alındığında böylesi bir ortak standardın bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca AB 27 üyeli bir topluluk haline gelmiĢ, demokratik düzeyleri birbirine uymayan devletler birliğe dahil olmuĢtur. Bu, ortak mülteci politikası oluĢturulmasını da güçleĢtirmektedir. AĠHM 3. maddesinin sınırlama kabul etmez niteliği, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 32. ve 33. madde hükümlerine nazaran daha kapsamlı bir koruma sağlamaktadır. 3. maddenin bu mutlak ve sınırlama kabul etmez niteliğini benimseyen Chahal doktrinine Remzy davasında itiraz edilmiĢtir.741Bazı devletler artan uluslararası terörizm tehdidi karĢısında, bir bireyin suç oluĢturan faaliyetinin AĠHS 3. maddedeki Non-refoulement ilkesinden yararlanmaması gerektiğini ileri sürmüĢlerdir. Buna karĢılık, davaya müdahil olan, uluslararası sivil toplum kuruluĢları, mutlak niteliğini ve hiçbir özel durum ya da ulusal güvenlik kaygısının istisna teĢkil edemeyeceğini, aksini kabulün iĢkence yasağını ortadan kaldırma anlamına geleceğini vurgulamıĢlardır. Benzer bir olayda, AĠHM Büyük Dairesi Saadi-Ġtalya kararında, bir kimsenin iĢkence veya diğer kötü muameleye maruz kalma tehlikesi bulunan ülkelere transfer edilemeyeceğini, ulusal güvenlik ya da terörizm gerekçesinin bu yasağa istisna oluĢturamayacağını belirterek 3. maddenin düzenlediği yasağın mutlak ve sınırlama kabul etmez nitelikte olduğunu bir kez daha teyit etmiĢtir. 3. maddenin koruma sağlayabilmesi için, iĢkence, gayrıinsani ya da aĢağılayıcı muamele ya da cezaya maruz kalma konusunda “gerçek bir riskin” bulunduğuna dair “önemli sebeplerin” bulunması gerekmektedir. Sadece bir zarar olasılığının varlığı yeterli görülemeyeceği gibi kötü muamelenin muhakkak surette gerçekleĢeceğini ortaya koymak da gerekmemektedir. Kötü muamelenin asgari bir ağırlık düzeyine ulaĢması gerekmekte ve yapılacak bu göreceli değerlendirmede maruz kalınacak muamele ya da cezanın niteliği ve hangi bağlamda uygulandığı, uygulanıĢ biçimi ve 740 741 Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. Chahal kararına Ġngiltere tepki göstermiĢ, Remzy-Hollanda davasında üç hükümetin daha davaya müdahil olmasını sağlamıĢ ve kararda sığınmacılar için oldukça endiĢe verici bir dil kullanılmasında etkin rol oynamıĢtır. Mathew, ,P., a.g.e. s. 22, 23. 254 metodu, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyet, yaĢ ve sağlık durumu gibi somut olayın bütün koĢullarının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Wouters, çalıĢmasının sonlarına yaklaĢtığı, 1 Ağustos 2008 tarihi itibarıyla 29 davada AĠHS 3. maddesinin konu edildiğini, bunlardan 17‟sinde sorumluluk yüklendiğini belirtmektedir.742 Uygulama yaklaĢımları, bağımsız ve gerçekçi olmadıkça sorunları çözmeyecektir. Ġnsan hakları hukuku, mülteci kabulünde önemli ve hayati bir rol oynamaktadır. Ġnsan hakları hukuku, mülteci hukuku üzerindeki etkisini iki Ģekilde göstermektedir: a- Ġnsan Hakları Hukuku sayesinde, 1951/67 sistemi daha kapsayıcı, alanı daha da geniĢletici Ģekilde yorumlanmakta ve uygulanmaktadır. b- Devletlerin, mültecilere ve sığınmacılara iliĢkin olumlu kararları çokça almalarının bir diğer nedeni, insan olmanın gereği olan ve zor durumdakilere yardımı esas alan Ģefkat duygusu olmaktadır.743 ġefkat nedenli geçici koruma verilmesinin sakıncalarını Röhl Ģu Ģekilde sıralamaktadır: a- Devletler bunun kendi sağduyularından kaynaklandığını, bunun herhangi bir ulusal ya da uluslararası hukuki sorumluluk gereği olmadığını ileri sürmektedir. Sağduyu esası ise Ģeffaf olmayıp, muğlaktır. Denetlenmesi mümkün olmadığı gibi bu nedenlerle koruma sağlanmıĢ olması devleti yükümlülükten kurtarmakta ancak sığınma arayanlar için belirli olmayan bir duruma neden olmaktadır. b- Bu tip durumlarda, insanîlik statüsü, mülteci haklarından daha az hak sağlamaktadır. c- SözleĢme daha dar yorumlanmakta ve böylece daha az kiĢiye mültecilik statüsü verilmekte ve devletler uluslararası sorumluluklarından kaçınmaktadırlar. Ancak, özellikle tamamlayıcı koruma dayanağını, insan hakları hukukundan 742 743 Wouters, a.g.e., s. 189. Röhl, a.g.m., s. 4. 255 almaktadır ve hakların sağlanması, devletlerin tek tek insiyatiflerine-sağduyularına bırakılmıĢ değildir.744 AĠHS 1. maddesi açıkça bütün devletlere, kapsamındaki herkes yönünden insan haklarını sağlama yükümlülüğü getirmektedir. Ġlke olarak insan hakları hukuku, vatandaĢ-yabancı ayrımı olmaksızın herkes için eĢit uygulanmak durumundadır. Ancak örneğin AĠHS 16. maddesinde devletler; siyasî aktiviteler, düĢünce özgürlüğü, konuĢma ve birleĢme özgürlüğü konularında yabancılara kısıtlama getirebilmek alanlarında yetkilendirilmiĢtir. Non-refoulement ilkesinin ise, yargılama yetkisine giren bütün kiĢiler yönünden eĢit olarak uygulanmak durumunda olduğu unutulmamalıdır. Nonrefoulement ilkesinin kapsamı konusunda da tartıĢmalar halen devam etmekte ve tam bir belirleme yapılamamaktadır.745 AĠHM, Non-refoulement ilkesinin AĠHS kapsamını geniĢletmediği sonucuna varmaktadır. Bunun nedeni, zımnî yorumla ulaĢılan ve kiĢilerin temel insan haklarının ihlâli halinde uygulanan Non-refoulement ilkesinin, devletin kendi toprak bütünlüğü üzerinde egemenlik hakkını sınırlayıcı nitelikte olmasıdır.746 Avrupa içerisinde güçlenen sınır kontrolleri ve göçmenlerin önlenmesi çabaları kiĢileri, hiçbir Ģekilde ayrım yapılmaksızın etkin bir Ģekilde sığınma prosedürüne ulaĢmaktan uzak tutan bir nitelik kazanmıĢtır.747 AĠHS‟nin 8. maddesine iliĢkin bazı AĠHM kararlarında, sınırdıĢı etme iĢleminin aile hayatına saygı gösterilmesi ilkesini ihlâl ettiği sonucuna varmıĢtır.748 Ancak AĠHS 8. maddesi AĠHS 3. maddeden farklı olarak mutlak nitelikte olmayıp devlet yetkililerince ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da toplumun ekonomik refahı gibi nedenlerle kısıtlanabilmektedir.749 744 745 746 747 748 749 Röhl, a.g.m., s. 6. Röhl, a.g.m., s. 8. Röhl, a.g.m., s. 8. Röhl, a.g.m., s. 9. Röhl, a.g.m., s. 11. Röhl, a.g.m., s. 11. 256 AĠHM uygulamaları göstermektedir ki, usûlüne uygun alınmıĢ bir sınırdıĢı etme ya da suçluların iadesi dahi eğer usule uygun yürütülmez, yerine getirilmezse AĠHS 3. maddesinin ihlâli sonucunu doğurabilir.750 Mahkeme; suçluların iadesi kararı ile, bir gün içinde ikinci kez intihar giriĢiminde bulunan kiĢiye iliĢkin olayda, 3. maddede belirtilen eĢiğin aĢılmadığı gerekçesiyle AĠHM 3 maddesinin ihlâli yönünde karar vermemiĢtir.751 a - Küçük DüĢürücü Muamele ve DavranıĢ ile ĠĢkence Arasındaki Fark Mahkeme iĢkenceyi, özellikli hale gelmiĢ kötü muamele olarak değerlendirmekte, kasıtlı iĢlenen hareketin ciddi ve dayanılmaz acı vermesi halinde bunun iĢkence oluĢturacağı sonucuna varmaktadır.752 Muamele sözcüğü ile gerçekleĢtirilen her türlü iĢlemdir. kastedilen, 753 egemenlik yetkisine dayanılarak Mahkeme, iĢkence ve küçük düĢürücü muamele ya da davranıĢ arasındaki farkı iki esasta değerlendirmektedir: 1- Niyet, 2- ġiddet derecesi.754 Tezcan, Erdem, Sancakdar, sözleĢme organlarına göre, bir ceza ve iĢlemin muhatabında korku, acizlik ya da değersizlik duygusu uyandırıyor, onun onurunu zedeleyici ve küçük düĢürücü nitelik taĢıyorsa “alçaltıcı”, diğer bir deyiĢle “küçük düĢürücü”; bedensel veya ruhsal yönden Ģiddetli acıya neden oluyorsa, “insanlık dıĢı” yani “gayriinsanî” sayılır görüĢündedir.755 Mahkeme tarafından dikkate alınan fena muamale; önceden tasarlanmıĢ, saatlerce uygulanan, vücutça incinmesine neden 750 751 752 753 754 755 Röhl, a.g.m., s. 12. AĠHM, Raidl-Avusturya, 4 Eylül 1995 BaĢvuru No. 25342/94. Röhl, a.g.m., s. 13. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. Röhl, a.g.m., s. 13. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. 257 olmayan ancak, en azından fiziksel ve akli acı verecek Ģiddetteki gayri insani davranıĢtır.756Aslında 3. Maddede yer alan iĢkence, insanlık dıĢı ve onur kırıcı muamele arasındaki fark nitelikten ziyade yoğunluk farkıdır.757 AĠHM, Aksoy-Türkiye davasında fena muamelenin; yalnız kasıtlı olarak iĢlenebileceği, zira söz konusu sonucu doğurmaya elveriĢli davranıĢların belli derecede hazırlık gerektirdiğini belirtmektedir.758 Mahkeme, böylesi bir davranıĢın bilgi almak ya da isnat olunan eyleme iliĢkin kabul beyanı alınmak için yapıldığını belirtmekte ve Ģiddet derecesine iliĢkin olarak da, “Ģiddetli acı” nedeniyle baĢvuranın sağlığında sürekli zarara neden olduğu sonucuna varmaktadır. ĠĢkence ve diğer kötü davranıĢ Ģekilleri arasında mahkemenin üzerinde durduğu bir diğer konu da, baĢvuranın sağlığında neden olduğu “uzun süreli etki”dir. Denizci-Kıbrıs davasında, hükümlünün dövülmesi; “fena muamele yapıldığına ve bunun uzun süreli sonuçlarının bulunduğuna iliĢkin delil gösterilmediği” gerekçesiyle iĢkence olarak değerlendirilmemiĢtir.759 Gayri insanî davranıĢ ise kasıtlı olarak iĢlenmesi, zihinsel ya da fiziksel ciddi acılara neden olması ve bunun haklı olarak değerlendirilmemesi durumunda söz konusudur. Benzer Ģekilde mahkeme, Raninen-Finlandiya kararında ceza ya da davranıĢın AĠHS 3. maddesi anlamında küçük düĢürücü olması için konunun, utandırıcı ve küçük düĢürücü nitelikte olması gerektiğini iĢaret etmiĢtir.760 Zamanla mahkeme kararları, bir davranıĢın gayri insani ya da küçük düĢürücü olarak nitelendirilmesi için kastın aranması gerektiği noktasından uzaklaĢarak devlet yetkililerinin kasıtlı bir davranıĢı olmaksızın da, AĠHS 3. maddenin ihlâl edilebileceği sonucuna ulaĢmıĢtır. Kalashnikov-Rusya kararında, baĢvuranın yalnız korkutucu koĢullarda bulundurulması, özellikle aĢırı kalabalık ve baĢvuranın 756 757 758 759 760 Alleweldt, a.g.m, .s. 363. Aktan, a.g.m. AĠHM, Aksoy-Türkiye, 18 Aralık 1996, BaĢvuru No. 21987/93, para. 63. AĠHM, Denizci ve Diğerleri-Kıbrıs, 23 Mayıs 2001, BaĢvuru No. 25316-25321/94 ve 27207/95 para. 385. AĠHM, Raninen-Finlandiya, 16 Aralık 1997, BaĢvuru No. 152/1996/771/972, para. 55. 258 sağlığına da etki edecek Ģekilde kötü sağlık koĢullarının bulunması, sürecin uzunluğuyla birlikte değerlendirilerek “küçük düĢürücü muamele” kapsamında değerlendirilmiĢtir.761 b - Gayri Ġnsani DavranıĢ ve Küçük DüĢürücü Muamele Arasında Fark AĠHM, çoğunlukla AĠHS 3. maddeye iliĢkin ihlâl kararı verirken, bu davranıĢın gayri insani ya da küçük düĢürücü olması arasında ayrım yapmamakta, daha çok doğrudan doğruya, “davranıĢın, sözleĢmenin 3. maddesi ile yasaklandığı” ya da “3. maddede belirtilen eĢiğin aĢıldığı” Ģeklinde değerlendirmelerle yetinmektedir.762 Mahkemenin açıkça belirttiği husus, “her türlü iĢkencenin gayri insani ve küçük düĢürücü” olarak değerlendirildiğidir. Diğer davranıĢlar konusunda dikkat edilmesi gereken, kiĢiye uygulanan davranıĢ ya da cezanın acı derecesidir. Burada önemli olan husus, AĠHS 3. madde kapsamında değerlendirilecek davranıĢın en azından minimum sertlik derecesinde olmasıdır ve bu değerlendirmenin minimumluğu, davranıĢın doğal özelliklerine, davayı etkilebilecek bütün nedenlere bağlıdır.763 Fiziksel saldırı, orantısız zorlayıcı tutuklama, belli psikolojik sorgulama teknikleri; tehlikeli, sağlıksız ve temiz olmayan göz altı koĢulları; mahkûmlar yönünden yiyecek ve su sağlamama, yeterli boĢluk sağlamama (alıkonulan yerin fiziksel olarak kiĢi sayısına göre küçüklüğü) gayri insani davranıĢ olarak değerlendirilebilir.764 Hatta orantısız Ģiddetteki ceza dahi gayri insani ceza olarak değerlendirilebilir. AĠHM‟ne göre ölüm cezası, AĠHS 2. maddesine göre gayri insanidir. Ancak özellikle infaz için bekleme koĢulları (ölüm sırası fenomeni), bütün olarak gayri 761 762 763 764 AĠHM, Kalashnikov-Rusya, 15 Haziran 2002, BaĢvuru No.47095/99, para. 102, 103. Röhl, a.g.m., s. 14. Röhl, a.g.m., s. 14. Röhl, a.g.m., s. 14. 259 insani davranıĢ olarak nitelendirilmektedir.765 Ayrıca, amacı aĢan yasadıĢı uygulamalar da (örneğin idam mangasının gösterilmesi gibi) gayri insani davranıĢ olarak görülebilir.766 Küçük düĢürücü davranıĢ ise “daha çok baĢka Ģahıslar önünde küçük düĢürücü ya da böylesi bir hareket sonucu, kiĢiyi istemediği ya da vicdanen kabul etmediği bir davranıĢa sürükleyen” davranıĢtır.767 AĠHS 3. maddeye göre küçük düĢürücü davranıĢ, en hafif; iĢkence ise en ağır ihlâl durumudur.768 AĠHM gayri insani davranıĢı, belirli bir durumda haksız olarak kasten ağır fiziki veya psikolojik acıya yol açan davranıĢlar olarak tanımlamıĢ, AĠHS 15. maddesi gereğince, ne AĠHS‟nin ne de insancıl hukukun, olağanüstü hal veya savaĢ durumunda bile insanlık dıĢı muameleye olanak tanımadığını belirtmiĢtir.769 Ancak küçük dürüĢücü muamelenin, ceza mahkûmiyetinin doğal sonucu olan küçük düĢme ya da acı çekmeyi aĢar nitelikte olması gerekmektedir. 770 Örneğin kaçmayı önlemek veya ayaklanan hükümlülere karĢı cezaevi düzenini sağlamak amacıyla baĢvurulan güç kullanımı, gereklilik ötesine geçmediği takdirde AĠHS 3. maddeyi ihlâl edici nitelikte değildir.771 4 - AĠHS 3. maddenin Getirdiği Olumlu Yükümlülük AĠHS 3. maddenin olumlu yükümlülüğü, özellikle devlet açısından kiĢilerin fiziksel bütünlüğünün korunması ve kiĢilerin bırakılmamasıdır.772 765 766 767 768 769 770 771 772 Alleweldt, a.g.m., s. 363. Alleweldt, a.g.m., s. 363. Röhl, a.g.m., s. 15. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 144. Röhl, a.g.m., s. 15. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 144. Röhl, a.g.m., s. 16. 260 özgürlüklerinden yoksun Devlet, gözaltı koĢullarını insan onuruna yakıĢır Ģekilde tutmak zorundadır. Üstelik burada getirilen olumlu yükümlülük, yalnızca eylemli-fiilî bir çalıĢmanın sonucu getirilen bir yükümlülük değildir. Özellikle vurgulanmalıdır ki, küçültücü ve gayri insani davranıĢın belirlenmesinde, yetkililerin kastından ziyade, kiĢi üzerinde belirleyici bir değiĢikliğe yol açma dikkate alınmaktadır.773 Devletlerin olumlu yükümlülükleri açısından devletlerin ekonomik durumları da önemli değildir. Tezcan, Erdem ve Sancakdar, bu olumlu yükümlülüğü AĠHS 3. maddesine iliĢkin yasa çıkarma, etkili ceza kovuĢturması yapma, özellikle kamu organlarının, çocuklar ve üçüncü kiĢilerden kaynaklanan aykırı davranıĢı bilmeleri ya da bilmeleri gerektiği takdirde gerekli koruyucu tedbirleri almak, örneğin çocuğu evden uzaklaĢtırmak, kuruma yerleĢtirmek olarak belirtmektedir.774 5 - “Gerçek Tehlike” Ölçüsü Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulabilmesi, ancak AĠHS 3. maddesi anlamında fena muaemelenin “Gerçek Tehlike” niteliğinde olması ile mümkündür. Ġngiltere‟nin, “3. madde uygulamasının, muamele ya da cezanın kesin, yakın ya da ciddi olması halinde mümkün olabileceği” yönündeki itirazına rağmen AĠHM, kesin olarak kiĢinin iade edilmesi halinde; iĢkence ya da gayri insani ya da küçük düĢürücü muameleye maruz kalacağına iliĢkin, gerçek tehlikenin bulunduğu yönünde “esaslı nedenler”in varlığı halinde maddenin uygulanacağı yönünde karar vermiĢtir.775 Devlet 3. madde kapsamında, kiĢinin iadesi halinde gerçek anlamda tehlike ile karĢı karĢıya kalması hallerinde sorumlu tutulmaktadır. 3. maddedeki sorumluluk, devletlerin iĢkence ya da gayri insani davranıĢ ya da cezaya yol açan olaylar zincirine neden olan önemli bağlantı olması nedeniyledir.776 Maddede belirtilen sorumluluğun 773 774 775 776 Röhl, a.g.m., s. 16. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. Röhl, a.g.m., s. 17. Wouters, a.g.e., s. 188. 261 ilk kabul edildiği dava, Soering-BirleĢik Krallık(1989) davasıdır.777 Sığınmayla ilgili metinlerden dolayı ilk kabul edilen sorumluluk ise, Cruz Varas ve DiğerleriĠsveç(1991) davasıdır. Wouters, çalıĢmasının sonlarına yaklaĢtığı 1 Ağustos 2008 tarihi itibarıyla 29 davada AĠHS 3. maddesinin konu edildiğini, bunlardan 17‟sinde sorumluluk yüklendiğini belirtmektedir.778 SözleĢmenin 15. maddesi gereğince, AĠHS 3. maddesine istisna hükmü ya da sınırlama getirilebilmesi mümkün değildir. AĠHS 3. maddenin ihlâli sonucunu doğuracak bu tip uygulamalar AĠHS sözleĢmesi ruhuna ve anlamına da aykırı olacaktır.779 Ancak yine de kesinlik gerekmediği belirtilmelidir. Mahkeme, kötü muamele ihtimalinin sözkonusu olması halini değerlendirecektir. Sıradan uygulama haline gelmiĢ Ģiddet, kötü muamele sıklığını gösteren istatistiki veriler ya da baĢvuranların üyesi oldukları belli savunmasız gruplara iliĢkin raporlar da 3. madde gereğince sorumluluk doğması için yeterli görülmeyebilir.780 Kötü muamelenin AĠHS 3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi için belirli bir ağırlığa ulaĢması gerekir.781 Her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekte olup, davranıĢ ya da cezanın niteliği, devam süresi, sonuçları ve gerektiğinde kiĢinin sağlık durumu, yaĢı, cinsiyeti göz önünde bulundurulur. Ancak burada belirtilen ceza yalnız kiĢi özgürlüğünü sınırlayan cezalar değil, yaptırım niteliği taĢıyan diğer tedbirleri de kapsamakta, buna karĢılık davranıĢ sözcüğü ile, egemenlik yetkisine dayanılarak gerçekleĢtirilen her türlü eylem kastedilmektedir.782 Eğer bir ceza ya da davranıĢ, mağdurda korku, acizlik veya değersizlik duygusu uyandırıyor, onun onurunu zedeleyici ve küçük düĢürücü nitelik taĢıyorsa “alçaltıcı” bedensel veya ruhsal yönden Ģiddetli acı meydana getiriyorsa “insanlık dıĢı” sayılır.783 777 778 779 780 781 782 783 Wouters, a.g.e., s. 189. Wouters, a.g.e., s. 189. Röhl, a.g.m., s. 18. Röhl, a.g.m., s. 18. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 143. 262 Cruz Varas davasında, AĠHM “gerçek tehlike” ölçüsünün mahkeme sürecinde değerlendirilmesi gerektiğine iĢaret etti ve kötü muamele ihtimalinin kiĢinin sınırdıĢı edilmesinden önce ya da sonra gerçekleĢmesi gerekmediğine de iĢaret etmiĢtir. Hector Cruz Varas ġili‟den Ġsveç‟e 1987 yılında kaçmıĢ ve 1988 yılı Eylül ayında sığınma talebi reddedilmiĢ, ġili‟de iĢkence gördüğünü, mahkemeye sunduğu iki doktor raporuyla iddia etmiĢ, Ġsveç hükümeti Cruz Varas‟ı 1989 Ekim ayında ġili‟ye iade etmiĢ ve mahkeme, AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır. Bu olayda dikkat çekici olan, baĢvuranın oldukça geç bir aĢamada (Ġsveç polisi tarafından ilk sorguya çekilmesinden yaklaĢık 18 ay sonra), iĢkence iddiasında bulunmuĢ olmasıdır. Ġfadesini defalarce değiĢtirmiĢ ve inandırıcılığı kalmamıĢ olmasına, kendisinin gizli siyasi faaliyetleri olduğunu iddia etmesine, bunu ispat edememesine rağmen ve ġili‟deki durum yeteri kadar ispat edilememiĢ ve ġili demokrasiye doğru adımlar atmaktayken mahkeme böyle bir ihlâl kararı vermiĢtir.784 Vilvajarah-Ġngiltere davasında mahkeme sığınma arayan Tamil‟lerin Sri Lanka‟ya iadesinin AĠHS 3. maddesini ihlâl etmediği sonucuna varmıĢ, ancak baĢvuranlar Sri Lanka‟da iĢkence görmüĢlerdir. Mahkeme gerekçesinde; baĢvuranların sınırdıĢı edilmeleri anında “gerçek tehlike” bulunmadığı sonucuna varmıĢtır.785 Nadarajah Vilvarajah ve diğer dört Tamil, BirleĢik Krallık‟tan Sri Lanka‟ya 1988 ġubat‟ında, baĢarısızlıkla sonuçlanan sığınma baĢvurusundan sonra gönderilmiĢtir. Bunlardan üçü, döndükten sonra iĢkence gördüklerini ileri sürmüĢtür. BaĢvuranlardan Sivakurman, altı ay hapsedildiğini ve bu sırada her dört ya da beĢ günde bir iĢkence gördüğünü ileri sürmüĢtür. Ancak mahkeme, 3. maddenin ihlâl edilmediği sonucuna varmıĢtır. Mahkeme kararında, Tamiller‟in, BMMYK organizasyonuyla gönüllü olarak ülkelerine döndüklerini dikkate almıĢ, durumun 784 AĠHM, Cruz Varas et al.-İsveç karar Tarihi : 20 Mart 1991. AĠHM,Vilvarajah ve Diğerleri-Ġngiltere, 30 Ekim1991, BaĢvuru No.13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87, para. 111. 785 263 halen çözümlenmediği ve baĢvuranın gözaltına alınma ve kötü muamele görme ihtimalinin bulunduğunu; ancak böylesi durumlarda salt kötü muamele ihtimali bulunmasının ihlâl kararı vermek için yeterli olmadığı sonucuna varmıĢtır. Venkadajalasarma-Hollanda davasında da, baĢvuranın daha önce iĢkence dahi görmüĢ olmasına rağmen, baĢvuranın sınırdıĢı edilmesi halinde kötü muameleye maruz kalacağı konusunda “gerçek bir tehlike” bulunmadığı sonucuna varılmıĢtır. BarıĢçı çözüm aĢamasında muhatap devletin, insan hakları raporlarının artık daha durağan bir hale geldiği ve taahhütte bulunduğu gözlemlenmiĢtir. Ayrıca baĢvuran, silahlı karĢıt grup içerisinde oldukça küçük bir rol üstlenmiĢtir ve yetkililerin artık baĢvuranla ilgilenmediklerine inanılmıĢtır.786 Vijayanathan ve Pusparjah, Fransa‟dan hemen Sri Lanka‟ya hemen gönderileceklerini ve sığınma taleplerinin reddedildiğini ileri sürmüĢ; Fransa tarafından ülkeyi rızasıyla terk etmeyi kabul etmedikleri takdirde, rızası dıĢında gönderilmesinden kendisinin sorumlu olacağı belirtilmiĢ, ancak sınır dıĢı iĢlemleri gerçekleĢtirilmemiĢtir. Mahkeme bu nedenle Ģiddet kurbanı olma iddiasının sözleĢmenin 25. maddesi anlamında gerçekleĢmediğine, bu nedenle dosyanın değerlendirilmesine gerek bulunmadığına karar vermiĢtir.787 Ancak burada dikkat edilmesi gereken bu kararın Non-refoulement ilkesi gereğince oluĢturulan içtihada aykırı bir durumun oluĢmuĢ olmasıdır. Bu içtihatlara göre devletler, iade ettikleri için iade kararı aldıkları ve iade tehlikesini oluĢturdukları gerekçesiyle sorumlu tutulmaktadırlar. 6 - AĠHS 3. madde ve Sosyal ve Ekonomik KoĢullar Mültecilerin temel ihtiyacı yalnızca genelleĢmiĢ ya da hedefli Ģiddete karĢı güvenlik değildir. Ayrıca kaçma eyleminin doğal sonucu olarak doğal ya da insan kaynaklı ya da her ikisinin birleĢimi felaketlerin neden olduğu temel ihtiyaçların da 786 787 AĠHM, VenkadaĢajasarma, para. 68, 69. AĠHM, Vijayanathan ve Pusparajah -. France, Karar Tarihi 27 Ağustos 1992, 264 karĢılanmasıdır.788 Ġhtiyaçlar da gerek kiĢilere gerekse coğrafi duruma göre de değiĢebilmektedir. Hayatî ihtiyaç maddeleri arasında, kirlenmemiĢ hava ve su, yeterli yiyecek, giyecek, barınak ve asgari önleyici sağlık bakımı sayılabilir. 789 Ayrıca temel gereksinimlerin sağlanması konusunun hayati önemde olması nedeniyle, BM Ġnsan Hakları Komitesi tarafından bunların sağlanması “olumlu yükümlülük” olarak belirtilmiĢ olup, bu konuların AĠHS 2. maddesi koruması altında olduğuna iĢaret edilmektedir.790 Devlete AĠHS 3. maddesi ile yüklenen olumlu sorumluluk, bunun da ötesine geçerek, devletlere yalnızca hayatını sürdürme hakkını korumakla kalmamıĢ, devlet sorumluluğu kapsamında, kiĢinin saygınlığını korumayı da yükümlülük olarak öngörmüĢtür.791 Gerçekten 3. maddenin uygulama alanı oldukça geniĢtir. 3. maddenin uygulama alanı özellikle “insan saygınlığı” konusuyla ilgili olarak mahkûmların Ģartlarının değerlendirilmesinde sıklıkla kullanılmıĢtır.792 Gözaltı koĢullarına iliĢkin olarak da, bu koĢulların “kümülatif etki” değerlendirmesi yapılmıĢ ve baĢvuranlar tarafından yapılan özel iddialar değerlendirilmiĢtir. 3. madde kapsamında değerlendirilen sosyal ve ekonomik koĢullar daha çok ülke içi olaylarda uygulama alanı bulmuĢ ise de ülke dıĢı yargılama yetkisinde dahi uygulama alanı bulmuĢtur.793 7 - Sağlık D.-Ġngiltere davasında, mahkeme oybirliği ile AIDS hastası olan hastayı anavatanı olan St Kitts ve Nevis‟e 794 gönderilmesi olayında AĠHS 3. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır. Mahkeme; baĢvuranın ülkesinde yetersiz sağlık 788 789 790 791 792 793 794 Röhl, a.g.m., s. 20. Röhl, a.g.m., s. 20. Ġnsan Hakları Komitesi, Genel Yorum 6, Madde 6(Onaltıncı oturum 1982), Genel Yorumlar Derlemesi ve Ġnsan Hakları AndlaĢma KuruluĢları, Genel Tavsiyeler B.M.Belge HRI/GEN/1/Rev.1.at.6(1994) Röhl, a.g.m., s. 21. Röhl, a.g.m., s. 21. Röhl, a.g.m., s. 21. Saint Kitts ve Nevis Federasyonu; Orta Amerika ve Karayipler bölgesinde, 51.300 (2005) nüfuslu iki ada devletinin oluĢturduğu ve 1983 yılında Ġngiltere‟den bağımsızlığını kazanmıĢ devlet. http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis eriĢim: 18.05.2011. http://en.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_and_Nevis eriĢim: 18.05.2011. 265 koĢulları bulunduğunu ve sınırdıĢı edilmesinin baĢvuranı gerçek anlamda ızdırap verici Ģartlarda, ölüm tehlikesine bırakacağı sonucuna varmıĢ; istisnai haller ve sınır dıĢı iĢleminin dramatik sonuçlar doğuracağı gerekçesine dayanmıĢtır. 795 Söz konusu olayda baĢvuran, Ocak 1993‟te Ġngiltere‟ye giriĢ yaparken, yanında büyük miktarda kokain bulunduğu için gözaltına alınmıĢ ve 6 yıl hapis cezasına çarptırılmıĢtır. Ağustos 1994‟te AIDS hastası olduğu anlaĢılan baĢvuran, cezaevinde tedavi altına alınmıĢ ve 1996 yılında yapılan muayenesinde ancak bir yıllık ömrünün kaldığı yönünde değerlendirme yapılmıĢtır. ġartlı tahliyesine bir gün kala Yabancılar ġubesi‟nce sınırdıĢı kararı verilimiĢ olup baĢvuran 3. madde yanında, 2. madde (yaĢam hakkı), 8. madde (özel yaĢama saygı hakkı) ve 13. madde (etkin baĢvuru hakkı) ihlâl edildiğini ileri sürmektedir. Mahkeme, 3. maddede güvence altına alınan hakkın mutlak nitelikte olduğunu ve ilgili hükümet uygulamasının bu mutlaklığı ortadan kaldırdığını belirterek, baĢvurucunun ülkesine iadesinin kendisinin kaçınılmaz biçimde ızdırap verici koĢullar altında ölmesi sonucuna yol açacağı gerekçesiyle 3. maddenin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.796 Mahkeme bu sonuca varırken, “devletin olumlu yükümlülüğü” kavramıyla, kiĢinin hayatını devam ettirmesi için gerekli olan malzemenin yokluğu esasına dayanmıĢtır.797 Ayrıca verilen kararın mahkemenin hükümlülere iliĢkin verilen daha önceki kararlarıyla da uyumlu olduğu belirtilmiĢtir. Arcila Henao-Hollanda davasında, benzer bir durumla karĢılaĢılmıĢ ve mahkeme benzer değerlendirmelerde bulunmuĢ, ancak mahkeme, 3. maddenin ihlâli kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte, istisnai özellik arzeder bir durum görmemiĢ; hem AIDS hem de Hepatit B hastası olan baĢvuranın ülkesi Kolombiya‟ya gönderilmesi halinde, burada gerekli tıbbi yardımı alabileceğini, mahkemenin oluĢturduğu hukuk sisteminin, sınırdıĢı iĢlemine konu edilen yabancıların; daha iyi tıbbi, sosyal ya da diğer yardımlardan yararlanma imkânlarının bulunmasının kendilerine, sözleĢmeye taraf devlette kalma hakkı sağlamadığı, ancak 795 796 797 AĠHM, D.-İngiltere 2 Mayıs 1997, BaĢvuru No.30240/96. Tezcan, Erdem, Sancakdar, a.g.e., s. 145. Röhl, a.g.m., s. 22. 266 istisnai hallerin, insani düĢüncelerin zorlamasıyla AĠHS 3. maddenin ihlâlini gerektireceği sonucuna varmıĢtır.798 S.C.C-Ġsveç davasında Zambiyalı diplomatın eĢi olan bayanın AIDS hastası olup, uzun süren tedavisi bitmeksizin sınırdıĢı edilmesi olayında mahkeme, Zambialı eĢin ailesinin Zambia‟da bulunduğu ve tedavisinin bu ülkede de mümkün olduğu gerekçesiyle davayı dayanaktan yoksun bulmuĢtur.799 Bensaid-Ġngiltere davasında da Ģizofren olan baĢvuran, Cezayir‟e gönderilmesi halinde, durumunun daha da kötüleĢeceğini ve tedavisinin devam ettiğini, gönderme iĢleminin gayri insani ve küçük düĢürücü muamele olduğunu ve fiziksel ve moral bütünlüğünü tehdit ettiğini ileri sürmüĢtür. Ayrıca Cezayir‟de tedavisinin ancak köyüne 75-80 km mesafedeki bir hastanede mümkün olacağını ve Ġngiliz doktorun, kendisinin Cezayir‟e dönmesi halinde, sağlık durumunun daha da kötüleĢeceğini belgelediğini belirtmiĢtir. Ancak mahkeme, bu davada 3. maddenin ihlâl edilmediğini, baĢvuranın Ġngiltere‟de kalsa bile durumunun iyi yönlendirilmemesi halinde, kötüleĢebileceğini belirtmiĢtir. Söz konusu kararda, mahkemenin üç hakimi böylesi bir sınırdıĢı iĢleminin AĠHS 3. maddesini ihlâl etmediğini belirtmekle birlikte, Ġngiliz hükümetinin güçlü ve zorlayıcı insani düĢüncelerle kararını gözden geçirmesini de önermiĢtir.800 Kıbrıs-Türkiye davasında ise mahkeme; Rumların yaĢadığı bölgeyle ilgili, Türk yetkililerin söz konusu bölgeye eriĢimi sınırlandırmasının yetersiz sağlık hizmetleri nedeniyle, AĠHS 3. maddesi kapsamında “süregelen ayrımcılığın küçük düĢürücü davranıĢ” oluĢturduğu sonucuna vardı.801 Meho-Hollanda davasında mahkeme, baĢvuranın Kosova‟ya gönderilmesine 798 799 800 801 Röhl, a.g.m., s. 22. AĠHM. S.C.C-İsveç, 15 ġubat 2000, BaĢvuru No.46553/99 aktaran:Röhl, a.g.m, .s. 22. Röhl, a.g.m., s. 22. AĠHM.Kıbrıs-Türkiye, 10 Mayıs 2001, BaĢvuru No. 25781/94, 10 Mayıs 2001, para.311.aktaran Röhl, a.g.m., s. 24. 267 iliĢkin kararda aynı Ģekilde baĢvuranın burada tıbbi tedaviye ulaĢmasının imkânsız olmadığı gerekçesiyle baĢvuruyu kabul etmemiĢtir.802 Kararlar bütün olarak değerlendirildiğinde D-Ġngiltere davasında AĠHS 3. maddesi hükümlerinin uygulamasının zorlanmasıyla oluĢturulan içtihat, sonraki kararlarda değiĢtirilmiĢtir. BaĢvuranların sağlık sorunları dikkate alındığında bir kısmının, kendi ülkelerine gönderilmeleri halinde ölümlerinin muhakkak, bir kısmının ise sağlık durumlarının kötüleĢmesi yüksek olasılıklıdır. Bu durumdaki kiĢilerin ülkelerine gönderilmesi; AĠHS 3. maddesinin uygulanması mümkün görünmemekte ise de, sözleĢmenin dibacesinde yer alan; sözleĢmeyle oluĢturulan insan temel hak ve hürriyetlerine, sözleĢmeyle oluĢturulan demokrasi sistemine ve bütün olarak sözleĢmenin ruhuna aykırıdır. 8 – Yiyecek AĠHM‟ne yiyeceğin sağlanmasında yetersizlik konusu, müstakil bir dava olarak gelmemiĢtir.803 Hilâl-Ġngiltere davasında mahkeme, Ġngiltere‟nin baĢvuranı Tanzanya‟ya göndermesini, AĠHS 3. maddeyi, “baĢvuranın söz konusu ülkeye gönderilmesi halinde, cezaevine gönderileceği ve Tanzanya cezaevleri koĢullarının, hayatı tehdit edici nitelikte olduğu, zira cezaevlerinde kiĢilerin yiyecek ihtiyaçlarının tam ve her zaman karĢılanmadığı” gerekçesiyle ihlâl tehlikesi bulunduğu sonucuna varmıĢtır.804 Söz konusu karar kiĢinin gönderileceği ülkede ceza evi koĢulları nedeniyle yeter derecede yiyecek-içecek karĢılanmaması durumunun dolaylı da olsa AĠHS 3. maddesinin ve Non-refoulement ilkesinin ihlâli sonucunu doğurabileceğini göstermektedir. 802 803 804 AĠHM, Meha-Hollanda, 20 Ocak 2004, BaĢvuru No.76749/01 aktaran Röhl, a.g.m., .s. 24. Röhl, a.g.m., 24. AĠHM, Hilal-İngiltere, 6 Mart 2001, BaĢvuru No.45276/99, para. 42 268 9 – Barınak D-Ġngiltere davasında mahkeme, evsizliğin sağlık açısından kiĢiyi savunmasız hale getirdiğine iĢaret etmiĢtir. Ġnsan hakları hukukunun son geliĢmeleri de, kiĢiye ihtiyacını görecek bir barınak sağlanmasının, saygın bir hayat sürdürebilmesinin gerekliliği olduğunu belirtmektedir. BM ĠHK, 4. Süregelen Kanada Raporunda da, evsizliğin kiĢi sağlığına etkisi, hatta ölüme neden olabildiği ve devletlerin bu konuya iliĢkin olumlu önlemler almaları gerektiğini belirtmektedir.805 Amerikan Ġnsan Hakları Mahkemesi, Guatemala sokak çocuklarına iliĢkin davada da bu çocukların devlet ajanlarınca öldürülmelerinin kiĢileri iki kez saldırı mağduru yaptığına değinilmiĢtir. Bu çocukların, iĢkence sonucu ölümleri dıĢında; bunların kötü bir yaĢam sürmelerini engelleme, böylelikle asgari saygın bir hayat standardı ile, tam ve kiĢisel geliĢimleriyle uyumlu bir hayat sağlama ve her bir çocuğu koruma yükümlülüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıĢtır.806 Dulas-Türkiye davasında AĠHM, Türk güvenlik güçlerinin 70 yaĢındaki kadının gözlerinin önünde evinin ve malvarlığının yakılmıĢ olmasını, AĠHS 3. maddesi anlamında gayri insani davranıĢ olarak nitelendirmiĢtir.807 10 - KiĢisel Mağduriyet ya da Genel ġartlar AĠHM kararları istikrarlı mıdır? Röhl, D-Ġngiltere davasında oluĢturulan mahkeme kararının Kalashnikov ve Vilvarajah kararlarıyla uyumlu olmadığı görüĢündedir.808 BaĢvuran, kendisinin tehlikede olduğunu ispatlamak zorundadır. Salt ihtimal, 805 806 807 808 Röhl, a.g.m., s. 25. Villagran Morales et al.(Sokak Çocukları Davası) 19 Kasım 1999, Amerikan Ġnsan Hakları Mahkemesi(Ser.C.) No.63 (1999) para.191 Aktaran Röhl, a.g.m., s. 25. AĠHM.Dulas-Türkiye, 30 Ocak 2001, BaĢvuru No.25801/94, para. 55. Röhl, a.g.m., s. 27. 269 mağduriyet için yeterli değildir.809 Mahkeme Kalashnikov davasında, baĢvuranın ülkesine gönderilmesi halinde, ülkesindeki diğer kiĢilerden durumunun çok da farklı olmayacağını belirtmiĢtir. 11 – Röhl’e göre Non-refoulement ilkesi ile AĠHM Kararlarından Çıkartılması Gereken Sonuçlar 1- Non-refoulement ilkesi; AĠHS 3. maddesi anlamında, mahkemenin davranıĢ ve koĢulları geniĢ anlamda yorumlaması ile, insan saygınlığının zarara uğradığı gerekçesi esas alınarak uygulanmıĢtır. Mahkeme, 3. maddenin uygulanması konusunda, davranıĢları kategorize etmemiĢ; yani belli tip davranıĢları bu kapsamda değerlendirmeye almamıĢ, bunun yerine “asgari sertlik derecesi” konusunda “oldukça yüksek bir eĢik” belirlemiĢtir. Mahkeme kararlarında 3. madde uygulamasının mutlak nitelikte olduğunu defalarca tekrarlamıĢ; yalnızca insana yönelik sert davranıĢlar, örneğin Ģiddetli acı ve zihinsel rahatsızlık veren davranıĢlar bu kapsamda değerlendirilmiĢtir. Bir davranıĢ ancak, kasıt bakımından kesin olarak “iĢkence” olduğu tespit ediliyorsa, bu kapsamda değerlendirilebilir. Böylesi bir değerlendirme, hem objektif değerlendirmelere hem de subjektif değerlendirmelere bağlıdır.810 2- AĠHS, zımnen de olsa devlete olası ihlâller konusunda olumlu edimler yüklemektedir. Gerek devlet organları, gerekse üçüncü kiĢiler; kiĢilere karĢı kötü muamele konusunda yükümlülükleri vardır. Üçüncü kiĢiler daha çok kiĢilerin temel kaynaklara ulaĢımlarını yerine getirmek durumundadırlar.811 AĠHS ayrıca ülke dıĢı olarak da eğer bu yükümlülük, makûl olarak, devletten beklenebilir nitelikte ise, kiĢileri sınırdıĢı etme ya da geri göndermeye karĢı korumaktadır. 3- Mülteci hareketlerine neden olan temel olaylar, örneğin sistematik Ģiddet, silahlı çatıĢmalar, doğal ya da insan kaynaklı felâketler, doğrudan Non-refoulement 809 810 811 Röhl, a.g.m., s. 26. Röhl, a.g.m., s. 27. Röhl, a.g.m., s. 27. 270 yükümlülüklerinin ortaya çıkmasına neden olmamaktadır. Ancak bu koĢullardan hiçbirisinin de ilke olarak, “sınırdıĢı etmenin değerlendirilmesi gereğini” ortadan kaldırmadığı söylenmelidir.812 4- AĠHS 3. maddesinin mutlak karakteri, kiĢilerin her ne Ģekilde olursa olsun, kötü muamele ihtimali için makûl sebepler bulunması halinde korumaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi 33 (2) maddesinden farklı olarak, insanın vücut bütünlüğüne verilen zararın ağırlığı ile iliĢkili olarak, AĠHS 3. maddesi koruma sağlamakta, ne ulusal güvenlik ne de kiĢinin halihazırdaki suç kaydı Non-refoulement ilkesinin uygulanması konusunda sınırlama sağlamaktadır. Burada özellikle belirtmek gerekir ki, AĠHS 3. maddesi terörizme karĢı, küresel savaĢ düĢüncesine karĢı da koruma sağlamaktadır. Benzer Ģekilde ekonomik düĢünceler ya da seçmen taleplerini karĢılama düĢünceleriyle yapılan ve AĠHS 3. maddesinin ihlâli sonucunu doğuracak her türlü davranıĢ yasaklanmıĢtır.813 5- KiĢilerin uğrayacağı acıların bütün olarak değerlendirilmesi sonucu, sınır dıĢı etmenin yasallığı belirlenecektir. Burada kiĢinin kendi kaynak ülkesi ile, ev sahibi ülke arasındaki koĢullar arasında değerlendirme yapılmaz. KiĢinin kendi ülkesinin sosyal ve ekonomik yetersizliği, kiĢinin Non-refoulement ilkesinden yararlanması gerekçesi olamaz. 6- Mahkeme kararları, kiĢilerin AĠHS 3. maddede belirtilen davranıĢlara maruz kalacağı konusunu, kiĢinin kendisinin ispat etmesi gerekip gerekmediği konusunda belirsizdir. Bazı davalarda -örneğin Hilâl davasında olduğu gibi- kiĢinin halihazırda kaynak ülkesinde bulunan kötü muameleye iliĢkin koĢulları değerlendirilmektedir. Ancak diğer bazı davalarda ise, -örneğin H.L.R. davası gibi- kiĢinin kaynak ülkesinde, ortalama bir vatandaĢtan, durumunun daha da kötü olabileceğini göstermesini istemiĢtir.814 Mahkeme, kötü muamelenin, günlük yaĢamın bir parçası olup olmadığını ilgili ülke açısından değerlendirecek ve baĢvuran eğer kendisine özgü bir nedenle bu davranıĢtan, daha ağır bir duruma sokabilecek bir ihtimal gösterebiliyorsa Non-refoulement ilkesi korumasından yararlanabilecektir. 812 813 814 Röhl, a.g.m., s. 27, 28. Röhl, a.g.m., s. 28. Röhl, a.g.m., s. 28. 271 7- AĠHS 3. maddesinden çıkartılan Non-refoulement ilkesi uygulamada, “gerçek tehlike”nin ispatına iliĢkin ağır yükü göçmenler üzerine getirerek uygulanabilirliği sınırlamıĢtır.815 KiĢinin, özellikle kendisinin “özel durumları” bulunduğu konusunu, mutlak surette kendisinin ispatlaması gerekmektedir. Bu durum halen, “devlet egemenliği” konusunun, kiĢinin sınırdıĢı edilmesi kararında da orantısız bir rol üstlendiğinin delilidir. Röhl özellikle, eski mahkeme baĢkanı Profesör Bernhardt‟ın: “SözleĢme yükümlülükleri konusunda Ģüphe bulunması halinde, ilke olarak, devlet egemenliği aleyhine yorum yapılamayacağını....tam tersine insan hakları sözleĢmelerinin amacının bir yandan kiĢi özgürlerinin olabildiğince geniĢletilmesi ve devletin aktivitelerinin sınırlandırılması” olduğu sözüne atıf yapmaktadır.816 12 - Dolaylı Çıkarımlar Geleceğe iliĢkin belirsizlik ve devletlerin uygulamadaki baĢarısızlıkları ya da “gerçek tehlike” ölçüsünün ispatının güçlüğü, benzer Ģekilde geçmiĢte yapılan ihlâllerin ceza mahkemelerinde belgelenmesi, mahkeme tarafından yeterince değerlendirilmemektedir. Özellikle “gerçek tehlike” ölçütünün oldukça sıkı olarak uygulanması, fiilî olarak ilkeyi zayıflatmaktadır. Vilvarajah olayında yapılan dramatik hatanın tekrarlanmaması için devletler, ulusal göç politikalarınında, “gerçek tehlike” konusunda “delil eĢiğini” daha da düĢürmelidirler.817 Mahkeme kararları, dolaylı olarak ülkelerin göçmen politikalarında etkili olmuĢ önemli yasal değiĢiklikler getirilmiĢtir. Burada, ülkelerin yasal sistemlerinde gereken değiĢiklikleri yapmak ya da tamamlayıcı koruma kavramını geliĢtirmek bakımından, Soering davası önemlidir. Vilvarajah davası sırasında da, Hollanda sığınma sisteminde değiĢiklik yapmıĢ; belli ülkeler açısından, idari kararla -sığınma 815 816 817 Röhl, a.g.m., s. 28. Röhl, a.g.m., s. 28. Röhl, a.g.m., s. 29. 272 baĢvurusu reddedilmiĢ olsa bile- göndermeme uygulaması geniĢletilmiĢ,818 bir bakıma tamamlayıcı koruma sistemi uygulanmıĢtır. Göçmenlerin, zulüm korkusu söz konusu olduğu takdirde, kendi ülkelerine gidiĢleri belli bir süre için ertelenmektedir. AĠHS 3. maddesi AB Yönergesiyle tamamlayıcı koruma sağlamaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi, Afrika ve Latin Amerika andlaĢmaları mülteciler için oldukça fazla haklar sağlamakta olup, son dönemlerde, insan hakları hukukuna iliĢkin asgari standartların belirlenmesiyle yetinilmesi ve kapsayıcı ve sistemli bir çözümleme ile bütün ihtimallerin dikkate alınarak, insan hakları hukuku içerisinde koruma sağlanması yoluna gidilmemesi önerilmektedir.819 Mahkeme kararları çoğunlukla, sosyal ve ekonomik koĢullar nedeniyle dahi, Non-refoulement ilkesi yükümlülüklerinin -nadir de olsa-, doğduğunu göstermektedir. Ancak bu hususlar, yine de insani düĢüncelerle sığınma politikalarının güçlendirilmesi sonucunu doğurmuĢtur. AĠHM öncesinde de, devletlerin AĠHS‟ne uygun hareket etme düĢünceleriyle sığınmacılar için ikamet sağlanmıĢtır. Bu yöndeki uygulama ile, AĠHM, ayrıca ĠHK ile ĠKK yargılamasını da geliĢtirici rol oynamıĢtır. 13 - SözleĢmenin 8. maddesi SözleĢmenin 8. maddesi, özellikle aile hayatının korunması açısından mülteciler ve sığınmacılar için belirli koĢullar altında güvence sağlamaktadır. 8. maddenin sağladığı koruma mutlak olmayıp belirli koĢulların varlığına bağlıdır. AĠHS 8. maddesine göre: “1- Herkes özel hayatına aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı 818 819 Röhl, a.g.m., s. 29. Röhl, a.g.m., s. 30. 273 gösterilmesi hakkına sahiptir. 2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” AĠHM 8. maddenin uygulanabilmesi için, soyut aile bağını tek baĢına yeterli görmeyip, aile bağının fiilen mevcut ve gerçek bir bağlılık olmasını aramaktadır. Aile bağlarının varlığı konusunda, aile üyeleri arasındaki biyolojik bağlar, ekonomik bağımlılık, aynı evi paylaĢma, fiilî aile hayatı sürme niyeti gibi, hususlar dikkate alınmaktadır. Aile hayatının varlığının tespitinde, Mahkemenin yasal aile kavramının ötesinde, sosyolojik aile kavramını da dikkate aldığı görülmektedir.820 Aile hayatının varlığı saptandıktan sonra, bu hayata, hukuka aykırı bir müdahale olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aile hayatına müdahale konusunda, mahkemenin iki farklı yaklaĢımı bulunmaktadır. “BaĢka yer” yaklaĢımına göre, bir aile üyesinin sınırdıĢı edilmesi veya ülkeye kabul edilmemesi, ancak diğer aile üyelerinin, söz konusu bu kiĢiyi takip etmelerinin kendilerinden makûl bir Ģekilde beklenebileceği durumlarda, sınırdıĢı iĢlemi meĢrû kabul edilmektedir. Diğer bir yaklaĢım ise, “bireyin ilgili ülkeyle olan irtibatına” vurgu yapmakta ve aile yaĢamının baĢka bir yerde devam ettirilip ettirilemeyeceğine bakılmaktadır. Eğer baĢvuru sahibi bir ülkede uzunca bir süre ikamet etmiĢ ve orada aile kurmuĢ ise, aileyi oluĢturan eĢ ve diğer çocukların, o ülkeden ayrılmama yönünde kabul edilebilir nedenleri bulunmaktadır. Mahkeme, aile yaĢamına yapılan müdahalenin haklı olup olmadığını saptarken: a- Müdahalenin yasayla öngörülüp öngörülmediğini, b- 8(2) maddesi çerçevesinde meĢrû bir amacının olup olmadığını ve c- Demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemektedir. 820 Çiçekli, a.g.e., s. 106. 274 Mahkeme, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, müdahalenin önemli bir sosyal ihtiyaca cevap verip vermediğini ve orantılı olup olmadığını değerlendirmektedir. Mahkeme, bu bağlamda bir yabancının ülkede kalma hakkını tespit ederken, somut olayın bütün koĢullarını gözeterek, kiĢisel çıkarlara yönelik müdahale ile korunmak istenen kamu menfaati arasında dengelemeye gitmektedir. 14 - SözleĢmenin 13. maddesi SözleĢmenin 13. maddesi sınırdıĢı etme ve geri gönderme olaylarında, belirli koĢullar altında koruma sağlayabilmektedir. AĠHS‟nin 13. maddesine göre: “ Bu Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkes, ihlâl fiili, resmi görevliler tarafından yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili başvuru yapabilme hakkına sahiptir” Jabari-Türkiye davasında,821 baĢvuru sahibi, Ġran‟a gönderilmesi halinde insanlık dıĢı bir cezaya maruz kalma tehlikesi ve bu yüzden de haklı olarak bir zulme uğrama korkusu altında bulunduğunu ve ayrıca etkili baĢvuru hakkından da mahrum edildiğini iddia etmiĢtir. AĠHM, baĢvuru sahibinin Ġran‟a gönderilmesi durumunda, iĢkence ve gayri insani muamele veya ceza yasağını düzenleyen AĠHS 3. maddesinin ihlâl edilme olasılığının bulunduğu ve etkili baĢvuru hakkını düzenleyen 13. maddenin ise ihlâl edilmiĢ olduğu sonucuna varmıĢtır. Özellikle Türkiye aleyhine verilen kararlarda göze çarpan bir diğer husus, kiĢi hakkında sınırdıĢı kararı verilmesi ve bu kiĢinin de AĠHM‟ne baĢvurması halinde, iĢlemin yürürlüğünün kendiliğinden durdurulması imkânının hukuki imkânsızlığının AĠHM 13. maddede bulunan etkin baĢvuru yolunu iĢlemez hale getirmesidir. AĠHM, etkin baĢvuru yolunun iĢlemesi için “otomatik yürütmeyi durdurma” istemektedir. Gerçekten, kiĢinin sınırdıĢı iĢleminin gerçekleĢtirilmesi durumunda, dava Nonrefoulement ilkesi yönünden konusuz kalacak ve etkin baĢvuru yolu ortadan kalkmıĢ 821 AĠHM, Jabari v.Türkiye, BaĢvuru No. 40035/98, 11.07 2000. 275 olacaktır. 15 - SözleĢmenin 34. maddesi SözleĢmenin 34. maddesinde güvence altına alınan kiĢisel baĢvuru hakkının, Mahkeme tarafından özellikle geri gönderilme olaylarında koruyucu bir mekanizma olarak kulanıldığını vurgulamak gerekir. 34. maddeye göre: “İş bu sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların, Yüksek Sözleşmeci Taraflardan biri tarafından ihlâlinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları mahkemeye başvurabilir. Yüksek sözleşmeci taraflar, bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt ederler.” Ġki Özbek vatandaĢının Özbekistan‟a iadesiyle ilgili Mamatkulov ve AskarovTürkiye822 kararında, Büyük Daire mahkeme tüzüğünün 39. maddesi çerçevesinde vermiĢ olduğu ihtiyati tedbir kararına Türkiye‟nin uymayarak iki Özbek vatandaĢını iade etmesini SözleĢmenin 34. maddesinin ihlâli olarak değerlendirmiĢtir. Mahkemeye göre, bireysel baĢvuru hakkı, baĢlangıçta ihtiyarî bir koruma sistemi olarak tasarlanmıĢ olsa da, zaman içinde, sözleĢme koruma sisteminin en önemli vasıtası haline gelmiĢ ve artık sözleĢme ile tanınan hak ve özgürlüklerin doğrudan talep edilebileceği gerçek bir dava hakkına dönüĢmüĢtür. Bir sözleĢmeci devletin geçici tedbirlere uygun hareket etmeyerek mahkemeyi baĢvuru sahibinin Ģikayetini etkin bir Ģekilde incelemekten alıkoyması AĠHS 34. maddesinde düzenlenen kiĢisel baĢvuru hakkının ihlâli olarak değerlendirilmektedir. EkĢi, AĠHS 6. maddesinin, yabancıların sınırdıĢı edilmesine iliĢkin olaylarda uygulanmasına iliĢkin çalıĢmasında, komisyon ve mahkemenin; sınırdıĢına iliĢkin iĢlemleri, ceza hukuku ya da özel hukuk alanında görmeyip, tamamen idare hukuku alanında değerlendirdiği; bu nedenle, AĠHS 6. maddesinin sınırdıĢı iĢlemlerinde 822 AĠHM, Mamatkulov ve Askarov-Türkiye .04.02.2005, BaĢvuru No. 46827//99. 276 uygulanamayacağı, 7 numaralı protokolün bu tip iĢlemlere konu olabileceğinin değerlendirildiğini, ancak AĠHS 6. maddesinin sağlamıĢ olduğu korumanın 7 nolu ek protokolle sağlanmasının imkânsız olduğunu, adil yargılanma hakkının ihlâli ihtimalinin söz konusu olduğu hallerde dahi kiĢinin sınırdıĢı edilmesinin, yani yabancının adil ve kamuya açık yargılamanın olmadığı bir ülkeye sınırdıĢı edilmesinin de, AĠHS 6. maddesine aykırılık oluĢturabileceği görüĢündedir. 823 Non-refoulement ilkesinden esinlenilen görüĢte, halihazırda belirlenmiĢ alanlarda uygulanmasında eksiklikler bulunan ilkenin, adil yargılanma hakkıyla geniĢletilmesi uygun değildir. Adil yargılanma hakkının belirlenmesi konusunda problemler olacaktır. GeliĢen doktrine uygu uluslararası kuruluĢlar “Adil yargılanma raporları”mı oluĢturacaktır? Hangi ülke hangisine göre adildir. Örneğin yazılı anayasası dahi bulunmayan Ġngiltere‟de ya da Roj TV ve karikatür krizlerinde göstermiĢ olduğı “hoĢgörü” ve yargısal yetersizlikler nedeniyle Danimarka‟da ya da soykırımı red yasası ile düĢünce özgürlüğünü tartıĢmalı hale getiren Fransa‟da adil yargılanma hakkı var mıdır? Ya da Avrupalı devletlere göre; ĠKS, AĠHS, 1951 Mülteci SözleĢmesi, BMMSHS ve daha bir çok sözleĢmeyi imzalamıĢ yabancı yasalardan esinlenerek usûl yasalarını düzenlemiĢ Türkiye adil midir? Ya da bu tip konularda siyasi düĢüncelerle mi hareket edilecektir? Kavramın olması gerekenden fazla geniĢlemesi uygulanmasını imkânsız hale getirebilecektir. 16 - Ek 4 Numaralı Protokol824 AĠHS‟nin aksine 4 Numaralı Protokol, sınırdıĢı iĢlemleri hakkında açık hükümler içermektedir. 3. maddesine göre: “Hiç kimse, vatanaşı olduğu devletin ülkesinden kişisel olarak ya da toplu olarak sınırdışı edilemez. Hiç kimse vatandaşı olduğu devletin ülkesine girme 823 824 EkĢi, Nuray(2008),“Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi‟nin 6. maddesinin Yabancıların SınırdıĢı Edilmesine Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu” www.amnesty.org.tr/ai/system/files/Nuray_Eksi_6.madde_pdf eriĢim: 16.08.2011. 16 Eylül 1963‟te Strasburg‟da imzalanan protokol, 2 Mayıs 1968‟de yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye 23 ġubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulmuĢtur. (RG.14.07.1994/21990) 277 hakkından yoksun bırakılamaz” Ayrıca protokolün 4. maddesi ile toplu sınırdıĢı yasaklanmıĢ olup bu, milletlerarası hukukta ayrımıcılık nedeniyle belli bir grubu toplu olarak sınırdıĢı etmenin yasaklanması yönündeki anlayıĢın bir sonucudur.825 17 - Ek 7 Numaralı Protokol826 Protokol 1. maddesinde yabancıların sınırdıĢı edilmelerine iliĢkin usûl düzenlenmiĢtir. Türkiye tarafından da onaylanmıĢ olan protokolün 1. maddesine göre, bir devletin ülkesinde, hukuka uygun olarak ikamet eden bir yabancı hakkında hukuka uygun verilmiĢ bir karar bulunmadıkça sınırdıĢı edilemez. Bu hüküm gereğince sınırdıĢı kararı verilecek yabancının iki türlü imkanı bulunmaktadır: a- SınırdıĢı kararının hukuka uygun olarak verilmesi, b- SınırdıĢı kararına karĢı gerekçeler ileri sürme, durumunun yeniden incelenmesini isteme ve bu amaçla yetkili bir merciin veya bu merciin gösterdiği kiĢi ya da kiĢilerin önünde temsil edilme. Ancak 1. madde 2. paragrafa göre, sınırdıĢı etme kararı kamu düzeni için gerekli ise veya ulusal güvenlik nedenine dayanıyorsa, yabancı belirtilen imkânlardan yararlanmaksızın sınırdıĢı edilebilir. D . AĠHM NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ ÖRNEK TÜRKĠYE KARARLARI Türkiye‟ye iliĢkin verilen AĠHM kararları, genel olarak zorla geri gönderme, iĢkence ve kötü muamele, özgürlük ve güvenlik hakkı ihlâlleri konularındadır.827 825 EkĢi, Nuray (2008), “Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller”,Ġstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82, Sayı: 6, Yıl 2008. 826 22 Kasım 1984‟te Strasburg‟da imzalanan protokol 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmiĢ, Türkiye tarafından 19 Ekim 1992‟de imzalanmıĢ, 23 ġubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulunmuĢ ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulunca onaylanmıĢtır. 827 Çetin, a.g.e., s. 20. 278 Türkiye aynı zamanda yabancı misafirhaneleri ve barınma merkezlerindeki gözetim koĢulları nedeniyle de AĠHM‟nde mahkûm edilmektedir. Türkiye gerek 2009 yılında gerekse 2010 yılında AĠHM‟nde AĠHS hükümlerini ihlâl nedeniyle aleyhine en fazla hüküm verilen ülkedir.828 AĠHM‟nin dolaylı olarak Non-refoulement ilkesine aykırılık nedeniyle Türkiye aleyhine kararları; Jabari-Türkiye, D. ve Diğerleri-Türkiye, Mamatkulov ve Askarov-Türkiye, Abdoulkhani ve Karimnia-Türkiye, ZNS-Türkiye, Charahili-Türkiye, Ranjbar ve diğerleri-Türkiye, Keshmiri-Türkiye, Tehrani ve diğerleri-Türkiye ZNS-Türkiye829 kararında, Ġranlı bayan mültecinin, sınırdıĢı iĢleminin sözleĢmenin iĢkenceye iliĢkin 3. maddesini ihlâl edeceği, kabul merkezi koĢullarının da sözleĢme 5/1 ve 5/4 maddeleri hükümlerini ihlâl ettiği, hüküm altına alınmıĢ; barındırma merkezi koĢullarının 3. maddeye aykırılığı iddiaları ise mahkemece reddedilmiĢtir. Charahili-Türkiye830 kararında, Tunus‟a sınırdıĢı iĢleminin sözleĢme 3. maddesine, barınma merkezinde özgürlüğün kısıtlanmasının 5/1 maddesine, tutulma koĢullarının, yine sözleĢme 3. maddeye aykırı olduğu değerlendirilmiĢtir. Ranjbar ve Diğerleri-Türkiye831, özgürlüğün kısıtlanması iĢleminin, sözleĢme 828 829 830 831 2009 yılında 356 ve 2010 yılında 278 http://www.hurriyet.com.tr/dunya/16866316.asp?gid=373 eriĢim: 27.01.2010. AĠHM, Z.N.S.-Türkiye, (BaĢvuru No.36370/08), 19 Ocak 2010. AĠHM, Charahili-Türkiye, (BaĢvuru No.46605/07), 13 Nisan 2010. AĠHM, Ranjbar –Türkiye, (BaĢvuru No.37040/07), 13 Nisan 2010. 279 5/1 maddesine aykırı olduğu belirtilmiĢtir. Keshmiri-Türkiye832 kararında sınırdıĢı iĢleminin, sözleĢmenin 3. maddesi ile etkin baĢvuru yollarına iliĢkin 13. maddesine aykırı olduğu; Tehrani ve DiğerleriTürkiye833 kararında ise, iĢkenceye iliĢkin 3 maddesi ile 5/1, 5/4 ve 13. maddelerinin ihlâl edildiği sonucuna varılmıĢtır. MB-Türkiye834 kararında, mahkeme yine 3 ve 5/4 maddesi ile etkin baĢvuru yollarına iliĢkin 13. maddesinin; Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye835 kararında, sözleĢmenin 5/1 maddesinin ihlâl edildiği; D.B./Türkiye836 kararında, 5/1, 5/4 ve 34. maddelerinin ihlâl edildiği; Dbouba-Türkiye837 kararında 3, 5/1, 5/2, 5/4, 5/5 ve 13 maddelerinin ihlâl edildiği; Kurkaev-Türkiye838 kararında sözleĢmenin 3, 5 ve 13 maddelerinin ihlâl edildiğine karar vermiĢ; Moghaddas-Türkiye kararında 5/1, 5/2 ve 5/4 maddelerinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır. Mamatkoulov ve Askarov davasında baĢvuranlar için Özbekistan‟dan iĢkence yapılmayacağı güvencesi alınmıĢ ve ülkesinde ceza soruĢturması devam eden her iki sığınmacı iade edilmiĢtir. Ancak Zeyniddin Askarov‟un iĢkencede öldüğü iddia edilmektedir.839 AĢağıda yine özet olarak üç ayrı AĠHM kararı özet olarak değerlendirilmiĢtir. 832 833 834 835 836 837 838 839 AĠHM, Keshmiri-Türkiye, (BaĢvru no.36370/08), 13 Nisan 2010. AĠHM, Tehrani ve Diğerleri-Türkiye, (BaĢvuru no:32940/08, 41626/08,43616/08), 13 Nisan 2010. AĠHM, MB ve Diğerleri-Türkiye, (BaĢvuru No.36009/08) 15 Haziran 2010. AĠHM, Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye, (BaĢvuru No.6909/08,12792/08 ve 28960/08) 13 Temmuz 2010. AĠHM, D.B.-Türkiye, (BaĢvuru No.33526/08), 13 Temmuz 2010. AĠHM, Dbouba-Türkiye, (BaĢvuru No.15916/09), 13 Temmuz 2010. AĠHM, Kurkaev-Türkiye (BaĢvuru No.10424/05), 5 Ekim 2010. Yılmaz, Abdülhalim “Mülteci Hukuku Açısından Uluslararası Hukukta “Geri Göndermeme Ġlkesi”) http://www.multecihaklari.org/dosya/Halim_YilmazULUSLARARASI_HUKUK_GERI_GONDE RMEME_ILKESI_27.02.2011.pdf eriĢim:18.07.2011. 280 1 - Alipour ve Hosseinzadgan-Türkiye(BaĢvuru no. 6909/08, 12792/08 ve 28960/08)840 a - BaĢvuran Mohammed Jaber Alipour BaĢvuran Mohammed Jaber Alipour, 1999 ve 2000 yılları arasında, Ġran‟da veteriner kliniği açmıĢ ve batı kültürünü özendirdiği gerekçesiyle iĢyeri kapatılmıĢ, ancak devlet görevlileri tarafından rahatsız edilmeye devam edilmiĢ, bunun üzerine 28 Kasım 2000 tarihinde Türkiye‟ye gelmiĢ; Türkiye‟de Ġran‟da veteriner kliniği açtığı gerekçesiyle kendisine zulmedildiği iddiasıyla Ġran‟dan kaçtığını iddia etmiĢ; 2004 yılında, önce BMMYK, sonra ĠçiĢleri Bakanlığı tarafından, baĢvurusu reddedilmiĢ; itirazı da reddedilmiĢ, ancak bu son red kararının kendisine tebliğ olunmadığını belirtmiĢtir. 6 Kasım 2007‟de evlenmek için baĢvuru yapmıĢ, ikamet izni istemiĢ, ancak yakalanarak sınır dıĢı edilmesi istenilmiĢ, 10 Ocak 2008 tarihinde baĢvuran yakalanmıĢ, belirsiz bir tarihte BMMYK dosyasını yeniden açmıĢ, kendisi sınırdıĢı iĢlemleri için Ağrı‟ya götürüldüğünde dosyasının yeniden açıldığını belirtmiĢ, ancak dikkate alınmaması üzerine kaçmıĢtır. BMMYK, 6 ġubat 2008 tarihinde sığınmacı statüsü vermiĢ, baĢvuran 11 Mart 2008 tarihinde Kırklareli Yabancı Kabul ve Konaklama Merkezine yerleĢtirilmiĢ, 13 Temmuz 2008‟de avukatı buradan serbest bırakılması için dava açmıĢ, 24 Nisan 2009 tarihinde, Ġsveç sığınmacıyı kabul etmiĢtir. 4 Mart 2010 tarihinde de Ġsveç‟e gitmiĢtir. Kabul Merkezindeki Ģartlar yönünden Ģikayetçi olmuĢ; buralardaki Ģartları fotoğraflamıĢ, 27 Ağustos 2008 tarihinde açlık grevine baĢlamıĢ, ayrıca yeteri kadar tıbbi yardım alamadığını belirtmiĢ; baĢvuranın avukatı, kabul merkezindeki Ģartların AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâli olduğunu iddia etmiĢ ve hükümet, kabul merkezindeki 840 Karar http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/12792-08.pdf (eriĢim: 04.12.2011) sitesinden özet olarak alınmıĢtır. 281 koĢulların iyi olduğu yönünde savunmada bulunmuĢtur. b - BaĢvuran Raha Hosseinzadgan 2002 yılında bir erkekle iliĢkisi olmuĢ, babasının iĢkencesine uğramıĢ, 2004 yılında (Türkiye‟de de sığınmacı olan), baĢka bir erkekle tanıĢmıĢ ve bununla Ġran‟dan ayrılmıĢ, 2004 Eylül ayında evlenmiĢ ve 2007 yılında kendisini fuhuĢa zorlayan ve uyuĢturucu bağımlısı olan eĢinden ayrılmıĢtır. Belirlenemeyen tarihte, BMMYK ve ĠçiĢleri Bakanlığı‟na sığınma ve mülteci statüsü için baĢvurmuĢ, 8 Ocak 2008 tarihinde sığınmacı statüsü tanınmıĢ, 14 Mart 2008‟de, ĠçiĢleri Bakanlığı sığınma talebinin reddedildiğini kendisine bildirmiĢ ve aynı gün yakalanıp, Kırklareli Kabul ve Konaklama merkezine yerleĢtirilmiĢ; baĢvuranın avukatı, fiziksel koĢullar nedeniyle Ģikâyetçi olmuĢ ve baĢvuran açlık grevine baĢlamıĢtır. Kanada konsolosluğu ile görüĢmesi olduğunu belirterek, avukatı serbest bırakılmasını talep etmiĢ ve mahkeme 6 Mart 2009 tarihinde bu talebi kabul ederek, Kanada‟ya yerleĢene dek ikamet izni vermiĢ ve baĢvuran EskiĢehir‟e yerleĢmiĢtir. Ġsveç hükümeti baĢvuranı, sığınmacı olarak kabul etmiĢ ve baĢvuran, 24 Temmuz 2009‟da Türkiye‟den ayrılmıĢ ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ndeki davasını da geri çekmiĢtir. c - Taraf Ġddiaları, Savunma, AĠHM Değerlendirmeleri Alipour, SözleĢmenin herhangi bir maddesine atıf yapmaksızın, Ġran‟a sınırdıĢı edilmesinin, kendisini gerçek bir ölüm ve kötü muamele tehlikesine maruz bırakacağını öne sürmüĢtür. Ayrıca sınırdıĢı kararının, kendisine tebliğ edilmediğini belirtmektedir. Bu nedenle itiraz imkânının elinden alındığını iddia etmektedir. AĠHM‟ne göre baĢvurular sözleĢmenin 3 ve 13. maddelerine göre incelenmelidir. Türk hükümeti tarafından, AĠHM sınırdıĢı iĢlemine iliĢkin, AĠHM ihtiyati tedbir kararına Türkiye‟nin uyduğu, baĢvuranın Ġsveç‟e gitmesine izin verildiği, bunun için serbest bırakıldığı belirtilerek AĠHM‟nin 3 ve 13. maddelerinin ihlâl 282 edilmediği, açıkça dayanaktan yoksun olan bu iddiaların reddinin gerektiği belirtilmiĢtir. AĠHM, baĢvuranın özgürlükten yoksun bırakıldığını tespit etmiĢ ve sınırdıĢı amacıyla tutukluluk kararı verme, tutukluluk süresini uzatma ve bu tür bir tutukluluk için süre konulmasına iliĢkin usulü belirleyen açık yasal hükümler bulunmaması nedeniyle, baĢvuranların maruz kaldığı özgürlükten yoksun bırakmanın, AĠHS 5. maddesine aykırı olduğunu tespit etmiĢtir. Tıbbî yardım alamadığına iliĢkin iddialar, hastane kayıtları dikkate alınarak reddedilmiĢtir. Kabul merkezindeki fizik Ģartlara iliĢkin; idare makamlarının Ģartların iyi olmadığını bildikleri kabul edilmiĢ; Mazlum-der‟in, bazı Ģahıslarla yaptığı mülâkatlar sonucu düzenlediği rapor dikkate alınmıĢtır. AĠHM; sözleĢme 3. maddesi bağlamında devletin, kiĢinin insanlık onuruna uygun koĢullarda tutuklu bulunmasını, tedbirin uygulanma tarzının ve yönteminin tutukluyu tutuklanmaktan kaynaklanan kaçınılmaz sıkıntı seviyesinin üzerinde bir stres ya da zorluğa maruz bırakmamasını ve kiĢinin sağlık ve esenliğinin yeterince güvence altına alınmasının sağlaması gerektiğini hatırlatarak, tutukluluk koĢulları değerlendirilirken, söz konusu koĢulların, katlanan etkileri ve tutukluluk süresi göz önünde tutulmalıdır görüĢüne yer vermiĢtur. Fizik Ģartlar konusunda, mahkeme baĢvuranın gönderdiği fotoğraflara dayanarak iki sonuca ulaĢmıĢtır. 1. Tuvaletler değiĢtirilmelidir. 2. Üzerinde son kullanma tarihi 9-10 sene önce dolmuĢ olan temizlik malzemeleri değiĢtirilmelidir. Hükümetin fotoğraf göndermemesi eleĢtirilmiĢtir. AĠHM, baĢvuranın kabul merkezinde iki yıldan fazla süre tutulduğu ve buna iliĢkin iç hukukta azami süre bulunmadığı, bu nedenle belirsizliğin daha uzunca bir süre devam edebileceği, bu durumda AĠHS 5/1 maddesinin ihlâl edildiği, ancak kabul merkezindeki fiziksel Ģartların 3. maddenin ihlâli olduğu sonucuna 283 varılmamıĢtır. AĠHM, Alipour tarafından yapılan AĠHS‟nin 5/1 ve baĢvuranın tutukluluğunun fiziki Ģartlarına iliĢkin olarak 3. maddesinin ihlâl edildiği iddialarının kabul edilebilir olduğuna, diğer baĢvuruların kalan kısmının kabul edilemez olduğuna, baĢvuran açısından AĠHS 5/1 maddesinin ihlâl edildiğine, kabul merkezi açısından AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiĢtir. ç - Kararın Değerlendirilmesi 1- Esasen sığınma hukuku yönünden, her iki baĢvuran açısından 1951 Mülteci SözleĢmesi; ne 1.maddesindeki ne de 33. maddesindeki Ģartlardan hiçbirisi yoktur. Dolayısıyla baĢvuranlar yönünden sığınmacı ya da mülteci olabilmeye iliĢkin zulme uğrama korkusu yoktur. Alipour yönünden veterinerlik yaptığı, iĢyerini kapattığı ve bu nedenle devlet görevlilerinden baskı gördüğü yönündeki anlatım, mültecilik Ģartlarından hiçbirisinin varlığını göstermemektedir. Yine Jabari-Türkiye kararında olduğu gibi, kiĢinin Ġran‟la ilgili anlatımlarına iliĢkin hiçbir delil bulunmadığı ve anlatımlarının bu haliyle,mültecilik baĢvurusu için dahi yeterli olmadığı, dolayısıyla Non-refoulement ilkesinden yararlanmasını gerektirecek zulüm endiĢesinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Ġkinci baĢvuran ise, 2002-2004 yıllarında yaĢanan olaylardan sonra, 2008 yılında sığınma arayıĢında bulunmuĢtur. Sığınmaya esas teĢkil eden olaylar ve zulüm korkusu arasında, illiyet bağının kesilmiĢ olduğunu düĢündürebilecek kadar uzun bir zaman geçtiği kanaati uyanmaktadır. Non-refoulement ilkesi gereği oluĢturulan içtihatlara göre; baĢvuran, ilk baĢvurusundan çok sonra bile zulüm korkusu iddiasında bulunsa değerlendirilmesi gerekecektir. Ancak bu değerlendirme nihai sonucun, mutlaka “olumlu” olmasını gerektirmeyecektir. Somut olayda, olay örgüsünde kopukluklar bulunmakta ve zulüm korkusuna esas teĢkil eden olaylardan 284 sonra da, sığınma arayanın, zulüm korkusunu oluĢturan Ġran‟da bir süre yaĢadığı anlaĢılmaktır. Gerekçe ve delillerin zorlandığı Ģüphesi oluĢmaktadır. Hedef ülke Kanada olarak gösterilmiĢ ancak sonradan Ġsveç sığınma baĢvurusunu kabul etmiĢtir. 2- KiĢi kabul merkezindeki fiziksel koĢullar ve tedavi imkânları ile belirsiz süreli tutulmadan Ģikayetçi olarak esasen kendi ülkesinde değil, Türkiye‟de AĠHS 3, 5 maddelerinin ihlâl edildiği iddiasındadır. KiĢinin kaçtığı ülkesinde, zulüm görme endiĢesiyle iltica-sığınma baĢvurusunu baĢlattığı ülkede zulme uğradığını belirtmesi çeliĢkilidir. Dolayısıyla kendi iddialarına göre zulümden kaçan değil, kaçtığı yerde zulme uğrayan kiĢidir. Ancak Non-refoulement ilkesi içtihatlarına göre mahkûmiyete konu ihlâl; “zulme uğrayacağı korkusunu yaĢatmıĢ olma”dır. Non-refoulement içtihatlarına göre Türkiye bu korkuyu yaĢatmıĢtır. Ancak baĢvuranları “zulme uğrayacakları iddia edilen ülke”ye iade etmemiĢtir. AĠHM 3. maddesi gereğince, kiĢinin Non-refoulement hakkkından yararlanabilmesi için, kendi ülkesinde zulme uğrayacağı konusunda “gerçek tehlike” bulunması gerekmektedir. Ancak baĢvuran anlatımları “gerçek tehlike” konusunda inandırıcı olmadığı gibi “delil eĢiği” de yok gibidir. Yani beyanlar yeter derecede inandırıcı sayılmıĢtır. 3- BaĢvuranın, sözleĢme mültecisi Ģartlarını taĢıdığı Ģüphesi bulunmasına rağmen, BMMYK baĢvuruyu ve Ġsveç‟te baĢvuranı kabul etmiĢtir. Bu durum, bulunduğu ülkenin herhangi bir olumlu ya da olumsuz katkısı olmaksızın, kabul eden ülkeye sorumluluk yüklemiĢtir. Yani, devletin, esasen mültecilik ve sığınma Ģartları Ģüpheli olayda, hükümet dıĢı kuruluĢ olan BMMYK‟nin sığınma talebini kabulü ile, uluslararası sözleĢmelerden kaynaklanan sorumlulukları doğmuĢtur. 4- Ġkinci baĢvuranın kayıttan düĢürülen davasında, baba zulmü mültecilik için gerekçe olabilir mi? Ya da buradaki anlatımlardan hangisi 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında mültecilik için haklı gerekçe oluĢturmaktadır? 285 6- Türkiye‟nin, özellikle sınırdıĢı iĢlemleri için yabancıların tutulmasına iliĢkin açık yasal düzenlemeler yapması gerekmektedir. Bu kiĢiler için zorunlu ikamet alanları belirlenmeli hiçbir Ģekilde özgürlüklerinden yoksun bırakılmamalıdırlar. Böylesi bir uygulama, hem kabul merkezlerinin imkânlarının, hem de kabul merkezlerindeki tutulma süresinin yargılanmasına neden olmakta iki ayrı sebep ihlâl konusu yapılmaktadır. 7- Hükümetin savunma yaparken kullanabileceği fotoğraf ve video kayıtları kabul merkezlerinin fizik Ģartları açısından iyi bir delildir. Ancak olayda, sunulmadığı anlaĢılmaktadır. 2 - Jabari Davası 40035/98-11.07.2000841 a - Olay Özeti Davanın nedeni, Ġran vatandaĢı olan Hoda Jabari‟nin sınır dıĢı iĢlemleridir. BaĢvuran, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi iĢkence yasağına iliĢkin 3. madde ve etkili baĢvuru yolunun bulunmamasına iliĢkin 13. maddeye iliĢkin ihlâl iddialarına dayanmaktadır. Mahkeme, sınır dıĢı iĢlemlerinin komisyon kararı verilene kadar uygulanmamasını istemiĢ; 28 Ekim 1999 günlü kararıyla, Daire baĢvuruyu kısmen kabul edilebilir bulmuĢ; duruĢma açılmasına gerek görülmeksizin yazılı beyanlarla yetinilmek suretiyle dava görülmüĢtür. Jabari, 22 yaĢında Ġran‟da okula devam ettiği sırada, sevdiği erkek arkadaĢı ile evlenme kararı almıĢ, ancak arkadaĢının ailesi razı olmadığından evlenememiĢ ve bu arkadaĢı Haziran 1997‟de bir baĢkasıyla evlenmesine rağmen Jabari, erkek arkadaĢı ile cinsel birlikteliğe devam etmiĢtir. BaĢvuran, Ekim 1997‟de bu erkek arkadaĢı ile birlikte yürüdükleri sırada gözaltına alınmıĢ, gözaltında bekâret testine tabi tutulmuĢ, sonrasında ailesinin 841 Karar, http://www.yargitay.gov.tr/aihm/upload/40035_98.pdf (eriĢim: 04.12.2011) sitesinden özet olarak alınmıĢtır. 286 yardımıyla serbest bırakılmıĢtır. Kasım 1997‟de baĢvuran, yasadıĢı yollarla Türkiye‟ye girmiĢ; ġubat 1998‟de Ġstanbul üzerinden Kanada pasaportuyla Fransaya geçmiĢ, ancak sahte pasaportla Fransa‟da yakalanmıĢ, 4 ġubat 1998‟de Ġstanbul‟a gönderilmiĢ, Ġstanbul‟da; Türkiye‟ye sahte pasaportla giriĢ yaptığı gerekçesiyle tutuklanmıĢ, 6 ġubat 1998‟de Ġran‟a sınırdıĢı edileceğini anladığında iltica talebinde bulunmuĢ; ancak ilgili yönetmelik, yabancılar için Türkiye‟ye geliĢten itibaren 5 günlük sürede baĢvuru öngördüğünden, Jabari belirtilen sürede baĢvuruda bulunmadığından talebi reddedilmiĢ; 26 Mart 1998‟e kadar gözaltında tutulmuĢ, sonradan BMMYK müdahalesi ile baĢvuran bir otele yerleĢtirilmiĢtir. 12 ġubat 1998‟de, BMMYK memuruyla görüĢmüĢ ve kendisine BMMYK‟nce 16 ġubat 1998‟de mülteci statüsü verilmiĢtir. 8 Mart 1998 tarihinde, baĢvuran sınırdıĢı kararına karĢı Ankara Ġdare Mahkemesi‟ne baĢvurmuĢ, yürütmenin durdurulmasını istemiĢ, 16 Nisan 1998‟de baĢvuranın talebi “uygulanması halinde telâfisi mümkün olmayan zararların meydana gelmeyeceği” gerekçesiyle reddedilmiĢtir. 4 Kasım 1998 tarihinde Ankara Ġdare Mahkemesi baĢvuranın, AĠHM‟ne baĢvurusu sonuçlanıncaya kadar ikamet izni verildiği gerekçesiyle, baĢvuranı serbest bırakmıĢtır. b - Ġç Hukuk Ġç hukuk baĢlığı altında mahkeme, öncelikle idari iĢlemlere karĢı yürütmenin durdurulması ve yargı yolunu düzenleyen Anayasa 125. maddesini; DanıĢtay‟ın yargı yolu olarak gösterildiği Anayasa 155. maddesini, idare mahkemelerinin bakmakla yükümlü oldukları davaları düzenleyen 2576 sayılı yasanın 5. maddesini, idare mahkemesi kararlarının temyizini düzenleyen DanıĢtay Kanunu 25. maddesini tekrarlamıĢ; sığınma arayanlarla ilgili hukuk ve uygulama baĢlığı altında, Türkiye‟nin 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünü onayladığı ancak Avrupa dıĢından gelen kiĢilere coğrafi çekincenin uygulandığı, bu kiĢilere BMMYK tarafından mülteci statüsü verildiği takdirde üçüncü ülkeye yerleĢtirilene kadar, geçici ikamet izni verildiği belirtilmiĢtir. 287 Bu kiĢilerin, üçüncü ülkeye yerleĢtirilmelerinde uygulanan 1994 yönetmeliği ve bu yönetmelik gereğince yabancıların Türkiye‟ye giriĢlerinden itibaren 5 günlük yasal süre içinde sığınma talebinde bulunulması gerektiği, bu süre içinde baĢvurmayanların sığınma taleplerinin kabul edilmediği, sığınma taleplerinin ĠçiĢleri bakanlığınca inceleneceği ve uluslararası hukuk ilkeleri gereğince baĢvuruların değerlendirildiği, talepleri kabul edilmeyenlerin sınırdıĢı edildikleri belirtilmiĢtir. 30 Ocak 1999 tarihinde, yönetmelikte değiĢiklik yapıldığı ve 5 günlük sürenin on güne çıkartıldığı ve sığınma talebi red kararının 15 günlük yasal süre içinde valiliğe yapılabildiği ve bu makam kararına karĢı dahi üst makama gidilebildiği tespit edilmiĢtir.842 Ġran‟da zina suçuna verilen cezayı yorumlayan uluslararası belgeler baĢlığı altında, Uluslararası Af Örgütü‟nün Ġran‟da; iĢkence, eziyet cezasının veya insanlık dıĢı ya da onur kırıcı cezaların verilmeye devam edildiğini bildirdiği, falaka ve ölüm cezasının infazına devam edildiği, yabancı bir iĢadamıyla ortaklık yapmakla suçlanan bir Ġranlı kadının yasadıĢı cinsel iliĢkiye girdiğini itiraf etmesinden sonra 100 değnekle cezalandırıldığı, ancak cezanın uygulanıp uygulanmadığının bilinmediği, Kasım 1999‟da yine bir Ġranlı‟nın zina suçu iĢlediği iddiasıyla Lahijan kasabasında taĢlanarak öldürülmek üzere beline kadar gömüldüğü, sonra çukurdan kaçtığı sonrasında beraat ettiği konularının aynı raporda belirtildiği tespiti yapılmıĢtır. Mahkeme kararında belirtilen ikinci uluslararası rapor olan, 25 ġubat 2000 tarihli, ABD DıĢiĢleri Bakanlığı‟nın açıkladığı Ġnsan Hakları Uygulamalarına ĠliĢkin 1999 ülke raporları, Ġran hakkındaki bölümünde, cezaların sertliğinden bahsedilerek, Ġslami Ceza Kanunu‟nun 102. maddesinin recm cezasını düzenlediği ve basında yer alan bir habere göre de, üç oğlunu öldüren bir babaya önce 60 değnek vurulduğu ve sonrasında taĢlanarak öldürüldüğünün aktarıldığına yer verilmiĢtir. 842 Belirtilen değiĢimin dava sürecinde gerçekleĢtiği anlaĢılmakta olup, bu yönde yapılan eleĢtiriler karĢılık bulmuĢ ve 2006 yılında yönetmelikte yapılan değiĢiklikle süre sınırlaması kaldırılmıĢtır. 288 c -Uluslararası Hukuk aa - AĠHS 3. maddesi Bakımından BaĢvuran, ceza takibatı baĢlamadan Ġran‟dan ayrıldığını, ceza yargılaması sonucunda yüksek olasılıkla, insanlık dıĢı bir cezaya çarptırılacağını belirtmekte, bu iddiasını desteklemek için Uluslararası Af Örgütü raporunu delil göstermektedir. BMMYK tarafından, “sağlam gerekçeli” öldürülme korkusu olduğu için sığınmacı statüsünün verildiğini, AĠHM‟nin yerleĢik içtihadına göre falaka, kırbaç ve taĢlanarak öldürme cezalarının, AĠHS 3. maddesi gereğince yasaklanmıĢ muamele olduğu belirtilmektedir. Türkiye savunmasına göre ise: a- Türkiye 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne coğrafi çekince koymuĢtur. Ancak bu sözleĢme gereği, “sığınmacı” olarak değerlendirilenlere, BMMYK tarafından, “sığınmacı statüsü” tanındığında üçüncü ülkeye yerleĢtirilene kadar, geçici ikamet izni verilmektedir. BaĢvuran, yönetmelikte yer alan 5 günlük süre Ģartına uymadığından sığınma baĢvurusu reddedilmiĢtir. b- BaĢvuran, 1997‟de Türkiye‟ye geldiğinde böyle bir talepte bulunmamıĢ, Paris havalimanında da böyle bir baĢvurusu olmamıĢ, Paris‟ten Türkiye‟ye gönderildiğinde de havalanında böyle bir talepte bulunmamıĢ olup; bu durum, Kanada‟ya bile ulaĢsa orada da sığınma baĢvurusu niyeti olmadığını göstermektedir. Mahkeme, uluslararası yükümlülüklere uymak kaydıyla, ülkelerin; yabancıların ülkeye giriĢ, ikamet ve sınırdıĢı edilme hakkının bulunduğunu tekrarlamıĢ, siyasî iltica hakkının, hiçbir sözleĢme ve bağlı protokol kapsamına girmediğini belirtmiĢ; ancak mahkeme yerleĢik içtihadına göre, sınırdıĢı halinde 3. maddeye aykırı muamele ile karĢılaĢma tehlikesi varsa, bunun dahi ihlâl sonucunu doğuracağı bu nedenle böylesi bir ülkeye sınırdıĢı edilmemesi gerektiği belirtilmiĢ, 7 Temmuz 1989 Soering-Ġngiltere, 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas vd.-Ġsveç, 15 Kasım 1996 tarihli Chahal-Ġngiltere kararı emsal gösterilmiĢtir. Mahkeme burada tam olarak Non- 289 refoulement ilkesine değinmiĢtir. Sığınma arayanın gönderileceği ülkede, zulme uğrama tehlikesi bulunması halinde gönderilemeyeceği açıkça belirtilmiĢtir. Bu madde hükümleri gereğince öngörülen Non-refoulement ilkesi, uluslararası insani hukuk ilkeleri gereğince ortaya çıkan korumadır. Mahkemeye göre, 3. maddeye aykırılık iddiası titizlikle incelenmelidir. Ancak Türk yetkililer, bunu yeterince incelememiĢtir. AĠHM‟ne göre, bir iltica baĢvurusunda bulunmak için yönetmelikte bulunan bu kısa süreli baĢvuru süresi, AĠHS 3. maddesinde öngörülen temel hakkın korunmasıyla çeliĢmektedir. BaĢvuranın, iltica talebinin arkasında yatan nedenleri araĢtırmak ve kendisine isnat edilen suç nedeniyle maruz kalacağı tehlikeyi değerlendirmek BMMYK‟nin görevidir. Ankara Ġdare Mahkemesi, baĢvuranın temyiz baĢvurusu üzerine sınırdıĢı edilme kararını, daha zorlayıcı bir sorun olan baĢvuranın korkuları bakımından değil, Ģekli bir yasallık bakımından değerlendirmiĢtir. Yani Non-refoulement ilkesi ile geliĢen içtihat mahkeme kararında dikkate alınmamıĢtır. Mahkeme, BMMYK değerlendirmesini dikkate almalıdır. Hükümet, Uluslararası Af Örgütü bulgularını değerlendirmelidir. Mahkeme baĢvuranın ülkesinin, zina suçuna hala çok kötü bir biçimde ceza verdiği ve daha insanî ceza verme yönünde bir geliĢim kaydetmediği kanaatindedir. Mahkeme, bu nedenlerle baĢvuranın Ġran‟a döndüğü takdirde 3. maddeye aykırı bir muameleye maruz kalacağı sonucuna varmıĢtır. bb – AĠHS 13. madde Ġhlâli Yönünden BaĢvuran, iltica baĢvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddi sonucunda, baĢvuranın etkin bir hukuk yolu kalmadığını öne sürmüĢtür. BaĢvuran, usûlden red nedeniyle esasa geçilmediğini, korkularını anlatma fırsatı bulamadığını, iltica baĢvurusu reddini temyiz imkânı da sağlanmadığını, iddia etmiĢtir. Ġdare mahkemesinin yürütmenin durdurulmasını reddetmiĢ olması nedeniyle, bu yol da etkili bir hukuk yolu olarak kabul edilmemiĢtir. Ġdare mahkemesi, yürütmenin durdurulması kararının reddi kararı, geçici nitelikte olduğundan ayrıntılı olarak gerekçe göstermemiĢtir. 290 Türkiye; “yürütmenin durdurulması ve sınırdıĢı kararının iptali” istemlerinin, idare mahkemesince reddedildiğini kabul etmekte, ancak “iltica talebinin reddi kararının iptali” için iptal talep edilmediğini; idare mahkemesinin, sınırdıĢı kararı almaması nedeniyle, baĢvuranın bu kararla ilgili talebinin reddedildiğini belirtmiĢ ve Anayasa 125. maddesi gereğince, yürütmenin durdurulması kararı verildiği, idare mahkemesi kararlarına karĢı DanıĢtay‟a temyiz yolunun açık olduğu belirtilmiĢtir. Bu nedenlerle etkili iç hukuk yolu mevcut olduğu ve SözleĢme 13. maddesinin ihlâl edilmediği‟ savunması yapılmıĢtır. 13. madde bakımından; mahkeme bu maddenin, sözleĢmede yer alan temel hak ve özgürlüklerin iç hukuk düzeninde uygulanmasını sağlayacak bir iç hukuk yolunun gerekliliğinin güvencesi olduğunu belirtmiĢtir. Mahkeme, iç hukuk makamlarının; baĢvuranın, Ġran‟a gönderilmesi halinde tehlikede olacağı iddiasını değerlendirmedikleri, Ģekil Ģartları yerine getirilmediği için “iltica talebinin reddi kararı” temyiz edilmemiĢ ise de “sınırdıĢı edilme kararının” temyiz hakkının bulunması gerektiğini belirtmiĢtir. Ancak bu hak, yürütmenin durdurulması ve tehlike iddiasını esastan inceleme imkânı vermemektedir. SınırdıĢı edilme kararı alınmasında, uluslararası sözleĢmeler dikkate alınmamıĢtır. BMMYK‟nin mülteci olarak tanımasına rağmen, baĢvuranın Ģikayetinin gerçekliği değerlendirilmemiĢtir. Mahkemeye göre, iĢkence ve kötü muamele iddiası gerçekleĢtiği takdirde zararın telâfi edilmezliği konusunda ve bu maddeye aykırı muamelelerle karĢılaĢma ihtimali mevcut olduğunda; 13. maddeye uygun, etkin iç hukuk yolu ile birlikte bağımsız ve kapsamlı bir inceleme yapılması gerekmektedir. cc - Karar BaĢvuranın Ġran‟a sınırdıĢı edilmesi kararının uygulanması halinde SözleĢmenin 3. maddesinin ihlâl edilmiĢ sayılacağı, sözleĢmenin 13. maddesinin 291 ihlâl edildiği, sözleĢme 3. maddesinin ihlâli tehlikesiyle, sözleĢmenin 13. maddesinin ihlâlinin tespitinin tek baĢına baĢvuranın uğramıĢ olduğu manevi zararın adil tatmini için yeterli olduğuna karar verilmiĢtir. çç - Kararın Değerlendirilmesi 1- Özellikle 3. maddeye iliĢkin ihlâl kararı, ihtimali cezalandırmaktadır. AĠHM 3. maddesi ile uyumlu, Non-refoulement ilkesi gereği oluĢan içtihada uygundur. 2- SınırdıĢı etme kararı, Non-refoulement ilkesinin ihlâli sonucunu doğurabilir. Ancak karar yerine getirilmemiĢtir. 3- Karar içeriğinden, baĢvuranın, soyut beyanlarının sabit gibi değerlendirildiği kanaati oluĢmaktadır. Delil eĢikleri fazla zorlanmamıĢtır. BaĢvuranın hayat öyküsü hükme esas olmuĢtur. Mahkeme, daha önce; sözleĢme dıĢı baĢka devletlere iade kararlarını incelerken (örneğin Tunus‟a iliĢkin bazı kararlarda), baĢvuranın iade ülkesinde hakkında devam eden bir tahkikat, soruĢturma, ceza davası bulunup bulunmadığını incelediği; ancak bu olayda, böyle bir incelemeyi yapmadığı anlaĢılmaktadır. Ġran makamlarının, böylesi bir bilgiyi vermekten mi kaçındığı, yoksa bu yönde bir tahkikatın hiç mi yapılmadığı anlaĢılamamaktadır. Mahkeme, Türk makamlarından iĢkence tehlikesi iddiasını ayrıntılı incelemediği yönünde eleĢtiri yaparken, aynı dikkat ve özeni kendi tahkikatında bu haliyle göstermemektedir. 4- BaĢvuranın, Ġran‟da yakalandıktan sonra, ailesinin araya girmesiyle serbest bırakıldığı yönündeki bir anlatım, hayatın olağan akıĢına ters görünmektedir. Hangi gerekçeyle serbest bırakıldığı anlaĢılamamaktadır. 5- BaĢvuran, bir Ģekilde Türkiye‟ye girmiĢtir. Bu geçiĢ sırasında, her iki ülkenin yetkili makamlarının sınır kontrollerinden nasıl geçtiği çok açık değildir. Kendi kimliğini ibraz ederek geçmiĢse, tehlikenin ciddiyeti yine sorgulanır durumdadır. 6- BaĢvuran Türkiye‟den sahte pasaportla Paris‟e gitmiĢtir. Paris‟te sahte pasaport nedeniyle yakalanıp Türkiye‟ye gönderildiğinde Türkiye‟de iltica talebinde bulunmuĢtur. Her ne kadar BMMYK baĢvuranın iltica talebini kabul etmiĢ ise de, Ġran‟dan ilk çıkıĢı çok öncedir ve ilk çıkıĢta böyle bir talepte bulunmamıĢtır. Böyle 292 bir anlatımı ilk geliĢinde yapmamıĢ oluĢu da anlatımlarının doğruluğu konusunda Ģüpheye düĢürmektedir. Mahkeme Moghaddas-Türkiye davasında, baĢvuranın Irak‟a iadesi sonrası, BMMYK yetkililerince sınırdıĢı iĢlemlerine iliĢkin beyanda bulunmamasını, önceki beyanlarının soyutluğu olarak değerlendirmiĢtir. Yani istikrarlı ifade bulunmaması, iddia edilen eylemlerin sübutu konusunda Ģüphe uyandırmıĢtır. Jabari davasında baĢvuran, ilk olarak Kasım 1997‟de Türkiye‟ye girmiĢ, Paris‟ten Türkiye‟ye gönderildiğinde, 16 ġubat 1998 tarihinde BMMYK tarafından mülteci statüsü verilmiĢtir. Ve hiçbir aĢamada böyle bir anlatımda bulunmamıĢ, bunu da kendisine, esasa iliĢkin beyanda bulunma fırsatı verilmediği, iddiasına dayandırmıĢtır. 7- Sonradan ortaya çıkan özellikle; Ġngiltere, Ġtalya, Malta‟nın Libya ile ve Ġspanya‟nın bir kısım Batı Afrika ülkeleriyle iade ve geri kabul konusunda yapmıĢ oldukları anlaĢmalar ve FRONTEX sınır güvenliği uygulamaları binlerce kiĢinin; hiçbir aĢamada kendi durumlarını anlatma imkânı bulmaksızın, tamamen “yasadıĢı göçmen” kabul edilmek suretiyle uluslararası hukuka, AĠHS 3., ĠKS 3., BMMSHS 6 ve 7 ve pek tabi ki 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 ek protokol 33/2 maddesinde belirtilen Non-refoulement ilkesine aykırı olan, bu kiĢilere hiçbir aĢamada, etkin baĢvuru olanağı sağlamayan her bir uygulama, Jabari davası değerlendirmeleri dikkate alındığında ve bu davadan çok daha ağır ihlâllerdir. Dava edilmemiĢ olmaları insan hakları açısından, bu konuda sorunlar bulunmadığını göstermemektedir. 8- Yine 15 ġubat 2011 karar tarihli Moghaddas-Türkiye davasında mahkeme, baĢvuranın sınırdan karĢı sınıra zorla geçirildiği iddiasını, daha önce benzer durumlara iliĢkin olay tanığına dayandığı halde ciddiye almamıĢtır. Yani benzer baĢka bir olayın tanığı, somut olayın tanığı kabul edilmemiĢtir. Mahkemenin kararı, delilin doğrudan olaya iliĢkin olması ilkesine uygundur. BaĢka bir olayın delili olan bir husus, somut olayın delili kabul edilemez. Ancak Jabari davasında mahkeme daha önceki gazete haberlerini dahi delil olarak göstermiĢtir ki, bu da bilinen ceza hukuku ilkelerinin tamamına aykırıdır. 9- Uluslararası Af Örgütü raporu ve Amerikan DıĢiĢleri raporu da olayın doğrudan delili olmayıp ancak böylesi bir suç ve cezanın halen Ġran‟da sürdüğü ve kaldırılma niyetinin de bulunmadığı yolunda değerlendirilebilir, ancak olayın 293 doğrudan delili olamaz. Bu tip raporların değerlendirilmesi, destekleyici ölçü norm olarak kullanılması ĠHK ve ĠKK içtihatlarına uygundur. Diplomatik iliĢkiler dikkate alındığında Amerikan DıĢiĢleri raporunun tarafsızlığı sorgulanabilir. 10- BaĢvuran mülteci olarak kabul edilirse, kendisiyle ilgili Fransa‟nın da sorumlu olması gerekir. Türkiye‟de baĢlangıçta, hiçbir aĢamada, ceza takibine uğramamıĢtır. Fransa‟da yakalanmıĢ ve sahte pasaport nedeniyle Türkiye‟ye geri gönderilmiĢtir. Ancak 1951 Mülteci SözleĢmesi 32. maddesi gereğince sığınma hakkı bulunanın böylesi bir giriĢ nedeniyle Fransa‟da sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Ancak Fransa 1951 Mülteci SözleĢmesi 32. maddesini dikkate almamıĢ, ayrıntılı baĢvurusunu tespit etmeksizin Jabari‟yi Türkiye‟ye göndermiĢtir. Burada Fransa‟nın da sorumlu olduğuna iliĢkin mahkemenin hiçbir değerlendirmesi yoktur. Fransa‟da neden iltica talebi olmamıĢtır? Fransız makamları sahte pasaportla yakaladıklarında baĢvuranı hiç mi dinlememiĢtir? Ortak sığınma politikası oluĢturmaya çalıĢan Avrupa Birliği ülkeleri içerisinde Fransa‟nın sorumluluğu baĢvurunanın ilk vardığı Avrupa Birliği ülkesi olarak nedir? Dublin sözleĢmesi hükümleri bu bakımdan gözardı edilmiĢtir. 10- Ġhtimallerin bu denli geniĢ yorumlanması, Avrupa‟da sığınmacı ve göçmen bulunan bütün ülkeler açısından da problem oluĢturacaktır. Zorlandığı takdirde, her göçmen aynı zamanda mülteci adayıdır. Örneğin Almanya‟da bulunan her Ġranlı; ülkesine iadeye konu yapıldığında; kaynak ülkesinde din, düĢünce ya da cinsel tercih özgürlüğünün bulunmadığını öne sürdüğünde ve kiĢisel tercihleri nedeniyle zulme uğrayacağını ileri sürdüğünde Non-refoulement ilkesinden yararlanması gerekecektir. 11- Böylesi bir kabul, mahkemeler açısından özellikle yabancılar söz konusu olduğunda, öngörülmesi mümkün olmayan sonuçlara neden olabilecektir. 12- Böylesi bir konu Türkiye açısından yönetmelikle düzenlenmemelidir. Temel hak ve hürriyetleri ilgilendiriyor olması nazara alınarak yasayla düzenlenmelidir. BaĢvuru süresinin herhangi bir Ģekilde bir süreyle sınırlandırılması da uygun değildir. Bu tamamen iltica talebini değerlendiren makamların takdirine bırakılmalı böylesi bir talebe iliĢkin makul sürenin aĢılması durumunda talep reddedilmelidir. Bu haliyle yönetmeliğin 2006 yılındaki son hali geliĢen içtihat hukukuna daha uygundur. 294 13- Türkiye sınırdıĢı kararını uygulamamıĢtır. Türkiye baĢvurana yönelik iĢkence ve fena muamelede de bulunmamıĢtır ya da en azından mahkeme kararında böylesi bir husus hiç yer almamaktadır. Türkiye geleceğe iliĢkin iĢkence ihtimali nedeniyle mahkûm edilmiĢtir. Ve sınırdıĢı kararıyla Non-refoulement ilkesinin ihlâlinden de hiç bahsedilmemektedir. 3 - Mamatkulov ve Askarov-Türkiye. 04.02.2005, BaĢvuru No. 46827//99843 a - Olay aa - Mamatkulov Mamatkulov, turist vizesi ile 3 Mart 1999 tarihinde, Kazakistan Alma Ata‟dan uçakla Ġstanbul‟a gelmiĢtir. Özbekistan‟da bombalama, devlet baĢkanına saldırı giriĢimi nedenleriyle yakalama müzekkeresi gereği Atatürk Havaalanında Türk polisi tarafından yakalanmıĢ, Özbekistan tarafından ikili andlaĢma nedeniyle iadesi istenilmiĢ; Cezai Konularda KarĢılıklı YardımlaĢmaya Dair Avrupa SözleĢmesi gereğince, kırk beĢ gün süreyle tutuklu kalmıĢ; vekili, müvekkilinin ülkesinin demokratikleĢtirilmesi için çalıĢtığını ve Özbekistan‟daki siyasi muhaliflerin yetkililerce tutuklandığını, hapishanelerde iĢkenceye tabi tutulduklarını ileri sürmüĢtür. Vekili, Mamatkulov‟un Kazakistan‟da hayatının tehlike altında olması nedeniyle yetkili Türk makamlarından siyasi sığınma talebinde bulunduğunu belirtmiĢtir. Mahkemeler baĢvuruları reddetmiĢtir. bb – Askarov Askarov, sahte bir pasaportla 13 Aralık 1998 tarihinde Türkiye‟ye giriĢ yapmıĢ, Özbekistan Cumhuriyeti‟nin yapmıĢ olduğu iade talebi nedeniyle, 5 Mart 1999 tarihinde Türk polisi tarafından yakalanarak göz altına alınmıĢ, Özbekistan‟da bombalama eyleminde bulunmak ve Devlet BaĢkanı‟na yönelik terörist saldırı giriĢiminde bulunmakla suçlanmıĢtır. 7 Mart 1999 tarihinde hakim, tutukluluğun 843 Karar,http://www.multecihaklari.org/dosya/AIHM/Mamatkulov-Askarov%20v%20Turkiye.pdf (eriĢim: 04.12.2011) sitesinden özet olarak alınmıĢtır. 295 devamına karar vermiĢ, Asliye Ceza Mahkemesi baĢvuru sahibini dinledikten sonra 15 Mart 1999 tarihli bir kararla Türk Ceza Kanunu‟nun 9. maddesi gereğince, baĢvuru sahibinin vatandaĢlığı ve suçun niteliği konusunda karar vermiĢtir. Ulusal mahkeme, baĢvuru sahibinin iĢlediği iddia edilen suçların, siyasi veya askeri nitelikte olmadığını, tersine “adi suç” kapsamında olduğuna hükmetmiĢ, baĢvuru sahibinin iade edilinceye kadar tutukluluk halinin devamına karar vermiĢtir. AĠHM, 23 Mart 1999 tarihli oturumdan önce baĢvuru sahiplerini Özbekistan‟a iade edilmemesinin istendiğini bildirme kararı vermiĢ ancak, Türkiye 19 Mart 1999 tarihinde iade kararı almıĢ; her iki baĢvuran da 27 Mart 1999 tarihinde Özbekistan‟a iade edilmiĢtir. Türkiye; AĠHM‟ndeki savunmasında, Mamatkulov ve Askorov‟un iĢkenceye uğramamaları, ölüm cezasına çarptırılmamaları konusunda taahhüt aldığını belirtmiĢtir. BaĢvuranların, önceden toplanan delillere göre hazırlanan iddianameler gereğince; suç örgütü kurmak, terörizm, Devlet BaĢkanı‟na terörist saldırı, kuvvet kullanarak veya anayasal düzeni yıkarak iktidara gelme, kundaklama, sahte belge sağlama, kasıtlı adam öldürme dahil pek çok suçlama bulunduğunu belirtmiĢtir. 8 Temmuz 1999 tarihinde, her iki Ģahsın da, kendi ülkesinde hapis cezasına çarptırıldığı Türkiye tarafından bildirilmiĢ; 15 Eylül 1999 tarihinde, her iki Ģahsın avukatları; baĢvuru sahipleriyle irtibat kuramadıklarını, Özbek hapishanelerindeki koĢulların çok kötü olduğunu ve mahkûmların iĢkenceye tabi tutulduğunu ifade etmiĢlerdir. 28 Haziran 1999 tarihinde, Özbekistan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi R. Mamatkulov ve Z. Askarov‟u üzerlerine atılı eylemlerden dolayı suçlu bulmuĢ ve sırasıyla yirmi yıl ve on bir yıl hapis cezasına mahkûm etmiĢ, ayrıca her ikisinin de halen cezaevinde bulunduğu ve Mamatkulov‟un 2001 tarihli af yasasından istifade etmediği ve Askarov‟un af yasasından istifade ettiği bilgisi Türk Büyükelçiliği‟ne iletilmiĢ, ayrıca her ikisinin de sağlık durumuna iliĢkin raporlar sunulmuĢtur. 296 AĠHM, suçluların iadesine iliĢkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 9. maddesine ve Türkiye Özbekistan arasında yapılan 18 Aralık 1997 günlü, “Türkiye ve Özbekistan Cumhuriyetleri Arasında Medeni, Ticari ve Cezai Konularda KarĢılıklı YardımlaĢma AndlaĢması” hükümlerine iĢaret etmiĢ olup, söz konusu hüküm: “Her bir akit devlet iĢ bu andlaĢmada belirlenen durumlar ve koĢullara bağlı olarak kendi yargı yetkisi içinde bulunan ve diğer tarafın yargı yetkisinde iĢlenen bir eylemden dolayı suçlanan veya mahkûm edilen herhangi bir kiĢiyi diğer tarafa iade etmeyi taahhüt eder”Ģeklindedir. cc - Ġlgili Uluslararası Hukuk ve Uygulama Mahkeme kararında, ilk olarak 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 31. maddesinde belirtilen Genel Yorum kuralları tekrarlanmıĢ; ikinci olarak Evrensel Ġnsan Hakları Koruma Sistemleri baĢlığı altında, BM ĠHK Ġç Tüzüğü 86. maddesinde belirtilen “geçici tedbir”e iliĢkin hükümler vurgulanmıĢtır. Bu da iç hukukta düzenlenen “yürütmeyi durdurma” kararına benzer nitelikte olup, bu bölümde ayrıca daha önce BM ĠHK‟nin 26 Temmuz 1997 tarihinde Glen Ashby-Trinidad Tobago kararında verilen ihlâl hatırlatılmıĢ ve belirtilen hükümlere uyulmaksızın kiĢinin iadesinin ağır ihlâl olacağı belirtilmiĢtir. Evrensel Ġnsan Hakları Koruma Sistemi baĢlığı altında ikinci olarak, BM ĠKK‟nin; iĢkence hükümlerinin ihlâl edilmesi halinde, geçici tedbirler alınmasını öngören hükümlere vurgu yapılmıĢtır. Burada mahkeme, yine baĢka bir komite kararına atfen; Venezuella‟da ikamet eden ve alınan geçici tedbir kararı ile iade iĢlemi iptal edilmiĢ olmasına rağmen Peru‟ya iade edilen bir Peru vatandaĢının davasında (Rosana Nunez Chipana-Venezuella kararı, 10 Kasım 1998), ĠKK‟nin, ilgili devletin “SözleĢme‟nin ruhuna” uygun hareket etmediği değerlendirmesini hatırlatmıĢtır. Uluslararası Adalet Divanı Statüsü Ġç Tüzüğü 41. maddesini hatırlatarak, burada öngörülen geçici tedbir hükümleri hatırlatılmıĢ ve burada da bir kısım kararlara atıf yapılmıĢ, bu tip davalarda sınırdıĢı yapılmaması gereğine iĢaret 297 edilmiĢtir. Amerikan Ġnsan Hakları Koruma Sistemi baĢlığı altında, ilk olarak Amerikan Ġnsan Hakları Komisyonu Ġç Tüzüğü‟nün 25. maddesinde belirtilen ihtiyati tedbir kararı alınmasına iliĢkin hükümlere; Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 63/2 maddesindeki geçici tedbire iliĢkin hükümlere ve Amerikan Ġnsan Hakları Mahkemesi Ġçtüzüğü 25. maddesine atıf yapılarak yine geçici tedbirlere iliĢkin hükümler üzerinde durulmuĢ; Amerikan Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin bu konuyla ilgili, bir takım kararlarına atıf yapılmıĢtır. Ġlgili Mahkeme Kararının 4. Bölüm baĢlığı altında; Uluslararası Af Örgütü‟nün Özbekistan hakkındaki brifing ve raporuna yer verilmiĢ; ilgili örgütün, Ekim 1999 tarihinde BM ĠĢkenceyle Mücadele Komitesi‟ne verdiği raporda, Özbekistan'da temel hak ve özgürlükler ve demokrasi geliĢiminin istenildiği gibi olmadığı tespitine yer verilmiĢtir. AĠHM; iĢkencenin yasaklanması hükümlerine rağmen, Özbekistan‟ın iĢkence uygulamaya devam ettiğini, iĢkenceye iliĢkin sözleĢmenin tarafı olan Özbekistan‟ın; ne yasalarında, ne de anayasasında sözleĢmedeki gibi iĢkencenin yasaklanmasına iliĢkin hüküm bulunmadığını, Özbek Ceza Yasası 235. maddesinin ancak zor kullanarak itirafı düzenlediğini, ancak uygulama alanının dar olduğunu belirtmiĢtir. Özbek yetkililerin, iĢkence nedeniyle bir kısım yetkililer hakkında iĢlem yapıldığını belirtmesine rağmen, Af Örgütü raporunda belirtilen eylemler nedeniyle cezalandırılmıĢ herhangi bir yetkili bulunmadığı belirtilmektedir. Hapishane Ģartlarının ağırlığı, fiziksel Ģartların yetersizliği belirtilmiĢ, muhalefetin aldığı ceza ve maruz kaldığı iĢkencelerin halen devam ettiği, adil yargılanma ilkesinin ihlâl edilerek bir kısım insanların idam cezasına çarptırıldığı ve bunlardan dördünün de infaz edildiği AĠHM kararında belirtilmiĢtir. Yasaklı “Erk Demokratik Partisi” sürgündeki yöneticisi Salih Mohammad‟in, 298 Prag‟da Çek polisince yakalandığı, Özbekistan tarafından yapılan iade talebinin reddedilerek Salih Mohammad‟in mültecilik talebini kabul eden Norveç‟e gönderildiği belirtilmiĢtir. AĠHM, Özbekistan‟da sürdürülen iĢkenceye, adil yargılama ilkesinin ihlâline sıklıkla vurgu yapmıĢ; Ġnsan Hakları Ġzleme Örgütü temsilcisinin mahkemenin yapılıĢ Ģekline ve sanıkların itiraflarını tekrarlamalarına iliĢkin görüĢlerine yer verilmiĢtir. çç – Hukuk BaĢvuran, AĠHS 2 ve 3. maddelerinin ihlâl edildiğini öne sürmüĢ ise de mahkeme, Ģikâyetin ancak 3. madde kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna varmıĢtır. Daire, AĠHS 3. maddesi anlamında karar vermek için eldeki verilerin yeterli olmadığını belirtmiĢtir. AĠHM‟nin yalnız 3. maddeye iliĢkin değerlendirme yapması, Non-refoulement ilkesi ile oluĢturulan gerek mahkeme gerekse konuyla ilgili komite içtihatlarına uygundur. YerleĢik içtihatlara göre, sözleĢmeci devlet tarafından yapılan bir iade, söz konusu kiĢinin iade edildiği ülkede 3. maddeye aykırı bir muamele görme konusunda “gerçek bir riske” maruz kalacağını gösterecek önemli nedenler varsa, 3. madde çerçevesinde, söz konusu devlet sorumlu tutulabilir. Böyle bir sorumluluğun kurulması, talep eden ülkedeki koĢulların, 3. madde standartları çerçevesinde değerlendirilmesini gerektirecektir. Mahkeme; Soering kararına atıf yaparak; bir bireyi yasaklanan kötü muameleye doğrudan doğruya maruz bırakan, iadeyi yapan sözleĢmeci devletin sorumluluk sahibi olacağını belirtmiĢ, yine aynı mahkeme kararına atfen; bir kiĢiyi, bu kiĢinin iĢkence veya gayri insani ya da aĢağılayıcı muamele ya da cezaya maruz kalacağı konusunda, önemli nedenlerin bulunduğu diğer bir devlete, bilerek teslim etmesinin, sözleĢme önsözü‟nün vurguladığı “ortak siyasi gelenekler, idealler, özgürlük ve hukuk devleti mirası”na uygun olmadığını belirtmiĢtir. 299 “Gerçek risk” değerlendirmesinin, sunulan delillerle ya da gerektiğinde re‟sen yapılacağı ve ayrıca; SözleĢmeci Devlet‟in, iade sırasında bildiği ya da bilmesi gerektiği konuların, ihlâl kararı verilmesinde etkili olacağı mahkemece belirtilmiĢtir. Ġade iĢlemi yapılmadığı takdirde, yargılamanın devam ettiği sürece değerlendirmenin yapılacağı, iade iĢlemi gerçekleĢmiĢ ise, sonradan ortaya çıkan durumların dahi değerlendirmede dikkate alınacağı belirtilmiĢtir. AĠHM, AĠHS 3. maddesinin ihlâlinden söz edebilmek için ayrıca, “kötü muamelenin asgari bir düzeye ulaĢması gerektiğini belirtmiĢ, bu asgari düzeyin değerlendirilmesinin eĢyanın tabiatı gereği göreceli olduğu, muamele ya da cezanın türüne, yöntemine, süresi ve etkilerine bağlı olduğu vurgulanmıĢtır. AĠHM, baĢvuranların “Gerçek risk tehlikesini” ispatlamaları gereğini vurgulayarak; Uluslararası Af Örgütünün, 2001 raporunda belirtmiĢ olduğu, “yasaklı Ġslâmi muhalefet partilerinin ve hareketlerinin taraftarı olduğu ileri sürülen kiĢilere karĢı kanun uygulayıcı makamlar tarafından yapılan kötü muamele ve iĢkencelerin devam ettiğine dair raporları” dikkate almıĢtır. Raporlar genel durumu gösterdiğinden, söz konusu davada değerlendirme yapılabilmesi için daha fazla delil bulunması gerekliliğinden bahsedilmiĢtir. Ġç Tüzüğün 39. maddesine göre, AĠHM‟nin bildirmiĢ olduğu geçici tedbir kararına rağmen, 27 Mart 1999 tarihinde Özbekistan‟a iade edildikleri, bu nedenle AĠHS 3. maddesi yönünden esas alınacak tarihin de bu tarih olacağı belirtilmiĢtir. AĠHM, Türkiye‟nin “Özbekistan Cumhuriyet Savcısı tarafından teminat verildiği, Özbekistan‟ın ĠKS tarafı olduğu” yönündeki ve ayrıca her iki baĢvuranın Özbek cezaevlerinde alınan doktor raporlarına itibarla; bahse konu tarihte, baĢvuru sahiplerinin SözleĢme‟nin 3. maddesinin yasakladığı muameleyle karĢılaĢma konusunda gerçek bir riske maruz kaldıklarını ortaya koyacak sağlam delillerin bulunmadığını belirtmiĢtir. 300 BaĢvuranlar, kendi ülkelerinde ölüm cezası bulunduğu, ceza infazı konusunda risk bulunduğu ve Özbek adli yargı makamlarının, bağımsız olmadığını belirtmiĢlerdir. BaĢvuran temsilcileri, müvekkillerinin, yargılama baĢlayıncaya kadar kimseyle görüĢtürülmeksizin tutuklu bulundurulduğunu ve kendi seçtikleri bir avukat tarafından temsil edilmelerine izin verilmediğini, baĢvuranların ifadelerinin iĢkenceyle elde edildiğini, mahkûmiyet kararının dahi bu beyanlara göre verildiğini iddia etmiĢlerdir. Hükümet iade kararının Türk hükümetini adil yargılanma hakkını düzenleyen AĠHS 6/1 maddesi bakımından yükümlülük altına sokmayacağını ileri sürmüĢtür. SözleĢmeci Devlet‟in, ilgili kiĢileri iade ettiği zaman, bildiği veya bilmesi gerektiği gerçekler esas alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir. Türkiye‟nin baĢvuranları iade etmiĢ olması, AĠHS 6. maddesi anlamında değerlendirme yapmak için yeter delil bulunmamasına neden olmuĢtur. Esasen Nonrefoulement ilkesi gereği oluĢturulan içtihat; iadeye konu ülkede, adil yargılanma hakkının bulunmaması durumunda iadeyi yasaklayan bir uygulama getirmemiĢtir. Yalnız, haklı zulüm korkusu bulunduğu yönünde gerçek risk tehlikesi Nonrefoulement hakkına dayanak oluĢturabilir. BaĢvuranlar, Türkiye‟nin iade etmeme yönündeki tedbir kararına uymaması nedeniyle AĠHS 34. madde yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğini belirtmiĢlerdir. AĠHS 34. madde Ģöyledir: “Sözleşme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Akit Taraflardan biri tarafından ihlâl edilmesinden dolayı mağdur olduğunu ileri süren her bir kişi, hükümet dışı kuruluş veya kişi grubu mahkemeye başvuruda bulunabilir. Yüksek Akit Taraflar bu hakkın etkili icrasını hiçbir şekilde engellememekle yükümlüdürler”. Mahkeme içtüzüğü 39. maddesi ise Ģöyledir: “1. Daire ya da, duruma göre, Başkanı, gerek bir tarafın veya ilgili diğer bir 301 kişinin talebi üzerine, gerekse resen, bakmakta olduğu davanın sağlıklı işleyişi için ya da tarafların menfaati icabı olduğunu düşündüğü herhangi bir geçici tedbir kararını taraflara bildirebilir. 2. Bakanlar Komitesi, alınan bu tedbirlerden haberdar edilir. 3. Daire, bildirdiği herhangi bir geçici tedbir kararının yerine getirilmesine ilişkin herhangi bir konuda taraflardan bilgi talep edebilir.” Mahkeme; “Bireysel baĢvuru hakkı”nın etkin bir Ģekilde kullanımına engel olmama yükümlülüğüne iĢaretle, mahkeme önünde etkin bir Ģekilde Ģikayette bulunma ve bu Ģikâyeti takip etmeye yönelik bireysel hakka herhangi bir müdahale yapılmasının, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiĢtir. AĠHM‟ne göre mevcut davada, baĢvuru sahiplerinin Özbekistan‟a iade edilmiĢ olmaları, mahkemenin AĠHS 2 ve 3. maddeleri bağlamında baĢvuru sahipleri açısından sağlayacağı korumayı azaltmıĢtır. BaĢvuru sahiplerinin gerçek bir kötü muamele riskine maruz kalıp kalmadıklarını değerlendirmekten ve eğer maruz kalmıĢlar ise, SözleĢme‟nin amaç ve hedefinin gerektirdiği Ģekliyle sözleĢmede düzenlenen güvencelerin “fiilen ve etkin” olarak uygulanmasını sağlamaktan alıkoymuĢtur. AĠHM, AĠHS‟nin, 23 Mayıs 1969 tarihli AndlaĢmalar Hukuku Hakkındaki Viyana SözleĢmesi‟nde belirlenen kurallar ıĢığında yorumlanması gerektiğini hatırlatmaktadır. Bahse konu Viyana SözleĢmesi‟nin 31/3-c maddesinde “taraflar arasındaki iliĢkilerde, ilgili bütün uluslararası hukuk kurallarının” dikkate alınması gerektiği belirtilmiĢtir. Mahkeme, devletlerin sorumluluğunu, bir insan hakları koruma belgesi olarak, sözleĢmenin kendine özgü karakterini göz önünde bulundururken, aynı zamanda bu alanı düzenleyen, uluslararası hukuk prensiplerine uygun olarak belirlemelidir. ĠKK, bir taraf devletin, geçici tedbirlere uymaması konusunu pek çok kez incelemiĢ bulunmaktadır. Komitenin makûl olduğunu düĢündüğü geçici tedbir 302 kararlarına uymanın, söz konusu kiĢiyi Komite önünde baĢlatılan yargılamanın nihai sonucunu hükümsüz kılabilecek telafisi imkânsız zararlardan korumak için gerekli olduğu, Komite tarafından belirtilmiĢtir. AĠHM, “Bir andlaĢmanın hükümleri bu antlaĢmanın amaç ve hedefleri göz önünde bulundurularak yorumlanmalıdır” diyen AndlaĢmalar Hukuku Viyana SözleĢmesi‟nin 31. maddesine atıfta bulunarak, geçici tedbirlerin yasal açıdan bağlayıcı olduğu sonucuna ulaĢmıĢtır. AĠHM‟nin daha önce verilmiĢ kararların bağlayıcı olmadığı belirtilmiĢ, ancak yasal belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri açısından, geçerli sebep olmaksızın, daha önceki içtihatlardan ayrılınmaması gerekliliği vurgulanmıĢtır. Mahkeme, Viyana SözleĢmesi‟nin 31. maddesinin 1. paragrafı gereğince andlaĢmaların, iyi niyetli bir Ģekilde, bu andlaĢmaların amaç ve hedefleri dikkate alınarak ve aynı zamanda etkinlik prensibi çerçevesinde yorumlanması gerektiğini vurgulamıĢtır. AĠHM; baĢvuru sahiplerinin Özbekistan‟a iade nedeniyle, yapmıĢ oldukları Ģikâyetleri benzer davalardaki yerleĢik uygulamalar gereğince, sağlıklı bir Ģekilde inceleme ve gerektiğinde, iddia edildiği Ģekliyle SözleĢme‟nin muhtemel ihlâline karĢı, bu hakları korumaktan mahkemenin alıkonulduğu vurgulanarak, söz konusu iadenin, bu kiĢilerin sözleĢmenin 34. maddesince güvence altına alınan bireysel baĢvuru haklarının etkin kullanımını imkânsız hale getirdiği gerekçesiyle ihlâl kararı vermiĢtir. dd - Karar 1- AĠHS 3. maddesinin ihlâl edilmediği, 2- AĠHS 2. maddesi çerçevesinde ayrıca incelenmesine gerek olmadığı, 3- AĠHS 6. maddesinin 1. paragrafının Türkiye‟deki iade prosedürüne uygulanmayacağı, 4- Özbekistan‟daki ceza yargılamasına iliĢkin olarak 6. maddenin 1. paragrafının ihlâl edilmediği, 303 5- Türkiye‟nin SözleĢme‟nin 34. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklere uymadığına karar verilmiĢtir. ee - Kararın Değerlendirmesi 1- AĠHM‟nin 2. maddede belirtilen “yaĢam hakkının ihlâli” gereğince değerlendirme yapılmamıĢ olması mahkemenin içtihatlarına ve Non-refoulement ilkesi gereğince geliĢtirilen içtihatlara uygundur. Zaten davanın sürdüğü sırada herhangi bir yaĢam hakkı ihlâli gerçekleĢmemiĢtir. 2-Türkiye ile doğrudan ilgisi olmayan, örneğin Amerikan Ġnsan Hakları SözleĢmesi gibi sözleĢme hükümlerine atıf yapılmıĢ olması, genel insan hakları hukukuna uygun görülmekte ise de, doğrudan konuyla ilgisi bulunmayan hükümlerin yer alması gereksiz ayrıntı olmuĢtur. 3- Özellikle “geçici tedbir” kararına uyulmaması konusu, çok ayrıntılı bir Ģekilde değerlendirilmiĢ ve ilgili uluslararası mevzuat kararda yer almıĢtır. Bu haliyle bu hükümler dahi, konunun önemini vurgulamaktan çok uygulamanın hukuka uygun olmadığını aĢırı ifadelerle değerlendirir bir uslûba neden olmuĢtur. 4- Hükümet savunmasında; Non-refoulement ilkesi çerçevesinde oluĢan hukuk hiç dikkate alınmamıĢ, AĠHM içtihatlarından, ĠHK ve ĠKK kararlarından yararlanılmamıĢtır. Ġhtimalin ihlâl oluĢturmayıp, ancak “fiilin iĢlenmiĢ olması hali”nin ihlâl sonucu doğuracağı savunması yapılmıĢtır. 5- Hükümetin, Türkiye‟de AĠHS 3. madde ile yasaklanan eylemlerin iĢlenmediği yönündeki savunması, AĠHS 3. maddesinin mutlak niteliği ve Nonrefoulement ilkesi gereği oluĢturulan içtihat nazara alındığında kabul edilmez görünmektedir. AĠHS 3. maddesi, AĠHM kararlarıyla öyle geniĢ bir uygulama alanı kazanmıĢtır ki, iade eden devlet; iade edilen devletin, yasalarını, uygulamalarını ve bu ülke ile ilgili uluslararası örgütlerin raporlarını değerlendirmek zorunda bırakılmıĢtır. Terörle mücadeleye iliĢkin hükümet yaklaĢımı doğru olmakla birlikte, AB uygulaması ve doktrin, terör halinde dahi Non-refoulement ilkesinin dikkate alınacağı belirtmekle ve içi boĢ, tam tanımı bulunmayan “fena muamele, küçük düĢürücü davranıĢ” gibi kavramlarla terörle mücadeleyi zayıflatmıĢtır. 304 6- Hükümetin savunmasında belirtilen, örgüt raporlarının yetersizliği görüĢüne katılmakla birlikte, ilkenin incelenmesine iliĢkin gerek doktriner gerekse mahkeme kararlarına değinilerek yapılan çalıĢmalarda, bu tip uluslararası kurum ya da kuruluĢların çalıĢmalarının değerlendirilmeye alınacağı belirtilmiĢtir. Bu nedenlerle de hükümetin savunması dayanaktan yoksundur. Normal Ģartlarda çok fazla dikkat çekmeyen, herhangi bir yaptırımı olmayan uluslararası örgüt raporları aleyhe verilen kararda etkili olmuĢtur. 7- Mahkeme kararında, BMMSHS 7. maddesine ya da ĠKS 3. maddesine yeteri kadar atıf yapılmamıĢ, ancak AĠHS 3. maddesi gereğince ihlâl kararı verilmemiĢtir. Dolayısıyla aslında Türkiye için Non-refoulement ilkesini ihlâl yönünde tescillenmiĢ bir mahkeme kararı olmayıp, ancak mahkemenin geçici tedbir kararına uymaması nedeniyle Türkiye‟nin sorumluluğuna gidilmiĢtir. Ancak baĢvuranların 3. maddenin ihlâli iddiasında bulunmaları nedeniyle, sanki bu maddeyi ihlâl nedeniyle verilmiĢ bir mahkûmiyet kararı gibi algılanmaktadır. 3. madde gereğince ihlâl kararı verilmemiĢ olması Türkiye‟nin Özbekistan‟dan almıĢ olduğu güvencenin ya da Özbekistan‟da bulundukları sırada yapılan gözlemlerin sonuca etkili olduğunu göstermektedir. 8- Sonradan Askarov‟un844 iĢkence sırasında öldüğü basında yer almıĢ, yapılan değerlendirmelerde Türkiye‟nin Non-refoulement yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle ölümün gerçekleĢtiği vurgulanmıĢtır. Ancak iki ülke arasında diplomatik olarak sıkıntılı bir sürecin yaĢanmasına neden olan olayda, bu sonucu hazırlayan ya da tetikleyen Türkiye aleyhine verilmiĢ olan AĠHM kararı da olabilir. 9- Korkut, söz konusu kararı “...Türkiye‟nin kendi egemenliğinde bulunmayan Özbekistan‟da gerçekleĢen bir ihlâlden sorumlu tutulamayacağı açıktır”845 sözleriyle değerlendirmektedir. Ancak Non-refoulement ilkesi zaten, bir nevi tehlike sorumluluğudur. Böyle bir riskin yaĢatılmıĢ olması, mahkûmiyete konu olan eylemdir. Bu açıdan bakıldığında, mahkeme kararı Non-refoulement ilkesine ve ilke gereğince oluĢturulan içtihada uygundur. 844 845 Askarov, 2010 yılı Kasım aylarında mahkûm olduğu cezanın infazına yakın kalp yetmezliği nedeniyle ölmüĢ olup, insan hakları dernekleri ölümün iĢkence nedeniyle gerçekleĢtiğini ileri sürmektedirler. https://www.ihh.org.tr/turkiyenin-iade-ettigi-ozbek-iskence-ile-olduruldu/ eriĢim: 04.12.2011. Korkut, a.g.m., s. 30. 305 10-Korkut‟a göre Türkiye; kararın verildiği tarihte kendi iç hukukunda suçluların iadesi ile ilgili hükümlerde yaĢam hakkının ihlâli ve iĢkence tehlikesi ile ilgili bir düzenlemenin bulunmaması ile Özbekistan‟dan alınan güvencelerin gerektiği gibi takip edilmediği noktalarında hatalıdır.846 846 Korkut, a.g.m., s. 30,31. 306 IV. AVRUPA BĠRLĠĞĠ SIĞINMA HUKUKU ve NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ A . AB ORTAK SIĞINMA POLĠTĠKASI OLUġTURMA ÇABASI Sığınma konularına insani konularla baĢlayan yaklaĢım, giderek ekonomik bir çerçeveye oturmuĢ, kiĢilerin zulüm korkusuna uğrama tehlikesinden çok, günümüzde hangi ülkede kalacağı, maliyetini hangi ülkenin karĢılayacağı, sosyal ve ekonomik haklarının ne olacağı gibi bir dönüĢüm baĢlamıĢtır. Esasen mültecilik sorununun anavatanı ve 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin de oluĢturulma nedeni olan Avrupa, bir taraftan insan hakları hukukunda AĠHS ile oldukça ileri bir düzeye ulaĢtığı iddiasında iken diğer taraftan yük paylaĢımı konusuyla ekonomik kaygıları ön plana alan bir görünüm çizmektedir. Gilbert, Avrupa klasik doğu sınırını Ural dağları olarak belirtirken Türkiye ve Finlandiya ile 1990‟lı yıllarla birlikte Kafkas devletleri olan Gürcistan, Azerbaycan ve Ermenistan‟ın da Avrupa Konseyi‟ne dahil edilmesiyle birlikte sınırları belirlemenin zorlaĢtığına iĢaret etmekte, mültecilik konusunda devletleri; geçiĢ ülkesi, hedef ülke ve kaynak ülke olarak ayırmaktadır.847 Byrne, Noll ve Hansen, 2004 yılında yapmıĢ oldukları çalıĢmada; AB ortak sığınma politikasının yasalaĢma sürecini üç aĢamaya ayırmaktadır: 1- ġekillendirme aĢaması; merkezi yasalar, bilgiler ve ilkeler iç hukuk bakımından ele alındı. 2- ġekli değiĢim aĢaması; iç hukuk değiĢimlerinin Avrupa bölgesine yayıldığı aĢama. 847 Gilbert, a.g.m., s. 964. 307 3- BölgeselleĢtirilmiĢ yasal belgelerin AB için Avrupa Ortak Sığınma Sistemi oluĢturması aĢaması.848 ġekillendirme aĢaması, 1986 yılında ve ilk olarak Danimarka hukukunda “Güvenilir Üçüncü Ülke” uygulamasının yürürlüğe konulmasıyla baĢlamıĢtır. 1990‟lı yıllar sonunda bütün Batı Avrupa ülkeleri bu uygulamaya geçmiĢtir. Ancak uygulama, gerek AĠHM, gerekse ülkelerin kendi mahkemelerince mevcut haliyle Non-refoulement ilkesini ihlâl edici değerlendirilmiĢtir.849 ġekli değiĢim aĢamasında; 1990 yılında Schengen ve Dublin andlaĢmalarından 1999 yılında Amsterdam andlaĢması yürürlüğe girinceye kadarki dönemde sığınma arayanları da caydıracak “yumuĢak hukuk” sistemi oluĢturulmaya çalıĢılmıĢtır. Bu dönemde bütün üye devletlerin Non-refoulement ilkesini yerine getirme konusunda eĢit durumda oldukları kabul edilmiĢtir.850 AB‟nde mültecilerin hemen hemen yarısı Almanya‟ya yönelmekte olup, mülteci politikalarında değiĢikliğe ve sınırlandırmaya giden ilk ülke de Almanya olmuĢtur.851 Ġlk olarak Non-refoulement ilkesine aykırılık teĢkil eden “Güvenilir Üçüncü Ülke” uygulaması Dublin SözleĢmesi ile benimsenmiĢtir.852 Güvenilir Üçüncü Ülke uygulaması ile kiĢilerin en iyi hedef ülke tespiti yaparak, bu ülkeye yönelik sığınma teĢebbüsünde bulunması ve aynı baĢvuru nedeniyle aynı süreçlerin iĢleyerek benzer masrafların yapılmasının önüne geçilmiĢ bulunmaktadır. Burada hukuki yönden oldukça tartıĢılabilir olan bir diğer uygulama; “kaynak güvenilir ülke” uygulamasıdır. Bu politikaya göre eğer sığınma arayan kiĢi, daha önceden kaynak olarak “güvenilir ülke” kabul edilen bir ülkeden kaçarak sığınma talebinde bulunmakta ise, hiçbir araĢtırma yapılmaksızın, otomatik olarak bu kiĢinin zulümden 848 Byrne, Rosemary, Noll Gregor ve Hansen Vedsted Jens (2004), “Understanding Refugee Law in an Enlarged European Union” EJIL (2204).Vol. 15 No. 2. 355-379. s. 358, 359. http://www.ejil.org/pdfs/15/2/353.pdf. eriĢim: 15.08.2011. 849 Byrne, a.g.m., s. 360, 361. 850 Byrne, a.g.m., s. 362, 363. 851 Rodger, a.g.m., para. 40. 852 Rodger, a.g.m., para. 41. 308 kaçmadığı sonucuna varılacak ve bundan sonra sığınma arayan kiĢi, bu varsayımı çürütmek zorunda kalacaktır.853 AB ülkeleri mültecileri sınırlandırmak adına, bir diğer uygulama olarak sıklıkla “Geçici Koruma” sistemini iĢletmektedir. Yugoslavya‟nın dağılmasıyla birlikte ortaya çıkan mülteci krizlerinin çözümü için sıklıkla baĢvurulmuĢ olan sistem, ülkeden ülkeye farklı uygulamalara neden olmuĢ ve AB ülkelerine politikalarını uyumlaĢtırmak konusunda zorlayıcı etki yapmıĢtır.854 Tokuzlu AB ortak sığınma politikasının iki eğilim gösterdiğini belirtmektedir: a- Mültecilerin iltica prosedürüne eriĢimlerinin ya da statü almalarını güçleĢtiren düzenlemeler ve b- Avrupa Birliği üyesi devletler arasında yükün adil paylaĢımı.855 B . MÜLTECĠLERĠN ĠLTĠCA USULÜNE ERĠġĠMLERĠNĠ YA DA STATÜ ALMALARINI GÜÇLEġTĠREN DÜZENLEMELER Bunu sağlamak için iki yol kullanılmaktadır: 1- Her ne pahasına olursa olsun, mültecilerin üye devletlerin egemenlik sahalarına ulaĢmasını engellemeye yönelik, sığınmacılar ve göçmenler arasında ayrım yapılmaksızın sıkı vize rejimi, kontrollü giriĢ tedbirleri, açık denizlerde yürütülen ortak denetim faaliyetleri, havayolu taĢımacılarına yönelik kalkıĢta seyahat belgesi kontrolü ve bir takım yaptırımlar uygulama yoluna gitmektedirler. Kara ya da havayoluyla ulaĢımının oldukça sıkı koĢullara bağlanmasının doğal sonucu, göçmenler elveriĢsiz koĢullarda deniz yolculuğuna kalkıĢmakta ve bu da vahim sonuçlara neden olabilmektedir. 2- Her nasılsa ülke egemenlik sahasına ulaĢmıĢ kiĢilere yönelik uygulamalar: - Güvenilir üçüncü ülke uygulaması, - Ġlk iltica ülkesi uygulaması.856 853 854 855 Rodger, a.g.m., para. 41. Rodger, a.g.m., para. 42. Tokuzlu, a.g.m., s. 3. 309 AB Ġltica Usûl Yönergesi gereğince her iki uygulamanın da iĢleyebilmesi için, muhatap ülkeyle andlaĢma yapılması gerekmektedir. Tokuzlu‟nun ifadesiyle AB, geçiĢ ülkeleriyle adaylık, komĢuluk ya da ticari iliĢkileri kullanarak geri kabul andlaĢmalarını dayatmaktadır. Geri kabul sorumlulukları, aday ülkeler için söz konusu olduğunda, geliĢim raporlarına ya da görüĢme Ģartlarına eklenmekte ya da transit ülkelere vize kolaylıkları, ekonomik iĢ birliği andlaĢmaları arasına bu hükümler de eklenmektedir. Böylelikle AB, devletlerin içinde bulunduğu zor Ģartları bir bakıma kendi lehine kullanmaya kalkıĢarak, hem bu yolla, hem de insan haklarını ve mülteci yükümlülüklerini yerine getirmeyerek, iyi niyete aykırı uygulamalar sergilemektedir. 2001 yılında kabul edilen, 2003 yılında gözden geçirilen Katılım Ortaklığı Belgesi‟ne göre kısa vadede Türkiye, yasa dıĢı göçle mücadele konusunda sistemini geliĢtirmek ve bir geri kabul andlaĢması hazırlamak; orta vadede giriĢ koĢulları ve sınırdıĢı usulleri dahil mevzuatını uyumlaĢtırmak, coğrafi sınırlamayı kaldırmak, statü belirleme sistemini geliĢtirmek, mültecilere yönelik kabul merkezi oluĢturmak ve sosyal yardım sistemini geliĢtirmek yükümlülüğündedir.857 C . AVRUPA BĠRLĠĞĠ ÜYESĠ DEVLETLER ARASINDA YÜKÜN ADĠL PAYLAġIMINA YÖNELĠK ÇALIġMALAR AB‟ne yönelik göç dalgası, çoğunlukla ekonomik ve sosyal nedenlerden kaynaklanmaktadır. Bu nedenlerle göçmenlerin hedefi daha çok geliĢmiĢ Avrupa ülkeleridir. 2009 yılında 27 Avrupa Birliği ülkesinin koruma sağladığı kiĢi sayısı 78.800 olup, bunlardan 39.900‟ü mülteci statüsünü almıĢ, 29.900 kiĢi için tamamlayıcı koruma sağlanmıĢ ve 9600 kiĢiye insani nedenlerle AB ülkelerinde kalma imkânı sağlanmıĢ, bu kiĢilerden 12.500‟ü Ġngiltere, 12.100‟ü Almanya 10.400‟ü ise Fransa, 9100‟ü Ġsveç, 8600‟ü Ġtalya ve 8100‟ü Hollanda tarafından 856 857 Tokuzlu, a.g.m., s. 4. Tokuzlu, a,g,m., s. 5 310 kabul edilmiĢtir.858 Dağılımdaki bu dengesizlikleri gidermek ya da en azından mali külfetini paylaĢmak adına, birlik üyesi ülkeler, ortak çalıĢmalar yapmaktadır. Bu amaca yönelik Ģu uygulamalar önemlidir: a- Ġltica Taleplerini Değerlendirmekten Sorumlu Üye Devleti Belirlemeye ĠliĢkin Kriterler Hakkında Dublin SözleĢmesi, b- Dublin II Tüzüğü, c- EURODAC Parmak Ġzi Veri Tabanı Hakkında Tüzük ve d- Avrupa Mülteci Fonunu kuran karar. Ç . TARĠHSEL GELĠġĠM 1 - Schengen AndlaĢması Schengen AndlaĢması 1985 yılında Fransa, Batı Almanya ve Benelux ülkeleri arasında imzalanmıĢtır. Amaç sınır kontrollerini aĢamalı ve etkili olarak azaltmak ve nihai olarak tamamen kaldırmak suretiyle “serbest hareket” bölgesi oluĢturmaktır.859 28 ġubat 1986 tarihinde imzalanan ve 1 Temmuz 1987‟de yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Tek Senedi ile dıĢ sınırların olduğu ancak iç sınırların bulunmadığı bir alan oluĢturulmuĢ, bu alanda yaĢayan kiĢilerin serbest dolaĢımı düzenlenmiĢ, ancak bu hüküm aynı bölge üçüncü devlet vatandaĢları açısından serbest dolaĢım hakkı vermemiĢtir.860Schengen sözleĢmesi ile ortaya çıkan güvenlik açığının kapatılması üzerinde yoğunlaĢılmıĢtır.861 Adalet ve ĠçiĢleri Konseyi; Schengen AndlaĢması‟nı, kiĢiler için serbest hareket 858 Nedela, Cosmin Gheorghe(2011),“Towards a Common European Asylum System Aarhus School of Business and Social Sciences Msc in EU Business and Law Master Thesis. Aarhus Danimarka. s. 7. http://pure.au.dk/portal-asb-student/files/34119365/Master_Thesis_NC84785.pdf eriĢim:15.08.2011 859 Dudka, a.g.e., s. 40. 860 Özcan, a.g.e., s. 30. 861 Özcan, a.g.e., s. 31. 311 bölgesi oluĢturmak, dıĢ sınırların kontrolünün ve sığınma ve göçmen politikalarının sıkılaĢtırılması olarak yorumlamaktadır.862 Schengen AndlaĢması‟nın uygulanmasına iliĢkin Schengen SözleĢmesi ise 19 Haziran 1990 tarihinde imzalanmıĢ, ancak 26 Mart 1995‟te yürürlüğe girmiĢtir. SözleĢmenin gecikmesinin nedeni Doğu ve Güney Avrupa ülkelerinden gelecek toplu göç korkusu ve Schengen dıĢ sınır koruma sisteminin tam olarak kurulamamasıdır.863 SözleĢme 2. Kısım 7. Bölüm 28-38. maddeler sığınma baĢvurularının incelenmesindeki sorumlulukları düzenlemektedir. Schengen SözleĢmesi ile iç sınırların ve bu sınırlarda kontrolün kaldırılması sonucu güvenlik kaygıları ortaya çıkmıĢ, bu tehlikeye karĢı bir takım güvenlik önlemleri alınması gerekmiĢ, sözleĢmenin asıl amacı, iç sınır kontrollerinin dıĢ sınırlara çekilmesine odaklanmıĢtır.864 2 - Dublin SözleĢmesi Schengen andlaĢmasının ilk adımı olup, bununla hedeflenen Avrupa Topluluğu üyesi ülkeler yönünden ortak sığınma kayıt sistemi oluĢturulması ve baĢvuruların incelenmesi konusunda devlet sorumluluklarını belirlemektir. Sığınma baĢvurusunda bulunan kiĢiler açısından baĢvuru iĢlemlerinin, en kısa sürede sonuçlanmasını düzenlemiĢ ve durumlarının mutlak surette inceleneceği konusunda güvence oluĢturmuĢtur. SözleĢme, topluluk içerisinde sığınma konusunda atılmıĢ en esaslı adımdır.865 Dublin SözleĢmesi, Schengen SözleĢmesi‟ne nazaran, bütün Avrupa Devletlerinin imzalamıĢ olması ve sığınmada sorumluluk yönünden ayrıntılı düzenleme yapılmıĢ ve ihtilâfların önüne geçmiĢ olması yönünden daha üstündür.866 862 863 864 865 866 Dudka, a.g.e., s. 40. Özcan, a.g.e., s. 38. Özcan, a.g.e., s. 36. Dudka, a.g.e., s. 41. Özcan, a.g.e., s. 57. 312 Ayrıca Schengen SözleĢmesi‟nde öngörülmeyen, ikinci sığınma ülkesi ile topluluk topraklarına ilk girilen ülkeden sonra ikinci topluluk üyesi ülkede en az altı ay kalınmıĢ olması durumunda ikinci ülkeye sığınma baĢvurusu yapılabileceği ve geçerliliğini yitiren ikamet ve vizeye rağmen sığınma baĢvurusunda bulunulabileceği konuları düzenlenmiĢtir.867 SözleĢme, bütün üye devletler için bağlayıcı nitelikte olan, minimum standartları belirlemiĢtir. Buna ek olarak sığınmacıların baĢvurularının, bir ülkede baĢarısız sonuçlanması halinde, diğer bir ülkede yeniden -Schengen andlaĢması ile oluĢturulan serbest hareket bölgesi sayesinde- baĢvuru yapma imkânı getirilmiĢtir. Ancak Ģu anda teorik olarak her üye ülkeye baĢvuru yapabilme imkânı sınırlanmıĢ olup, bu konu tamamen sözleĢmenin insan hakları ve sığınma hakkıyla ilgilidir.868 Dublin SözleĢmesi, gerekli ve istenilen bir usûl belirlemiĢ ise de bu, devlet egemenliklerinin, sınır kontrollerinin ve kamu güvenliğinin de zayıflamasına neden olmuĢtur.869 Dublin SözleĢmesi, üye ülkeler arasında adil sorumluluk paylaĢımı ve 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen Non-refoulement ilkesine saygıyı da getireceği beklentisine ve BMMYK‟nin baĢlangıçtaki desteğine rağmen, yetersiz olduğu anlaĢılmıĢtır. BMMYK daha sonra, özellikle sözde “güvenilir üçüncü ülke” uygulaması ile sığınma arayanların çıkarılmasını öngörmesi nedeniyle karĢı çıkmaya baĢlamıĢ, hükümet dıĢı kuruluĢlarla birlikte Dublin SözleĢmesi ile getirilen sistem, geliĢtirilmeye zorlanmıĢtır.870 Dublin SözleĢmesi 29/2. maddesinde, sığınma baĢvurularını inceleme yükümlülüğü tekrarlanmakla birlikte, bu yükümlülüğün hiçbir zaman tüm sığınma baĢvurularını inceleme ve sığınma talep edenleri, taleplerinin incelenmesi sürecinde ülkelerine kabul anlamına gelmeyeceği belirtilmekte olup, bu hükümle bir bakıma Non-refoulement ilkesi yükümlülükleri ihlâl sonucu doğmuĢtur. Çünkü sığınma 867 868 869 870 Özcan, a.g.e., s. 58. Dudka, a.g.e., s. 42. Dudka, a.g.e., s. 43. Dudka, a.g.e., s. 44. 313 baĢvurusu incelenme döneminde, ülkeye kabul edilmeyen kiĢi, doğal olarak kendi ülkesine gönderilecek ve bu durumda AĠHS 3. maddesi de dahil olmak üzere 1951 Mülteci SözleĢmesi 33/2 maddesine, yani Non-refoulement ilkesine aykırı olacaktır.871 3 - Tampere Avrupa Konseyi Schengen andlaĢması 1997 yılında Amsterdam andlaĢması ile birleĢerek topluluk hukukunun, sığınma konusunda genel çerçevesini oluĢturmuĢtur. Avrupa dıĢ sınırları standart hale getirilmiĢ ve güçlendirilmiĢtir. 1998 yılında Avusturya‟nın baĢkanlığındaki AB, BMMYK ve diğer hükümet dıĢı kuruluĢlarca, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen sistemi zayıflattığı gerekçesiyle Ģiddetle eleĢtirilmiĢtir.872 1999 yılında Finlandiya‟nın baĢkanlığındaki AB, daha az eleĢtiri almıĢ ise de, 1999 yılında Tampere‟de Avrupa Konseyi konferans düzenlemiĢ ve üye devletlerin Schengen andlaĢması ile getirilen yükümlülüklere uymak zorunda oldukları hususu vurgulanmıĢtır. Bu toplantı sırasında, “Özgürlük, Güvenlik ve Adalet Bölgesine Doğru” baĢlıklı bir metin kabul edilmiĢ, belgede devletlerin “Ortak Sığınma Sistemi” oluĢturmak suretiyle, sığınma arayanların temel hakları ve esas olarak sığınma hakkı arama konusuna ve 1951 Mülteci SözleĢmesi ve diğer sözleĢmelerle yasal olarak uygulama alanı bulan Nonrefoulement ilkesine yer verilmiĢtir. Tampere Avrupa Konseyi; Avrupa Birliği için dört aĢamalı göç politikası oluĢturmuĢtur: 1- Kaynak ve geçiĢ ülkelerle insan hakları ve geliĢen diğer konularla ilgili ortak politika geliĢtirme, 2- Ortak sığınma politikası ile, Ģartların her ülke açısından benzer değerlendirilmesi, 871 872 Özcan, a.g.e., s. 58. Dudka, a.g.e., s. 44. 314 3- Kabul eden ülkelerle kaynaĢma ve üçüncü devlet vatandaĢlarına eĢit davranma, 4- Göçmen akınları konusunda daha etkili bir yönetim oluĢturma. Tampere Avrupa Konseyi ile AB, “Eğer biz göçmenlerin ayağına gitmezsek onlar bize gelecektir” formülü ile göçmen ve mülteci akınına neden olan ülkelerdeki demokrasi ve insan haklarının geliĢimi, ekonomik kalkınmanın sağlanması amaçlanmıĢtır.873 Belki Avrupa güdümlü, Amerikan destekli, Arap Baharı‟nın açıkça görünmeyen nedenlerinden birisi de bu olmuĢtur. Tampere AndlaĢmasıyla AB bakanları, tam ve kapsamlı bir Mülteci SözleĢmesi uygulaması ve Non-refoulement ilkesine saygı gösterilmesi konusunda anlaĢmıĢ; ortak sığınma sistemi oluĢturulması, halen var olan sığınma sistemlerinin uyumlaĢtırılması ve daha çok AB hukukunun düzenlediği bir sığınma sistemi oluĢturulması kararlaĢtırılmıĢtır.874 4 - Dublin II Yönergesi ġubat 2003‟te Avrupa Konseyi, Avrupa Yönergesi (EC) No 343/2003 ile üye ülkelerden birisinde veya 3. ülke tarafından sığınma baĢvurusunun alınmıĢ olması durumunda, üye ülkelerin sığınma baĢvurusunu inceleme ve ilkeleri konusu düzenlenmiĢtir. 1990 SözleĢmesi gibi Yönerge de, baĢvuruların alınmasına iliĢkin normları, standartları belirlemiĢ; fiili olarak sözleĢmenin yerini almıĢ ve böylelikle Dublin II Yönergesi oluĢmuĢtur. Dublin II Yönergesinin asıl amacı, Dublin SözleĢmesi‟nin aksayan yönlerini düzeltmek ve birden fazla üye ülkede ardı ardına sığınma baĢvurusu yapılması durumunu “asylum-shopping” ve sığınma baĢvurusunun hiçbir ülke tarafından incelenmemesi durumunu “refugees in orbit- 873 874 Özcan, Mehmet (2005), Avrupa Birliği Sığınma Hukuku Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya ÇıkıĢı, Ankara: Uluslararası Stratejik AraĢtırmalar Kurumu Asil Yayın Dağıtım Ltd.ġti., s. 154. Hatton, a.g.m., s. 8. 315 yörüngede mülteci” konularını önlemektir.875 BMMYK, sorumluluklara iliĢkin göstergelerin değiĢtirilmesi konusunda birlik ülkelerini ikna etmeye çalıĢmıĢ, ancak bu uğraĢı sonuç getirmemiĢtir. 876 Ancak böylesi gereklilikler, Avrupa Birliği AndlaĢması 63 (1) (b) maddesinde belirtilen “Farklı kabul Ģartları, Avrupa Birliği‟nde göç hareketlerine iliĢkin esaslı nedendir” hükmünün haklı olduğunu da göstermektedir.877 Dublin II Yönergesi ile AB ortak sığınma politikası, yalnız göçmen karĢıtı sınır politikaları nedeniyle değil, sığınma sistemini incelemekle sorumlu devlet düzenlemesiyle de eleĢtirilmektedir.878 Dublin II Yönergesi; hem sığınma arayanların en iyi sığınma ülkesi belirleyerek bu hedefe göre devlet seçmelerini önlemek, hem de birden fazla ülkede sığınma arayıĢını engellemek suretiyle sığınma masraflarını azaltmak amacına hizmet etmektedir.879 Dublin II sistemi ayrıca; devletlerin egemenliği esasını koruyarak, bir devletin sorumluluğu üzerine alabilmesini ve insanî düĢüncelerle aile birleĢmesine belli Ģartlarda izin verilebilmesini de düzenlemektedir.880 Dublin II Tüzüğü‟nün çıkarılmasından yaklaĢık yedi ay sonra 2 Eylül 2003 tarihinde AB Komisyonu tarafından 2003/1560 sayılı Uygulama Tüzüğü kabul edilmiĢtir. Dublin II sistemi ile iltica baĢvusu ve bu baĢvurunun değerlendirilmesi konusunda yetki sistemi korunmuĢ, iltica talebinde bulunan kiĢilere bir takım kiĢisel haklar sağlanmıĢ, usûlî iĢlemler hızlandırılmıĢtır.881 Dublin II Tüzüğü 3/3 maddesine 875 876 877 878 879 880 881 Özcan, a.g.e., s. 188, 189. Dudka, a.g.e., s. 46. Dudka, a.g.e., s. 47. Broeck, a.g.m., s. 2. Broeck, a.g.m., s. 4. Broeck, a.g.m., s. 5. Kaplan, Yavuz(2004), “Avrupa Birliğinin Ġltica Taleplerinin Kabulü ve Yetki Konusuna ĠliĢkin 316 göre üye devletlerin; iltica talebinde bulunan üçüncü devlet vatandaĢlarını, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟yle belirlendiği Ģekliyle kendi iç hukuki düzenlemeleri gereği bu üçüncü devlete geri verme ya da sınırdıĢına çıkartma hakkı korunmaktadır. BMMYK dahil hükümet dıĢı kuruluĢlarca sert bir Ģekilde eleĢtirilmekte olan bu hüküm, iltica hakkını da zedeleyici niteliktedir.882 a - EURODAC Dublin SözleĢmesi, AB içinde ortaya çıkan sistemdir. Dublin sisteminin etkin olarak uygulanabilmesi için sığınma talebinde bulunan ve topluluğun dıĢ sınırlarından yasadıĢı yollarla AB içine giren sığınmacılara iliĢkin bilgilerin tek bir havuzda toplanması öngörülmüĢtür.883 EURODAC, sığınmacıların; üye ülkelerde izlerini sürmeye yarayan sistem olup, parmak izlerini alınmak suretiyle bir veri tabanı oluĢturulmasını düzenlenmiĢtir. EURODAC; bilgi sistemi oluĢturmak bakımından Schengen Bilgi Sistemi (Schengen Information System - SIS) adı verilen, ancak parmak izi alınmasını öngörmeyen sistemden sonra kurulan ikinci sistemdir. EURODAC son olarak Konsey Yönergesi EC No 2725/2000 ile Aralık 2000‟de düzenlenmiĢ sistemdir ve AB ortak adalet sisteminin bir parçası olarak görülmektedir. Ancak kurulan sistem insan hakları savunucularınca, özellikle sistemin 14 yaĢ gibi oldukça erken bir çağda, parmak izinin alınması nedeniyle eleĢtirilmektedir. b - Ġnsan Hakları ile Ġlgili Dublin II Sistem EleĢtirileri Devletlerin farklı mülteci tanıma sistemlerinin bulunması, tanımanın transferi halinde, -yani bir devlette yapılan baĢvurunun diğer devlette de geçerli olması halisığınmacıların baĢka bir devlette baĢarılı bir baĢvuru yapabilme imkânını kaldırmaktadır. Bu mekanizmayla örneğin Almanya‟dan transferi istenilenlerin 882 883 Yeni Standartları” AÜEHFD, C. VIII, S.1-2 (2004), s. 488, 490, 492. Kaplan, a.g.m., s. 494. Özcan, a.g.e., s. 169. 317 yaklaĢık %30‟unun sığınma usûlüne ulaĢmaları engellenmekte ve bu da açıkça Nonrefoulement ilkesine aykırılık oluĢturmaktadır. Ayrıca engellenenlerin yasal yollara ve kararlara karĢı temyize baĢvruma yolları oldukça sınırlıdır.884 Doktrinde bir kısım yazarlar Dublin transfer sisteminin AĠHS 3 ve 8 maddeleri ile ĠKS‟nin ve hatta Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi‟nin 14. maddesinin ihlâl ettiği görüĢündedirler.885 Transfer sırasında, uzun gözaltı uygulamaları ve transfer usûlleri çoğunlukla AB insan haklarını ihlâl edici niteliktedir.886 Non-refoulement uygulamaktadır. ilkesi yönünden, Örneğin Yunanistan; farklı sıklıkla, ülkeler farklı baĢvuranların, standartlar baĢvurularının geçerliliğini incelemeksizin göndermekle hem BMMYK hem de Dublin transferi sistemini, uygulamadığı yönünde suçlanmaktadır. Hatta Ġngiltere‟nin, Nonrefoulement ilkesine gerekli saygıyı göstermediği gerekçesiyle Almanya‟ya transfer uygulamadığı bilinmekte, Ġtalya‟nın da Kuzey Afrika‟dan ülkeye gelen göçmenlerin durumlarını, herhangi bir değerlendirme yapmaksızın, temel insan haklarına dahi saygı göstermeksizin, yetersiz gerekçeler göstererek reddettiği bilinmektedir.887 Dudka, ancak sınırlara ulaĢabilme halinde Non-refoulement ilkesinin uygulanabileceğini savunan Stoyanova‟dan farklı olarak; Non-refoulement ilkesinin; yalnız kiĢinin ülke sınırlarında olması halinde değil, sığınma arayan kiĢi, fiili olarak ya da etkin olarak kontrol altında bulundurulduğu, uluslararası sular ya da bir diğer devlet içerisinde bulunması halinde dahi uyulması zorunlu bir yükümlülük olduğu, görüĢleriyle ilkeyi daha kabul edilebilir bir çerçeveye taĢımıĢtır.888 BMMYK‟nin, Dublin II sistemine yönelik bir diğer eleĢtirisi; mülteci tanımı ve kapsamı konusunda; 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin yorumunda ve uygulanamasında 884 885 886 887 888 Dudka, a.g.e., s. 49. Dudka, a.g.e., s. 50. Broeck, a.g.m., s. 5. Dudka, a.g.e., s. 50, 51. Dudka, a.g.e., s. 51. 318 ülkeler arasında farklılık bulunduğu, bu nedenle gerçek anlamda koruma ihtiyacı olan kiĢilerin belirlenmesindeki güçlük nedeniyle ülkeye giriĢlerinin dahi engellenmesi sonucunun doğduğu ve böylelikle Non-refoulement ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıktığı yönündedir.889 c - Güvenli Üçüncü Bölge AB, ayrıca sürekli olarak kiĢilerin geri gönderilme riskinin bulunduğu ülkelere geri göndermeye iliĢkin “yeniden kabul andlaĢmaları” yaptığı konusunda da eleĢtirilmektedir. Gerek doktrin, gerekse hükümet dıĢı kuruluĢlar, bu andlaĢmaların hem Non-refoulement ilkesini, hem de uluslararası mülteci hukukundan kaynaklanan diğer yükümlülükleri ihlâl ettiğini ileri sürmektedirler.890 Ancak bu andlaĢmaların yapılması Amsterdam AndlaĢması ve 1999 Tampere Avrupa Konseyi kararıyla sonuçlandırılmıĢ olup, mümkün olan en çok sayıda üçüncü ülkelerle bu tip andlaĢmaların yapılması yoluna gidileceği belirtilmiĢtir. Günümüzde 27 AB ülkesi ile birlikte Norveç, Ġzlanda ve Ġsviçre, “güvenilir üçüncü ülke” olarak kabul edilmektedir. Ancak her bir ülke de, kendi güvenilir ülke listesini de oluĢturabilmektedir. Hailbronner; hukuki açıdan bakıldığında zaten baĢvuranın sunduğu gerçeklerin sınırlı olduğunu ve Alman uygulamasının 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin asgari gerekliliklerini karĢıladığını ve bu nedenle Nonrefoulement ilkesinin de ihlâl edilmiĢ sayılmayacağını belirtmektedir. 891 BMMYK, bakıĢ açısına göre ise gönderilen kiĢi açısından, bu üçüncü devletin, güvenilir kabul edilebilmesi için, burada ikameti bulunması gereklidir. Bu nedenle bir baĢvuranın, kendiliğinden güvenilir üçüncü ülkeye gönderilmesi, bu ülkeden de baĢka bir ülkeye gönderilme tehlikesi bulunduğu müddetçe, Non-refoulement ilkesinin ihlâli söz konusudur.892 889 890 891 892 Dudka, a.g.e., s. 51, 52. Dudka, a.g.e., s. 52, 53. Hailbronner(1994), a.g.m., s. 164. Hailbronner(1994), a.g.m., s. 172. 319 AB ĠĢlev AndlaĢması 20 (1) maddesi anlamında, birlik üyesi olmayan devlet vatandaĢları ile Schengen Sınır Kanunu 2 (5) maddesinde tanımlanan serbest hareket hakkı, topluluğa dahil olmayan devlet vatandaĢları AB ülkeleri açısından üçüncü devlet olarak tanımlanmaktadır.893 Güvenilir üçüncü devlet uygulamasına yapılan itirazlar; uluslararası hukuk dikkate alındığında, makûl derecede güvenilir varsayımlara dayanmadığı takdirde temelsiz sayılacaktır. “ Güvenlik” kavramı BMMYK tarafından “zulme karĢı güvenlik” olarak geliĢtirilmiĢtir. Uluslararası hukuk bakımından bağlayıcı değil ise de bir kısım sözleĢmeyi imzalayan ülkeler, “güvenilir üçüncü devlet” kavramının 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne aykırı olmadığı görüĢündedir.894 BaĢvuranın güvenliğinin yeterince açık olması gerekmektedir. Ayrıca Nonrefoulement yükümlülüğü gereği, kiĢinin yasadıĢı olarak girdiği ülkeden, güvenilir üçüncü devlete gönderilmesi halinde, burada güvende olup olmayacağının ispatlanması da gerekmez. Uluslararası hukukta derhal red, ya da güvenilir üçüncü ülkeye gönderme yasaklanmıĢ değildir. 1951 Mülteci SözleĢmesi ile amaçlanan, mülteci tespiti açısından olay esaslı değerlendirme yapılması olup, sözleĢme bilinçli olarak sığınmayı bir “hak” olarak düzenlememiĢtir. Ancak yoğun mülteci akınlarında Nonrefoulement ilkesinin uygulanması konusunda, sığınma sisteminden beklenilen faydayı elde edebilmek için, sistemden yasal olarak beklenenler ile devletlerin yasadıĢı göçü kontrol altında tutma istekleri arasında denge kurulmalıdır.895 d - Uluslararası Hukuk ve Sosyal Etkenler Üye devletler, AB hukuku ile AĠHS arasında denge kurmak durumundadırlar. AĠHM dahi, Dublin II Yönergesi‟ne aykırı hükümler vermekte ve kurulan sistemin, 893 Nedela, a.g.e., s. 8. Hailbronner (1994), a.g.m., s. 172. 895 Hailbronner (1994), a.g.m., s. 173, 174. 894 320 ciddi insan hakları ihlâllerine neden olduğunu belirtmektedir.896 AB ülkeleri, uluslararası mülteci hukuku ve kendi toplumlarının özellikle yoğun mülteci olaylarındaki talepleri arasında kalmaktadırlar. Dublin II Yönergesi, etkin bir sığınma politikası geliĢtirmemiĢ, bunun yerine insan hakları ihlâllerine de neden olabilecek bir yapı oluĢturmuĢ ve bu da sosyal memnuniyetsizliği artırmıĢtır.897 5 - Vasıf Yönergesi 10 Ekim 2004‟te yürürlüğe giren, 2004/83/EC Yönergesi ile; “özelliklere iliĢkin asgari standartlar ve üçüncü devlet kiĢilerinin statüsü ya da vatansız kiĢilerin mülteci olarak ya da böylesi kiĢilerden, uluslararası korumaya ihtiyacı olan sığınmacılara koruma verilmesi” düzenlenmiĢtir. Ancak yönergenin kendisi tamamlayıcı korumayı düzenlemiĢ olmasına rağmen, insan haklarının ihlâl edileceği konusunda Ģüpheler oluĢturmaktadır. Bu konu özellikle 15 (c) maddesi üzerinde yoğunlaĢmakta olup; “Sivil hayata yönelik ciddi ve kiĢisel tehdit ya da ayrımsız Ģiddete neden olan uluslararası ya da iç silâhlı çatıĢmaya maruz kalan kiĢiler” yönünden tamamlayıcı korumanın tanınmıĢ olmasına iliĢkindir. Ancak bu hüküm Non-refoulement ilkesinin ihlâli olarak görülmektedir. Yönergedeki ikincil koruma kavramı, uluslararası insan hakları belgeleri ve devlet uygulamaları temelinde, 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni tamamlayan geniĢletilmiĢ uluslararası koruma kavramının bir yansıması olarak görülmektedir. Vasıf yönergesi bir taraftan 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin mülteci korunmasındaki önemini doğrularken, diğer yandan üye devletler arasında, ikincil koruma biçimlerini uyumlaĢtırmayı amaçlamaktadır. Uluslararası koruma gereksinimi nedeniyle değil de ailevi ya da insani nedenlerden dolayı, üye devletlerin topraklarında kalmalarına izin verilen üçüncü devlet vatandaĢları ya da vatansız kiĢiler yönergenin kapsamı dıĢında 896 Dudka, a.g.e., s. 54. Dudka, a.g.e., s. 55. 897 321 tutulmuĢtur.898 Yönergenin 15. maddesi 2 (e) maddesiyle, ikincil korumadan yararlanmaya ehil kiĢi tanımıyla birlikte, mülteci koruması kapsamına girmeyen, fakat ciddi zarar tehdidi karĢısında bulunan kiĢilere, uluslararası koruma sağlamaktadır. Yönergenin 2 (e) maddesine göre: “İkincil korumadan yararlanmaya ehil kişi, mülteci olarak nitelendirilemeyen bir üçüncü ülke vatandaşı ya da vatansız bir kişi olarak, kaynak ülkesine ya da vatansız ise önceki ikamet ülkesine geri gönderilmesi halinde 15. maddede tanımlanan şekilde, ciddi bir zarara uğrama konusunda gerçek bir risk bulunduğuna dair sağlam gerekçeler gösterilen ve madde 17(1) ve (2) kapsamına girmeyen ve kendisi o ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu risk nedeniyle, yararlanmak istemeyen kişi anlamına gelir.” Yönergenin 15.maddesi ise “ciddi zararı”: a- Ölüm cezası ya da infazı, b- BaĢvuru sahibinin, kaynak ülkede iĢkence veya insanlık dıĢı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz kalması ya da, c- Uluslararası ya da iç silahlı çatıĢmalarda, ayrım gözetmeyen Ģiddet yüzünden sivil bir kiĢinin yaĢamına ya da kiĢiliğine yönelik ciddi ve bireysel tehdit olarak tanımlanmaktadır. 15 (a) ve 15 (b) esas itibarıyla üye devletlerin, uluslararası insan hakları hukukundan doğan yükümlülüklerini yansıtmaktadır. 15 (a) maddesi ise, üye devletlerin ölüm cezasının verilmesine ve uygulanmasına olan yaklaĢımlarında geldikleri aĢamayı göstermektedir. Bütün üye devletler, barıĢ zamanında ölüm cezasını kaldıran AĠHS‟ne Ek 6 Nolu Protokol ile BMMSHS‟ne Ek 2 Nolu Ġhtiyari Protokole taraftırlar. Bunun dıĢında, üye devletlerin önemli bir kısmı, savaĢ zamanında da ölüm cezasını yürürlükten kaldıran AĠHS‟ne Ek 13 Nolu Protokole taraftırlar. Madde 15 (a) Avrupa hukuk sistemlerinin ve AB hukukunun ölüm cezasını 898 AB Vasıf Yönergesi, Önsöz, para. 9. 322 tümüyle kaldırmayı amaçlayan yaklaĢımlarının bir yansımasıdır. 15 (b) maddesi ise ĠKS ile AĠHS‟nin 3. maddesindeki normları yansıtmaktadır. 15 (c) maddesinin kapsamı, yasalaĢma sürecinde önemli ölçüde daraltılarak baĢvuru sahiplerinden “ciddi ve bireysel” tehdit altında olduklarını göstermeleri istenmiĢ ve böylece sistematik ya da genel insan hakları ihlâllerinden kaynaklanan tehditlere dayalı baĢvuruların önüne geçilmiĢtir. Bireysel bir tehdidin varlığını gösterme yükümlülüğü, ayrım gözetmeyen Ģiddet koĢullarından kaçan kiĢilerin korunma ihtiyaçlarına cevap vermede güçlüklere neden olabilecektir. Maruz kalınan tehdidin bireysel olması gerekliliği, böyle bir sınırlama olmazsa kaynak ülkelerdeki tüm nüfusun “genel Ģiddet” gerekçesiyle ikincil koruma talep edebileceği korkusundandır. “Bireysellik” sınırlaması, bireysel olarak ya da topluca (en masse) ülkelerinden kaçan insanlar arasındaki, herhangi bir hukuksal ayrımdan çok, ülkelerin sayılarla ilgili siyasi kaygılardan kaynaklanmaktadır. Vasıf Yönergesi, bir taraftan uluslararası korumayla ilgili ihtiyaçları karĢılamaya çalıĢırken, diğer taraftan uluslararası koruma ihtiyacı olan sınıflar arasında yeni farklılıklar oluĢturmakta; bunlardan bazılarını açık bir Ģekilde kapsam dıĢında tutarken, en üstte yer verilen sözleĢme mültecisi ile bunun altındaki “ikincil koruma” statüsü arasında, bir koruma hiyerarĢisi oluĢturmaktadır. Yönergenin 17. maddesi, ikincil koruma statüsü dıĢında bırakmayı gerektiren nedenleri genel olarak 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 1 (f) maddesinde sıralanan koĢullara paralel olarak düzenlemektedir. Yönergede 1951 Mülteci SözleĢmesi 1 (d) ve 1 (e) maddelerine benzer statü dıĢında bırakma nedenleri bulunmamakta; uluslararası korumaya ihtiyacı olmayanlardan çok, uluslararası korumayı hak etmeyen kiĢiler üzerinde durulmaktadır. Yine Yönergenin 2 (e) ve 18. maddeleri gereğince, mülteci statüsünde olduğu gibi ikincil koruma statüsünden de AB üyesi devlet vatandaĢları yararlanmamaktadır. 323 Ayrıca 17 (1) (d) maddesi gereğince, eğer baĢvuru sahibi, bulunduğu üye devletin toplumu ya da güvenliği için bir tehlike oluĢturuyorsa ikincil koruma statüsü dıĢında bırakmaktadır. Yönergenin 17(3) maddesine göre, bir kiĢinin iĢlemiĢ olduğu bir ya da birden fazla suç, kabul eden üye devlette iĢlendiğinde hapis cezasını gerektirecekse ve ilgili kiĢi sırf bu cezadan kaçmak için kaynak ülkesini terk etmiĢ ise, üye devlet bu kiĢiyi ikincil statü dıĢında bırakabilecektir. Yönergenin 19. maddesi ikincil koruma statüsünün iptali, sona erdirilmesi ve yenilenmesinin reddedilmesi konularını düzenlemektedir. Yönerge, Non- refoulement ilkesine iliĢkin açık bir hüküm içermemesi nedeniyle eleĢtirilmektedir. Ancak Yönergenin 21. maddesinde, “Üye Devletler, uluslararası yükümlülükleri gereğince Non-refoulement ilkesine saygı gösterirler” hükmü yer almaktadır. Yönergenin 21. maddesinin uluslararası hukuk yükümlülüklerine yaptığı atıf 17. madde gereğince, ikincil koruma dıĢında bırakılan kiĢilerin, Non-refoulement yasağına karĢı korunabilecekleri anlamına gelmektedir. Ġkincil koruma kavramı, Yönerge‟de düzenlendiği Ģekliyle, uluslararası koruma ihtiyacının bulunduğu hallerde, uluslararası hukukta bireyin kaynak ülkesine geri gönderilmesinin yasak olduğu bütün durumları kapsayacak Ģekilde tasarlanmıĢtır. Yönergenin 16. maddesi, ikincil korumayı sona erdiren nedenleri düzenlemektedir. Maddeye göre, ikincil koruma verilmesine neden olan koĢullar, ortadan kalktığı veya korumaya gerek bıraktırmayacak derecede değiĢtiği takdirde, bir üçüncü ülke vatandaĢına veya vatansız bir kiĢiye sağlanan ikincil koruma sona erecektir. Bununla ilgili değerlendirmede, üye devletler koĢullarda meydana gelen değiĢikliklerin, ikincil korumadan yararlanan kiĢinin gerçek bir ciddi zarar görme tehlikesiyle karĢılaĢmayacağını ortaya koyacak derecede önemli ve kalıcı olup olmadığını dikkate alacaklardır. 6 - AĠHM ve ABAD AB Adalet Divanı, 1958 yılında, Avrupa AndlaĢmaları‟nın üye ülkelerce 324 hukuka uygun Ģekilde yorumlanmasını ve ulusal hukuktan üstün olarak her koĢulda bütün taraflar için adilane uygulanmasını sağlamak için kurulmuĢ olan örgüttür.899 Üye ülkeler, AB kurumları, Ģirketler ve bireyler arasında ortaya çıkabilecek uyuĢmazlıkları çözüme kavuĢturmaya yetkili olan divan, bu konularda yargı yetkisine de sahiptir. ABAD ve AĠHM içtihatları arasında Ģu konularda aykırı kararlar göze çarpmaktadır: 1- BM Güvenlik Konseyi Kararları‟nda: Uluslararası Hukukta, BM Güvenlik Konseyi‟ni denetleyecek usûl öngörülmemiĢtir. AĠHM‟ne bu konuda Kosova operasyonları nedeniyle yapılan baĢvurularda mahkeme, Kosova operasyonlarına, devletlerin operasyon katkılarının denetlenemeyeceğine karar vermiĢtir.900 ABAD, 3.9.2008 günlü Yassin Abdullah Kadi, Al Barakaat International Foundation olayında, BM Güvenlik Konseyi‟nin Taliban malvarlığını dondurmaya iliĢkin kararında, Afganistan‟a bazı malların ihracatını yasaklayan mevzuat iptal edilmiĢ, gerekçe olarak, AB kurumlarının temel haklarla uyumlu olmayan Güvenlik Konseyi kararlarını yerine getirmek durumunda olmadığı belirtilmiĢtir.901 2- Temel Hakların Korunmasına ĠliĢkin Hükümlerin AĠHS‟ne EĢdeğer Olduğu Uygulaması: ABAD, Türk Ģirketi Bosphorus Hava Yolları‟nın, Yugoslavya‟dan 1992 yılında iki uçak kiralamasına iliĢkin davada, uçağa Ġrlanda‟da el konulması dava konusu yapılmıĢ, Nisan 1993‟te BM Güvenlik Konseyi, “her ülkeye ait uçağın kendi hava sahasında uçması” yönünde karar almıĢ ve AT aynı uygulamayı tüzükle kabul etmiĢtir. Esasen bu karar, Yugoslavya‟nın insan hakları ihlâlleri ile ilgili alınmıĢtır. BaĢvuran, uçaklardan birini Ġrlanda Ģirketine kiralamıĢ, ancak Ġrlanda UlaĢtırma Bakanlığı, AT tüzüğüne uygun olarak uçağa el koymuĢtur. BaĢvuran, mülkiyet hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmüĢ, ancak divan insan haklarını korumak için alınan önlemlerin AĠHS‟nin sağladığı haklara eĢdeğer koruma mekanizması 899 900 901 http://www.abbulteni.org/ab-kurumlari/71-avrupa-birligi-adalet-divani.html eriĢim: 10.06.2011. Özkan, a.g.m., s. 167. Özkan, a.g.m., s. 167. 325 getiriyorsa, bu örgütün kararlarına uygun iĢlemlerin geçerli olduğu iddiasıyla ihlâl baĢvurusu reddedilmiĢtir. Divan aynı duruma, Loizidou-Türkiye davasını örnek göstermiĢtir.902 3- Sürekli Ġhlâl Uygulaması: Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 28. maddesine göre andlaĢmaların, niteliği ne olursa olsun hükümleri geriye yürümez. AĠHM, Loizidou-Türkiye davasında geliĢtirdiği “sürekli ihlâl” kavramı ile, mahkemenin zorunlu yargı yetkisinin ya da bireysel baĢvuru hakkının kabulünden önce meydana gelen olayların etkileri baĢvurunun yapıldığı tarihte devam ediyorsa, sürekli ihlâlin söz konusu olduğu ve AĠHM‟nin zaman bakımından yetkili olduğunu karara bağlamıĢtır. Ancak AĠHM, NATO bombardımanları ile ölenlerin baĢvuruları yönünden etkin denetim bulunmadığı; Saddam Hüseyin baĢvurusu yönünden, yer yönünden bağlantı bulunmadığı yönünde hüküm kurmuĢtur.903 4- Özgürlük Kavramının Ġçeriği Konusunda ÇeliĢkili Uygulamalar: AĠHM temel hakları geniĢletici yorum izlerken, ABAD kendi yetkisini AB hedefleriyle sınırlamaktadır.904 ATAD, Hoechst-Komisyon davasında905 iĢyerinde yapılan aramada, topluluk rekabet hukuku çerçevesinde yapılacak müdahalenin, AĠHS 8. maddesi gereğince, konut dokunulmazlığı ve özel hayata ve aile hayatına saygı çerçevesinde gerçekleĢtirilmesi gerektiği, ancak iĢyerinin bu kapsamda olmadığı belirtilmiĢtir. AĠHM, Niemitz-Almanya kararında906 bürosunda yapılan aramanın, AĠHS 8. maddesi kapsamında değerlendirilmesi itirazını kabul etmiĢ, ev-konut kavramının iĢyerlerini de kapsayabileceğini hüküm altına almıĢtır.907 902 903 904 905 906 907 Özkan, a.g.m., s. 168. Özkan, a.g.m., s. 168. Özkan, a.g.m., s. 168. Birleşik dava, C-46/87&227/88(1989)ECR 2859 C Niemitz-Almanya (1993)16 EHRR 97. Özkan, a.g.m., s. 169. 326 Orkem SA-Komisyon kararında908 Komisyon, 17 nolu tüzüğe dayanılarak Ģirkette yapılan aramada, gerekli belgeleri vermeye zorlanan baĢvuran; kiĢinin, kendi aleyhinde beyanda bulunmama hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmüĢ, ATAD, belirtilen hakkın ne AĠHM içtihatlarında ne de üye devletlerin ulusal mevzuatlarında bulunmadığını beyanla talebi reddetmiĢtir. Funke-Fransa davasında 909 gümrük suçları nedeniyle yargılanan Funke‟nin, yurt dıĢı malvarlığı hakkında bilgi vermemesi nedeniyle evinin aranması, para cezasına mahkûm edilmesi nedeniyle AĠHM; AĠHS 6. maddesinin, kiĢinin sessiz kalma ve kendi aleyhinde beyanda bulunmama hakkını içerdiği gerekçesiyle ihlâl kararı vermiĢtir. DüĢünce hakkı kapsamında, Grogan Kararında910 kürtajın yasaklandığı Ġrlanda‟da Ġngiltere‟de kürtaj yapan kuruluĢların reklâm broĢürleri nedeniyle ceza davası açılmıĢ, Divan; topluluk hukukuna girmeyen -bir ülkenin ulusal hukukunda ki Ġrlanda da kürtaj yasadıĢıdır- yasaklanmıĢ olan konunun, Divan yetkisinde olmadığı yönünde karar vermiĢ, AĠHS 10. maddesinde yer alan düĢünce özgürlüğüne değinmemiĢtir.911 AĠHM, Open Door ve Dublin Well Woman-Ġrlanda davasında912 kürtaj hakkında bilgi veren kuruluĢların amacının kürtajı teĢvik olmadığını, bu kiĢi ve kuruluĢlara yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gereksiz olduğu gerekçesiyle AĠHS 10. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.913 908 909 910 911 912 913 Case C-374/87 (1989) ECR 3283. Case C-Funke-Fransa (1993)16 EHHR 297. Case C-159/90, Ġrlanda DoğmamıĢ Çocukları Koruma Birliği-Stephen Grogan ve diğerleri (1991) ECR I-4685. Özkan, a.g.m., s. 170. A.246(1992)15 EHHR 244. Özkan, a.g.m., s. 170. 327 7 - Avrupa Birliği Temel Haklara ĠliĢkin ġart AB içinde Avrupa Birliği Temel Haklara ĠliĢkin ġart (bağlayıcı olmayan belge) açıkça ve mutlak olarak Non-refoulement yükümlülüğünü içermektedir. 19/2. maddeye göre: “Hiç kimse ölüm cezası, işkence ya da diğer gayri insani ya da küçük düşürücü muamele ya da ceza tehlikesinin bulunduğu bir ülkeye, suçlunun iadesi hükümlerine göre iade edilemez, kovulamaz ya da çıkartılamaz.” 8 - Sonraki GeliĢmeler 2008‟de Göçmenler ve Sığınmacılara iliĢkin Avrupa Paktı imzalanmıĢ, koruma sisteminden yararlanmak isteyenlerin güçlendirilmiĢ sınırlara eriĢiminin engellenemeyeceği vurgusu yapılmıĢtır. Tampere Konseyi‟nin 10. yılında Devlet ve Hükümet BaĢkanları, 2010 yılı ile birlikte ortak sığınma sistemi geliĢtirilmesine karar vermiĢ, Avrupa Komisyonu tarafından desteklenen Avrupa Parlamentosu, Vasıf Yönergesi ve Dublin II Yönergesi ve Eurodac sistemi üzerinde reform yapma kararı almıĢ, Avrupa Sığınma Destek Bürosu‟nun kurulacağı duyurulmuĢtur. Farklı ulusal, fiilî koruma rejimlerinin bulunması, üye devletler arasında değiĢkenlik arz eden, çok farklı koruma biçimlerinin birlikte uygulanmasına neden olmuĢtur. AB Vasıf Yönergesi, getirmiĢ olduğu ikincil koruma (subsidiary protection) kavramıyla, tamamlayıcı koruma kapsamına giren çeĢitli koruma biçimleri arasında, uyum sağlamayı hedeflemiĢtir. Ġkincil koruma kavramı, sözleĢme mültecisi olarak nitelendirilmemesine rağmen, uluslararası korumaya gereksinimi olduğu kabul edilen kiĢiler için bir çeĢit güvenlik mekanizmasıdır. Avrupa Birliği‟nde mülteci baĢvurularının 15 üye ülke bulunduğu sırada 700.000‟li rakamlara ulaĢtığı, üye ülke sayısının 27‟ye ulaĢtığında sayının 2007 yılında 223.000‟in altına düĢtüğünü belirten Vandjik, bunun sınır kontrollerinin sıkılaĢması nedeniyle gerçekleĢtiğini bu nedenle Avrupa Ortak Sığınma Sistemi‟nin, 328 sığınma ihtiyacı olan kiĢilerin, öncelikli olarak “sınırlara ulaĢması gerekliliğini” önlediğini belirtmektedir.914 FRONTEX‟in yalnız 2007 yılında 27.441 Avrupalı olmayan göçmeni denizlerde Avrupa dıĢ sınırlarına ulaĢmasının engellendiğini belirten Trevisanut Avrupa Birliği DıĢ Sınırların Operasyonal ĠĢbirliği Yönetimi Ajansı (FRONTEX) tarafından, yasa dıĢı göçün kontrol altına alınmaya çalıĢıldığını belirtmektedir. FRONTEX 2004 yılında oluĢturulmuĢ, ancak 2006 yılından beri faaliyette olan, AB sınır kontrolüne iliĢkin politikalarını uygulayan kurumdur. Bu kurumun, uluslararası yükümlülükleri yerine getirme konusunda uyumlu olduğu Ģüphelidir.915 Vandjik, Avrupa Birliği sınır kontrol sisteminin, ileri teknolojili sistemlerle korunan ve tamamen karasal sınır koruma sistemine benzetilmiĢ, fiziksel sınırlarla uyumsuz ve nihai amacının, sığınmacıların olabildiğince kaynak ülkede kalmalarını, bu mümkün olmaz da kaçmayı baĢarabilirlerse, ulaĢabildikleri yerlerde ya da bunlara yakın noktalarda kalmalarını sağlamak olduğunu belirtmektedir.916 Bu durum Nonrefoulement ilkesini ihlâl eden oldukça açık, hiçbir yoruma yer vermeyen etkin geri göndermedir. Ġnsan Hakları Evrensel beyannamesiyle güvence altına alınan sığınma hakkını etkisiz hale getirmektedir. KiĢinin dilediği zaman içinde bulunduğu ülkeyi terk etme hakkına da müdahaledir. Vandjik, üye devletlerin sorumluluklarının fiziksel sınırlarda son bulmayıp, ülke dıĢı gerçekleĢtirilen doğrudan ya da dolaylı eylemler nedeniyle dahi devam ettiğini belirtmektedir.917 914 915 916 917 Vandjik Bjarte(2008), “Extraterritorial Border Controls and Responsibility to Protect: A View From ECRE”, Amsterdam Law Forum VU University Amsterdam. Vol. 1:1.2008. s. 27-35.s. 27. ojs.ubvu.vu.nl/alf/article/dowload/38/41 eriĢim: 15.08. 2011. Trevisaunut,Seline(2009), “Maritime Border Control and The Protection of Asylum-Seekers in the European Union” Touro International Law Review Vol. 12.2009 s. 157. http://law.touro.edu/ILR/uploads/articles/V12/Trevisanut.pdf eriĢim: 01.06.2011. Vandjik, a.g.m., s. 28. Vandjik, a.g.m., s. 28. 329 Bütün Avrupa ülkeleri 1951 Mülteci SözleĢmesi‟yle ve AĠHS hükümleriyle bağlıdırlar ve AB üyeleri her türlü ihlâlden hem ahlâki hem de siyasi olarak sorumludur. Avrupa Birliği üyeleri kendi ilkelerinden, değerlerinden ve eylemlerinden doğan sorumluluktan kaçınamazlar.918 Gerek doktrin, gerek devlet uygulamaları, gerek BMMYK kararlarına göre sorumluluk yalnız kiĢilerin sınırlardan geri çevrilmesi nedeniyle doğmaz. Açık denizlerde de iç sularda olduğu gibi, sorumluluk doğabilir. Hatta devletin bir baĢka ülke kara sınırları içerisinde sonuç doğuran iĢlemlerde bulunması halinde de sorumluluk doğabilir. Vandjik ilgili yazısında, üye devletlerin, sınırları dıĢında gerçekleĢtirmiĢ oldukları eylemler nedeniyle, özellikle BMMSHS, ĠKS ve Her Türlü Irk Ayrımcılığının Önlenmesine iliĢkin Uluslararası SözleĢme gibi insan hakları belgeleri gereğince sorumlu olacaklarını belirtmektedir.919 ĠHK devletleri; BMMSHS gereğince bir baĢka ülke kara sınırları içinde ve hatta bu devletin rızası ile bile olsa, insan haklarının ihlâli nedeniyle sorumlu tutmaktadır. AĠHM, sınırları dıĢında gerçekleĢen eylemlerinden dolayı üye devletleri sorumlu tutmaktadır. Avrupalı devletlerin AB üyesi olmayan diğer devletlerle bir araya gelerek, FRONTEX gücüyle ortak operasyonlar düzenlemesi, denizlerde kurtarma yapması hukuka uygundur ve zaten bu durumda devletlerin yardım yükümlüğü bulunmaktadır. Ancak bu dahi, gemilere müdahale edilmek suretiyle, sığınma arayanları çevirme amacıyla kullanılmamalıdır.920 FRONTEX kurucu yönetmeliğinin 3. maddesi, kuruluĢ amacını; ortak operasyonlar düzenleme, değerlendirme, önerilerde bulunma ve bu konularda birlikte 918 919 920 Vandjik, a.g.m.,s. 28. Vandjik, a.g.m.,s. 29. Vandjik, a.gm., s. 33. 330 çalıĢma ile üye devletler tarafından yapılacak yönetim projeleri olarak belirlemiĢtir.921 FRONTEX, üye devletlerle uyumlu çalıĢacaktır. FRONTEX‟in kendisi böylesi operasyonları sağlayacak yeter vasıtalara sahip değildir. Uzmanlar, araçlar ve böylesi operasyonların düzenlenmesi devletlerin katılımlarıyla mümkündür. 2006 yazından beri FRONTEX operasyonlar gerçekleĢtirmektedir. Bu operasyonlar, ulaĢımın engellenmesi ve yeniden kaynak ülkesine yönlendirme Ģeklinde gerçekleĢmektedir. Operasyonal çalıĢmalar karasuları ve üye devletlerin sınırları boyunca ayrıca üçüncü devletlerle birlikte yürütülmektedir. Buna göre, birlik üyesi ülkeler böylesi uygulamaları kara suları dıĢında uluslararası hukuk çerçevesinde gerçekleĢtirmektedirler. Bu operasyonlar, özellikle 1982 BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi ve Ġnsan Hakları Hukuku (UNCLOS) ile özellikle sığınmacı haklarına uygun olarak yürütülmektedir.922 Ancak, operasyonların hukuki dayanağı bulunmakla birlikte yapılan iĢlemlere bakıldığında, uluslararası insan hakları hukukunu ve Non-refoulement ilkesini ihlâl edici olduğu söylenmelidir. Avrupa Sürgünler ve Mülteciler Konseyi (ECRE) sekreteri Vandjik, aynı zamanda AB ülkelerinin, kendi yargısal yetkilerini uygulayarak böylesi muamelerle birlik üyesi ülkelerin sığınma arayan kiĢileri geri çevirmemeleri gerektiğini ve böylesi bir iĢlemin ülkeleri, özellikle 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nden ve insan haklarına iliĢkin belgelerden kaynaklanan sorumluluktan kurtarmayacağını, bu nedenlerle, özellikle birlik üyesi ülkelerin, deniz taĢıtlarının baĢka bir ülkeye boĢaltılmaları sırasında üçüncü ülkenin buna izin vermesi, mültecilerin geri dönme tehlikesiyle karĢı karĢıya kalmamaları, yeterli yardımcı tesislerin, örneğin tıbbi birimlerin bulunmasını gözetmeleri gerektiğini belirtmektedir. Denizde bulunan kiĢileri kurtarma konusu, hukuken çok açık olmakla birlikte, denizden kurtarılan kiĢilerin boĢaltılması iĢlemleri konusunda yeter düzenleme bulunmamaktadır.923 Avrupa Birliği üyeleri, sınırların kontrolünün sıkılaĢtırılmasında gösterdikleri uzlaĢmayı, denizden gelen mültecilere iliĢkin sorumluluğun paylaĢılması konusunda 921 922 923 Trevisaunut, a.g.m., s. 157. Trevisaunut, a.g.m., s. 157. Vandjik, a.g.m., s. 33. 331 göstermemektedir. Birlik üyesi bazı ülkeler bu tip olaylarla, sınırları, konumları nedeniyle daha fazla karĢılaĢmakta, ancak kiĢileri kurtarmak ve uluslararası sorumlulukları yerine getirmek konusunda isteksiz davranmaktadır. Örneğin, Akdeniz‟de 27 göçmen, üç gün boyunca güç koĢullarda yaĢam mücadelesi vermelerine rağmen, Malta bunları kabul etmemiĢtir.924 FRONTEX uygulaması yasal dayanağını kendi yönergesinden almakta olup, burada üçüncü ülke karasularında iĢlemler gerçekleĢtirileceği belirtilmemektedir. FRONTEX uygulamasının birincil baĢarı göstergesinin, mümkün olan en fazla sayıda sığınma arayan kiĢinin, AB sınırlarına girmesinin önlenmesi olduğu raporlarla da gösterilmektedir. Ancak bu, Non-refoulement ilkesinin ciddi bir ihlâlidir.925 FRONTEX‟in operasyonel çalıĢmaları incelendiğinde, çalıĢmalarının, yasaklama-engelleme programı olduğu anlaĢılmaktadır. Ancak buna rağmen ajans bu sözcükleri hiçbir resmi belgede kullanmamaktadır.926 UNCLOS 110. maddesinde belirtilenler dıĢında bir ya da daha fazla devletin cezai takibat yapma hakkıyla gemilere ziyaret gerçekleĢtirmeleri ve gemilerin herhangi bir ülke iĢareti göstermemeleri ya da deniz taĢıtlarının devlet ya da devletler grubuna ait bayrakla seyir halinde olması; 2006 yılında düzenlenen HERA II VE HERA III adlı operasyonların ana amacı, Senegal ve Moritanya‟dan gelen göçmenlerin geri çevrilmesi ya da önlenmesidir. FRONTEX devriyeleri, ayrıca Moritanya ve Senegal karasularında da müdahale etmekte ve buna hukuki dayanak olarak, bu ülkelerle Ġspanya arasında yapılan andlaĢma göstermektedir. FRONTEX‟e göre bu tip andlaĢmalar, diğer devletlerin de bu iki ülkenin karasularında gerçekleĢtirilecek benzer müdahalelerine imkân sağlamaktadır.927 Uluslararası hukuka göre, kara devletleri, tam egemenliğini 924 925 926 927 Vandjik, a.g.m., s. 33. Vandjik, a.g.m., s. 34. Trevisaunut, a.g.m., s. 157. Trevisaunut, a.g.m., s. 158. Toplam 1167 kiĢi bu operasyonlar sırasında çıkıĢ noktalarına 332 karasuları içerisinde, ancak zararsız geçiĢ hakkıyla sınırlı olarak uygulayabilirler (UNCLOS 17) ve ayrıca andlaĢma temelli olarak, kendi kendini sınırlama yetkisiyle de böyle bir uygulama yapabilirler. AndlaĢma tarafları olarak Moritanya ve Ġspanya; herbirinin gerek kara ülkelerinde gerekse karasularında, her iki devletin sınırlarından yasal giriĢ koĢullarına uymaksızın girenler hakkında, FRONTEX, geri çevirme ve engelleme hakkına sahiptir. Bu andlaĢma ile Ġspanya dıĢında bir baĢka devlete devriye olarak dolaĢma ayrıcalığı aslında verilmemiĢtir.928 Karasularında dolaĢan deniz taĢıtlarının milliyeti belli değildir. Bunlar belgelerde, genellikle “üye devlet deniz taĢıtı” olarak geçmektedir.929 Bu deyim, yalnız Ġspanyol deniz taĢıtlarının Moritanya sularına müdahale etmediğini göstermektedir ve bu hal Moritanya açıkça rıza göstermedikçe, uluslararası hukukun açık ihlâlidir. UNCLOS 92.1 maddesine göre deniz taĢıtları, ancak bir bayrak altında seyredebilir.930 Karasal sularda bulunan bir deniz taĢıtı, kara ülkesinin yargılamasına UNCLOS 17 hükmünde sınırlarla tabidir. Bu da, bu hususta devletin bir andlaĢmayla diğer bir devleti yetkilendirmesi halidir. Yukarda belirtilen andlaĢma gereğince, Ġspanya kendi yargı yetkisini -üçüncü devletlere ait deniz taĢıt araçları ve vatandaĢları hakkında dahi- kullanmaktadır. Açık denizlerde ise Ġspanya‟nın ancak, deniz taĢıt aracının bayrak taĢımaması ya da birden fazla bayrak taĢıması (UNCLOS 92.2) ya da bayrak ülkesinin yetki vermesi halinde müdahale etmesi mümkündür.931 FRONTEX‟e göre Moritanya ve Senegal yasa uygulayıcıları, ancak üye devlet mal varlığını gemiden çıkartmak ve gemiyi geri çevirmekle sorumludur. Bu oluĢum Moritanya ve Senegal karasularında operasyonlar gerçekleĢtirmek konusunda yasal 928 929 930 931 gönderilmiĢtir. Violeta Morena Lax Non-refoulement at Sea http://www.euromedmigration.eu/e1152/e3411/e3427/e3870/e3908/presentnonRefoulementatSea.p df eriĢim: 08.12.2011 Trevisaunut, a.g.m., s. 158. Trevisaunut, a.g.m., s. 158. Trevisaunut, a.g.m., s. 158. Trevisaunut, a.g.m., s. 158. 333 zemin oluĢturmakta ve Moritanya ve Senegal‟in duruma razı olduklarını göstermektedir. Tereddütler, operasyon sırasında hatalı sonuçların doğması halinde sorumlu devleti belirleme konusunda ortaya çıkmaktadır.932 Denizlerde müdahale uygulaması, açıkça Non-refoulement ilkesine aykırılık oluĢturmaktadır. AB, 1951 Mülteci SözleĢmesinin tarafı değil ise de bütün Avrupa devletleri sözleĢmenin tarafıdır. Lizbon AndlaĢması, 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girmiĢ ve AĠHS ek 14 nolu protokolün de kabulüyle, AB‟nin, AĠHS taraflarından birisi olması yönünde adım atılmıĢtır.933 AB kurucu andlaĢması ABA 6/2 maddesinde de açıkça, AĠHS‟ne taraf olacağını ifade etmektedir. Ancak AB‟nin AĠHS tarafı olması halinin kurumun devletler üstü niteliği nazara alındığında, Bakanlar Komitesi ve Parlamenterler Meclisi‟nde nasıl temsil edileceği konusu tereddüt oluĢturmaktadır.934 Lizbon AndlaĢması‟nın 79. maddesi sığınma hukuku alanında, ortak politika geliĢtirilmesini öngörmektedir. AndlaĢmaya iliĢkin en tartıĢmalı konu, AB‟nin, mültecilerin AB toplumu ile kaynaĢmalarını sağlayacak hükümlere iliĢkin yeterliliği bulunup bulunmadığı noktasındadır ve baskın görüĢ, bu konuda, AB‟ye yetki veren hükümler bulunmayıp, yetkinin halen üye ülkelerde bulunduğudur.935 AB bu konuda sadece, bu kaynaĢmayı üye devletler yönünden mali ya da siyasi programlarla destekleyecek önlemler alma konusunda yetkilendirilmiĢtir. Lizbon AndlaĢması‟na iliĢkin bir diğer tartıĢmalı konu, üye devletlerin üçüncü devletlerle göç politikasına iliĢkin, andlaĢmalar yapma hakkının varlığı ve içeriğine iliĢkindir.936 AĠHM‟ne göre, bu tip andlaĢmaları yapmak konusunda yetkili olan 932 933 934 935 936 Trevisaunut, a.g.m., s. 159. Özkan, IĢıl(2011), “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları IĢığında Avrupa Birliği‟nin Göç ve Sığınma Politikası” Ankara Barosu Dergisi 2011/1. sayı, s. 165. Özkan, a.g.m., s. 166. Hailbronner, Kay(2010), “Implications of the EU Lisbon Treaty” Göç ÇalıĢmalarına ĠliĢkin Atlantik Ötesi Akademik DeğiĢim 4. ÇalıĢma Sunumu, 29-30 Mart 2010 San Diego, s. 2 Hailbronner (2010), a.g.e., s. 3. 334 AB‟dir. AndlaĢmanın 79. maddesinde, üye ülkelerde kiĢilerin giriĢ, bulunma ve ikametlerine iliĢkin hükümlerle ilgili andlaĢmalar yapma konusunda AB yetkilendirilmiĢtir. Kısacası yeniden kabul konusundaki andlaĢmalarda, AB yetkili organlarınca yetki dıĢı bırakılmadıkça AB yetkilidir.937 Lizbon AndlaĢması‟nın 63. maddesi 3. paragrafı, sığınma konusuna iliĢkin AB‟yi yönerge ve tüzükler çıkartmak konusunda yetkilendirmiĢtir. Göçmen Hukuku, göçmen olan üçüncü devlet vatandaĢlarının, üye devletler içerisindeki hakları nedeniyle, sığınma hukukundan çözümlenmesi daha zor bir konu haline gelmiĢtir.938 Yönergeler, üye ülkeler üzerinde oldukça baskı oluĢturur tarzda düzenlenmekte olup, bugüne kadar kabul edilenler aile birleĢtirmesi, üçüncü devlet vatandaĢlarının hukuki statüsü, öğrenciler, araĢtırmacılar, kaçakçılık kurbanları ve Mavi Kart yönergesi ile yüksek nitelikli üçüncü devlet vatandaĢlarına iliĢkindir.939 AB ülkeleri, Lahey programı ile birlikte adalet ve içiĢleri alanlarında 2010 yılından itibaren yakın iĢbirliği içerisine girmiĢlerdir. Mülteci programlarını uyumlulaĢtırmaya iliĢkin uygulamaya geçirilen sistem, dayanaktan yoksun zulüm korkusu, mültecilik sisteminin kötüye kullanımı olarak değerlendirilmektedir. Lahey sistemi, bireylerin haklarını geniĢletmek yerine devletlere daha çok yetki vermektedir. Temel haklar, AB organlarının koruması altında kabul edilmekte, ancak yetkili organların ve devletlerin yasadıĢı göçleri geri çevirme yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. Bu uygulama, 1951 Mülteci SözleĢmesi ile getirilen devlet yükümlülüklerinde azalma anlamına gelmektedir. Mülteci tanımına göre, gerçek anlamda zulüm tehdidi altında bulunanlar dahi, koruma dıĢında bırakabilmektedir. Almanya ve Fransa, mülteci korumasında devlet dıĢı organların zulmüne karĢı bireysel kaçıĢları mülteci koruması dıĢında bırakmaktadır. Bu son geliĢmeler, Non-refoulement ilkesinin 1951 937 938 939 Hailbronner(2010), a.g.e., s. 4. Hailbronner(2010), a.g.e., s. 4. Hailbronner(2010), a.g.e., s. 4. 335 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki tanımına aykırıdır. Non-refoulement ilkesine aykırı olabilecek diğer bir takım uygulamalar ise Ģunlardır: 1- Güvenli üçüncü ülke farzedilen ülkelere yapılan göndermeler nedeniyle sığınma arayanların baĢvuruları, herhangi bir inceleme yapılmaksızın incelenmiĢ kabul edilerek geri çevrilmektedir. Bu, birincil devlet yükümlülüğünün ihlâlidir. 2- Mevzuatta yer alan hızlandırılmıĢ iĢlemler hükümlerine göre geniĢ ölçekli mültecilik talepleri –Uluslararası Af örgütüne göre %80‟den daha fazlası- keyfi olarak ve açıkça yeter gerekçeden yoksun olarak hükme bağlanmaktadır. 3- Üstün Güvenlikli Devlet kavramı Avrupa ülkelerine; 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni ve AĠHS‟ni ve onun sığınma yöntemlerini onaylamıĢ ülkelerden seyahat etmek suretiyle, Avrupa ülkelerine yapılan baĢvuruyu incelemeksizin reddetme imkânı tanımaktadır. Bu uygulama Üstün Güvenlikli Devlet üzerinde herhangi bir yükümlülük doğurmadığından sığınma arayanların en basit nitelikteki haklarını tehlikeye atarak ve sınırsız sayıdaki ülkeden ülkeye geçiĢlerine neden olma ihtimali oluĢturmaktadır.940 Sorumluluklar üye ülkeler arasında eĢit olarak paylaĢılmıĢ değildir. Dublin II düzenlemelerine göre; eğer sığınma arayan, usûl dıĢı bir Ģekilde sınırdan girdiğini kanıtlayabiliyorsa, ilgili ülke talepleri incelemek yükümlülüğü altındadır. Bunun sonucu olarak sığınma arayanlar, AB‟nin dıĢ sınırlarını oluĢturan ülkelere dönmek ya da ülkeden ülkeye seyahat etmek yerine, resmî mültecilik baĢvurusunu yapmak zorundadır. Bu sistem ise, geniĢ sınırlara sahip ve özellikle yeni yeni birliğe kabul edilen zayıf sığınma sistemine sahip ülkeleri yükümlülük altına sokmaktadır. Martini güçlendirildiği zannedilen sınırların, aslında beklenilen yararı sağlamadığı ve sınırlara yeni ulaĢımların yasa dıĢı çalıĢma pazarını ve insan kaçakçılığını önlemeyeceği kanaati ile birlikte AB‟nin adil ve etkili gerçek sınır yükümlülüklerini belirlemesi ve sorumlulukları adilce paylaĢması ve mülteci 940 Martini, a.g.m., s. 62. 336 kaynaklarını hedef alan çalıĢmaların yapılması zorunluluğuna değinmektedir.941 Trevisaunut‟a göre FRONTEX‟in yapmıĢ olduğu çalıĢmalar, Non-refoulement ilkesine aykırı olduğu gibi, Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 14. maddesine ve AĠHS 3. maddesiyle güvence altına alınan iĢkence ve insanlık dıĢı ya da küçük düĢürücü davranıĢa karĢı güvencelere de aykırıdır.942Vandjik haklı olarak, Avrupa sınır güvenliğini sağladığı iddia edilen, ancak mültecilik hukukuna ve yaĢam hakkına müdahale niteliği taĢıyan FRONTEX uygulaması ile ilgili: “FRONTEX denizlerde müdahalede bulunduğu kaç kiĢiyi korumak için hareket etmiĢtir? Bunlardan herhangi birisi sığınma usulüne ulaĢabilmiĢ midir ve nerede ulaĢmıĢtır? Onlara ne olmuĢtur?” sorularını sormakta ve üye devletlere sorumluluklarını hatırlatarak ve FRONTEX uygulamasının devletler üstü nitelik kazanmasının, mülteci haklarını ve insan haklarını ihlâl ettiğini belirtmektedir.943 AB‟ne yönelen temel eleĢtiri, mülteci ve sığınmacı politikalarını birleĢtirdiği yönündedir.944 AB ülkelerinin; sığınma politikasında, asgari düzeyde ve adil Ģekilde standartlaĢmasını savunan Martini, mülteci sayılarının giderek azalmasına rağmen, Avrupa Birliği ülkelerinin giderek yükümlülüklerini yerine getirmede daha isteksiz davrandığını belirtmektedir.945 941 Martini, a.g.m., s. 62. Trevisaunut, a.g.m., s. 160. 943 Vandjik, a.g.m., s. 34. 944 Gilbert, Geoff(2004), “Is Europe Living up to Its Obligations to Refugees” The European Journal of International Law, Cilt 15, No. 5 EJIL, s. 963. http://www.ejil.org/pdfs/15/5/399.pdf eriĢim: 15.08.2011. 945 Martini, Chiara(2006), “Is the EU abondoning Non-refoulement ?” Forced Migration Review, 25 Mayıs 2006, s. 62. http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR25/FMR25full.pdf eriĢim: 15.08.2011. 942 337 V. TÜRKĠYE AÇISINDAN NON-REFOULEMENT ĠLKESĠ A . TÜRK HUKUKU AÇISINDAN MĠLLETLERARASI ANDLAġMALAR AndlaĢma; milletlerarası hukukun bu alanda yetki verdiği kiĢiler arasında ve milletlerarası hukuka uygun bir Ģekilde hak ve yükümlülükler doğurmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik yapılan hukuki iĢlemdir.946 1982 Anayasası‟na göre andlaĢmalar, CumhurbaĢkanı tarafından onaylanmakla bağlayıcılık kazanır (m.104) ve Türkiye adına yabancı devletler ve milletlerarası kuruluĢlarla yapılacak andlaĢmaların onaylanması, TBMM‟nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır (m.90/1). 1982 Anayasasına göre, andlaĢmaların yapılmasında, onaylama ve onaylamayı uygun bulma olmak üzere iki aĢamalı bir sistem benimsenmiĢtir. Kural, andlaĢmanın TBMM tarafından kabul edildikten sonra CumhurbaĢkanınca onaylanmasıdır. Bir andlaĢmanın ise iç hukuk bakımından yürürlüğe girmesi için 244 sayılı yasa 3/2. maddesine göre, ayrıca Bakanlar Kurulu kararnamesi ile Resmî Gazetede yayımlanması gerekir.947 Anayasa 90/5 maddesine göre: “Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” Doktrinde milletlerarası andlaĢmaların kanunlarla eĢdeğer olduğu ve bunlara karĢı yargısal denetim yapılabilmesinin mümkün olmadığını belirtilmektedir. 946 947 Atar, Yavuz (2009), Türk Anayasa Hukuku, 5.Baskı, Konya: Mimoza Yayınları, s. 353. 244 sayılı Milletlerarası AndlaĢmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı AndlaĢmaların Yapılması için Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun RG.11.06.1963 Sayı: 11425. 338 Kanunlarla çatıĢma halinde, iç hukuktaki gibi önceki düzenleme-sonraki düzenleme veya genel-özel düzenleme kıstasları dikkate alınmalıdır.948 Ancak, Anayasa ile milletlerarası andlaĢmanın çatıĢması halinde Anayasa üstün tutulmalıdır.949 Anayasa‟da 2004 yılında yapılan değiĢikliğe göre: “Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların, aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bu hükme göre insan haklarına iliĢkin andlaĢmalara, kanunlar karĢısında genel bir üstünlük tanımadığı sadece hükmün çatıĢması halinde sözleĢme hükümlerinin uygulanmasının öngörüldüğü bunun da ancak: 1- Aynı konuyu düzenleme, 2- Aynı konuda farklı hüküm içerme, 3- Somut olay, 4- Yetkili idare organı ya da görevli yargı organı; 950 Ģartlarının bir arada bulunması gerektiği belirtilmektedir. Türkiye‟nin kabul ettiği insan hakları sözleĢmelerinin getirdiği yükümlülükler, iç hukukta hak ve hürriyetler sınırlanırken, aynen Anayasa hükümleri gibi dikkate alınacaktır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa hükümleriyle birlikte bu tip sözleĢme hükümlerini de ölçü norm olarak değerlendirecektir.951 Anayasa‟nın konuyla ilgili hükümleri dikkate alınarak, insan hakları sözleĢmeleri, Anayasa Mahkemesi tarafından, açıklayıcı ve yol gösterici olarak da kullanabilecektir. Anayasa Mahkemesi‟ni, bu sonuca götürecek olan hüküm de, Anayasa 2. maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesidir. Bu ilke, hiç 948 949 950 951 Atar, a.g.e., s. 354. Atar, a.g.e., s. 355. Atar, a.g.e., s. 357. Atar, a.g.e., s. 359. 339 Ģüphesiz, sadece iç hukuk kurallarında insan haklarını düzenleyen hükümleri değil, insan haklarıyla ilgili hükümler getiren insan hakları sözleĢmelerine saygıyı da içerir.952 Non-refoulement ilkesine dolaylı ya da doğrudan yer veren sözleĢmelerin tamamı insan hakları sözleĢmeleridir. Geleneksel hukukun bir parçası olan ilke, aynı zamanda, doktrinde aksi yönde görüĢler bulunmakta ise de çoğunluk görüĢüne göre, jus cogens niteliğindedir. Yani bu hükümlere aykırı yapılan, uluslararası sözleĢmeler Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesi gereğince geçersizdir. Ġkinci yapılan sözleĢmenin geçersizliği mümkünken, bu tip hükümlerin yer aldığı sözleĢmelere aykırı kanunların da öncelikle geçersiz olması ve çatıĢma ya da aykırılık halinde öncelikle jus cogens niteliğinde olan hükümlerin örneğin Nonrefoulement ilkesi ile iĢkencenin yasaklanması hükümlerinin uygulanması gerekecektir. B . TÜRKĠYE AÇISINDAN MÜLTECĠLĠK 1- Genel Olarak Türkiye, mültecilik açısından hem kaynak, hem hedef, hem de transit ülkedir. Tarihi süreçte dikkat çeken mülteci olayları kısaca Ģu Ģekildedir: Cumhuriyetin kurulması ile 1923 Lozan AndlaĢması gereğince Türkiye ile Yunanistan arasında nüfus mübadelesi kabul edilmiĢ ve 384.000 kiĢi Türkiye‟ye yerleĢmiĢ, Bulgaristan ile gönüllü değiĢim olarak nüfus mübadelesi andlaĢması yapılmıĢtır. Bu dönemde özellikle Balkanlar ve Kafkaslar‟dan Türkiye‟ye gelen nüfus hareketi soydaĢların göçü olarak nitelenmiĢtir.953 1933-45 yılları arasında Almanca konuĢan yaklaĢık 800 kiĢi Türkiye‟den iltica talep etmiĢtir. Aralarında Özbek, Uygur, Kırgız, Kazak ve Misket Türklerinin de 952 953 Atar, a.g.e., s. 360. http://www.vizetr.com/index.php/iltica-nedir/ eriĢim tarihi: 15.08.2011. 340 bulunduğu Türk topluluklarına mensup bir çok kiĢi o dönemde Türkiye‟ye yerleĢmiĢtir. 1942 yılında 778 Rus ve Polonya musevisinin bulunduğu Struma gemisinin boğazlardan geçmesine izin verilmemiĢ gemi yaklaĢık 70 gün sonra Ruslarca torpillenerek batırılmıĢtır.954 1980 askeri darbe sonrası, Türkiye‟den 100.000 muhalif, Avrupa ülkelerine iltica etmiĢ, Türkiye‟de yaygınlaĢan terör olayları nedeniyle 1980-1995 yılları arasında yaklaĢık 350.000 kiĢi baĢka ülkelerde sığınma arayaĢında bulunmuĢtur.955 1989 Ağustos ayı sonlarında Bulgaristan‟dan 311.862 Türk soylu, Türkiye‟ye sığınmıĢ; 1995 Haziran ayı itibarıyla 125.259 kiĢi Bulgaristan‟a dönerken 244.633 kiĢi Türkiye‟ye yerleĢmiĢtir. Bosna-Hersek‟ten Türkiye‟ye sığınma talebinde bulunanların sayısı 20.000 civarındadır. Kosova‟dan Türkiye‟ye gelen kiĢi sayısı 17.466‟dır. Eski Yugoslavya‟da meydana gelen olaylardan kaçan BoĢnak ve Kosovalılar; Asya‟dan gelen Ahıska Türkleri, Azeri, Çeçen ve Özbekler 1990‟lı yıllarda Türkiye‟ye sığınma amacıyla baĢvurmuĢ, coğrafi çekince yönünden de bir engel bulunmamasına rağmen, Türkiye tarafından mülteci statüsü verilmemiĢ, Nonrefoulement yükümlülüğüne uyulmuĢ ve bu Ģahıslar gönderilmeyerek geçici koruma sağlanmıĢ, 1995 Dayton AndlaĢmasıyla BoĢnaklar ve sonra mülteci kamplarındaki Kosovalı Arnavutlar ülkelerine geri gönderilmiĢtir. 1980-90 yılları arasında, resmi olmayan verilere göre bir buçuk milyona yakın Ġranlı, üçüncü ülkelere gitmek amacıyla Türkiye‟ye giriĢ yapmıĢtır.956 1991 yılında Saddam rejiminden kaçan yaklaĢık beĢ yüz bin Kürt sığınmacı Türkiye‟ye gelmiĢtir. 954 955 956 Barsalou‟ya göre Ġstanbul limanında arızalanan gemi, Ġngiliz ve Romanya hükümetleri arasında devam eden sığınma konusundaki görüĢmeler nedeniyle; yetersiz temizlik ve yetersiz yiyecek koĢulları altında bulunan aĢırı kalabalık gemi yetmiĢ gün sonra Sovyetlerce torpillenmiĢ, Türk kurtarma ekibi ancak 24 saat sonra kurtarma giriĢiminde bulunmuĢ ve olaydan tek kiĢi kurtulabilmiĢtir. Barsalou, a.g.m., s. 3. http://www.vizetr.com/index.php/iltica-nedir/ eriĢim tarihi: 15.08.2011. Korkut, a.g.m., s. 25. 341 1999 yılında Güneydoğu Anadolu bölgesinden kendilerini Kürt azınlık olarak tanımlayan 12.500 kiĢi Almanya‟dan iltica talebinde bulunmuĢ ve 2000 kiĢinin mültecilik talebi kabul edilmiĢtir. Arap Baharı ile baĢlayan isyan dalgası ile Suriye‟de çıkan olaylar yoğun mülteci akınlarına neden olmuĢ ve mülteci sayısı 2011 Haziran‟ında 15.000‟e ulaĢmıĢ ve bunlardan beĢbin kadarı kendi isteğiyle ülkesine dönmüĢtür.957 Suriye‟de çatıĢmaların ve belirsizliğin sürmesi halinde, sayılarının milyonlara ulaĢacağı endiĢesi bulunmaktadır.958 Suriye‟deki bu kaostan kaçan kiĢiler, uluslararası hukuka göre mülteci statüsüne sahip ise de, Türk hukuku yönünden geçici sığınmacı statüsündedirler ve zulüm görme kaygısı devam ettiği müddetçe, bu kiĢilerin geri gönderilmeleri Non-refoulement ilkesine aykırıdır. BMMYK verilerine göre, hali hazırda çeĢitli ülkelerde mülteci konumunda bulunan Türk kökenli kiĢi sayısı 146.386 ve mülteci baĢvurusunun sonuçlanmasını bekleyen Türk kökenli sayısı ise 10.264‟tür.959 Türkiye aynı zamanda dünyanın en fazla göçmen iĢçisine sahip olan ülkelerinden birisidir. Hailbronner-Escobar ve diğerleri; Türkiye ve Meksika göçmen iĢçilerini karĢılaĢtırdığı yazısında, her iki ülkenin benzer yapılar gösterdiğini ve dünyanın önde gelen göçmen iĢçi nüfusuna sahip olduklarını belirtir. 960 Türkiye doğumlu göçmen iĢçi sayısını 3.5 milyon ve dünyanın en fazla göçmen iĢçiye sahip olan ülkesi Meksika‟nın ise 11.5 milyon kiĢiye ulaĢmıĢ olup; özellikle Türkiye ile Almanya ve Meksika ile de ABD göçmen iĢçi konusunda andlaĢmalar yapmıĢ, ancak 957 958 959 960 http://en.wikipedia.org/wiki/Refugees_of_the_2011_Syrian_uprising eriĢim: 03.09.2011. Çetin, Selvet (2011), “Bölgesel Ġnsani Kriz ve Suriyeli Mülteciler” http://www.sde.org.tr/tr/kose-yazilari/925/bolgesel-insani-kriz-ve-suriyeli-multeciler.aspx eriĢim: 03.09.2011. 2009 Global Trends Refugees, Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless Persons s. 29. http://www.unhcr.org/4c11f0be9.html eriĢim: 15 Haziran 2011. Aynı bilgi. http://www.unhcr.org/pages/49e48e0fa7f.html eriĢim: 15 Haziran 2011 Hailbronner, Kay,Agustin Escobar, Philip Martin ve Liliana Meza(25 ġubat 2006), “Migration and Development:Mexico and Turkey” s. 4. http://migration.uni-onstanz.de/content/center/events/de/events/mexico2006/MexCitySemRep.pdf 342 Almanya 1973 yılında AB dıĢı göçmen iĢçi alımına son vermiĢtir.961 2 - Ulusal Eylem Plânı AB mevzuatıyla uyumluluk amacıyla hazırlanan tasarı, ĠçiĢleri Bakanlığı tarafından tamamlanmıĢ ve “Sığınma ve Göç Alanındaki AB Müktesebatının Üstlenilmesine ĠliĢkin Türkiye Ulusal Eylem Plânı” adıyla Bakanlar Kurulu‟nda kabul edilerek, 25.3.2005‟te yürürlüğe konmuĢtur. 962 Ulusal Eylem Planı; iltica konusunda ülke politikasının belirlenmesi veya mevcut iltica politikasında değiĢiklikler yapılması gerekliliği üzerinde durmaktadır. Esnek bir iltica politikası belirlenmek suretiyle, insiyatifin Türkiye‟de olması istenmektedir. Ulusal Eylem Plânı‟nda, AB‟nin üzerinde durduğu ve mülteci kabullerinde ortaya çıkacak mali yükün paylaĢılması için Ģart koĢtuğu geri kabul andlaĢmalarının tamamlanması gerekliliği belirtilmektedir. Bununla, yasa dıĢı olarak gerçekleĢtirilen göçlerin Türkiye üzerinden yapıldığının tespiti halinde, Türkiye‟nin geri kabulü hedeflenmektedir.963 Türkiye‟nin de yasadıĢı göç kaynağı ülkelerle bu tip andlaĢmalar yapması durumunda, bunlar geldikleri ülkelere gönderilebilecektir. Ancak burada bahsedilen kiĢiler göçmenler olduğundan ve göçmenler yönünden Non-refoulement ilkesi geçerli olmadığından Non-refoulement ilkesi bunlar için geçerli olmayacaktır. Ulusal Eylem Planı‟nda, 5683 sayılı Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun‟un964 17. maddesinde belirtilen, siyasî mülteci kavramının da yeniden düzenlenmesi gerektiği, özellikle bu kiĢilerin ancak ĠçiĢleri 961 Hailbronner, Escobar ve diğerleri, a.g.m., s. 5. Güner, Cemil (2007), “Ġltica Konusunda Türkiye‟nin Yol Haritası:Ulusal Eylem Planı” http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2007-56-04/AUHF-2007-56-04-guner.pdf AÜHFD 2007 Sa.4 s. 81-109, s. 88. 963 Güner, a.g.m., s. 88. 964 R.G.. 4.7.1950-S.7564. 962 343 Bakanlığı‟nca izin verilen yerlerde ikamet edebileceklerine iliĢkin hükmün 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne aykırı olduğu, bunların da en azından Türkiye‟de ikamet eden yabancılarla eĢit ikamet ve seyahat hürriyetine sahip olmaları gerektiği belirtilmektedir. Ġltica baĢvuruları, idari makamlara yapılmakta ve sonuç olarak verilen karar da idari bir karar olduğundan, idari kararlara iliĢkin baĢvuru yolları söz konusudur. Ulusal Eylem Planı ile reddedilen iltica talepleri yönünden “Ġtirazları Değerlendirme Kurulu” oluĢturulması gerekliliği vurgulanmıĢtır. Ulusal Eylem Plânı‟nda, sınır dıĢı etme konusunda Non-refoulement yasağına uygun hareket edilmesi gerekliliği vurgulanmıĢtır.965 Bu konuda da özellikle, 5682 sayılı Pasaport Kanunu,966 Yabancıların Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun olmak üzere, mevzuatta bulunan yabancıların ülkeye giriĢinin reddi, ülkeyi terke davet, ülkeden çıkarılmaları, geri dönüĢleri ve sınır dıĢı edilmelerine iliĢkin tanımların, yeniden yapılması gerektiği belirtilmiĢtir. SınırdıĢı kararlarının, kamu güvenliği, kamu düzeni ve kamu sağlığı gerekçeleriyle verilebileceği belirtilmiĢ, ancak sınırdıĢı kararı verilirken aile bütünlüğü, yaĢ durumu, sağlık durumu, ülkede hangi gerekçe ile ikamet ettiği ve ikamet ettiği süreler, ülkeden gönderilecek yabancının gönderileceği ülkede insan haklarının korunduğuna iliĢkin verilerin dikkate alınması üzerinde durulmuĢtur. Burada yapılması gereken, uluslararası insan hakları hukukundaki geliĢmeler dikkate alınarak, hükümet dıĢı kuruluĢlarca hazırlanan, insan hakları konulu belge ve raporların öncelikle dikkate alınması gerekliliğidir.967 Vatansız, sığınmacı ya da mülteciler, 5901 sayılı Türk VatandaĢlığı 965 966 967 “1951 Mülteci SözleĢmesi, AĠHS ve diğer ilgili uluslararası standartlar çerçevesinde geri göndermeme ilkesinin aynı hassasiyetle uygulanmasına iliĢkin alıĢkanlıklar yaygınlaĢtırılmalıdır.” http://sorular.rightsagenda.org/Uploads/MULTECI%20MEV/T%C3%9CRK%C4%B0YE%20UL USAL%20EYLEM%20PLANI.pdf eriĢim: 08.12.2011. RG.. 24.7.1950 - S. 7564. Güner, a.g.m., s. 96, 97. 344 Kanunu‟nda968 öngörülen Ģartları yerine getirerek vatandaĢ olabilirler. AB komisyonunca aday ülkelerin, sığınmacılara yönelik coğrafi çekince uygulamamaları yönündeki görüĢüne paralel olarak, bu yöndeki hareketleri de teĢvik etmeyecek Ģekilde coğrafi çekincenin kaldırılması üzerinde durulmaktadır. Türkiye‟nin beklentileri, AB ülkelerinin iltica alanında külfet paylaĢması yönündedir. 3 - Türk Hukuku ve Non-refoulement Ġlkesi Türkiye açısından 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ne coğrafi çekince konulmuĢ olması, Non-refoulement ilkesinin uygulanması bakımından herhangi bir farklılık göstermemektedir.969 Ġlke Türk hukuku yönünden de bağlayıcıdır. Türk Hukuku açısından, öncelikle dikkate alınması gereken, 1982 Anayasası‟nın 16. maddesinde düzenlenen: “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.” hükmüdür. Türk hukukunda, Non-refoulement ilkesinin tam karĢılığının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda yer almaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesi, suçluların iadesini düzenlemekte olup, suçluların iadesinin: “Düşünce suçu veya siyasî ya da askerî suç niteliğinde ise” ya da “Kişinin, talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî görüşleri nedeniyle kovuşturulacağına veya cezalandırılacağına ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebepleri varsa” reddedilmesi gerektiği düzenlenmiĢtir. Türk hukukunda Non-refoulement ilkesi, gerek 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolüne gerekse AĠHS‟ne, gerekse ve diğer uluslararası sözleĢmelere taraf 968 969 RG. 22.2.1964-S. 11638. Korkut, a.g.m., s. 25. 345 olması nedeniyle hukuki olarak doğrudan uygulama alanı bulmaktadır. Ġç hukukun bir parçası olan 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolü, sözleĢme kapsamında, mültecilik koĢullarını düzenlemektedir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin geri göndermeyi yasaklayan hükümleri, sınır dıĢı etmeye ya da baĢka Ģekillerde geri göndermeye karĢı güvence oluĢturmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesi, doğrudan mültecilik konusunu düzenlemediği ve kiĢiye böyle bir statü verilmesi de kiĢinin yasada belirtilen “tehlike”ye maruz kalma ihtimali bulunması halinde, iadesinin mümkün olmadığına göre, Türk hukuku açısından “tamamlayıcı koruma” oluĢturan temel hüküm budur. Tokuzlu da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 18. maddesi ile, Non-refoulement ilkesinin, ceza hukuku alanında yer alması bakımından esaslı bir adım olduğu ve burada yer alan hükmün, “kuvvetli Ģüphe sebepleri varsa” hükmüne yer vermek suretiyle, AĠHM ile oluĢturulan “inanmak için esaslı sebeplerin varlığı” içtihat hukukuna nazaran, daha özgürlükçü bir anlayıĢ getirmek suretiyle, Non-refoulement alanına giren ihlâllerin, iĢlenmesinin söz konusu olacağına dair, en küçük bir Ģüphe bulunması halinde dahi, iade talebinin reddedileceğinin düzenlendiği görüĢündedir.970 Türkiye‟ye gelen sığınmacılar, mülteci statüsü verilen kiĢiler ve mülteci statüsü verilmeyen kiĢiler olarak ikiye ayrılmakta ve mülteci statüsü verilmeyenler Türkiye‟de geçici kalabilmektedirler. Bunlar üçüncü bir ülkeye gönderilinceye kadar, uluslararası koruma altında bulundurulmaktadır. Mülteci statüsü tanınmayan kiĢilere, “Türkiye‟ye Ġltica Eden veya BaĢka Bir Ülkeye Ġltica Etmek Üzere Türkiye‟den Ġkamet Ġzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak 970 Tokuzlu, Bertan, Lami (2006), Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at the External Borders of the EU YayımlanmamıĢ Doktora Tezi. s. 405, 406. 346 Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”971esasları çerçevesinde geçici ikamet izni verilmektedir. 1994 Yönetmeliği‟nin yetersiz olduğu ve temel hak ve hürriyetlerle ilgili sınırlamaları da içermesi nedeniyle, konuyla ilgili kanuni bir çalıĢma yapıldığı Ulusal Eylem Planı‟nda belirtilmektedir.972 Mülteci statüsü verilmeksizin, koruma kapsamına alınmak ve Non-refoulement ilkesini uygulamak bakımından çeĢitli uygulamalar göze çarpmaktadır. Ülke iç hukuku bakımından mülteci statüsünü vermek, ülkeler açısından sorumluluk ve yükümlülük doğuracağından, devletler bu statüyü vermek bakımından sınırlayıcı davranmaktadır. Ancak ulusal ve uluslararası sorumluluk doğmaması için ülkelerin benzer hakları tanımak, en azından temel insan haklarının ihlâli önüne geçmek için, bu yolu seçtikleri anlaĢılmaktadır. 1951 Mülteci SözleĢmesi gereğince hazırlanan, 1994 Yönetmeliği‟nin bazı maddelerinde çok açık bir Ģekilde, sözleĢme hükümlerine atıfta bulunulmaktadır. Bu hükümlerde, Türkiye‟de sığınma baĢvurusunda bulunan yabancıların taleplerinin incelenmesinde, sözleĢme hükümlerinin dikkate alınacağı ifade edilmektedir. Gerek mülteci gerekse sığınmacı statüsünün verilmesinde 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ndeki mülteci tanımının esas alınacağı, 2006 tarihli uygulama talimatında ayrıca vurgulanmaktadır. Bu nedenlerle, Türkiye‟nin coğrafi kısıtlama nedeniyle, sığınmacı statüsünde gördüğü kiĢileri tamamlayıcı koruma kapsamı içine değil, sözleĢme mültecisi kapsamına almak daha doğrudur. a - Türkiye’nin Taraf Olduğu Uluslararası SözleĢmeler Anayasa‟nın 90. maddesinde 2004 yılında yapılan değiĢiklikle, temel hak ve özgürlüklere iliĢkin uluslararası andlaĢmalar ile kanunların aynı konuda farklı 971 972 RG.30.11.1994-S. 22127. Güner, a.g.m., s. 89. 347 hükümler içermesi halinde uluslararası andlaĢmaların dikkate alınacağı belirtilmiĢ, bu durum temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı nitelikte olan sınır dıĢı etme iĢlemleriyle ilgili andlaĢmaların ve bu andlaĢmalara iliĢkin ihtilâflar nedeniyle verilen uluslararası yargı organları kararlarının da öncelikle dikkate alınması sonucunu doğurmuĢtur.973 Bu nedenlerle iç hukuk düzenlemeleri yanında özellikle AĠHS‟nin sınırdıĢı iĢlemlerine iliĢkin ek 4 ve 7 numaralı protokollerinin de dikkate alınması gerekmektedir. Türkiye‟nin taraf olduğu konuyla ilgili sözleĢmeler Ģöyledir: aa - Mültecilerin Hukukî Durumuna ĠliĢkin 1951 Mülteci SözleĢmesi bb- ĠĢkence ve Diğer Zalimane Ġnsanlık DıĢı ve Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi974 3/1 maddesi gereğince: “Hiçbir taraf devlet bir şahsı, işkenceye tabi olacağına dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete geri göndermeyecek, sınırdışı etmeyecek veya iade etmeyecektir.” Bu sözleĢme, “ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Gayrı Ġnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezalandırmaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi‟nin ĠliĢik Beyan ve Çekinceler ile Onaylanmasına Dair...” 10 Ağustos 1088 gün ve 19895 sayılı Resmî Gazete‟de yayımlanan 88/13023 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanmıĢtır. Ayrıca BM ĠĢkenceyle Mücadele SözleĢmesi‟ne Ek Ġhtiyari Protokol 18 Aralık 2002 tarihli olup, protokol Türkiye tarafından 14 Eylül 2005 tarihinde imzalanmıĢ, ancak meclis tarafından onay kanunu beĢ yıl sonrasında kabul edilmiĢ,975 “ĠĢkenceye 973 Sirmen,SEDAT(2009) Yabancıların Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmesine ĠliĢkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı 3, Yaz 2009, s. 30. http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/1944-2010/Dergiler/AnkaraBarosuDergisi/2009-3.pdf eriĢim tarihi: 27.3.2011. 974 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‟nun 10 Aralık 1984 gün ve 39/46 sayılı kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıĢ; Türkiye 25 Ocak 1988 tarihinde imzalamıĢ ve 21 Nisan 1988 tarihinde bir beyan ve çekinceyle onaylamıĢtır. 3441 Sayılı Onay Kanunu, 29.04.1988 gün 19799 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıĢtır. 975 http://www.iletisimciyiz.com/index_detay.asp?bolum=makale&id=782 http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0752.pdf 348 ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesine Ek Ġhtiyari Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair…” 23.02.2011 gün 27872 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan 6167 sayılı yasa olarak kanunlaĢmıĢtır.976 cc - Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi (SĠDAS)977 Suçluların Ġadesine Dair Avrupa SözleĢmesi (SĠDAS), Avrupa ülkeleri arasında suçluların iadesiyle ilgili olup, 3. maddesine göre, iadesi istenilen; siyasî suç, siyasî suçla bağlantılı suç ya da ırk, din, milliyet, siyasî görüĢ nedeniyle takip veya cezalandırılması amacıyla iade talep edildiği kanaatine varılması halinde, iade edilmeyecektir. EkĢi‟ye göre bu hüküm de, Türk hukukunda doğrudan uygulama alanı bulan Non-refoulement hükümlerindendir.978 Bu sözleĢmenin 11. maddesinde iade edilecek kiĢinin, ölüm cezasına çarptırılma tehlikesi halinde, ancak iade talep eden ülkenin cezanın infaz edilmeyeceğine dair güvence vermesi halinde iade yapılabileceği düzenlenmiĢtir. dd - Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi AĠHS‟nin uygulanmasını gözetmek amacıyla kurulan AĠHM, içtihatlarıyla Non-refoulement ilkesinin uygulanmasını değerlendirmiĢ, özellikle iĢkenceye iliĢkin AĠHS 3. maddesi, bu ilke kapsamında değerlendirilmiĢtir.979 ee - BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi 16 Aralık 1966 yılında New York‟ta kabul edilen sözleĢme, 23 Mart 1976‟da yürürlüğe girmiĢ ise de, Türkiye açısından pozitif hukukun bir parçası haline gelmesi oldukça yenidir. 15 Ağustos 2000 tarihinde kabul edilen sözleĢme, TBMM tarafından 23 Eylül 2003 tarihinde “Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme‟nin ĠliĢkin Beyan ve Çekinceler ile Onaylanmasına Dair...” 5851 sayılı kanunla onaylanmıĢ, 21.07.2003 tarihinde 25175 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanmıĢtır. 976 http://www.mevzuatlar.com/sy/resmiGazete/Rga/11/03/120311033.Htm eriĢim: 15.02.2012 13 Aralık 1957 Avrupa Konseyi No.024; Türkiye 18.11.1959 tarih 7376 sayılı Kanun ile kabul etti R.G 26.11.1959.Sayı.10365. 978 EkĢi, Nuray(2008), “Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller” s. 28-35. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82. Sayı: 6, Yıl :2008. 979 Yılmaz, a.g.m. 977 349 ĠHK, özellikle bu sözleĢmenin 6 ve 7. maddelerine iliĢkin geniĢletici yorumla Nonrefoulement ilkesini uygulamıĢtır. Bu sözleĢmeye ek iki protokol bulunmakta olup bunlar: 1- Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme‟ye Ek Ġhtiyari Protokol(1966): Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmeye Ek Ġhtiyari Protokol‟ün Beyanlar ve Çekincelerle Birlikte Onaylanması Hakkında Kanun; 5 Ağustos 2006 gün ve 26250 sayılı Resmî Gazete‟de yayımlanan 2006/10692 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle onaylanan, bireysel Ģikâyet hakkını konu alan protokoldür. 2 - Ölüm Cezasının Kaldırılmasını Amaçlayan, Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme‟ye Ek Ġkinci Ġhtiyari Protokol(1989): Ölüm Cezasının Kaldırılmasını Amaçlayan, Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmeye Ek Ġkinci Ġhtiyari Protokol‟ün Onaylanması Hakkında Kanun 6.4.2004 tarihinde imzalanan protokol, 12.12.2005 gün 9813 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilmiĢ ve 27.12.2005 gün 26036 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanmıĢtır. ff - Çocuk Haklarına Dair SözleĢme (20.11.1989) :Çocuk Haklarına Dair SözleĢme‟nin Onaylanmasına Dair Kanun‟la 27.1.1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazete‟de yayımlanan 23.12.1994 gün ve 6423 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilmiĢtir. 37(a) maddesine göre hiçbir çocuk iĢkence veya diğer zalimce, insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı muamele ve cezaya tabi tutulamaz. gg - SınıraĢan Örgütlü Suçlara ĠliĢkin BM SözleĢmesi.Bu sözleĢmenin suçluların iadesi baĢlığını taĢıyan 16. maddesi 14. bendine göre: “...talepte bulunan taraf, kişiyi cinsiyeti, ırkı, dini, vatandaşlığı, etnik kökeni veya siyasi görüşleri nedeniyle yargılamak veya cezalandırmak için yapıldığına veya bu nedenlerden herhangi biri bakımından talebe uymanın, anılan kişinin durumuna halel getireceğine inanmak için ciddi sebeplerin varlığına kanaat getirirse, bu sözleşmedeki hiçbir hükmün iadeye ilişkin bir zorunluluk getirdiği şeklinde yorumlanamaz” 350 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 42. maddesi çekince koyma hakkı tanımıĢ, 1994 Yönetmeliği ile Avrupa dıĢından gelen kiĢilere, sırf insani nedenlerle geçici sığınma hakkı tanınmıĢtır. Mülteci kriterini taĢıdıkları kanaatine varılan geçici sığınmacılar için üçüncü ülkeye gidiĢ vizesi temin edilmekte ve diğer seyahat belgeleri hazırlanmaktadır. Mülteci statüsü tanınmayan kiĢilere insani düĢüncelerle korunma hakkı verilmesi, bu konuya iliĢkin uluslararası eğilimlere uygundur. b - Mülteci ve Sığınmacılarla Ġlgili Diğer Mevzuat aa - Türk Hukuku’nda SınırdıĢı Etme SınırdıĢı etme iĢlemi; bir devletin ülkesel yetkisinin bir sonucu olarak, genel güvenliği ve kamu güvenliğini korumak amacıyla davranıĢlarını tehlikeli gördüğü yabancıları ülkesinden çıkarmasıdır.980 Yabancıların sınırdıĢı edilmesi ve yabancıların giriĢ kapılarından geri çevrilmesi, birbirinden farklı uygulamalardır. VatandaĢın sınırdıĢı edilememesi, Anayasa‟nın 23. maddesinde düzenlenmiĢtir. Anayasa‟nın 19. maddesinde kiĢi güvenliği ve dokunulmazlığı güvence altına alınmıĢ ve sınırdıĢı etme kararı verilmiĢ bir kiĢinin, yakalanması veya tutuklanması hallerinin, kiĢi özgürlüğünü ve güvenliğini ortadan kaldıran bir tedbir olmadığı belirtilmiĢtir. SınırdıĢı iĢlemi, seyahat özgürlüğünü de sınırlayıcı iĢlemdir. 981 Türk hukuk düzeninde sınırdıĢı etme genel olarak; Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun982, Pasaport Kanunu983 ve Türk Ceza Kanunu984‟nda düzenlenmiĢtir. Yabancıların Ġkamet ve Seyahatleri Hakkındaki Kanun‟un 19. maddesinde; ülkemizde kalması genel güvenliğe, siyasî ve idarî uygulamalara aykırı sayılan yabancıların, ĠçiĢleri Bakanlığı tarafından belirli bir süre verilerek, Türkiye‟den çıkmaya davet edilecekleri bu süre sonunda, Türkiye‟yi terk 980 981 982 983 984 Sirmen, a.g.m., s. 30. Sirmen, a.g.m., s. 31. R.G.T.24.07.1950.S.7564. R.G.T.24.07.1950.S.7564. R.G.T.12.10.2004.S.25611. 351 etmeyen yabancıların sınırdıĢı edilebilecekleri düzenlenmiĢtir. Maddede kullanılan kavramların tamamı muğlaktır ve tam olarak sınırları belirlenebilecek durumda değildir. Genel güvenlik ülkemizin iç ve dıĢ güvenliği olarak tanımlanabilir ise de siyasi-idari icaplar sözcüklerinin içeriği tam olarak belli değildir. Kamu düzeni olarak yorumlanabileceği belirtilmektedir.985 Ülke temel rejimine yönelik ve ülke bütünlüğünü bozucu eylemlerin ise 19. madde gereğince değerlendirilmesi gerektiği DanıĢtay kararlarıyla belirtilmektedir. Pasaport Kanunu 8. maddesinde de, kamu düzeni ve kamu güvenliği genel ahlak ve sağlık nedenleriyle Türkiye‟ye girmesi sakıncalı kiĢiler ya da ikamet izni verilmemesine yönelik nedenleri düzenleyen YĠSHK 7. madde gereğince ikamet izni verilmeyecek olan yabancıların, Türkiye‟ye girmiĢ ve Türkiye‟de kalmakta olması halinde, idarî icaplara aykırılık gerekçesiyle YĠSHK 19. maddesi gereğince sınırdıĢı edilebileceği düzenlenmiĢtir. YĠSHK 2/III maddesine göre de, tabiiyetsiz ve yabancı devlet tebaası olan çingeneler ve Türk kültürüne bağlı olmayan yabancı göçebeler, ĠçiĢleri Bakanlığınca sınırdıĢı edilebilecektir. Bu hüküm, YĠSHK 19. maddesinde düzenlenen genel nedenlerden ayrı olarak düzenlenmiĢtir. Sirmen, yasanın genel sistematiği dikkate alındığında, 21/3 maddesinde sayılan tabiiyetsiz ve yabancı devlet vatandaĢı çingeneler için yetkinin, ĠçiĢleri Bakanlığında olduğu ve bu kiĢilerin sınırdıĢı edilebilmelerinin ancak yasada belirtildiği gibi “muzır Ģahıs” olmaları halinde mümkün olduğunu belirtmektedir.986 Bütün olarak yabancı ülke tabiiyetinde olan çingenelerin, sınırdıĢı edileceği sonucu çıkartılamaz. Ayrıca AĠHS Ek 4 Nolu Protokol 4. maddesiyle, yabancıların topluca sınırdıĢı edilmesini yasaklamaktadır. Ancak maddenin lâfzından YĠSHK‟un böyle bir iĢleme izin verdiği sonucu çıkmaktadır. Ġç hukukun bir parçası olan ve temel insan haklarına iliĢkin olan AĠHS Ek 4 nolu protokolün bu durumlarda uygulanması Anayasa‟nın 90. maddesi hükmü gereğidir. 985 986 Sirmen, a.g.m., s. 32. Sirmen, a.g.m., s. 33. 352 Ġdarî kararla, haklarında sınırdıĢı etme kararı verilen, üç durum daha söz konusudur: 1- YĠSHK 20. Maddesinde, pasaportunu kaybeden ya da pasaportunun hükmü kalmayan yabancılar, kendilerine durumun ihtar edilmesinden itibaren 15 gün içinde, pasaport veya tabiiyet ilmuhaberi almaya mecbur olup bunlar, bu yasal Ģarta uymamaları halinde, YĠSHK 19. maddesi gereğince, idari icaplara uymamak nedeniyle sınırdıĢı edilebileceklerdir. 2- Pasaport Kanunu 34. maddeye göre, ülkeye pasaportsuz giriĢ yapan yabancılar yabancılar sınırdıĢı edilebilir. 3- Pasaport Kanunu 4. maddeye göre, pasaportsuz gelmiĢ olan yabancılar sınırdan geri çevrilir. YĠSHK 22/1 maddesine göre ağır ceza mahkemesi görevine giren bir suçtan dolayı Türkiye‟de mahkûm olmuĢ ve cezası infaz edilmiĢ olanlar, ülkede kalmasının sakıncalı olup olmadığına bakılmaksızın, Türkiye‟den sınırdıĢı edilirler. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 59. maddesi, yabancının bu cezası infaz edildikten sonra ĠçiĢleri Bakanlığına bildirileceğini düzenlenmiĢtir. 403 sayılı Türk VatandaĢlığı Kanununda yer alan, vatandaĢlığa alınmanın iptali halinde, kiĢinin sınırdıĢı edileceği hükmü, 5901 sayılı yeni Türk VatandaĢlığı Kanununda düzenlenmemiĢtir. 1994 Yönetmeliği 29. Maddesi‟ne göre, Türkiye‟de yasalara uygun olarak bulunan mülteci veya sığınmacı millî emniyet veya kamu düzeni sebebiyle, 1951 Mülteci SözleĢmesi de dikkate alınarak, ĠçiĢleri Bakanlığınca sınırdıĢı edilebilir. SınırdıĢı etme kararına, onbeĢ gün içinde ĠçiĢleri Bakanlığı‟na itiraz edilebilir. Yabancının sınırdıĢı kararına karĢı, idari ve yargısal itiraz yollarını kullanması, AĠHS 13. maddesi gereğince etkili baĢvuru hakkının uygulanması bakımından önemlidir. YĠSHK 19. maddesi gereğince, sınırdıĢı kararı verilen yabancılar, verilecek 353 belirli bir süre süre içinde Türkiye‟den çıkmaya davet edilir, ancak buna uymazlarsa sınırdıĢı edilirler. Bu durumda yasada süre düzenlemesi yapılmamıĢtır, ancak AĠHS 13. maddede yer alan, etkin baĢvuru yollarının kullanılabilmesi için gerekli makul süre beklenmelidir. Sirmen, konunun yasal düzenlemeyle açıklığa kavuĢturulması gerektiğini belirtmektedir.987 SınırdıĢı edilen kiĢinin hangi ülkeye gönderileceği yasalarda belirtilmemiĢtir. AĠHS‟ne taraf ülkeler, Non-refoulement ilkesi gereği, sınırdıĢı edilecek kiĢinin gönderileceği ülkede ölüm cezası, iĢkence ve gayri insani muamele gibi durumlarla karĢılaĢmamasını gözetmek durumundadırlar. SınırdıĢı etme kararı, idari bir karar olduğundan, Anayasa 125. maddesi gereğince bu karara karĢı yargı yoluna gitmek mümkündür. Kanunlar: 1- Ġskân Kanunu 2510, 2- Pasaport Kanunu 5682, 3- Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve Seyahati Hakkındaki Kanun 5683, 4- Türk VatandaĢlık Kanunu 5901, 5- Mültecilerin Türkiye‟ye Kabulü ve YerleĢtirilmelerine Dair Kanun 2461, 6- SavaĢan Taraf Silahlı Kuvvetler Mensuplarından Türkiye‟ye iltica Edenler Hakkında Kanun 4104, BaĢka bir ülkeye iltica etmek üzere, Türkiye‟den ikamet izni talep eden yabancılara verilen ikamet izni, yabancının makul bir süre içinde, üçüncü ülkeye gidememesi halinde uzatılmayabilir ve bu durumdaki yabancı, ülkeyi terke davet edilir. Türkiye‟de yasal olarak bulunan bir mülteci veya sığınmacı, ancak ulusal güvenlik ya da kamu düzeni nedenleriyle, 1951 Mültecilerin SözleĢmesi hükümleri gereği, ĠçiĢleri Bakanlığı‟nca sınırdıĢı edilebilir. Bu sınırdıĢı kararına karĢı, onbeĢ gün içerisinde ĠçiĢleri Bakanlığı‟na müracaat ederek itiraz etmek mümkündür. Ġtiraz 987 Sirmen, a.g.m., s. 35. 354 daha önce sınır dıĢı kararını veren yetkilinin, bir üstü tarafından incelenerek sonuçlandırılır ve valiliklerce ilgiliye tebliğ edilir. Ġdarenin her türlü eylem ve iĢlemlerine karĢı yargı yolu açıktır. Anayasa 125 maddesi gereğince idari iĢlemlere karĢı yargı yolu ve yürütmenin durdurulması kararı alınması da ĠYUK 27/3 maddesine göre olanaklıdır. Ġç hukuk yollarının tüketilmesinden ve kararın kesinleĢmesinden itibaren, altı aylık yasal süre içinde, ilgili kiĢi AĠHM‟ne baĢvurabilecektir. 1951 Mülteci SözleĢmesi‟nin 31. maddesi uyarınca taraf devletlerin izinsizce kendi topraklarına giren mültecilere gecikmeden yetkili makamlara baĢvurmaları ve bulunuĢlarının geçerli nedenlerini göstermeleri koĢuluyla ceza verilemeyeceği öngörülmektedir. Ülkemizde bulunan bir yabancının iç hukuk düzenlemesindeki süre kuralını bilmemesi olağan bir durum sayılarak iyi niyet ölçülerine göre sırf süreyi kaçırdığından dolayı iltica veya sığınma talebinin reddi yoluna gidilmemelidir. 5683 sayılı Yabancıların Türkiye‟de Ġkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun‟un 7. maddesinin E bendinde: “Türkiye’de oturduğu müddetçe huzur ve asayişi ihlâl eden yabancılara ikamet tezkeresi verilmez.” hükmüne yer verilmiĢ olup, bu hüküm de yabancıların sınırdıĢı edilmeleri için neden olabilecektir. bb – Türkiye’nin Taraf Olduğu SınırdıĢı Hükümleri Bulunan Uluslararası SözleĢmeler 1- Avrupa Ġkamet SözleĢmesi988 3. maddesine göre, millî güvenlik ve kamu düzenine ya da genel ahlâka aykırı davranan kiĢilerin sınırdıĢı edilebileceği düzenlenmiĢtir. Ġki yıldan fazla ikamet etmiĢ olanlar, millî güvenlik açısından zorunluluk da yoksa, sınırdıĢı kararına karĢı itiraz 988 R.G.T.17.09.1989.S.20285. 355 yoluna gitmeden sınırdıĢı edilemez. On yıldan fazla ikamet etmiĢ olanlar; millî güvenlik, kamu düzeni ya da genel ahlâk nedeniyle, özellikle ciddi nitelikte nedenlerin bulunması durumunda, sınırdıĢı edilebilirler. 2- Avrupa Sosyal ġartı989 1961 yılında Turin‟de imzaya açılan ve 1965 yılında yürürlüğe giren Avrupa Sosyal ġartı, temel sosyal ve ekonomik hakları koruyan bir Avrupa Konseyi SözleĢmesi‟dir. Bu sözleĢme, medeni ve siyasi haklar konusunda güvenceler sağlayan AĠHS‟ni takviye eden bir belgedir. Üç ayrı protokolle desteklenmiĢtir: 5 Mayıs 1988 tarihli Ek Protokol, dört grup yeni hakkı garanti etmekte olup 1992 yılında yürürlüğe girmiĢtir. 21 Ekim 1991 tarihli DeğiĢiklik Protokolü veya Turin Protokolü, Sosyal ġartın denetim sistemi gözden geçirilmiĢtir. 9 Kasım 1995 tarihli Ek Protokol kollektif Ģikâyet sistemini getirmiĢ ve 1 Temmuz 1998 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Gözden GeçirilmiĢ Sosyal ġart 1996 yılında imzaya açılmıĢ, 1 Temmuz 1999 tarihinde yürürlüğe girmiĢ bulunmakta ve aĢamalı olarak 1961 tarihli Sosyal ġartın yerini alması beklenmektedir.990 19. madde 8. paragrafında, akit devletlerin ülkelerinde yasalara uygun olarak bulunan, yabancı göçmen iĢçilerin kamu güvenliğini, kamu ahlakını ve kamu düzenini ihlâl etmedikleri sürece sınırdıĢı edemeyecekleri düzenlenmiĢtir. 3- 1951 Mülteci SözleĢmesi991 ÇalıĢmanın konusunu oluĢturduğundan ve diğer bölümlerde ayrıntısıyla anlatıldığından ayrıca bu kısımda anlatılmamıĢtır. 4- AĠHS ve Ek Protokoller cc - Türkiye Açısından Non-refoulement Ġlkesine ĠliĢkin EleĢtiriler 989 990 991 Avrupa Sosyal ġartı‟nın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 3581 Sayılı Kanun R.G.T.4.7.1989- S.20312, ancak Türkiye henüz Gözden GeçirilmiĢ Avrupa Sosyal ġartını imzalamamıĢtır. Çiçekli, Bülent, “Avrupa Sosyal ġartının Yabancılara Sağladığı Güvenceler ve Türkiye” http://www.turkaydanismanlik.com/turcojuristsdocs/Avrupa_sosyal_sartinin_yabancilara_sagladig i_guvenceler_ve_turkiye.pdf eriĢim tarihi: 07.08.2011. R.G.T.5.9.1961, S.10898. 356 Türkiye için temel problem, etkin ve hızlı bir sığınma sisteminin bulunmayıĢı olup, bunu sağlayacak olan ilk adım, anasayal ve yasal bir güvence oluĢturulmasıdır.992 1994 Yönetmeliği, ihtiyacı karĢılamamaktadır. Esasen sığınma arayan kiĢilerin temel hak ve hürriyetlerinin bir yönetmelikle düzenlenmesi Anayasa‟nın sözüne ruhuna, taraf olunan insan hakları sözleĢmelerine ve temel hak ve hürriyetlerin özüne de aykırıdır. AĠHM, Türkiye aleyhine verilen kararlarda, konunun yönetmelikle düzenlenmiĢ olduğunu vurgulayarak zımnen de olsa eleĢtiri konusu yapmaktadır. Koruma usûlünden yararlanmak isteyen sığınmacıların baĢvurularıyla ilgili sorunlar, baĢvuruların resmî birimlere ulaĢmasındaki güçlükler, yargıya intikal eden dosya sayısındaki azlık nedenleriyle içtihatların oluĢmamıĢ olması, sınırdıĢı kararlarında dahi yürütmenin durdurulması kararlarının, birkaç ay içinde sonuçlanması ve telâfisi imkânsız zararların doğması Türk sığınma sisteminin sorunlarındandır.993 Türk hukuku açısından bir diğer problem, sığınma baĢvurularını alma konusunda, yükümlülüklerini yerine getirmeyen kamu görevlileridir. 994 Benzer problemler, sığınma baĢvurularındaki süreç uzunluğu nazara alındığında BMMYK içerisinde de bulunmaktadır.995 EkĢi de, Türkiye‟nin coğrafi sınırlama gerekçesine dayanmaksızın, nereden gelirse gelsin, bütün yabancılar açısından Non-refoulement ilkesinin dikkate alması gerektiği görüĢündedir.996 EkĢi aynı zamanda, Türkiye‟nin yalnız ilkeye yer veren 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni değil aynı zamanda ilkeye yer veren pek çok andlaĢmayı da imzaladığını, yükümlülüklerini yerine getirmemenin aynı zamanda bu 992 993 994 995 996 Çetin, a.g.e., s. 11. Çetin, a.g.e., s. 11. Çetin, a.g.e., s. 11. Çetin, a.g.e., s. 11. EkĢi, a.g.e., s. 70. 357 andlaĢmaların da ihlâli sonucunu doğuracağını belirtmektedir.997 Ancak kiĢilerin, zulüm söz konusu olan ülkeye gönderilmemesi; bir insan hakları konusu olarak değerlendirildiğinden, devletlerin hiçbir andlaĢma olmasa da sırf insani düĢüncelerle kiĢileri iade etmemeleri gerekmektedir. Non-refoulement ilkesinin, sadece mülteciler için değil, uluslararası korumaya ihtiyacı olan, tüm sığınmacıları kapsayacak Ģekilde uygulanması gerekmektedir. 1994 Yönetmeliği‟nde, mülteci statüsünden bağımsız olarak sığınmacı statüsünden bahsedilmektedir (m3/3). Avrupa dıĢından gelenlerle ilgili, Türkiye‟nin 1951 Mülteci SözleĢmesi açısından, mülteci statüsünü tanıma yükümlülüğü olmamakla birlikte, insan hakları yükümlülüğü bulunmaktadır. Yargı kararlarında, Non-refoulement ilkesinin, yönetmelikte sığınmacı olarak tanımlanan yabancılar için de geçerli olduğu belirtilmektedir. Türkiye‟nin bütün sığınmacılar yönünden genel olarak Nonrefoulement ilkesine uyduğu gözlenmektedir. AĠHS‟nin 3. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 18. maddesi Türk hukuk sistemi açısından tamamlayıcı korumada en etkili yasal dayanaktır. AĠHM, Mamatkulov-Askarov kararında 3 ve 13. maddeyle ilgili içtihatlarını tekrarlarken sınır dıĢı iĢlemlerine karĢı vermiĢ olduğu ihtiyati tedbir kararlarını vurgulayarak, tedbir kararlarının sözleĢmeci devletler açısından bağlayıcı olduğuna da hükmetmiĢtir. Bu bağlayıcılık ve askıya alıcılık Non-refoulement ilkesinin sağladığı korumanın etkinliği açısından çok önemli bir güvence oluĢturmaktadır. Türkiye açısından Non-refoulement ilkesinin yeteri kadar anlaĢılabildiğini söylemek zor görünmektedir. Özellikle AĠHM‟nin Türkiye açısından verilen kararlarda yapılan savunmalarda, ilkenin ve ilke ile geliĢen içtihatların dikkate alınmadığı, özellikle Türkiye ile ilgili Uluslararası Af Örgütü, BMMYK kararları bildirgeleri ve raporlarının, uluslararası örgüt raporlarının yeterince takip edilmediği, AĠHM içtihatlarının yeterince ve ĠKK ile ĠHK içtihatlarının hiç dikkate alınmadığı 997 EkĢi, a.g.e., s. 70 358 göze çarpmaktadır. Türkiye, sığınma baĢvuru süresine iliĢkin, 2006 yılında yönetmeliğin 4. maddesini: “Türkiye’ye iltica eden veya başka bir ülkeye iltica etmek üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden yabancılardan, Türkiye’ye yasal olmayan yollardan gelenler ise giriş yaptıkları yer valiliklerine gecikmeden müracaat ederler” hükmüyle değiĢtirerek hak düĢürücü süreyi yürürlükten kaldırmıĢ ve bu konudaki tartıĢmalar mevzuat yönünden sona ermiĢtir. “Gecikmeden” sözcüğünün uygulamadaki yansımaları zaman içerisinde anlaĢılacaktır. AĠHM içtihatları dikkate alındığında, sınırdıĢı iĢlemleri konusunda mahkemeye baĢvuruda kendiliğinden yürütmenin durdurulması yönünde iĢlem yapılması gerektiği, aksi yönde hareketle sınırdıĢı iĢleminin AĠHS 13. maddesi gereğince etkin baĢvuru yolu sağlanmaması sonucunu doğuracağı, değerlendirmeleri yapılmaktadır. Gerçekten, sınırdıĢı iĢlemi gerçekleĢtiğinde, davalar kendiliğinden konusuz kalmakta, özellikle Non-refoulement ilkesi yönünden incelenmesi gereken herhangi bir durum kalmamaktadır. çç - Mülteci, Sığınmacı ve Göçmenler Türkiye‟ye her yıl yasadıĢı yollardan giriĢ yapan, sığınma arayan ve göçmenlerin sayısı konusunda tam bir bilgi edinilebilmesi mümkün görünmemektedir. Türkiye‟de, sığınma konusunda çalıĢmalar yürüten birimler arasında, uyumsuzluk nedeniyle, tam bir değerlendirme yapılabilmesi mümkün görünmemektedir.998 2009 yılındaki bilgiler dikkate alındığında 2010 yılı içinde yasadıĢı sınır geçiĢlerde yakalanan, gözaltına alınan ve sınırdıĢı edilen kiĢi sayısında azalmalar 998 Çetin, a.g.e., s. 6. 359 görülmektedir.999 2009 yılında sınır geçiĢlerinde yakalanan sığınmacı ve göçmenler 28.355 iken, Genelkurmay BaĢkanlığı‟nca sınır geçiĢlerinde yakalanan yasadıĢı göçmen sayısı 2010 yılı için, 21.633 olarak kayıtlara geçmiĢ; Emniyet Genel Müdürlüğü kayıtlarında ise aynı yıl için 32.677 olarak belirtilmiĢtir.1000 Çetin, sayılar arasındaki farklılığın, kurumlar arasında uyumsuzluktan kaynaklandığını ve sayıların kurumdan kuruma değiĢtiğini ve sınırda kontrol iĢlemi yapan personelin iltica kurallarına bağlı kalmaksızın, pasaport kanunu hükümlerine göre sınırdıĢı iĢlemi yaptığını belirtmektedir.1001 2001.............92.365 2002.............82.825 2003.............56.219 2004.............61.228 2005.............57.428 2006.............51.983 2007.............64.290 2008.............65.737 2009.............34.345 2010.............32.667 Tablo 1-YasadıĢı Göç Nedeniyle Yakalanan KiĢiler1002 Sayılardaki düĢüĢ, Türkiye‟de sığınma sistemine ulaĢım güçlüğü yanında barınma koĢulları ve AB sınır güvenliği uygulamaları nedeniyledir. 1003 2009 yılı istatistikî verilere göre sığınma baĢvurusunda bulunan kiĢi sayısı 6736, 2010 yılında 8653‟tür. EGM verilerine göre Türkiye‟de 2010 yılı itibarıyla ikametleri devam eden 999 Çetin, a.g.e., s. 6. http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim: 15.06.2011. 1001 Çetin, a.g.e., s. 6. 1002 http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim tarihi:15.06.2011 1003 Çetin, a.g.e., s.7 1000 360 çalıĢan ve öğrenciler de dahil yabancı sayısı 176.944‟tür.1004 dd - SınırdıĢı ĠĢlemleri 2010 yılında, yasadıĢı olarak sınırlardan giriĢ yapmaya çalıĢırken, Pasaport Kanunu hükümlerine göre haklarında iĢlem yapılarak gönderilen yabancı sayısının, 15.227 olduğu belirtilmektedir.1005 Pasaport Kanunu‟nu ihlâl ettikleri gerekçesiyle gözaltına alınanlar, idari gözaltında tutulduklarından, iç hukuka göre resmen gözaltında sayılmamaları nedeniyle, avukat talep etme hakkından yararlanamamaktadır. Yabancılar misafirhanelerinde bulunan sığınmacıların, çok az bir bölümü BMMYK yetkililerine ve avukatlarına ulaĢabilmektedirler.1006 TBMM Ġnsan haklarını Ġnceleme Komisyonu tarafından, 18 Haziran 2010 tarihinde yayınlanan raporda, iltica sorununun güvenlik kaygıları nedeniyle, insan hakları boyutunun görmezden gelindiği ve insan hakları belgelerine göre davranılması gerektiği, Türkiye sınırlarına fiilen ulaĢan yabancıların, iltica ve sığınma talebinde zaman sınırlamasının bulunmaması gereği, ile coğrafi sınırlamanın kaldırılması, sığınmacıların ikamet harcından muaf tutulması hususları önerilmektedir.1007 ee - Geri Kabul AndlaĢmaları YasadıĢı göçün önlenmesine iliĢkin, önemli görülen geri kabul andlaĢmaları konusunda, çalıĢmalar halen devam etmektedir. Türkiye bazı ülkelerle andlaĢmalar imzalamıĢtır. 27 Mayıs 2005 tarihinde Brüksel‟de baĢlayan AB-Türkiye geri kabul andlaĢmaları müzakereleri halen devam etmektedir. Ġkili müzakereler sonucu: 1- Suriye ile 10 Eylül 2001 tarihinde Geri Kabul AndlaĢması imzalanmıĢ ve 17 1004 http://www.egm.gov.tr/egm_iltica_siginmaci_istatistigi.htm eriĢim: 15 Haziran 2011. Çetin, a.g.e., s. 8. 1006 Çetin, a.g.e., s. 13. 1007 TBMM Ġnsan Haklarını Ġnceleme Komisyonu Faaliyet Raporu 23. Dönem 3. Yasama Yılı Ekim 2008-Eylül 2009. http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/belge/3_Yasama_Yili_%20Faaliyet_Raporu.pdf eriĢim: 15 Haziran 2011. 1005 361 Haziran 2003 tarih ve 4901 sayılı onay kanunu ile onaylanmıĢ ve 24 Haziran 2003 tarihinde 25148 sayılı RG‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir.1008 2- Yunanistan-Türkiye Geri Kabul Protokolü 8 Kasım 2001‟de imzalanmıĢ, 12 Mart 2002 tarihinde 3914 sayılı yasayla onaylanmıĢ; 24 Nisan 2002‟de 25148 sayılı RG‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. 3- Kırgızistan ile sadece iki devlet vatandaĢlarına iliĢkin Geri Kabul AndlaĢması 6 Mayıs 2003 tarihinde imzalanmıĢ 12 ġubat 2004 tarih ve 5249 sayılı yasayla onaylanarak 24 Kasım 2009 gün ve 15564 sayılı RG ile yürürlüğe girmiĢtir. 4- Romanya ile YasadıĢı Göçmenlerin Geri Kabulü konusunda 6 Mayıs 2003‟te andlaĢma imzalanmıĢ, 2 Nisan 2004 gün ve 5249 sayılı yasayla onaylanmıĢ ve 24 Kasım 2009 tarihinde 15564 sayılı RG‟de yayımlanarak yürürlüğe girmiĢtir. 5- Ukrayna ile 7.6.2005 tarihinde geri kabul andlaĢması imzalanmıĢ, 24 Haziran 2008 tarih ve 5778 sayılı kanunla onaylanmıĢ ve 4 Temmuz 2008 gün ve 26926 sayılı RG‟de yayınlanarak yürürlüğe girmiĢtir. 6- Pakistan ile 7 Aralık 2010 ;Rusya ile 18 Ocak 2011, Nijerya ile 2 ġubat 2011 tarihinde imzalanan geri kabul andlaĢmaları onay aĢamasındadır.1009 Yunanistan ile yapılan andlaĢması gereği, Türkiye Yunanistan‟a 23.987 düzensiz göçmeni Yunanistan‟a iade etmiĢtir. Yunanistan Türkiye‟ye 18.259 göçmen göndermiĢtir.1010 Yunanistan ve Türkiye arasında yapılan geri kabul andlaĢması, özellikle yasadıĢı göçmenlerin, hangi ülkeyi kullanarak geçiĢ yaptığı konusunda tartıĢmalı uygulanmakta ve giderek daha çok, Yunanistan‟ın bu yola baĢvurmasıyla, adeta tek taraflı bir andlaĢma haline gelmektedir.1011 Göçmenler konusunda yükün adil bir Ģekilde paylaĢılamaması ve Yunanistan‟ın göndermeye çalıĢtığı göçmen sayısının 70.000‟i1012 bulmuĢ olması nedeniyle iki ülke arasında sorunlar oluĢmaktadır. 1008 Arap Baharı ile baĢlayan isyan dalgası ile Suriye ile diplomatik iliĢkiler kopma noksatısına gelmiĢ olup sözleĢmelerin uygulanıp uygulanmayacağı belirsizliğini korumaktadır. 1009 http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim: 20.06.2011. 1010 Çetin, a.g.e., s. 7. 1011 Çetin, a.g.e., s. 17. 1012 Çetin, a.g.e., s. 18. 362 Yunanistan‟ın Meriç nehrine inĢa etmek istediği, 12 km‟lik güvenlik duvarı, sığınma hakkına eriĢimi zaten sınırlı olan ve AĠHM kararlarıyla da tescillenen ülkede, sığınma hakkına eriĢimi daha da güçleĢtirecektir.1013 Örnek ülke uygulamalarında da incelendiği üzere Yunanistan sığınma sisteminde Non-refoulement ilkesine aykırı uygulamalar bulunmaktadır. Duvar inĢası durumunda Yunanistan yalnız yasadıĢı göçmenlerin değil uluslararası hukukça korunan ve iltica hakkına sahip olan kiĢilerin, dolayısıyla Non-refoulement hakkına sahip olan kiĢilerin, haklarını ihlâl etmiĢ olacaktır. Her ne kadar, Avrupa Komisyonu ve bir çok ülke ve insan hakları örgütünden gelen tepkiler üzerine, 206 kilometrelik sınırın 12.6 kilometrelik kısmına, duvar yapılması öngörülmüĢ ise de bu duvar da sığınma hakkının kullanılmasını güçleĢtirecek1014 olup kendiliğinden Nonrefoulement ihlâli oluĢturacaktır. Türkiye için özellikle yasadıĢı göçle mücadelede geri kabul andlaĢmaları önemlidir. Çetin, Türkiye ve Suriye arasında 2003 yılında yürürlüğe giren geri kabul andlaĢması gereğince, 2010 yılına kadar Suriye‟den geçiĢ yaptığı belirlenen 2.401 yasadıĢı göçmenin iade edildiğini, buna karĢılık 69 yasadıĢı göçmenin Türkiye‟ye gönderildiğini belirtmektedir.1015 ff - AB ve Türkiye Sığınma Sistemleri Sınırları korumak adına, AB adeta kale inĢa ederek, sınırlarını kontrol altına almıĢ, özel güvenlik birimleri oluĢturmak suretiyle sadece Non-refoulement ilkesini değil bütün temel insan haklarını ihlâl etmiĢtir.1016 AB, Ortadoğu‟da domino taĢlarının yıkılmasıyla Tunus, Mısır, Libya ve diğer 1013 1014 1015 1016 Çetin, a.g.e., s. 18. Ersoy, Ömer (2011), “Duvar Çözüm mü?”,http://www.sde.org.tr/tr/haberler/1376/duvar-cozummu.aspx eriĢim: 02.09.2011. Çetin, a.g.e., s. 17. Özler, Zeynep (2011 a) “Avrupa Kalesi YaklaĢımı Çözüm Değil” http://www.yesilgazete.org/?p=21244 eriĢim: 21.4.2011. 363 Arap ülkelerinde çıkan kargaĢa nedeniyle, ülkesinden kaçan sığınmacılara oldukça hazırlıksız yakalanmıĢ ve ciddi insan hakları ihlâlleri ortaya çıkmıĢtır. Ġtalyan adası Lampedusa‟da Libyalılar, adil ve Ģeffaf bir Ģekilde, sığınma usullerinden yararlanamadan ülkelerine gönderilmiĢ, pek çok kiĢi sınırlı kapasitelere sahip barınma merkezlerinde alıkonulmuĢtur.1017 Ġtalya gibi Yunanistan‟da Avrupa DıĢ Sınırlar Ajansı FRONTEX‟den yardım talebinde bulunmuĢ ve Türkiye-Yunanistan 12,5 kilometlerelik bölümünde yasadıĢı göçü önlemek iddiasıyla hızlı sınır müdahale ekipleri (RABITs Rapid Border Intervention Teams) 2 Kasım 2010 tarihi itibarıyla göreve baĢlamıĢtır. 1018 Belirtilen ekibin, 2007 yılında oluĢturulduğu halde, ilk Türkiye sınırında çalıĢmaya baĢlamıĢ oluĢu da ilginçtir.1019 Zaten Türk, kara ve deniz sınırlarında yeterli eğitime sahip sınır polisinin bulunmayıĢı, sığınmacıların Türkiye tarafında sığınma usûlüne ulaĢmalarını güçleĢtirmektedir.1020 AB ülkeleri arasında, iĢbirliğini artırmak ve uluslararası standartlarda sınır koruması sağlamak amacıyla oluĢturulmuĢ olan FRONTEX ekibinin, sığınma konusunda uzman olduğu anlaĢılmakla birlikte; öncelikli amaçlarına uygun çalıĢması öngörüldüğü için, insan haklarına iliĢkin değerlendirme yapabilecek kapasite ve amaçta değildir. Çetin de sınır kontrollerini sıklaĢtıran FRONTEX‟in, yaĢam hakkını tehdit eden ve iltica hukukunu zedeleyen keyfi uygulamaları bulunduğunu, bu durumun sığınmacı sayısının azalmasında temel nedenlerden biri olduğunu belirtmektedir.1021 Göçmen haklarını hiçe sayan güvenlik amaçlı yaklaĢımlar, düzensiz göçü engellememekte, tam tersine ülkeye giriĢ noktalarını ve stratejilerini değiĢtirmekte ve bu da, göçmenler için tehlike oluĢturmaktadır.1022 1017 1018 1019 1020 1021 1022 Özler, (2011a) a.g.m. Özler, (2011a) a.g.m. http://greece.greekreporter.com/2010/10/25/eus-rapid-border-intervention-team-activated-inorestiada/ eriĢim: 21.04.2011. Çetin, a.g.e., s. 12. Çetin, a.g.e., s. 7. Özler, Zeynep (2011a), a.g.m. 364 Türkiye yasa dıĢı göçün önlenmesi konusunda, Avrupa Birliği ile geri kabul andlaĢmaları hazırlama aĢamasındadır ve konu, 2010 Türkiye ilerleme raporunda da yer almaktadır.1023 Yunanistan, geri kabul andlaĢmaları konusunda, ortak sınır tanımı nedeniyle veto etmekte; Türkiye ise, Avrupa Konseyi‟ne serbest vize uygulaması konusunda üye devletler tarafından yetkilendirme yapılmadığı sürece andlaĢmanın imzalanmayacağını bildirmektedir.1024 Özcan da, AB‟nin geniĢlemeden sorumlu komiseri Çek Stefan Fule‟nin: “YasadıĢı göç konusunda, Türkiye‟ye geri iadeyle ilgili bir takım çalıĢmalar yapılması gerekiyor. Bu alanlarda ilerleme kaydedilirse, bundan sonraki aĢamada, vize kolaylaĢtırma ile ilgili çalıĢmalara geçilebilir. Bu aĢamadan sonra da diğer tüm üye ülkelerin, hemfikir olmaları koĢuluyla, vizenin kaldırılması ile ilgili adımlar kolay atılabilecektir” sözlerine atfen yazmıĢ olduğu makalesinde; haklı olarak yasadıĢı göçün, AB‟nin problemi olduğunu, Türkiye‟nin AB‟ye bu problemi çözmede yardımcı olduğunu, her ne kadar çalıĢmaların Türkiye açısından da olumlu geliĢmeleri bulunmakta ise de, yapılan yardımların son yararlanıcısının AB olduğunu; AB için hayati önemi bulunan geri kabul andlaĢmasının imzalanmasından sonra, vize kolaylığı konusunda, özellikle bütün üye devletlere güvenmenin mümkün olmadığı gibi, AB‟nin vize kolaylığı karĢılığında, geri kabul andlaĢmaları imzaladığı Sırbistan, Karadağ ve Makedonya gibi ülkelerin, yasadıĢı göç rotasında bulunan, Yunanistan ve Bulgaristan gibi ülkelere iade Ģanslarının bulunduğunu, ancak Türkiye‟nin, en uçtaki sınır ülkesi olarak, böyle bir Ģansının hiçbir zaman bulunmadığını belirtmektedir.1025 Türkiye‟nin AB ile geri kabul andlaĢması yapmaya zorlanması AB için yalnızca, Türkiye‟nin “baraj ülke” konumunu güçlendirmek amaçlıdır ve AB fonlarının, daha yoğun Ģekilde Türkiye‟ye kullandırılacağı belirtilmekte, AB açısından karĢılıksız iĢ görmeme yaklaĢımı, AB‟nin “havuç-sopa” politikasını sürdüreceği Ģeklinde yorumlanmaktadır.1026 1023 Özler, Zeynep (2011 b), “Türkiye-AB Geri Kabul AnlaĢması Müzakerelerinde Son Durum” http://www.abhaber.com/ozelhaber.php?id=8104 eriĢim: 21.04.2011. 1024 Özler, (2011 b), a.g.m. 1025 Özcan, Mehmet(2010), “Geri Kabul AnlaĢması:Ama Neyin KarĢılığında?” http://www.usak.org.tr/makale.asp?id=1390 eriĢim: 21.04.2011. 1026 Çetin, a.g.e., s. 19. 365 Türkiye‟nin, ekonomik geliĢimine bağlı olarak, transit ülke konumundan, hedef ülke konumuna geçerek, pek çok göçmen açısından tercih edilebileceği unutulmamalıdır. Bu yüzden Avrupa Birliği‟nin Türkiye ile izlediği geri kabul andlaĢmaları hazırlama, uygulama çalıĢmalarını, Türkiye de sınırında bulunan ülkelerle ve deniz sınırları nedeniyle de transit göçmen yolunda bulunan bütün ülkelerle yapmalıdır. Geri Kabul andlaĢmalarının imzalanmasıyla, Türkiye bir Ģekilde Avrupa‟ya ulaĢan göçmenlerin, kabul ve toplanma merkezi olacak ve bu kiĢilerin haklarının ihlâl edilmesi halinde, gerek Avrupa ve gerekse uluslararası kuruluĢlar, imzalanan geri kabul andlaĢmalarını dikkate almaksızın, insan hakları ihlâllerinde Türkiye‟yi sorumlu tutacak, çalıĢma belgesi, rapor, tutanak adı altında tek taraflı düzenledikleri, çoğu zaman taraflı anlatımları dikkate alan belgeler düzenleyeceklerdir. Türkiye yükümlülüklerine uygun olarak, mevzuatını AB müktesebâtı ile uyumlu hale getirmekle yükümlüdür. Ancak, bugüne kadar iĢleyen süreç, ilgili yasaların çıkarılması konusunda gerekli adımların atılmadığını göstermektedir. Tokuzlu, haklı olarak AB‟nin Türkiye‟den uyumlaĢtırmasını istediği mevzuatın, birlik üyesi ülkeler açısından tüzük niteliğinde çıkartılarak, “ancak üye ülkeler yönünden” doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olduğu, bir kısmının sığınma sisteminin yükünü paylaĢmaya iliĢkin olduğu, bu nedenle doğası gereği iç hukuk açısından, uyumlaĢtırıcı bir yasal yükümlülüğün yerine getirilmesinin zaten anlamsız olduğunu belirtmektedir.1027 AB içi uyum ve eĢgüdüm sağlama amaçlı olan bir mevzuata, AB dıĢındaki Türkiye‟nin mevzuat çıkartmasını bekleyerek, uyum sağlamasının istenmesi gerçekten anlamsızdır. 2005 yılında, Türkiye Ġltica ve Göç Eylem Planı kabul etmiĢtir.1028 Türkiye 1027 1028 Tokuzlu, a.g.m., s. 8. Belge Numarası: TASCI1B.05.1.EGM.0.13.03.02 366 AĠHS, BMMSHS ve ĠKS‟yi onayladığı gibi, bu sözleĢmelerin, her biri altındaki denetim organlarının, bireysel baĢvuruları kabul etme yetkisini de tanımıĢ durumdadır ve bu nedenlerle, demokratik standartlar bakımından bölgesindeki en iyi ülkelerden birisidir.1029 Türkiye, Avrupa Birliği Ġltica Usûlleri Yönergesi‟ne göre, güvenli üçüncü ülke kabul edildiği takdirde, AB ülkeleri sığınmacıları baĢvurularını değerlendirmeye almadan Türkiye‟ye gönderme hakkını elde edeceklerdir. Henüz Türkiye güvenilir üçüncü ülke değildir.1030 Ancak Türkiye‟nin, AB tarafından potansiyel güvenilir ülke olduğunu belirten Özkan, AB‟nin bir yandan turist olarak hizmet almak ya da sunmak için gidenler için dahi, vize uygulamasına gittiği Türkiye ile geri kabul andlaĢması imzalamaya çalıĢmasının, “tuhaf” olduğunu belirterek, AB‟nin daha önce bu ülkelere giden sığınmacılardan, Türk vatandaĢı olanları hemen ve yabancı devlet vatandaĢı olup da Türkiye‟yi transit kullananların ise üç yıl içinde Türkiye‟ye geri göndermek istediğini, Türkiye‟nin böyle bir andlaĢmayı imzalamamıĢ oluĢunun memnuniyet verici olduğunu belirtmektedir.1031 Çetin de AB iltica sisteminin, güvenlik eksenli olarak Ģekillendiği bir ortamda, Türkiye‟nin tek taraflı bir yükün altına sokulmak istenmesinin, iyi niyetli bir yaklaĢım olmadığını, batılı ülkelerin; ne pahasına olursa olsun mülteci, sığınmacı, göçmen kabul etmemekte direnmesinin, insan onuru ile bağdaĢmadığı gibi, uluslararası hukukun emredici hükümlerinden Non-refoulement ilkesini ihlâl edici olduğunu belirtmektedir.1032 FRONTEX raporlarına göre, AB‟ye giren her 10 düzensiz göçmenden 9‟u Türkiye üzerinden geçmektedir.1033 Türkiye 1951 Mülteci SözleĢmesi‟ni coğrafi çekince ile kabul etmiĢ olduğundan, Avrupa‟dan Türkiye‟ye gönderilecek kiĢilere iliĢkin mülteci statüsü ve sığınma prosedürü uygulanamayacaktır. Yunanistan ve Türkiye arasında geri kabul 1029 Tokuzlu, a.g.m., s. 9. http://www.irainc.org/nletter/w97s98/unsafe.html eriĢim: 07.05.2011. 1031 Özkan, a.g.m., s. 177. 1032 Çetin, a.g.e., s. 10, 18. 1033 Çetin, a.g.e., s. 19. 1030 367 protokolü1034 bulunmasına rağmen bu da alt yapı eksiklikleri nedeniyle tam olarak istenildiği gibi sonuç vermemektedir. Katılım Ortaklığı Belgesi ile Türkiye, AB‟nin Geri Kabul andlaĢmasını imzalama konusunda zorlanmaktadır ve bu konuda aday ülkelerden, böyle bir taleple karĢılaĢan tek ülkedir.1035 Tokuzlu, Yunanistan‟la imzalanan geri kabul andlaĢmasını örnek göstererek; Avrupa Mülteciler ve Sürgünler Konseyi‟nin 2003 Yunanistan ülke raporunda 2500 olaydan 2.486‟sında Türkiye‟nin, Yunan tarafının geri kabul talebini bu kiĢilerin Türkiye‟den geçtiği yönünde ikna edici delil bulunmadığı gerekçesiyle reddettiğini belirterek, ilerde AB-Türkiye arasında yapılacak böylesi bir andlaĢmanın doğuracağı sorunlara iĢaret etmektedir.1036 Görünen odur ki, daha geri kabul andlaĢması imzalanmadan ve Türkiye aleyhine sonuç doğurduğu muhakkak olan, Yunanistan‟la yapılan geri kabul andlaĢmasındaki iadeler dahi, daha Ģimdiden AB ülkelerini düĢündürmektedir. Türkiye, Yunanistan‟ın yasal yükümlülüklerini yerine getirmek bir yana, insanî müdahaleleri dahi yerine getirmediği konusunda eleĢtirmektedir. Gerçekten, 13 Temmuz 2004 tarihinde, KuĢadası yakınlarında batan tekneden kurtarılan 56 Somali, 2 Fas ve 6 Moritanya uyruklu yasadıĢı göçmen olayında, Türk yetkililer helikopterle; Yunan iki sahil güvenlik botunun, yakaladıkları göçmenleri, baĢka bir gemiye aldıkları ve Türk sularına doğru çektikleri ve sonrasında serbest bıraktıkları olayı filme almıĢtır.1037 2005 Temmuz‟unda, 29 Moritanya, 4 Somali ve 1 Cezayir uyruklu yasadıĢı göçmenin, Ġzmir yakınlarında yakalandıkları olayda göçmenler, ifadelerinde; Libya‟dan Yunan karasularına girdikten ve üç gün gözaltında tutulduktan sonra, Türk karasularına doğru gönderildiklerini belirtmiĢlerdir.1038 1034 12 Mart 2002 gün ve 2002/3914 Nolu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Göçmenlerin Geri Kabulüne Dair Protokol, R.G.Nu.24735, 24 Nisan 2002. 1035 Tokuzlu, a.g.m., s. 10. 1036 Tokuzlu, a.g.m., s. 9. 1037 Tokuzlu, a.g.m., s. 10. 1038 Tokuzlu, a.g.m., s. 10. 368 Türkiye ve Yunanistan arasında yapılan andlaĢma, iki sebeple tıkanmıĢtır: 1- Güvenli bilgi akıĢına hizmet edecek ortak bir veri tabanı sisteminin bulunmaması, 2- Protokol 9(3) maddesine göre, her geri kabul talebinde bulunan devletin, teslim edilen yasadıĢı göçmenin kendi ülkesine ulaĢıncaya kadar, bütün masraflarını karĢılamakla yükümlü olması.1039 Tokuzlu, Türkiye‟nin AB ile geri kabul andlaĢması imzalarken dikkat etmesi gereken konuları Ģu Ģekilde sıralamaktadır: 1- AB-Türkiye arasında yapılacak geri kabul andlaĢmasına adil yük paylaĢımı mekanizması özelliklerini dahil etmek. Örneğin aynen Dublin Tüzüğü‟nde olduğu gibi sığınma baĢvurularını değerlendirme konusunda sorumluluğun, Türkiye‟ye mi yoksa AB‟ye mi düĢeceğinin açıkça belirlenmesi, 2- Veri tabanı oluĢturulması, 3- Ortak fon sistemi oluĢturulması.1040 Çetin de, geri kabul andlaĢmalarının tek taraflı uygulanma riski ve AB ülkelerinin, külfet paylaĢımı konusunda Ankara‟yı ikna edememesi nedeniyle, coğrafi çekinceyi kaldırmadığını, Türkiye‟nin mevcut iltica sisteminin bu yükü kaldırabilecek durumda bulunmadığını belirtmektedir.1041 Ġltica konusunda çalıĢan resmi kurumların yararlanacağı menĢe ülkelerle ilgili hazırlanmıĢ güncel ve objektif veri tabanı yokluğu da iltica sistemi konusunda sorun oluĢturmaktadır.1042 Çetin Türkiye açısından; sığınma sistemine iliĢkin önerileri Ģunlardır: 1- BMMYK tarafından mülteci statüsü verilmiĢ kiĢilerin Non-refoulement kuralı gereğince koruma altına alınmaları, 2- Geri gönderildikleri takdirde, ülkelerinde yaĢamsal risk altına girecek olan sığınmacıların tespiti için uluslararası iltica hukukuna göre iĢleyecek yeterlilikte 1039 1040 1041 1042 Tokuzlu, a.g.m., s.10. Tokuzlu, a.g.m., s. 12. Çetin, a.g.e., s. 10. Çetin, a.g.e., s. 11. 369 prosedür uygulanması, 3- Sığınma usûlündeki yasal ve fiili engellerin kaldırılması gereği, 4- Tüm sığınma baĢvurularında uzman personel bulundurulması, sürenin makûl hale getirilmesi, 5- Ġltica Yasası çıkartılması, 6- Tüm yasal düzenlemelerde sivil toplum örgütleri ve BMMYK yerleĢtirilmesi önündeki yöneticilerinden görüĢ alınması, 7- Sığınmacıların, güvenli üçüncü ülkeye engellemelerin kaldırılması, maddi külfetlerin kaldırılması, 8- Uluslararası standartları karĢılayacak hukuki çerçeve oluĢturulması, 9- Yabancı barınma merkezlerindeki fiziksel koĢulların AĠHM içtihatları ve hukukun temel ilkeleri gereğince iyileĢtirilmesi, 10- Yönetmelik ve genelge hükümlerinin uygulama denetimlerinin yapılması, 11- Hassas grupların korunmasına iliĢkin mevzuatın gözden geçirilmesi, 12- Geri kabul andlaĢmalarından doğan yükümlülükler yerine getirilirken iltica hukukunun mülteci ve sığınmacılar için öngördüğü, temel koruyucu hükümlerin dikkate alınması, 13- Mülteci ve sığınmacı çocukların, eğitim ve geliĢmleri bakımından, MEB ve SHÇEK ve ilgili sosyal kurumlarla BMMYK iĢbirliğinin sağlanması1043 c- Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı Taslağı Türk Hukuku koruma hukuku yönünden reform niteliği taĢıyacak olan kanunun ne zaman yasalaĢacağı bilinmemekle birlikte hazırlık çalıĢmalarının tamamlandığı anlaĢılmaktadır.1044 Ġlgili taslağın Non-refoulement yasağını içeren 5. maddesi: “Geri gönderme yasağı MADDE 5- (1) Hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba 1043 1044 Çetin, a.g.e., s. 22, 23. http://www.icisleri.gov.tr/default.icisleri_2.aspx?id=5851 eriĢim: 11.12.2011. 370 mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.” Ģeklindedir. Maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile taraf olduğumuz uluslararası sözleĢmelerde geçen geri göndermeme ilkesi temel bir ilke olarak düzenlenmiĢtir.” hükmüne yer verilmiĢtir. Tasarının yasalaĢması ile birlikte Non-refoulement ilkesi doğrudan ve hiçbir tereddüde yer bırakmayacak Ģekilde mevzuatımızın bir parçası haline gelecektir. Ancak böyle bir hükmün bulunmaması Türk Ceza Kanunu 18.maddesi ile taraf olduğumuz uluslararası andlaĢmalar dikkate alındığında Non-refoulement hükümlerinin ihlâl edilebileceği sonucunu çıkartmayacaktır. SONUÇ Mülteci koruması, Türkiye gibi uluslararası hukuka saygılı, ve halen bölgesinin en güçlü devleti olan bir devleti zayıflatma aracı olarak görülmemelidir. Türkiye Avrupa hukukunun bir parçasıdır. AĠHM kararları ile uluslararası kuruluĢ kararlarına saygılıdır ve uygulama konusunda en istikrarlı devletlerden birisidir. Kaçak göçmenlerden en fazla zarar gören ülkelerden birisidir. Bir kısım Avrupalı devletler gibi, uluslararası hukuka aykırı, gizli, olağan usûllerden ayrı andlaĢmalar yapmak suretiyle, AĠHM uygulama alanından çıkartabilecek uygulamalarda bulunmamaktadır. BaĢka ülkelerin karasularına girmek suretiyle ve yargısal denetim kapsamından çıkmak için o ülkelerin yetkili birimleriyle operasyon düzenlemek görüntüsü vererek, derme çatma botlara, kayıklara, geliĢigüzel deniz taĢıtlarına binmeye çalıĢan insanlara müdahale etmemektedir. Türkiye, gayet açık bir Ģekilde 1951 Mülteci SözleĢmesi ve 1967 protokolünde ortaya koymuĢ olduğu çekincelerini açıkça dile getirmiĢ ve dünyaya da ilan etmiĢtir. Medeni dünyaya ait bütün uluslararası sözleĢmeleri de kabul etmiĢ ve onaylamıĢtır. 371 Libya‟da, Afganistan‟da, Irak‟ta, bilinen bütün uluslararası hukuk ilkelerini hiçe sayarak sivil halka saldırmamıĢ ve mülteci akınlarına neden olmamıĢ tam tersine bu halkların zarar görmemesi için zarar verici unsurların arasında katalizör görevi üstlenmiĢtir. Her ne kadar Non-refoulement ilkesi ile oluĢan içtihada uygun ise de, AĠHM‟nin biraz da ihtimalleri zorlar Ģekilde, doğmamıĢ Ģartlar ve koĢullar yüzünden ihlâl kararı verdiği bir ülkedir Türkiye ve bu kararlara dahi uymaktadır. Türkiye, bölücü teröre 1984 yılından beri çok sayıda kurban vermiĢtir ve halen de vermektedir. Avrupa‟da bir kısım devletlerin, bu terör örgütünün üyesi olduğu bilinen kiĢilere kucak açması, onları mülteci olarak kabul etmesi kabul edilemez. Bu, uluslararası hukuka da aykırıdır. Ancak ĠKS özelinde ilkenin mutlaklığı dikkate alındığında, Non-refoulement ilkesinin “terör” söz konusu olduğunda dahi uygulanması içtihat hukuku haline gelmiĢ ise de Türkiye‟de sistemli, devlet organlarının bilgisinde, kamu görevlilerinin göz yumduğu yaygın ve sistematik iĢkence varlığını gösteren bir delil ya da emare de bulunmamaktadır. Zaten bu konuyu yasaklayan ve bu konuda standart oluĢturan sözleĢmeleri Türkiye‟de onaylamıĢ, idam cezasını kaldırmıĢtır. ĠĢkenceyi suç olarak düzenlemiĢtir. Bu nedenlerle “zulüm korkusu bulunduğu” gerekçesiyle suçlu iadesi yapılamayacak bir ülke olması kabul edilemez. Terörizm, insanlığa karĢı suçtur ve 1951 Mülteci SözleĢmesi 1(A) F maddesinde açıkça belirtildiği Ģekilde mülteci olarak kabulü ya da 33/2 maddesi gereğince ulusal güvenlik ve kamu düzeni açısından himaye görmesi mümkün değildir. Aksine bir sonuç, kabul eden ülkelerin insan hakları karnelerini zayıflatacaktır. AĠHM kararlarında tam bir istikrar bulunmadığı, ancak genel ilkelerde uyumluluk sağlanmaya çalıĢıldığı bir gerçektir. Mahkeme kararlarında dahi ulusal ya da uluslararası kuruluĢlara ait raporlar delil olarak kullanılmaktadır. Özellikle teröre 372 destek veren ülkeler listesinin -eğer bu diplomatik çıkarları zedeler nitelikte ise- özel kuruluĢlar nezdinde oluĢturulması ve faaliyetlerinin raporlanması gerekir. Türkiye‟den mülteci olarak Avrupa ülkelerine bir kısım baĢvurular yapıldığı ve bir kısım Avrupalı devletlerin de bunu kabul ettiği bilinmektedir. Ayrımcılık yapıldığı iddiasıyla ya da baĢka baĢka sebeplerle yapılan baĢvuruların temelinde ekonomik nedenler yattığı ilgili ülkelerce de gerçekte bilinmektedir. Ekonomik yönden zayıf olan vatandaĢlarımızın, zengin Avrupalı ülkelerden bu yolla yararlanmaları bir bakıma memnuniyet vericidir. Ancak Avrupalı devletler, bu kiĢileri Türkiye‟de etnik ayrımcılık varmıĢ gibi kullanmaları ve bunları Türkiye için baskı unsuru olarak görmeleri üzüntü vericidir. Ġlkenin uygulanması, teĢvik edici olmamalıdır. Sığınma arayan kiĢilerde esasen hiç var olmayan sığınma saikini ortaya çıkartıcı Ģekilde yorumlama yapılması ve kiĢilerin, bulundukları ülke dıĢında daha iyi yaĢayacakları beklentisi içerisine sokulmamalıdır. Mültecilik anlamında ceza yaptırımlarına neden olacak eylemlere sebebiyet verici olmamalıdır. Ġlkenin yorumlanması göçmen kaçakçılığını teĢvik eder, yol gösterir Ģekilde olmamalıdır. Dünyanın her yerinde ilke ihlâl edilmektedir. Ġlkeye olan yaklaĢım açısından ülkemizin çok iyi bir durumda olduğunu söylemek mümkün değil ise de, Afrikalı mülteci akınlarına karĢı Avrupa uygulaması çok daha vahimdir. YaĢam hakkının ihlâliyle sonuçlanan hukuk dıĢı uygulamalar yapılmaktadır. Evrensel nitelikte kabul edilen bütün temel hukuk ilkeleri ihlâl edilmektedir. Ġlkenin tarihsel geliĢim süreciyle geldiği nokta, özünden oldukça uzaklaĢmıĢtır. Hukukçuların uygulamayı dikkate almadan yapmıĢ oldukları yorumlar ideal olanı belirtmekle birlikte, çoğu zaman gerçekle alâkası bulunmamaktadır. Bir gün Çin ya da Hindistan‟dan büyük mülteci akınlarına neden olacak insan hakları ihlâlleri gerçekleĢtiğinde, hangi devlet yoğun mülteci akınlarını kabul edebilecektir. Ġlkenin mutlak kabulünde; tarihsel, doğal, ekonomik, hukuki engeller 373 bulunmaktadır. Tarihsel ve amaçsal bir yorumla bakıldığında, mülteci hukukunun, her iki dünya savaĢları döneminde de ülkelerin, kendi ülkelerinde bulunmasını istemedikleri ancak kaynak ülkeye de zulüm korkusuyla gönderemedikleri kiĢileri insani amaçlarla korumaları dikkat çekmektedir. Ġlkenin ilk ortaya çıkıĢ amacı; savaĢ nedeniyle ülkelerini terk etmek durumunda kalanları koruma kapsamına almaktır. Tarihsel sürece bakıldığında mülteci oluĢumuna neden olan üç ana dönem göze çarpmaktadır: 1- Dünya savaĢları dönemi, 2- Soğuk savaĢ dönemi, 3- 11 Eylül saldırılarıyla baĢlayan “Medeniyetler ÇatıĢması Dönemi”. ( Demir perde ülkelerinin dağılması sonrası ortaya çıkan eski doğu bloku ülkelerinin batıyla bütünleĢme süreci, küresel terör ve Arap Baharı bu sürecin bir parçasıdır). Yunanistan‟ın, Türkiye üzerinden dahi geçmeksizin, Yunan karasularına ulaĢan ancak sebepsiz yere Türkiye karasularına gönderilen göçmenlere iliĢkin uygulamasının insan haklarına aykırı olduğu Ģüphesizdir. Ancak Yunanistan‟ın Türkiye‟nin uyarılarına rağmen benzer uygulamalara devam ettiği de gerçektir. Yunan siyasetini caydırmanın yolu özellikle Ege denizinde, Yunan müdahalesi sonucu hayatını kaybedenlerin aileleri baĢta olmak üzere bir Ģekilde Türkiye‟ye ulaĢanların AĠHM‟ne baĢvurusunun teĢviki olmalıdır. Böylelikle Türkiye, hem yaĢam hakkı ihlâliyle sonuçlananlar da dahil olmak üzere bir çok insan hakkı ihlâlinin önüne geçebilecek ve Yunanistan, bu siyasetinden vazgeçecektir. AĠHM‟nin Türkiye‟yi çoğunlukla sağlam dayanaktan yoksun bir Ģekilde, salt baĢvuranların beyanlarıyla Ģekillenen ihlâl kararları vermesi de mahkemenin adil yargılama yaptığına iliĢkin kuĢkular doğurmaktadır. Özellikle Mamatkulov-Askarov davasında görüldüğü gibi, örneğin yürütmeyi durdurma kararına uyulmaması nedeniyle, Türkiye ile doğrudan ilgisi bulunmayan “yürütmeyi durdurma mevzuatı” ayrıntısıyla anlatılarak mahkûmiyet kararı vermesi, muhakeme hukukuna aykırılık oluĢturmaktadır. Hemen her AĠHM kararında olduğu gibi, Türkiye‟nin cevapsız 374 bıraktığı baĢvuran anlatımlarının, iddiaların zımni kabulle sübutu yönünde karar verilmesi, oldukça önyargılı ve dayanaksız kalmaktadır. Zaman zaman belli bir konuya iliĢkin belgenin bulunmamasının eleĢtiri konusu yapıldığı, ancak bazen de bulunan belgenin dahi, içeriği konusunda bilgilendirme yapılmaksızın ve matbu formlar olduğu ve bunlarda yer alan hakların kullandırılmadığı sonucuna varılması ilginç ve çeliĢkilidir. Sürekli değiĢen mahkeme heyetlerinin, standart karar alması pek tabi ki beklenemez. Davalara müdahil olan BMMYK raporlarının, delil olarak kullanılması da iç hukuk uygulayıcıları için ilginç gelmektedir. Davada bir çeĢit taraf sıfatı kazanan hükümet dıĢı kuruluĢun raporlarının dava sonuçlarına yön verici olması kabul edilemez. Türkiye‟nin özellikle yakalanan ve sınırdıĢı edilecek kiĢinin, tabiyeti olduğu ülkelerle sıkı görüĢmelere girmesi, o ülkede ilgili kiĢinin, suçlanması ya da ceza yargılaması ile ilgili çalıĢmalar yapması gerekmektedir. Özellikle komĢu ülkelerden, Ġran‟dan gelen mültecilerle ilgili çalıĢmalar yapılmalı, iadesi yapılacak kiĢi ile ilgili ceza yargılaması bulunup bulunmadığı, uygulanabilecek ceza ile ilgili sonuçlar değerlendirilmelidir. Bu aĢamada örneğin Halkın Mücahitleri Örgütü üyelerinin, hükümet tarafından varsa listesinin sağlanması ve bu kiĢiler hakkında açılan davalar ve infaz edilen cezaların değerlendirilmesi gerekmektedir. OluĢan içtihat hukuku dikkate alındığında; bir takım hükümet dıĢı kuruluĢların raporlarına istinaden hükümler verilmesi konusunda, benzer raporlamaların ülkemizde de yapılması düĢünülebilir. Ġster uluslararası kurum ve kuruluĢlar nezdinde sonuç doğursun, isterse doğurmasın bu tip raporların, Türkiye‟de de yayımlanması gerekir. Türkiye‟nin zaten hükümet olarak böyle bir çalıĢmayı yapması daha çok siyasi ve diplomatik değerlendirileceğinden, sivil inisiyatifler bu konuda harekete geçirilmelidir. Hukuk fakültelerinin ortaklaĢa yapacağı bir çalıĢmayla böyle bir sonuç raporu yayımlanabilir. Türkiye‟yi insan hakları bakımından ikinci sınıf kabul eden, raporlarının siyah ya da kırmızı bölgelerine alan ülkelerin durumu böylelikle daha net görülebilir. Avrupa devletlerinin pek çoğunun insan hakları bakımından oldukça vahim uygulamaları bulunmaktadır. Non-refoulement ilkesinin 375 ihlâli sonucunu doğuran açık denizlerde geri çevirmeler, sığınmacıların göçmen olarak değerlendirilmeleri ile denizlerde ölümle karĢı karĢıya bırakılmaları bunlar arasında sayılabilir. Türkiye hiçbir Ģekilde AB ülkeleriyle geri kabul andlaĢmaları imzalamamalıdır. Ġster üyelik sürecinde, ister üye olunduğunda, her halûkârda Türkiye‟nin aleyhine iĢleyecek sistemde kabul, Türkiye için ağır malî, idarî ve hukukî külfet yükleyecektir. Ġnsan hakları alanında hazırladıkları ön yargılı raporlarıyla Türkiye‟yi kara listeye alan ülkeler, böyle bir andlaĢma imzaladıklarında “güvenilir üçüncü ülke” olacak olan Türkiye‟ye göçmen gönderebilecektir. Uluslararası hukuka yorum yoluyla uygun olduğu sonucuna varılan; güvenilir üçüncü ülke, ilk varıĢ ülkesi, geçiĢ bölgesi gibi uygulamalar nedeniyle AB ülkeleri, Non-refoulement ilkesinin açıklığına ve devletler için bağlayıcı olmasına ve iyi niyetle uygulanacağı beklentisine rağmen dolambaçlı yollarla ilkeyi aĢma gayretindedir. 1951‟de ortaya çıkan ilke, modern zamanda üretilen hukukla aĢılmaktadır. Domino etkisiyle sarsılan ortadoğu ülkeleri, aradıkları standardın Türkiye‟de olduğunu görmüĢ, Libya‟dan, Suriye‟den pek çok sığınmacı Türkiye‟ye getirilmiĢtir.. GeliĢmekte olan Türkiye, bundan sonra daha fazla göçmen akınına uğrayacaktır. Bu nedenle gerekli önlemlerin alınması gerekir. AB formülleri güvenilir üçüncü ülke, transit bölge, ilk varıĢ ülkesi değerlendirmeye alınmalıdır. Gerekli yasal düzenlemelerin bir an evvel hayata geçirilmesi Türkiye açısından olumlu olacaktır. Özellikle Polonya örneğinde olduğu gibi hızlı bir yasalaĢmanın hayata geçirilmesi gerekmektedir. Ġlkenin anayasal bir ilke olarak düzenlenmesi de güvenceye alınması bakımından önemli olacaktır. Belli bir grup insanın, temel hak ve hürriyetleri ile ilgili bir konunun anayasal güvence altına alınmıĢ olması Türkiye açısından daha uygun olacaktır. Aksi halde, Uluslararası Af Örgütü, AĠHM gibi karar verme rapor hazırlama durumunda olan kurum ve kuruluĢların raporlarına ekleyecekleri bir madde daha olacaktır. 376 Olması gereken hukuk açısından, Non-refoulement ilkesinden kaçınmak adına, uluslararası hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle güvenilir üçüncü bölge, ülke içi güvenli bölge, geçiĢ bölgesi, ilk giriĢ ülkesi gibi dolaylı Ģekilde ilkenin ihlâli olan hukukî uygulamalara son verilmelidir. Ancak Türkiye açısından sorunları çözmek adına faydacı olmak gerekirse Türkiye de bu tip uygulamaların uluslararası hukuka uygun olduğu yönündeki eğilimden yararlanarak bu tip uygulamaları mevzuatına dahil etmelidir. Bu konularda yasal çerçeve oluĢturulması, coğrafi çekinceden çok daha etkin bir sığınma politikası oluĢturacaktır. Türk makamları süreye bağlı olmaksızın gerekli incelemeleri yapabilmelidir. Türkiye aleyhine verilen kararlarda kiĢinin yurt dıĢı edilme kararlarından çok sonra sığınma baĢvuruları nedeniyle ihlâl kararı verilebilmektedir. Yine Türkiye aleyhine verilen kararlara gerekçe olan “kendiliğinden yürütmeyi durdurma” yolu yasal olarak düzenlenmelidir. AĠHM kararlarında yukarıda incelendiği gibi, “kendiliğinden yürütmeyi durdurma-sınırdıĢı kararının icrasının durdurulması” re‟sen yapılmalıdır. Çünkü AĠHM, AĠHS 13. maddede belirtilen etkin baĢvuru yolunun kullandırılmadığı gerekçesiyle ihlâl kararı vermektedir. Coğrafi çekincenin de bir an önce kaldırılması gerekmektedir. Türkiye zaten doğudan gelenleri mülteci olarak kabul etmemekle birlikte, geçici koruma imkânı sağlamaktadır. Çekinceyi uygulayan beĢ ülkeden biridir. Ancak çekinceyi uygulamaya devam etmenin Türkiye için pratik faydası da kalmamıĢtır. Devletler zaten sığınma hakkı tanımak istemedikleri devlet vatandaĢlarını göçmen ve hatta kaçak göçmen kabul ederek mülteci statüsü vermemektedir. Geçici sığınma kabul edilen kiĢiler yönünden de, üçüncü güvenilir ülkelere yerleĢtirme iĢlemi oldukça ağır iĢlemektedir. Ġlke geniĢ anlamda yorumlandığında, her zaman ihlâle daha çok açıktır. Ġlkenin uygulanmasında BMMYK tarafından asgari standartlar belirlenmeli ve bu standartlara devletlerin uyup uymadıklarını takip eden bir mekanizma oluĢturulmalıdır. Mülteci oluĢumuna neden olan ülkeler, meydana gelen zarardan 377 sorumlu tutulacaklarını bilmelidir. Ancak Non-refoulement ilkesinde belirlenecek standartlara uymayan ülkeler de doğrudan sorumlu tutulabilmelidir. AĠHM, Avrupa ülkeleri açısından bu iĢlevi görmektedir. Dünya çapında sorumluluk mekanizması iĢletilebilmelidir. Türkiye FRONTEX‟e dahil olmalı ve ilgili ülkelere lojistik, personel ve bilgi desteği sağlamalıdır. Gerektiği zaman FRONTEX ülkeleriyle birlikte Türkiye‟de uluslararası hukuka uygun ve deniz aĢırı müdahalelerde bulunmalıdır. Bu konuda kaynak ülkeleriyle iĢbirliğine gidilmelidir. Uluslararası hukukun ihlâline karĢı Türkiye kendisi açısından ihlâl sonucu doğurabilecek durumlarda insiyatifi yerel makamlara bırakmalıdır. Türkiye, Avrupa ülkelerince oluĢturulan ortak veri tabanı sistemi EURODAC‟a dahil olmalıdır. Bu Türkiye‟nin olduğu kadar, Avrupa‟nın da yararınadır. Sığınmacıların bilgilerinin kaydedilmesi saklanması, bu kiĢilerin ilk varıĢ ülkelerinin, kaynak ülkede yaĢadıkları zulüm korkusuna esas olan olayların kaydedilmesi, değerlendirmelerin daha adil yapılması sonucunu doğuracaktır. Bu konularda ayrı bir protokol yapılması ile bir çok sorun ortaya çıkmadan çözülebilecektir. Türkiye Yunanistan‟la iĢbirliğine gitmeli, ortak veri tabanı oluĢturularak Türkiye‟de terörist faaliyetlerde bulunanlarla, benzer eylemleri Yunanistan‟da iĢleyenlerin bilgileri paylaĢılmalı, Yunan sivil toplum kuruluĢları ve kamu kurumları ortak çalıĢmalar yapmalıdır. Bölge ülkelerde yaĢanması muhtemel olaylara karĢı hazırlıklar yapılmalı ve gerekirse bu konularda da veri tabanları oluĢturulmalıdır. KiĢisel verileri değerlendirecek pek çok uzman yetiĢtirilmeli ve acil durumlarda bu değerlendirmelerin hızlı yapılmasını sağlayacak kabul merkezleri oluĢturulmalıdır. Mülteci hukukuyla ilgili üniversitelerde ayrı bir kürsü oluĢturularak bu konuda öncelikle hukukçuların bilgi birikimini sağlanmalıdır. Üniversiteler yerel kurum ve 378 kuruluĢlarla veri paylaĢmak suretiyle güncel değerlendirmeler yapabilecek ve sorunların çözümü konusunda adeta bir merkez haline gelecektir. Ġlkenin sonuç olarak uluslararası hukuk açısından Ģu özelliklerinin bulunduğu söylenebilir: 1- Sığınmacılar yönünden bir hak ve devletler yönünden yükümlülüktür. Geleceğe dönük, ihtimale dayanan bir haktır. KiĢinin gönderileceği ya da geri çevrileceği ülkede zulme uğrama ihtimali hakkı doğurmaktadır. SözleĢme gelecek zamanda gerçekleĢmesi muhtemel tehlikeye karĢı kiĢileri güvence altına almaktadır. 2- 1951 Mülteci SözleĢmesi anlamında sığınmacı olabilme nedenleri sınırlı sayıdadır. Ancak Uluslararası Ġnsan Hakları Hukuku nazara alındığında sınırsız, dolaylı ya da doğrudan zulme ya da yoksunluğa uğrama ihtimali Non-refoulement kapsamındadır. Bu anlamda sosyo-ekonomik nedenler, hastalık ya da doğal afetler dahi Non-refoulement ilkesinin uygulama alanı bulmasını sağlar. Sosyal ve ekonomik hakların Non-refoulement ilkesine dahil edilmesi göçmenlerin de büyük ölçüde Non-refoulement ilkesi kapsamına girmelerine neden olacaktır. 3- Devlet uygulamalarında, faydacılık (pragmatizm) ve fiili (de facto) durumlar esas alınmaktadır. 4- Ġlkenin uygulanmasında; alan geniĢlemesi hukuki, sınırlama idaridir. Özellikle insan hakları hukuku, uygulama kapsamını geniĢletmektedir. Devletler sınır güvenliği, terörizmle mücadele, yabancıların ülkede bulunmalarının sınırlanması gibi yaklaĢımlarla, idari nedenlerle ilkeyi sınırlamaktadır. 5- Göçmenlik ve Ceza Hukuku‟nun ile birlikte değerlendirilmesi kaçınılmazdır. AĠHM kararlarında görüleceği üzere, kaçak göçmen olarak Avrupa‟ya ulaĢan göçmenlerin, iltica baĢvurusunda bulunmalarına sıklıkla rastlanmakta, AĠHS 3. maddesi koruması kapsamına girmeye çalıĢmaktadırlar. Hatta yakalandıktan çok sonra ve haklarında sınır dıĢı iĢlemleri baĢlatıldığında, geçmiĢ zamanda bir kısım olay ve nedenlere dayanarak sığınma talebinde bulunmaktadırlar. 6- Mahkeme kararları ve örgüt raporları Non-refoulement ilkesinin uygulama alanında belirleyici olmaktadır. Her bir olay birbirinden bağımsız olduğu için, ilkenin uygulanmasını ayrı ayrı değerlendirmek gereklidir. AĠHM kararlarında ilkenin 379 bizatihi kendisine değil, çoğunlukla daha önce oluĢturulan içtihatlara dayanılmaktadır. 7- Anlam geniĢlemesi kavram içeriğini boĢaltmaktadır. Ġnsan hakları hukukuyla birlikte değerlendirildiğinde, kavramın içeriğinin geniĢletilmesi BMMYK‟nin de sözleĢme harici durumları koruma kapsamına alma uygulamalarıyla, insani amaçlarla getirilen uygulamalar devletler için külfet ve sorumluluk oluĢturmakta, bu durum gerçek anlamda zulüm riski bulunan hallerde dahi devletlerin sorumluluklarını yerine getirmek konusunda kaçınmalarına neden olmaktadır. 8- Ülkelerin sosyal ve ekonomik düzeylerine ve uluslararası ölçekteki durumuna göre Non-refoulement ilkesine uyma ya da uymama etki ve sonuçları değiĢmektedir. 9- Non-refoulement ilkesi statik değil dinamik bir haktır. Uluslararası geliĢmelere karĢı devletlerin sessiz kalmamaları zorunluluğunu doğurur. 10- Mülteci-sığınmacı kabul eden ülke yönünden, Non-refoulement ilkesi risktir. Bu risk, hem suçluları cezalandırma, terörizmle mücadele gibi nedenlerle kiĢi iadesini isteyen ülkeyle, ilkeyi uygulayan devlet arasındaki diplomatik iliĢkiler yönündendir. Hem de kiĢilerin zulme uğrama tehlikesi nedeniyle ilke uygulandığından, kiĢilerin gerek kendi ülkesindeki, gerek bulunduğu ülkedeki temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması yönündendir. 11- Non-refoulement ilkesi uygulamasından ortaya çıkan külfet, diğer ülkelerle paylaĢılmaz. 12- Non-refoulement ilkesi, uluslararası gelenek hukukunun parçası ve Jus Cogens hak olarak, en geniĢ kapsamla uygulanması ve çalıĢmada belirtilen sözleĢmeleri imzalayan devletler dıĢındaki devletler yönünden de uyulması gereken yükümlülüktür. Bu açıdan devletlerin kendi iç hukuklarında konuyu düzenlememiĢ olmalarının hiçbir önemi yoktur. 13- Non-refoulement ilkesi, devletler için mutlak bir yükümlülük olduğu gibi hak sahipleri yönünden mahkeme ya da kurullar önünde ileri sürülebilir mutlak bir haktır. 380 KAYNAKÇA Kitaplar Allain, Jean (2003) The Refugee Convention at fifty:a view from forced migration studies, Maryland: Jean Allain Lexington Book. Atar, Yavuz (2009) Türk Anayasa Hukuku, 5.Baskı, Konya: Mimoza Yayınları, Aust, A.(2000) Modern Treaty Law and Practice, New York: Cambridge University Press. Caminos, Hugo (1988) “Some Considerations on the Protection of Refugees in the Inter American System, with Particular Reference to the Situation of Refugees in Central America” Ed. Alan E. Nash, John P.Humphrey, Human Rights and the Protection of Refugees under International Law, 29 Kasım-2 Aralık Montreal Konferansı, The Institute for Research on Puplic Policy: Kanada. Chetail, Vincent (2001) “Le principe de Non-refoulement et le statut de réfugié en droit international” La Convention de Geneve du 28 Juillet 1951 Relative au Statut des Refugies-50 Ans Apres:Bilan Et Perspectives, pp.3-61,Vincent Chetail ve François Flauss, eds., Bruylant. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1645143 eriĢim.12.08.2011 Collyer, M. (2005) “Secret Agents: Anarchists, Islamists and Responses to Politically Active Refugees in London” Ethnic and Racial Studies. Cutts, Mark, BMMYK Bürosu “The State of the Worlds’s Refugees, 2000: Fifty Years of Humanitarian Action”, New York: Oxford Üniversitesi Yayınları. Çelikel, Aysel. Gelgel (Öztekin) Günseli (2010) Yabancılar Hukuku, YenilenmiĢ 16. Bası. Ġstanbul: Beta Yayınevi. Çetin, Selvet (2011) Ġnsan Hakları AraĢtırmaları Derneği 2010 Yılı Türkiye Ġltica ve Sığınma Hakkı Ġzleme Raporu. http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/files/2/0/2010-yili-iltica-&siginma-hakki-izleme-raporu-2.pdf eriĢim:15.08.2011 Çiçekli, Bülent (2009) Uluslararası Hukukta Mülteciler ve Sığınmacılar, Ankara: Seçkin Yayıncılık. 381 EkĢi, Nuray (2007) Yabancılar Hukukuna ĠliĢkin Temel Konular 2. Bası Ankara: Beta Yayınevi. Gibney, J.Matthew, Hansen, Randall (2005) Immigration and Asylum:from 1900 to the present.Entries A to I, 1.cilt ABC-CLIO Inc.Santa Barbara, California. Gill, Guy Goodwin (1996) The Refugee in International Law Clarendon, aktaran Stoyanova Gill, Guy S. Goodwin (2008) “Forced Migration, Human Rights and Security” Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing. Goodwin S.Guy-Gill and Mc Adam Jane (2007) The Refugee in International Law, New York, Oxford University Press. Hailbronner, Kay (2010) Implications of the EU Lisbon Treaty, Göç ÇalıĢmalarına ĠliĢkin Atlantik Ötesi Akademik DeğiĢim 4. ÇalıĢma Sunumu, 29-30 Mart 2010 San Diego Hakeri, Hakan (2009) Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı Ankara: Seçkin Yayınevi Hathaway, James C.(2005) The Rights of Refugees Under International Law 1.Baskı, New York: Cambridge University Press. Helton, Arthur C.(2003) “What is Refugee Protection” Ed. Niklaus Steiner, Mark Gibney, Gil Loescher, Problems of Protection The UNHCR, Refugees and Human Rights New York: Routledge. Hofmann, Rainer (1992) Refuegee Law in the African Context, http://www.zaoerv.de/52_1992/52_1992_2_a_318_333.pdf s.318-333, HUGO GROTIUS, DE JURE BELLI AC PACIS, LIBRI TRES bk. II, ch. I, para. XII, cl. 3 Joseph, Sarah (2006) Quel recours pour les victimes de la torture Birinci Baskı, Cenevre-Ġsviçre: Eric Sottas. Juss, Satvinder Singh (2006), International Migration and Global Justice, Londra: Ashgate Publishing Company. Kaya, Ġbrahim (2005) Terörle Mücadele ve Uluslararası Hukuk Birinci Baskı, Ankara: USAK Yayını. 382 Klingst, Martin (2009) Citizenship in America and Europe “Three Models of Citizenship” American GiriĢim Enstitüsü Yayınları Washington. Editörler Michael S.Greve ve Michael Zöller. Kneebone, Susan, Sanaei-Rawlings Felicity (2007) New Regionalism and Asylum Seekers: Challenges Ahead, Amerika: Berghahn Books. Kneebone, Susan (2010) “Refugees and Displaced Persons: the Refugee Definition and „Humanitarian‟ Protection” Research Handbook on International Human Rights Law Ed.Sarah Joseph ve Adam Mc Beth Cheltenham, Ġngiltere.Northampton Amerika Edward Elgar Publishing, Inc. Lauterpacht, Sir Elihu. Daniel, Bethlehem (2001) The Scope and Content of the Principle of Non-refoulement http://www.unhcr.org/419c75ce4.pdf Lischer, Sarah Kenyon (2005) Dangerous Sanctuaries:Refugee Camps, Civil War, and the Dilemmas of Humanitarian Aid (Ithaca,NY:Cornell Üniversitesi, 2005), Amerika: Cornell Üniversitesi Yayınları. Mathew, Penelope (2008) “Resolution 1373-A Call to Pre-empt Asylum Seekers? („Osame‟ the Asylum Seeker), Ed. Jane Mc Adam, Forced Migration, Human Rights and Security, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing. May, Larry (2011) Global Justice and Due Process, New York: CambridgeUniversity Press. Michael, S. Greve ve Michael, Zöller (2009) “Three Models of Citizenship” Citizenship in America and Europe, Ed. Michael S.Greve ve Michael Zöller, Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları. Miltner, Barbara (2009) Human Security and protection from refoulement in the maritime context Human Security and Non-Citizens Law Policy and International Affairs, Ed. Alice Edwards, Carla Fertsman,New York: Cambridge Üniversitesi Yayınları. Nathwani, Niraj (2003) Rethinking refugee Law, Hollanda: Kluwer Law International Kluwer Law International incorporates the publishing programmes of Martinus Nijhoff Publishers. Özcan, Mehmet (2005) Avrupa Birliği Sığınma Hukuku Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya ÇıkıĢı, Ankara:Uluslararası Stratejik AraĢtırmalar Kurumu Asil 383 Yayın Dağıtım Ltd.ġti. Pazarcı, Hüseyin (2005, Birinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 1. Kitap, Gözden GeçirilmiĢ 10.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi. Pazarcı, Hüseyin (2005, Ġkinci Kitap), Uluslararası Hukuk Dersleri 2. Kitap, Gözden GeçirilmiĢ 8.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi. Peker, Bülent ve Sancar, Mithat (2005) Mülteciler ve Ġltica Hakkı, Ankara: Ġnsan Hakları Derneği Ġktisadi ĠĢletmesi Yayını. Rah, Sicco (2009) Asylsuchende und Migranten auf See, Berlin Heidelberg: Springer Yayınevi. Rodriguez Diego Martin, Claudia, Pinzón. Grossman, Claudio (2006), “The Prohibition of Torture and Ill-treatment in the Inter-American Human Rights System” A Handbook for Victims and Their Advocates Ed. Boris Wiskström OMCT Handbook Series Vol. 2 Cenevre-Ġsviçre. Schuck, Peter H. (2009) “Three Models of Citizenship” Citizenship in America and Europe, Ed. Michael S.Greve ve Michael Zöller, Washington: American GiriĢim Enstitüsü Yayınları. Sylvie, Da Lomba (2004) The Right to Seek Refugee Status in the European Union, New York: Intersentia, Antwerp Oxford. Tezcan, DurmuĢ.Erdem, Mustafa Ruhan. Sancakdar, Oğuz (2004) Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara Açık Cezaevi Baskısı, Ankara: T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi BaĢkanlığı Yayınları. Todrys, Katherine Wiltenburg (2009) Returned to risk:deportation of HIVpositivie migrants, Human Rights Watch Organization Deutsche AIDS Hilfe e.V.European AIDS Treatment Group African HIV Policy Newyork. Weiner, M (1995) The Global Migration Crisis:A Challenge to States and Human Rights, New York: Harlow Wouters, Kees (2009) International Legal Standarts for the Protection from Refoulement E.M. Meijers Institute of Legal Studies, Leiden Hukuk Fakültesi Leiden Üniversitesi Hollanda PhD tezi. Tez, Sempozyum ve Makaleleler 384 Aktan, Hamdi Yaver “ĠĢkence Yasağı” http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/312.pdf. EriĢim:12.08.2011. Allen, Stephen (2010) “Harbouring or Protecting? Militarized Refugees, Stata Responsibility, and the Evolution of Self-Defense” Praxis, The Fletcher Journal of Human Security Volume XXV-2010, s.5-17. http://ui04e.moit.tufts.edu/praxis/archives/xxv/XXV_article1_Allen_MilitarizedRefu gees_FINAL.pdf eriĢim:15.08.2011. Alleweldt, Ralf (1993) “Protection Against Expulsion Under Article 3 of the European Convention on Human Rights” 4 EJIL (1993) s.360-376 http://207.57.19.226/journal/Vol4/No3/art3.pdf eriĢim15.08.2011 Arsava, A.Füsun (2007) “BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi Kararlarına KarĢı Ġnsan Hakları Himayesi” Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 3, No:10 ss.1-12, 2007. http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/e6XCCtqpCtLEsFi7dczTbsv8DYFULr.pdf eriĢim:18.08.2011 Barnett, Laura (2002) “Global Governance and the Evolution of the International Refugee Regime” International Journal of Refugee Law, Vol.14.No:2/3. s.238-262 http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Barnett.pdf eriĢim. 15.08.2011. Boed, Roman (2000) “State of Necessity as a Justification for Internationally Wrongful Conduct” Yale Human Rights and Development L.J. (Vol.3:1:2000) s.1-43. http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Roman_Boed_YHRDLJ.pdf eriĢim 25.04.2011. Bouhdiba, Sofiane, “Les ONG et Les Organisations Internationales Face au Retour Force Des Migrants Clandestins Maghrebins” http://www.uclouvain.be/cps/ucl/doc/demo/documents/Bouhdiba.pdfs.2-15. eriĢim.15.08.2011. Braswell, Rebekah.(2006) “Protection Against Torture in Western Security Frameworks:The Erosion of Non-refoulement in the UK-Libya MOU” Refugee Studies Centre RSC Working Paper No.35 Queen Elizabeth House Department International Development University of Oxford. http://repository.forcedmigration.org/pdf/?pid=fmo:5047 eriĢim 15.08.2011. 385 Broeck, Mieke Van den “The Dublin II-Convention and the principle of Nonrefoulement International protection of refugees in the EU failes” Progress Lawyers Network Antwerp-Brussels-Gent. http://www.iadllaw.org/files/Mieke%20Van%20Den%20Broeck%20The%20Dublin%20IIConvention%20and%20the%20principle%20of%20Non-refoulement.doc eriĢim.15.08.2011 Bruin, Rene-Wouters, Kees (2003) “Terrorism and the Non-derogability of Nonrefoulement” International Journal of Refugee Law vol.15 No.1 Oxford Üniversitesi Yayınları. http://oppenheimer.mcgill.ca/IMG/pdf/Bruin-2.pdf eriĢim 15.08.2011. Byrne, Rosemary, Noll, Gregor ve Hansen, Vedsted Jens (2004) “Understanding Refugee Law in an Enlarged European Union” EJIL (2204).Vol.15 No.2. 355-379.http://www.ejil.org/pdfs/15/2/353.pdf eriĢim.15.08.2011. Chetail Vincent (2005) “International Legal Protection of Migrants and Refugees:Ghetto or Incremental Protection? Some Preliminary Comments.” s.1-8. http://www.esil-sedi.eu/english/pdf/Chetail.PDF eriĢim 15.08.2011. Chiara, Martini (2006)” Is the EU abondoning Non-refoulement ?” Forced Migration Review Ed.Marion Couldrey ve Dr.Tim Morris.Refugee Studies Centre Department of International Development Oxford-Ġngiltere. 25 Mayıs 2006. http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR25/FMR25full.pdf eriĢim.15.08.2011 Crane, Mary (2005) “U.S.Treatment of Terror Suspects and U.S.-EU Relations” http://www.cfr.org/terrorism-and-the-law/us-treatment-terror-suspects-us-eu-relations/p9350 eriĢim 15.08.2011 Criddle ve Evan, Fox-Decent (2004)”A Fiduciary Theory of Jus Cogens” http://www.yale.edu/yjil/files_PDFs/vol34/Criddle_Fox-Decent.pdf eriĢim.15.08.2011 The Yale Journal of International Law Vo.34:331 s.331-387. Çelik, Emrah (2007) “İslâm Hukukunun Genel Kuralları” http://emrahce.files.wordpress.com/2011/02/mecelle-my.pdf eriĢim 15.08.2011 Çetin, Selvet(2011) “Bölgesel Ġnsani Kriz ve Suriyeli Mülteciler” http://www.sde.org.tr/tr/kose-yazilari/925/bolgesel-insani-kriz-ve-suriyelimulteciler.aspx eriĢim:03.09.2011 D’Angelo, Ellen (2009) “Non-refoulement:the search for a consistent interpretation of article 33” 386 Vanderbilt Journal of Transnational Law. Ocak 2009 s.1-23. http://findarticles.com/p/articles/mi_hb3577/is_1_42/ai_n31390919/ eriĢim 15.08.2011 Dollar, E. Jordan.(2008) “Haiti is Black! Racial Essentialism and United States Involvement in the 2004 Removal of President Aristide”. St.Thomas Law Review s.642-669. http://www.ijdh.org/pdf/headline1-8-09.pdf eriĢim Droege, Cordula (2008).”Transfers 15.08.2011 of Detainees: Legal Framework,Non- refoulement and Contemporary Challenges” International Review of the Red Cross V.90 Number 871 Eylül 2008.s.669-701. http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/irrc-871-droege2.pdf eriĢim.15.08.2011 Dudka, Szymon (2010) “The Challenge of Non-refoulement Chechen Asylum Seekers in Poland” Spiderwize Ġskoçya-Ġngiltere Doğu Londra Üniversitesi YayımlanmıĢ Yüksek Lisans Tezi. Durieux, Jean-François ve Mc Adam, Jane (2004) “Non-refoulement through Time:The Case for a Derogation Clause to Refugee Convention in Mass Influx Emergencies” International Refugee Law (2004) 16(1) s.4-24. EkĢi, Nuray (2008) “Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi‟nin 6. maddesinin Yabancıların SınırdıĢı Edilmesine Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu” www.amnesty.org.tr/ai/system/files/Nuray_Eksi_6.madde_pdf eriĢim.16.08.2011 EkĢi, Nuray. (2008) “Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmelerini Engelleyen Haller” İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 82.Sayı:6 Yıl 2008 Elmas, F. Yılmaz (07.03.2011) “Kuzey Afrika ve Ortadoğu Kaynarken AB‟de Farklı TelaĢ” http://w ww.usak.org.tr/makale.asp?id=1975 eriĢim:18.08.2011 Erdem, Denk (2001) “Uluslararası AntlaĢmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar” Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi Vol.LVI, No.2 Nisan-Haziran 2001.s.43-70. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/471/5414.pdf eriĢim 15.08.2011 EriĢ, Neslihan (2007) “Avrupa Birliği‟nde Mültecilerin Hukuki Durumu”, Dokuz 387 Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi Ġzmir. Ersoy, Ömer (2011)”Duvar Çözüm mü?”, http://www.sde.org.tr/tr/haberler/1376/duvar-cozum-mu.aspx eriĢim:02.09.2011 Farmer, Alice (2008) “Non-refoulement and Jus Cogens:Limiting Anti-Terror Measures that Threaten Refugee Protection”. Georgetown Immigration Law Journal. s.2-44. http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=alice_farmer eriĢim 15.08.2011 Feller, Erika (2006) “Asylum, Migration and Refugee Protection: Realities, Myths and the Promise of Things to Come” 18 International Journal of Refugee Law 509-536. http://www.cerium.ca/IMG/pdf/Feller.pdf eriĢim:15.08.2011. Fitzpatrick, Joan (2003). “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human Rights” EJIL (2003).Vol.14 No.2. s.241-264. http://www.ejil.org/pdfs/14/2/413.pdf eriĢim.15.08.2011 Foster, Michelle (2009)”Non-refoulement on the basis of Socio-Economic Deprivation: The Scope of Complementary Protection in International Human Rights Law” New Zealand Law Review Part II University of Melbourne Legal Studies Research Paper No.467. s.257-310. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1605822 eriĢim tarihi:15.08.2011 Gibney, Mathew J. (2002) ”Security and the Ethics of Asylum after 11 September”, Forced Migration Review 13. s.-40-42. http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR13/fmr13.14.pdf eriĢim 15.08.2011 Gilbert, Geoff (2004) “Is Europe Living up to Its Obligations to Refugees” The European Journal of International Law Vol. 15, No.5 EJIL2004 s.963-987. http://www.ejil.org/pdfs/15/5/399.pdf eriĢim:15.08.2011 GümüĢ, Mahir. Kara, Canan Öykü. “Ġnsan Hakları Bağlamında Türkiye‟de Sığınmacıların YerleĢimi ve Konut Sorunları”.s.2-21 388 http://idc.sdu.edu.tr/tammetinler/goc/goc8.pdf eriĢim. 12.08.2011 Güner, Cemil (2007)”Ġltica Konusunda Türkiye‟nin Yol Haritası:Ulusal Eylem Planı” AÜHFD 2007 Sa.4 s.81-109 http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2007-56-04/AUHF-2007-56-04-guner.pdf Gzesh, Susan (2006) “Redefining Forced Migration Using Human Rights” Mıgracıón y Desarrollo First Semester 2008.s.86-113. http://www.estudiosdeldesarrollo.net/revista/rev10ing/e5.pdf eriĢim:15.08.2011. Hafızoğulları, Zeki (1971) “Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali ve Üçüncü KiĢiyi Kurtarma” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.1971.28-01-04.s91-132. http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1971-28-01-04/AUHF-1971-28-01-04Hafizogullari.pdf eriĢim.15.08.2011 Hailbronner, Kay (1994)”Asylum Law Reform in the German Constitution” AM.U.J. INT'L L.and POL'Y. s.159-179. http://www.auilr.org/pdf/9/9-4-9.pdf eriĢim.15.08.2011 Hailbronner, Kay, Agustin Escobar, Philip Martin ve Liliana Meza (25 ġubat 2006) “Migration and Development:Mexico and Turkey” http://migration.uni-konstanz.de/content/center/events/de/events/mexico2006/MexCitySemRep.pdf Hailbronner, Kay (2003)” Study on the single asylum procedure “one-stop shop” against the background of the common European asylum System and the goal of a common asylum procedure” Avrupa Topluluğu Yayınları, Belçika. http://ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/asylum/docs/study_one_stop_shop_en.pdferiĢim 2.05.2011 Hall, Christopher Keith (2008) “The Duty of States Parties to the Convention against Torture to Provide Procedures Permitting Victims to Recover Reparations for Torture Committed Abroad” The European Journal of International Law EJIL (2007).Vol.18 No.5 921-937 http://www.ejil.org/pdfs/18/5/246.pdf eriĢim:15.08.2011. Hathaway, C. James (2008) “The False Panacea of Offshore Deterrence” Forced Migration Review 26 s.56-57. http://www.fmreview.org/FMRpdfs/FMR26/FMR2632.pdf eriĢim 15.08.2011 389 Hatton, Timothy J.Williamson, Jeffrey G.(2004) “Refugees, Asylum Seekers and Policy in Europe” s.1-43. Discussion Paper Series IZA DP No.1230. http://ftp.iza.org/dp1230.pdf s.1-43. eriĢim 15.08.20011 Hatton, J.Timothy (2005) “European Asylum Policy” National Institute Economic Review No.194. Ekim 2005. http://econrsss.anu.edu.au/Staff/hatton/pdf/refugees3.pdf s.8 eriĢim 15.08.2011. Ġlkiz, Fikret (2011) “Seçmeli Protokol Nihayet” http://www.umut.org.tr/public/forum.aspx?id=23607 eriĢim 12.08.2011 Japaridze, Natia (2007) “Principle of Non-refoulement and Its Implementation in National Legal Systems of Georrgia and Hungary” Human Rights L.L.M.Thesis Central European University BudapeĢte. http://www.etd.ceu.hu/2008/japaridze_natia.pdf eriĢim.15.08.2011 Karlsen, Elibritt (2009)Complementary Protection for Asylum Seekers-overview of the international and Australian legal frameworks Avustralya Parlamentosu, Parlamento Hizmet Bölümü, Parlamento Kütüphanesi,AraĢtırma ÇalıĢması.s.1-65. http://www.aph.gov.au/Library/pubs/rp/2009-10/10rp07.pdf eriĢim.15.08.2011 Kellenberger, Jakob (2008) 31.Uluslararası Ġnsani Hukukun Güncel Sorunlarına ĠliĢkin San Remo Yuvarlak Masa Toplantısı, 4-6 Eylül 2008, kaleme alan Dr.Gian Luca Beruto. http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/sanremo-2008_peace_ops.pdf . EriĢim.15.08.2011. Kızılsümer, Özer (2007) “Denizden Gelen Sığınmacılar ve Uluslararası Hukuk” Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt 3, No:10 ss.75-95,2007. http://www.usak.org.tr/dosyalar/dergi/NndnAMVK8lNDfZdFyaOLSAzO625LVC.pd f eriĢim.1.06.2011 KocabaĢ, Sadık(2009)”Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin Taraf Devletlere Yüklediği Pozitif Yükümlülükler” Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Yönetimi ABD. YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi.Isparta. Korkut, Levent(2008) “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları SınırdıĢı Etme Egemen Yetkisine Yetkisi: Türkiye Örneği” Ankara Barosu Dergisi, Yıl 66. Sayı 4. Güz 2008. s.20-35. 390 Kosar, David (2004) “Persecution on The Grounds of Membership of A Particular Social Group” http://aa.ecn.cz/img_upload/9e9f2072be82f3d69e3265f41fe9f28e/2004_refugee_lawpdf eriĢim 15.08.2011 Kumbaro, Dajena (16 Haziran 2001)Uluslararası Hukuk BakıĢ Açısından Kosova Krizi:Self-Determinasyon, Ülkesel Bütünlük ve NATO Müdahalesi Kuzey Atlantik AntlaĢması Örgütü Basın ve Bilgilendirme Bürosu http://www.nato.int/acad/fellow/99-01/kumbaro.pdf eriĢim:15.08.2011 Kütükçü, Mehmet Akif “Uluslararası Hukukta Self-determinasyon Hakkı ve Türk Cumhuriyetleri” Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Sayı 12.s.259-275. http://www.sosyalbil.selcuk.edu.tr/sos_mak/makaleler/M.Akif%20K%C3%9CT%C3%9CK%C3%87 %C3%9C/259-276.pdf eriĢim.15.08 2011 Linderfalk, Ulf (2007) “The Effect of Jus Cogens Norms:Whoever Opened Pandora‟s Box, Did You Ever Think About the Consequences?” The European Journal of International Law EJIL(2007) Vol.18 No.5,s.853-871. http://www.ejil.org/pdfs/18/5/248.pdf eriĢim.15.08.2011 Martin, Susan.(2005) “The legal and normative framework of international migration” Uluslararası Göç Konusunda Küresel Komisyon AraĢtırma ve Ġnceleme Programı Georgetown Üniversitesi, Global Commission on International Migration http://www.gcim.org/attachements/TP9.pdf eriĢim:15.08.2011 Meran, Necati (2008) “Hukukumuzda Suçluların Geri Verilmesi” İstanbul Barosu Dergisi.Cilt:82.Sayı:1.Yıl 2008.s.31-47. http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/ibd/20081/ibd2008113.pdf eriĢim:09.09.2011 Monheim, Jenny (16 Haziran 2008) “Human trafficking and the effectiveness of asylum policies” CSLE Working Paper 2008-01 http://www.econstor.eu/bitstream/10419/28013/1/608692999.PDF eriĢim 15.08.2011 Nagendra, Singh (2000) “ India and International Law: Ancient and Medieval” B.S. Chimni (ed.), International Refuee Law:A Reader, Sage Publications, Yeni Delhi s.82 391 aktaran Tokuzlu, Bertan Lami (2006) Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at the External Borders of the EU.Ġstanbul.YayımlanmamıĢ Doktora Tezi. Nedela Cosmin Gheorghe (2011) “Towards a Common European Asylum System” Aarhus School of Business and Social Sciences Msc in EU Business and Law Master Thesis. Aarhus-Danimarka. http://pure.au.dk/portal-asb-student/files/34119365/Master_Thesis_NC84785.pdf eriĢim.15.08.2011. Ngugi, Elias Lema. “Internally Displaced Persons:Towards an Effective International Legal Protection Regime” http://lawspace.law.uct.ac.za/dspace/bitstream/2165/380/1/NGGELI001.pdf eriĢim 15.01.2011. Norton, Richard-Taylor ve Goldenberg, Suzanne (17 ġubat 2006) “Judge‟s anger at US torture” http://www.guardian.co.uk/uk/2006/feb/17/politics.world eriĢim 15.08.2011 Nowak, M. (2005) “Statement by the Special Rapporteur of the Commision on Human Rights and Torture” http://193.194.138.190/huricane/huricane.nsf/view01/005D29A66C575E5C12570A B002AA156?opendocument eriĢim:25 Nisan 2005 Özbek, Veli Özer. Doğan Koray (2007) “Zorunluluk Halinin(TCK m.25/2) Hukuki Niteliği” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.2,2007, s.195-220. http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergimiz9-2/ozbekdogan.pdf eriĢim.15.08.2011 Özcan, Mehmet(2010) “Geri Kabul AnlaĢması:Ama Neyin KarĢılığında?” http://www.usak.org.tr/makale.asp?id=1390 eriĢim:15.08.2011 Özkan, IĢıl,(2011) “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları IĢığında Avrupa Birliği‟nin Göç ve Sığınma Politikası” Ankara Barosu Dergisi 2011/1.sayı s.163-188. http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/AnkaraBarosu/2011-1.pdf eriĢim:15.08.2011. 392 Özler, Zeynep (2011) “Türkiye-AB Geri Kabul AnlaĢması Müzakerelerinde Son Durum” http://www.abhaber.com/ozelhaber.php?id=8104 eriĢim:15.08.2011 Özler, Zeynep (2011) “Avrupa Kalesi YaklaĢımı Çözüm Değil” http://www.yesilgazete.org/?p=21244 eriĢim:21.4.2011 Pfiffner, James (2006) “U.S Obligations for the Treatment of Detainees” Virginia Lawyer, Vol.95, No.4 (Aralık 2006),s.44-49.George Mason University. http://gunston.gmu.edu/pfiffner/index_files/Page1247.htm eriĢim 15.08.2011 Piana, Fabio “The Principle of “Non-refoulement” in the Fight Against Terrorism” http://www.publikon.hu/application/essay/492_1.pdf s.183-195. EriĢim:15.08.2011. Rodger, Jessica.(2001) “Defining the Parameters of the Non Refoulement Principle” LLM Research Paper International Law (Laws.509) Wellington Viktorya Üniversitesi Hukuk Fakültesi. http://www.refugee.org.nz/JessicaR.htm eriĢim:15.08.2011 Röhl, Katharina.(2005) “Fleeing violence and poverty non refoulement obligations under the European Convention of Human Rights”. BMMYK Değerlendirme ve Siyaset Analiz Birimi Cenevre, Ġsviçre.s.1-32. http://www.unhcr.org/41f8ef4f2.pdf eriĢim 15.08.2011 Saito, Natsu Taylor (1998) “Crossing the Border:The Interdependence of Foreign Policy and Racial Justice in the United States” Yale Human Rights and Development L.J.(Vol.1.1998) s.53-84. http://www.law.yale.edu/documents/pdf/LawJournals/Natsu_Taylor_Saito_YHRDLJ.pdf eriĢim:15.08.2011. Schneider, G. “The Cooperation Duties of Asylum Seekers” http://www.luisedruke.com/luise/book_thess/schneider_541_570.pdf eriĢim.15.08.2011 Sirmen, SEDAT(2009) Yabancıların Türkiye‟den SınırdıĢı Edilmesine ĠliĢkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar. Ankara Barosu Dergisi Yıl 67 Sayı 3 Yaz 2009 s.29-45. http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/1944-2010/Dergiler/AnkaraBarosuDergisi/2009-3.pdf 15.08.2011 393 eriĢim Smith, Helena (3 Aralık 2007) “An idyllic Greek island becomes the new frontier for African Migrants” http://www.guardian.co.uk/world/2007/dec/03/turkey.helenasmith eriĢim:15.08.2011 Stoyanova, Vladislava (2008) “The Principle of Non-refoulement and the Right of Asylum-Seekers to Enter State Territory” Interdisciplinary Journal of Human Rights Law Vol.3:1 2008-2009.s.1-11. http://www.americanstudents.us/IJHRL3/Articles/Stoyanova.pdf eriĢim tarihi.15.08.2011 Stuart, Alison.”The Inter-American System of Human Rights and Refugee Protection: Post 11 September 2001” https://openair.rgu.ac.uk/bitstream/10059/175/1/Edited+Essay.pdf eriĢim 16.04.2011 Tokuzlu, Bertan,Lami (2006) Marmara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı “Non-refoulement Principle in a Changing European Legal Environment with Particular Emphasis on Turkey, a Candidate Country at the External Borders of the EU YayımlanmamıĢ Doktora Tezi. Tokuzlu, Lami Bertan (2008) “Avrupa Birliği Adaylık Sürecinden Türkiye ve Geri Gönderme Yasağı” Stratejik Araştırmalar Dergisi Yıl 6 Mayıs 2008 Genelkurmay ATASE BaĢkanlığı Yayınları, Ankara. Türmen, Rıza (2008) “Terörizmle Uluslar arası Mücadelenin Hukuki Boyutları:Türkiye‟nin BakıĢ Açısı” Küresel Terörizm ve Uluslararası ĠĢbirliği-II Sempozyumu.Genelkurmay BaĢkanlığı ve Terörizmle Mücadele Mükemmeliyet Merkezi (TMMM) Komutanlığı tarafından 10-11 Mart 2008 tarihleri arasında Ankara‟da düzenlenmiĢtir.Sempozyum s.79-85. http://vizyon21yy.com/documan/genel_konular/Milli%20Guvenlik/Terorizm/Teroriz mle_Mucadelenin_Uluslaras%C4%B1_Boyutlari_Turkiyenin_Bakis_Acisi.pdf eriĢim.15.08.2011 Trevisaunut, Seline, (2009) “Maritime Border Control and The Protection of Asylum-Seekers in the European Union” Touro International Law Review Vol.12.2009 s.157-161. http://law.touro.edu/ILR/uploads/articles/V12/Trevisanut.pdf eriĢim.15.08.2011 Urk, Murat (2010) Göç Olgusu Bağlamında Mülteciler, Sığınmacılar ve İnsan 394 Hakları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, YayımlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi. Ünver, Yener (2000) “Uluslararası Normlar Bağlamında Suçluların Geri Verilmesi ve Türkiye” Anayasa Yargısı Dergisi.Cilt No.17. s.410-436. http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/unver.pdf eriĢim.01.06.2011 Wet, Erika de (2004) “The Prohibition of Torture as an International Norm of Jus cogens and its Implications for National and Customary Law, 15 EUR.J.INT’L L.97, 99-100. http://ejil.oxfordjournals.org/content/15/1/97.full.pdf Vandjik, Bjarte (2008) “Extraterritorial Border Controls and Responsibility to Protect:A View From ECRE “, Amsterdam Law Forum VU University Amsterdam.Vol.1:1.2008.s.27-35. ojs.ubvu.vu.nl/alf/article/dowload/38/41 eriĢim.15.08. 2011 Yılmaz, Abdulhalim, “Mülteci Hukuku Açısından Uluslararası Hukukta “Geri Göndermeme”(Non-refoulement) Ġlkesihttp://www.multecihaklari.org/dosya/Halim_Yilmaz_ULUSLARARASI_HUK UK_GERI_GONDERMEME_ILKESI_27.02.2011.pdf eriĢim.18.07.2011 Ġnternet Siteleri “Need to halt transfers of asylum seekers to Greece:Commissioner Hammarberg intervenes in the StrasburgCourt” https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=1661449&Site=DC eriĢim:02.09.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Refugees_of_the_2011_Syrian_uprising eriĢim:03.09.2011. http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis eriĢim: 01.06.2011. http://www.sozluk.net/index.php?word=m%C3%BClteci http://tdkterim.gov.tr/bts/ eriĢim:20 Haziran 2011. eriĢim 20 Haziran 2011. http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1 395 eriĢim:20 Haziran 2011. http://tr.wikipedia.org/wiki/S%C4%B1%C4%9F%C4%B1nmac%C4%B1 eriĢim:20 Haziran 2011. http://bianet.org/kadin/bianet/2953-multeci-siginmaci-gocmen-nedir eriĢim:20 Haziran 2011. http://www.llrx.com/features/refugee.htm eriĢim.18.05.2011. http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim 19.07.2011. http://en.wikipedia.org/wiki/Travaux_pr%C3%A9paratoires http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html http://www.un.org/documents/ga/res/1/ares1.htm eriĢim.15.05.2011. http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/032/59/IMG/NR003259.pdf?OpenElement eriĢim:01.06.2011 http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/prsr/prsr.html eriĢim.01.06.2011 http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/217(III)&referer=http://untreaty.un.org/co d/avl/ha/prsr/prsr.html&Lang=E eriĢim.15.05.2011 http://tr.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_ve_Nevis eriĢim.18.05.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Saint_Kitts_and_Nevis eriĢim 18.05.2011 http://www.hurriyet.com.tr/planet/17391861.asp?gid=286 eriĢim 28.03.2011 http://www.amnesty.org/en/news-and-updates/report/death-penalty-2010-executing-countries-leftisolated-after-decade-progress http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp http://greece.greekreporter.com/2010/10/25/eus-rapid-border-intervention-team-activated-in-orestiada/ eriĢim:21.04.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/SMERSH eriĢim:15.01.2011 http://www.un.org/News/Press/docs/2001/sc7158.doc.htm 28 Eylül 2001. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0743:FIN:EN:PDF http://en.wikipedia.org/wiki/Schengen_Information_System http://www.un.org/law/cod/finterr.htm http://en.wikipedia.org/wiki/Prima_facie 2009 Global Trends Refugees,Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless Persons(15 Haziran 2010) s.29 http://www.unhcr.org/4c11f0be9.html eriĢim.15 Haziran 2011 396 Aynı bilgi. http://www.unhcr.org/pages/49e48e0fa7f.html eriĢim.15 Haziran 2011 http://www.egm.gov.tr/hizmet.yabancilar.goc.asp eriĢim.15.06.2011. http://www.egm.gov.tr/egm_iltica_siginmaci_istatistigi.htm eriĢim15 Haziran 2011 TBMM Ġnsan Haklarını Ġnceleme Komisyonu Faaliyet Raporu 23.Dönem 3.Yasama Yılı Ekim 2008-Eylül 2009. http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/belge/3_Yasama_Yili_%20Faaliyet_Raporu.pdf eriĢim.15 Haziran 2011 Belge Numarası: TASCI1B.05.1.EGM.0.13.03.02 http://www.irainc.org/nletter/w97s98/unsafe.html eriĢim.7.05.2011 http://www.historyplace.com/worldwar2/holocaust/h-louis.htm eriĢim http://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10005267 19.04.2011 eriĢim:19.04.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Ethelbert_of_Kent http://en.wikipedia.org/wiki/Refugee http://en.wikipedia.org/wiki/Ovid http://en.wikipedia.org/wiki/Huguenot http://en.wikipedia.org/wiki/Pogrom http://en.wikipedia.org/wiki/Assyrian_people http://en.wikipedia.org/wiki/Emergency_Quota_Act http://www.hillsdale.edu/news/imprimis/archive/issue.asp?year=1988&month=12 http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,1757323,00.html http://en.wikipedia.org/wiki/SMERSH http://tr.wikipedia.org/wiki/Haiti eriĢim.2.Mayıs 2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Guant%C3%A1namo_Bay eriĢim 3.05.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Guantanamo_Bay_detention_camp eriĢim 3.05.2011 http://www.dailymail.co.uk/news/article-1353459/Taliban-commander-Awal-Malim-Gul-diesexercising-Guantanamo-Bay.html eriĢim 03.05.2011 http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf eriĢim 03.05.2011 http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_en.htm eriĢim 01.06.2011 http://www.proasyl.de/fileadmin/proasyl/fm_redakteure/Broschueren_pdf/GriechenlandDoku_dt_klei n.pdf http://en.wikipedia.org/wiki/Gulag http://www.tbmm.gov.tr http://en.wikipedia.org/wiki/Soviet_Ukraine 397 http://en.wikipedia.org/wiki/European_Roma_Rights_Centre http://www.hurriyet.com.tr/dunya/16866316.asp?gid=373 eriĢim 27,01,2010 http://www.milliyet.com.tr/ab-polis-teskilati-pkktaninmapesinde/siyaset/haberdetay/20.04.2011/1380059/default.htm- 20.04.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Transnistria eriĢim 13.05.2011 http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf eriĢim.9.07.2011 http://www2.ohchr.org/english/law/cat-one.htm eriĢim:13.08.2011 http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.durumu?kanun_no=6167 http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/179-199.pdf eriĢim.22.05.2011 http://www.belgenet.com/arsiv/bm/bmsiyasihak.html http://en.wikipedia.org/wiki/International_Convention_for_the_Protection_of_All_P ersons_from_Enforced_Disappearance eriĢim 21.04.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Fourth_Geneva_Convention http://en.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes eriĢim 21.Nisan 2011 eriĢim:21.02.2011 http://www.airecentre.org/ eriĢim.7.3.2011 http://www.unhcr.org.cy/commonFiles/SIGINMA_VE_MUELTECI_KONULARIN DAKI_ULUSLARARASI_BELGELER.pdf http://www.dusuncegundem.com/content/view/511/29/ eriĢim:15.08.2011 http://www.vizetr.com/index.php/iltica-nedir/ eriĢim tarihi:15.08.2011 http://en.wikipedia.org/wiki/Order_No._270 http://www.unhcr.org/496351a72.pdf eriĢim 12.08.2011 http://www.nytimes.com/2002/09/20/politics/20STEXT_FULL.html?pagewanted=1 http://www.haber7.com/haber/20110331/NATO-Libyada-operasyona-basladi.php http://www.mfa.gov.tr/bm-guvenlik-konseyi_nin-1373-sayili-karari_.tr.mfa http://en.wikipedia.org/wiki/Evian_Conference http://www.icisleri.gov.tr/default.icisleri_2.aspx?id=5851 398 18.08.2011
