11-TAMAM-ONUR UTKU SEVİM

AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
AĐHS NORMLARI VE ULUSLARARASI HUKUK IŞIĞINDA
ERMENĐ OLAYLARINI SOYKIRIM OLARAK NĐTELENDĐREN
YASALARIN DEĞERLENDĐRĐLMESĐ(*)
Onur Utku SEVĐM
Elmalı Cumhuriyet Savcısı
Giriş
Polonyalı hukukçu Rafael Lemkin tarafından, “Genocide” olarak
nitelendirilen soykırım kavramı, Yunanca “millet, ırk veya kavim” anlamına
gelen “genos” kelimesi ile Latince’de öldürmek fiili anlamındaki “cacdere”
kelimesinden türeyen “cide” (öldürme) ekinin birleştirilmesinden
oluşmuştur.(1)
Hukuki nitelendirme açısından ise, ilk olarak 1948 yılında kabul
edilen “Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve
Cezalandırılması Sözleşmesinin” 2 nci maddesine göre; ulusal, etnik, ırksal
veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla
işlenen fiillerin, soykırım suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.(2)
Bu noktada Ermeni soykırım iddialarının hukuki boyutu göz ardı
edilmektedir. Oysa, “Soykırım” hukuki bir kavramdır.(3)
Đşte bu sebepledir ki; devletlerin, uluslararası arenada konunun
hukuki boyutunu görmezden gelerek, tamamı ile politik, diplomatik,
ekonomik paradigmalar ve kaygılarla hareket etmesinin, uluslararası
hukukun temel prensipleriyle bağdaştığı söylenemez.
Kanaatimizce; tarihsel arka planı içerisinde bizatihi tarihçiler
tarafından irdelenmesi gerektiğini düşündüğümüz bu olayların, bilimsel ve
sosyolojik niteliği tarafımızca değerlendirilmeyecektir. Burada öncelikle;
asıl itibarı ile hukuki niteliğinde kuşku bulunmayan kavramın, iddialar
nezdinde ve uluslararası ceza hukuku, sözleşmeler ile evrensel hukuk
kaideleri çerçevesinde değerlendirilmesi yapılarak, yasal kesinliğe
kavuşmadığı halde, olayları yerel yasalar ve parlamento kararları ile,
soykırım olarak kabul ederek, aksinin beyan edilmesine ceza öngörülmesi
(*)
Bu makale AĐHM’nin 17/12/2013 tarihli Perinçek-Đsviçre kararından önce kaleme
alınmıştır.
(1)
John Qugley; (2006), The Genocide Convention An Đnternational Law Analysis,
Ashgate Burlington, s. 4 vd.; William Schabas; Genocide in Đnternational Law, s. 29.
( 2 )
Nazan Moroğlu; Hukuki Açıdan Ermeni Soykırımı Đddiaları, http://www.
tukd.org.tr (kütüphanesi), 29.04.2011.
(3)
Gündüz Aktan; Radikal Gazetesi, 14 Temmuz 2003; 01.04.2005 - Hürriyet. 24-25
Eylül.
262
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
halinde; AĐHS normları ve temel insan hakları çerçevesinde bireylerin ifade
hürriyetinin ne şekilde etkileneceği işlenecektir.
Tüm bu sebeplerle makale, Ermeni olaylarının soykırım olduğunu
kabul eden yasaları, kapsamı açısından minimal düzeyde bir irdelemeye tabi
tutarak, konuyu diğer tüm spekülatif yönlerinden soyutlamak suretiyle
objektif bir hukuki bakış açısını ortaya koymayı amaçlamaktadır.
I. Uluslararası hukuk ve sözleşmeler açısından soykırım kavramı
Soykırım kavramının yer aldığı ilk hukuki nitelik taşıyan belge, BM
Genel Kurulunun 1946 Aralık ayında, Nüremberg Mahkemesi
sonuçlandıktan kısa bir süre sonra, yaptığı ilk toplantısında aldığı 96 (I)
sayılı karardır.(4)
Oysa, “soykırım” gelişi güzel kullanılacak bir sözcük olmayıp
uluslararası bir suçtur ve bir uluslararası hukuk enstrümanıyla kodifiye
edilmiştir. Bu enstrüman ise, 9 Aralık 1948 tarihinde Birleşmiş Milletler
Genel Kurulu tarafından oybirliğiyle kabul edilen “Birleşmiş Milletler
Soykırımın Önlenmesi ve cezalandırılması Sözleşmesi”dir. (12 Ocak
1951’de yürürlüğe giren Sözleşmeyi Türkiye aynı yıl onaylamıştır.
Ermenistan Sözleşmeye taraf ülkeler arasına 1991’de katılmıştır.)(5)
Sözleşmenin 2 nci maddesi suçu tanımlamış ve suçun mevcut olması
için kanıtlanması gerekli olan objektif ve sübjektif unsurları belirlemiştir.
Bir zanlının ve/veya devletin soykırım suçu ile suçlanabilmesi için, yetkili
mahkeme tarafından suçun objektif ve sübjektif unsurlarının kanıtlanması ve
bilhassa suçun “özel kasıtla” işlendiğinin hiçbir kuşkuya mahal vermeyecek
şekilde saptanması gerekir.
1. Birleşmiş Milletler Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması
Sözleşmesinin 2 nci maddesine göre soykırımın tanımı
“Bu Sözleşmede, soykırımının anlamı, aşağıda sayılan fiillerin,
ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, sırf bu niteliği nedeniyle, kısmen
veya tamamen yok etmek kastıyla işlenmesidir.
a) Grup üyelerinin öldürülmesi;
b) Grup üyelerine ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar
verilmesi;
c) Grubun, bütünüyle veya kısmen fiziksel varlığını ortadan
kaldıracak yaşam koşullarına tabi tutulması;
(4)
Gündüz Aktan; Devletler Hukukuna Göre Ermeni Sorunu, http://www.avim.org.
(erişim tarihi 11/11/2013).
(5)
Şükrü Elekdağ; (Nisan-2010), Tarihsel Gerçekler ve Uluslararası Hukuk Işığında
Ermeni Soykırım Đddiası, www.ataa.org. (erişim tarihi: 12/11/2013).
263
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
d) Grup içinde doğumları engelleyici önlemler alınması;
e) Gruba mensup çocukların zorla başka bir gruba
nakledilmeleri.“(6)
Sözleşmenin 2 nci maddesi kapsamında, soykırım suçunun
işlendiğinin kabul edilebilmesi için, suçun maddi ve manevi unsurlarının
mevcudiyeti gerekmektedir:
a) Soykırım suçunun maddi unsuru
Soykırım suçunun mağdurları, milli, etnik, ırki veya dini bir gruba
mensup olmalıdır. Bu sayım sınırlıdır. Bu nedenle sosyal, siyasal, ekonomik
veya benzer gruplar soykırım suçu ile korunan gruplara dahil değildir.
Soykırım suçunu oluşturan fiiller, Soykırım sözleşmesinde ve uluslararası
ceza mahkemelerinin statülerinde sınırlı şekilde sayılmıştır. Bunlar grup
üyelerini öldürmek, grup üyelerine ciddi bedensel veya zihinsel zararlar
vermek, grubun kısmen veya tamamen bedensel tahribine yol açmaya
elverişli yaşam şartlarına kasten tabi tutmak, grup içinde doğumlara engel
olmaya yönelik tedbirler almak ve gruba ait çocukları bir başka gruba zorla
nakletmektir.(7)
b) Soykırım suçunun manevi unsuru
Manevi unsur da, söz konusu fiillerin hedef alınan grup
mensuplarına sırf o gruba mensup olmaları nedeniyle “kısmen veya
tamamen yok etme kastıyla” yani “özel kasıt” (dolus specialis) ile işlenmesi
gereklidir. (Bu şekilde, suçun sübjektif/manevi unsuru oluşmuş olacaktır.)(8)
Bu unsur, soykırım eyleminin saptanmasında kilit bir nitelik
taşımakta olup, onu diğer adam öldürme fillerinden ayırmaktadır. Bir fiilin
soykırım olabilmesi için “belirli bir grubu sırf o gruptan olması nedeniyle
katletme kastının mevcudiyeti” gerekmektedir. Örneğin, Brezilya’nın
Amazon, Paraguay’ın da Guaki Kızılderililerine karşı soykırımı suçu
işlediklerine dair şikayetler 1969 ve 1974’de Birleşmiş Milletlere intikal
ettiği zaman, suçluların ve kurbanlarının teşhisinde hiçbir zorlukla
karşılaşılmamıştır.(9)
Ancak “yok etme kastının mevcudiyeti” kanıtlamadığından anılan
devletlerin suçlanmaları mümkün olmamıştır.(10)
(6)
UYAP Mevzuat Programı, (erişim tarihi 12/11/2013).
Faruk Turhan; Soykırım Suçunda Bir Grubu Tamamen veya Kısmen Yok Etme
Amacı ve Ermeni Tehcir Olayı, www. hukuk.sdu.edu.tr, (erişim tarihi 11/11/2013).
(8)
Şükrü Elekdağ; (Nisan-2010), www.ataa.org., (erişim tarihi 12/11/2013).
(9)
Şükrü Elekdağ; (Nisan-2010), www.ataa.org., (erişim tarihi 12/11/2013).
(10)
Leo Kuper; (1981), Genocide, Its Political Use in The Twentieth Century, Yale
University Press, s. 34.
264
(7)
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesinin süreklilik arz eden
içtihatlarına göre, soykırım suçunda failin, suç tanımında yer alan neticeyi
gerçekleştirme gayreti ile hareket etmesi gerekir. Mahkemeye göre, basit
adam öldürme suçu ile soykırım suçunu birbirinden ayırmada
kullanılabilecek ölçüt, soykırım suçunda özel yok etme amacının
gerekliliğidir. Bu “dolus specialis”, soykırım suçu kapsamına giren bütün
fiillerde bulunması gerekir ve -kasten öldürmeden farklı olarak- bu özel
kastın fiilin işlenmesine başlanmadan önce kararlaştırılmış (failde mevcut)
olması gerekir. Uluslararası Yugoslavya Ceza Mahkemesi Jesilic kararında,
özel kastın varlığı ile ilgili olarak şu koşulların birlikte bulunması
gerektiğini vurgulamıştır. Bunlardan biri, suç fiillerinin, belli bir grubun
üyelerine karşı ve özellikle de bu kişilerin belli bir grubun mensubu olması
nedeniyle işlenmiş olmasıdır. Böyle bir davranışın temelinde yatan ayrımcı
özel kast, soykırım suçunu, Mahkeme Statüsünün 5 inci maddesinin
(h) bendi anlamında insanlığa karşı suçlara benzetmektedir. Diğer taraftan
fail için önemli olan, tek bir fiilin işlenmesi amacını aşan, nitelik (qualitativ)
(grubun üyelerinin büyük bir bölümünü) veya nicelik (quantitativ) (grubun
temsilcileri) olarak grubun önemli bir kısmını yok etme amacı olmalıdır.
Böyle bir gruba karşı saldırı, fail tarafından, grubun hayatta kalanlarının
kaderleriyle bağlantılı olarak görülmelidir. Amerikan hukukunda da
soykırım suçu için sadece bilme yeterli görülmemekte, yok etme amacını
içeren özel kastın varlığı aranmaktadır.(11)
Soykırım suçunda failin, suç tanımında sayılan gruplardan birini yok
etmek amacıyla soykırımı oluşturan fiilleri işlemesi gerektiği için, bu suç
ancak doğrudan kastla işlenebilir. Bu nedenle fail, grubun kısmen veya
tamamen imha olacağını bilerek hareket etmesine rağmen, gurubu yok
etmek amacıyla değil de başka bir amaçla, örneğin, sırf askeri amaçla
hareket ediyorsa, soykırım suçu oluşmaz. Diğer taraftan grubun yok
olacağının fail tarafından bilinmesini yeterli görmek, insanlığa karşı suçlar
ile soykırım suçunu birbirinden ayırt etme imkanını ortadan kaldıracaktır.
Ancak, failin grubu yok etme amacıyla hareket etmesi yeterli olup, bu amaca
ulaşılması gerekli değildir.(12)
c) Soykırım suçunda yargılama görev ve yetkisi
Sözleşme, soykırım iddialarını kapsayan davalara bakmakla yetkili
mahkemeleri de belirlemiştir. Sözleşmenin 6 ncı maddesinde, yetkili
mahkemelerin, ya olayın vuku bulduğu ülkenin yetkili mahkemesi, yahut da
tarafların üzerinde anlaşacakları yetkili uluslararası ceza mahkemesi olduğu
(11)
(12)
Faruk Turhan; www. hukuk.sdu.edu.tr, (erişim tarihi 11/11/2013).
Faruk Turhan; www. hukuk.sdu.edu.tr, (erişim tarihi 11/11/2013).
265
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
belirtilmiştir. Ayrıca, Sözleşmenin 9 uncu maddesinde, devletlerin soykırım
konusunda aralarında çıkabilecek ihtilafları Uluslararası Adalet Divanına
götürebilecekleri öngörülmüştür. Bu bakımdan, bir zanlıya yöneltilen
soykırım suçunun, eğer yetkili hukuk mercileri tarafından, objektif ve
sübjektif unsurlarının mevcudiyetleri kanıtlanmamış ve suçun özel kasıtla
işlendiği saptanmamış ve bu veriler ışığında suçun işlendiği yetkili
mahkeme tarafından hükme bağlanmamışsa, böyle bir iddia hiçbir hukuki
değeri olmayan bir iftiradan ibaret kalır.(13)
Bugüne kadar, yetkili bir uluslararası ceza mahkemesi kararı
olmadan hiçbir zanlı soykırımla veya onun kadar ağır bir suç olan insanlığa
karşı suçla suçlanmamıştır. Nitekim, Nüremberg Uluslararası Askeri Ceza
Mahkemesi, insanlığa karşı suçlarla suçlanan Alman nazilerinin ileri
gelenlerini uzun bir mahkeme sürecinden sonra suçlu bulmuş ve bunlardan
22 tanesini ölüme mahkum etmiştir. Keza, Ruanda ve Yugoslavya
çatışmaları sırasındaki soykırım zanlıları, Raunda Uluslararası Ceza
Mahkemesi ve Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından
soykırım suçuyla mahkum edilmişlerdir. Her iki mahkeme de, Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyi kararıyla kurulmuş bulunan geçici nitelikte
mahkemelerdir.(14)
II. Ermeni soykırım iddialarının uluslararası hukuk ve
sözleşmeler açısından analizi
Bu başlık altında; Ermeni iddialarının, soykırım suçunun kanuni
unsurlarına uyup uymadığı hususuna değinilmeyecek olup, konunun
Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Ceza Yargılama Usul Kuralları nezdinde
değerlendirilmesi yapılacaktır.
Yukarıda da ifade edildiği üzere soykırım kavramının hukuki
niteliğini saptama hususunda, müsnet suçun yargılama faaliyet ve yetkisinin
Uluslararası Adalet Divanına(UAD) ait olduğu mutlaktır. Ancak UAD, bu
yargılama yetkisini temel ve evrensel hukuk ilkelerini esas almak suretiyle
kullanmak durumundadır.
Bu bağlamda;
Uluslararası konvansiyonlar açısından ise, “Kanunsuz suç ve ceza
olmaz” ilkesi temel ve evrensel bir ilke olarak çeşitli şekillerde ortaya
konulmuştur.
(13)
(14)
Şükrü Elekdağ; (Nisan-2010), www.ataa.org., (erişim tarihi 12/11/2013).
Şükrü Elekdağ; (Nisan-2010), www.ataa.org., (erişim tarihi 12/11/2013).
266
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
BM (Birleşmiş Milletler) Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde
kabul edilerek üye devletlerin tümü tarafından imzalanan bildirinin konuya
ilişkin 11 (2) maddesi aşağıdaki hükmü ihtiva etmektedir.
“Hiç kimse işlendiği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre
bir suç oluşturmayan herhangi bir eylem ya da kusurundan dolayı suçlu
sayılamaz.”
AĐHS’nin (Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi) “Suç ve cezaların
kanuniliği” başlıklı 7 nci maddesi ise şöyledir.
“Hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir
suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalinden dolayı mahkum edilemez.”
Keza, B.M. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 15 inci
maddesinde de aynı nitelikte hüküm belirtilmektedir.
“Hiç kimse, işlendiği zamanda ulusal ya da uluslararası hukuk
bakımından suç sayılmayan bir fiil ya da ihmal yüzünden suçlu sayılamaz.”
Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün 24 üncü maddesi de
aynı hükmü ihtiva etmektedir.
“Hiç kimse, bu Statünün yürürlüğe girmesinden önce işlemiş olduğu
bir fiilden dolayı cezai açıdan sorumlu tutulamaz.”
Uluslararası ceza hukuku sistemi giderek gelişip daha etkin hale
geldiğinden, suçta yasallık ilkesi de bu gelişmeye paralel olarak önem
kazanmıştır.(15) Nürnberg yargılaması örneğine dayanarak, suçları geçmişe
dönük bir şekilde yargılamaya kalkışmak, tehlikeli olduğu kadar,
uluslararası hukukun eriştiği hali hazırdaki düzeyine de aykırıdır.( 16 ) Bu
sebeple “suç ve cezaların kanuniliği” (Nulla poena sine lege) ilkesi
gereğince, soykırım suçunun ihdas edilmesinden evvel 1915 yılında yaşanan
olayların geçmişe dönük olarak yargılanabilmesi mümkün değildir.
Yine soykırım suçunun tabi olduğu yargılama usul hukuku Roma
Statüsünün zaman bakımından uygulama başlıklı 11 inci maddesi de karşıt
kavram kanıtı yolu ile başka bir usulü kurala işaret etmektedir.
“Mahkeme, ancak bu Statünün yürürlüğe girmesinden sonra işlenen
suçlar üzerinde yargı yetkisine sahiptir.”
Bu veriler eşliğinde; 1914-1915’te yaşanan olayları hukuken
soykırım kategorisine sokamayanlar, insanlık aleyhine işlenen suçlar veya
savaş suçları kategorilerine girmesi için de yoğun çaba sarf etmekte ise de,
Nüremberg’den önce insanlık aleyhine işlenen suçlardan hukuken söz etmek
(15)
Şeref Ünal; (2011), Uluslararası Hukuk Açısından Ermeni Sorunu, Türk Tarih
Kurumu Basımevi, s. 410.
(16)
William Schabas; An Đntroduction to the Đnternational Criminal Court, s. 70.
267
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
mümkün değildir. Savaş Hukuku ile ilgili düzenlemeler 1907 La Haye
Sözleşmeleri ile düzenlenmiş ise de, Osmanlı Devleti bu sözleşmeleri
onaylamamıştır. Yedi-sekiz yıl gibi kısa bir dönem içerisinde, bunların örfadet kuralları düzeyine ulaştıklarını söylemek zordur.( 17 ) Nitekim anılan
zaman diliminde yürürlükte olmayan yasa kuralına dayanarak, devletin
kendi vatandaşlarına karşı muamelelerini uluslararası alanda ele almak dahi
mümkün değildir.
Diğer yandan, Devletler Hukuku kapsamında; Türkiye Cumhuriyeti
Devleti ile Ermenistan arasında 13 Ekim 1921 tarihinde imzalanan Kars
sözleşmesinin 15 inci maddesine göre: “ Bağıtlı taraflardan her biri iş bu
anlaşmanın imzalanmasından hemen sonra, Kafkas cephesindeki savaş
nedeniyle işlenen cinayet ve cürümler için öteki taraf uyrukları yararına tam
bir genel af ilan etmeği yükümlenir.”(Not: Sözleşmeye Gürcistan ve
Azerbaycan da dahildir.) hükmü karşısında sorunun önceki dönemde
çözüldüğü söylenebilir. Yine 24 Temmuz 1923 tarihinde akdedilen Lozan
Barış Anlaşmasının 58 inci maddesinde “Bağıtlı Devletler, gerek Türkiye ile
Devletlerin, gerek onların uyruklarının (Tüzel kişi dahil), 1 Ağustos 1914 ve
(Anlaşmanın yürürlüğe girdiği) 6 Haziran 1924 tarihi arasındaki süre içinde,
gerek savaş eylemleri, gerek el koyma, müsadere veya kullanım önlemleri
yüzünden doğan kayıp, zarar ve ziyanlar nedeniyle her türlü tazminat
taleplerinden, karşılıklı olarak vazgeçerler.” denilmiştir. Ayrıca, Lozan
Barış Anlaşmasına, Ek VIII No.lu Genel Affa Đlişkin Açıklama ve Protokol
ile “Türkiye uyruklarından ve buna karşılık diğer Bağıtlı Taraflar
uyruklarından olup, Türkiye’de kalacak topraklarda 20 Kasım 1922’den
önce, siyasi veya askeri nedenlerle bu devletler makamlarınca tutuklananlar,
kovuşturulanlar ve hükümlüler genel aftan yararlanacaklardır. Bu
nedenlerle verilmiş tüm ceza hükümleri kaldırılacak ve yürütülmekte olan
kovuşturmalar durdurulacaktır.” hükmü de eklenmiştir.(18)
Bu bağlamda; Devletler Hukuku içinde, bir maddi hukuk ilkesi olan
“Ahde Vefa”(Pacta Sunt Servanda), Devletler Genel Hukukunun bir Temel
Norm (Jus Cogens) kuralı niteliğinde değerlendirilerek benimsenip
uyuşmazlıkların çözümünde kesin ve etkili bir ölçüt olarak kabul edilmiştir.
Dolayısıyla, hak ve yükümlülük, yetki ve sorumluluk söz konusu olduğu her
durum itibariyle ulusal ya da uluslararası düzeyde olsun, kişiler, kişi grupları,
kurumlar ve devletler eylem işlem ve icraatlarında değinilen kuralların
gereklerine uygun hareket edip davranmakla mükelleftir. Hak, edim ve
( 17 )
Verda Neslihan Akün; (2008), Uluslararası Hukukta ve Türk Hukukunda
Soykırım (Jenocid) Suçu, Türk-Ermeni Đlişkilerinde Yeni Yaklaşımlar, Đstanbul, s. 645.
(18)
Sadi Çaycı; (2008), Soykırım Hukuku ve Ermeni Tehcirine Uygulanabilirliği,
Türk-Ermeni Đlişkilerinde Yeni Yaklaşımlar, Đstanbul, s. 561.
268
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
bağlılığın kaynağı hukukî veya akdî olsun, bir başka ifadeyle ister yasadan,
isterse sözleşmeden kaynaklansın, ulusal ve uluslararası toplumun tüm
birimleri Ahde Vefa (Pakta Sunt Servanda) ilkesine göre davranma gibi bir
hukukî ödev altında bulunmaktadır.(19)
Netice olarak, tamamı ile olayların iz ve etkisini gidermek
maksadıyla, devletlerin (Ermenistan Devleti ve anlaşmaya dahil diğer
ülkeler) anılan ilke gereğince, uymayı taahhüt ettikleri sözleşme
hükümlerine uymaksızın, konuyu yeniden gündeme getirmeleri oldukça
manidar ve düşündürücüdür. Çünkü meselenin halline yönelik akdedilen
sözleşmelerin görmezden gelinmesi ile, devletler arası hukukun ve dış
politikanın güven anahtarı olan ahde vefa ilkesi adeta çiğnenmiş olmaktadır.
Tüm bu sebeplerle, gerek uluslararası hukuk ve ceza yargılama usulü,
gerekse devletler hukuku yönünden, 1915 Ermeni olaylarının soykırım
suçunu oluşturduğu iddiasının kanıtlanması kanımızca mümkün
görünmemektedir. Çünkü önyargı eksenli hukuki bakış açılarının, yukarıda
değinilen temel hukuk ilkeleri ile çeliştiği görülmektedir. Bu durum,
uluslararası otoritelerin büyük bir çoğunluğu tarafından bilinmesine rağmen,
sürekli olarak sübjektif nitelemeler yolu ile iç ve dış siyasetin bir rant
malzemesi haline getirilmeye çalışılmaktadır.
III. AĐHS normları ve AĐHM kararları ışığında ifade hürriyeti
Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyine üye ülkelerin,
demokrasi, barış ve adalet fikirlerine ve bunlar temelinde, toplumumuzda
yaşayan insanların haklarına ve temel özgürlüklerine saygıya olan derin
inancının en somut ifadesidir.(20)
Bu açıdan ifade özgürlüğü ise AĐHS’nin dibacesinde sözü edilen
gerçek siyasi demokrasi ve insan haklarına saygı koşullarında, sadece kendi
içinde önem taşımakla kalmaz; ayrıca, AĐHS’den kaynaklanan başka
hakların da korunması açısından merkezi bir rol oynar. Bağımsız ve tarafsız
mahkemelerin koruması altında olan geniş kapsamlı bir ifade özgürlüğü
hakkı garanti altına alınmaksızın, ne özgür bir ülkeden, ne de demokrasiden
söz edilebilir. Bu, yadsınamayacak bir genel yaklaşımdır.(21)
Nitekim AĐHM bir içtihadında “Đfade özgürlüğü demokratik bir
toplumun asli temellerindendir, bu toplumun ilerlemesinin ve her bireyin
( 19 )
Naci Doğan; (Eylül-2006), Ulusal ve Uluslararası Hukuk Alanlarına Göre
Sözleşme Kavramı, Sözleşme Akdi ve Koşulları, Mevzuat Dergisi, Sayı 105.
(20)
European Convention on Human Rights – Collected Texts’e göre, Council of
Europe, 1994.
(21)
Jochen Abr. Frowein; “Freedom of Expression under the European Convention
of Human Rights”, in Monitor/Inf (97) 3, Council of Europe.
269
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur.” hususunu
belirtmiştir.(22)
En nihayetinde ifade özgürlüğü hem kendi başına bir haktır, hem de
AĐHS tarafından korunan, toplantı özgürlüğü türünden başka hakların da bir
unsurudur.(23)
10 uncu madde, iki fıkra temelinde oluşturulmuştur. Đlk fıkra
korunacak özgürlükleri tanımlar. Đkincisi ise, bir devletin, ifade özgürlünün
kullanılmasına müdahalesinin meşru olacağı durumları sayar.
1. Đfade özgürlüğünün korunması – birinci fıkra
a) 10 uncu madde, birinci fıkra
“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu
hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları
söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de
içerir.”
Birinci fıkra, ifade özgürlüğünün üç unsurunu teminat altına alır:
- Kanaat sahibi olma özgürlüğü;
- Bilgi ve kanaatlere ulaşma özgürlüğü;
- Bilgi ve kanaat açıklama özgürlüğü.
Bu özgürlükler serbestçe, kamu otoritelerinin müdahalesi
olmaksızın(24) ve ulusal sınırlardan bağımsız olarak kullanılabilmelidir.
Söz konusu özgürlük hem bilginin, hem de fikirlerin açıklanması ile
ilgili olduğundan, AĐHM tarafından yapılan ayırım bu erken aşamadan
itibaren önem kazanır. Bu açıdan bilgi (olgular) ile kanaatler (değer yargıları)
arasında açık bir ayırıma giden AĐHM şöyle demiştir:
“Olguların varlığı kanıtlanabilir; oysa değer yargılarının doğruluğu
kanıta başvurularak ortaya konulamaz. (…) Değer yargıları açısından bunu
talep etmek, gerçekleştirilemeyecek bir eylem istemektir; bu, AĐHS’in
10 uncu maddesinin teminat altına aldığı hakkın asli bir bölümü olan fikir
özgürlüğünün kendisini ihlâl eder.”(25)
Kanaatler, bir olay ya da durum konusunda bir bakış açısını veya
kişisel bir değerlendirmeyi dile getirir; bunların doğru ya da yanlış
olduklarının kanıtlanması olanaksızdır. Ama kanaatin temelini oluşturan
(22)
Lingens/Avusturya, 1986; Thoma/Lüksemburg, 2001; Maronek-Slovakya, 2001;
Dichand ve diğerleri/Avusturya, 2002.
(23)
Monica Macovei; Đfade Özgürlüğü-Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu
Maddesinin Uygulanmasına Đlişkin Kılavuz, s. 8.
(24)
Đkinci fıkranın gerekleri dışında.
(25)
Lingens, 1986; Jerusalem/Avusturya, 2001; Dichand ve Dierleri/Avusturya, 2002.
270
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
olguların doğru ya da yanlış olduğunu kanıtlamak mümkündür. Dolayısıyla,
doğruluğu denetlenebilir olgu veya verilerin yanı sıra, doğruluğunun
kanıtlanması söz konusu olamayacak fikir, eleştiri ve spekülasyonların dile
getirilmesi de 10 uncu madde çerçevesinde koruma altına alınmıştır.(26)
Đşte bu sebepledir ki; Ermeni olaylarının bir soykırım olmadığı
düşüncesinin açıklanması bir kanaat olması itibariyle sözleşmenin koruduğu
hak ve güvence kapsamında kabul edilmelidir. Çünkü, söz konusu kanaatin
temelini oluşturan olguların aksinin ispatı için, yukarıda da izah edildiği
üzere soykırım isnadının hukuki niteliği dikkate alınarak ancak Uluslararası
Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde verilen
mahkumiyet kararının varlığı gerekmektedir. Oysa ki yargılama sonucu
kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü olmaksızın, tamamiyle siyasi
mülahazalar ve kaygılarla alınan parlamento kararlarına dayanarak fikrin
temelinde yer alan olguların aksini veya yanlış olduğunu kanıtlamak
mümkün olamamaktadır.
Nitekim bu yönde; AĐHM [sadece] olumlu karşılanan ya da
insanların kayıtsız kalabildiği bilgi ve fikirleri değil, sarsıcı nitelik taşıyan
ya da rahatsız eden fikirleri de; demokratik toplumun vazgeçilmez özellikleri
olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri bunlardır.(27)
2. Đfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için üç
koşul
AĐHS’in 47 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, Âkit Devletlerin
herhangi birinde ülkenin yetkili mercileri üç koşulun hepsi birden yerine
geldiği takdirde ifade özgürlüğünün kullanımına müdahale edebilirler:
- Müdahale (yani “şekil şartı”, “koşul”, “sınırlama” veya
“yaptırım”) yasalarda öngörülmüş olmalıdır;
- Müdahale, aşağıdaki çıkar veya değerlerden birini veya birkaçını
korumaya yönelik olmalıdır;
Ulusal güvenlik; toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin
sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlâk;
başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla
alınmış bilginin açıklanmasının engellenmesi, ve yargı gücünün otorite ve
tarafsızlığının sağlanması;
- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli olmalıdır.(28)
AĐHS’in 10 uncu maddesinin temel fonksiyonu tüm bireylerin ifade
özgürlüğünü muhafaza etmektir.
(26)
Monica Macovei; s. 14-15.
(On Liberty (1859), Penguin Classics, 1985, s. 76.
(28)
Monica Macovei; s. 54.
271
(27)
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
Bu sebeple AĐHM ikinci fıkrada olanak tanınan kısıtlamaların
mutlak yorumu için kriterler ortaya koymuştur. Sunday Times davasında,
AĐHM şöyle demektedir:
“Kesin yorum, istisna hükmünde sözü edilenlerin dışında hiçbir
kriterin bir kısıtlamaya temel olamayacağı ve bu kriterlerin de kullanılan
dilin günlük kullanımını aşan bir tarzda anlaşılmaması gerektiği anlamına
gelmektedir. Đstisna hükümleri söz konusu olduğu zaman...kesin yorum ilkesi,
hükmün kendisinin geniş anlamından dolayı bazı güçlüklerle karşılaşır Yine
de, bu yorum tarzı yetkili mercilere bir dizi açık seçik tarzda tanımlanmış
yükümlülükler getirir.”(29)
Esas olarak, AĐHM sınırda yer alan herhangi bir vakada bireyin
özgürlüğünün, devletin yüksek çıkar iddiası karşısında kayırılması gerektiği
yolunda bir hukuki standart ihdas etmiştir.(30)
Konumuz açısından örneklendirme yapmak gerekirse; Đsviçre
Devletinde Ermeni olayları soykırım olarak kabul edilmekte olup, soykırım
yapılmadığı yönünde aksi görüş beyan edildiği bir olayda Lozan Yerel
Mahkemesi ve Đsviçre Federal Mahkemesince eylemin suç teşkil ettiğine
karar verilmiştir. Kararın hukuki dayanaklarından birincisini, Đsviçre
Parlamentosunun (Ulusal Konsey) 16 Aralık 2003 tarihinde Ermeni
soykırımı hakkında almış olduğu karar oluşturmaktadır. Kararın ikinci
dayanağını ise, Đsviçre Ceza Yasasının mükerrer 261 inci maddesindeki
soykırım veya insanlığa karşı bir suçu inkâr eden kişilerin üç yıla kadar
hapis veya para cezasıyla cezalandırılacağını öngören hüküm teşkil
etmektedir.
Ancak maddenin AĐHS 10/2 nci fıkrasında yer alan kriterler
doğrultusunda; ifade özgürlüğünün kullanılmasına yapılacak herhangi bir
müdahalenin ülkenin yasalarında bir temeli olması gereklidir. Kural olarak,
bunun anlamı Parlamento tarafından kabul edilmiş yazılı ve aleni bir yasa
olmasıdır.( 31 ) Lakin görüldüğü üzere burada suç tanımı kapsamında;
münhasıran böyle bir eylemin açık ve anlaşılır bir biçimde ceza yasasında
lafzen belirtilmediği anlaşılmaktadır. Çünkü ceza yasasının, suçun maddi
unsurlarını herhangi bir tereddüde mahal bırakmaksızın belirtmesi
gerektiğini bildiğimiz bu halde, örneklediğimiz üzere soykırımın inkarı
eyleminin cezalandırılabilmesi için, kanaate konu olan soykırım suçunun
işlendiğinin hukuken ve hükmen kesinliğe kavuşması gerektiği hususu bir
(29)
Sunday Times/Birleşik Krallık, 1979.
A. Rzeplinski; (1997), “Restrictions to the expression of opinions or disclosure
of information on domestic or foreign policy of the state”, Budaşpete, CoE Monitor
(97) 3.
(31)
Monica Macovei;, s. 14, http//www.inhak.adalet.govtr.
272
(30)
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
kez daha karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple salt sübjektif bir nitelik arz eden
herhangi bir parlamento kararına atfen cezai müeyyide uygulanması,
evrensel bir hukuk kaidesi olan suçun kanuniliği prensibine de aykırılık
oluşturmaktadır.
Dolayısıyla ulusal mahkemeler, ifade özgürlüğünün kullanılmasına
getirilen kısıtlamanın hukuki zeminini oluşturan yasaların, başka normların,
uygulamaların veya içtihadın kalitesini incelemelidir. Önce, alenilik ve
ulaşılabilir olma koşullarına bakmalıdırlar. Hukuki hükümlerin veya içtihat
hukukunun tahmin edilebilirliğini ve öngörülebilirliğini değerlendirmek
daha karmaşık bir iş gibi görünmektedir. Mahkemeler, söz konusu hükmün,
eylemlerin yasanın gerekleriyle ilişkilendirilmesine olanak tanıyan,
yasaklanmış davranışın alanını ve söz konusu hükmün çiğnenmesinin
sonuçlarını açık seçik tanımlayan, yeterince berrak ve kesin ifadelerle ve iyi
tanımlanmış
kavramlar
temelinde
kaleme
alınıp
alınmadığını
incelemelidir.(32)
Đşte bu sebeple ulusal mahkemelerin kendi içinde çelişik mevzuat ile
karşı karşıya kaldığı durumlarda, örneğin yerel otoritelerce kabul edilmiş
yasa ve başka türden mevzuat ile federal yasalar ve/veya Anayasa arasında
çelişki olduğu takdirde, yargıçlar, ifade özgürlüğünün serbestçe
kullanılmasını en iyi tarzda teminat altına alan hukuki hükümleri
uygulamalıdırlar. Ayrıca, ülke mevzuatının her bir unsuru AĐHM’nin
içtihadı ve ilkeleri ile uyum içinde yorumlanmalı ve uygulanmalı ve açık
çelişkilerin var olduğu durumlarda, Avrupa hukuku üstün kabul
edilmelidir.(33)
Diğer yandan ulusal mahkemeler ifade özgürlüğüne müdahalenin
temelinde meşru bir neden olduğuna kanaat getirirse, AĐHM’nin izlediği
yöntemi izleyerek, ikinci fıkranın üçüncü koşuluna bakmak ve bu tür bir
müdahalenin (AĐHM’nin son derecede gelişkin ilkeleri temelinde)
“demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığına karar vermek
zorundadır. Bu özgürlüklerin kullanımı, demokratik bir toplumda zorunlu
tedbirler niteliğinde olarak, ...sınırlamalara bağlanabilir. Bu üçüncü koşul
çerçevesinde bir karar alabilmek için, ulusal mahkemelerin orantısallık
ilkesini uygulamaları gerekir.(34)
Orantısallık konusundaki karar, demokratik bir toplumu yöneten
ilkelere dayanır. Bir müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli”
olduğunun kanıtlanması için, ulusal mahkemeler de, AĐHM de, ifade
(32)
Monica Macovei; s. 16.
Monica Macovei; s. 17.
(34)
Monica Macovei; s. 20.
(33)
273
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
özgürlüğünün kullanılması üzerinde o spesifik kısıtlamayı gerektirecek “acil
bir sosyal ihtiyacın” varlığı konusunda ikna olmalıdır. Observer ve
Guardian/Birleşik Krallık davasında,(35) AĐHM, “10 uncu maddenin ikinci
fıkrasında taşıdığı anlam itibariyle, ‘gerekli’ sıfatı, ‘acil bir sosyal ihtiyacın’
varlığını içerir” demiştir.
Acil bir sosyal ihtiyacın var olup olmadığını ilk değerlendirecek olan
ise, ülke otoriteleridir. Bunu yaparken, AĐHM’nin içtihadına uygun
davranmaları gerekir. Ancak hem mevzuatı, hem de mevzuatın
uygulanmasına yönelik kararları (bu arada bağımsız mahkemelerin
verdikleri kararları da) kapsayan ülkenin takdir payı AĐHM’nin denetimiyle
el ele gider. Bu açıdan AĐHM şunu belirtmiştir:
“Âkit Devletler böyle bir ihtiyacın var olup olmadığını
değerlendirmek bakımından bir takdir payına sahiptir. Ama bu Avrupa
düzeyinde, hem mevzuatı, hem de bu mevzuatı uygulayan kararları, hatta
bağımsız mahkemelerce verilen kararları da kapsayan bir denetim ile el ele
gider.”(36)
Bu açıdan karşımıza anayasa hukuku terminolojisine ait olan temel
hak ve hürriyetlerde sınırlamanın sınırı ve hakkın özü kavramları
çıkmaktadır.
Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp
güvencelere bağlanarak özenle korunduğu rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne
dokunan kısıtlamalar, nedeni ne olursa olsun, demokratik toplum düzenin
gerekleriyle uyum içinde sayılamaz.(37)
Bu anlayış içinde özgürlüklerin ne ölçüde kısıtlandığı değil,
kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun
yolları, hep demokratik toplum kavramı içinde değerlendirilmektedir.
Demokratik hukuk düzeninde güdülen amaç ne olursa olsun özgürlük
kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılması ve belli
özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır.(38 )
Đşte, aynı noktada, hiçbir meşru sınırlama sebebi olmaksızın “Ermeni
soykırımı yapıldığı ön kabulü ile aksinin beyan edilmesinin doğrudan
cezalandırılması” ifade hürriyetinin kullanılmasına getirilen sınırlamanın
sınırı aşılarak, hakkın özüne haksız müdahale edilmiş olur.
(35)
Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, 1995.
Lingens/Avusturya, 1986; Janowski/Polonya, 1999; Tamer/Estonya, 1999 vb.
(37)
Turan Yıldırım; (Eylül-2000), Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması ve
Durdurulması, http://www.turkhukuksitesi.com, (erişim tarihi 15:11/2013).
( 38 )
Hamza Yaman; Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanmasında (Sınırlamanın
Sınırı), http://www.politics.ankara.edu.tr., (erişim tarihi 15:11/2013).
274
(36)
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
Keza Almanya Federal Anayasa Mahkemesi de; mahkemelerin,
düşünce özgürlüğü ile ilgili konularda karar verirlerken, kişilerin bu
özgürlüğü kullanmaktan kaçınmaları sonucunu doğuracak “tereddüt yaratıcı
ya da yıldırıcı” formülasyonlar kullanmamaları gerektiğini söylemektedir.
Çünkü düşüncelerin ifade edilmesini tereddüt yaratarak ya da yıldırma
etkisiyle zorlaştıran her yaklaşım, siyasal mücadelenin içinde cereyan ettiği
özgürlükçü atmosfere zarar verir.(39)
IV. Ermeni olaylarını soykırım olarak nitelendiren yasaların ve
parlamento kararlarının ifade hürriyetine etkisi
Arjantin, Belçika, Güney Kıbrıs Rum Kesimi, Ermenistan, Kanada,
Şili, Yunanistan, Đtalya, Litvanya, Lübnan, Hollanda, Polonya, Rusya, Đsveç,
Đsviçre, Vatikan, Uruguay, Venezüella ve Amerika Birleşik Devletlerinde ise
toplam 41 eyalet (Alaska, Arizona, Arkansas, Kaliforniya, Colorado,
Connecticut, Delaware, Florida, Georgia, Güney Carolina, Iaho, Illinois,
Kansas, Kentucky, Kuzey Dakota, Kuzey Carolina, Louisiana, Maine,
Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Missouri, Montana,
Nebraska, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York,
Ohio, Oklahoma, Oregon, Pensilvanya, Rhode Island, Tennessee, Utah,
Washington, Vermont, Virjinya ve Wisconsin) birbirinden farklı tarihlerde
parlamentolarında aldıkları kararlarla Ermeni olaylarını soykırım olarak
kabul etmişlerdir. Birleşik Krallığının bir parçası olmasına karşın, Galler de
soykırım olarak tanımlamaktadır. Bunun dışında 20 Nisan 2007’de, Bask
Parlamentosu soykırım olarak tanımlayan bir deklarasyon yayınladı. 23
Kasım 2007’de ise Güney Amerika Ortak Pazarı olarak adlandırılan ve
Arjantin, Brezilya, Uruguay, Paraguay ve Şili ülkelerinin üyesi olduğu
Mercosur Parlamentosu da olayları soykırım olarak tanımladı. Yine
Avustralya’nın Yeni Güney Galler eyaleti de Ermeni soykırımı olduğunu
kabul etmiştir.(40)
Son olarak Fransa Millet Meclisi tarafından 22 Aralık’ta, Ermeni
soykırımını inkar edenlere ceza verilmesini öngören “ırkçılıkla mücadele ve
kanunda öngörülen soykırımların varlığına itirazın cezalandırılması” ile
ilgili yasa tasarısını oy çokluğu (Meclis üyelerinin onda biri) ile kabul
edilmiş olup, buna göre, soykırımı inkar edenlere bir yıl hapis ve 45 bin avro
para cezası verilmesi öngörülmekteydi. Ancak yasanın Fransız Senatosunda
kabul edilmesini müteakip, bir grup Fransız Parlamenterin itirazı üzerine
yasanın “Anayasa Konseyi” tarafından iptaline karar verilmiştir.
( 39 )
Seher Canikoğlu; Đfade Özgürlüğü Nedir? Eleştiri Hakkı Đle Đlişkisi Nasıl
Kurulur?, http://www.bianet.org., (erişim tarihi 15/11/2013).
(40)
http://www.wikipadia.com. (erişim tarihi 11/11/2013).
275
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
Ancak bu ve bunun gibi diğer devletler tarafından yapılan yasal
düzenlemeler ile genel itibarı ile “Türklerin 1915-1920 tarihleri arasında
soykırım yaptığı” iddiası ön kabul olarak belirtilmiştir ki; ifade hürriyeti
hakkı kapsamında bunu söylemleri ile reddeden bireyin cezalandırılması
öngörülmüştür. Oysa ki; bu husus siyasi ve diplomatik bir değerlendirmenin
ötesinde, herhangi bir yargı kararı ile kesinleşmiş bir hükme
dayanmamaktadır. Nitekim, soykırım suçunun işlenip işlenmediği
hususunda yetkili yargı mercii, Uluslararası Ceza Mahkemesidir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), 1 Temmuz 2002 tarihinde kurulmuş
ve 11 Mart 2003 tarihinde çalışmaya başlamış olup, savaş suçları, insanlığa
karşı işlenen suçlar, soykırım suçları ve saldırı suçlarına bakan uluslararası
bir mahkemedir.
Dünya devletlerinin, kendi iç hukuklarındaki hükümranlık ve
egemenlik alanının nüvesini teşkil eden ve ceza hukukunun evrensel
temelini oluşturan “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi, aynı zamanda
temel bir insan hakkı prensibidir.
Bu nedenledir ki, UAD’in soykırım suçunun sözleşmeden önce de
mevcut olan bir suç kavramı olduğuna ilişkin 1951 tarihli istişari görüşünün
ceza hukuku açısından bir sonuç doğurması mümkün değildir.(41)
Bu sebeple; şayet kanunun yürürlüğe girmesinden sonra anılan
düzenlemeye aykırı olarak bireyin salt düşüncelerini ifade etmek suretiyle
müsnet suçu işlediği kabul edilirse; Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin
6 ncı maddesinde ifade edilen ve bireyler için evrensel hukuk kaidesi olarak
kabul edilen “Masumiyet Karinesi” kavramı da zarar görecektir. Çünkü,
AĐHS’in 6/2 nci fıkrasında “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal
olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” hükmü belirtilmesine rağmen;
henüz kanıtlanamamış, sabit görülmemiş şüpheli bir durumun aksini ifade
eden bireyin eyleminin, bizatihi suçun maddi unsurunu teşkil etmesi sebebi
ile; -ermeni olaylarını soykırım olarak nitelendirip, aksini ifade etmeyi
cezalandıran- madde, lafzı ve ruhu itibarı ile “Masumiyet Karinesi” kavramı
ile çelişmektedir. Diğer bir deyişle, anılan düzenlemeler, bireyin nesnel
ölçütlerle yansız yargılanmasını amaç edinen “Masumiyet Karinesini”
işlevsiz kılmaktadır. Bu açıdan Osmanlı Devletinin soykırım suçunu işlediği
hukuken sabit olmadığından; ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi
gereken, şüpheli veya belirsiz bu durumun aksini ifade eden bireyin de
cezalandırılması asla düşünülmemelidir.
(41)
Şeref Ünal; s. 410.
276
Onur Utku SEVĐM
Adalet Dergisi, Yıl:2014, Sayı:48, (s. 262/278)
Sonuç
Yıllarca Türk ve dünya kamuoyunu meşgul etmiş bu soruna ilişkin
olarak, uluslararası arenadaki tüm meşru çabalara rağmen, tezlerimizin
kabulü tam manası ile sağlanamamıştır. Bu sorunun cevabını asıl olarak, bir
kısım devletlerin kendi dış politik çıkarları uğruna evrensel hukukun temel
prensiplerini ve uluslararası sözleşmeleri nasıl görmezden geldikleri ile
açıklamak mümkündür. Çünkü 1915 yılında yaşanan olayların, bir kısım
devletlerce “Soykırım suçu” olarak kabul edilmesi veya ettirilmesi, yalnızca
öznel değerlendirmelerin sonucu değil, aynı zamanda bölgesinde yükselen
bir güç olma yolunda ilerleyen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin önüne set
çekme ve bölgesel etkinliğini kırma amacına dönük olduğu gerçeğinden
kaynaklanmaktadır.
En nihayetinde, gerek ulusal, gerekse uluslararası mevzuat, sözleşme,
normlar ile koruma altına alınan temel bir insan hakkı niteliğindeki ifade
hürriyeti, içeriği itibarı ile bireylerin doğuştan kazandığı özgürlüğün dış
dünyada somutlaşmasıdır. Bu sebeple yasal kesinliği bulunmayan, tamamı
ile şüpheli ve sübjektif bir durumun aksini, diğer bir deyişle soykırım
işlenmediğini, beyan etmenin cezalandırılması, temel hak ve hürriyetlerde
var olan hakkın özünü yok etmekle eş değerdir. Demokrasilerin birincil
amacı, bireyi özgürleştirmek olduğundan, adeta bir söylem ve eylem
çelişkisi içerisinde, bireyin bu temel hak ve özgürlüğünü çiğnemek, aynı
zamanda hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
Bu sebeple çalışma, yalnızca ermeni olaylarını soykırım olarak
nitelendiren savlara bir cevap niteliğinde olmayıp, aynı zamanda bir
hukukçu olarak inandığımız yüksek adalet hissinin tesiri ile de kaleme
alınmıştır. Çünkü en az iç hukuk kadar önemsediğimiz ve değer verdiğimiz
uluslararası hukuk; salt siyasetten, her türlü rant, çekişme ve çıkardan ari
olarak işletildiği zaman, gerçek bir küresel adalet tecelli etmiş olacaktır.
Aksi halde bir kısım devletlerin, sırf kendi hegemonya alanlarını
genişletmek uğruna, bu temel insan hakkını-ifade hürriyetini- feda etmeleri
halinde, kanaatimizce en az gerçekleştiği ileri sürülen soykırım suçu kadar,
bir başka insanlık suçu da işlenmiş olacaktır.
277
AĐHS Normları ve Uluslararası Hukuk Işığında Ermeni Olaylarını
Soykırım Olarak Nitelendiren Yasaların Değerlendirilmesi
KAYNAKÇA
Akün, Verda Neslihan; (2008), Uluslararası Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım
(Jenocid) Suçu, Türk-Ermeni Đlişkilerinde Yeni Yaklaşımlar, Đstanbul.
Aktan, Gündüz; Radikal Gazetesi, 14.07.2003; 01.04.2005 - Hürriyet. 24-25 Eylül.
Aktan, Gündüz; “Devletler Hukukuna Göre Ermeni Sorunu”, http://www.avim.org.
A. Rzeplinski, (1997), “Restrictions to the expression of opinions or disclosure of
information on domestic or foreign policy of the state”, Budaşpete, CoE Monitor (97) 3.
Canikoğlu, Seher; Đfade Özgürlüğü Nedir?Eleştiri Hakkı Đle Đlişkisi Nasıl Kurulur?,
http://www.bianet.org.
Çaycı, Sadi; (2008), Soykırım Hukuku ve Ermeni Tehcirine Uygulanabilirliği, TürkErmeni Đlişkilerinde Yeni Yaklaşımlar, Đstanbul.
Doğan, Naci; (Eylül-2006), Ulusal ve Uluslararası Hukuk Alanlarına Göre
Sözleşme Kavramı, Sözleşme Akdi ve Koşulları, Mevzuat Dergisi, Sayı 105, European
Convention on Human Rights – Collected Texts’e Giri, Council of Europe.
Elekdağ, Şükrü; (Nisan-2010), Tarihsel Gerçekler ve Uluslararası Hukuk Işığında
Ermeni Soykırım Đddiası, www.ataa.org. Jochen Abr. Frowein, “Freedom of Expression
under the European Convention of Human Rights”, in Monitor/Inf (97) 3, Council of
Europe.
Kuper, Leo; Genocide, Its Political Use in The Twentieth Century, Yale University
Pres. 1981. s. 34 Lingens-Avusturya, 1986; Thoma-Lüksemburg, 2001; MaronekSlovakya, 2001; Dichand ve diğerleri/Avusturya, 2002 vb.
Macovei, Monica; Đfade Özgürlüğü-Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu
Maddesinin Uygulanmasına Đlişkin Kılavuz.
Moroğlu, Nazan; Hukuki Açıdan Ermeni Soykırımı Đddiaları, http://www.tukd.org.tr
Kütüphanesi. (erişim tarihi 29.04.2011).
Qugley, John; (2006), The Genocide Convention An Đnternational Law Analysis,
Ashgate Burlington.
Schabas, William Genocide in Đnternational Law.
Schabas, William; An Đntroduction to the Đnternational Criminal Court.
Turhan, Faruk; Soykırım Suçunda Bir Grubu Tamamen veya Kısmen Yok Etme
Amacı ve Ermeni Tehcir Olayı, www. hukuk.sdu.edu.tr. Uyap Mevzuat Programı,
Sürüm 10.00.
Ünal, Şeref; Uluslararası Hukuk Açısından Ermeni Sorunu, Türk Tarih Kurumu
Basımevi.
Yıldırım, Turan; (Eylül-2000), Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması ve
Durdurulması, http://www.turkhukuksitesi.com.
Yaman, Hamza; Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanmasında (Sınırlamanın Sınırı),
http://www.politics.ankara.edu.tr.
http://www.wikipadia.com.
278