BU SA YlDA

e·
e
İSLAJ\1
SAHtBl:
İSLAM
ENSTrrüLERt TALEBE
FEDERASYONU ADINA
GENEL BAŞKAN
TüRK!YE
SedatŞENERMAN
8 YAZI
lŞLERl
.. MüDURü
Ömer Hami ULUSOY
BU SA YlDA
iSLMI IıiEDENİYETİ
SELAM·
iSLAMİ
İLİMLER
AKADE-
MİLERİ
Hakkı
Cahit BALTACI
Tavsiye Metod ve Va-
sıtaları
(II)
..................
RUBAİ (Şiri)
İSLAM'DA
İLİM
. . . AV.
RUBAİ (Şiir)
CEVZİ)
İslam
L. · ÇAKAN
................. ·:-Ömer R. ÖZTÜRKJ.\-IEN
MÜSBET
Zahidlerin
İsmail
Erguiı
A. Nihat ASYA
Tenkidi
(tBN'ül
Tercüme . . . . . . . . . . . . . . .
Dı;-.
Ahmet S. FURAD
Adalet
Hukukunda
Esasları
ve Adalet
T!
.. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . Prof. Dr.
İslii.m'a
göre
Büyük
GöZE
TEŞKILA-
kadın
Dr. Mihriye
Şakir
BERKi
CAVİDALV
Malazgirt Zaferi ve
Anadolu'da
Türk
Prof. Osman TlJRAN
Destanı
Malazgirt ve Alpaslan
ANADOLU
(Şiir)
Ayhan
İNAL
FÜTUHATINDA
İSLAMLAQTIRMA
............. ..
VE TÜRKLEŞTİRME
Mehmet ŞEKER
GARBE DÖNÜŞ (Şiir)
Dr. Cabit ÖNEY
İSLA:ıvı:
Şükran
KADINI
TASAVVUF HAKKINDA
HİM BİR
ESER
HABERLER
MÜ~
KARAHAN
·-·.
Prof. :tıl. Tayyip OKiÇ
İslam. :tı~EDENİYETİ
iDAREHAN E·,
Türkiye tsJAm Enstitilleri Taleb e Federasyonu ·G~nei 1\lerkezi
Nuruosmaniye Caddesi No: S2/2
Tel. : 22 46. 02
İSTANBUL
CAÖALOOLU
Haberleı:ıme
ve Havale Adresi :
İSLAM MEDENİYETİ, P.K. : 1315
S İRK ECİ
TEMSILCILERiM·iZ
: A. GürbUz AKYÜZ, Gazi M. Kemal. Bulvarı
Uz Apartmanı, 7 1 5 - 6 ~ Kızılay 1 Ankara
: T.İ.E.T.F. İkinci
Ba§kanı. :
İhsan
EMCİ
: T.İ.E.T.F. Mah. İcra K. Bı:ık: İ. Ethem ELİBOL
: T.İ.KT.F. Mah. İcra Kom. Bşk. Hasan TAŞ
ANKARA
İZMİR
KAYSERİ
KONYA
-TEKNIK KADRO
Ressam:
Sekreter:
ATAK
/
Erdoğan
GürbUz AZAK
Dizgi ve Baskı: FATİH .MATBAASI- İSTANBUL
:Yıl: 2 Sayı: 22
Basıldığı
tarih: 25/8/1969
ILAN TA'R·iFESi
ABONE
25 TL.
12,5 TL.
Öğrencilere: Yıllık 20 TL.
:ı>
6 aylık 10 TL;
Yabancı menıleketlere posta
ücreti ilave edilir.
Yıllık
: 12
Altı Aylık
Bir
sayısı:
sayı,
: 6
250 Kuru§.
Mecmuamızdaki yazılar
Gönderilen
Dış
sayı,
yazılar
Kap.: 2 renk 2.500 TL.
Tek renk: 2.000 TL.
İç
Kapak: 2 renk 1.500 TL.
Tek renk: 1.000 TL.
Renkli ilan sahifesi :
Tamamı
1.200 TL.
1/2
750 TL.
1/4.
400 TL.
1/8
250 TL.
me'haz gösterilmeden
basılmasın iade
basılsın
alınamaz.
edilmez.
25 AGUSTOS 1969 -
.:__ -
-
-
-
-
-
!SLAM
~
~
ı
1·
ı
i
.1
-
-
-
-
-
-
-
-
-/SAYFA: 21
ISLAM MUKUKUNDA :ADALET
ESASLARI
VE ADALET TESKllATL.
ı1
FURAT
PROF. DR. ŞAKİR
MEDENİYETİ
..3
I I
3. İCMA.
A -
İcına'nın
ulı:lild
mahiyeti ve benzerlerinden farln.
manasında,
hukuld bir mesele hakkında içtihad yaratmaya muktedir maruf hukukeliların reylerinde ittifak demektir ki, İslam Hukukunun üçüncü
kaynağıdır.
İçtihadla icmayı yekdiğerine karıştırmamak.
laher ikisi de bir ihtilafın hallinde müessir olmakla beraber, icma, bütün kaadiler yani hakimler
tarafından riayeti mecburi ve hilafına §ahsi içtihadın
muteber olamıyacağı bir hukuk kaynağıdır. İç­
tihad ise, her hakimin icmaı bulunmadığı takdirde kendisi kanun vazıı olsa idi ihtilafı hal ve- davayı bir hükme bağlamak için nasıl kaide tatbik eder idi ise o kaideyi tesis
eden reyidir ki, §ahsidir ve diğer hakimleri, ihtilafa beı:ızer mahiyetde olsa bile bağlamaz. Hatta içtihadı tesis etıııi§ olan hakimi
bile müteakip benzer meselelerde batlayıcı mahiyetde değildir.
Bu meseleye ilerde yeteri kadar temas olunacaktır. Demek oluyor
ki, kanunda ve örfü adetde hüküm bulunmayan hallerde haklınin
re'sen hareket ve içtihad serbestisiııi ilan eden İsviçre Medeni Kanununun ı inci maddesinin 2 nci fıkrasındaki kaide, İslam· hukukunun meçhulü değildi ve bütün hakimiere tanıdığı makul ve zaruri bir esas olarak tatbik olunmakta idi. İslam hukukunda her
içtihadın muteberliği ve ı:r.uhtereinliği «İçtihad içtihadla nakzedilemez» §eklindeki veeize ile ifade olunmaktadır. İcma ise, bir mesele hakkında içtihat yarataıbilecek vukuf ve kıymeti haiz olan
hukukeliların hepsinin oy birliği yapmalarıdır. Biraz sonra §artları izah edilecek olan İcmayı bu günki Tevhidi İçtihadla kıyasa
imkan var ise de, bu kıyas her iki müessesenin oynadıkları kazai
rol bakımındandır; mahiyetleri itibariyle değildir. Zira §imdi görüleceği üzre, Tevhidi içtihad ile İcma arasında mahiyetleri itibariyle pek mühim farklar mevcuttur. Evvela Tevhidi içtihad ile
İcma'ın mü§terek rolünü · kaydedeceğiz: Bu gün Tevhidi içtihad
zımdw:
ı ömer Nasuhi Bilme,ıı, Hukuku İslaıııiye ve Istılahatı Fıkhiye Kamnsn, İstanbul,· 1949, Cilt. 1, Salı:·
165-172; Ali Hiınmet Berki,
1955, Sah: 13.
İslam Htiktıkn, Ankara,
·sAYFA: 2 2 - - -
-
-
-
-
İSLAl\1 ~IEDENi:JlETt -
kazai kararlarda yeknesaklığı temin maksadiyle ihdas edilmi§ resmi bir İçtihaddır. Mahkemelerin içtilıadı aksi ,Jlsa bile hakim Tevhidi İçtilıadla hükmetmek mecburiyetindedir. Kendi içtihadı ile karar veremez. Umumi Hey'et kararları hakkınd.a da hüküm
böyledir. ' İcınanın rolü de bundan ibarettir. Kazai,
yani hakim, kendi içtilıadı başka türlü , olsa bile İcı:na ile hükmetıneye mecburdur.
.
·
Görülüyorki, Tevhidi İçtilıad ile !cni.aın oynadığı
rol aynıdır, yani kazada vahdeti temindir. Roldeki
bu benzerliğe rağmen İcma ile Tevhidi. İçtilıad arasındaki farklar çok bariz. ve üzerinde durulacak kadar derindir:
1) Tevhidi içtihat ekseriyetin ·içtilıadı da olabileceği halde f'kseriyetle İcma olamaz. Bir devirde Kur'an. ve hadisleri içereesine bilen meşhur hulmkçuların
hep:5i bir meselede ittifak etmedikçe, icma teessüs
edemez. Bina-enaleyh, içtihad. sahibi 100 hukukçudan
biri bir meselede aksi reyde olsa, 99 u ittifak etse,
kadı, yani hakim içtilıadında kaideten .ıerbestir. Bu,
içtilıadın içtihad ile cerh edilemiyeceği Iraidesinin bir
neticesidir 3 •
2) Tevhidi içtilıad resmen kaza ile mükellef zevatın rey'i olduğu halde, icma için rey sahiplerinin
memur olmasına lüzum yolüur. nim mehafılinde otoritesi ve §Öhreti mevcut her hukukçunun icmayı tesiste hakkı vardır.
3) Tev.~idi içtihat bazan }{anun ve nizaınnamele­
re muhalif olması halinde riaycti mecburi olduğu halde, i~ma İslam hukukunun, Anayasası ve ana kanunları ile hulmk prensipleri hükmünde olan- ~{ur' anı Kerim ve ,Hadislere, umumi ve §amil ifade ile, sünnete
aykırı olamaz. Binnetice bu hukuk kaynaklarına muhalif olan icma ' kar§ısında kadı s §ahsi içtilıadı ile
hükmetmek selahiyetini muhafaza eder. Ancak Kur'an ve süunetde hüküm varsa içtilıad edemez. O hükümleri tatbil{ eder. Hüküm yoksa, Kur'an ve HadisIere muhalif dü§emeyen §ahsi bir içtihad ile hüküm
vermeye mecburdur 6 •
Keyfiyet modern mevzuatın tamamen aynıdır.
Bugün _de medeni kanunlarda ' kanunda ve örfü adette ilıtilafı halleden bir kayit mevcut değilse, hakim
kendisi kanun vazu olsa idi nasıl hükmeder idi ise
öyle hükmeder, davayı neticelendirmeğe mecburdur.
MedEmi Kanunun. hakim için «kendi kanun vazıı olsa
idi nasıl hükmeder ise öyle hükmeden mealinde sevk
etti~i bu hükmü (hakim içtihad eder) sözünden hiç
farklı değildir.
-B -
icmam Şartlan
Adaletin tecellisine mesnet olacağı ve }{aza te§kilatını bağlıyacağı cihetle, icma, çok ;mühim §artlara tabi tutulınu§tur. Bu şartlar sırası ile §Öyle özetlenebilir.
1) İhtilaflı meselenin mevzuu bahis olduğu devir
ve asırda içtilıat sahibi büyük hulmkçuların hepsinin
ittifak etmi§ olması ilk §arttır. Aksi halde icmadan
değil, ekseriyetin içtilıadından bahsedilir ki, bu içtilıada kadı uy~ağa hukuken mecbur değildir. Fakat
biraz evvel kaydedildiği üzere ekalliyetin reyi ekseriyetin rey'ine nazaran daha kuvvetli ve isabetli bulunacağı zayıf ihtimal olduğundan, filiyatda İslam hakimi ,k,:ıı>ı•ivPtP. üvarak hül{metmekte serbest idi. La-
-
-
-
-
-
-
25 AGUSTOS 1969
kin §ahsen §U kanaatteyiz ki, uymaması bozma sebebi olamazdı. «İçtilıadın 'içtilıad ile nakzedilemiyeceği~
kaidesinin ba§ka türlü müdafaası imkansız olurdu:
Kayd edelim ki, serd ettiğimiz kanaat modern usul
hukuku esaslarına da uygundur. Filhakika usul kanunlarında • Hakimiere -Temyiz dairelerinin bozma
kararlarına kar§ı eski kararlarında israr hakkı tanın­
mı§tır. Bu §U demektir ki, bir hakim icabında be§ veya daha ziyade hakimden müte§ekkil bir heyetin_ içtilıadına muhalif içtilıatda bulunabilir. •
2) İcınam
§artı: bir kaç §ehir veya ilim
sahi1:>1 hukukçunun ittifakı kafi
değildir. İslam alemi içinde, İslam devletindeki bütün
namdar hukukçuların hepsinin ittifakı §arttır.
3) :tema için aynı reyde bulunan hukukçularm
içtihat sahibi büyük hukukçulardan olmaları lazım­
dır. İslam hukukunda isabetli ve büyük hulmkçu olabilmek için §artlar §Unlardır: Kur' anı Kerim alıkarnı­
nın tamamına vukuf peyda etıni§ olmak ve sünnetden
hüküm istilıraç edebilecek derece ve kuvvette Hadis
ilmini öğrenmi§ bulunmak. Fiiliakika icma için bu iki
vukuf §artı iki bakımdan elzemdir:
a) İcma gibi müttehit bir içtihad tesis edebilmek için evvela islam hukukunun ana kaynaklarına
ikinci
merlı:ezindelti içtilıat
' Hakim, Temyiz Dairelerinin vermiş olduğu karara uyıuak mecburiyetinde değildir. Kendi kararmda Israr da edebilir. Bu, «İslam hukuuknda içtihad içtihadla nakzedilmez» Iraidesinin modern usul kanunlarında da tatbik edilmekte olduğunu gösteren bir
esasıdır. Kararında Israr eden hiikimin Israr kararını
artık Temyizin hükmü tetkik eden dairesi tetkik edemez; Umumi Hey'et tetkik eder. Umumi Hey'etin kararı kat'idir. Ya Temyiz Dairesinin rey'ini, veya Hakimin Israr lı:ararmı tensib eder. Un hnsusda balı:mız:
Sakir Berki, Hukuk Mulıakemeleri Usulü, Ankara,
i959, S. 88. Şurada işaret eelelim ki, Taraflar Israr
kararını Temyiz etmedikleri takdirde, ısrar eden nak2m ısrar lı:arannı Temyize re'sen göndermez. Zira
ısrar kararı da yeni bir hükümdür, binnetice taraflarca temyiz edilmesi şarttır. Edilmediği talı:dirde, adalet Temyiz mahkemesinin bir dairesinin meııfi rey'ine
rakmen İın.kimin içtihadı ile tecelli etmiş sayılır. Temyiz müddeti içinde temyiz edilmeyen ısrar kararı kaziyei mııhkeme teşkil eder.
3 Yukarıdaki misalde
icma değil cnnıhuxda içtihad
elı:seriyeti varclır. Tatbilmtta kadı bu içtihada cla itibar ederdi. Doğrusu cla budux. Zira~kahir ekseriyet
karşısında ( ekalliyetin, tek bir hakimin) içtihadında
isabet olacağı clrrha az muhtemeldir.
' Kux'an ve sünnete muhalif icma olamaz, bilfarz
olsa, islam h.alı:iıni şahsi içtihaclı ile harekete mezundux. Alı:si halde hukulmn illı: ve asli lı:aynaklarından
en miilıimmini çiğneyerek adaletsiz hüki.im vermiş
olux.
5 Kadı, kaazi elen galatdır;
kaazi, kaza vazüesi
gören memux (hakim) demektir ki, dilimizde kadı
olmuştur.
• Adalet ve kaza işi amme hizmeti ve intizamı
amme meselesi olduğundan bugün olduğu gibi, islam
kaza teskiiiLtında da kadılar kendilerine arz edilen ihtilafları- Kux'an ve Hadisde hüküm olmadığı millahazası ile rüyet etmekten kaçınamazlar. Bugün olduğı•
gibi islam kazasında da hakim doğru veya yanlış bir
hükme vararak davayı intaca mecbuxdur.
' Türk Kanunu Mecleni Md. ı.
a H. Muhakemeleri Usulü Kanunu 1\ld. 1
' Usul kanununa göre ısrar kararı nnıumi heyet
de tetkik edilir. Umumi heyet kararı lı:at'idir. Umumi
heyet israr kararının doğru olduğu yoluncla da karar
-c:T.a.-...o.lı.Ht ...
25 AGUSTOS 1969 -
r
-
-
__:. ' - -
-
-
-
İSIJiM
viıkuf lazundır. " Aksi halde hukukçu vasfı iktisap
·edilemez.
b) Saniyen icma, Kur'anı Kerim ve sünnetde bir
hüküm bulunmadığı zaman nazara alınacak bir hukuk
kaynağıdır, O halde icmaya i§tirak edebilecek hukukçu bir mesele hakkında .icma tesisine i§tirak etmeden evvel Kur'an ve sünnetde o meseleyi halleden
sarih veya zımni bir hüküm olup olmadığını bilmek
mecburiyetindedir.
4) İcma daima ııer'i yan.t hukuki meselelerdeki
rey birliği için mevzuubahistir. Sair meselelerde en
meııhur hukuk alimleri ittifak etse, bu rey ittifakı
hukuki manasiyle icma sayılamaz. Mesela, 'balda filan hassanm bulunup bulunmadığı, ·kadınlarda sakal
bıyığın neden olmadığı, ilh. gibi meselelerde ittifak
icma değildir.
5) İcma için ittifak eden hukukçularm bir .araya gelip meselede müııterek olduklarını beyan etmelerine lüzum yoktur. Ayrı §ehirlerde bulunup da bir
mesele hakkında aynı içtihadı izhar etmek de kafidir.
6) İcma için mutlaka reyin sözle veya yazı ile
beyan edilmesine lüzum yoktur. Zira fiili icma da
mümkündür, Mesela, içtihad kudretini haiz hukukçular, aralarmda bir §irket kursalar ve bu §irket mucibince çalııısalar, bu hareketleri de böyle. bir §irketin
muteberliği hakkında bir icİnadır. Bu sonuncuya (ameli icma) denilmektedir ki, zunmi icma da denilebilir. Zımni icmaya daha birçok misaller verilebilir.
İcma hakkında islam hukuku alimleri arasmda
nazik bir ihtili:if çıkmıııtı ki, bizce de üzerinde durulacak mühim ve pek enteresan mevzuudur. Bu itibarla bu ihtilil.fm mahiyetini ve ıbu hususdaki §ahsi kanaatimizi beyan tecrübesinde bulunacağız: Bu ihtilaflardan bir kısmı lema'ın ııumülüne, bir kısmı da mecburi bir hukuk kaynağı olup olamıyacağı mevzuları­
na dairdir.
Bazı hukuk mektep ve mezheplerinin mensupları
yalnız ashabın lemaını kabul ederler. sonradan gelen islam alimlerinin lemaını menba addetmezler. Bunların 11 kanaati o merkezdedir ki, icma da Kur'an ve
sünnet gibi kutsi olması iktiza eden bir kaynaktır.
Bu görü§ bizce yanlıııtır .. Zira Ashab da be§eri içtihat sahibidir ve binnetice -diğer müslüman alimleri
gibidir. "
İcmayı sahabelerin müttefik
reyi olarak kabul
eden görü§, icmı:ı.ın sünnet kadar kıymetli ve kutsi
kaynaklardan olduğu z1hniyetini müdafaa eder. Bu
halde ise, lemadan değil sünnetten bahsetmek iktiza
ederdi. Halbuki icma sünnetden sonra üçüncü hukuk
kaynağı olarak nazara alınmaktadır. Şu hususta §Üphe yoktuı· ki, Cens.~JI Peygamberin sünnetlerine iktiran etmi§ olarak ittifak te§kil eden içtihat, icma değil
bizce sünnettir, yani ikinci kaynaktır ki, ikinci kaynak üzerinde hiç bir r::1üslüman ve İslam hukuku alimi münaka§a kabul etmi§ değildir 13 •
C -
İcmaya yapılan itirazlar :
Bazı §iller (Şia mezhebi mensupları) icmaın hu-
kuk
kaynağı olmıyacağını bazı
tadırlar.
Bunların
delillerle savunmakitiraz sebepleri §Öyle hillasa olu-
nabilir:·
1) Ashap zamanında bile İslam müctehitleri dağınıktı. Bir meselenin bütün İslam illemasının ıttıla-
MEDENİYETİ -
-
-
-
-
-
-
-
-
SAYFA-: 28
ma arz ve hepsinin reyini almak muhal idi. Binaenaleyh reyde ittifak manasma gelen icma . teııekkül
edemezdi.
2) Saniyen. bir mesele hakkında icma tesisi mümkün olsa bile bu ittifaka, yani lema'ya ıttıla imkansızdır. Bu ikinci delile· istinad eden Şia mezhebi illeması hakimin bizzarur içtihad etmesi kanaatini savunmaktadırlar. Şahsen münhasıran ilmi ve mantıki
delillerden hareketle itirafa mecburuz ki, ileri sürülen
bu deliller tamamen yanlı§ değildir. Bilhassa ikinci
delil bizi ziyadesiyle durdurucu ve teemmüle sevk edicidir. Şöyle ki: HiLl{im, icmaya muttali alınadığı hallerde 14 ihtilafı halletmek için mes~le hakkında icma
olup olmadığını tahkik edecektir. Eğer böyle bir tahkil{e koyulacak olursa adaletde sür'at prensibi akarnete uğrayacağı gibi, devlet dahilindeki bütün meııhur
müctehitleri bilemiyeceğinden icma te§kil eden müttefik reye de muttali olaınıyacak ve bu suretle bizzarur yine içtihadı ile hükmetmeğe mecbur kalacaktır. Hatta icma mevzuu olan mesele hakkında ittifak
etmi§ olan müctehitlerin dahi o mesele hakkında ittifak olup olmadığını bilmeleri mümkün değildir. Zira
icmanm §artlarından bahsederken müctehitlerin . bir
araya gelerek birlikte bir beyanda -bulunmalarının
§art olmadığı kayd edilmiııti. Bundan ba§ka zımmi
yani, arneli icma da vardır ki, hakimin bunu tahkik
etmesi de güc ve muhaldir. Kısaca arz edilen bu sebeplere binaen lema'ın bir hukuk kaynağı olabileceği
fikrine itiraz edenlerin mütalaatma ehemmiyet ·atfetınemek bizce, münasip olamaz.
Bundan ba§ka öyle
ha.kimler (Kadılar) vardır ki içtihad sahibidir, çok
kıymetlidir. İcmaı böyle hakimierin içtihadma mani
addetınek bizce adaletin bihakkın tecellisl için de bir
engel· olarak mütalaa edilebilir. Eğer icma içtihat sahibi hukukçuların resmi ve tevsik edilmi§ olan reyleri, içtihatları mahiyetinde olsa idi, kazada vahdet
1
' Bugün de keyfiyet aynıdır.
Hukukun umumi
prensiplerine ve buniardan doğacak olan mühim neticelere bihakkın vakıf bıılunmayan kimse hukuk mesleğinde ismi geçecek kimselerden olamaz binnetice içtihad da tesis edemez. Zira bılliııltda _içtihad alelade
bir noh.-tai nazar ve rey değildir. Falı:at hııltıılt kültürünü ve mncip sebepleri ihtiva etmesi ıazun gelen bir
hükümdür ki, kanunda sarahat bıılunmayan müşkül
ve müdil meselelere tuallük eder.
11
Bunlar Zalıiriye mezhebi taraftarlarıdır. Bu
husus da bakınız: Jl..li Himmet Berki, İslam Hıılrnku,­
Ankara, 1955, S. 11-12.
" Ashabın vasi ve pek samimi iman ve din sahibi bıılundııltlarını, vakur ve sürekli musalliliklerini
münakaşa mevzun etmiyoruz.
Yalınız insan olmak
sıfatiyle bir mesele haliliında izhar ettikleri reylerini
babis konusu ediyoruz. Bu cepheden onların da hatadan salim olamayacaklarını hiç bir insan ve müslüman iddia edemez. Binaen:iıeyh, asırlarca sonra gelen ve isıarn ilmine ve esaslarına göre İsıarn dinini
ve H~n içereesine tahsil etmiş olan selefieri tarafından tashih olunabiiil:Ier. Ancak Ashabın İcınam­
dan maksat, Hz. Peygamberin de zunnen veya sarih
suretde reylerini beyan ve ila.ve buyıırdıllilan içtihad
ittifaln kasd ediliyorsa, böyle rey ittifaklarının şeklen
icma olup, h:!ldkatı halde sünnetden ibaret olduğu
kanaatini açıklamış olduğumuzdan mesela riiünakaşa ·
me,izuu olmaktan .tabiatiyle çıkar.
'' Münakaşalar ve ihtilaflar ancak salıih ve gayrı
sahih hadisler balısinde cereyan eaebilir.
'' İllt zaınanlıirda Kur'an ve Hadis :ma:ı:but idi,
icma mazbut değildi.
....................._______________
SAYFA:-24
-
-
-
-
tSLAl\1
l\IEDENiYETİ -
ve ittirat i.çin itiraz kabul etmez bir hukuk kaynağı
olabilirdi. Mamafih mevcudiyet! sabit ve kadının ıttı. larnda olan icmaya muhalif hüküm de doğru olamaz.
Bu son kayıtla, icmaın muteberliği ve muteber olmadığı meselesi hakkında vaki münakaşalarda telif edici
bir yola taraftar olduğumuzu ifade etmiş
bulunuyo(
ruz.
İslam hukukunda üçüncü kaynak olan icmaya
son vermeden evvel lemadan rücu caiZ olup olmadığı
meselesine de temasa mecburiyet hissediyoruz:
İcma hüküm itibariyle kat'idir. Binnetice icma
teessüs ettikten sonra rücu, yani teessüs eden icmaya
muhalif icma tesis edilemez ' 5• Bu kaidenin kat'i alamıyacağını beyana aııağıdaki sebeplerden dolayı cesaret ediyoruz.
İcmayı tesis edenler de insanlardir ve mesleklerinde çok nadir de olsa yanlış reyde ittifak etmiş olabilirler. Asıl olan, hukukçunun ve hele içtihad sahibi
hukukçularla merci ve hey'etlerin hata işlememek
için adalete taalluk eden meselelerde iyice imalı fikir
ve tetebbu ile dikkatin azaıni haddini sarf etmeleridir. Böyle hareket ederek hüküm verilmiş olsa bile
icmada yine yanılma vukubulmuş olabilir. Bu halde
bizce icmayı tesisde reyleri nazara alına~ zevatın
birlikde veya münferiden reylerinden rücu etmelerine adaletin bihakkın tecellisi. için cevaz olmak/lazımdır. '" Bu nokta! nazar modern içtilıad esaslarına
da uygundur. Zira bu gün bir mesele hakkındaki Tevhidi ·ıçtilıad değişebilir. Ve eskisi sakıt olarak yenisi
ile hükmedilir.
Son olarak kayd edelim ki, modern usul kanunlarında ve bilhassa bizim usul
kanunumuzda Tashilıi
·karar müessesesi " vardır ki, bu bir hey'etin taraflarca yanlış görülen lmrarının, hey'ete müracaatla
yeniden incelenerek eski kararından adalet uğrunda
caymasını amir bir müessesedir.
Cidden çok enteresan bir mevzu olan icma hakkında· bu ıs yazıda bu kadar bilgi
vermekle iktifa :
ediyoruz.
~
4. KIYAS.18
A - Mahiyeti.
Lügat manası !le bir şey'i diğer bir şey'e benzetrnek demek olan kıyas, Hukuk ıstılahı ve kaynağı olarak modern hukukun hususiyetlerinden değildir. Zira, bu tabir ve hukuk kaynağı İslam hukukunda da
vardır ve müessese enteresan şekilde işlenmiştir.
B -
Kıyasm unsurları.
hukuki müessese olarak, sarili bir mesele. nin hükmünü benzer meselelerde nazara almak ve
benzer meseleyi :hal için hukuk ltaymığı olarak kullanmak demektir. Şu halde kıyasda üç unsur vardır:
a) Asıl,
b) Fer,
c) İilet ve menat. "
a: Asıl.
Kendisine benzetilecek olan meseleye denir. Buna
eski tabiri ile
Makisunaleyh de
denilmektedir ...
b) -Fer' (Veya l\ffikis).
Benzetilen vakıa veya hültümdür.
c) İllet ve m~pat.
Makis ile Makİsunaleyh arasındalti benzerliğe, ilgi ve münasebete denir.
Kıyas,
-
-
.....:.. __:_ -
-
25 AGUSTOS l969
Kıyas, tamamlayıcı tefsirdendir "· Çünki Makis
ile makisunaleyh arasındaki münasebet, yani illet ve
menat, araştırılarak ~kanunun maksadi ve ruhu tahkik olunur. Kıyas, zaruridir. Çünki kanunlar kısa yazılır; hukukun esaslarını belirten umiımi hükümleri
ifade ederler. Böyle olmasa idi 100 sahifelik bir kanun
2000 sahife gibi uzun ve kalın kit"aplar halinde çıkar­
dı. Kanunlardaki umunıi hükümlerden
kanunların
derpiş etmek istemediği veya etmediği ilıtilaf ve vakıalara uyan neticeleri istilıraç edecek olanlar, hakimler ve sair hukukculardır. Modern hukuk sisteıplerin­
de ve doktrininde de keyfiyeL aynen İslam hukukunda olduğu gibidir. Kanunların yalınız lafızlariyle değil, ruhu ile de kabili tatbik bulundukları esası, kıya­
sın da hukuk kaynağı olabileceğini ispata kafidir. Zira kıyasda kanunun ruhu araştırılır ve bu ruh benzer
hadiselere uygulanarak ilıtilafın halli ellietine gidilir.
Kıyas, İslam hukukunda da ceza sahasında kabili tatbilt olmayan bir delil ve kaynaktı. Bu, kanunsuz ceza olmaz prensibinin, bir şahsa ceza verebilmek
için işlediği fiilin ceza kanunlarında cezayı mucib olduğunun sarahatle belirtilmiş olması esasının bir neticesidir. Kıyası ceza sahasında kabul etmek, haltime takdir hakkı vererek kanun vazıı imiş gibi ceza
tertibine mezuniyet izafe etmek demek olurdu.
·
Buraya kadar ana hatlarına temas suretiyle izah
edilen hukuk ltaynakları İslam hususi hukukunun "
asli kaynaklarıdır ki, bilinmedikçe hem İslam hukukunun en iptidai esaslarını anlamaya imkan yoktur,
hem de fer'i kaynaklarına nüfuz müınkün olamaz. "'
2. FER'İ KAYNAKLAR :
İslam hukukunun fer'i kaynaklarından bazıları
ilıtilaflı bazılarının hükme medar olacağında mektepler arasında münakaşa vardır. "' Esasen bu fer'i kay15
Ali Himmet Berki a. g. e, Sa. 11. Ancak
şuna
işaret
etmek lazımdır: İcmaya dahil bir hukukcu reyinden rücti etse, icmaın da sakıtolması lazımdır: Bu
da gösterr ki islamda içtihat "icına" dan mühiındir.
" Anealt Hz. Peygamberin de reyleriyle teessüs
etmiş olan müşterelr içtilıatdan rücti caiz olmaz. Çünki bu ittifak şeklen icma olup, esas itibariyle Sünnet
addedilmek lazımdır. Hz. Peygamberin kendiliklerinden sordukları ve hukukcu1arın ve kendilerinin ittifak ettiideri veya başkası tarafından soru1up da hukukçu1arla birlikde reylerini ittifalr ettirdiideri meseleler hakkında şeldi icma, sünnet ve Hadis gibi kavi<lir.
" Burhan Gür<loğan, Tashihi karar müessesesi,
Esat Arsebük Armağanı (Ank. H. Fak. Neşriyatı),
1958, S. 285'e müteakip.
ıs ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, S. 1732-198; Ali
Hinımet Berki, a. g. e, S. 12 ve müteakip;
19 Ali Himmet Berki, a. g. e, S. 12.
,. Ali Himmet Berki, a. g. e, S. 12; Keza aynı müellifin ·"Hukuk l\lantıkı ve Tefsiri" a<llı eserinin lll
inci sahifesine balnnız.
" Mamafih sayılan bütün kaynaklar, İslam hususi hukukuna münhasır değildir. Filhakilta Kur'anı
Kei'im<le bazı hükiiriıler vardır ki, Ceza hu1tu1m ile
alakah olduğu !{ibi, İdare hu1tu1ru ve Devletler urouIni huktıkn ile de alakadarclır. Binnetice Kur'an ve
Hadislerdeki bazı esaslar anıme huku1runun da asli
kaynaklarıdır.
" Fer'i kaynaklar için: Ömer N asuhi Bilmen,
a. g. e, s 197 ve mütealdp, Ali Himmet Berki, İslam
huku1rn, s. 15-16; keza Hnkıı:k Mantıkı ve Tefsir sa.
11-13
" Ömer Nasuhi Bilmen, a. g; e, s. 197 ve müteakip.
25 AGUSTOS 1969 ---------İSLAM
naklar
1\IEDENİYETİ -
itibariyle asli 'kaynaklara muhalif olamamüstakil kaynaklardan addedilemez "
Mamafih bu kaynaklara kısaca temasda nazari bakımdan da fayda vardır.
Fer'i kaynakların zikre şayan olanlan §unlar dır:
a) Sabık Peygamberlere tebliğ' edilmiş olan • ahkam.
b) İstisha:b,
c) Örfü adet,
d) Maslahat,
a) Sabık dini ahkam (Şerayii siilife).
Ku;r'anı
kerimin nüzülüne iki sebebden zaruret
Birinci terakki eden beşeriyete en kantii ve noksansız alıkarnı hediye etmek; ikincisi zamanla insanlar tarafından değ'iştirilerek hakiiri mahiyet ve alıkarnını zayi etmiş olan mukaddes kitapların muhtevasının lüzuınlu yerlerini bütün beşeriyete
tekrarlamak ve bu suretle insanlığın sabık kavimlerin içinde ızdırap çektikleri şeraite dü§üp onlar gibi
muzdarip hayat sünnemeleri için ihtaratda bulunmaktan ibarettir. •s Şu halde artık Kur'aru Kerim
varlı:en eski dinlerin &hkairıını gerek dini gerek huktıl!..i sahada kaynak olarak nazara almak doğ'ru olamaz. Aksi iddia kabul edilecek olursa, sünnet ikinci
derecede değ'il; üçüncü derecede bir kaynak haline sokulmuş olur ki, buna hiç bir islam alimi ve hukukcusu cevaz vermez.
hli.sıl olmuştur:
b) İstishab.
Mazide vaki olup, halde hala mevcut olduğ'u zannedilen bir hadisenin halde mevcudiyetiyle hükmetmektir. Mesela ölümü bilinmeyen bir gaibin hayatda
bulunduğ'una hükmetmek ·böyledir. Münakaşalı olan
bu mevzu ilakinnda İslam Hukuk mektebleri arasın­
daki görüş farkı için ömer Nasuhi Bilmen beyin adı
geçen eserinin 198 inci sahifesine müracaat ediniz.
Biz kayd edelim ki, hilii.fı sabit oluncaya kadar İs­
tishabı hükm~ mesnet yapmak, hüsnüniyet esaslariyle de kabili teliftir. Aksi halde İstishab delilinin istismarı mümkün olurdu. Hanefi mezhebi de aynı görüşü savunmaktadır ""·
hukukda olduğ'u gibi, İslam hukukunda
ve hatta bütün sair ilahi hukuk manzuınelerinde de
Örf ve adet hukuk kaynağ'ı olarak ka}?ul edilmiştir.
Bunun müşterek· makul sebebi şudur: hiç bir örfi
adet, beşeri ve ilahi hukuk nazarında kıın.unlara, daha doğ'rusu mevzu hukuk kaldelerine aykırı olamaz;
bilhassa intizamı amıneye ahlak ve adaba muhalif
bulunamaz.' Böyle bir hareket bir camiada ötedenberi
halk tarafından tekrar edilegelir ve bu kabil hareketlere hiç bir otorite müdahele etmek istemez. Bu itibarladır ki İslam hukukunda da Kur'anı Kerim ile
Haı:Iislere aykırı olınayan Örf ve adetler hukuk kaynağ'ı olariık tatbik olunmaktadır. Örfü ii.deti asli kaynaklardan addetmemiş almamızın sebebi örfün sünnetle teyid edilmiş olmasındandır. Binaenaleyh, örfü ·
ad ete, sünnete riaytden dolayı riayet olunmaktadır.
Bu itibarla haddi zatında asli kaynak olan sünnete
itibar ediliyor demektir. Filhakika Cenabı. Peygamber: (-Maraahül müslimCıne hasenen fehüve indallahi
hasen: Müslimanların eyi gördükleri şey Allah indinde de eyidir) kaldesini vaz etmişlerdir.
-
-·- -
-
-
SAYFA: 25
nağ'ı olması
bu Hadise binaendir. Binnetice haddi zaörfü adet, kuvvet ve tatbik kabiliyyetini asli
kaynak olan Hadisde bulınaktadır. Bunun içindir ki,
içtihad Örfü adetden sonra gelen dördüncü asli kaynak olarak nazara alınamaz.
Muasır hukukda olduğ'u gibi, İslam · hukukunda
da örfi adetler umumi ve mahalli olabilir. Eyi örf- den oldukça her ikisi de hukuk kaynağ'ıdır. ""
Umumi olsun, hususi olsun örfü adetler bazı nevilere ayrılır:
1) Örf sözle de olur. Buna Örfü Kavli denir . .,.
2) Ameii örfü adet: Fiili örfü adet de denilebilen
bu örfü adet en fazla cari alanıdır.
Her iki örfü adete birer misal verdikten sonra,
fer'i kaynaklardan "Maslahat"ın izalıına geçeceğ'iz:
tında
Bir kelimenin halk tarafından yanlış kullanılma·
fakat buna rağ'men aynı mananın anlaşılması ve
mesela hakiki manası Kaazi' olan kelimenin Türk dilinde «Kadı>> olarak geçmesi; yine mesela' bir şahıs
filii.nın evine ayağ'ımı basınarn dese, bundan maksad
o eve hiç bir vesile ile girmernek anlaşılır, Lakin "
adam mezkür evin kapısı eşiğ'ine ayak bassa, fakat
içeri girmese kavli sakıt olmaz.
Bir memleketde yalnız mısır ekmeğ'i yenilmesi,
veya yalnız çavdar ekmeğ'i kullanılması da füli örfdür. Binaenaleyh, böyle bir yerde bir şahıs diğ'erine
iki . ekmek ödünç verse, iadede francala vesaire isteyemez. Ödünç, mısır ekmeğ'i yemek adet olan mahalde veya şehirde verilmiş olsa, ödünç veren mısır
ekmeğ'ine razı olur. Meğer ki, buğ'day ekmeğ'i verdiğ'ini iddia ede. Bu halde buğday ekmeği veya ona tekabül eden bedelinin v.erilmesi lazımdır. Zira ödünçde
mislen iade asıldır.
sı
d) Maslahat.
İslam
hukukunun gelişmesinde Maslahat üzre
hükmetmenin büyük rolü olınuştur. üzerinde uzun
boylu durulmaya mütehammil olan bu mesele halekın­
da ' 1, bazı kayıtlarda bulunmakla iktifa edeceğ'iz:
c) Örf ve adet. "
Muasır
-
İşte İslam hukukunda Örfü Metin "'" hukuk kay-·
asıl
yacağından,
-
'' Ali Himmet Berki, a. g. e, s. 15.
5
Peygamberlerin kıssalanna dair olan i1yetler
ve Hz. İsanın öldürülüp ~ıiııha gerilmiş olduğnnun
yanlışlığını ve Hıristiyan Aleminin Çarmıhdaki İsayı
All'.ıh veya Allalım oğlu diye tanıyıp- tapınmasının
sakatlığ'ını ve mantıksızlığ'ını ilitar eyleyen Kiır'anı
Kerim ahirarnı ve bılna benzer sair Klır'an hükümleri
bu kabil(lendir.
" Ömer Nasuhi Bilinen, a. g. e, s. 199.
'' Ömer Nasuhi Bilinen, a. g. e. s. 199 ve Mütealtip Ali Himmet Berki, Hukuk Maiıtıkı ve Tefsir,
Ankara, 1941!, s. 11-13. Keza ayni eserin 95-98 inci
'
salıifelerine bakınız.
" İki çeşit örf vardır: Aklı selimi mantık ve ahlii.kı
Aklı
rencide eden örfü i1det hukuk kaynağ'ı olamaz;
selim, ahlii.k ve adalet esaslar .n <ı. uygun olan hareketler efkii.r ve vicdanı unıunıiyet.3 itirazla karşıla­
namayacağından eyi, ve binnetice, kaynak olabilen
örfü adetlerdendir: Ali Himmet Berki, Hukuk Mantı­
kı ve Tefsir, S. 97; Ömer Nasuhi Bilinen, a. g. e; S.
200.
'"Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, S. 200-201. Ali Birnınet Berki,. Hukuk Mantıkı ve Tefsir, S. 96.
30
ömer Nasuhi Bilinen, a. g. e, S. 200; Ali Birnınet Berki, Hukuk Mantıkı ve Tefsir, S. 96.
31
Maslalıat hakltında geniş bilgi için: Ömer Nasuhi Bilmen, a. g. e, S. ·202-205.
SAYFA: 26 -
-
-
-
-
-
-
-
-iSLAM MEDENİYETİ ~ -
Maslahat salaha· rnüncer ·olan hükümlere denir.
rnuteberlik şartları vardir. Bir şey'in rnas.lahat icabından olduğu kat'i olmalıdır. İlıtimale binaen maslahata istinadla hükrnedilernez. Ferdi ve şahsi
rnenfaatleri vikaye için maslahata istinad oluıımaz.
Maslahat, İslii.rn hukukunun ana ka;vnakları olan
Kur'an ve Hadisiere asla aykırı olamaz.; Zira bu kaynaklara aykırı millamaza ve hükümler •rnaslahat de-·
ğil, rnazarrat, rnefsedetdir. Masıahat dini. ve dünyevi
olmak üzre ayrılı1:: zihin ve. fikirleri hurafelerden ve
safsatalardan temizlernek dini; intizarni ternine rnatuf masıahatlar da dünyevi -nev' e ınisaldir.
Maslahatın
IV -
iSLA:tıiDA
ADALET TEŞKiLATI:
Adalet teşkilatı, bir camlada çikan hukuki her
nevi ihtilafın hallini ternin .eden kazai te§kilat .demektir.
· İslarnda kaza teşkilatını rnebdeinden, İslarniye­
tin· başlangıcından itibaren ele alıp hillasa etmek, sonraki kaza teşkilatının kqlaylıkla ve bihakkın anlaşı­
-labilmesini ternin için zaruri dir. Zira sonraki· devirlerdeki kaza teşkilatının ilk devirlerdeki aqalet. rnekanizması ile sikı alakası mevcuttur.
I. İlk devirlerde
lı:aza
vazifesini
~ören
memurlar.
hukuk kaynaklarına göre hükmederek
.halleden rnernurlara Kaazi (yani kaza vazifesini gören manasma gelen ve· sonraları galat olarak
lisanırnıza «Kad» şeklinde
geçerek sözü örfü adet
şeklinde. kullanılmakta olan) 'hakirnlerdir. Fakat bu
p,iinki hakiı~ı ile İslamın ilk devirlerindeki hakimler
arasında selahiyet itibariyle farklar vardır. Nitelr..irn
İslaıniyetin ilk devirlerinde, ve hatta bazı hallerde
sonraları, iraazilik valilik vazifesi de gören, memurlar tarafından yapılırdı.
İslarnda hakim, hüküm bulunmayan hallerde içtihad eder ve bu suretle bir ihtilaf hiç bir veçhile neticesiz kalmazdı. Yani, aynerı modern hukukda olduğu gibi, İslam hukukunda da hakiın; bir rnesele hakkııida hüküm bulıinrnadığı zaman davaya bakmaktan
imtina edemez, o rneseleyi halledecek olan ve kendi
lt:ıııaatinden ibaret bulunan "İçtilıad" ile hüküm tesisine mecbur olurdu. Şu halde İsviçre Kanununuıı ı
· iıci maddesindeki "Haltimin hukuk yaratacağı" §elcIind~ sevk edilmiş olan esas, til. islaıniyetin ilk devirlerinde kabul_edilrniş ve tatbik sahasına konulmuş­
tu. "
İctilıad sahibi b::r hulmkcu, ve ·hakim olabilrnek
içht .bazı rnühiın şartlar vardır- ki, bun_Ia~ olmadıkça
içtihad edebilecek derecede lnyrnetli hakim olmaya ve
binnetice, hele ilk devlrlerde, Kaazi tayin edilebilmeye ·imkan yol~ tu. Bu. rnühirn şartlar kısaca şunlardır:
- ·Kur'anı Kerin1:rı ilydlerini. eyice ve her b-akımdan
bilmelt ";_ Hadis, daha doğrusu sünnet Hnlini içereesine bilrnek "; İcrnaa iktiran .eden bütün meselelerden
haberdar olmak, "doktrini takip etmek, " Kıyas esaslarına vakıf olmak~
(}örülüyor. ki, .İslam kazasında hakim. olmak içyaratabilecek olgunluğa erişmek şartlarına ·bağ­
li' idi. Doğrusu da budur. Zira cemiyet ve fertlerin en
çok tızerinde durduğu ve yanlış tecelli ettıği zaman
en çok asabiyet ve . hassasiyet gqsterdikleri mesele
tUıad
-
---., · - -
25 AGUSTOS 1969
adalet rneselesidir.
Ehernrniyetle işarete değ·er · ki, içtilıada iktiran
eden her mesele de tahıaıniyle adalete tevafuk etrneyebilir. Çünki içtihad, en kuvvetli zandan ibarettir.
Bundan, modern hukukda da ittifakla kabul edilıniş
olan ve tatbiki ehernrniyeti pek büyük iki netice doğ­
.mak ta dır:
~) İçtihad içtilıadla nakzedilernez.
2) İçtihad değişebilir.
Bu iki rnesele üzerinde durmak· zaruridir:·
1: içtihad içtihadla naliZedilernez. .
Zira, hangi içtilıadın daha doğru o:duğu anlaşı­
lamaz. Her ikisi de .galibi zandır. Bunun içindir lti,
Hz. Peygamber, Muaz bin Cebelin «içtilıad ederim»
cevabına memnun olmuş· «Kur'an ve Hadisde. sarahat bulamadığım zaman beni istişare et» '" yolunda
bir direktif verrneği akimdan bile geçirrneıniştir.
İçtihadın içtilıadla nakzedilerneyeceği kaidesinin
pratik manası şudur ki,. aynı rneselede bir haltim
başka, diğer hakim başka türlü hükmetmiş olsa, her
·iki hüküm de rnuteberdir ve icra olunur. Modern
hukukda da böyledir: Bir hakim, kanunda hültürn
bulunmayan . hususlarda içtilıad etse, ve bu · içtilıad
hukulmn umumi: prensipleriyle hukuk ilınine rnuğa­
·yır bulunrnasa, Temyiz Mahkemesi, hükmü kendi içtihadı başka olduğu . mucib sebebiyle nakzedemez.
İslarnda
davaları
-
2:
İ!)tilıaddan
İçtihad,
rücü caizdir.
olduğundan tesis eden tara·
dahi değiştirilebilir. Mesela bir Hakim yahut,
Kaazi bir şahsa ait benzer rneseleqe başka hüküm
verirse sonraki hüküm içtihad addolunur; vaktiyle
galibi zan
fından
" Hz. l\Iuharnrne<l, Vali tii.yin ettiği Muaz bin
Cebei'e "Kur'an ve Sünnetlle hühiirn bulamamğın zaman nasıl hükrnedeceksin" iliye sormuş, Muaz da "İç­
tihad ederim" cevabillı V€:rrniş ve Hz. Peygamber pek
memnun olarak ona hayırlı başanlar dileyerek selametleınişti. Dikkati calib cihet şudur: Cebel, "Kur'an
vo sünnetele hülı:üm bulernazsam sizi istişare ederim)
derneınişti. Bundan çikacak netice şudur ki, İslamda
içtihad çok mühim bir kaynaktır ve pelr muhteremdir. Öyle olmasa iili, Cenabı Peygamber, 1\:luaz bin
Cebel'e, "rnüşkil durumda kalınca beni istişare et"
derili. Bunu iki bakımdan söyleıneili: 1) Hakimlerin 1stiklaline müdahale etmemek. 2) Hukıikculan
içtihad sahibi maruf zevat haline çıkarmak. Zira bir
hulnılrcu kendiliğinden irnali fikir etmez, . sikışınca
başkalarının fikirlerini alır nalde<lerse, içti_had kabiliyat ve melekesine sahip olamaz. Bu ise hukıik ve adalet illni aleyhinedir.
33
Zira ilk adiUet kaynağına vukıı:fu olmayanın
içtihad yaratması şöyle dursun mevcut esaslarla saliın .ve adil bir hüküm vermesi .bile rnuhaldir.
" Zira Hadisler unıUIPJyetle İslam a<Ifıletinin en
emin ve değişmesine iınkan olmayan Kur'anın en isabetli ve hatasız tefsirinden ibarettir. l\Iarnafih, bir Ha. <lisin salıih veya gayrı sahih Hadis olup olınadığ-.m
aramak da Hailis ilmi zürnresindendir.
35
Ali Hirnmet Berki, a. g. e, S. 16. Şurada itiraf
e<leliın lti İslam 'ülkelerinin · genişleiliği devirlerde icrnaa iktiran etmiş olan rneselelerin 'hepsini. bilrnek
bir biikim içw çok zor ve hatta bazan imkiinsız olurdu. Bu Itibarla Kaaziniıı bn gibi hallerde şahsi içtilıadı ile hükmetmesi zaruridir. İcrnaın Hlıırnk kaynağı olmasına yöneltilen itirazların en kııvvetlisi bu- olmak lazımdır; Teferruat için "İCMA" halisine bakınız.
.
'
Marnafih, yası ve titiz düşünceli. bir. biikim ve
hukukcu, içti.hada vasıl olmadan evvel istişiı.reyi ihmal etmez.
·
06
25 AGUSTOS 1969 -
-
-
-
-
-
-
......, -
İSLAı\1
verilen hüküm, hükmünü İcra eylemiş içtihad· mahiyei:inde kalır.
Modern hukukda hey'etler dahi içtihadlarmı:Ian
rücü» edebilirler. Nitekim aynı meselede vaktiyle verilen bir tevhidi içtihadm bilahare değiştiği görülmektedir. "
Doktrin sahasında da hüküm aynıdır. Yani bir
hukulrçu bir mesele hakkında bu gün başka, bilahare farklı düşünüp filtir beyan. eder veya yazı yazabilir. Muahhar reyi nazarı iti!)are alınır.
Gerek Hakimierin gerek doktrinin eski içtihadlarmdan rücüu, gurur kırıcı ağır bir hareket değildir. Ancak adaletde ve ilirnde istikrar ve otorite
de icab ettiğinden· ilk içtihad tesis edilirken tetkikat ciddi ve titiz şekilde yapılarak içtihada varmak
lazımdır. Bu suretle Kaza teşkiHi.tı ile ilirnde yekdiğerini nak~eden rey ve kararlar mümkün mertebe az olur ve binnetice, halkın ve ilim muhitinin
<\dalete ve ilmin istilrrarma itimad ve itibarı artar.
Şu izahatdan anlaşılıyor ki, İçtihad tesis etmek
kolay bir iş değildir. Müçtehit mevkiine gelebilmek
için hakim veya hukukla iştigal eden zevatm her
şeyden evvel kendisini mesleğine olanca samirniyet
ve alaka ile vermesi, hatta hukuki meselelerle işti­
gali yevmi zevkli meşgaleleri arasmda görmesi, hukuk mantığı ve tefsir ilimlerinin ana prensipleriyle
teferruatmı bilmesi, meseleyle alakah kanun madde
ve fıkralarııım hiç birini ihmal etmeksizin üzerlerinde imali fikir etmesi, bütün bu faaliyete rağmen
muhkem bir rey'e, sil:bit bir kanaate varıp --v-aramamakta şüpheye düştüğü takdird€ yabancı ve. yerli
müelliflerin ve Mahkeme İçtihadmm reylerini tetkilr
ederek bunların aynı mesele hakkında ne yolda olduğunu tetkik etmesi ve mezkür fikir ve mahkeme.
içtihadlarmdaki mucib sebebler üzerinde de filrir yorarak kendi reyinde ısrar veya bundan r~cü eyleyerek kat'i kanaat .ve içtilıadı tesis eylemesi lazım­
dır. Şu ifadeler de gösteriyor ki, içtihad tesis etmek alelade bir mesele hakkında filtir beyan etmek
gibi basit mesaiiden değildir.
İçtthad tesisinde yabancı veya yerli müelliflerin
eserlerini tetkik edenlerin, eserlerinin adedi ve hacmi ile iştihar etmiş zevatm bu şayi veya mevsuk
otoritesinden çekinip, yukarda kaydedilen ilmi faaliyeti icradan sarfı nazar ederek, böyle zevatm meseleyle alakalı fikir ve görüşlerini olduğu gibi kabul
etmek hissinden ve meylinden içtinab etmeleri el·
zemdir. Aksi halde istiklal ile içtihad tesisi faaliyeti sarf edilmemiş olur ve esasen filan meşhur hulmkçunun filrrine atıf yapıp meseleyi halletmiş görünmek içtihad tesisi değil, mevcut bir içtihadı zikir
ve nakilden ibaret kalır. Eğer bu nakli yapan hakim
veya sair hukukçu, naklettiği filrrin bazı delilleriili
ta;lil eyler veya o filrri teyide yarar yeni· mucib
sebebler ilavesine muvaffak olursa, bizce mevcut içtihadda hissesi bulunur ve o içtihad vaktiyle tesis
etmiş olanın kendi öz malı
olmaktan- yarı yarıya
çıkmış olur. Mevcut fikirleri ve vaktiyle müesses
yanlış veya nakıs mucib sebebli ve fakat netice itiba- .
riyle doğru içtihadlarm yanlış mucib sebeblerini. tashill ve eksilr mucib sebeblerini ilrmal eyleyen huktık­
çuya da müçtehid demekte hata olamaz. Fakat bir
MEDENİYETİ -
-
-
-
-
-
-
-
-
SAYFA : 2'7
yalancı
yahut yerli müellifin reyini olduğu gibi kabul
ve nakil bazan zaruret ise de, bu, nakli yapana müçtehit vasfı izafesine vesile teşkil edemez. Hele yabancı
bir müellifin filrrini tercüme suretiyle başka lisanla·
zilrir ve ilan etmek bu filtirleri, üzeri..ıi.de biraz evvel kayd edilen ilmi faaliyete yer vermeden benimser görüıımek, yalmız tercümeliği ifade eder ki, bu
· tarzda filtir beyanının ve eser yazmanın içtihad tesisi ile alakası olamaz ve hatta bu tip çalışmalar,
bu çalışma sistem ve metodunu meslek hayatmda
itiyad edinmiş olan hukukcuyu sahası için çok lazım
ve tavsiyeye şayan ilim istildali ve cesaretinden
mahrum edebilir. Terümeciliği meslek
hayatında
itiyad edinmiş olan hakim ve ilim adamları içtihad ·
tesis edebilmek meyil ve melekesinden mahrum kaiırlar. Zira, bütün mesleki faaliyetleri tercüme san'atı ile heder olmuştur; bu san'ab başarabilmek için
sarf· ettikleri azim zamanı iı::nali fikir, meseleler üzerinde durmak ihtiyacı için istihlak eylememişlerdir.
İslam
hukukunda, İçtihadm içtihadla nakzedilekaidesinin, her içtiİladda isabet bulunduğu
ihtimalinin neticeleri şunlardır:
meyeceği
ı) Bir hakim, bir mesel e hakkında, benzer meselede başka içtihad edebilirdi. Bu iki mütenakıs içtihadm ikisi de lazımül'riaye idi. ••
2) Aynı meselede bir hakim başka, diğer hakim başka karar verse her ilri hülrüm muteberdir ve
icra olunur.
3) Son içtihad evvellti
zedemez. 30
içtihadı
neticeleriyle nak-
4) Alimierin içtihadı ne kadar
kuvvetli olursa
olsun, Devlet takip edilmesi lazım olan içtihadı tayinde serbesttir. Keyfiyet bu ..gün de böyledir. Devletçe kabul edilen içtihad, Tevhidi içtihaddır. İslam
hukuku da aynı Iı:aideyi ilan etmiştir. ' 0
İçtihadın rolü şüphe yokki, hakimierin kaza vazifesini neticesiz bırakmamaları zaruretini tatmindir.
İslam hukukunda da lraazi, kendisine arz edilen
ihtilafı halledecek olan bir esasa Kur'an ve Hadislerde tesadüf edemezse, davaya bakmaktan sarfına­
zar eyleyemez, ilıtilafı içtihadı ile doğru veya yanlış bir hükümle neticelendirmeye :ınecburdur. "
" Tashihi karar üzerine
hey'etiıı
eski
kararından
cayması hakiki manası ile içtiİı8.ddaıi "rücu sayılmaz.
Zira tashihi kararda taiıhihi ·ısteııi!en karar henüz
muhkem kaziyye ·haline gelmiş değildir.
8
'
KeYftyet bu giin de aynen İslAm hukÜlrundaki
gibidir.
.
" Hz. ömer,~ Hz. Ebubekir'in kendi içtihadma
muhalif kararlanıu ve bu kararlara müsteııiden baş­
lanıış olıın mnameiatı iptal etıneıııişti: AU ffimmet
Berki, a. g. e, S. 18.
·
. " Mecellenin Esbabı Mucibe rriazbatasında Veli 7
yül'eni:r hangi içtihadla hükme~esini emrederse o
içtihada amel olunacağını beyan ediyor: Ali Himmet
Berki, a. g. e, S. 19.
Şurada tekrar kayd edelim ki Mecelle, İslAm hnkukmıun bir cüz'üdiir. Tamann değildir. İslAm husn-
si. hukukundan maksad,
Şahıs,
Aile, Miras, ayni Hak-
lar ve Borçlar hukukının içine alan ''Fıkıh"dır.
'' Keyfiyet, yani içtihada verilen ehemmiyetin
de aYIUdır.
·
ın.anası· bu ırtin