islam hukukunda - Ekev Akademi Dergisi
advertisement
EKEV AKADEMİ DERGİSİ Yıl: 20 Sayı: 67 (Yaz 2016) 205 İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ Mehmet Selim ASLAN (*) Öz İslam hukuku tarafından hak sahibine hakkını kullanma hususunda bir yetki tanındığı, bu yetkinin kullanımına yönelik bir kısıtlamaya gidilemeyeceği ve dolayısıyla bu yetkiyi kullanması halinde herhangi bir hukukî yükümlülükten söz edilemeyeceği unutulmamalıdır. Buna göre hak sahibi, hakkını amacına uygun bir şekilde kullanabilir. Ayrıca böyle bir kullanım başkalarına zarar vermediği sürece hukuk tarafından kısıtlanamaz. Ancak bazen hak sahibi hakkını kullandığında kendisine çeşitli faydalar sağlarken, aynı zamanda başkasını zarara uğratabilir. Aynı şekilde hakkını kullanırken kendisine herhangi bir yarar sağlasın diye değil, sırf başkasına zarar versin diye kullanabilir. İşte böyle durumlara hakkın kötüye kullanılması denir. Kişi, hakkını kullandığında elde ettiği yarar başkasının gördüğü/göreceği zarardan daha az ise bu durumda hakkını kötüye kullanmış olur. Dolayısıyla hakların kullanılması durumunda özel menfaatler arasında çatışma olabileceği gibi özel menfaatle kamu yararı arasında da çekişme olabilir. Özel çıkarlar arasında çatışma olduğu zaman bu çıkarları dengelemek gerekir. Ancak özel çıkarla kamu yararları çatıştığında kamu yararlarının özel menfaatlere tercih edilmesi söz konusu olur. Zira İslam hukukuna göre özel menfaatler kamu yararına üstün sayılamaz. Anahtar Kelimeler: Hak, Te‘assuf, Hakkın Kullanılması, Hakkın Kötüye Kullanılması, Hükümlere Etki Etmek. The Te'assuf Concept in Islamic Law and its Effects on Judgments Abstract It should not be forgotten that in respect of exercising the right, conferring of power to right owner by Islamic law, cannot make any restrictions for the exercise of such authority and accordingly cannot be mentioned of any legal obligations if the use of this authority. Hereunder, the rightful owner can use his right properly to the aim. Also, such a use cannot be restricted by law unless they cause harm to others. But, sometimes when the right owner exercises his right, he may damage someone else while providing a variety of benefits to himself. Likewise, he exercises the right for not to provide any benefit to himself but may exercises the right just because to harm others. This is called abuse of *) Yrd. Doç. Dr., Yüzüncü Yıl Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, İslam Hukuku Ana Bilim Dalı (e-posta: [email protected]) 206 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ the right to such situations. If the acquired surplus less than the harm which someone else has exposed/will expose When the person exercise the right, in this case the right owner abuses the his right. Therefore, in case of exercising of the rights, sometimes rivalry between public interest and private interest such as might be conflict between private interests. When the conflict between the private interests need to balance those interests. However, when private interests conflict with the public interests, comes into question preferencing public interest to the private interests. Because, according to Islamic law, the public interest cannot be said to be superior to private interests. Keywords: Right, Te‘assuf, Enjoyment, Abuse of right, Effects on Judgments. Giriş Hukukun tanıdığı bir hakkı kullanmak caizdir ve dolayısıyla zarar verme kastı olmaksızın hakkın kullanımından kaynaklanan zararların tazmin edilmesi gerekmez. Daha açık bir ifade ile bir kimsenin hakkını kullanmasından ötürü meydana gelen zararlar tazmin edilmez. Nitekim Mecelle’de bu kural “Cevâz-ı şer‘î damana münâfî olur”1 şeklinde kanunlaştırılmıştır. Sözgelimi bir kimse kendi mülkünde bir kuyu açar ve birinin hayvanı bu kuyuya düşüp telef olursa bu durumda kuyu kazan kimse hayvanın değerini tazmin etmekle sorumlu tutulmaz. Çünkü bu kimse kendi mülkünde hukuken meşru bir fiilde bulunmuştur.2 Mecelle’de buna benzer örnekler çoğaltılabilir. Örneğin bir kimse komşusunun arsasına yakın bir yerde kendi arazisinde bir kuyu açsa ve komşunun kuyusunun suyu bundan ötürü azalsa bu kimse bu zararı tazmin etmekle sorumlu tutulmaz. Aynı şekilde bir şahıs başkasının dükkânının bitişiğinde bir dükkân açıp önceki dükkânın kâr oranında azalma meydana gelirse bu şahsın da tazmin yükümlülüğü söz konusu olmaz.3 Genel kural bu olmakla birlikte, bazen hakkın kullanılması başkasına büyük bir zarara sebep olabilir. Hatta bazen kişi sırf başkasına zarar verme kastıyla hakkını kullanır. İşte bu tür bir kullanım hukuken yasaklanır mı, aynı şekilde böyle bir kullanım tazmin gerektirir mi? Daha açık bir tabirle bu küllî kaide İslam hukukunda genel bir Ġslam ilke olmakla birlikte göre alınmıĢtır. Yalnızca Mâlikî fukahâsından ġâtıbî, hukukuna onun istisnaları yok mu, dolayısıyla İslam hukukuna göre hakkın kötüye kullanılması göz mubahların birer olduğunu, insan bu mubahlardan önünde bulundurularak haklarnimet kısıtlanabilir mi gibi her sorular önem için arz etmektedir. Buna rağmen hakkın kötüye kullanılması klasik dönem ne usul ne de füru eserlerinde teori hayararlanma hakkı bulunduğunu, bir kimsenin mubah bir Ģeyi meĢru linde ele alınmıştır. Yalnızca Mâlikî fukahâsından Şâtıbî, İslam hukukuna göre mubahların birer nimet olduğunu, her insan için bu mubahlardan olmayan bir tarzda alması halinde bile yararlanma mubahın hakkı aslı bulunduğunu, itibariyle nimet bir kimsenin mubah bir şeyi meşru olmayan bir tarzda alması halinde bile mubahın aslı olduğunu, ancak ancak burada yerilen birbirkullanım gerçekleĢtiğini itibariyle nimet olduğunu, burada yerilen kullanım ( )االستعمال املذمومgerçekleşti1) Mecelle, md. 91. söyler. ġâtıbî‟nin burada vurguladığı yerilen kullanım kavramı “hakkın 2) Ali Haydar Efendi (Küçük), Dürerü’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ahkâm Şerhu’l-Kavâidi’l-külliye, Matbaatu tevsîkullanılması” ‘, İstanbul 1330/1911, s. 193. kötüye nazariyesinin esasına ıĢık tutması bakımından 3) Mecelle, md. 1288. bize bir fikir vermektedir.4 Ancak o da diğer klasik dönem fukahâsı gibi hakkın kötüye kullanılmasını sistematik olarak ele almayıp ilgili olduğu konular arasına serpiĢtirilmiĢ bir tarzda incelemiĢtir. Ayrıca fıkıh çağdaĢ ĠslamSubhî hukukçuları hak sözcüğünü olarak tarif etmiĢlerdir. Örneğin Mahmesânî, “Dinin yahukukî da hukukun tanıdığı ve gücüyle 8 Örneğin Subhîmenfaat” Mahmesânî, “Dinin ya da hukukun gücüyle koruduğu Ģeklinde tanımlarken; Fethî tanıdığı ed-Dirînîveise “Belli bir 8 koruduğu menfaat” Ģeklinde tanımlarken; ed-Dirînî ise “Belli menfaati gerçekleĢtirmek için bir ĢeyFethî üzerinde yetkili kılmakbirveya İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE 207 menfaati gerçekleĢtirmek için bir Ģeyistemek üzerinde yetkili ETKİSİ kılmak veya baĢkasından bir Ģeyin yapılmasını hususunda hukukun tanıdığı baĢkasından bir Ģeyin tarif yapılmasını istemek hususunda hukukun tanıdığı aidiyet” Ģeklinde eder.9 Buna göre hak,kavramı hukuk düzeni tarafından ğini söyler. Şâtıbî’nin burada vurguladığı yerilen kullanım “hakkın kötüye kulla9 4 nılması” nazariyesinin esasına ışık tutması bakımından bize bir fikir vermektedir. Ancak aidiyet” Ģeklinde tarif eder. Buna göre hak, hukuk tanınan ve korunan menfaat demektir. Ancak isterdüzeni madditarafından ister manevi o da diğer klasik dönem fukahâsı gibi hakkın kötüye kullanılmasını sistematik olarak ele tanınan veilgili korunan menfaat demektir. Ancak maddi istersayılabilmesi manevi almayıp olduğu arasına birister tarzda incelemiştir. Ayrıca fıkıh içerikli olsun herkonular menfaat hakserpiştirilmiş değildir. Zira menfaatin hak kitaplarında hak kelimesi sık sık kullanılmaktadır. Bir yandan hak sahibinin hakkını kuliçerikli menfaat tanınması hak değildir. Zira menfaatin hakBir sayılabilmesi için olsun hukukher tarafından ve korunması gerekir. baĢka ifade ile lanma konusundaki serbestliğinden öte yandan sahibi tarafından kullanılan haktan zarar gören şahısların söz edilmektedir. Hak kavramının kapsamını belirlemek için hukuk tarafından tanınması korunması Bir baĢka ifade ile haktan söz haklarından edilebilmesi içinveöncelikle birgerekir. menfaatin bulunması veiçinbu çok geniş tartışmalar yapılmış ve değişik görüşler savunulmuştur. Bu görüşlerin kısaca haktan söz edilebilmesi için öncelikle bir menfaatin bulunması ve özünde buolamenfaatin hukuk düzeni tarafından korunması gerekir. Hakkın incelenmesi, hak kavramının anlamını ve kapsamını belirlemek bakımından yararlı caktır. menfaatin hukuk düzeni tarafından korunması gerekir.vardır. HakkınÖte özünde hak sahibinin yararlandığı menfaat ve kazanç taraftan I. Kavramsal Çerçeve herhangi hak hukukun sahibinin yararlandığı menfaat kazanç tanımadığı bir veyarar hak vardır. sayılmazÖte ve taraftan dolayısıyla Araştırmamızın konusu “te‘assuf” kavramı, yani hakkın kötüye kullanılmasıdır. Anhukukun tanımadığı herhangi kullanılması da caiz olmaz. bir yarar hak sayılmaz ve dolayısıyla cak hakkın kötüye kullanılmasından söz edilebilmesi öncelikle bir hakkın bulunmasına bağlıdır. Dolayısıyla önce hak kavramının mahiyeti üzerinde durmak gerekir. Bunasözlük göre kullanılması da caizmahiyeti olmaz. Hakkın anlatıldıktan sonra te‘assuf sözcüğünün sözlükte hak kelimesi batılın zıddı, bir şeyin vacip olması, sabit olması gibi anlamlara 6 mahiyeti anlatıldıktan sonra te‘assuf sözcüğünün sözlük ve Hakkın terim5 Ayrıca anlamlarının belirtilmesi gerekir. Çünkü günümüz Ġslam gelmektedir. hak sözcüğü bir şeyin sağlamlığına ve sıhhatine delalet etmektedir. dönem fukahâsı, eserlerinde hak sözcüğünü sıkça kullanmalarına rağmenĠslam kelimeveKlasik terim anlamlarının belirtilmesi gerekir. günümüz hukukçularının kâhir ekseriyeti hakkın kötüyeÇünkü kullanılması nazariyesi için nin sözlük anlamına yakınlığını ve tarif edilmesine gerek duyulmayacak derecede açık 7 olmasını göz önünde bulundurarak teknik bir şekilde tanımlamamışlardır. Buna hukukçularının kâhir ekseriyeti onu hakkın kötüye kullanılması nazariyesi içinkar-bir bu kelimeyi kullanmaktadır. Buna göre sözlükte te„assuf, rastgele şılık çağdaş İslam hukukçuları hak sözcüğünü hukukî olarak tarif etmişlerdir. Örneğin buSubhî kelimeyi kullanmaktadır. Buna göre sözlükte rastgele bir yolaMahmesânî, koyulmak, yoldan sapmak, zulmetmek, insafsızca davranmak “Dinin ya da hukukun tanıdığı ve gücüylete„assuf, koruduğu menfaat” şeklin8 de tanımlarken; ed-Dirînî ise “Bellizulmetmek, bir menfaati gerçekleştirmek bir şey üzeyola koyulmak,Fethî yoldan sapmak, insafsızca için davranmak 4) Şâtıbî, Ebû İshâk İbrahim b. Musa b. Muhamed el-Lahmî el-Ğırnâtî, el-Muvâfakât fî usûli’ş-şeri‘a, thk. Muhammed el-İskenderânî ve Adnan Dervîş, Dârü’l-kitâbi’l-Arabî, Beyrut 2008, s. 567. 7 8 9 5) İbn Fâris, Ebü’l-Hüseyn Ahmed b. Zekeriyyâ, Mu‘cemü mekâyîsi’l-luğa, thk. Abdüsselam Muham7 med Harun, Dârü’l-fikr, 1979, II, 15; İbn Manzûr, Ebü’l-Fazl Cemâlüddîn Muhammed b. Mükerrem Fethî ed-Dirînî, el-Hak ve medâ sultânu’d-devle fî takyîdihi, Üçüncü baskı, b. Ali el-Ensârî er-Rüveyfiî, Lisânü’l-Arab, Dâru Sâdır, Beyrut, trs. X, 49. Müessesetu‟r-risâle, Beyrut 1404/1984, s. 184. Klasik dönem fukahâsının hak Fethî ed-Dirînî, el-Hak ve medâ sultânu’d-devle fî takyîdihi, Üçüncü baskı, 6) İbn Fâris, Mu‘cemü 15. sözcüğünü tarif mekâyîsi’l-luğa, etmediklerini II, söyleyenler -yukarıda ifade edildiği gibi- onu hukukî Müessesetu‟r-risâle, Beyrut 1404/1984, s. fî takyîdihi, 184. Klasik dönem fukahâsının hak 7) Fethî ed-Dirînî, el-Hak ve medâ sultânu’d-devle Üçüncü baskı, Müessesetu’r-risâle, Beyolarak tanımlamamıĢlardır. Çünkü klasik dönem fukahâsından onu tarif edenler sözcüğünü tarif etmediklerini söyleyenler -yukarıda ifade tarif edildiği gibi- onu hukukî-yurut 1404/1984, s. 184. Klasik dönem fukahâsının hak sözcüğünü etmediklerini söyleyenler olmuĢtur. Nitekim Hanefî fakihlerinden Bedreddîn el-Aynî, hakkı “kiĢinin istihkâk olarak tanımlamamıĢlardır. Çünkü olarak klasiktanımlamamışlardır. dönem fukahâsından onudönem tarif fukahâsından edenler karıda edildiği(لgibionu Çünkü klasik ettiği ifade Ģeydir” ستَ ِحقhukukî )اْلَ ُّق tanımlamıĢtır. Aynî, Bedreddin Ebû ْ Ģeklinde َّ ُُّوNitekim ْ َ َما يHanefî ُ الر ُج olmuĢtur. Nitekim Hanefî fakihlerinden Bedreddîn Bedreddîn el-Aynî, el-Aynî, hakkı “kiĢinin istihkâk onu tarif edenler olmuştur. fakihlerinden hakkı “kişinin istihkâk Muhammed Mahmud b.ماAhmed, el-Binâye fî Ģerhi’l-Hidâye, Ġkinci baskı, Dârü‟l-fikr, ِ ettiğiettiği Ģeydir” ج الر ُّو ق ح ت س ي ق )اْل Ģeklinde tanımlamıĢtır. Aynî, Bedreddin Ebû şeydir” (ل şeklinde tanımlamıştır. Aynî, Bedreddin Ebû Muhammed Mahْ ُّ َْ َ َ َ ُ 386. ُ ُ َّVII, Beyrut 1990, Ġbn Nüceym İkinci ve Ġbn Abidîn Aynî‟nin tanımını olduğu gibi mud b. Ahmed, el-Binâye fî şerhi’l-Hidâye, baskı, Dârü’l-fikr, Beyrut 1990, VII, 386. Muhammed Mahmud b. Ahmed, el-Binâye fî Ģerhi’l-Hidâye, Ġkinci baskı, Dârü‟l-fikr,İbn aktarmaktadırlar. Ġbn Nüceym, Zeynüddin Ġbrahim, el-Bahru’r-râik Ģerhu Kenzi’dNüceym ve İbn tanımını olduğu aktarmaktadırlar. Nüceym,olduğu Zeynüddin İbraBeyrut 1990, VII,Abidîn 386.Aynî’nin Ġbn Nüceym ve Ġbngibi Abidîn Aynî‟ninİbn tanımını gibi Dekâik, el-Matbaatu‟l-ilmiyye, trs. VI,148; Ġbn Âbidîn,trs. Muhammed Emin, MuhamReddü’lhim, el-Bahru’r-râik Kenzi’d-Dekâik, el-Matbaatu’l-ilmiyye, VI,148; İbn Âbidîn, aktarmaktadırlar. Ġbn şerhu Nüceym, Zeynüddin Ġbrahim, el-Bahru’r-râik Ģerhu Kenzi’dmuhtâr Dürri’l-muhtâr Ģerhi Tenvîri’l-ebsâr, thk. Adil Abdülmevcûd med Emin,alâ Reddü’l-muhtâr alâ Dürri’l-muhtâr şerhi Tenvîri’l-ebsâr, thk.Ahmed Adil Ahmed Abdülmevcûdve Dekâik, el-Matbaatu‟l-ilmiyye, trs.âlemi’l-kütüb, VI,148; ĠbnRiyad Âbidîn, Muhammed Emin,yapılan Reddü’lve Muhammed Mauvvız, DâruDâru VII, 424. Bu VII, tanıma424. AliAliMuhammed Mauvvız, âlemi‟l-kütüb,2003, Riyad 2003, Buitirazlar tanıma muhtâr alâ Dürri’l-muhtâr Ģerhi Tenvîri’l-ebsâr, thk. Adil Ahmed Abdülmevcûd ve için bk. Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 184-185. yapılan itirazlar için bk. Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 184-185. Ali8 Muhammed Dâru âlemi‟l-kütüb, Riyad 2003, VII, 424. Bu tanıma ِ ِ بسMauvvız, 8) وَيميها ب ُق َّوتِِو Subhî Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme li’l-Müceصلَ َحةُ اليت يُِقُّرىا الشرعُ أو املSubhî Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme li’lَْ ْلطَتوiçin ُ القانو ُن yapılan itirazlar bk. Fethî ed-Dirînî,ْ َel-Hak, s. 184-185. bât ve’l-‘ukûd, Beyrut 1983, II, 35. Mücebât ve’l-‘ukûd, Beyrut 1983, II, 35. ِ ِميها ب ُق َّوتِو ِ ِ صلَ َحةُ اليت يُقُّرىا الشرعُ أوالقانو ُن بس ْلطَتو وَي en-Nazariyyetü’l-‘amme li’lْ َ املSubhî Mahmesânî, 9 ٍ َْ ٍ ٍ شيئ أو اِقِْتضاء ٍ صاص يُِقُّر ِبو الّ َش ْرعُ ُس ْلطَةً على آخَر حتقيقا ُملصلحة ُم َعيَّ نَة أداء ِم ْن اخِت ْ اْلَ ُّقFethî ed-Dirînî, el-Hak, s. َ ٌ َ Mücebât ve’l-‘ukûd, Beyrut 1983, II, 35. ٍ شيئ أو اِقْتِضاء ٍ 193. أداء ِمن آخر حتقيقا ِ اْل ُّقFethî ed-Dirînî, el-Hak, s. ٍ صاص يُِقُّر ِبو الّ َش ْرعُ ُس ْلطَةً على ملصلحة ُم َعيَّ نَ ٍة ْ َ ٌ اخت َ ََ ْ 193. 11 içerikli olsun menfaat hakĢeklinde değildir.tanımlamaktadır. Zira menfaatin 11 hak sayılabilmesi amacına aykırıher davranmaktır” Ahmed Fehmî amacına aykırı davranmaktır” Ģeklinde tanımlamaktadır. Ahmed Fehmî için hukuk tanınması korunmasımutad gerekir. Bir baĢka ile Ebû Sünne tarafından ise “Ġnsanın “Ġnsanın hakkınıvehukuken hukuken olmayan birifade tarzda Ebû Sünne ise hakkını mutad olmayan bir tarzda 12 menfaatin bulunması ve bu haktan söz edilebilmesi için etmektedir. öncelikle bir kullanmasıdır” tarzında tarif tarif Buna göre göre Ģer„an Ģer„an caiz caiz olan olan kullanmasıdır” tarzında etmektedir.12 Buna menfaatin düzeni tarafından korunması gerekir. Hakkın özünde herhangi birhukuk tasarrufun baĢkasına zararlı olacak EKEV Ģekilde yapılması halinde 208 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN AKADEMİ DERGİSİ herhangi bir tasarrufun baĢkasına zararlı olacak Ģekilde yapılması halinde hak kötüye sahibinin yararlandığı ve kazanç vardır. Öteinsanlara taraftan hak kullanılmıĢ olur. menfaat Zira kanun kanun koyucu tarafından tarafından hak kötüye kullanılmıĢ olur. Zira koyucu insanlara rinde yetkili kılmak veya başkasından birbir şeyinyarar yapılmasını istemek hususunda hukukun hukukun tanımadığı herhangi hak kayıtlılık sayılmaz ve sınırlılığın dolayısıyla tanınan haklarda aslolan, serbestiyet değil ve tanınan haklarda değil ve sınırlılığın tanıdığı aidiyet” şeklindeaslolan, tarif eder.9serbestiyet Buna göre hak, hukukkayıtlılık düzeni tarafından tanınan ve korunan menfaat demektir. Ancak ister manevi içerikli olsunbir her menfaat hak kullanılması daAyrıca caiz olmaz. bulunmasıdır. hak, ister gayemaddi olmaktan ziyade meĢru amacı elde elde bulunmasıdır. Ayrıca hak, gaye olmaktan ziyade meĢru bir amacı değildir. Zira menfaatin hak sayılabilmesi için hukuk tarafından tanınması ve korunması 13 mahiyeti anlatıldıktan sonra te‘assuf sözlük 13 etmekBirHakkın hususunda vasıtadır. Dolayısıyla hak, Ģâriin bulunması maksadı gerekir. başka ifade ile haktan söz edilebilmesi için öncelikle bir sözcüğünün menfaatin etmek hususunda vasıtadır. Dolayısıyla hak, Ģâriin maksadı veve bu menfaatin hukuk düzeni tarafından korunması gerekir.Çünkü Hakkın özünde hak sahibiterim anlamlarının belirtilmesi gerekir. günümüz Ġslam doğrultusunda kullanılmalıdır. doğrultusunda kullanılmalıdır. nin yararlandığı menfaat ve kazanç vardır. Öte taraftan hukukun tanımadığı herhangi bir hukukçularının ekseriyeti hakkın kullanılması nazariyesi söz için yarar hak sayılmaz vekâhir dolayısıyla kullanılması dakötüye caizkötüye olmaz. Yukarıda geçtiği üzere hakkın kullanılmasından Yukarıda geçtiği üzere hakkın kötüye kullanılmasından söz Hakkın mahiyeti anlatıldıktan sonraBuna te‘assufgöre sözcüğünün sözlük ve terim anlamlarının bu kelimeyi kullanmaktadır. sözlükte te„assuf, rastgele bir edilebilmesi için öncelikle bir hakkın varlığı gerekmektedir. Hakkın edilebilmesi için öncelikle varlığı gerekmektedir. belirtilmesi gerekir. Çünkü günümüzbir İslamhakkın hukukçularının kâhir ekseriyeti hakkınHakkın kötüye yola koyulmak, yoldan zulmetmek, insafsızca davranmak kullanılması nazariyesi için bu kelimeyi kullanmaktadır. Buna göre sözlükte rastvarlığından söz edilmesi edilmesi desapmak, kanun düzeni tarafından tanınante‘assuf, ve himaye varlığından söz de kanun düzeni tarafından tanınan ve himaye gele bir yola koyulmak, yoldan sapmak, zulmetmek, insafsızca davranmak anlamlarına 10 menfaatin mevcut olduğu anlamına gelmektedir. Hakkın edilen bir bir gelmektedir. Günümüz İslammevcut hukukçularından ed-Dirînî gelmektedir. “Aslı itibariyle hukuken edilen menfaatin olduğuFethî anlamına Hakkın izin verilmiş olan bir tasarrufta şâriin amacına aykırı davranmaktır” şeklinde tanımlamakkötüye kullanılması, ya hakkın hakkın veriliĢ gayesi dıĢında baĢka bir amaç amaç için kötüye kullanılması, ya veriliĢ gayesi dıĢında baĢka bir için 11 tadır. Ahmed Fehmî Ebû Sünne ise “İnsanın hakkını hukuken mutad olmayan bir tarzda 12 kullanmasıdır” tarzında tarif etmektedir. Buna göre şer‘an caiz olan herhangi birolması tasar7 kullanılması ya da dael-Hak baĢkasına zarar vermek kastıyla kullanılmıĢ kullanılması ya baĢkasına zarar vermek kastıyla kullanılmıĢ Fethî ed-Dirînî, ve medâ sultânu’d-devle fî takyîdihi, Üçüncüolması baskı, rufun başkasına zararlı olacak şekilde yapılması halinde hak kötüye kullanılmış olur. Zira 14 Müessesetu‟r-risâle, Beyrut 1404/1984, s. 184. Klasik dönem fukahâsının hak 14 halidir. Fethî ed-Dirînî detanınan kiĢisel hakların hukukun öğretilerine, genel kanun koyucuFethî tarafından insanlara haklarda aslolan, serbestiyet değil kayıtlılık ve halidir. de kiĢisel hakların hukukun öğretilerine, sözcüğünü tarif ed-Dirînî etmediklerini söyleyenler -yukarıda ifade edildiği gibionu genel hukukî sınırlılığın Ayrıca hak, gayeklasik olmaktan ziyade meşru bir amacı elde etmek olarak bulunmasıdır. tanımlamamıĢlardır. Çünkü dönem fukahâsından tarif edenler ilkelerine ve temel temel maksatlarına ters düĢmemesi düĢmemesi gerektiğini,onu aksi takdirde ilkelerine ve maksatlarına ters gerektiğini, aksi takdirde 13 hususunda vasıtadır. Dolayısıyla hak, şâriin maksadı doğrultusunda kullanılmalıdır. olmuĢtur. Nitekim Hanefî fakihlerinden Bedreddîn el-Aynî, hakkı “kiĢinin istihkâk 15 15 hakkın kötüye kullanıldığını bu gerçeğe vurgu yapmaktadır. ettiği kötüye Ģeydir” (ُلüzere الر ُج َما يَ ْستَ ِحkötüye ُّقsöyleyerek tanımlamıĢtır. Aynî, Bedreddin Ebû ْ Ģeklinde Yukarıda geçtiği kullanılmasından sözvurgu edilebilmesi için öncehakkın kullanıldığını söyleyerek bu gerçeğe yapmaktadır. َّ ُقُّوhakkın َ)اْل likleMuhammed bir hakkın varlığı gerekmektedir. Hakkın varlığından söz edilmesi kanun düzeni Mahmud b. Ahmed, el-Binâye fî Ģerhi’l-Hidâye, Ġkinci de baskı, Dârü‟l-fikr, Buna göre hakkın kötüye kullanılması, hakkın, Ģâriin maksadının hakkın kötüye kullanılması, Ģâriin maksadının BeyrutBuna 1990,göre VII, 386. Ġbn Nüceym ve Ġbn mevcut Abidîn hakkın, Aynî‟nin tanımını olduğu gibi tarafından tanınan ve himaye edilen bir menfaatin olduğu anlamına gelmektedir. aktarmaktadırlar. Nüceym, Zeynüddin Ġbrahim, Kenzi’dHakkın kötüye kullanılması, yaelde hakkın verilişiçin gayesi dışındael-Bahru’r-râik başka halinde bir amaç Ģerhu için dıĢında baĢka bir Ġbn amacı elde etmek için kullanılması halinde sözkullanılkonusu dıĢında baĢka bir amacı etmek kullanılması söz konusu 14 Dekâik, el-Matbaatu‟l-ilmiyye, trs. VI,148; Ġbn Âbidîn, Muhammed Emin, Reddü’lması ya da başkasına zarar vermek kastıyla kullanılmış olması halidir. Fethî ed-Dirînî de muhtâr alâ hukukun Dürri’l-muhtâr Ģerhi Tenvîri’l-ebsâr, thk. Adilmaksatlarına Ahmed Abdülmevcûd olur. Bunun da birkaç birkaç Ģekli vardır: olur. Bunun da Ģekli vardır: kişisel hakların öğretilerine, genel ilkelerine ve temel ters düşme-ve Ali Muhammed Mauvvız, Dâru âlemi‟l-kütüb, Riyad 2003, VII, 424. Bu tanıma mesi gerektiğini, aksi takdirde hakkın kötüye kullanıldığını söyleyerek bu gerçeğe vurgu 1.itirazlar Hak için sahibinin baĢkasına vermek kastıyla hakkını yapılan bk. Fethîsırf ed-Dirînî, el-Hak,zarar s. 184-185. 1. 15Hak sahibinin sırf baĢkasına zarar vermek kastıyla hakkını yapmaktadır. 8 ِِ ِ ِ ِ وَيميها ب ُق َّوتو و ت ط ل بس ن القانو و أ ع الشر ىا ر ق ي اليت ة ح ل ص امل Subhî Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme li’lَْ ُ ُّ ُ ُ َْ َ ْ ُ Nitekim kullanması. hak ُ َ baĢkalarına baĢkalarına zarar vermek vermek için için meĢru meĢru َ kullanması. Nitekim hak zarar Mücebât ve’l-‘ukûd, Beyrut 1983, II, 35. ٍ ٍِ ِ ِ ٍ اْل ُّق اختِصاص ي ِقُّر ِبو الّ َشرع س ْلطَةً علىFethî 9)9 ملصلحة معيَّ نَ ٍة ed-Dirînî, el-Hak, آخَر حتقيقا el-Hak,s. s. ْ َ Fethî ed-Dirînî, َ شيئ أو اقْتضاءَ أداء م ْن َُ ُ ٌ ُ ُْ 193. 10 193. 10 ĠbnManzûr, Manzûr, Lisânü’l-Arab, IX, 245-246; 245-246; Zebîdî, Muhammed Muhammed Mürtezâ el-Hüseynî, Ġbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, IX, Zebîdî, Mürtezâ el-Hüseynî, 10)İbn Lisânü’l-Arab, IX, 245-246; Zebîdî, Muhammed Mürtezâ el-Hüseynî, Tâcu’l-‘arûs min Tâcu’l-‘arûs min cevâhiri’l-kâmûs, thk. Mustafa Hicâzî, Kuveyt 2004, XXIV, 157. cevâhiri’l-kâmûs, thk. Mustafa Hicâzî, Kuveyt 2004, XXIV, 157. Tâcu’l-‘arûs min cevâhiri’l-kâmûs, thk. Mustafa Hicâzî, Kuveyt 2004, XXIV, 157. 11 11 ٍ ف ممأأ ٍٍ صر ٍْذون حبسب فيو شرعا ْذون فيو ف صْ ِدِ الشا ِرع يف ت Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf ِِ َِِص شرعا 11) لل Fethî ed-Dirînî, ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf Nazariyyetü’t-te‘assuf fîfîfî َ َ ُمُمناناقَقFethî ْ حبسب ااألأل ْ َضةُةُ قَق َض َْص ََ َصد اّلّشارِِع يف َت ََ صُُّّر 4 isti‘mâli’l-hak fi’l-fıkhi’l-İslamî, Beyrut 1408/1988, s. 87. isti‘mâli’l-hak fi’l-fıkhi’l-Ġslamî, fi’l-fıkhi’l-Ġslamî, Beyrut Beyrut 1408/1988, 1408/1988, s.s. 87. 87. isti‘mâli’l-hak 12 ٍ غري ممعع 12 ِحق ِ ٍتاد 12) Ebû Ebû Sünne,Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf fî isti‘mâli’l-fî ِِّو ِاإلنسان تاد شرع تصرُّف اإلنسان يفيف حق تصAhmed AhmedFehmî Fehmî Nazariyyetü’t-te‘assuf ُّ ِّو ف ُ صُّرُّر ًشرعاًا ُف َ ًتصرفاًا ُُْْ َغري ََ َ َتAhmed Fehmî Ebû Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf fî hak fi’l-fıkhi’l-İslamî, htt://www.alukah.net/Sharia, s. 5. isti‘mâli’l-hak fi’l-fıkhi’l-Ġslamî, htt://www.alukah.net/Sharia, s. 5. isti‘mâli’l-hak fi’l-fıkhi’l-Ġslamî, htt://www.alukah.net/Sharia, s. 5. 13 13 13)Fethî en-Nazariyyâtu’l-fıkhiyye, Dördüncü baskı, Cami‘atu 1997, s. 105. 1997, s. Fethîed-Dirînî, ed-Dirînî, en-Nazariyyâtu’l-fıkhiyye, Dördüncü baskı,Dımaşk Cami„atu DımaĢk Fethî ed-Dirînî, en-Nazariyyâtu’l-fıkhiyye, Dördüncü baskı, Cami„atu DımaĢk 1997, s. 14)Saffet Köse, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İFAV yayınları, İstanbul 1997, s. 56. 105. 105. 14 14 Saffet Köse, Ġslam Ġslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kötüye Kullanılması, Kullanılması, ĠFAV ĠFAV yayınları, yayınları, Ġstanbul Ġstanbul 15)Fethî ed-Dirînî, el-Hak,Hukukunda s. 193. Saffet Köse, Hakkın 1997, s.s. 56. 56. 1997, 15 15 Fethî ed-Dirînî, ed-Dirînî, el-Hak, el-Hak, s.s. 193. 193. Fethî 55 İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 209 Buna göre hakkın kötüye kullanılması, hakkın, şâriin maksadının dışında başka bir amacı elde etmek için kullanılması halinde söz konusu olur. Bunun da birkaç şekli vardır: 1. Hak sahibinin sırf başkasına zarar vermek kastıyla hakkını kullanması. Nitekim hak başkalarına zarar vermek için meşru kılınmamıştır. Zira haklar hukuk bakımından geçerli olan maslahatları gerçekleştirmek için meşru kılınmıştır. Başkalarına zarar vermek ise hukukun gözettiği maslahatlardan değildir. 2. Zararı yararından daha fazla olan sıradan bir maslahatı elde etmek için hakkın kullanılması. Böyle bir durumda başvurulan haklar da kötüye kullanılmış sayılır. Buna göre kişi hakkını kullanır, fakat hak kullanılmasının bu kişiye sağladığı yarar ile başkasına verdiği zarar arasında aşırı bir dengesizlik varsa, yani hak sahibinin hakkını kullanırken elde ettiği yarar başkasının gördüğü zarardan az ise, bu durumda hak kötüye kullanılmış olmaktadır. 3. Hakkın kullanılmasının başkalarına fâhiş zararlar vermesi. Böyle bir durumda da hak kötüye kullanılmış olur. Aslında “Def‘i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır”16 küllî kaidesi insanların birbirlerine zarar verecek şekilde haklarında tasarrufta bulunamayacaklarına işaret etmektedir. Mesela bir kimse kendisine ait bir hakkı kullanması halinde topluma bir zararı varsa kişi bu hakkını kullanamaz. Hakkın aktif olarak kötüye kullanılması söz konusu olduğu gibi pasif olarak kullanılması da söz konusu olmaktadır. Mesela insanların ihtiyaçları bulunmasına rağmen malını satmayan tüccar malını satmama hakkını kötüye kullanmış sayılır. 4. Hakkın gayri meşru maslahatları gerçekleştirmeye vasıta kılınması. Îne satımının faiz elde etmeye araç yapılması hakkın bu tarzda kötüye kullanılmasına örnek gösterilebilir. Çünkü hukuk tarafından insana tanınan haklar, haramı helâl kılma gibi hukuk kurallarını ihlal etmeye vasıta yapılması için meşru kılınmamıştır.17 Şunun da belirtilmesi gerekir ki, hakkın kötüye kullanılmasının (te‘assuf), haksız fiile (taaddî) benzeyen yönleri bulunmakla birlikte aralarında teknik farklılıklar vardır. Dolayısıyla hakkın kötüye kullanılmasını haksız fiilden farkının belirtilmesi gerekmektedir. Hakkın kötüye kullanılması ile haksız fiil, her ikisinin neticesinde bir başkasının zarara maruz kalması ve kullanılmalarının hukuk tarafından yasaklanması noktasında birleşmektedirler. Ancak bu benzerlik hakikatlerinin aynı olmasını gerektirmez. Çünkü hakkın kötüye kullanılması bir hakkın varlığına dayanmaktadır. Bu da aslı itibariyle fiilin meşru olmasını gerektirmektedir. Şu var ki, bu fiilin hukuk tarafından yasaklanması, başkalarının zarar görmelerine yol açtığı içindir. Daha açık bir ifade ile hakkın kötüye kullanılması bizatihi değil, sebebiyet verdiği zarar nedeniyle yasaklanmıştır. Zira hak sahibinin mülkü üzerindeki tasarruf hakkı başkasına zarar vermeme kaydıyla sınırlandırılmıştır. Haksız fiil ise bizatihi gayri meşru sayılmıştır. Zira haksız fiil herhangi bir hakka dayanmamak16)Mecelle, md. 30. 17)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 38-39. Ayrıca sahibi zarar vermeyi veya gayri meĢru bir Daha açık birhak ifade ilebaĢkalarına hakkın kötüye kullanılması bizatihi değil, menfaati verdiği elde etmeyi kastetmediği sürece hakkını sebebiyet zarar nedeniyle yasaklanmıĢtır. Zira hakkullanması sahibinin engellenemez. Haksız fiildehakkı bulunan kimse zarar ise bir yararı meydana mülkü üzerindeki tasarruf baĢkasına vermeme kaydıyla getirmeyi kastetse bile böyle bir fiili yapmaktan menedilir. ÖrneğinZira bir gayriEKEV meĢru sayılmıĢtır. AKADEMİ DERGİSİ kimsenin almadan baĢkasına ait bir araziyi 18 ekmesi veya arazide bir haksız fiilizin herhangi bir hakka dayanmamaktadır. Nitekim çağdaĢ Ġslam sınırlandırılmıĢtır. Haksız ise bizatihi 210 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selimfiil ASLAN 18 tadır. Nitekim çağdaş İslam hukukçularından Subhîhaksız Mahmesânî, haksız fiili, “haksız bir bina inĢa etmesi veyahut ağaç dikmesi olarak kabul edilir. hukukçularından Mahmesânî, haksız şeklinde fiili,fiil“haksız bir tarzda ve 19 tarzda ve hukukun izniSubhî olmaksızın bir fiilde bulunma” tarif etmektedir. Buna Üstelik kullanılması, baĢkasına fâhiĢ bir zarara sebebiyet verirse göre haksızhakkın fiil, olarak hukuk aykırı davranışları ifade eder. Ayrıca hak-19 hukukun iznigenel olmaksızın birkurallarına fiilde bulunma” Ģeklinde tarif etmektedir. sız fiilde hukuk kurallarına aykırı olan; hakkın kötüye kullanılmasında ise şekil itibariyle gayri meĢru kabul fiil, edilir. Daha açık hukuk bir tabirle fâhiĢ biraykırı zararın meydana 20 Buna göre haksız genel olarak hukukun kaidelerine uygun olan fiil mevcuttur. Bunakurallarına göre hukukî sınırlar davranıĢları aşılır, başkasının hakkına tecavüz edilir ve bir zarar meydana getirilirse bu durumda hakkın kötüye gelmesine sebep olan hakkın kullanımı menedilir. Buna karĢılık haksız ifade eder. Ayrıca haksız fiilde hukuk kurallarına aykırı olan; hakkın kullanılması değil, haksız bir fiil gerçekleşmiş olur.21 23 fiilin doğurduğu zarar ister fâhiĢ ister olmasın engellenir. kötüye Ģekilolsun itibariyle hukukun kaidelerine uygun Mesela kullanılmasında bir kişinin başkasınınise arazisinde iznini almadan bir bina inşa etmesi ya da arazisini ekipII. biçmesi haksız fiildir. Herhangi bir hakka dayanmadığından meşru sayılmaz. 20 Hakkın Kötüye Yasağının Dayanakları olan fiil mevcuttur. Buna Kullanılması göre hukukî sınırlar aĢılır,Şer‘î baĢkasının hakkına Öte yandan bir kimse kendi arazisinde yüksek bir duvar örse, bununla komşusunun ışığını Ġslam hukukçuları hakkınbunun kullanımının sınırlandırılabileceğine tamamen veya keserse, neticesinde kendi mülküntecavüzkapatırsa edilir ve birrüzgârını zarar meydana getirilirse bu komşusunun durumda hakkın kötüye deiliĢkin faydalanmasına engel olacak şekilde fâhiş bir zarar gerçekleşirse bu durumda hakkını “Hiçbir anne ve hiçbir baba çocuğu yüzünden zarara kullanılması haksız bir fiil gerçekleĢmiĢ olur.21 tasarrufta kötüye kullanmışdeğil, olur. Zira bu kimse her ne kadar kendi mülkünde bulunmuşsa 24 âyetini delil gösterirler. bu hususta delil dauğratılmasın” onun bu tasarrufundan komşusu açık bir şekildeÂyetin zarar görmüştür. Bu kimsenin yaptığı Mesela bir kiĢinin baĢkasının arazisinde iznini almadan olmasını bir bina fiil hukukun kendisine tanıdığı bir hakka dayandığı için aslı itibariyle meşrudur.22 Fakat Ģu Ģekilde izah Âyet hemkullanılmış babanın hem dedolayısıyla anneninyasaklanahukukun komşusuna zarar dolayı kötüye ve inĢa etmesi yaverdiğinden daederler: arazisini ekip biçmesi haksızsayılır fiildir. Herhangi bir hakka bilir. kendilerine tanıdığı hakkı diğer tarafın zarar görmesi için kötüye dayanmadığından meĢru sayılmaz. Öte yandan bir kimse kendi arazisinde Ayrıca hak sahibi başkalarına zarar vermeyi veya gayri meşru bir menfaati elde etmekullanmamalarını ifade ġöyle ki anne ilefiilde baba boĢanmıĢlarsa yiyüksek kastetmediği sürece hakkını kullanmasıkomĢusunun engellenemez. Haksız bulunan kimse ise bir duvar örse, etmektedir. bununla ıĢığını tamamen kapatırsa bir yararı meydanaçocuk getirmeyi kastetsebulunan bile böylevelayet bir fiili yapmaktan menedilir.annesine Örneğin âyet babanın üzerinde hakkını çocuğun veya rüzgârını keserse, bunun ait neticesinde komĢusunun kendibirmülkünde bir kimsenin izin almadan başkasına bir araziyi ekmesi veya arazide bina inşa karĢıveyahut kötüyeağaç kullanmasını yasaklamaktadır. Buna göre annesi çocuğu, etmesi dikmesi fiilĢekilde olarak kabul edilir. Üstelik hakkın kullanılması, faydalanmasına engel haksız olacak fâhiĢ bir zarar gerçekleĢirse bu başkasına fâhiş bir zarara sebebiyet verirse gayri meşru kabul edilir. Daha açık bir tabirle karĢılık istemeden emzirdiği ya hakkın da baĢkalarının istediği ücretle durumda hakkını kullanmıĢ Zira bu menedilir. kimse her nekarşılık kadar fâhiş bir zararın meydanakötüye gelmesine sebep olan olur. kullanımı Buna 23 haksız fiilin doğurduğu zarar isterzaman fâhiş olsun ister olmasın engellenir. emzirmeye razı olduğu babasının velayet hakkını kullanarak kendi mülkünde tasarrufta bulunmuĢsa da onun bu tasarrufundan çocuğu annesinden alması zarar caiz değildir. Aynı âyet, annenin II. Hakkın Kötüye Yasağının Şer‘î Dayanakları komĢusu açık birKullanılması Ģekilde görmüĢtür. Bu Ģekilde kimsenin yaptığı fiil İslam hukukçuları hakkın kullanımının sınırlandırılabileceğine ilişkinkullanmasını “Hiçbir anne çocuğu emzirme hakkını babasına zarar için kötüye tanıdığı biruğratılmasın” hakkavermek dayandığı içingösterirler. aslı itibariyle 24 vehukukun hiçbir babakendisine çocuğu yüzünden zarara âyetini delil Âyetin yasaklamaktadır. veÂyet iddeti olan baĢka budahususta delil olmasını Örneğin şu şekilde boĢanmıĢ izah ederler: hembitmiĢ babanın hemanne, de annenin hukukun kendilerine tanıdığı hakkı diğer tarafın zarar görmesi için kötüye kullanmama- bir kadın çocuğu ücretsiz emziriyorsa sırf babasına (boĢandığı kocasına) 18 18)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 49-50, 64-65, 73, 286; Ebû Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf fî25 Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 49-50, 64-65, 73, 286; Ebû Sünne, zarar vermeks.için karĢılığında isti‘mâli’l-hak, 3. emzirme Nazariyyetü’t-te‘assuf fî isti‘mâli’l-hak, s. 3. herhangi bir ücret talep edemez. 19 ِ ىو العمل بِ ُد: التَّع ِديMahmesânî, 19) I, 175. I, 175. ون حق وال َجوا ٍز شرعي en-Nazariyyetü’l-‘amme, َ Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, ُ 20 20)Köse, Hukukunda Hakkın KötüyeKötüye Kullanılması, s. 75. Köse,İslam Ġslam Hukukunda Hakkın Kullanılması, s. 75. 21 AliBardakoğlu, Bardakoğlu, “Hak”, Ġstanbul 1997, 21)Ali “Hak”, DİA,DĠA, İstanbul 1997, XV, 147.XV, 147. 22 22)Fethî Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 47; a.mlf., s. 129. Fethîed-Dirînî, ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 47;en-Nazariyyâtu’l-fıkhiyye, a.mlf., en-Nazariyyâtu’l-fıkhiyye, s. 129. 23 23)Fethî Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 50. s. 50. Fethîed-Dirînî, ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, 24 ِ ِ ِ ِ ِ 24) 2/Bakara/233. ود لَوُ بولَده ٌ ُض َّار وال َدةٌ بِولَد َىا وَال َم ْول َ ُ َال ت2/Bakara/233. َ َ َ َ 25 Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 93-96. 7 8 “Kocaları bu süre içinde barıĢmak isterlerse onları geri almaya daha çok “Kocaları bu bu süre süreiçinde içindebarıĢmak barıĢmakisterlerse isterlerseonları onlarıgeri gerialmaya almayadaha daha çok “Kocaları çok 27 27 hak sahibidirler” âyetleri Ġslam hukukçularınca hakkın kötüye hak sahibidirler” sahibidirler”27 âyetleri âyetleri dede de Ġslam Ġslam hukukçularınca hukukçularıncahakkın hakkınkötüye kötüye hak kullanılmaması hususunda delil olarak gösterilmektedir. Zira âyet kullanılmamasıhususunda hususundadelil delilolarak olarakgösterilmektedir. gösterilmektedir.Zira Ziraherher herikiiki iki âyet kullanılmaması âyet İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 211 de kocaların, ri„cat haklarını kötüye kullanmamaları gerektiğini ifade de kocaların, kocaların, ri„cat ri„cat haklarını haklarını kötüye kötüyekullanmamaları kullanmamalarıgerektiğini gerektiğiniifade ifade de 28 Aynı Ģekilde kocaların, boĢama haklarını kullanarak etmektedir.2828 etmektedir. Aynı Ģekilde kocaların, boĢama haklarını kullanarak etmektedir. Aynı Ģekilde kocaların, boĢama haklarını kullanarak larını ifade etmektedir. Şöyle ki anne ile baba boşanmışlarsa âyet babanın çocuk üzerinde bulunan velayet hakkını çocuğun annesine karşı kötüye kullanmasını yasaklamaktadır. sevmedikleri hanımlarını sırf onlara zarar vermek kastıyla nikâhları sevmedikleri hanımlarını hanımlarını sırf sırf onlara onlara zarar zararvermek vermekkastıyla kastıylanikâhları nikâhları sevmedikleri Buna göre annesi çocuğu, karşılık istemeden emzirdiği ya da başkalarının istediği ücretle altında tutmaları birinci âyetle yasaklanmıĢtır. Ayrıca Kur‟an‟da hakların emzirmeye razı olduğu zamanâyetle babasının velayet hakkınıAyrıca kullanarak çocuğu annesinden altında tutmaları tutmaları birinci âyetle yasaklanmıĢtır. AyrıcaKur‟an‟da Kur‟an‟da hakların altında birinci yasaklanmıĢtır. hakların alması caiz değildir. Aynı şekilde âyet, annenin çocuğu emzirme hakkını babasına zarar kötüye kullanılmasından uzak durulması gerektiği hususu çeĢitli kötüye kullanılmasından uzak durulması gerektiği hususu çeĢitli kötüye uzak durulması gerektiği hususu vermek içinkullanılmasından kötüye kullanmasını da yasaklamaktadır. Örneğin boşanmış ve iddetiçeĢitli bitmiş 29 olan anne, başka bir kadın çocuğu ücretsiz emziriyorsa sırf babasına (boşandığı kocasına) 2929 konularla ilgili olarak yer almaktadır. konularla ilgili olarakyer yeralmaktadır. almaktadır. konularla olarak zarar vermekilgili için emzirme karşılığında herhangi bir ücret talep edemez.25 Fukâha, hakkın kötüye kullanılmayacağına iliĢkin “Zarar verme “Kadınları boşadığınızda, onlar da bekleme sürelerini doldurduklarında ya onlarla yeFukâha, hakkın kötüye kötüye kullanılmayacağına iliĢkin“Zarar “Zarar verme Fukâha, hakkın kullanılmayacağına iliĢkin verme niden evlenip iyilikle tutun ya da iyilikle serbest bırakın. Onları, zarar vererek haklarını 30 3030 hadisini de dayanak olarak ve zarara zarara zararla mukabele etme yoktur” 26 ve zarara zararla mukabele etme yoktur” hadisini dayanak olarak ve mukabele etme yoktur” hadisini dedehaksızlık dayanak olarak çiğnemek içinzararla nikâh altında tutmayın. Bunu yapan bilsin ki kendine etmiştir” vegöstermektedir. “Kocaları bu süre içinde barışmak isterlerse onlarısözleriyle geri almayasırf dahakomĢuya çok hak sahibiZira Hz. Peygamber zarar göstermektedir. Zira Zira Hz. Hz. Peygamber Peygamberbubu busözleriyle sözleriylesırf sırfkomĢuya komĢuyazarar zarar göstermektedir. dirler”27 âyetleri de İslam hukukçularınca hakkın kötüye kullanılmaması hususunda delil verme kastıyla mülkiyet hakkının kullanılmasını yasaklamıĢtır. Fakihler olarak gösterilmektedir. Zira her iki âyet de kocaların, ri‘catyasaklamıĢtır. haklarını kötüye Fakihler kullanmaverme kastıyla mülkiyet mülkiyet hakkının kullanılmasını yasaklamıĢtır. Fakihler verme kastıyla hakkının kullanılmasını maları gerektiğini ifade etmektedir.28 Aynı şekilde kocaların, boşama haklarını kullanabu hadise dayanarak hakkın kullanımıyla ilgili hürriyetin baĢkasına zarar busevmedikleri hadise dayanarak dayanarak hakkın kullanımıyla ilgili hürriyetin baĢkasına zarar rak hanımlarını sırf onlara zarar vermek kastıyla nikâhları altında tutmaları bu hadise hakkın kullanımıyla ilgili hürriyetin baĢkasına zarar birinci âyetle yasaklanmıştır. Ayrıca Kur’an’da hakların kötüye kullanılmasından uzak vermekle sınırlandırılacağı görüĢünü savunmaktadırlar. Zira buhadisten hadisten vermekle sınırlandırılacağı görüĢünü savunmaktadırlar. Zira hadisten 29 bubu vermekle sınırlandırılacağı savunmaktadırlar. Zira durulması gerektiği hususu çeşitli görüĢünü konularla ilgili olarak yer almaktadır. hak sahibinin hakkını kullanmahususunda hususunda tamamıyla serbest olmadığı Fukâha, hakkınhakkını kötüye kullanılmayacağına ilişkin “Zarar verme ve zarara olmadığı zararla muhak sahibinin hakkını kullanma hususunda tamamıyla serbest olmadığı hak sahibinin kullanma tamamıyla serbest kabele etme yoktur”30 hadisini de dayanak olarak göstermektedir. Zira Hz. Peygamber bu anlaĢılmaktadır. Mecelle‟de de buhadis hadis “Zarar vemukabele mukabelebi‟z-zarar bi‟z-zarar anlaĢılmaktadır. Mecelle‟de de bu hadis “Zarar mukabele bi‟z-zarar anlaĢılmaktadır. Mecelle‟de bu “Zarar veve sözleriyle sırf komşuya zarar vermede kastıyla mülkiyet hakkının kullanılmasını yasakla31 mıştır. Fakihler bu hadise dayanarak hakkın kullanımıyla ilgili hürriyetin başkasına zarar 31 31 yoktur” Ģeklinde kanunlaĢtırılmıĢtır. Nitekim Mecelle‟nin Ģârihlerinden yoktur”sınırlandırılacağı ĢeklindekanunlaĢtırılmıĢtır. kanunlaĢtırılmıĢtır. NitekimZira Mecelle‟nin Ģârihlerinden yoktur” Ģeklinde Nitekim Mecelle‟nin Ģârihlerinden vermekle görüşünü savunmaktadırlar. bu hadisten hak sahibinin hakkını kullanmabu hususunda tamamıyla serbest kendi olmadığı anlaşılmaktadır. Mecelle’de de Ali Haydar, bu küllî kaideyi kiĢinin kendi mülkünde dilediği Ģekilde Ali Haydar, Haydar, bu küllî kaideyi kaideyi kiĢinin kiĢinin kendimülkünde mülkünde dilediği Ģekilde Ali küllî dilediği Ģekilde bu hadis “Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur”31 şeklinde kanunlaştırılmıştır. Nitekim tasarrufta bulunma hakkının olduğu, fakat bu hakkını baĢkasına zarar tasarruftaşârihlerinden bulunma hakkının hakkının olduğu, fakatbukişinin buhakkını hakkını baĢkasına zarar Mecelle’nin Ali Haydar, bu küllîfakat kaideyi kendibaĢkasına mülkünde dilediği tasarrufta bulunma olduğu, zarar şekilde tasarrufta bulunma hakkının olduğu, fakat bu hakkını başkasına zarar verecek verecek tarzda kullanamayacağı Ģeklinde izah etmekte ve kimsenin verecek tarzda kullanamayacağı kullanamayacağı Ģeklinde izah etmekte vebirbir birkimsenin kimsenin verecek tarzda Ģeklinde etmekte tarzda kullanamayacağı şeklinde izah etmekte ve birizah kimsenin kendive evinde istediği değişikliği yapabileceğini, fakat komşusunun evine bakan bir pencereyi açamayacağını da kendi evinde evinde istediği istediğideğiĢikliği değiĢikliğiyapabileceğini, yapabileceğini,fakat fakatkomĢusunun komĢusunun evine kendi evinde istediği değiĢikliği yapabileceğini, fakat komĢusunun evine kendi evine örnek olarak göstermektedir.32 Dolayısıyla aslı itibariyle meşru olup fakat başkasına zarar veren bir fiil bu hadis çerçevesinde değerlendirilmiş ve yasaklanmıştır. 25)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 93-96. ِ ِ ِ ِ ٍ ِ ٍ ِ ِ ِ 26 َ فَقد ََلَم ن ْسو َّ 26 وف أأٍَْو سِّرح َجلَه ِّساء ٍوىح ََّّننوى ِِبِبنََْععُِِبررعر ٍوىُكََّّننوىِِبِبََنْععُِررِبعر ِ وى ََّّنن ْ َ ََ َ ََََِِررًًِِاراراارارللاِتتََ لِْْععتتََ ْعُُددتَووُدااواََووَممو ْْمنننييََْْي ََععْ َعْْللل َذَذللَِذل 26) ُُسُتُْ ُُِككس ُك ُُ سأ َْمُُككِس وفووََالالَوَالُتُتُُْْ ِس وف َجََّّننلَ ُهففََأأَّنَْْمَم فَِس ََِّسففََببََاءَللََ ْْغغفَبََننلَ ْغأأن ٍََ وف ََ ََووإإِ َذَذاا َوإِططَََذللَّاْْققتتُُطَُُمملَّ ْقتالالُننُم ْ وف ُ وى َُفَفَق َقْدْدََلََلََمَم نَنَْْ ََسَسوُُو ُُ وفَو أ َْوََسِّر َُُحسِّر َ َجلَأُُه ً َ ِوى َّن ْ َ ْ ََ ُ َُْ ْ َّ ُ وى ُ ْ َ ُ َّْ ُ وى َ ََِّسالناء 2/Bakara/231. 2/Bakara/231. 26 2/Bakara/231. 2/Bakara/231. ًً َ ْ ْ ُ َُ َ ْ ْ َ َ َ َ َّ َّ ِّ َ َ ُّ َ َ َّ َُّ َُُ ُُ َُُُ َ 28 28 ġâtıbî,Muvâfakât, 28 28)Şâtıbî, s. 435. Muvâfakât, 435. ġâtıbî,Muvâfakât, Muvâfakât, s.435. 435. ġâtıbî, s.s. 29 29 29 Hakların kötüye kullanılmaması gerektiğini ifade eden âyetler için 2/Bakara/282; 29)Hakların kullanılmaması gerektiğini ifade eden âyetler için bk. 2/Bakara/282; 9/Tevbe/107; Haklarınkötüye kötüye kullanılmaması gerektiğini ifade eden âyetler için bk. 2/Bakara/282; Hakların kötüye kullanılmaması gerektiğini ifade eden âyetler için bk.bk. 2/Bakara/282; 9/Tevbe/107; 65/Talâk/6. 65/Talâk/6. 9/Tevbe/107; 65/Talâk/6. 9/Tevbe/107; 65/Talâk/6. 30 ِ 30 ِِرار 30 ِ Ġbn Mâce, “Ahkâm”, 17. 30) İbnMâce, Mâce, 17.17. ََ ََالالَالĠbn Ġbn Mâce,“Ahkâm”, “Ahkâm”, 17. ِررََررَر ََووَََوَالالال َِِِررَارار “Ahkâm”, ََِ 31 ََََ 31 31 Mecelle, md. 19. 31)Mecelle, md. 19. Mecelle,md. md.19. 19. Mecelle, ِ ِِ وب عولَت ه َّن أَح ُّق بِِرِّد ِِى َِّن2/Bakara228. 27 ن أَرادوا إِِص ََلح 27 27) 2/Bakara228. َِيفيفذذَللِذل ِ َحققبَربِِّدردىىنن ْ ََِإإِِ إِْننأ َأَرَرُادادواواإ إ َ يف 2/Bakara228. ََوبُ ُعوبولعَتُولُهت هن أن أ2/Bakara228. صصََلَل ًحح ُّ َح 27 32)Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ahkâm, s. 74. 9 9 9 ağacı vardı. Bu Ģahıs eĢiyle birlikte bahçede olduğu bir zamanda Semüre‟nin ağacın yanına gidip gelmesi ona eziyet veriyor ve onu rahatsız ediyordu. Bunun üzerine Semüre‟den ağacı kendisine satmasını 212 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ istedi, Semüre bu isteğini reddetti. Bu durumda ağacı baĢka bir yere nakletmesini talep etti. Semüre bunu da kabul etmedi. ġahıs da Hz. İslam hukukuna göre hakkın kötüye kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin şu hadis dePeygamber‟e delil olarak gösterilir. Rivayete Semüre b. Cündeb sahabînin Ensar’dan gelerek O‟na göre durumu anlattı. Hz. adındaki Peygamber Semüre‟den birisinin bahçesinde bir hurma ağacı vardı. Bu şahıs eşiyle birlikte bahçede olduğu bir ağacı satmasını istedi,yanına fakatgidip Semüre bunu reddedince bir yere zamanda Semüre’nin ağacın gelmesi ona eziyet veriyor vebaĢka onu rahatsız ediyordu. Bunun üzerine Semüre’den ağacı kendisine satmasını istedi, Semüre bu isteğinakletmesini talep etti, ancak bu talebi de reddetti. Hz. Peygamber ni reddetti. Bu durumda ağacı başka bir yere nakletmesini talep etti. Semüre bunu da kabul etmedi. Hz. Peygamber’e gelerek anlattı. Hz. da Peygamber öyleyse ĢuŞahıs Ģeyeda karĢılık ona hibe et O’na dedi.durumu Semüre bunu kabul Semüre’den ağacı satmasını istedi, fakat Semüre bunu reddedince başka bir yere naketmeyince Resulü “sen de zarar görürsün” buyurduöyleyse ve Ensar‟dan olan letmesini talepAllah etti, ancak bu talebi reddetti. Hz. Peygamber şu şeye karşılık ona hibe et dedi. Semüre bunu da kabul33etmeyince Allah Resulü “sen zarar görürsün” Ģahsa “git, ağacı sök” buyurdu. Ġbn Kayyim el-Cevziyye, bu hadisin buyurdu ve Ensar’dan olan şahsa “git, ağacı sök” buyurdu.33 İbn Kayyim el-Cevziyye, buizahında hadisin izahında kaydeder: Fasit kıyasagöre göre hareket Semüre’nin ağacı Ģunlarışunları kaydeder: Fasit kıyasa hareketedenler edenler Semüre‟nin satmak veya hibe etmek zorunda olmadığını, Ensar’dan olan şahsın da ağacı sökemeyeağacısavunurlar. satmak veya etmek zorunda olmadığını, olan Ģahsın ceğini Ancakhibe Hz. Peygamber Semüre’nin ağacı hibeEnsar‟dan etmemesi halinde ağacın sökülmesini emretmiştir. Çünkü ağacın satılmasında her iki tarafın da maslahatı vardır. da ağacı sökemeyeceğini savunurlar. Ancak Hz. Peygamber Semüre‟nin Nitekim ağaç sahibinin menfaati, ağacın kıymetini almasıdır. Her ne kadar ağaç sahibi bundan görse de halinde ağacın bahçede durumunda karşı tarafın göreceği ağacı ötürü hibezarar etmemesi ağacınkalması sökülmesini emretmiĢtir. Çünkü zarardan daha küçüktür. Zira büyük bir zarar varken küçük zarar dikkate alınmaz. İbn ağacın sözlerinin satılmasında her da iki-bazıları tarafınkarşı da çıksa maslahatı Nitekim Kayyim, devamında da- böylevardır. bir çözümün fıkıh,ağaç kıyas ve maslahat olduğunu söyler.34 sahibinin menfaati, ağacın kıymetini almasıdır. Her ne kadar ağaç sahibi Bu rivayetten ayrıca bir kimsenin komşusuna zarar vermesi halinde zarara sebep olan bundanortadan ötürükaldırılacağı zarar görse de ağacınkişinin bahçede kalması karĢı durumun ve dolayısıyla hakkını dilediğidurumunda gibi kullanamayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim Hanbelî fukahâsından İbn Receb, zarar veren bu tür durumlatarafın göreceği zarardan daha küçüktür. Zira büyük bir zarar varken ra engel olunacağını, şayet hak sahibi bundan vazgeçmezse sultanın, yani devlet yetkilile35 rinin zor kullanarak ona mani olacağınıĠbn söyleyerek hakkın kötüye kullanılmasının küçük zarar dikkate alınmaz. Kayyim, sözlerinin devamında yasak da olduğuna işaret etmektedir. Ayrıca aktarılan olayda iki hak sahibi vardır. Birisi ağacın sahibi Semüre, diğeri de bahçe sahibi Ensarî’dir. Ama Ensarî bu ağaçtan dolayı bahçesinde istediği şekilde hareket edememektedir. Dolayısıyla Semüre’nin kendisine ait olan 32 Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-hükkâm Ģerhu Mecelleti’l-ahkâm, s. 74. 33 33) ِ ِ عن ََسرةَ ب ِن جْن ُد ٍب أَنَّو َكانَت لَو ع ِِ الر ُج ِل أ َْىلُوُ قَ َال فَ َكا َن ََسَُرةُ يَ ْد ُخ ُل إِ ََل ََنْلِ ِو فََيتَأ ََّذى َّ صا ِر قَ َال َوَم َع َُُ ْ ُ َ ْض ٌد م ْن ََنْ ٍل ِِف َحائط َر ُج ٍل م َن األَن ُ ْ َُ ْ َ ِ فَ َذ َكر ذَل-صلى اهلل عليو وسلم- بِِو ويش ُّق علَي ِو فَطَلَب إِلَي ِو أَ ْن يبِيعو فَأََب فَطَلَب إِلَي ِو أَ ْن ي ناقِلَو فَأََب فَأَتَى النَِّب ِ َ لَو فَطَلَب إِلَي ِ - َّب الن و َ َ ُّ ْ َ ُ َّ َ ُ ُ ْ َ َ َُ َ ْ َ ْ َ ُ ََ َ ِ ِ ِ ِ ِ ِ َّ ض ٌّار َ َ قَ َال « فَ َهْبوُ لَوُ َول.ب إلَْيو أَ ْن يُنَاقلَوُ فَأ َََب َ ت ُم َ ْ أ َْمًرا َرغبَوُ فيو فَأ َََب فَ َق َال « أَن.» َ َك َذا َوَك َذا َ َ أَ ْن يَب َيعوُ فَأ َََب فَطَل-صلى اهلل عليو وسلم ِ ِ ِ َّ .» و ل َن ع ل اق ف ب ى ذ ا « ى ر ا ص ن أل ل وسلم عليو اهلل صلى و ل ال ول س ر ال ق ف .» Ebû Dâvûd, Süleyman b. el-EĢ„as َ َ ُ َ ُ َْ ْ َ ْ َ ْ َ ْ ِّ َ ْ ُ َ ََ es-Sicistânî el-Ezdî,Sünenü Sünenü Dâvûd (Hattâbî‟nin Me„alimü‟s-Sünen‟i ile birlikte), es-Sicistânî el-Ezdî, EbûEbû Dâvûd (Hattâbî’nin Me‘alimü’s-Sünen’i ile birlikte), nşr. İzzet Ubeyd ed-De‘as ve Adil es-Seyyid, Birinci baskı, DâruBirinci İbn Hazm, Beyrut 1997, “Akdiye”, nĢr. Ġzzet Ubeyd ed-De„as ve Adil es-Seyyid, baskı, Dâru Ġbn Hazm, 31. Beyrut 1997, “Akdiye”, 31. Şemsüddin Ebû Abdullah Muhammed b. Ebû Bekr, et-Turuku’l-hükmiyye 34)İbn Kayyim el-Cevziyye, fi’s-siyâseti’ş-şer‘iyye, thk. Nâyif b. Ahmed el-Hamed, Dâru ‘Alemi’l-fevâid, Mekke h. 1428, s. 682683. 35)İbn Receb, Ebu’l-Ferec Zeynüddin Abdurrahman b. Şihabuddin b. Ahmed el-Bağdâdî, Câmiu’l10 ‘ulûm ve’l-hikem fî şerhi hamsîne hadisen min cevâmi‘i’l-kelim, thk. Ebu’n-Nûr Muhammed el-Ahmedî, İkinci baskı, Dâru’s-selâm, Kahire 2004, I-III, 923. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 213 ağaçtan faydalanması bahçe sahibine zarar vermektedir. Öte taraftan Semüre de ağaçtan dilediği gibi faydalanamamaktadır. Bu durumda o da zarara uğramaktadır. Ancak bahçe sahibinin ağaçtan dolayı gördüğü zarar Semüre’nin ağaçtan göreceği faydadan daha büyüktür. Buna göre ağacın sökülmesinden doğacak zarar bahçe sahibinin gördüğü zarardan daha azdır. Hz. Peygamber de ağacın sökülmesini emretmiştir.36 Bu husus Mecelle’de “Zarar-ı eşedd zarar-ı ehaf ile izale olunur”37 şeklinde madde haline getirilmiştir. İbn Receb, Ahmed b. Hanbel’in bu gibi durumlarda Hz. Peygamber’in uygulamasına göre hareket edileceğini, yani zarar veren durum ortadan kaldırılmadığı takdirde hâkimin kararıyla kaldıracağı görüşünde olduğunu bildirmektedir.38 Sahabe fetvalarında da hakkın kötüye kullanılmayacağına ilişkin meseleler vardır. Nitekim Hz. Ömer ve Hz. Osman herhangi bir kocanın kendisi ölüm döşeğinde iken eşini bâin talâkla boşayıp (talâk-ı fârr) ve kadının iddeti henüz bitmeden ölmesi durumunda şu hükmü verirler: Şayet bu kadının talâk hususunda rızası yoksa kendisini ölüm döşeğinde iken bâin talâkla boşayan kocasına mirasçı olur. Çünkü ölüm döşeğinde olan kocanın, hanımını boşaması, kadını mirastan mahrum etme mazınnesidir.39 Ölüm döşeğinde olan kocanın, hanımını boşamasının geçerli olduğu hususunda dört mezhep fukahâsı ittifak halindedir. Fakat bu halde bulunan bir koca, hanımını boşadıktan sonra ölürse kadının kendisine mirasçı olup olmaması, mirasçı olursa ne zamana kadar olacağı hususu dört mezhep fukahâsı arasında tartışmalara neden olmuş bir konudur. Nitekim Hanefîler kadın iddet içinde iken,40 Hanbelîler kadın başka bir erkekle evlenmediği sürece41 ve Mâlikîler ise kadın bir başkasıyla evlense bile42 kadının mirasçı olacağı kanaatindedirler. Çünkü koca böyle bir boşamayla kadını mirastan mahrum etmeyi kastetmiş olabilir. İşte bu durumu göz önünde bulunduran bu üç mezhep fukahâsı kadının mirasçı olacağı görüşünü benimsemiştir. Buna karşılık bâin talâkın evlilik bağını sonlandırdığını göz önünde bulunduran Şâfiîler ise kadının hiçbir durumda mirasçı olamayacağı görüşündedirler.43 Zira bu mezhebe göre kasıt gizli bir durum olduğu için onunla amel edilmez.44 Kocası ölüm döşeğinde iken boşanan kadının fukahânın kâhir ekseriyeti tarafından mirasçı kılınması, 36)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 233-234; Köse, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 157. 37)Mecelle, md. 27. 38)İbn Receb, Câmiu’l-‘ulûm, I-III, 923. 39)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 170, 244. 40)Mevsılî, Abdullah b. Mahmud b. Mevdûd, Kitâbü’l-İhtiyâr li ta‘lîl’l-Muhtâr, thk. Halid Abdürrahman el-Akk, Dârü’l-ma’rife, Beyrut 2007, III, 177. 41)Muhammed Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsıyye, Dârü’l-fıkr el-Arabî, Kahire 2005, s. 321. 42)Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-şahsıyye, s. 321. 43)Mahallî, Ebû Abdullah Celalüddîn Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el-Ensârî, Kenzü’r-râğibîn fî şerhi Minhâci’t-tâlibîn, thk. Hişam b. Abdülkerim el-Bedrânî el-Mevsılî, Dâru İbn Hazm, Beyrut 2012, III, 388. 44)Mehmet Selim Aslan, İslâm Aile Hukuku, Emin yayınları, Bursa 2015, s. 276. 214 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ hukukun kocaya tanıdığı talâk yetkisini kocanın kötüye kullanmasının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Zira talâk, erkeklerin kadınlara zarar vermeleri, dolayısıyla mirastan mahrum etmeleri için meşru kılınmamıştır.45 III. Hakkın Kullanılması ve Sınırlandırılması Yukarıda geçtiği üzere Mecelle’nin “Cevâz-ı şer‘î damâna münâfî olur”46 külli kaidesi hukukun insana sağladığı hakların kullanılması hususunda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığını göstermektedir. Buna göre bir kimse hukukun kendisi için tanıyıp himaye ettiği haklarını kullanabilir ve bu kimse onları kullanmaktan dolayı da sorumlu tutulamaz. Mesela kiralanan hayvana üzerinde anlaşma yapılan yük miktarının yüklenmesi caizdir. Buna göre kiracı, hayvana anlaşma yapılan miktarı veya ondan daha az miktardaki bir yükü yüklemesi halinde hayvan telef olursa bu durumda kiracının, zararı tazmin etmesi gerekmez.47 Çünkü o, hukukun kendisine tanıdığı bir fiili yapmıştır. Aynı şekilde bir çarşıda sanat veya ticaret yapan kimseye bu çarşıdaki diğer esnaflar kazançlarının azaldığını gerekçe göstererek engel olamazlar.48 Çünkü çalışma özgürlüğü herkese tanınan bir haktır. Dolayısıyla böyle bir hakkın kullanılmasına engel olunamaz ve bu hakkın kullanılmasından ötürü meydana gelen zararın tazmin edilmesi de gerekmez.49 Şâtıbî de mubah türünden olan maslahatı temin ya da mefsedeti defetmenin başkası hakkında herhangi bir zarara yol açması halinde hak sahibinin bu hakkını kullanmaktan menedilmeyeceğini söyleyerek bu gerçeğe vurgu yapmaktadır.50 Bu genel ilkeye rağmen hukukun tanıdığı bir hakkın kullanılmasının başka bir şahsa büyük bir zarar vermesi halinde bu zararın tazmin edilmesi gerektiğine ilişkin örnekler klasik dönem fıkıh eserlerinde yer almaktadır. Aynı şekilde Mecelle’de hakkın kötüye kullanılması halinde zararın tazmin edilmesinin gerektiği ifade edilmektedir.51 Nitekim Mecelle’de bu durum hiç kimsenin kendi mülkünde tasarruf etme hakkından menedilemeyeceği, fakat fâhiş bir zararın meydana gelmesine yol açması halinde engelleneceği şeklinde kanunlaştırılmıştır.52 Şâtıbî de maslahatı celbetme ya da mefsedeti defetme şeklinde ifade ettiği hakların kullanılmasında kastı ön plana çıkararak konu hakkında kısaca şunları söyler: “Bir kimsenin kendisine tanınan bir hakkı sırf başkasına zarar verme kastıyla kullanmasının İslam’da zarar ve zarara karşılık zarar yoktur prensibine dayanarak hukuken engellenir. Kişinin kendisine yararı olan, başkasına da zarar getiren hakkını kul45)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 172. 46)Mecelle, md. 91. 47)Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-hükkâm şerhu Mecelleti’l-ahkâm, s. 193. Ayrıca bk. Mecelle, md. 605. 48)Mecelle, md. 965. 49)Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 36. 50)Şâtıbî, Muvâfakât, s. 411-412. 51)Örnek için bk. Mecelle, md. 602-603, 695, 822, 823, 1075, 1192, 1195, 1197, 1198. 52)Mecelle, md. 1197. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 215 lanması durumunda şayet bu yararı elde etme hususunda başka bir yolu varsa bu durumda da hakkını kullanmasına engel olunur. Çünkü böyle bir durumda da başkasına zarar vermeyi kastetmiş kabul edilir. Dolayısıyla başkasına zarar vermeyen alternatif bir yolda menfaatini elde etsin. Buna mukabil amacına ulaşmak için başka alternatif bir yol yoksa bu durumda hakkını kullanmasına engel olunmaz. Ancak bu hakkını kullanırken bile başkasına zarar vermeyi kastetmemekle sorumlu tutulur. Öte yandan hakkını kullanmasında genel bir zarar söz konusu olur, fakat telafisi mümkün olmayacak şekilde bir zarara maruz kalacaksa bu durumda hakkını mutlak surette kullanabilir. Fakat başkasına zarar verme kastı taşımayan bir kimsenin hakkını kullanmasından umumi bir zararın gerçekleşmesi halinde şayet zararın ortadan kaldırılması mümkün olursa umumi zarar dikkate alınır ve dolayısıyla bu kimsenin hakkını kullanmasına engel olunur.”53 Çünkü İslam ferdî yararla içtimaî yarar arasında denge kurup ikisini de bu denge içinde korumaya çalışmış, böylece hakkın sadece ferde tanınan bir ayrıcalık şeklinde düşünülmesine engel olmuş ve ona sosyal bir görev yüklemiştir.54 Dolayısıyla İslam hukukunda özel menfaatle genel menfaatin çatışması halinde genel menfaate öncelik tanınır ve özel menfaatin kullanılması yasaklanır. Günümüz İslam hukukçularından Fethî ed-Dirînî de hakkın kötüye kullanılması nazariyesini makâsıd açısından ele almaktadır. Şöyle ki hakkın kötüye kullanılmasının şâriin maksadına ters düştüğünü ve dolayısıyla batıl olduğunu söyler.55 Dirînî bu yaklaşımına takviye amaçlı olarak Şâtıbî’nin şu sözlerini zikreder: “Şâriin mükelleften beklediği, mükellefin amel sırasındaki kastının şâriin teşri sırasındaki kastına uygun düşmesi ve fiillerinde buna göre hareket etmesidir. Dolayısıyla mükelleften beklenen, fiillerini bu doğrultuda yapması ve şâriin maksadına aykırı herhangi bir şeyi amaçlamamasıdır.”56 Ayrıca Şâtıbî şer‘î yükümlülüklerde şâriin maksadının dışında başka bir şey kasteden kimsenin hukuka aykırı hareket ettiğini ve hukuka ters hareket eden bu kimsenin amelinin de batıl olduğunu söyler.57 IV. Hakkın Kullanımıyla İlgili Nazariyeler İslam hukukuna göre her insanın kendi haklarından yararlanma hakkı vardır. Bunun yanında kişi, kişisel haklarında kötüye kullanmamak kaydıyla dilediği gibi tasarruf hakkına sahiptir. Fakat hakkını kötüye kullanması durumunda kullanımın sınırlandırılıp sınırlandırılmaması meselesi doktrinde tartışılmıştır. Bir başka ifade ile hukuken tanınan bir hakkın kötüye kullanılması durumunda bu kullanımın doğuracağı hukukî sonuçlar fıkıh ekolleri arasında tartışmalara neden olmuştur. Hakkın kötüye kullanılması, -genel 53)Şâtıbî, Muvâfakât, s. 411-412. 54)Bardakoğlu, “Hak”, XV, 149. 55)Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 16, 53-54, 88. 56)Şâtıbî, Muvâfakât, s. 401. 57)Şâtıbî, Muvâfakât, s. 402. 216 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ olarak- mutlak hak anlayışı, hak kullanımının doğurduğu neticeler, yani objektif ölçüler ve hak sahibinin niyeti (sübjektif ölçü) çerçevesinde değerlendirilmektedir.58 Biz de mezheplerin yaklaşımını bu üç ana başlık altında vermeyi uygun gördük. Buna göre fukahânın konu hakkındaki görüşlerini mutlak hak nazariyesi, objektif ölçüler nazariyesi ve sübjektif ölçüler nazariyesi başlıkları altında inceleyeceğiz. A. Mutlak Hak Nazariyesi Mutlak hak anlayışına göre, mülkiyet hakkını kullanan kimse hiçbir şekilde bu hakkı kullanmaktan engellenemez. Bu nazariyeyi savunan fakihler buradan hareketle bir kimsenin başkasına zarar verse bile kendi mülkünde dilediği gibi davranabileceği, dolayısıyla hakkın kullanılması noktasında herhangi bir kısıtlama yoluna gidilemeyeceğini belirtirler. Mecelle’nin “Cevâz-ı şer‘î damana münâfî olur”59 maddesi bu nazariyeyi savunan fukahânın anlayışını yansıtmaktadır. Buna göre hak, hukuk sınırları içerisinde kullanıldığı sürece hiçbir kayıt getirilmeksizin kullanılabilir. Günümüz İslam hukukçularından Subhî Mahmesânî’nin belirttiğine göre Ebû Hanife, İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel İslam hukukunda mutlak hak anlayışını savunmaktadırlar. Bu fakihler mülkiyet, tasarruf hakkı ve komşuluk ilişkileriyle ilgili meselelerde konuya değinmişlerdir.60 Nitekim Hanefî fukahâsından Serahsî, insanın kendi mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunma hakkına sahip olduğunu söyleyerek mutlak hak nazariyesinde kişinin kendi mülkünde tasarruf etme hürriyetine sahip olduğuna işaret etmektedir.61 Kâsânî de ister başkasına zarar versin isterse vermesin mülk sahibinin mülkünde dilediği şekilde tasarrufta bulunabileceğini belirtir. Buradan hareketle de kişinin kendi mülkünde yaptığı tasarruflardan ötürü komşusunun binası zayıflasa veya duvarı yıkılsa bile tazminle sorumlu olmadığını söyler.62 Aynı şekilde Hanefilerden Hamevî de Ebû Hanife’nin anlayışına göre başkasına zarar verse bile bir kimsenin kendisine ait mülkünde yaptığı tasarruflarına engel olunmayacağını bildirmektedir.63 Buna göre ilk dönem Hanefîlerin çoğunluğu hak kullanımının mutlak olduğunu, 58)Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 37. 59)Mecelle, md. 91. 60)Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 39. Hanbelîlerden İbn Kudâme ve Hanefîlerden İbnü’lHümâm da İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’in mutlak hak nazariyesini savunduklarını aktarmaktadırlar. İbn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed el-Makdisî, el-Muğnî, thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî ve Abdülfettah Muhammed el-Halevî, Üçüncü baskı, Dâru âlemi’l-kütüb, Riyad 1997, VII, 52; İbnü’l-Hümâm, Kemalüddin Muhammed b. Abdülvahid es-Sivasî, Fethu’l-kadîr, nşr. Abdürrezzak Galib el-Mehdî, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2003, VII, 305. 61)Serahsî, Ebû Bekr Şemsü’l-eimme Muhammed b. Ebî Sehl Ahmed, el-Mebsût, Dârü’l-ma‘rife, Beyrut 1989, XV, 21. 62)Kâsânî, Alauddin Ebû Bekr b. Mesud, Bedâi‘u’s-sanâi‘ fî tertibi’ş-şerâi‘, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2010, VIII, 502. 63)Hamevî, Ahmed b. Muhammed, Ğamzu ‘uyûni’l-besâir şerhu kitâbi el-Eşbâh ve’n-nezâ’ir, Birinci baskı, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1985, I, 282. emin olduğu kimsedir”64 hadisini dayanak gösterirler.65 Onlara göre mülk sahibinin, komĢusuna zarar vermemesi hukukî değil, dinîdir. Özellikle ilk dönem fukahâsı, kiĢinin tamamen kendisine ait İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 217 (hâlis) olan haklarını kullanma hususunda hukuk bakımından herhangi bir engelin Ģeklinde birgibi anlayıĢa Nitekim dolayısıyla mülkbulunmadığı sahibinin mülkünde dilediği tasarruftasahiptir. bulunabileceğini ve Hanefî hukuk bakımından bu kimseye engel olunamayacağını söylerler. Ancak mutlak hak nazariyesi fukahâsından Serahsî, mal sahibinin kendi hakkında mutlak tasarruf görüşünde olan bu fakihler mülk sahibinin komşusuna zarar vermesinden uzak durmasının diyâneten vacip belirtirler. Onların, bir kişinin mülkünde yaptığı tasarruflarda yetkisine sahipolduğunu olduğunu ve böyle hakkı kullanması sebebiyle dinî bakımdan komşusuna zarar vermemesi gerektiği hususunda “Mümin, komşusunun komĢusunaemin zararolduğu vermesi dinî 64bakımdan uygungösterirler. olmasa 65daOnlara böylegöre birmülk zarar zulümlerinden kimsedir” hadisini dayanak sahibinin, komşusuna zarar vermemesi hukukî değil, dinîdir. meydana gelse bile hakkını kullanmasının önünde hukukî açıdan Özellikle ilk dönem fukahâsı, kişinin tamamen kendisine ait (hâlis) olan haklarını kul66 herhangi bir hukuk engelin bulunmadığını belirtir. Fakat şeklinde kiĢininbir anlakendi lanma hususunda bakımından herhangi bir engelin bulunmadığı yışa sahiptir. Nitekim Hanefî fukahâsından Serahsî, mal sahibinin kendi hakkında mutlak mülkünde tasarruf etme hususunda serbest olması, hakkın kullanımının tasarruf yetkisine sahip olduğunu ve böyle bir hakkı kullanması sebebiyle komşusuna zarar vermesi dinî bakımdan uygun olmasasınırlandırılmıĢtır. da böyle bir zarar meydana hakkını hukukî sınırlar içinde kalmasıyla ġayetgelse hakbile kullanımı kullanmasının önünde hukukî açıdan herhangi bir engelin bulunmadığını belirtir.66 Fahukukî sınırları aĢar ve baĢkasının hakkında tecavüz konusu olursa kat kişinin kendi mülkünde tasarruf etme hususunda serbest olması, söz hakkın kullanımının hukukî sınırlar içinde kalmasıyla sınırlandırılmıştır. Şayet hak kullanımı hukukî sınırları bu takdirde zararın tazmin edilmesi gerekmektedir. Çünkü hukukî sınırlar aşar ve başkasının hakkında tecavüz söz konusu olursa bu takdirde zararın tazmin edilmesiaĢılarak gerekmektedir. Çünkükullanılması hukukî sınırlar hukuken aşılarak hakkın kullanılması yasak için bir hakkın yasak bir fiilhukuken sayıldığı fiil sayıldığı için kullanımından ötürü gerçekleşen zararın ortadan kaldırılması cihetine kullanımından ötürü gerçekleĢen zararın ortadan kaldırılması 67 gidilir. Buna göre hak, hukukî ve kanunî sınırlar içinde kullanılmalıdır. Şayet bucihetine sınırlar Ġlk aşılır, dönem fakihlerin ekseriyetinin mutlak hak anlayıĢını 67 başkasının hakkına tecavüz edilir ve bir zarar ortaya çıkarsa bu durumda zararın gidilir. Buna göre hak, hukukî ve kanunî sınırlar içinde kullanılmalıdır. tazmin gösteren edilmesi hakkın kötüye kullanılması açısından değil,kitaplarında sınır dışında zararın meysavunduklarını örnekler klasik dönem fıkıh dana gelmesi itibariyle aĢılır, gerekmektedir. Zira bu durumdatecavüz haksız biredilir fiil gerçekleşmiştir. ġayet bu sınırlar baĢkasının hakkına ve bir zarar hak anlayıĢını bulunmaktadır. rivayet göre ele biralınır Ģahıs Hanife‟ye MutlakNitekim hak anlayışına göreedildiğine mesele bu açıdan ve Ebû çözüme kavuşturulur.68 ortaya çıkarsa bu durumda zararın tazmin edilmesi hakkın kötüye ıkıh kitaplarında İlk dönem fakihlerinyanında, ekseriyetinin mutlak hak anlayışını savunduklarını gelerek komĢum duvarımın (kendi arsasında) buzhane ()ُمَ ِّم َدة ُ gösteren örnekler klasik dönem fıkıh kitaplarında bulunmaktadır. Nitekim rivayet edildiğine göre kullanılması açısından değil, sınır dıĢında zararın meydana gelmesi ıs Ebû Hanife‟ye bir şahıs Ebû Hanife’ye gelerek komşum duvarımın yanında, (kendi arsasında) buzhane yaptığını söylemiĢ, Ebû Hanife de kendisine de bahçende gerekmektedir. Zira busen durumda haksız buzhanenin bir fiil gerçekleĢmiĢtir. dibinde a) buzhane (ةitibariyle )ُمَ ِّم َد ُ yaptığını söylemiş, Ebû Hanife de kendisine sen de bahçende buzhanenin 69 tandır (ُّونا yap ki onun buzlarını eritsin şeklinde tavsiyede bulunmuştur. Yine Ebû dibinde birbirMutlak tandır ت َ أ ) yap ki onun buzlarını eritsin Ģeklinde tavsiyede hak anlayıĢına göre mesele bu açıdan ele alınır ve çözüme Hanife’nin mutlak hak nazariyesi anlayışına sahip olduğunu gösteren örneklerden bir diçende buzhanenin 68 69de şu fetvasıdır: kavuĢturulur. ğeri Ebû Hanife’yemutlak gelerek komşusunun kendi mülkünde bir kuyu kazdıbulunmuĢtur. Yine Ebû Hanife‟nin hak nazariyesi anlayıĢına eklinde tavsiyede ğı şeklinde şikâyette bulunan kişiye Ebû Hanife, “sen de arsanda onun kuyusuna yakın bir sahip olduğunu gösteren örneklerden bir diğeri de Ģu fetvasıdır: Ebû 64 64) ُارهُ بَ َوائَِقو kitaplarında bu lafızlarla bulamadık. Fakat bu anlamı eden ال ُْم ْؤِم ُن َم ْن أ َِمBu Busözü sözühadis hadis kitaplarında bu lafızlarla bulamadık. Fakat ifade bu anlamı ariyesi anlayıĢına ُ َن َجkomĢusunun Hanife‟ye gelerek kendi mülkünde bir kuyu kazdığı hadislereden hadishadisler kitaplarında bulunmaktadır. Örnekler için bk. Buhârî, Ebû Abdullah b. ifade hadis kitaplarında bulunmaktadır. Örnekler için bk.Muhammed Buhârî, Ebû İsmail b. İbrahim b. el-Muğîre el-Ca’fî, Sahîhu’l-Buhârî, Dârü’l-ğaddi’l-cedîd, Mısır 2002, “Edeb”, u Ģeklinde fetvasıdır:Ģikâyette Ebû Abdullah Muhammed b.b.Ġsmail b.el-Kuşeyrî Ġbrahim“sen b. el-Muğîre el-Ca‟fî, Sahîhu’l-Buhârî, bulunan kiĢiye Ebû de arsanda onun 29; Müslim, Ebü’l-Hüseyn HaccâcHanife, en-Nisâbûrî, el-Câmi‘u’s-sahîh, Dâru ihyâi’tDârü‟l-ğaddi‟l-cedîd, Mısır 2002, “Edeb”, 29; Müslim, Ebü‟l-Hüseyn b. Haccâc eltürâsi’l-Arabî, Beyrut 2000, “İman”, 18. ir kuyu kazdığı KuĢeyrî en-Nisâbûrî, el-Câmi‘u’s-sahîh, ihyâi‟t-türâsi‟l-Arabî, kuyusuna yakın birMebsût, yerde bir çukuru (ةDâru )بالوع kaz” tarzında yol Beyrut 2000, َ 502. 65)Serahsî, XV, 21; fosseptik Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VIII, “Ġman”, 18. de arsanda 66)Serahsî, onun 65 XV,XV, 21. 21; Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VIII, 502. Serahsî,Mebsût, Mebsût, göstermiĢ, 67)Mahmesânî, bu bir çukur açmıĢ ve kuyunun suyu kirlenince 66 kiĢi de böyle en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 41-42. Serahsî, Mebsût, XV, 21. kaz” tarzında 67yol Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 41-42. Ebû Hanife Ģikâyet 68)Bardakoğlu, “Hak”, XV, 147. komĢusu kuyuyu kapatmak durumunda kalmıĢtır. 68 Bardakoğlu, “Hak”, XV, 147. n edilen suyu kirlenince kiĢinin kuyu açmasının engelleneceği Ģeklinde fetva vermemiĢ, û aksine Hanifeona Ģikâyet böyle bir çare göstermiĢtir.70 fetva vermemiĢ, 17 Yine Ebû Hanife‟nin mutlak hak nazariyesi anlayıĢına u gösteren örneklerden bir diğeri de Ģu fetvasıdır: Ebû erek komĢusunun kendi mülkünde bir kuyu kazdığı 218 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN ette bulunan kiĢiye Ebû Hanife, “sen de arsanda onun EKEV AKADEMİ DERGİSİ bir fosseptik çukuru ( )بالوعةkaz” yol göstermiş, bu kişi de böyle bir çukur n bir yerde yerde bir fosseptik çukuru kaz”tarzında tarzında yol َ kiĢi de açmış ve kuyunun suyu kirlenince komşusu kuyuyu kapatmak durumunda kalmıştır. Ebû şikâyetaçmıĢ edilen kişinin kuyu açmasının engelleneceği şeklinde fetva vermemiş, akböyleHanife bir çukur ve kuyunun suyu kirlenince 70 sine ona böyle bir çare göstermiştir. yu kapatmak durumunda kalmıĢtır. Ebû Hanife Ģikâyet Görüldüğü üzere ilk dönem Hanefî fukahâsının genel anlayışı hak sahibinin kendisine ait mülkünde başkasına zarar verse bile dilediği gibi tasarrufta bulunabileceği yönündekuyu açmasının engelleneceği Ģeklinde fetva vermemiĢ, dir. Mutlak hak nazariyesini savunan Hanefilerden birisi de Serahsî’dir. Nitekim Serahsî, 70 le bir çare göstermiĢtir. ortak gayrimenkul bir arsa paylaşıldıktan sonra ortaklardan birisi kendi hissesinde bir bina yapmak istese, diğerinin ona “sen rüzgâra ve güneşe engel oluyorsun” diyerek mani üğü üzere ilkolamayacağını dönem Hanefî fukahâsının genel anlayıĢı hak söyler. Buna göre bina yapan kişi binasını dilediği yükseklikte yapabilir. Çünkü bubaĢkasına kişi tamamen kendisine isine ait mülkünde zarar verse ait bilemülkünde dilediğitasarrufta gibi bulunmuştur ki, insan kendi mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Hiç kimse buna engel olamaz. Hatta arazi nabileceği yönündedir. Mutlak savunan sahibi arazisinde hamam,hak fırınnazariyesini ve tuvalet yapabilir. Aynı şekilde değirmen, demircilik veya çamaşırcılık yapmak istese komşusu buna engel olamaz. Hâsılı, tamamen kendisine birisi de Serahsî‟dir. Nitekim Serahsî, ortak gayrimenkul ait mülkünde tasarrufta bulunan kimse başkasına zarar verse bile hukuken bu tasarrufu 71 yasaklanamaz. Hanefî Zahîruddîn (ö. 619/1222), Ebü’l-Fazl ıldıktan sonra ortaklardan birisifukahâsından kendi hissesinde birel-Merğînânî bina İbnü’ş-Şıhne (ö. 890/1485) ve babası Ebü’l-Velîd İbnü’ş-Şıhne’nin (ö. 815/1412) bu gö- diğerinin ona rüzgâra güneĢe rüşte“sen oldukları ve bir ve kimsenin eviniengel koyunoluyorsun” ağılı yapması halinde komşuları hayvan güb- resinin kokusundan rahatsız olsalar bile bu kimseye engel olunamayacağı şeklinde fetva olamayacağını söyler. Buna göre bina yapan kiĢi binasını verdikleri nakledilir. Buna göre bir kimse kendi arsasında yaptığı binanın üst bölümünde kapı veya pencerebu açsa, komşusu bundankendisine zarar görse bile klikte yapabilir. Çünkü kiĢi tamamen ait ona engel olunamaz. Aynı şekilde bir kişi kendi mülkünde fosseptik çukuru, lağım veya su kuyusu kazar, bundan kom- rrufta bulunmuĢtur ki, insansukendi mülkünde dilediğiyerini gibi değiştirmesini talep ederse, kişi şusunun duvarına sızar ve komşusu kuyunun bu talebi yerine getirmek zorunda değildir. Çünkü bu kişi kendisine ait olan mülkünde tasarrufta bulunmuştur. Hatta bu sızıntıdan dolayı duvar yıkılsa bile kuyu sahibinin onu tazmin etmesiyapabilir. gerekmez. Çünkü başkasının hakkına tecavüz etmemiştir. Zira herhangi mam, fırın ve tuvalet Aynı oĢekilde değirmen, bir zarara sebep olan kimse, başkasının hakkına tecavüz etmediği sürece telef olan şeyi 72 a çamaĢırcılık yapmak istese komĢusu buna engel olamaz. tazminle sorumlu tutulmaz. nabilir. Hiç kimse buna engel olamaz. Hatta arazi sahibi fukahâsındantasarrufta İbnü’ş-Şıhne’nin (ö. 890/1485) en kendisine Hanefî ait mülkünde bulunan kimse Hanefî mezhebinin beş imamı Ebû Hanife, Züfer, Ebû Yusuf, İmam Muhammed ve Hasan b. Ziyâd’ın, hak sahibi komşusuna zarar verse bile kendisine ait mülkünde yaptığı tasarruflarına engel olunmayacağı görüşünde olduklarını, kendisinin de bu konuda babasına tabi olduğunu, dolayısıyla bu görüşe meylettiğini ve buna göre fetva verdiğini de söylediği nakledilir.73 Ancak İbnü’ş- , XV, 21. Mebsût,Ġbn XV, Nüceym, 21. , Fethu’l-kadîr,69)Serahsî, VII, 304-305; Zeynüddin Ġbrahim, el70)İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-kadîr,trs. VII,VII, 304-305; rhu Kenzi’d-Dekâik, el-Matbaatu‟l-ilmiyye, 36. İbn Nüceym, Zeynüddin İbrahim, el-Bahru’r-râik şerhu Kenzi’d-Dekâik, el-Matbaatu’l-ilmiyye, trs. VII, 36. 71)Serahsî, Mebsût, XV, 21. 72)Serahsî, Mebsût, XV, 21-22; Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VIII, 18502, IX, 166; İbnü’l-Hümâm, Fethu’lkadîr, VII, 304. 73)İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 36; Hamevî, Ğamzu ‘uyûni’l-besâir, III, 200. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 219 Şıhne’nin beş Hanefî imamının mutlak hak nazariyesi görüşünde olduklarını belirtmesi ihtiyatla karşılanması gerekmektedir.74 Çünkü az ileride belirteceğimiz üzere Ebû Yusuf, objektif hak nazariyesini savunan fakihler arasında yer almaktadır. Şâfiî mezhebinde de ilk dönem fukahâsının genel anlayışı, kişinin tamamen kendisine ait mülkünde mutlak surette hareket edebileceği yönündedir. Nitekim İmam Şâfiî, kişinin kendisine ait mülkünde kendisine veya bir başkasına zarar verse bile dilediği tarzda tasarrufta bulunabileceğini söyler.75 Benzer bir anlayış Mâverdî’de de görülmektedir. Nitekim Mâverdî bir şahıs kendi evini fırına dönüştürür ve komşuları da fırının dumanından rahatsız olurlarsa bu şahsa engel olunamayacağını söyler. Aynı şekilde evini değirmen, demirci atölyesi veya çamaşır dükkânına çevirse de ona engel olunmaz. Çünkü insanlar kendilerine ait olan mülklerinde diledikleri gibi tasarrufta bulunabilirler.76 Şu hususun belirtilmesi gerekir ki, ilk dönem fukahâsının mutlak hak nazariyesini savunmaları dönemlerindeki örfe bağlanmalıdır. Bir başka tabirle onların bu görüşü kendi zamanlarının şartlarına dayanmaktadır. Ayrıca mutlak hak nazariyesi hak bilincinin ön planda olduğu bir dönemde söz konusu olmaktadır. Fakat insanların tutumları değişip toplumda ahlakî zafiyetin baş gösterdiği ve başkalarının haklarına saygının zayıfladığı daha sonraki dönemlerde fukahânın mesele hakkındaki anlayışı değişmiştir. Nitekim uzun bir zaman geçmeden hakların kullanımı hususundaki mutlak serbestiyet anlayışı yerini ya objektif ya da sübjektif nazariyeye bıraktı. Aynı mezhepteki fakihlerin zaman zaman imamlarının görüşlerinden farklı görüşlere sahip oldukları bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla bu ihtilâfı, “Bu, zaman ve devir ihtilâfıdır, delil ve hüccet ihtilâfı değildir” prensibi çerçevesinde değerlendirmek gerekir. B. Objektif Ölçü (Maddî) Nazariyesi İlk dönemdeki mutlak hak anlayışı gitgide önemini yitirmeye başlamış ve hukukun kişiye tanıdığı hak kullanımı, bir bakasına ya da topluma zarar vermemeyle sınırlandırılmıştır. Bu nazariyeyi ilk savunan fakihin, İmam Mâlik olduğu belirtilir. Nakledildiğine göre İmam Mâlik, maslahatı göz önünde bulundurarak fâhiş zararın gerçekleşmesi halinde hak sahibinin hakkını kullanmasına engel olunacağı görüşündedir.77 Ebû Yusuf, kişinin kendi mülkünde yaptığı/yapacağı hamamın dumanından veya buharından komşuları rahatsız oluyorlarsa ona engel olunacağını söyleyerek mülkiyet hakkının mutlak olmadığına, aksine kişinin tamamen kendi mülkünde dilediği şekilde tasarruf edebilmesinin başkasına fâhiş zarar vermeme şartına bağlı olduğuna işaret etmektedir. 74)Köse, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 196. 75)Şâfiî, Muhammed b. İdrîs, el-Ümm, thk. Rıf’at Fevzî Abdülmuttalip, Dârü’l-vefâ, 2001, IV, 527. 76)Mâverdî, Ebü’l-Hasan Ali b. Muhammed b. Habîb el-Basrî, Kitâbu’l-ahkâmi’s-sültâniyye ve’lvilâti’d-diniyye, thk. Ahmed Mubarek el-Bağdâdî, Mektebetu dâri İbn Kuteybe, Kuveyt 1989, s, 334. 77)Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 46. 220 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ Buna göre bir kimsenin kendi mülkünde sürekli olmak üzere bir fırın veya değirmen ya da çamaşırhane yapması caiz değildir. Çünkü bu yapılar, komşuların kaçınılması mümkün olmayan açık ve fâhiş zarar görmelerine neden olmaktadır. Aslında bu tür tasarruflar, kişinin kendi öz mülkünde tasarruflar oldukları için kıyas prensibine göre caiz olması gerekirken maslahattan dolayı istihsânen kıyas terk edilmiş ve bu gibi tasarruflar yasaklanmıştır.78 Daha açık bir ifade ile şayet kıyasa göre hareket edilirse başkasına açık ve fâhiş zarar verse bile hukuken kişinin kendi mülkünde dilediği şekilde tasarruf etmesine müsaade edilmesi gerekir. Fakat kişinin kendi mülkünde yaptığı tasarrufların başkasına açık zarar vermesine sebep olması durumunda kıyas terk edilir ve onun bu tasarruflarına engel olunur. Hanefî mezhebinde bu görüş fetva hususunda esas alınır.79 Son dönem Hanefî fukahâsının kâhir ekseriyeti de bu görüştedir. Buna göre su kuyusundan sızan sudan ötürü komşunun duvarı yıkılırsa kuyu açan kişinin, bu zararı tazmin etmesi gerekir.80 Objektif ölçü nazariyesini savunan fukahâ, mülk sahibinin mülkü üzerindeki tasarruf yetkisini, hakkın kullanımının başkasına açık zarar vermeme kaydıyla sınırlandırmıştır. Hanefî mezhebi eserlerinde bir kimsenin tamamen kendisine ait mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabilmesi açık bir zararın meydana gelmemesine bağlanmıştır. Dolayısıyla büyük-küçük herhangi bir zararın gerçekleşmesi durumunda hak sahibi hakkını kullanmaktan engellenemez. Yani bir hakkın kullanılması bir başkasını rahatsız edebilir ya da ona belirli bir ölçüde zarar verebilir. Bu tür zararlar normal karşılanmalıdır ve kabul edilmesi gerekir. Zira böyle zararlar tahammül edilmezse hiç kimse kendisine ait mülkünde tasarrufta bulunabilme yetkisine sahip olamaz. Ancak açık bir zarar meydana geldiğinde ona engel olunur. Hanefîler açık zarardan fâhiş zararın amaçlandığını belirtirler.81 Zira objektif ölçü nazariyesini savunan fukahâ, fâhiş zarar gerçekleşmediği sürece mülk sahibinin kendisine ait mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabileceğini söyler. Nitekim İbn Nüceym kişinin kendi mülkünde yaptığı tasarrufları başkasına fâhiş zarar veriyorsa engel olunacağını, aksi takdirde bu kişinin mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabileceğini belirtmektedir.82 Mecelle’nin “Zarar-ı fâhiş bi eyyi vech-in kân def‘ ettirilir”83 maddesiyle fâhiş zararın tahakkuk etmesi halinde hak sahibinin hakkını kullanmasına engel olunacağı bildirilmiştir. Şöyle ki, komşusunun yüksek bir bahçe duvarı örmesiyle evinin güneşi tamamıyla kapanan ve bu duvardan ötürü zarar gören kişinin talebi üzerine bu duvarın yıkılmasına karar verilebilir. 78)Zeyla‘î, Ebû Muhammed Fahruddîn Osman b. Ali b. Mihcen b. Yunus el-Bâriî, Tebyînu’l-hakâik şerhu Kenzi’d-dekâik, Bulak 1313/1895, IV, 196; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 35-36. 79)İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VII, 492, VIII, 153; Şelebî, Ahmed Şihabuddin, Hâşiye ‘alâ Tebyîni’lhakâik şerhi Kenzi’d-dekâik (Zeyla‘î’nin, Tebyînu’l-hakâik’inin kenarında), Bulak 1313/1895, IV, 196. 80)İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 36. 81)İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, VIII, 153. 82)İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, VII, 36. 83)Mecelle, md. 1200. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 221 Mâlikî mezhebine göre hakkın kullanımı başkalarının büyük zarar görmelerine sebebiyet veriyorsa bu durumda hak kötüye kullanılmış olur. Buna göre harman ve rüzgârla çalışan değirmenin yapılması, komşulara büyük zararlar vereceği için yasaklanır. Aynı şekilde bir kimse (şehirde) kendisine ait arsada ahır yapamaz. Çünkü hayvanların pisliğinin kokusu komşuları rahatsız eder. Fazla ses çıkarıp komşuları rahatsız ettiği için meskûn mahalde değirmen ve körükçülük de yapılamaz. Aynı şekilde hamam, fırın, tabakhane, mezbahane gibi kötü koku veya dumanı olan yerlerin yapılmasına da izin verilmez.84 İbnü’l-Kâsım (ö. 191/806), İmam Mâlik’in bu gibi tasarruflara engel olunacağı görüşünde olduğunu belirtir.85 Hakeza bir kimse, kendi bahçesinde yaptığı binada komşusunun evinin içini görebilecek tarzda pencere açamaz. Çünkü böyle bir pencerenin açılması komşuları rahatsız eder.86 Benzer durum bir kimsenin bahçesinde kazdığı kuyu için de söylenebilir. Şöyle ki bir şahıs kuyu açsa ve bu kuyudan dolayı komşusunun kuyusunun suyu kesilse bu şahsa engel olunur.87 Çünkü bu durumda bu şahıs kazdığı bu kuyuyla komşusuna açık bir zarar vermektedir. Buna karşılık bazı Mâlikî fukahâsı, kişinin kuyu açmaya mecbur olması durumunda komşusuna zarar verse bile ona engel olunmayacağı görüşünü savunur.88 Şâfiî mezhebinde de mutlak hak anlayışının yerine zamanla objektif nazariye yerleşmeye başlamıştır. Nitekim Nevevî, kişinin kendi mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabilmesini bu tasarrufun âdete uygun olması şartına bağlamaktadır. Buradan hareketle kişinin meskûn mahalde bulunan evini hamam veya ahıra dönüştürmesi ya da manifaturacılar çarşısında bulunan dükkânını demirci dükkânına çevirmesi ihtiyatlı davranması ve dükkânının duvarlarını sağlam yapması şartıyla caiz görülmüştür. Buna karşılık kişi bu sınırları aşarsa bu durumda zararları tazmin etmekle sorumlu tutulur.89 Aynı şekilde kişi böyle bir yerde değirmen, tabakhane veya fırın yapabilir. Çünkü mülk sahibi tamamen kendi mülkünde tasarrufta bulunmaktadır. Dolayısıyla mülk sahibi mülkünde âdete göre hareket ettiği halde bundan komşusu zarar görür veya komşunun malı telef olursa sorumlu tutulmaz. Mesela bir kimse kendi mülkünde bir kuyu kazar veya fosseptik çukuru açar, bundan komşusunun duvarı zarar görür veya fosseptik çukurundan dolayı komşunun ku84)Derdîr, Ebü’l-Berekât Ahmed b. Muhammed b. Ahmed el-Adevî, Akrebü’l-mesâlik ‘ala’ş-Şerhi’ssağîr (Ahmed es-Sâvî’nin Bulgatü’s-sâlik’i ile birlikte), thk. Muhammed Abdüsselam Şahin, Dârü’lkütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1995, III, 308. 85)İbn Ferhûn, Ebu’l-Vefâ Burhanuddin İbrahim b. Ali, Tebsıratü’l-hükkâm fî usûli’l-akzıyye ve menâhici’l-ahkâm, Dâru ‘âlemi’l-kütüb, Riyad 2003, II, 258. 86)İbn Abdilberr, Ebû Ömer Yusuf b. Abdullah b. Muhammed en-Nemerî, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medine el-Mâlikî, İkinci baskı, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1992, s. 489. 87)Sahnûn, Said et-Tenûhî, el-Mudevvenetu’l-kübrâ li’l-İmâm Mâlik, Metba’atü’s-saadet, trs. VI, 189. 88)İbn Rüşd, Ebü’l-Velîd el-Kurtûbî, el-Beyân ve’t-tahsîl, thk. Muhammed Haccî, İkinci baskı, Dârü’lğarbi’l-İslamî, Beyrut 1988, X, 250-252. 89)Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muyhuddin b. Şeref, Minhâcu’t-tâlibîn (Şirbînî’nin Muğni’l-muhtâc ilâ ma’rifeti meâni’l-Minhâc’i ile birlikte), nşr. Muhammed Halil Aytâbî, Dârü’l-ma’rife, Beyrut 1997, II, 468. 222 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ yusunun suyu kirlense bile onun bu hakkını kullanmasına engel olunmaz. Çünkü onun bu tür tasarruflarına engel olunursa kendisi zarar görür.90 Öte taraftan kişinin mutad olmayan tasarrufları neticesinde komşusu zarar görürse bu durumda meydana gelen zararı tazmin etmesi gerekir. Örneğin bir kimsenin evinde şiddetli bir şekilde kazık çakmasıyla komşunun duvarının sarsılması ya da mülk sahibinin kendi bahçesinde su biriktirmesi sebebiyle ıslaklığın komşunun duvarına sızması gibi genellikle komşunun duvarına zarar veren tasarruflar sahih görüşe göre menedilir.91 Aynı şekilde Şemseddin er-Remlî de kişinin mutad olmayan tasarruflarından doğan zararı tazmin etmesi gerektiğini söyler. Örneğin bir kimse, insanların yaşadığı bir yerde evini nişadır92 atölyesine dönüştürür ve üretilen nişadırın kokusundan ötürü çocuklar ölürse tazminle sorumlu tutulur.93 Öte taraftan Şâfiîlerden Zerkeşî, insanlara zarar veren hak kullanımına değil, mala zarar verene engel olunacağını söyler.94 Buna göre kişinin kendisine ait olan mülkünde tasarrufta bulunmasından ötürü şayet pis bir kokunun yayılmasında olduğu gibi bizzat komşuları zarar görürse bu kişiye engel olunmaz. Dolayısıyla kişi manifaturacılar çarşısında hamam, ahır, değirmen veya demirci dükkânı açabilir. Fakat hak kullanımı komşunun malına zarar verirse engel olunur.95 Ancak İbn Hacer el-Heytemî, bu durumun âdete uygun olmayan hak kullanımlarında söz konusu olduğunu belirtir.96 Şöyle ki mutad olmayan hak kullanımı ister insanlara isterse mala zarar versin mutlak surette yasaklanır. Buna karşılık hak kullanımı mutad olursa bu durumda mala zarar verirse engellenir, insanlara zarar verirse men edilmez. Öte yandan Şâfiî fakihlerinden Rûyânî’nin kişinin kendi hak90)Şirbînî, Şemseddin Muhammed b. el-Hatîb, el-İknâ‘ fî halli elfâzi Ebî Şucâ‘ (Büceyrimî’nin Tuhfetu’l-habîb’i ile birlikte), Birinci baskı, Dârü’l-kütübü’l-ilmiyye, Beyrut 1996, III, 602-603. 91)Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muyhuddin b. Şeref, Ravzatu’t-tâlibîn, thk. Abdu Ali Köşk, Dârü’l-Feyhâ ve Dârü’l-Menhel, Dımaşk 2012, IV, 103; Şirbînî, Şemseddin Muhammed b. el-Hatîb, Muğni’l-muhtâc ilâ ma‘rifeti me‘ânî elfâzi’l-Minhâc, nşr. Muhammed Halil Aytâbî, Dârü’l-ma’rife, Beyrut 1997, II, 468. 92)Nişadır, tuzlu ve yakıcı kimyasal bir maddeye denilir. Köse, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 228. 93)Remlî, Şemsüddîn Muhammed b. Ebi’l-Abbas Ahmed b. Hamza el-Mısrî el-Ensârî, Nihâyetü’l-muhtâc ilâ şerhi’l-Minhâc, nşr. Muhammed Ali Beyzûn, Üçüncü baskı, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2003, V, 337: Şirvânî, Abdülhamid, Hâşiyetu’ş-Şirvânî ‘alâ Tuhfeti’l-muhtâc bi şerhi’l-Minhâc, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2012, VIII,15. Her ne kadar Şâfiîler kişinin hakkını kullanma hususunda mutad tasarruftan söz ediyorlarsa da hangi tasarrufun mutad hangisinin gayri mutad olduğunu beyan etmemişlerdir. Şebrâmellisî, Ebu’z-Ziyâ’ Nureddin Ali b. Ali, Hâşiye ‘alâ Nihâyeti’l-muhtâc (Remlî’nin Nihâyetü’l-muhtâc’ı ile birlikte), nşr. Muhammed Ali Beyzûn, Üçüncü baskı, Dârü’lkütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2003, V, 337. Bu da karışıklığa neden olmaktadır. Fakat bir tasarrufun mutad olup olmadığı hususunda tasarrufun yapıldığı zamanki insanların örfünün ölçü alınması gerektiği ve bu şekilde söz konusu karışıklığın önüne geçilebileceği kanaatindeyiz. 94)İbn Hacer el-Heytemî, Ebü’l-Abbas Şihâbüddin Ahmed b. Muhammed, Tuhfetü’l-muhtâc bi şerhi’lMinhâc, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2012, VIII, 16. 95)Şirbînî, el-İknâ‘, III, 603. 96)İbn Hacer el-Heytemî, Tuhfetü’l-muhtâc, VIII, 17. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 223 kını kullanması hususunda kararın hâkime bırakılması gerektiği görüşünde olduğu nakledilmektedir. Buna göre bir kimsenin hakkını kullanırken yalnızca komşusunu sıkıntıya sokmayı veya ortalığı karıştırmayı kastettiği anlaşılırsa hâkim, bu hakkını kullanmasına engel olabilir.97 Rûyânî’nin hakkın kullanılmasına yönelik kararların hâkime bırakılması gerektiğine ilişkin görüşünün tercihe şayan olduğu kanaatindeyiz. Çünkü hâkimin hakkını kullanan kimseyle bu hak kullanımından etkilen şahsın durumlarını ve onların içinde bulundukları şartları göz önünde bulundurarak vereceği hüküm daha isabetli olur. Buna göre hâkim, hangi durumlarda hakkın kötüye kullanıldığını tespit eder ve gerektiğinde zarar veren hak sahibini zararı tazmin etmekle sorumlu tutar. Hanbelî fakihler ise bir kimsenin kendi mülkünde komşusuna zarar verecek tasarruflarda bulunamayacağını söyleyerek objektif hak nazariyesi görüşünde olduklarına işaret etmektedirler. Sözgelimi bir şahsın meskûn mahalde bulunan evini hamama, attarlar pazarındakini fırına çevirmesi ya da komşusunun kuyusuna yakın ve suyunu çekecek bir kuyu açması caiz değildir. Hanbelîler bu konuda “Zarar ve zarara karşılık zarar yoktur” hadisini delil göstererek kişinin komşusuna vereceği her türlü tasarrufunun yasak olduğunu belirtirler.98 Dolayısıyla bir kimse komşusuna zarar veren bu tür yerleri açmışsa komşusu bunları kapattırma hakkında sahiptir.99 Buna karşılık ekmek yapma, yemek pişirme gibi komşulara az zarar veren işlere engel olunmaz.100 Zira evlerde ekmek yapma ve yemek pişirme gibi fiiller örf üzere ve ihtiyaca binaen yapılmaktadır.101 Dolayısıyla bunların yapılması normal karşılanmalı ve bunlardan kaynaklanan zarar ve sıkıntılara katlanılmalıdır. Aksi takdirde hak sahipleri daha büyük zararlara uğrarlar. Hanbelî fukahâsından İbn Receb ise, meseleyi tasarrufların mutad bir tarzda yapılıp yapılmaması bakımından ele almaktadır. Şöyle ki, bir kimsenin kendi mülkünde mutad olmayan bir şekilde hareket etmesi halinde onun sorumlu olduğunu ve dolayısıyla meydana getirdiği zararı tazmin edeceğini söyler. Sözgelimi bir şahıs, kendi tarlasında rüzgârlı bir havada ateş yakmış ve bu ateş komşu tarlasına sıçrayarak zarar vermişse zararı tazmin eder. Öte yandan kişi mülkünde mutad bir şekilde hareket etmiş, fakat komşusu bundan zarar görmüşse bu durumda da bu kişiye engel olunur. Örneğin bir kimsenin yüksek olan binasında komşusunun mahremiyetlerini görecek tarzda pencere açması veya yüksek bir 97) Nevevî, Ravzatu’t-tâlibîn, IV, 103; Büceyrimî, Süleyman b. Muhammed b. Ömer, el-Büceyrimî ‘ala’l-Hatîb el-musemmât Tuhfetu’l-habîb ‘alâ şerhi’l-Hatîb, Birinci baskı, Dârü’l-kütübü’l-ilmiyye, Beyrut 1996, III, 602. 98) İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 52; a.mlf., Kâfî, thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî, Birinci baskı, y.y, III, 285; Haccâvî, Ebü’n-Necâ Musa b. Ahmed, el-İknâ‘, (Buhûtî’nin Keşşâfü’l-kınâ‘ı ile birlikte), İkinci baskı, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2009, III, 477; Merdâvî, Alauddîn Ebü’l-Hasan Ali b. Süleyman b. Ahmed, el-İnsâf fî ma‘rifeti’r-râcih mine’l-hilâf, thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî, Birinci baskı, y.y, 1993, V, 260. 99) Buhûtî, Mansûr b. Yunus b. İdris, Keşşâfü’l-kınâ‘ ‘an metni’l-İknâ‘, thk. Ebû Abdullah Muhammed b. Hasan, İkinci baskı, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2009, III, 477; a.mlf., Şerhu Müntehe’lirâdât, thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî, Birinci baskı, Müessesetü’r-risâle, 2000, III, 430. 100) İbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 53. 224 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ bina yapması halinde bu kimse komşusunun mahremiyetlerini görmeyi engelleyen bir şeyi yapmakla mükellef tutulur. Aynı şekilde komşusunun rüzgârını ve güneşini engelleyen yüksek bir bina yapması halinde de tedbir almakla sorumludur. Bu mezhebe göre kokusu pis olan şeylerin yapılması da yasaktır.102 Görüldüğü üzere objektif ölçü nazariyesini savunan fukahâ, mülk sahibinin mülkü üzerindeki tasarruf yetkisini, hakkın kullanımının başkasına fâhiş zarar vermeme kaydıyla sınırlandırmıştır. Dolayısıyla fâhiş zararın mahiyetinin belirlenmesi gerekmektedir. Fukahâ, genellikle komşunun evini yıkma, evi faydalanamaz duruma getirme, harman yerinin rüzgârını kesme, evinin ışığını tamamen kapatma gibi havâic-i asliye denilen komşunun temel ihtiyaçlarının ortadan kaldırılmasını fâhiş zararın ölçüsü olarak görür. Buna göre bir kimse kendi mülkünde sürekli olmak üzere bir fırın, değirmen veya çamaşırhane yaparsa bunlar komşuların fâhiş zarar görmelerine sebep olduğu için bu kimseye engel olunur.103 Buradan hareketle bu nazariyeye göre bir kimsenin kendi mülkünde tasarrufta bulunabilmesi başkasına fâhiş zarar vermemesine bağlıdır.104 Öte taraftan hak kullanımı bu derecede olmayan bir zarara sebep olması halinde hak sahibinin hakkını kullanmasına engel olunmaz. Hâsılı, adalet, ahlak kuralları ve çağdaş yaşam şartlarının gereği göz önünde bulundurularak hakkın kısıtlanması gerekir. Bununla birlikte normal bir müzik sesi, köylerde yakılan tandırın çıkardığı duman, evlerin ve binaların yapımında kullanılmak üzere yollarda yapılan çamur ve harç –insanların orada geçebilme şartıyla- yolcuları indirme ve bindirmeleri için taşıtların yolda durması gibi fiillerde meydana gelen zararlara katlanılır.105 Çünkü hayatın normal akışı içerisinde sıradan zararlara katlanmak gerekir. Aksi takdirde hiç kimse hukukun kendisine tanıdığı haklarından yararlanamaz. Apartman evlerinde kedi, köpek gibi evcil hayvanları beslemek, yüksek sesle müzik dinlemek, geç saatlerde alt, üst veya bitişik komşuları rahatsız edecek çalışmaları yapmak, sabah erken veya gece geç saatlerde süpürge ya da çamaşır makinasını çalıştırmak gibi hakların kullanımı, fukahânın yukarıda aktarılan görüşünden hareketle hükme bağlanabilir. Şöyle ki altlı üstlü evlerde oturan komşular birbirlerine zarar verecek şekilde kendi dairlerinde tasarrufta bulunamazlar. Nitekim def‘î mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır106 küllî kaidesi kişinin kendi mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunması, başkasına herhangi bir zarara sebebiyet vermeme kaydına bağlı olduğunu göstermektedir. Toplum adına devlet organları bir süreliğine hakları sınırlandırma yoluna gidebilmelidirler. Örneğin 101) Buhûtî, Keşşâfü’l-kınâ‘, III, 477. 102) İbn Receb, Câmiu’l-‘ulûm, I-III, 921-922. 103) İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, VII, 306. 104) Mecelle, md. 1998. 105) Muhammed Re’fet Osman, “et-Te‘assuf fî isti‘mâli’l-hukûk fi’ş-Şeri‘ati’l-İslâmiyye ve’l-Kanûn”, Mecelletu’ş-Şerî‘a ve’l-Kânûn, sy. 1, Kahire trs. s. 23. 106) Mecelle, md. 30. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 225 kişinin kendi evinde, komşularını rahatsız edecek tasarruflarda bulunabilme yetkisi veya sabah saat 10.00’dan önce ve gece 22’den sonra çamaşır ve süpürge makinasını çalıştırma vb. hak kullanımı belli şartlara bağlama cihetine gidilebilir ve insanlardan bu yasağa uymaları istenebilir. Zira hukuk sistemi kişisel hakları koruduğu gibi toplumun düzenini de sağlamalıdır. Nitekim Hz. Ömer ehli kitap kadınlarla evliliği askıya aldığı gibi, devlet başkanı da mubah olan şeyleri kamu yararını gözeterek kısıtlayabilir.107 Buradan hareketle günümüz İslam hukukçularından Fethî ed-Dirînî, herhangi bir hak kullanımı maslahattan ziyade mefsedeti gerektirmesi halinde veliyyu’l-emrin müdahalede bulunabileceğini söyler. Mesela tarla sahibi olan bir kimse tarlasını işletmeme hakkına sahip olduğu halde devlet başkanı toplumun ihtiyacını göz önünde bulundurarak ya da milli servetin artması için bu kimseyi tarlasını ekmeye zorlayabilir. Hatta ekip biçmek için tarlayı başka birisine kiralayabilir. Aynı şekilde mal stoklayan kimseyi elindeki malı satmaya mecbur edebilir. Hakeza fiyatların aşırı derecede yükselmesi durumunda fiyatları belirleyebilir. Başka bir ifade ile kota getirebilir.108 Mâlikî fakihlerinden Bâcî de ihtikârın hükmünü açıklarken fiyatların belirlenebileceğini ve satışın sadece belirlenen fiyatla yapılabileceğini söyler. Sözlerinin devamında da fiyatların aşırı derecede yükselmesi halinde toplumun maslahatı göz önünde bulundurulması gerektiğini ve tüccarların devlet başkanının belirlediği fiyat dışında başka bir fiyatla satmanın yasak olduğunu belirterek109 genel faydanın dikkate alınması gerektiğine işaret etmektedir. Buradan hareketle meşru olan herhangi bir fiilin kullanılması topluma veya ferde zarar veriyorsa bu durumda hakkın kullanılması kısıtlanabilir ya da tamamıyla yasaklanabilir.110 C. Sübjektif Ölçü Nazariyesi Yukarıda ifade ettiğimiz gibi mutlak hak anlayışı gitgide önemini yitirmeye başlamıştır. Şöyle ki, hukukun kişiye tanıdığı hak bir başkasına ya da topluma zarar vermemesiyle sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırma bazı fakihlerce objektif kriterlere bağlanırken bazılarınca sübjektif ölçütlere bağlanmıştır. Objektif hak nazariyesinin sadece ortaya çıkan zararı göz önünde bulundurması yerine bu nazariye hak sahibinin niyetine bakar. Şöyle ki, hak sahibinin, hakkını iyi niyetle kullanması halinde başkasına fâhiş bir zarar verse bile hakkını kullanmasına engel olunmaz. Buna karşılık hak sahibi hakkını sırf başkasına zarar verme kastıyla kullanırsa ona engel olunur ve bu kasıtla hakkını kullanması halinde meydana gelen zararı tazmin etmekle sorumlu tutulur. Buradan hareketle bu nazariyeye göre hakkın kötüye kullanılıp kullanılmaması ve dolayısıyla bir işin mubah fiil ya da yasak fiil olup olmaması hususunda niyet kriter olarak kabul edilir. Örneğin bir kimse 107) Bu konuda daha fazla örnek için bk. Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 111-112. 108) Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 113-114, 129-131. 109) Bâcî, Ebu’l-Velîd Süleyman b. Halef b. Sa‘d et-Tücîbî, el-Müntekâ, Dâru’l-kitabi’l-İslamî, Kahire, h. 1332/1913, V, 18. 110) Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 133. 113 melundur” hadisini de delildegösterir. Ebû Yusuf, sözlerinin devamında melundur” hadisini delil gösterir. Ebû Yusuf, sözlerinin devamında kanal sahibinin, komĢularına zarar verme ve ekinini telef etme kanal sahibinin, komĢularına zarar verme ve ekinini telef kastıyla etme kastıyla suyu salıvereceği anlaĢılması halindehalinde ona engel söyleyerek suyu salıvereceği anlaĢılması ona olunacağını engel olunacağını söyleyerek hakkın kötüye kullanılması hususunda kastın kastın da dikkate alınacağına hakkın kötüye kullanılması hususunda da AKADEMİ dikkate alınacağına 226 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV DERGİSİ 114 vurgu yapmaktadır. vurgu yapmaktadır.114 hırsızları veya evinin içinin başkaları tarafından görülmesine mani ġâfiî engellemek fukahâsından da hak hususunda sübjektif hakolmak ġâfiîyüksek fukahâsından dakullanımı hak olduğu kullanımı hususunda sübjektif hak için bahçesinde bir duvar örmesinde gibi bir mefsedeti defetme ya da nazariyesini savunanlar olmuĢtur. Nitekim bu ışığını mezhebe mensup maslahatı elde etmeyi kastederse, bu duvar komşusunun bile yıkılmasına nazariyesini savunanlar olmuĢtur. Nitekim bu kesse mezhebe mensup karar verilmez. Ancak onun gayesi sırf komşusunun ışığını kesmek olursa onun bu fiili fakihlerden Rûyânî,Rûyânî, hiç kimsenin kendi kendi mülkünde yapacağı 111 yasaklanır. fakihlerden hiç kimsenin mülkünde yapacağı Genel olarak ilk dönem fukahâsı mutlak hak buna nazariyesi görüşünde daha sonraki tasarruflardan menedilemeyeceğini, buna karĢılık bir kiĢinin kendi tasarruflardan menedilemeyeceğini, karĢılık birikenkiĢinin kendi fakihlerin kâhir ekseriyetinin anlayışı objektif hak nazariyesi yönündedir. Ancak -az da mülkünde kullandığı haktan,sübjektif baĢkasına zarar zarar vermeyi ve kötülükte olsabazı İslamkullandığı hukukçuları hak nazariyesi görüşünü savunur. Nitekim Mâmülkünde haktan, baĢkasına vermeyi ve kötülükte likî fakihlerinden Şâtıbî hakların kötüye kullanılması hususunda kastı ön plana çıkararak bulunmayı kastettiği ortaya çıkması durumunda hakkınıhakkını kullanmaktan bulunmayı kastettiği çıkması durumunda kullanmaktan konu hakkında kısaca şunlarıortaya söyler: Bir kimsenin kendisine tanınan bir hakkı sırf başengelleneceğini söyleyerek hakkın kötüye kullanılmasının kriteri olarak kasına zarar verme kastıyla kullanmasının “İslam’da zarar ve zarara karşılık zarar yokengelleneceğini söyleyerek hakkın kötüye kullanılmasının kriteri olarak tur” prensibine dayanarak hukuken engelleneceğini söyler.112 Hanefî fukahâsından Ebû 115 kastınYusuf, göz önünde bulundurulacağına dikkat dikkat çekmektedir. bir kimse kendi arazisini suladığı sırada su başkasının tarlasına aksa ve tarlaya115 kastın göz önünde bulundurulacağına çekmektedir. zarar verse bu durumda tamamen kendimülkünde mülkünde tasarruf ettiği için bu sudan Hanbelîlerden Necdî de bu birkimse kimsenin kendi komĢusuna zarar Hanbelîlerden Necdî de bir kimsenin kendi mülkünde komĢusuna ötürü meydana gelen zararı tazmin etmekle sorumlu tutulmayacağını ve tarlası zarar zarar göverecek tasarruflarda bulunmasının caiz olmadığına iliĢkin “Zarar yoktur renverecek kişinin tarlasını su sızıntılarına karşı koruması gerektiğini söyler. Buna karşılık bir tasarruflarda bulunmasının caiz olmadığına iliĢkin “Zarar yoktur kimsenin Müslüman veya zimmî birisinin arsasına zarar verme kastıyla su salmasının zarara karĢılık zarar da yoktur” hadisini delilgayri göstermekte veveren sözlerinin 113 helal olmadığını belirtir ve “Bir veya müslime zarar melundur” zarara karĢılık zarar daMüslümana yoktur” hadisini delil göstermekte ve sözlerinin hadisini de gösterir. Ebû Yusuf, sözlerinin devamında kanalkasıt sahibinin, komşularına devamında dadelil zarar esasının zarara yönelik irade devamında da vermenin zarar vermenin esasının zarara yönelik ve kasıt ve irade zarar verme ve ekinini telef etme kastıyla suyu salıvereceği anlaşılması halinde ona engel olduğunu belirtmektedir. Buradan hareketle birhususunda Ģahsın, baĢkasına zarar olunacağını söyleyerek hakkın kötüye kullanılması kastın dabaĢkasına dikkate alınacaolduğunu belirtmektedir. Buradan hareketle bir Ģahsın, zarar ğına vurgu yapmaktadır.114 verme verme kastıylakastıyla bir tasarrufta bulunması veya hakkı olmayan bir iĢibir iĢi bir tasarrufta bulunması veya hakkı olmayan Şâfiî fukahâsından da hak kullanımı hususunda sübjektif hak nazariyesini savunanlar olmuştur. Nitekim bu mezhebe fakihlerden Rûyânî, hiç kimsenin kendi mülkünyapması halinde zarardan söz mensup edileceğini; öte taraftan hakkı olan bir iĢi yapması halinde zarardan söz edileceğini; öte taraftan hakkı olan bir iĢi de yapacağı tasarruflardan menedilemeyeceğini, buna karşılık bir kişinin kendi mülkünde zararkullandığı verme kastı olmaksızın sırf ihtiyacı olduğu içinbulunmayı yapması durumunda haktan, başkasına zarar vermeyi ve kötülükte kastettiği ortaya çıkzarar verme kastı olmaksızın sırf ihtiyacı olduğu için yapması durumunda ması durumunda hakkınısöz kullanmaktan engelleneceğini söyleyerek116 hakkın kötüye kulise herhangi bir zarardan edilemeyeceğini söylemektedir. ise herhangi bir zarardan söz edilemeyeceğini söylemektedir.116 115 lanılmasının kriteri olarak kastın göz önünde bulundurulacağına dikkat çekmektedir. Hanbelîlerden Necdî Ġslam de bir kimsenin kendiSubhî mülkünde komşusuna zarar tasarrufÇağdaĢÇağdaĢ Ġslam hukukçularından Mahmesânî, bu verecek anlayıĢın hukukçularından Subhî Mahmesânî, bu anlayıĢın larda bulunmasının caiz olmadığına ilişkin “Zarar yoktur zarara karşılık zarar da yoktur” Ġslamhadisini hukuku ruhuna dahave uygun olduğunu söyleyerek ve “Ameller delil göstermekte sözlerinin devamında da zarar vermenin esasının zarara Ġslam hukuku ruhuna daha uygun olduğunu söyleyerek ve “Ameller yönelik kasıt ve irade olduğunu belirtmektedir. Buradan hareketle bir şahsın, başkasına niyetlere göredir. Herkes için niyet ettiği Ģey vardır. Kim Allah ve Resulü niyetlere göredir. Herkes için niyet ettiği Ģey vardır. Kim Allah ve Resulü 111) Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 50. 113 112) Şâtıbî, Muvâfakât, s. 411. ملعون113) غريه 113 ملعون من ِار مسلما أوbu sözü hadis kitaplarında bulamadık, ancak bu anlamı ifade bu sözü sözü hadis bulamadık, ancakancak bu anlamı ifade eden ملعون من ِار مسلما أو غريه ملعونbu hadiskitaplarında kitaplarında bulamadık, bu anlamı ifade ِ ِار م ْؤِمِنا أو م َكر hadisler vardır.Mesela Mesela بو “Bir mümine zarar veren veyaveya onu aldatan meeden hadisler vardır. ن م ملعون “Bir mümine zarar veren onu َّ ِ َ َ ِار ُم ْؤمَناْ أو َم َكَُر بو eden hadisler vardır. ملعون َم ْن “Bir müminethk. zarar veren veya onu lundur.” Tirmizî, Ebû İsaMesela Muhammed b. İsa b. َّSevre, el-Câmi’u’s-sahîh, Ahmed Muhammed aldatan aldatan melundur.” Tirmizî, Ebû Ġsa Muhammed b. Ġsa b. Sevre, el-Câmi’u’s-sahîh, melundur.” Tirmizî,27.Ebû Ġsa Muhammed b. Ġsa b. Sevre, el-Câmi’u’s-sahîh, Şakir, 1987, “el-Birr ve’s-sıla”, thk. Ahmed Muhammed ġakir, 1987, “el-Birr ve‟s-sıla”, 27. thk. Ahmed Muhammed ġakir, 1987, “el-Birr ve‟s-sıla”, 27. 1979, s. 99. 114 114) Ebû Yusuf, Yakup b. İbrahim, Kitâbu’l-Harâc, Dârü’l-ma‘rife, Beyrut Ebû Yusuf, Yakup b. Ġbrahim, Kitâbu’l-Harâc, Dârü‟l-ma„rife, Beyrut 1979, s. 1979, 99. s. 99. 114 Ebû Yusuf, Yakup b. Ġbrahim, Kitâbu’l-Harâc, Dârü‟l-ma„rife, Beyrut 115 İbn Hacer el-Heytemî, Tuhfetü’l-muhtâc, VIII, 16;16; Remlî, Nihâyetü’l-muhtâc, V, 337. V, Ġbn115) Hacer el-Heytemî, Tuhfetü’l-muhtâc, VIII, Remlî, Nihâyetü’l-muhtâc, 115 Ġbn Hacer el-Heytemî, Tuhfetü’l-muhtâc, VIII, 16; Remlî, Nihâyetü’l-muhtâc, V, 337. 337. 116 Necdî, 116 Abdurrahman b. Muhammed b. Kasım el-Âsımî, HâĢiyetu’r-ravzi’l-murbi‘ Necdî, Abdurrahman b. Muhammed b. Kasım el-Âsımî, HâĢiyetu’r-ravzi’l-murbi‘ Ģerhi Zâdi’l-mustakni‘, Birinci baskı, 1398/1880, V, 155. V, 155. Ģerhi Zâdi’l-mustakni‘, Birinciy.y, baskı, y.y, 1398/1880, 117 117 olur” hadisini dede delil delil göstererek göstererekbubunazariyenin nazariyenintercihe terciheĢayan Ģayan olur” hadisini 118 118 olduğunuifade ifadeetmektedir. etmektedir. AncakĢuĢuvar varki,ki,baĢkasına baĢkasınazarar zararverme verme olduğunu Ancak kastıgibi gibisübjektif sübjektifbirbirölçünün ölçünündikkate dikkatealınması, alınması,hakkın hakkınkötüye kötüyekullanımı kullanımı kastı İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI HÜKÜMLERE ETKİSİzorluklarını 227 neticesinde gerçekleĢen zararı ispat VE etme ve uygulama neticesinde gerçekleĢen zararı ispat etme ve uygulama zorluklarını beraberindegetirdiği getirdiğiĢüphe Ģüphegötürmez götürmezbirbirgerçektir. gerçektir.Bundan Bundandolayı dolayıhakkı hakkı beraberinde zarar verme kastıyla bir tasarrufta bulunması veya hakkı olmayan bir işi yapması halinde zarardan söz edileceğini; öte hakkı olan bir işi zarar vermeolup kastı sırf kullanan kiĢinin iyi iyitaraftan niyetli veya kötü niyetli olupolmaksızın olmadığına kullanan kiĢinin niyetli veya kötü niyetli olmadığına ihtiyacı olduğu için yapması durumunda ise herhangi bir zarardan söz edilemeyeceğini bakılmaksızın hakkınkullanılması kullanılmasıfâhiĢ fâhiĢbirbirzarara zararayol yolaçıp açıpaçmadığı açmadığı bakılmaksızın birbirhakkın 116 söylemektedir. onunmutad mutadbirbirfiil fiilSubhî olupMahmesânî, olmadığıesas esas alınarak hakkın kötüye yaya dadaonun olup olmadığı alınarak hakkın Çağdaş İslam hukukçularından bu anlayışın İslam hukukukötüye ruhuna daha uygun olduğunu söyleyerek ve “Ameller niyetlere göredir. Herkes için niyet ettiği kullanılmasıhususunun hususununobjektif objektifbirbirkritere kriterebağlanması bağlanmasısuçu suçuispat ispatetme etmeveve kullanılması şey vardır. Kim Allah ve Resulü için hicret ederse onun hicreti Allah ve Resulü için olmuş 119 olur. Kimin deuygulama hicreti ulaşmak istediği bir dünya malı veya119 evlenmek istediği bir kadın hükümleri uygulama bakımından daha isabetlidir. hükümleri bakımından daha isabetlidir. için olursa, onun da hicreti uğruna yola çıktığı bu şeyler için olmuş olur”117 hadisini de Fukahâ, komĢuluk iliĢkilerinde haksahibinin sahibinin hakkını kullanırken Fukahâ, komĢuluk iliĢkilerinde hak hakkını 118kullanırken delil göstererek bu nazariyenin tercihe şayan olduğunu ifade etmektedir. Ancak şu var ki,herhangi başkasına zarar verme kastı gibi sübjektif bir ölçünün dikkate alınması, hakkın kötüye herhangimaddi maddi zarara sebebiyet verip vermediği konusunda “zararın birbirzarara sebebiyet verip vermediği konusunda “zararın kullanımı neticesinde gerçekleşen zararı ispat etme ve uygulama zorluklarını beraberinde menfaatlerle dengesinin” ölçüBundan alınmasını tercih etmiĢtir. Dolayısıyla menfaatlerle dengesinin” ölçü alınmasını etmiĢtir. Dolayısıyla getirdiği şüphe götürmez bir gerçektir. dolayıtercih hakkı kullanan kişinin iyi niyetli veya kötü niyetli olup olmadığına bakılmaksızın bir hakkın kullanılması fâhiş zarara hakkın kullanılmasının kullanılmasının yol yol açtığı açtığı maddi maddi neticeler neticeler göz göz bir önünde hakkın önünde yol açıp açmadığı ya da onun mutad bir fiil olup olmadığı esas alınarak hakkın kötüye bulundurularak yarar zarar arasında denge kurulmaya ġöyle bulundurularak yarar ileilezarar arasında denge kurulmaya ġöyle kullanılması hususunun objektif bir kritere bağlanması suçu ispat etme çalıĢılır. veçalıĢılır. hükümleri uy119 gulama bakımından daha isabetlidir. hakkınkullanılması kullanılmasıhalinde halindemaslahat maslahatgalipse galipsehakkın hakkınkullanımı kullanımımeĢru meĢru kikihakkın Fukahâ, komşuluk ilişkilerinde hak sahibinin hakkını kullanırken herhangi maddi bir sayılırken zararvermediği daha fazla fazla yasaklanır. Maslahatı celbetme sayılırken daha iseise yasaklanır. Maslahatı celbetme veve zarara sebebiyetzarar verip konusunda “zararın menfaatlerle dengesinin” ölçü alınmasını tercih etmiştir. Dolayısıyla hakkın yol“Def„i açtığı maddi neticeler göz mefsedeti defetme ilkesive vebubukullanılmasının ilkedendoğan doğan “Def„i mefâsid celb-i mefsedeti defetme ilkesi ilkeden mefâsid celb-i önünde bulundurularak yarar ile zarar arasında denge kurulmaya çalışılır. Şöyle ki hak120 120 menâfi„den evlâdır” küllî kâidesi, hakkın kötüye kullanılması menâfi„den evlâdır” küllî hakkın kötüye kullanılması kın kullanılması halinde maslahat galipsekâidesi, hakkın kullanımı meşru sayılırken zarar daha fazla ise yasaklanır. Maslahatı celbetme ve mefsedeti defetme ilkesi ve bu ilkeden doğan nazariyesinin temelini temelini oluĢturmaktadır. oluĢturmaktadır. Hakkın Hakkın kötüye kötüyekullanılması kullanılması nazariyesinin “Def‘i mefâsid celb-i menâfi‘den evlâdır”120 küllî kâidesi, hakkın kötüye kullanılması nazariyesinde maslahat mefsedet arasındaki dengenin ölçüalınması alınması nazariyesinin temelini oluşturmaktadır. Hakkınarasındaki kötüye kullanılması nazariyesinde masnazariyesinde maslahat ileilemefsedet dengenin ölçü lahat ile mefsedet arasındaki dengenin ölçü alınması Hanefî fukahâsını istihsânı, Mâlikî Hanefîfukahâsını fukahâsınıistihsânı, istihsânı,Mâlikî MâlikîveveHanbelîleri Hanbelîlerisedd-i sedd-izerâyi zerâyiilkesini, ilkesini, Hanefî ve Hanbelîleri sedd-i zerâyi ilkesini, İmam Mâlik’i mesâlih-i mürsele ve hilâfa riâyet 121 kaidesini veMâlik‟i Gazzâlî’yi istıslâh mürsele prensibini işletmeye sevk etmiştir. ĠmamMâlik‟i mesâlih-i mürseleve vehilâfa hilâfa riâyet kaidesini Gazzâlî‟yi Ġmam mesâlih-i riâyet kaidesini veveGazzâlî‟yi 121121 istıslâhprensibini prensibiniiĢletmeye iĢletmeyesevk sevketmiĢtir. etmiĢtir. istıslâh 116) Necdî, Abdurrahman b. Muhammed b. Kasım el-Âsımî, Hâşiyetu’r-ravzi’l-murbi‘ şerhi Zâdi’lmustakni‘, Birinci baskı, y.y, 1398/1880, V, 155. ِ ُ ِالمب ِ ِ ِ ِ تن ِى ِات وإ ِِ ِِ ِ ِ َّتنَ ِىت ْج ِىرتُوُج إِرتَُوَل إِالَلََّلِواللَّوِورسوولرِِوسوفَلِِوه ْفَجِهرتُوُج إِرتَُوَل إِ َالل اتََّّنَاَوإِلََِّّنَُاك لِِّل ُك ْامِّلِر ٍئْام ِرَماٍئ نََمَوا ن 117) صهايبُ َها ْ األا َإََِّّنَا إََِّّْن َِ ُت ْجَىرتُوُْجَلرتُُودنْليَاُدنْيُيَاصيُيب ْ َ َلوالَلَّوَور ُسَوَورلوُسوَلووَم ْنَوَمَكْاننَ َكْا َ َىَ َوف َ َّالالنِّ يَّبِالنِّ ي ُ َ ْ َ ُ َ َُ َ َ ُ َ ْ َ ْ ىم ْنفَ َمَك ْاننَ َكْا َ َُع َْماأل َْع ِ ٍ ٍ EbûDâvûd, Dâvûd, b. b. el-Eş‘as es-Sicistânî el-Ezdî, Sünenü Dâvûd,Süleyman Süleyman b.el-EĢ„as el-EĢ„as es-Sicistânî el-Ezdî, اجإَِرلَْي ِوإِلَْي ِو Süleyman es-Sicistânî el-Ezdî, َ َو أ َْوْامَرأَةْامَرأيََةتَ َزَّيَوتَُجَزََّهواُج َهفَاِه فَْجَِهرتُوُْجَرتُإوََُل إِ ََمَلا َمَاىEbû ْ أEbû َ اجىَر Ebî Dâvûd (Hattâbî’nin Me‘alimü’s-Sünen’i ile birlikte), nşr. İzzet Ubeyd ed-De‘as ve Adil es-SeySünenüEbî EbîDâvûd Dâvûd(Hattâbî‟nin (Hattâbî‟nin Me„alimü‟s-Sünen‟i birlikte), nĢr. Ġzzet Ubeyd Sünenü Me„alimü‟s-Sünen‟i ileile birlikte), nĢr. Ġzzet Ubeyd ed-edyid, Birinci baskı,es-Seyyid, Dâru İbn Hazm, Beyrut 1997, “Talâk”, 11. De„as ve Adil Birinci baskı, Dâru Ġbn Hazm, Beyrut 1997, “Talâk”, 11. 117117 De„as ve Adil es-Seyyid, Birinci baskı, Dâru Ġbn Hazm, Beyrut 1997, “Talâk”, 11. 118118 118) Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, 52-53. Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, 52-53. Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-‘amme, I, I, 52-53. 119 119 Bardakoğlu, “Hak”, XV, 147. 119) Bardakoğlu, “Hak”, XV,XV, 147. Bardakoğlu, “Hak”, 147. 120120 Mecelle, md. Mecelle, md. 30.30. 120)121 Mecelle, md. 30. 121 Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, 67-68. Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. s. 67-68. 121) Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 67-68. 3131 228 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ V. Hakkın Kötüye Kullanıldığını Gösteren Haller Malum olduğu üzere bir kimse tamamen kendisine ait olan mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Ancak bazen kişi kendi mülkünde tasarrufta bulunurken başkasına zarar verebilir. Yukarıda geçtiği üzere fukahânın bir kısmı kişinin kendi mülkünde başkasına zarar verse dahi dilediği gibi tasarrufta bulunabileceği görüşünü savunur. Buna karşılık diğer bir kısmı ise hakkın kullanımının mutlak olmadığı ve başkasına zarar vermesi halinde buna engel olunacağı görüşündedir. Bu fakihler de hakkın kötüye kullanıldığını gösteren bazı kâideler tespit etmişlerdir. Konunun daha iyi anlaşılmasına katkı sağlayacağını düşündüğümüz bu kâidelerden söz etmek yerinde olur. A.Hakkın Kullanılmasının Hak Sahibine Sağladığı Yararın Başkasının Göreceği Zarardan Az Olması Bir kimsenin hukukun kendisine tanıdığı bir hakkı kullanması İslam hukukunda kabul gören bir ilkedir. Dolayısıyla hak sahibi hakkını dilediği gibi kullanabilir. Ancak bir şahıs hakkını meşru bir maslahatı temin etme kastıyla kullandığında elde ettiği menfaat başkasının gördüğü veya göreceği zarardan daha az ise, bu durumda sedd-i zerai prensibi doğrultusunda ona engel olunur. Başka bir tabirle hak kullanımının hak sahibine sağladığı yararın başkasına verdiği zarardan az olması halinde hak kötüye kullanılmış demektir. Zarar ister genel olsun isterse özel olsun böyle bir durumda hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. İslam hukukuna göre genel zarar maslahata göre önceliklidir ve dolayısıyla yarar ile zarar çatıştığı takdirde öncelik zararın defedilmesine verilir.122 Mesela ihtikâr (karaborsacılık), fitne zamanında silah satmak, içki imalatçına üzüm satmak, bir malı çok yüksek bir fiyatla satmak gibi topluma zarar veren tasarruflar yasaklanabilir. Dolayısıyla yapılan sözleşmeler iptal edilebilir. Buradan hareketle devlet yöneticisine uyuşturucu maddelerin ve toplumun ihtiyaç duymadığı şeylerin üretilmesini yasaklama yetkisi verilebilir.123 Hamam, fırın, tabakhane, ahır gibi kötü koku veya dumanı olan yerlerin yapılmasına engel olunması bu ilke gereğidir. Daha açık bir ifade ile başkasına zarar verdiği için bu tür yerlerin inşa edilmesi yasaklanabilir. B. Hakkın Mutad Olmayan Bir Şekilde Kullanılması Yukarıda geçtiği üzere fukahânın bir kısmı hakkın kötüye kullanılması hususunda yapılan tasarrufun âdete uygun olup olmadığını dikkate almaktadır. Buna göre bir kimse hakkını insanların nezdinde mutad olmayan bir şekilde kullanır ve başkası bundan zarar görürse bu durumda bu kimse hakkını kötüye kullanmış sayılır. Mesela bir şahıs kendi tarlasını sular ve su komşusunun arsasına taşarak zarar verse, bu durumda şayet bu şahıs tarlasını mutad bir şekilde sulamışsa oluşan zararı tazmin etmekle sorumlu olmaz. Mutad olmayan bir tarzda sulamışsa komşusunun tarlasında meydana gelen zararı tazminle 122) Mecelle, md. 30. 123) Vehbe Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, Dâru’l-fikr, Dımaşk 2014, IX, 43. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 229 yükümlü olur.124 Aynı şekilde komşuları rahatsız edecek derecede yüksek sesle müzik dinlemek, kiralanan arabaya gereğinden daha fazla yük yüklemek, kiralık hayvana sert darbeler vurmak veya taşıyamayacağı ağırlıkta yük bindirmek gibi fiiller mutad olmayan faaliyetler olarak kabul edilir, hak kötüye kullanıldığı için de ona engel olunur ve bu fiiller neticesinde gerçekleşen zarar tazmin ettirilir.125 Hakeza bir kimsenin kendi bahçesinde yaktığı ateş komşusunun bahçesine sıçrar ve bir şeyler yakarsa şayet ateşi normal bir havada yakmışsa zararı tazmin etmesi gerekmez. Ancak ateşi rüzgârlı bir havada yakmışsa zararı tazmin eder.126 Buna göre hakkın kullanımı mutad olur, fakat bu kullanımdan bir zarar meydana gelirse bu durumda hakkın kötüye kullanılması söz konusu olmaz ve bu yüzden zararın tazmin edilmesi gerekmez. Örneğin bir cerrah, hastasını ameliyat ederken hastası ölürse ölümünden sorumlu tutulmaz. Dolayısıyla tazminle de mükellef olmaz. Ayrıca herhangi bir tasarrufun mutad olup olmamasının ölçütü insanların örfüdür. Daha açık bir ifade ile bir fiilin mutad olup olmadığını örf belirler. Mesela fırıncıya pişirilmesi için verilen yemeğin yakılması veya terziye ütülesin diye verilen elbisenin yakılması neticesinde ortaya çıkan zararın tazmin edilip edilmemesi fiilin mutad olup olmamasına bağlıdır. Şayet fırın aşırı derecede yakılmış ya da elektrik voltajı yüksekse bu durumda yakma gayri mutad sayılır ve fırıncı ile terzi zararı tazmin etmekle sorumlu tutulurlar.127 C. Hakkın Sırf Başkasına Zarar Vermesi Kastıyla Kullanılması İslam hukukunda prensip olarak kişi mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Fakat bazen hakkın kullanımında sırf başka birisine zarar vermek kastedilir. Yukarıda da geçtiği üzere fakihlerin bir kısmı, kişinin sırf başkasına zarar verme kastıyla hakkını kullanmasına engel olunacağı görüşündedir. Dolayısıyla bir kimse hakkını bir yarar elde etmek için değil, başkasına zarar verme amacıyla kullanırsa bu durumda hakkın kötüye kullanımı tahakkuk etmiş olur128 ve bu yüzden onun böyle bir tasarrufta bulunması yasaklanır. Nitekim Şâtıbî, bir maslahatı celbetme veya bir zararı defetme hususunda yapılan tasarrufları sekiz alt başlıkta ele almaktadır. Bu başlıkların ikincisinde bir tüccarın sattığı malların fiyatını düşürmesinden geçimini sağlamakla birlikte aynı ticaretle uğraşanlara zarar vermeyi kastetmesi örneğinde olduğu gibi hakkını kullanan kişinin başkasına za124) Şîrâzî, Ebû İshâk İbrahim b. Ali b. Yusuf el-Fîrûzâbâdî, el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmâm eş-Şâfiî, nşr. Zekeriya Ömeyrât, Birinci baskı, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1995, II, 210; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, IX, 123. 125) Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 44. 126) İbn Receb, Câmiu’l-‘ulûm, I-III, 921. 127) Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 45. Benzer bir yaklaşım için bk. Ebû Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf fî isti‘mâli’l-hak, s. 6. 128) Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 25; Abdülaziz b. Abdullah es-Sa‘b, et-Te‘assuf fî isti‘mâli’l-hak fî mecâli’l-icrâ’âti’l-medeniyye, Câmi‘âtu Nâyif el-Arabiyye li’l-ulûmi’l-emniyye, Kahire 2010, s. 80. 230 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ rar vermeyi de kastetmesi durumunu incelemektedir. Şâtıbî, bu örnekte olduğu gibi hem yarar elde etmenin hem de başkasına zarar vermenin kastedilmesi halinde yararın başka bir yoldan da temin edilebilmesi mümkün ise hakkın bu şekilde kullanılmasına engel olunacağını söylemektedir.129 Vehbe Zuhaylî ve Ahmed Fehmî Ebû Sünne de başkasına zarar vermek kastıyla tasarrufta bulunmanın haram olduğunu ve hanımını ric‘î talâkla boşayan kimsenin sırf zarar verme amacıyla hanımına dönmesini, bir şahsın vârislerine veya alacaklılarına zarar vermek için vasiyette bulunmasını, toplum nezdinde üstün kişilikleriyle tanınan şahıslara sadece onları teşhir etme kastıyla dava açmasını, ölüm döşeğinde olan kimsenin vârislerini veya alacaklılarını mirastan mahrum bırakma amacıyla borç ikrarında bulunmasını ve maraz-ı mevt sırasında kişinin mirası kaçırmak için hanımını boşamasını örnek olarak göstermektedirler.130 Şu var ki, kasıt içsel bir durum olduğundan açıklanmadığı sürece bilinmesi ve ona hukukî bir sonuç bağlanması mümkün değildir. Zira hak sahibinin hakkını kullanma noktasında kötü kasıtlı olduğunu saptamak onun iç dünyasıyla ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Ancak fakihler hakkın kullanılmasında hiçbir maslahatın bulunmamasını veya sıradan bir yararın gerçekleşmesini başkasına zarar verme kastının göstergesi olduğunu belirtirler.131 D. Hakkın Kullanılmasında Meşru Olmayan Bir Gayenin Kastedilmesi Bir şahıs, hakkını asıl maslahat yerine gayri meşru bir amacı elde etmek için kullanırsa hakkını kötüye kullanmış olur. Nitekim hakkın kötüye kullanımı, genellikle hakkın amacına aykırı bir şekilde kullanımı anlamına gelir. Zira şâriin mükelleften beklediği, mükellefin amel sırasındaki kastının şâriin teşri sırasındaki kastına uygun düşmesi ve fiillerinde buna göre hareket etmesidir.132 Mesela üç talâkla boşanmış bir kadını ilk kocasına helal kılmak için yapılan nikâh akdinin (hülle nikâhı) câiz olmadığı görüşünde olan hukukçulara göre bu nikâh türü, şâriin nikâhla hayatın sonuna kadar mutlak surette sürmesini istediği birlik ve beraberlik maksadına ters düşer.133 Şu hususun belirtilmesinde fayda vardır: Zarar, hakkın kötüye kullanılmasının tek illeti değildir. Zira hülle nikâhı gibi bazı sözlü tasarruflar herhangi bir zararı meydana getirmediği halde sırf şâriin kastına ters düştüğü için bâtıl sayılır.134 Aynı şekilde gayri Müslim bir kadının sırf kocasından miras almak için Müslüman olması, zekât yükümlülüğünden 129) Şâtıbî, Muvâfakât, s. 411-412. 130) Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 41; Ebû Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf fî isti‘mâli’lhak, s. 6-7. 131) Re’fet Osman, “et-Te‘assuf fî isti‘mâli’l-hukûk fi’ş-Şeri‘ati’l-İslâmiyye ve’l-Kanûn”, s. 9. 132) Şâtıbî, Muvâfaḳât, s. 397, 401-402. 133) Yûbî, Muhammed Sa‘d b. Ahmed b. Mesud, Makâsıdu’ş-Şeri‘ati’l-İslamiyye ve ‘alakâtuhâ bi’ledilleti’ş-şer‘iyye, Dârü’l-hicre, Riyad 1998, s. 360-361; Hamid, Yusuf el-Âlim, el-Makâsıdu’l‘amme li’ş-Şeri‘ati’l-İslamiyye, İkinci baskı, el-Ma‘hedu’l-âlemî li’l-fikri’l-İslamî, Riyad 1994, s. 101-102. 134) Fethî ed-Dirînî, el-Hak, s. 31. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 231 çıkmak isteyen bir kimsenin, elindeki malını nisaptan düşürmek kastıyla sene sonu bir kısmını birisine hibe etmesi gibi meseleler de bu doğrultuda ele alınmakta ve çözüme kavuşturulmaktadır.135 Çünkü zekâtın meşru kılınmasındaki amaç, yoksulların ihtiyaçlarının giderilmesidir. Hal böyle iken bir kimse sırf zekât yükümlülüğünden kurtulmak için sene sonuna doğru malını bir başkasına hibe etse bu durumda hibe, meşru kılınış amacının dışında kullanılmış olur. Şöyle ki hibe, kendisine hibede bulunulan şahsın ihtiyacının giderilmesi ve sevgisinin kazanılması gibi durumlar için meşru kılınmıştır. Ancak sadece zekât yükümlülüğünden kaçmak için yapılan hibenin şâri‘ tarafından mendub sayılan hibe ile hiçbir ilgisinin olmadığı ortadadır.136 Şâriin kastına ters düşen kasıt bâtıl olduğu gibi bu kasıt üzerine bina edilen amel de bâtıl addedilir.137 Nitekim İbn Kayyim el-Cevziyye, kim alım satım akdi ile faizi kastederse onun için faizin hâsıl olduğunu ve alım satım akdinin dış görünüşünün bu kimseyi faiz işleminde bulunmaktan kurtarmayacağını, aynı şekilde bir kimse nikâh akdi ile hülle kastederse bu kimsenin hülleci olduğunu ve nikâh akdinin dış görünüşü onu hülleci olmaktan çıkarmayacağını, bir kimse de üzümü içki niyeti ile sıksa bu kimse için niyet ettiği şeyin söz konusu olduğunu ve dolayısıyla kınanmayı hak ettiğini söyleyerek bu hususa vurgu yapmaktadır.138 VI. Hakkın Kötüye Kullanılmasının Yaptırımları İslam hukukçuları hakkın kötüye kullanılmasını zararlı fiiller kapsamında değerlendirmektedirler. Hal böyle olunca hakkın kötüye kullanılması durumunda bir takım yaptırımlar öngörülmektedir. Çünkü hukuk düzeni hakkın kötüye kullanılmasını ne tanır ne de korur. Dolayısıyla hukuk düzeni hakkın kötüye kullanılmasına karşı bazı yaptırımları devreye sokar. Öngörülen yaptırımlar da ne tür bir hakkın nasıl kötüye kullanıldığına bağlı olarak değişmektedir. Zira insanların haklarını kullanma hususundaki amaçlarının, son derece değişik olduğu ve bu amaçların zaman zaman başkalarının amaçlarıyla çatıştığı gibi kamu yararıyla da çatışabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Eğer hak sahibi hakkını kullanırken onun menfaatiyle başkalarının veya kamunun yararları çatışırsa bu yararlardan hangisinin tercih edileceği, hukuk düzeninde hangisinin üstün sayıldığı yaklaşımına göre çözümlenebilir. Ayrıca hakkın kötüye kullanılması başkalarına zarar vermesi halinde yapılan tasarrufların hukuk bakımından fesih veya iptal ile sonlandırılması, hakkın kullanılması sırasında meydana gelen zararların tazmin ettirilmesi, hakkı kötüye kullanan kişinin ta‘zîr edilmesi gibi hukukî ve cezaî müeyyidelerle hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmelidir.139 Hakkın kötüye kullanılması halinde öngörülen yaptırımlar genel hatlarıyla şunlardır: 135) Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 42. 136) Şâtıbî, Muvâfakât, s. 437-438. 137) Şâtıbî, Muvâfakât, s. 325. 138) İbn Kayyim el-Cevziyye, Şemsüddin Ebû Abdullah Muhammed b. Ebû Bekr, İ‘lâmu’l-muvakkı‘în ‘an Rabbi’l-‘âlemîn, nşr. Ahmed Abdüsselam ez-Zü‘bî, Birinci baskı, Şirketu dâri’l-Erkam b. Ebi’lErkam, Beyrut 1997, III-IV, 92. 139) Bardakoğlu, “Hak”, XV, 148. tür rahatsızlıklardan dolayıdır. Hatta sanayi bölgelerinde bile teknolojiden yararlanılarak bunların insan sağlığına ve çevreye verebilecekleri zararın ortadan kaldırılması gerekir. 232 / Yrd. b. Doç. Dr. Mehmetiptal Selimedilmesi. ASLAN Tasarrufun AKADEMİ DERGİSİ Bazı ĠslamEKEV hukukçuları, gayri meĢru bir amaç elde etmek için yapılan tasarrufları bâtıl saymaktadırlar. a. Bizzat zarar veren durumun ortadan kaldırılması. Sözgelimi bir kimse kendisine hüllekomşusunun nikâhı, îne satımı ve sırfrüzgârın vârislere zararengel verme kastıyla aitNitekim olan mülkünde güneşini kapatacak, esmesine olacak şekilde yüksek bir bahçe duvarı örerse, komşunun talebi üzerine bu duvarın yıkılmasına karar yapılan vasiyetler bu doğrultuda değerlendirilmiĢtir.143 verilebilir. Aynı şekilde komşusunun mahremiyetlerini görecek tarzda açılan pencere kapattırılabilir. var ki zarar verenzararın durumuntazmin ortadan kaldırılması mahkeme kararıyla olac. Şu Meydana gelen edilmesi. Ġslam hukukuna göre bilmektedir. Şöyle ki hakkın kullanılması neticesinde zararın meydana gelmesine sebep haksız neticesinde doğan tazmin Dolayısıyla olan duvar,fiil pencere gibi şeylerin yok zararın edilmesi için zararedilmesi gören şahısgerekir. mahkemeye müracaatta bulunur, zararın tespit edilmesi halinde zarar veren durumun ortadan kaldırılmasına hakkın kötüye kullanılması halinde de ortaya çıkan zararın giderilmesi hükmedilebilir.140 Aynı şekilde apartmanlardaki üst daireden alt daireye veya yan dairelerden diğer bir Prensip daireye suolarak sızarsa dairesinden su sızan kişinin arızayı tamirçalıĢılır. etmesine karar lazımdır. zararlar aynî olarak giderilmeye ġayet verilir.141 Meskûn mahalde bulunan fırın, atölye, tabakhane gibi yapıların tozu, dumanı tazmin edilemiyorsa durumda zararın vezarar kokusuaynî oradaolarak oturanları tahammül edilemeyecekbu derecede rahatsız ederse etkisinin bunların yıkılması yoluna gidilir.142 Nitekim günümüzde bu gibi yerlerin şehir merkezinden uzak ortadan kaldırılması tekerrür etmemesi içinsanayi adil bölgelerinde bir Ģekilde sanayi bölgelerinde açılmasıve bu ileride tür rahatsızlıklardan dolayıdır. Hatta 144ve çevreye verebilecekleri zarabile teknolojiden yararlanılarak bunlarınhükmedilir. insan sağlığına nakdî olarak tazmin edilmesine Örneğin sürekli verdiğimiz rın ortadan kaldırılması gerekir. arsa üzerindeki duvarı örneğinde zarar gayri gören kiĢinin talebi b. Tasarrufun iptalbahçe edilmesi. Bazı İslam hukukçuları, meşru bir amaç eldeüzerine etmek için yapılan tasarrufları bâtıl edilmesine saymaktadırlar. Nitekim hülle nikâhı, îne satımı ve sırf vârisoluĢan zararın tazmin karar verilebilir. lere zarar verme kastıyla yapılan vasiyetler bu doğrultuda değerlendirilmiştir.143 ġu hususun belirtilmesi gerekir ki,hukukuna malum göre olduğu üzere Ġslam‟da c. Meydana gelen zararın tazmin edilmesi. İslam haksız fiil neticesinde doğan zararın tazmin edilmesi gerekir. Dolayısıyla hakkın kötüye kullanılması halinde de boĢama yetkisi erkeğe verilmiĢtir ve koca istediği zaman hanımını ortaya çıkan zararın giderilmesi lazımdır. Prensip olarak zararlar aynî olarak giderilmeye çalışılır. Şayet zarar aynîne olarak tazminsebepsiz edilemiyorsa bu durumda zararın etkisinin ortadan boĢayabilir. Her kadar boĢama Ġslam dinine göre hoĢ kaldırılması ve ileride tekerrür etmemesi için adil bir şekilde nakdî olarak tazmin edil145 karĢılanmasa da Ġslam hukukunaarsa göre koca gerekçe mesine hükmedilir.144 Örneğin sürekli verdiğimiz üzerindeki bahçehiçbir duvarı örneğinde zarar gören kişinin talebi üzerine oluşan zararın tazmin edilmesine karar verilebilir. göstermeksizin eĢini boĢayabilir. Hukuk bakımından bunun önünde Şu hususun belirtilmesi gerekir ki, malum olduğu üzere İslam’da boşama yetkisi erke146 engel yoktur. boĢama için kadının alınması ğehiçbir verilmiştir ve koca istediği Ayrıca zaman hanımını boşayabilir. Her nerızasının kadar sebepsiz boşamada İslam dinine göre hoş karşılanmasa145 da İslam hukukuna göre koca hiçbir gerekçe göszorunlu değildir. TalâkınHukuk geçerli olması için veya 146 termeksizin eşini boşayabilir. bakımından bununmahkemeye önünde hiçbirbaĢvurma engel yoktur. 140) 142 Köse, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 250. Zuhaylî, el-Fıkhu’l-Ġslâmî ve edilletuhu, IX, 822. Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 288; Ebû Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf fî 142)isti‘mâli’l-hak, Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî s. 7-8. ve edilletuhu, IX, 822. 144 143) Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 288; Ebû IX, Sünne, Nazariyyetü’t-te‘assuf isti‘mâli’l-hak, Zuhaylî, el-Fıkhu’l-Ġslâmî ve edilletuhu, 345; Fethî ed-Dirînî,fî Nazariyyetü’t141) 143 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 822. s. 7-8. 144)te‘assuf, Zuhaylî, s. el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 345; Fethî ed-Dirînî, Nazariyyetü’t-te‘assuf, s. 175, 175, 290. 290. 145 145) helâllerin en sevimsizi boşamadır. Ebû Davud,Ebû “Talâk”, 3; اْلَ ََل ِل إِ ََل اللَّ ِو الطَََّل ُق Allahkatında katında helâllerin en sevimsizi boĢamadır. Davud, ْ ض ُ َ أَبْغAllah İbn Mâce, “Talâk”, 1. “Talâk”, 3; Ġbn Mâce, “Talâk”, 1. 146 Aslan, İslâm Aile Hukuku, s. 162. 146) Aslan, Ġslâm Aile Hukuku, s. 162. 38 hususundaki te„assufu “Esas itibariyle hukuken izin verilmiĢ olan talâkta Ģâriin maksadına aykırı davranmaktır” Ģeklinde tarif ederek sebepsiz ve gerekçesiz boĢamalarda hakkın kötüye kullanıldığını ifade etmektedir. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 233 Çünkü sebepsiz boĢamalar Ģâriin talâktaki kastına ters düĢmektedir. Ayrıca boşama için kadının rızasının alınması da zorunlu değildir.halinde, Talâkın geçerli olması Eymen Mustafa sözlerinin devamında da hayız bir temizlik için mahkemeye başvurma veya mahkemenin kararını alma zorunluluğu da yoktur.147 Anveya birhukukçuların mecliste üç talâkla tahakkuk eden boĢamalarda (bıd‘î cakiçinde günümüz İslam bir kısmı sebepsiz ve hiçbir gerekçe gösterilmeksizin 148 meydana hakkınkullanılmasından kötüye kullanıldığı görüşündedir. Nitekim talâk) getirilen hakkıntalâkta kötüye ziyade haksız birçağdaş fiilin İslam hukukçularından Eymen Mustafa, boşama hususundaki te‘assufu “Esas itibariyle 149 gerçekleĢtiğini sözlerinden boĢama hakkının hukuken izin verilmişbelirtir. olan talâktaOnun şâriin bu maksadına aykırı davranmaktır” şeklindekötüye tarif ederek sebepsiz ve gerekçesiz boşamalarda hakkın kötüye kullanıldığını ifade etmektekullanılmasının yalnızca makul bir gerekçeye dayanmayan sünnî talâkta dir. Çünkü sebepsiz boşamalar şâriin talâktaki kastına ters düşmektedir. Eymen Mustafa sözlerinin devamında da hayızanlaĢılmaktadır. halinde, bir temizlik içinde veya bir mecliste üç talâkla söz konusu olabileceği tahakkuk eden boşamalarda (bıd‘î talâk) hakkın kötüye kullanılmasından ziyade haksız 149 ÇağdaĢ Ġslam hukukçularından Ali boşama es-Senûsî, boĢamanın makul bir fiilin gerçekleştiğini belirtir. Onun bu sözlerinden hakkının kötüye kullanılmasının yalnızca makul bir gerekçeye dayanmayan sünnî talâkta söz konusu olabileceği bir sebebe dayanmamasının talâk hususunda hakkın kötüye kullanıldığına anlaşılmaktadır. dair ölçü olduğunu söyler. Ayrıca boĢamanın makul bir gerekçeye Çağdaş İslam hukukçularından Ali es-Senûsî, boşamanın makul bir sebebe dayanmamasının talâk hususunda hakkın kötüye kullanıldığına dair ölçü olduğunu söyler. Ayrıca dayandığının ispat edilmesi erkeğin sorumluluğundadır. Dolayısıyla boşamanın makul bir gerekçeye dayandığının ispat edilmesi erkeğin sorumluluğundadır. Dolayısıyla erkek boşama için hukuken geçerli bir sebep ispatedemezse edemezse bu erkek boĢama için hukuken geçerli bir sebep ispat bu durumda durumda hanımını boşamakla talâk hakkını kötüye kullanmış sayılır.150 Ancak sebepsiz 150 boşamada hanımını talâk hakkını kötüyetahakkuk kullanmıĢ Ancak hakkın kötüye boĢamakla kullanılması söz konusu olsa da talâkın edeceğisayılır. hususunda ittifak olmakla birlikte erkeğin, boşamadan ötürü kadının gördüğü söz zararıkonusu tazmin etmekle sebepsiz boĢamada hakkın kötüye kullanılması olsa dasorumtalâkın lu olup olmadığı hususu tartışmalara neden olmuştur. Abdurrahman es-Sâbûnî, Mustafa tahakkuk hususundasavunurken ittifak olmakla birlikte erkeğin, boĢamadan es-Sibâ‘î malî edeceği tazminin gerektiğini Ebû Zehra, Muhammed ez-Zuhaylî, Nureddin Itır ve Ömer el-Aşkar gibi İslam hukukçuları da gerekmediği görüşündedirler. Eyötürü kadının zararı tazmin etmekle olup söyler. olmadığı 151 men Mustafa da malîgördüğü tazminin gerektiğine dair görüşün tercihesorumlu şayan olduğunu Erkeğe boşama hususunda neden mutlak yetki verilmişAbdurrahman olması ve kadının boşamadanMustafa dolayı hususu tartıĢmalara olmuĢtur. es-Sâbûnî, zarar görüp görmeyeceğinin kesin olmaması sebepsiz boşamadan ötürü kadının gördüğü es-Sibâ„î tazminin gerektiğini savunurken Ebûhukukçuların Zehra, Muhammed zararın tazminmalî edilmesinin gerekmediği görüşünü savunan İslam gerekçesi olarak zikredilebilir. Zira boşama yetkisi erkeğe hukuk tarafından verildiği için bu yetkiez-Zuhaylî, Nureddin Itır ve Ömer el-AĢkar gibi Ġslam hukukçuları da nin kullanmasından dolayı tazminin gerekmesi düşünülemez. Üstelik kadın boşandıktan sonra daha iyi bir evlilik yapabilir. 147 Mehmed Akif Aydın, Ġslâm - Osmanlı Aile Hukuku, MÜĠFV Yayınları, Ġstanbul 147)1985, Mehmed Akif Aydın, İslâm - Osmanlı Aile Hukuku, MÜİFV Yayınları, İstanbul 1985, s. 162. s. 162. 148 148) Ali “et-Te‘assuf fî isti‘mâli hakkı’t-talâk ‘alâ dav’i’l-Kânûni’l-Usreti’l-Cezâiriyye,” Alies-Senûsî, es-Senûsî, “et-Te‘assuf fî isti‘mâli hakkı’t-talâk ‘alâ dav’i’l-Kânûni’l-Usreti’lMecelletu’l-Fıkhi ve’l-Kânûn, 2014,ve’l-Kânûn, S. 21, s. 86. 2014, S. 21, s. 86. Cezâiriyye,” Mecelletu’l-Fıkhi ِ ُ مناقَضةEymen ِ قصد الشارِع يف التصر ِ ِ ِ 149) األصل Mustafa ed-Debbâğ, حسب الطَلق ف حبَ ِّق ed-Debbâğ,“et“etًاملأذون فيو شرعا َ ُ Eymen Mustafa َ ُ Te‘assuf fi’t-talâk”, Mecelletu Câmi‘atu’l-Aksâ, 2014, sy.1, c. 18, s. 68-69. Te‘assuf fi’t-talâk”, Mecelletu Câmi‘atu’l-Aksâ, 2014, sy.1, c. 18, s. 68-69. 149 150 Senûsî, “et-Te‘assuf fî isti‘mâli hakkı’t-talâk,” s. 89-90. Talâkta hakkın kötüye kullanıldığına iliş150) Senûsî, “et-Te„assuf fî isti„mâli hakkı‟t-talâk,” s. 89-90. Talâkta hakkın kötüye kin ölçütlerle ilgili daha fazla bilgi içinilgili bk. Suad Bilhurâbî, fî isti‘mâli’l-hak kullanıldığına iliĢkin ölçütlerle daha fazla Nazariyetu’t-te‘assuf bilgi için bk. Suad Bilhurâbî, ve tatbîkuhâ fi’l-fıkhi’l-İslamî ve’l-Kânûni’l-vaz‘î (Yüksek Lisan Tezi), Câmi‘âtu Mevlûd Ma‘merî, Nazariyetu’t-te‘assuf fî isti‘mâli’l-hak ve tatbîkuhâ fi’l-fıkhi’l-Ġslamî ve’l-Kânûni’l2014, s. 35. vaz‘î (Yüksek Lisan Tezi), Câmi„âtu Mevlûd Ma„merî, 2014, s. 35. 151) Eymen, et-Te‘assuf fi’t-talâk, s. 88-90. 39 234 / Yrd. Doç. Dr. Mehmet Selim ASLAN EKEV AKADEMİ DERGİSİ d. Hakkın kullanılmasına engel olunması. Hakkın kötüye kullanılmasından zarar gören taraf, hakkın bu şekilde kullanımını durdurma davası açma hakkına sahiptir. Mesela bir koca, hukukun kendisine tanıdığı, hanımıyla birlikte seyahate çıkma hakkını ona zarar vermek kastıyla kötüye kullanırsa yolculuğa çıkarmasına engel olunur.152 Ölüm döşeğinde olan kimsenin mirastan mahrum etmek kastıyla hanımını boşaması geçerli kabul edilmekle birlikte kötü kastını göz önünde bulunduran Hanefîler iddet sürecince; Hanbelîler kadın bir başkasıyla evlenmediği ve Mâlikîler kadın hayatta olduğu süre içerisinde koca ölürse kadının mirasçı olacağı görüşündedirler.153 Aynı şekilde hidâne hakkı elinde bulunan kimse çocuğun bakım ve terbiyesini gerektiği şekilde yerine getirmezse hâkim, bu kimsenin hidâne hakkını kötüye kullanmasını göz önünde bulundurarak bakım hakkını elinden alabilir.154 e. Hakkını kötüye kullanan kişiye ta‘zir cezasının uygulanması. İslam hukukuna göre hakkını kötüye kullanan kimse bazen ta‘zir cezasıyla cezalandırılır. Mesela bir kimse insanların ihtiyaç duyduğu bir malı stoklarsa sıkıntının giderilmesi için bu malı satması emredilir. Ancak bu kimse stokladığı malı satmazsa hâkim ona nasihat eder, şayet aynı duruma devam ederse bu defa hapse mahkûm edilir, hatta ta‘zir cezasıyla da cezalandırılabilir.155 Nitekim İslam hukukçuları, özellikle topluma zarar veren, hakkını kötüye kullanma hususunda ısrar eden ya da başkasına zarar vermeyi kasteden kişinin hâkimin takdir edeceği bir ceza ile cezalandırılacağı kanaatindedirler.156 Hak kötüye kullanıldığında malî sorumluluğun yanı sıra cezaî bir sorumluluğun da öngörüldüğünü görmekteyiz. f. Kişinin kötüye kullandığı işi yapmaya zorlanması. Mesela bir malı piyasadaki değerinden daha yüksek bir fiyatla satan kimse bu malı belli bir fiyatla satmaya zorlanabilir. Aynı şekilde çalışmayan işçiler emsal ücretle çalışmaya mecbur edilebilirler.157 Keza bir malı elinde bulunduran kimse insanların ihtiyacına rağmen bu malı satmazsa bu kimsenin onu satmaya mecbur edilmesi şeklinde hüküm verilebilir. Zira bu mesele karaborsa olarak değerlendirilir ve dolayısıyla insanların ihtiyacı göz önünde bulundurularak hüküm verilebilir.158 Sonuç İslam hukukuna göre her insanın kendisine ait mülkünde dilediği gibi tasarrufta bulunabilme ve mubahlardan yararlanabilme hakkı vardır. Ancak hukukun tanıdığı herhangi 152) Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 47. 153) Aslan, İslâm Aile Hukuku, s. 188. 154) Eşref, Mahmud Akle Benî Kenâne, “et-Te‘assuf fî isti‘mâli hakki’l-hidâne ve eseruh”, Nedve Eseru Mutegayyirâti’l-‘Asr fî Ahkâmi’l-Hidâne, Câmiâtu Ummi’l-Kurâ, Mekke h. 1436, s. 34. 155) Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VI, 517. 156) Köse, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, s. 253. 157) Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhu, IX, 47. 158) Kâsânî, Bedâi‘u’s-sanâi‘, VI, 517. İSLAM HUKUKUNDA ‘TE‘ASSUF’ KAVRAMI VE HÜKÜMLERE ETKİSİ 235 bir hak başkalarına zarar verecek şekilde kötüye kullanılamaz. Zira İslam’a göre haklar asıl gaye değil, dünyevî ve uhrevî yararları elde etmek için belirlenmiş birer vasıtadır. Başka bir ifade ile hak bizzat amaç değildir. Tersine hakkın amacı, kişinin menfaatlerini korumak, ihtiyaçlarını karşılamaktır. Şayet haklar bu amaç dışında başkalarına zarar vermek için kullanılırsa ya da zarar verme kastı olmadığı halde hak kullanımı zarar verirse hak kötüye kullanılmış olur. Hakkın kötüye kullanılması, kişinin hukuken izin verilmiş olan bir tasarrufta şâriin amacına aykırı davranması veya insanın hakkını mutad olmayan bir tarzda kullanması demektir. Hakkın kötüye kullanılmasıyla ilgili yaklaşımlar klasik dönem fıkıh eserlerinde yer almaktadır. Bu eserlerde hakkın kullanılmasıyla ilgili yer alan fıkhî meseleler, bunlara getirilen çözümler, hakkın kullanımıyla ilgili getirilen ölçü ve kısıtlamalardan hareketle İslam hukukunda hakkın kötüye kullanılması teorisi oluşturulmaya çalışılmıştır. Fukahânın yaklaşımından hareketle hakkın şâriin kastına ters düşecek şekilde kullanılması veya fâhiş bir zarar doğurması ya da mutadın dışında kullanılması halinde hakkın kötüye kullanılmasından söz edilebilir. Hakkın kötüye kullanılması nazariyesinin tatbik alanı hem hakları hem de mubah işleri kapsar. Şöyle ki hakların kötüye kullanılmaması gerektiği gibi mubahlar da kötüye kullanılamaz. Ayrıca bu nazariye zararları defettiği gibi hakları da korur. Genel olarak ilk dönem fukahâsı, hak sahibinin hakkını dilediği gibi kullanabileceği görüşünü savunurken daha sonraki dönem fakihleri, kişinin hakkını kullanması yetkisini komşuya fâhiş zarar vermemesi, zarar verme kastı bulunmaması veya hak kullanılmasının mutad olması gibi şartlarla sınırlandırmayı benimsemişlerdir. Her ne kadar İslam hukukçularının bir kısmı hakkın kötüye kullanılması meselesinde başkasına zarar verme kastı gibi sübjektif bir kriteri ölçü almışlarsa da bundaki ispat zorluğunu göz önünde bulunduran fukahânın kâhir ekseriyeti ise hak sahibinin kastını değil, hak kullanılmasının başkalarına herhangi bir zarara yol açıp açmadığına ya da mutad olup olmadığına itibar etmiştir. Dolayısıyla hakkın kötüye kullanılmasından söz etmek için hakkını kötüye kullanan kişinin mutlaka başka birisine zarar verme kastıyla hareket etmiş olması şart değildir. Onun hakkını amacına aykırı bir şekilde kullanmış olması ve bundan bir zararın gerçekleşmiş olması yeterlidir. İslam hukukuna göre hakkın kötüye kullanılması yasaktır. Bundan ötürü bu nazariye ile hak sahibi hakkını kötüye kullanacaksa hakkı kullanmasına önceden engel olunur, kötüye kullanması neticesinde herhangi bir zarar meydana gelmişse zararın telafi cihetine gidilir. Böylece bu nazariye vasıtasıyla zarar vuku bulmadan önce önlenir; gerçekleşmişse tazmin ettirilir. Öte yandan hakkın kullanımı hukukî sınırlar içinde kaldığı ve başkasına zarar vermediği sürece kısıtlanamaz.
