dergı si - Marmara Üniversitesi

MARMARA ÜNiVERSiTESi
İLAHiYAT FAI(ÜLTESİ
DERGI Sİ
SAYI : 4
istanbul -
1986
İSLAM HUKUKUNUN TEDVİNİ (II) (*)
Prof. Dr. Subhl MAHMASANİ
Terceme: Doç. Dr. İbrahim Kilfi DÖNMEZ
İslam
hukukunu tedvini ile ilgili konferansıının bu ikinci bölümünde, fıkhın dördüncü tedvin merhalesine geçmezden önce,
aramızda bulunan Moritanyalı karde§lerimi özel olarak selamlamak ve bu vesile· ile bir hususa i§aret etmek istiyorum. Daha önce bazı ülkelerde belirli bir mezhebe göre takib edilen kitaplar
hakkında söylediklerime ilave olarak belirtmeliyim ki, bu üklede
(Moritanya'da) Maliki mezhebine uyulmakta ve özellikle -hepinizin tanıdığı- meşhur «Muhtasar'u Sidi Halil» isimli esere dayanılmaktadır. Bu noktayı bana hatırlatan ve bu ilaveyi yapmamama vesile olan dostum Sayın İbrahiın Abdülbaki'ye teşekkür­
lerimi sunarım.
Şimdi fıkhın
tedvininin dördüncü merhalesine geçiyorum.
• Bu yazı, Dr. Subhi Mahmasani'nin 1961 yılında Tunuslu hukukçura verdiği konferanslardan birinin tercümesi olup, birinci bölümü
Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Dergisinin 3. sayısında
(İst., 1985, s. 313-328 yayılanmıŞtır. Sözkonusu Konferansları top·
luca ihtiva eden esere ve konferansın orijinal başlığına birinci bö~
Iümün dipnotunda işaret edilmiştir. Burada İslam ülkelerindeki
kanuniaştırma ile ilgili olarak verilen bilgiler ele alınırken, konferans tarihinin 1961 yılı olduğu dikkatten kaçırılmamalıdır. (Mütercim)
362
Suhbi Malımasini -
İbrahim Kafi Dönmez
Dördüncü Merhale: Değişik mezheplerden seçimler yapma
merhalesi.
Bu merhalede, birinci ve üçüncü merhalelerde karşılaşılan
problemin aynısıyla yani tek ınezhep konusunda ülülemrin (devlet başkanının) emrine uymanın zorunluluğu problemiyle karşıla­
şılmıştır. Çünkü bu zorunluluk tek bir mezhep içindeki farklı görüşlerden birine uynıa hususunda olduğu gibi, değişik mezheplerden seçimler yapma noktasında da sözkonusudur.
Şüphesiz İslanı hukukundaki ictihad hürriyeti prensibi, tek
bir mezhebe bağlanıp kalınama ve ittiba (ikna olup uyma) yoluyla bütün mezhepler iı:;inden en uygun olan görüş veya mezhebi seçip alabilme sonucunu beraberinde getirir. Zira, söylediğim gibi
İslam hukuku «uçsuz bucaksız engin bir deniz>>dir. O tek bir mezhep ile sınırlanan1az ve tek bir mezhepten ibaret sayılamaz. Aksine o, bütün bu mezheplerin ve görüşlerin toplamından oluşan
orijinal ve yekvücud bir hukuk sistemidir.
İşte, bu değişik mezheplerden seçimler yapma işi, İslam hukuku hükümlerinin tedvini tarihinde yeni bir merhale teşkil etmiştir. Gerek Osmanlı Devleti gerekse Arap ülkeleri, alıval-i şahsi­
ye konularını ve İslam hukukundan alınma diğer bazı hukuk hükümlerini kanunlaştırırken bu metodu takip etmişlerdir.
Mesela Tunus, henüz Fransız yönetimi altına girmeden ve Osmanlı Devleti sitayişle bahsettiğim «Mecelle))sini ortaya koyma~
dan önce, 1861 yılında <(Mecelletü'I-cinayat ve'l-ahkam er-urfiyye>> isiınli bir kod düzenlemiştir. Bu, dayanağını aynı sene çıkarı­
lan Tunus Anayasasında (Düstür'u ahdi'l-eman) bulan bir koddur. Onu önceki merhalede zikretmedim, çünkü o tek mezhep ile
yetinmemektedir. Bu kod esas itibariyle Maliki mezhebine göre
tedvin edilmiş ise de, bazı cüzi meselelerde Hanefi mezhebi hükümlerini almıştır. Bu bakımdan ona bu dördüncü merhale içinde işaret etmiş bulunuyorum1
Osmanlı Devleti de, -daha önc.e işaret ettiğim üzere- Hanefi mezhebinden alınmış olan Mecelle-i Abkam-ı Adiiye'ye dahil
edilmeyen alıval-i şahsiye hükümlerinin tedvininde bu metodu takip etmiştir. Alıval-i şahsiye konularından olan ve dokuzuncu
«kitab» da yer alan hacr bahsi, küçüklerin ve diğer sınırlı ehliyet-
Bu bilgileri verme lütfunda bulunan Profesör İbrahim Abdülbak!'
ye teşekkür ederim.
İslam
Hukukunun Tedvini (II)
363
liler ile ehliyetsizlerin ehliyet durumlarına ait hükün1ler bir yana bırakılacak olursa, Mecelle, evlenme, boşanma, tefrik, nafaka,
nesep, evlatlık edinme, velayet, vesayet ve çocuğun bakın1ı gibi
aile hukuku konularını düzenlememiştir. Aynı şekilde günümüz
alıval-i şahsiye kanunlarında yer alan miras,
vasiyet, ınefkud
(kaybolmuş kişi), vakıf ve benzeri konulara Mecelle t2mas etmemiştir.
İşte bu yüzden, alıval-i şahsiye meselelerinin tedvini, diğer
meselelerin tedvininden, özellikle Mecelle-i Alıkam-ı Adiiye'de yer
aldığı üzere mali ilişkilere ait meselelerin tedvininden daha ağır
adımlarla olmuştur.
Bu tedvin önce cüz'i bir şekilde ve belirli meselelerle sınırlı
olarak başladı. Çünkü Hanefi mezhebi içindeki görüşlerin en üs-:
tün olanına uyma hususunda büyük sıkıntı çekiliyordu. Önce 1916
yılında iki «irade-i seniyye» yani Osmanlı padişahına ait iki kanun onayı çıktı. Bu kanunlar, Hanefi mezhebinin «zahirurrivaye>>
görüşlerine aykırı ve diğer İslam hukuk mezhep veya görüşlerine
uygun olarak evlilikte karnun talebi üzerine iki durumda ayrılığa
hükmedebilme imkanını getiriyordu: 1) Kocanın, karıya nafaka
bırakmadan gıya.bı 2) Kocanın bazı önemli hastalıklara tutulması.
Bunun
meseleleri, Osmanlı ülkesinde
Aile Kanunu» çıkıncayakadar tedvin sahasının dışında kaldı. Bu kanun ise, gerek müslümanlar gerekse hı­
rıstiyanlar ve yahudiler için kendi dinlerine ve geleneklerine göre
evlenme ve ayrılma hükümlerini ihtiva ediyordu.
1917
dışında alıval-i şahsiye
yılında «Hukuk-ı
Bu kanun, hernekadar müslümanlar hakkında esas itibariyle
Hanefi mezhebine dayanmak:ta ise de, bir çok meselelerde diğer
İslam mezheplerinden. iktihasta bulunmuştu. Faydalı olacağı düşüncesi ile bunlardan bazılarını misal olarak zikredeceğim:
Hanefi mezhebi, mükrehin (zor altında tasarrufta buluve boşamasını aynı şekilde sarhoşun bo,şamasını geçerli sayıyordu. Halbuki -bildiğiniz üzere- bu tasar,rufların geçerli sayılmasında aile varlığı için zarar ve sıkıntı var1)
;nan
kişinin) evliliğini
Suhbi Malımasini -
364
İbrahim Kafi Dömnez
dır. Diğer mezheplerin imamları ise bu hususta (*) Hanefi mezhebinin görüşünü paylaşmamışlardır. İşte sözünü ettiğimiz yeni
kanunun bu meselelerde diğer İslam hukukçularının görüşlerini
alması isabetli olmuştur. Böylece, kanun, mükrehin evliliğinin fasid, boşamasının batıl olduğuna., sarhoşun da boşamasının but.ıanına hükmetmiştir.
2) Yeni kanun, Maliki mezhebine uyarak, şiddetli geçimsizlik halinde taraflardan birinin talebiyle karı-kocanın tefrikine
hükmedilmesi imkanını getirmiştir. Böylece kanun, Haneri n1ezhebine muhalefet etmiştir. Çünkü Hanefi mezhebinde boşama
hakkı sadece koca tarafından kullanılabilir veya kullandırılabilir.
Bu hakkın başkasına kullan dırılınası ise iki şekilde olabilir: ı) Koca tarafından kadına ya evlilik akdi sırasında veya akid sonrasında istediğinde ayrılma yetkisi verilir, 2) Koca tarafından, hakim, şiddetli geçimsizlik halinde boşamaya yetkili kılınır. Fakat
çok şiddetli geçimsizlik olsa bile, Hanefilere göre, koca tarafından
bu yetki verilmeksizin ( «tefvid» olmaksızın) hakim tarafları tefrik edemez. Oysa bu bükümde aile için sıkıntı, kadın için haksız:.
lık vardır. Maliki mezhebi bu imkanı tanımakla, yeni kanun da
bu ictihadı almakla isabet etmiştir.
3)
«Mefkud» koca yani kaybolan ve kendisinden hiç haber
alınamayan, ölü mü sağ mı olduğu bilinerneyen koca hakkında
da yeni kanun Maliki mezhebine ve ayın görüşü paylaşanların
mezhebine uymuş, Hanefi ınezhebinin dışına çıkmıştır. Şöyle ki-:
Bütün aramalara rağmen sonuç alınamayıp kocasından nafaka
tahsil edememesi veya yaŞayıp yaşamadığına dair haber a·labilme
ümidinin yitirilmesinden itibaren dört senenin geçmesi ve şayet
koca savaşta kaybolmuş ise harbin bitip muhariplerin ülkelerine
dönmesinden sonra bir yılın geçmesi halinde karının ·hakimden
tefrik talep edebilmesi imkanını getirmiştir.
4) Bu kanun, Hanefi mezhebindekine aykırı olarak ve mensubu kalmamış mezhep sahiplerinden İbn Şübrüme'nin görüşü ile
Ebu Bekr el-Essamm'ın görüşüne uyarak velilerin küçükleri ev-
*
Yazar, bu cümlede sadece mükrehin tasarruflarını kasdetmiş olmalıdır. Çünkü sarhoşun talakının geçerliliği konusunda büyük çoğunluk Hanefllerin kabul ettiği sonucu kabul etmektedir (Müter<
cim).
İslam
365
Hukukunun Tedvini (Il)
ıendirebilme yetkisini kaldırmıştı.r. Yine, İmam Şafii'nin görüşü­
ne uygun olarak, akıl hastalarının evlendirilmelerini yasaklamış­
tır.
İşte bu ve benzeri hükümler İslam hukukunun tedvini tarihinde ve ictihad müessesesinin geliştirilmesinde yeni bir merhaleyi şekillendirmektedir. Bu merhale, bütün hükümleri ile tek bir
mezhebe sıınsıkı bağlanıp kalmayı bırakıp herbir hukuk kuralının
konmasındaki asıl hikmetin araştırılınasını ifade eder ki, araştırıl­
ması gereken bu asli hikmet, kulların menfaat, kurtuluş ve saadetlerinin nasıl gerçekleştirtleceği hususudur. Başka bir ifade ile
bu merhale, bütün İslam mezheplerinin tek bir hukuk sisteminden uzayıp gelişn1iş dallar olarak kabul edilmesi ve daha önce
a·;:ıkladığımız gibi <dmamların ihtilafında ümmetiçin rahmet bulunduğu» kaidesine uyularak bu mezheplerden belirtilen ihtiyaca
en uygun görüşün seçilmesi anlamına gelmektedir.
Fakat bu Osmanlı Hukuk-ı Aile Kanununun I. Dünya Savaşı­
nın bitiminden az önce çıkmış olması, onun Arap ülkelerinde uygulanmasının kısa bir süre ile sınırlı kalmasına sebep olmuştur.
Çünkü bu dönemde İtilaf Devletieri Arap ülkelerini işgale başla­
mışlar ve bu ülkeler o sırada fiilen Osmanlı devletinden ayrılmış­
lardır.
Böylece, mesela Lübnan'da, bu kanun ilk çıktığı zaman uygulanmamıştır. Fakat daha sonra 1942 yılında çıkarılan Lübnan
şer'i mahkemelerinin düzenlenınesi ile ilgili
kanun gereğince
sünni müslümanlar için uygulanmaya konmuştur ve hala uygu;lanmaktadır.
Mezkür
edeceğin1iz
Aile Kanunu, Suriye'de -yakında işaret
üzere- yeni Suriye Alıval-i Şahsiye Kanunu çıkınca­
Hukuk-ı
kadar uygulanmıştır.
· Gerek Suriye gerekse diğer Arap ülkeleri, İslam hukuku ile ilgili tedvinlerinde, bu yeni metodu yani değişik mezheplerden seçimler yapma metodunu uygulamışlardır. Şimdi Mısır, Lübnan,
Ürdün, Suriye, Tunus ve Irak'taki bu tedvin çalışınalarından kısa­
ca. söz edeceğiz.
ıya
'*
1
**
Önce Mısır'dan başlayalım. Osmanlı fethinden itibaren burada şer'i yargı Hanefi mezhebine göre yürütülınekteydi. Fakat 1920
tarihli kanun, nafaka, iddet, mefkud, tefrik konularıdaki bazı me-
366
Suhbi Malımasini -
İbrahim Kafi Dönmez
selelerde az önce verdiğimiz n1isallerde olduğu gibi Osmanlı Hukuk-ı Aile Kanunu tarzında yürünerek İmam Malik, İmam Şafii
ve diğerlerinin mezheplerine göre hüküm verilmesi hususunu ka~
n unla§tırdı.
Sonra 1929 yılında çıkarılan bir kanun ile Mısır, e§ler arasın­
daki §iddetli geçimsizlik sebebiyle talak ve tefrik, kocanın kaybolması veya hapsedilmesi sebebiyle hakim tarafından bo§an1a, nesep davası, nafaka, iddet, m-ehir, mefkud, hıdane yaşımn uzatıl­
ması gibi konularla ilgili diğer bir takım mezelelerde de aynı tertibi ve aynı metodu takip etti.
Daha sonra, gerek Mısır'ın istiklalinden hemen az evvel gerekse istiklali takiben, hükumet, yeni kanunlar tedvini konusunu
ele alırken, alıval-i şah.~üye hükümlerinin tedvinini de kararla§tır­
dı. Bu gaye ile 1936 yılında bir komisyonu görevlendirdi ve maslahat esasına göre bütün muteber mezheplerden hükümler alma
hususunda komi.::ıyona yetki verdi.
Komisyon da çalışmasında bu metodu takip etti. Fakat bu dala ait bütün hükümleri tek ve kapsamlı bir kod içinde derlemedi.
Sürat ve çalışma kolaylığı sağlayabilmek maksadıyla, alıval-i §ahsiye dalına giren alt dalların herbiri için ayrı ayrı kodlar hazırla­
dı. Bu çalışmaların sonucu olarak 1943 yılında
Miras Kanunu,
1946 yılında Vakıflar Kanunu ve Vasiyet Kanunu çıkarıldı.
Miras Kanunu belirtilen metoda göre hazırlanınıştır. Hanefi
mezhebi ve Kadri Paşa'nın Kanunu esas alınmış, sonra bazı meseleler, başka mezheplere göre değişikliğe tabi kılınmıştır. Şimdi, bu
tür meselelerden bir kaçına i§aret edelim:
Mesela, bu kanun, gayri müsliınler arasında bile «ihtilafu'ddareyn»i, başka ifade ile tabiiyyet farklılığını miras manilerinden sayınama hususunda Şafi1 mezhebine dayanmı§tır. Yine aynı
kanun, kasten adam öldürmeyi miras manilerinden kabul etmekle birlikte hata ile öldürmeyi miras manii saymamı§tır. Bu hüküm
Maliki mezhebine uygundur. İmam Ebu Hanife'nin mezhebine göre ise, öldürme «sebebiyet» yoluyla değil «doğrudan» meydana
gelmişse yani öldürülen ile öldürme aracı arasına başka bir sebeb girmemişse, ister kasten ister hata ile olsun, öldürme miras
manilerinden sayılır. «Hamlı> müddetinin yani karının gebe kalma süresinin azami sınırını tesbit hususunda da yeni kanun bir
yıl hükmünü getirerek Maliki mezhebine uymuştur. Hanefilerde
bu süre iki senedir.
İslam Hukukunun Tedvini (II}
367
1946 tarihli Vakıflar Kanunu da bir çok meselede, Hanefi
mezhebindeki ((ınüfta bih» (fetvada esas alınan) görüşe aykırı
hükümler getirmiştir. Mesela, bu kanun, varisierin dışındakiler
lehine yapılacak vakıf tasarrufunda nisabı terikenin üçtebiri ile
sınırlamıştır. Yani, vasiyyette olduğu gibi, vakfedilecek şeyin kıy­
m-etinin de borçlardan sonra geriye kalan net terikenin üçtebirini aşmamasını gerekli kılmıştır. Bu ise Hanefi mezhebindeki n1uhtar görüşe aykırıdır.
1946 yılında çıkarılan yeni Vasiyet Kanununa gelince, bunda
da, Hanefi mezhebindeki «tercih edilmiş» görüşten farklı bir çok
ifade ve hüküm yer almıştır.
Bu tür hükümlerden biri, varis lehine vasiyet yapabilme imkanının sağlanınamdır. Bu hüküm bütün sünni mezheplere aykı­
rıdır. Ca'feri mezhebine uygun di.'•Jınektedir. Burada işaret etmek
isterim ki, bu alanda yazan bazı bilginler bu kanunu tenkit etmişler ve İmam Ca'fer es-Sadık'ın varis lehine vasiyeti sadece ihtiyaç halinde yani fakir ve maddi sıkıntı içinde olan varis için kabul ettiğini söyleyerek bu açıdan kanunun isabetsiz olduğuna dikkat çekmişlerdir. Kanunun bu konudaki düzenlemesi ile ilgili olarak şunu da ekleyelim: Kanun, ister varis isterse başkası lehine
olsun, vasiyet nisabını yani vasiyete konu olabilecek miktarı terikenin sadece üçte biri ile sınırlı tutma kuralını aynen koruınuş­
tur.
Bu kanunun Hanefi mezhebine aykırı olarak ve diğer sünni
mezheplere uyarak getirdiği hükümlerden bazıları ise şunlardır:
a) Lehine vasiyet olunan kişinin vasiyeti kabul veya reddetmeden önce ölmesi halinde varisierin onun yerine geçmeleri. b) Vasiyetin örfi veya resmi yazılı bir sözleşme ile düzenlenmesi şartı.
(Esbab-ı mucibe layıhasında bazı Malikilerin teberruda yazılı sözleşmeyi şart koştukları görüşü nakledilmiş olup, bu meselede onların görüşü alınmıştır). c) Maliki mezhebine uygun olarak, sadece kasten öldürmenin vasiyeti hükümsüz kılması, hata ile öldürmenin vasiyete zarar vermemesi. d) Menfaatler hakkında yapılan vasiyetin değerlendirilmesinde Şafii mezhebine dayanılma­
sı, yani «musa bih»
(vasiyetin konusu), bir malın aynı değil de·
menfaati ise bunun kıymetinin takdirinde Şafii mezhebindeki
usule uyulması.
Yine Hanefi mezhebine aykırı olarak kanun, Zahiri mezhebinden alınan «vacip vasiyet» hükmünü kabul etmiştir. Gerçekte
bu vacip vasiyet, bir çok meselede ortaya çıkan olumsuz durumu
368
Suhbi Mahmasini -
İbrahim Kafi Dönmez
ortadan kaldırmak üzere tutulan hile-i şer'iye benzeri bir yoldur.
Şöyle ki: Bir kimse geride bir oğul bir de k·endinden önce ölmüş
oğlunun çocuklarını bırakarak vefat etse, bu torunlar ona mirasçı
olamayacaklardır, çünkü hayattaki oğul onları
hacbetmektedir
(mirasta devre dışı bırakmaktadır). Bir ba§ka anlatırola sağ olan
oğul torunların amcasıdır ve mürise onlardan daha yakındır. Bu
durun1da mürisolanlar lehine -tasarruf nisabı olan üçtebir ile sı­
nırlı kalmak kaydı ile- vasiyette bulunabilir,
lehine vasiyette
bulunanlar mirasçı olamadıklarından dolayı bu caizdir. :aaşta İbn
Hazm ( «el-Muhalla» isimli eserinde) olmak üzere Zahiri mezhebi
imamları ise, şu ayet-i kerimeye dayanarak böyle bir durumda vasiyette bulunmayı vacip kabul etmişlerdir: «Sizden birine ölüm
gelip çattığı vakit, -eğer mal bırakacaksa- ana, baba, ve yakın-:
lar lehine meşru bir şekilde vasiyette bluunmak, Allah'tan korkanlar üzerine bir borç olarak yazılmı§tır (farz kılınmıştır)» (ıel­
Bakara, 2/180).
V.acip vasiyet prensibi gereğince, müris böyle bir durumda oğ­
lunun çocukları lehinde vasiyette bulunmayı unutmU§Sa, onlara
bilfiil müris vasiyette bulunmuş gibi vasiyet ayrılır. İşte 1946 tarihinde çıkarılan Mısır Vasiyet Kanunu da bu şekilde hükmetmiş­
tir. Nitekim kanuna göre, şayet müteveffa kendisinden önce veya
kendisiyle beraber ölmüş olan oğlunun fetileri lehine -oğul onun
ölümü sırasında sağ olsaydı- terikeden alacak olduğu pay kadarlık bir vasiyette bulunmamışsa, bu feriler lehine belirtilen pay
kadar ve terikenin üçtebiri sınırında kalmak üzere vasiyette bulunması vacip olur.
Mısır'daki durumdan sonra şimdi Lübnan'a gözatalım.
Lübnan'da, halen, maradu'l-mevt (*) konusunda, küçüklerin,
sefilllerin (**) ve benzerlerinin kısıtlanması ile
akıl hastalarımn,
*
**
Maradu'l-mevt, değişik tarifiere tabi tutulmuş ise de, genellikle
üzerinde birleşilen unsur, hayattan ümit kestiren ve ölümle so,
nuçlanan hastalık olmasıdır. Mesela bkz. MECELLE, madde: 1595
v.d. (Mi.itercim)
Sefih, yaşça yetişkin ve akll ıneleke açısından teınyiz kudretine
sahip olduğu halde, ınalında reşid kişiler gibi tasarruf edemeyen
kimsedir. Mesela bkz. MECELLE, madde: 946, 990 v.d. (Müterciın).
İslam Hukukunun Tedvini (Il)
ilgili meselelerde «Mecelle-i Alıkam-ı Adliye»; aile hukuku meselelerinde ise Ehl-i Sünnetten olan müslümanlara «Osmanlı Hukuk-ı Aile Kanunu» uygulanmaktadır. Esasen bu kanun, kendisinin, hırıstiyanlara ve yahudilere de tatbik edileceği hükmünü taşıyordu; fakat Lübnan hükCırneti kanunun onlara tatbikini durdurdu ve herbir cemaate kendi ruhani mahkemelerini muhafaza
edip kendilerine örfleri ve dini kanunları tatbik etme hakkını
verdi.
Lübnan'da, değişik İslam n1ezheplerinden alınma bazı özel
kanunlar da çıkarılmıştır. Bazı duruınlarda vakfın sona erdirilebileceğini kabul eden ve daha bir çok meselede Hanefi mezhebine aykırı hükümler taşıyan 1947 tarihli Zürri Vakıflar Kanunu
bunlardandır.
Tanzimi Kanununda da, -özellikle isbat vasıtaları ile ilgili meselelerde- deği§ik
mezheplerden alınınış hükümler bulabilmekteyiz. Mesela, bu kanun, Haneiiierin görüşüne aykırı olarak, davalının yemini davacı­
ya geri çevirmesine imkan sağlamış ve davacı iddiasının doğru­
luğuna dair yemin etn1edikçe sırf davalının yeminden çekinmesine dayanılarak hüküm verilerneyeceği esasını getirmiştir. Bunun
manası şudur: Şayet davacı, davalımn iddia edilen borcun bulunmadığına dair yemin ettirilmesini talep edip de davalı yeminden
çekinirse, hakim -Hanefi mezhebinde olduğu gibi- bu çekinmeye dayanarak davacı lehine dava konusuna hükmedemeyecek,
buna ilave olarak, davacıya iddiasının doğruluğuna dair yeınin
ettirecektir.
Yine bu kanun, Hanbeli mezhebine ve diğer bazı mezheplere
uygun olarak, Hanefi ınezhebınde bilinmeyen «ikrarın bölüneınezliği» hükmünü getirmiştir. Bu, davalının dava ile ilgili cevabında, ikrarının bir kısmını alıp diğer kısmını terketme yoluna
gitmeksizin bir bütün olarak alınınası demektir.
1942
yılında çıkarılan Şer'i Mahkeınelerin
Ürdün Haşiıni Krallığındaki İslam hukuku kodlarına gelince,
ilki 1927 yılında çıkarılan Aile Kanunudur. Bu 1951 tarihli başka bir kanunla değiştirilmiştir.
Bu kanun, genel olarak, Osmanlı Hukuk-ı Aile Kanunundan
ve işaret ettiğim Mısır Kanunlarından iktibas edilmiştir. Bunların hepsi -bilindiği üzere- değişik İslam mezheplerinden alınbunların
Suhbi Malımasini -
370
İbrahim Kafi Dönmez
mıştır.
Fakat kanunda bçlirtilenlerin dışında'ki meselelerde, ürdün Kanunu da., sözünü etmekte olduğumuz ülkelerin büyük çoğunluğunda olduğu gibi ;kanunda aykırı bir hüküm bulunmadık­
ça Hanefi mezhebinin tatbil{ edilmesi esasını getirmiştir.
Aile Kanunu Suriye'de de, 1953 yılında SuKanunu çıkıncaya kadar yürürlükte kalmış­
tır. Bu yeni kanun, aile düzenine ilişkin hükümlerin yanısıra, diğer bütün alıval-i şah.siye meselelerini,
özellikle miras, vasiyet,
nafaka, velayet ve benzeri konuları da kapsamına almıştır.
Suriye Kanunu, esa.sen Hanefi n1ezhebine dayanmakla birlikte, belirttiğimiz yeni metoda uyarak diğer Sünni İslaın mezheplerinden de hükümler almıştır. Bu kanunun önemle üzerinde
durduğu ve Hanefi mezhebine aykırı olarak düzenlediği bazı hükümlere işaret etmek üzere: EVlenme ehliyetine ait yaşın değişti­
rilmesi, mehir miktarının sınırlandırılması, boşamanın kayıtlara
tabi tutulması; talak yetkisini kötüye kullanan, mesela şer'an
makbul bir sebep yokken boşama tasarrufunda bulunan koca
aleyhine tazminata hükmedilebilnıesi; naf.aka ödemeıne, şiddetli
geçimsizlik ve şer'an geçerli diğer bazı sebebiere dayanarak tefrik
mezelelerini zikredebiliriz.
Bu kanun, gebelik süresinin azami sınırını da Hanefi mezhebine aykırı olarak ve Maliki ın:ezhebine uyarak bir güneş yılı olarak tesbit etıniştir. Daha önce söylediğin1iz gibi Hanefi mezhebinde bu süre iki yıldır. T'abil bu görüş vakıaya ve ilmi verilere
uymadığı gibi başka bir çok mezhebin ictihadlarına da uygun deOsmanlı Hukuk-ı
riye
Alıval-i Şahsiye
ğildir.
Yakınlık nafakasının takyidi, az önce açıkladığım vacip vasiyet hükmünün kabulü, bazı miras kurallarının değiştirilmesi de
bu kanunda. yer alan y;eniliklerdendir.
Tunus hakkında konuşmak istemiyordum, çünkü siz bunları
benden daha iyi bilmektesiniz. Fakat konunun bütünlüğünü korumak bakımından Tunus'taki İslam hukuku kodlarına kısaca
işaret etmem gerekiyor.
İ_slam Hukukunun Tedvin1 (Il)
371
Daha önce önemine değindiğim ve bu alandaki kodların ilki
sebebiyle diğerlerinden önce zikrettiğim kod, Fransız yönetimi altına. girmezden az önce ancak kısa bir süre tatbik edilebilmiştir. Bu, daha sonra 1906 yılında «Mecelletü'l-iltizamat ve'luküd» adıyla çıkarılan bir kodla değiştirilmiştir. Bu sonuncusu,
-değişik mezheplere, özellikle Maliki ve Hanefi mezheplerine dayanmakla beraber- esas itibriyle islan1 hukuku hükümlerine göre hazırlanmıştır.
Yeni Tunus Alıval-i Şah.siye Koduna gelince, bu, 1956 yılında
-çıkarılmış ve 1957 yılının başında yürürlüğe konmuştur. Genel
olarak M.aJiki mezhebine göre düzenlenıniş ise de, bazı meselelerde
diğer İslam mezheplerinden de hükümler almıştır.
Bu kanunda dikkatimi çeken hususlardan biri -sizin benden
önce görüp bildiğiniz- çok kadınla evliliğin yasaklanması hükmüdür. Bu hususa bir sonraki konferansımda özel olarak temas
olması
edeceğim.
Kanunun dikkat. çeken diğer bazı hüküınleri şunlardır: Temonüç, rüşd yaşının ise yirıni olarak tesbiti; mahkeme
dışında boşamaya imkan
tanımaması; -Zahiri mezhebine uygun olarak- malı bulunması halinde kadının da ailenin ortak
harcaınalarına katılmakla mükellef tutuln1ası. ..
Bu kod, 1959 yılında Maliki mezhebine aykırı olarak ve diğer
bazı İslam mezheplerine dayanılarak vasiyetler ve «redd» hususunda çıkarılan kanunla ikmal edilmiştir. Bu kanun, daha önce
açıkladığım vacip vasiyet hükmünü kabul etmiş, mirasta -Maliki mezhebince maruf olmayan- farz sahiplerine «redd» usülünü
getirmiştir. Bir İslam hukuk terimi olarak «red d», «farz sahipleri» diye bilinen imtiyazlı varisierin hisselerinden arta kalan rniktarın, «asabe» diye isiınlendirilen yakınların bulunmaması halinde yine farz sahiplerine verilmesi den1·ektir. Bunun ötesinde, kanun, bazı mezheplere ve özellikle Ca'feri mezhebine uygun olarak,
mira.sta kıza veya oğlun kızına «redd»in gerekliliğine ve bu reddin kardeşlik ve amcalık düzeyindeki «asabe binnefs»e ve devlet
hazinesine dahi takdim edilmesine hükmetmiştir.
yiz
yaşının
Irak'ta, Hanefi mezhebi, Sünni, şer'i yargının resmi mezhebi
idi. Bunun yanısıra, bazı durumlarda karıya tefrik isteme hakkı
Sıihl)i Malımaslı-ii -
'ibrahim Kafi Dönmez
veren ve az önce sözünü ettiğimiz 1916 tarihli iki Osmanlı İrade-i
Seniyesi (padişah buyruğu) de tatbik edilmekteydi.
1917 yılında Osınanlı Hukuk-ı Aile Kanunu çıktığında, bu
kanun, o sırada Irak'ın Osmanlı Devletinden ayrılması ve İngiliz
istilası sebebiyle bu ülkede uygulanmadı.
1959 yılında yeni Alıval-i Şahsiye Kanunu çıkarılıncaya kadar durum bu şekilde resmi bir tedvin olmaksızın devam etti. Bu
kanun, bugün alıval-i şahsiye başlığı altına katılan evlenme, boşanma, ayrılık, doğum, nesep, çocuğun bakımı, nafaka, vasiyet,
mirasçılık ve benzeri konulardan bahseder.
Kanun Hanefi ınezhebine ve genel olarak diğer İslam mezheplerine dayanmaktadır. Hakkında kanuni hüküm bulunmayan
meselelerde özel bir mezhep belirlemeksizin İslam hukuku hükümlerine başvurulınası gerektiğini hükme bağlamıştır. Bunun
birinci sebebi, sözünü ettiğim değişik mezheplerden seı~imler yapma metoduna uyulmuş olmasıdır. Diğer sebeb, Irak'ta hemen hemen Sünnllerin sayısını aşan büyük bir şi'i nüfusun mevcut oluşudur. Bunun için, Irak'ta şer'i yargının belirli bir mezhep ile sı­
nırlandırılmaması münasip görülmüştür.
Bu kanunun en belirgin hükümlerinden bazıları şunlardır:
Evlenme yaşının Hanefi n1ezhebindeki muhtar görüşe aykırı olarak prensip itibariyle onsekiz yaş şeklinde sınırlandırılması, vasiyetin yazılı şekilde düzenlenmedikçe geçerli sayılmaması, birden
fazla kadınla evlenıneye ancak hakim izni ile ve belirli şartlar
dairesinde imkan verilmesi. Bu son hüküm prensipte Tunus kodunun takip ettiği metodla uygunluk arzetmektedir. Şu kadar
var ki, Irak'ta -Tunus'takinden farklı olarak- hakim sıkı şart­
ıara tabi bazı durumlarda birden fazla kadınla evlenme hakkı verebilmektedir.
Bu kanunun, bütün İslam mezheplerinden ayrılması açısın­
dan önem taşıyan yönü, Irak Medeni Kanununda yer alan miri
arazinin intikal hükümlerini, bütün mallarda cari olan narınal
mirasa uygulamasıdır. Bu, erkek ve kadının payıarına eşitlik getirilmesi, <(tenzil» kuralının uygulanması ve varisiere ait sınıfla­
rın tertibinin değişikliğe uğratılması demektir.
Sözkonusu yeni kanun, esbab-ı mücibe layıhasında, bu düzenlemelerden maksadın, miras hükün1lerinin birletşirilmesi, dinIere ve mezheplere mensubiyet yoluyla kanuna ve şer'a karşı hilenin önlenmesi ve miras kurallarının, halkın uzun süreden beri
kabullendiği ve muamelfıt hayatinda yerleşmiş bulunan miri ara-
İslam
373
Hukukunun Tedvini (II)
zinin intikali hükümleri
ne
uyumlu hale getirilmesi
olduğunu
belirtmiştir.
Bu
ilki ve en önemlisi, rrıirasta kan ile koca
yine hangi sınıftan olursa olsun mirasçılık sıfatını taşı­
yan kadın-erkek bütün mirasçılar arasında eşitliğin getirilmiş olmasıdır. Bu mesele, o vakit, koınşu Arap ülkelerinin İslam hukuk
çevrelerinde bir takım tenkit ve münakaşalara yolaçmıştır. Çünkü
bu, hiçbir İslaın nıezhebinin hükmüne uymayan ve daha önce
-mutasarrıfının ölümünden sonra m!ri arazinin intikali hükınü
dışında:- gerek Osmanlı gerekse Arap ülkeleri kanunlarında kabul görmemiş bir çıkış idi.
Kanun, yine aynı gaye ile -ki bu yolla, daha önce açıkladı­
ğımız
«vacip vaJiyet>>in sonucuna ulaşılmak istenmektedir«tenziln kuralını uygulamıştır. «Tenzil))in manası şudur: Murisin
ölümünden önce vefat etmiş bulunan mirasçının çocukları babalarının yerine geçerler ve şayet babaları sağ olsaydı payı ne olacak
idiyse onu alırlar. Bu kural, günümüzde, bir çok Arap ülkesinde
miri arazi ·hakkında ve batı hukuklarının çoğunluğunda yahut
onlardan iktihasta bulunan ülkelerde ise genel olarak uygulanmaktadır. (*) Mesela Lübnan'da
1959 yılında çıkarılan Gayrı
Müslimler Hakkındaki Miras Kanununda durum böyledir.
Sonra, bu Irak Kanunu, mirasçıları da İslam hukukundaki
tertipten farklı bir şekilde sıralamıştır. Nitekim bu konuda, Hanefi mezhebinde ve diğer İslam mezheplerinde mevcut olan «ashabu furud)), <<asabat)) ve «zevü'l-erhaın)) sınıflan yoktur. Kanunda yer alan sıralama şudur: Furu tabakası, sonra ana-baba ve onlann furuları, daha sonra dede ve nineler ve onların furuları.
düzenı.emelerin
arasında,
İslam
hukuku hükümlerinin tedvini ınerhaleleri arasında indördüncü merhaleye topluca bir göz atacak olursak,
bu ınerhalenin cesur bir ad1m te§kil ettiğini görürüz. Bu durum,
kanunda hüküm bulunmadığı zaman tek mezhebe müracaat esaceledi.ğimiz
*
Türk Medeni Kanunu'nda bu durum için «tabaka dahilinde halefiyet» terimi kullanılmıştır. Fakat doktrinde, genellikle, bu terim
isabetli bulunmamakta ve İsviçre Medeni Kanunu'nun gerek al·
manca gerekse fransızca metinlerindeldne uygun olarak «kök içinde halefiyet» denmesi gerektiği savunulmaktadır. (Miitercim)
374
Suhbi Malımasini -
İbrahim Kafi Dönmez
sını
kabul etmekle beraber, tek bir mezhebe bağlanıp kalmaksızın
n1ezheplerden seçimler yapma şeklinde ortaya çıkmıştır.
Bunun da ötesinde Irak, -gördüğüınüz gibi- iki bakımdan
bu metodun dışına çıkmıştır: Birincisi, kanun hükmünün bulunmaması halinde belirli bir mezhep He bağlı kalmamakla; ikincisi,
bazı miras meselelerinde İslam hukuk mezheplerinde mevcut
olan hükümlerin dışına taşmakla.
değ'i~ik
Yukarıda, İslam hukukunun tedvinin dördüncü merhalesinin, yani Arap ülkelerindeki bütün İslam mezheplerinden hükümler alan -fakat kanuni hüküm bulunınadığında tek bir resmi
mezhebe dayanma esasını kabul eden- fıkhi tedvin faaliyetlerinin özetini vermiş olduk.
Şimdi ise sıra sonuncu merhalenin incelenmesine gelmiştir.
Bu, İslam hukukuna bağlı kalmaksızın modern Batı kanunların­
dan iktihasta bulunma merhalesidir.
İktibas şeklindeki bu modern kanunlar bazı konularda. başa­
rılı ldiler. Şöyle ki: Her ne kadar bunlar doğrudan doğruya İslam
hukukundan alınma değilse de, topluca ele alındığında İslam hukukunun ruhuna ve İslam hukukunun kabul ettiği genel kurallara uygun bulunuyorlardı. Fakat diğer bazı meselelerde bu iktibasıar, İslam hukukuna tam manası ile aykırı idi. Bunların misallerine girmek bizim konumuz dışında kaldığından, şimdi bu beşinci
merhaleye ait tedvin örneklerinin önemlilerine işaretle yetineceğim. Aslında bu dahi, İslam hukukunun tedvin tarihine doğrudan
girmez; fakat konunun bütünlüğü açısından bu merhaleye de özlü bir şekilde temas etmeye çalışacağım.
Osmanlı Devleti, Avrupa kanunlarından iktihas yoluyla tedvine, 19. yüzyılın ortalarında başlamıştır. Böylece, Avrupanın Napolyon Kodunun peşisıra esas aldığı ve modern kanunlarınınn
tedvininde Avrupa ülkelerinin büyük çoğunluğunun uyduğu akı­
mı takip etmiş oldu. Bütün bu ülkelerin benimsediği Üi3lı1ba uygun olarak Osmanlı Devleti bir çok kanun çıkarmıştır. Başlıcala­
rı: Ceza Kanunu, Arazi Kanunu, Ticaret Kanunu, Bahriye Kanunu, Tertibi Mehakim Kanunu vb.
Bu kanunlar daha önce işaret ettiğim Mecelle-i Alıkam-ı Adiliye ile birlikt.e, Türkiye'de ve -Yemen, Hicaz ve Mısır hariç-
İslam
Hukukunun Tedvini (ll)
375
hakimiyeti altında bulunan bütün Arap ülkelerinde uyLibya'da da, 1912 yılına kadar tatbik edilmiştir.
Yemen'e gelince; bu ülke yegane kanun olarak İslam hukuku
hükümlerine bağlı kalmış, Ehl-i Sünnet mezheplerine yakın Şii.
mezheplerden biri olan Zeydiye mezhebini esas aln1ıştır. Zira bu·
mezhep, geçmişte olduğu gibi halen ahalinin çoğunluğunun ve
devlet yönetimini elinde tutan ailenin mezhebidir. Bu sebeple Osmanlı kanunları Yemen'de uygulanınamıştır.
Osmanlı
gulanmıştır.
bu kanunlar Arap Yarımadasının merkezinde de
Çünkü bu bölgeler Osınanlı yönetin1ine karşı
d.irenmekte ve yarı bağımsız bir duruın arzetmekteydi. Bu durum
Suudi Arabistan Krallığının kurulmasına kadar böylece devam
etmiş, bundan sonra da iyice kesinlik kazanmıştır. Şu anda, bu
krallık İslam hukukuna dayanmakta olup, bütün bölgelerinde
Planbeli mezhebini resmi mezhep olarak kabul etmiştir.
Bununla beraber, son sıralarda bu ülke dahi, yeni iktisadi, ticari, ve içtimai ihtiyaçların tesiri ile, İslam hukukuna dayalı düzenlemelerde benzeri bulunmayan modern kanunlar çıkarmaya
mecbur olmuştur. Fakat bu modern kanunların tatbiki işi şer'i
mahkemelere değil, bir takım özel kurullara verilmiştir. Mesela
en-Nizam et-T'icari denen, kara ve deniz ticaretini içine alan 1931
tarihli düzenlsmede, tatbik işi, «el-Meclis et-Ticari» diye anılan
ve tacirler ile hakimlerden oluşan özel karma bir kurula verilmiş­
tir.
Yine, Suud'da, şirketlerin kurulması ve tescili ile ilgili olarak
bir takım yeni kanunlar çıkmıştır. Bu kanunlardaki hükümler,
Hanbeli mezhebinin fıkıh kitaplarında «Şirket Akdi)) bölümünde
mevcut olmayan hüküınlerdir. Bundan başka, gümrük, para, hava taşımacılığı, ticari markaların tescili, arabalar ve trafik konlJ.larında da bir çok kanuni düzenlemeler yapılınıştır.
Buradaki yeni kanunların en önemlilerinden biri de, hizmet
sözleşmesinin şartlarını, çalışma saatlerini, tarafların hak ve borçlfl.rını belirleyen, iş sahibini i.şqilerin uğradığı iş kazalarından sorumlu tutan ... iş ve işçilerle ilgili düzenlemedir. Bu konuda gerek Hanbeli mezhebinde gerekse diğer mezheplerde yeterli hükümler bulunmamaktadır. Çünkü, bütün bunlar Avrupa'da ve
dünyanın diğer ülkelerinde Sanayi D'8Vriminden sonra ortaya
Aynı şekilde
uygulanınaınıştır.
Suhbi Malımasini -
376
İbrahim Kafi Dönmez
çıkmış yeni durumlardır. Onun için Suud Devleti, bu gibi durumlarda işçilerin haklarını korumak üzere özel bir kanuni düzenlemeye gitme mecburiyetini his.setmiştir.
Vergi sahasına gelince: Suud Devleti, işin başında, yabancıla­
ra. gelir vergisi, müslüman Suudlulara -bilindiği gibi gayr-i müslim Suudlu bulunmamaktadır- şeri zekat vergisi koyan bir düzenleme yapmıştır. Daha sonra gelir vergisinin zekat vergisinden
daha hafif olduğu görülünce, devletin zekatın sadece yarısını toplaması kararı çıkarıldı; diğer yarının Kur'an-ı Kerim'de şer'an belirtilen yerlerine dağıtılması işi mükelleflerin kendilerine bırakıl­
dı.
Bir süre sonra bu da deği§tirildi. Gelir vergisi, çok büyük ka.zançlar elde etmeye başlayan petrol şirketleri için yüzde eliiye kadar yükseltildi. Böylece zekatın yarısı artık yeterli bulunmaz oldu. Devlet, tekrar Suudlu mükelleflerin -ve hangi şirketten olursa olsun Suudlu ortakların- devlete zekat vergisini tam olarak
ödemeleri mecburiyetini getirdi.
Görüldüğü üzere bu misallerde, İslam hukukundan bir kısım
unsurlar bulunmakta ise de, bir çok ıneselelerde ortaya çıkan yeni ihtiyaçlar ve adetler ve İslam hukukunda bunlara aykırı bir
hüküm bulunmayışı dikkate alınarak Batı hukukundan iktihaslar
yapılmıştır. Bu da İslam hukukunun ruhuna uygundur; çünkü,
İslam hukukunda bu yönde bir çok genel kural bulunmaktadır.
Mesela: «Adet muhakkemdir», «Ôrfen ma'ruf olan şey, sözleşme
sırasında taraflarca belirlenmiş şart gibidir»,
«Tacirler arasında
ma'ruf olan (bilinip genellikle kabul gören), kendi aralarında.
şart koşulmU§ gibidir», «Örf ile tayin, açık hükümle tayin gibidir».
burada da Osmanlı Kanunlarının tatbik
görüyoruz. Bunun sebebi siyasi idi. Zira Mısır bu kanunları almamakla, hem yasama, hem yargı açısından Bab-ı Ali'den ve Osmanlı Devletinden bağımsız olduğunu isbat etmek istiyordu.
1875 yılında Mısır'da, yabancıların menfaatleri bulunan davalarabakmak üzere Karma Mahkemeler kurulunca; Mısır bu mahkemelerde tatbik edilmek üzere Fransız kanunlarından altı tanesini harfiyen aldı. Bunlar: Medeni Kanun, Ceza Kanunu, Ticaret
Kanunu, Bahriye Kanunu, Medeni Mürafaat Kanunu, Ceza UyMısır'a bakınca,
edilmediğini
İslam
Hukukunun Tedvini (II)
377
gulamala.n Kanunu'dur. Sonra benzeri altı kanun daha, bazı küçük ta'dillerle tercüme edildi ve Ehli (Milli) Mahkemelerde, yani
vatandaşların
da.valarına bakan mahkemelerde
uygulamaya
kondu.
Böylelikle ıv.rısır, Batı'dan alınma Osmanlı kanunlarını tatbik
etmediği gibi İslam hukukuna göre hazırlanan Mecelle-i Alıkam-ı
Adiiye'yi de tatbik etmemiştir. Fakat daha önce belirttiğimiz gibi alıval-i şahsiye meselelerinde İslam hukukuna uymuştur.
L.akin Mısır'ın, gerek siyasi, gerekse kazai ve teşrii bağımsız­
lığını kazanması ve Karma Malıkernelerin ilga edilmesinden sonra, bu bağımsızlığa uygun yeni kanunların yapılması zarureti ortaya çıktı. 1936 yılından itibaren, yani Mısır'ın siyasi bağımsızlı­
ğım tespit eden Britanya Antlaşmasının yapıldığı tarihten itibaren, Mısır, kazai bağımsızlık üzerinde de durmuştur. Nitekim ert·esi yıl, ilgili devletlerle İsviçre'nin Montrö şehrinde ve bu şehrin
adıyla anılan antlaşmayı ya.pn1aya muvaffak olmuş; bu antlaşma­
da sonuç itibariyle Karma Malıkernelerin ilga edilmesi kararlaş­
tırılmıştır. Ve gerçekten de 15 Ekim 1949'dan itibaren bu mahkemeler ilga edilmiştir.
Aynı tarihte, bu yargı bağımsızlığına uygunluğun sağlanma­
sı için yeni Mısır kanunları tatbike koyulmuştur.
Bunlar Kazai
Tanzim Kanunu, ·Medeni Mürafaat Usulü Kanunu ve Medeni Kanun'dur.
Bu yeni Mısır Medelli Kanununun ilk taslağını, gerek İslam
hukukuna, gerekse Batı kanuniarına derin vukufu olan ve birçok
Arap ülkesinin kanunlarını hazırlamış bulunan Dr. Abdurrezzak
es-Senhuri hazırlamış ve tedvin çalışmalarına katılmıştır. Bu kanun, yabancı kanunlardan en modern nazariyeleri almış; sadece
bir kanun ile yetinmediği gibi, eski Mısır kanununda kazai
içtihatlarında yer alan, yahut İslam hukukundan gelen bir
kısım hükümleri muhafaza etmiştir. Ayrıca birinci maddesine bir
fıkra koyarak, hakime, kanunda hüküm bulunmaması halinde örfe ve İslam hukuku hükümlerine başvurma görevini yüklemiştir.
sonra başka kanunlar da çıkarmıştır.
Mesela, 1937 tarihli Ceza Kanunu ve 1950 yılında çıkarılan Ceza
Uygulamaları Kanunu bunlardandır.
Mısır, bağımsızlıktan
Suhbi Mahmas!ni -
378
İbrahim
Kafi Dönmez
Şimdi
aziz ülkemiz Lübnan'a gelmiş bulunuyoruz. Lübnan'da
yönetimi sırasında ve sonra bağımsızlığın kazanılmasını
takip eden tarihlerde modern kanunlardan müteşekkil tam bir
kanun koleksiyonu çıkarıln1ıştır. En önen1lileri şunlardır: Gayr-ı
Menkul Sicili Kanunları, Mülkiyet Kanunu, Borçlar I<anunu, Medeni Yargılama Usulü Kanunu, Ceza Kanunu, Ticaret Kanunu.
İş Kanunu, Geza Yargılamaları Usulü Kanunu, Havacılık !{anunu
ve diğerleri.
Bu kanunlar 1926-1949 yılları arasında çıkmıştır. Hepsi prensip olarak Fransız kanunlarından ve diğer· Avrupa kanunlarından
iktibaJ edilmi§tir; bununla birlikte geçmi§te olduğu gibi halen
Arap geleneklerinin tesiri altında bulunan bazı meselelerde İslam
hukukundan da az bir iktibas yapılmıştır.
Fransız
Suriye'ye gelince; bu ülkede n1odern kanunlar çıkarılması
daha geç tarihlerde olmu.~tur. Çünkü Fransız yönetimi altında
bulunduğu süre içinde -Gayr-ı Menkul Kanunları ve Mülkiyet
Kanunu istisna tutulursa- Osmanlı Kanunlarını muhafaza etmiştir. Fakat bu yönetimin sona ermesinden sonra, Suriye, evvela 1947 yılında İspat Vasıtalarına Dair Kanunu çıkarmış, 1949 yı­
lında askeri devrimin akabinde de üç tane kanunu yürürlüğe koymu§tur. Bunlar; Medeni Kanun, Ceza Kanunu ve Ticaret Kanunu'dur. Sonra 1950 yılında Üı~ tane daha kanun çıkarılmıştır ki,
bunlar, Deniz Ticaret Kanunu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Askeri Ceza Kanunu'dur. Nihayet, Suriye 1953 yılında Hu-:kuk Muhakemeleri Usulü Kanununu çıkarını.ştır. Bütün bu kanunlar, büyük ölçüde, Lübnan ve Mısır kanunlarından alınmış/'"
tır.
Irak'taki yeni kanunlar ise iki gruptur: Birincisi, İngiliz ist.ibu yönetimin çıka.rdığı kanunlar grubudur. Bu gruba giren başlıca kanunlar: Bağdat Ceza Kanunu, Bağdat Ceza
Muhakemeleri Usulü Kanunu ve eski Şirketler Kanunu'dur. Bunlar, Hint, Osmanlı ve İngiliz kanunlanndan ve diğer bazı kanunlardan alınmışlardır.
lası sırasında
İslam
Hukukunun Tedvini (II)
379
Irak Kanunlarının ikinci grubuna gelince; bunlar bağım3ız­
sonra çıkarılan kanunlardır. Başlıcaları; 1940 tarihli A~.ke­
ri Ceza Kanunu, 1943 tarihli Ticaret Kanunu, 1951 tarihli Medeni
Kanun, 1956 tarihli Mur&,faat Kanunu, 1957 tarihli İnfaz Kanunu ve yeni Şirketler Kanunu, 1958 tarihli İş Kanunu'dur.
Bağımsızlıktan sonra çıkarılan Irak Kanunlarının en önemlisi Medeni Kanundur. Bu kanun, genel olarak, İslam hukukundan,
Mecelle-i Abkam-ı Adiiye'den ve Mısır Medeni Kanunu'ndan iktibas edilmiştir. Kanunu, az önce sitayişle bahsettiğimiz Dr. Abdurrezzak Senhuri hazırlamıştır.
lıktan
Ürdün her nekadar Osmanlı Mecelle-i Abkam-ı Adiiye'sini
medeni kanun olarak muhafaza etmişse de, -özellikle 1951 ve
1952 yıllarında ceza ve muhakeme usulü alanında olmak üzerebir çok yeni kan unlar da çıkarmıştır.
Yine Ürdün, 1960 senesinde bir ceza. kanunu ve bir iş kanunü
çıkararak önceki kanunları yürürlükten kaldırmıştır.
Burada, -sızın benden daha iyi bildiğiniz- Tunus kanunIarına da kısaca işaret etmemiz gerekmektedir.
Daha önce zikrettiğim Fransız yönetimi öncesine ait eski
«Mecelletü'l-cinayat
ve'l-ahkam ul-urfiyye)} isimli kod ile, 1906 yılında çıkarılan «Mecelletü'l-iltizamat ve'l-ukud» isilnli ve 1956 yılında çıkarılan «Mecenetü'l-ahval eş-şahsiyye» isimli kediara ilave olarak, Tunus; bu
be§inci merhalede temas etmekte olduğumuz kanunlar tipinde ve
prensip olarak Batı kanunlarının uzantısı olan modern kanunlar
da çıkarmıştır.
Yine Fransız yönetimi sırasında çıkarılan diğer bazı kanunlar şunlardır: 1910 yılına ait eski Marafaat Kanunu, 1913 yılına
ait Ceza, Kodu, 1921 yılına ait Cezai Murafaat Kanunu. Bütün
bunlar genel olarak, Fransız kanunlarından iktihas edilmiştir.
Ayrıca, bağımsızlığını kazandıktan sonra da Tunus, yeni ihtiyaçlarını karşılamak üzere modern kanunlar çıkarmıştır. Bu hususta, konuyu çok daha iyi bilen sizlerin huzurunda, bir şeyler
söylemekte tereddüt etmekteyim. Fakat sözün akı§ı ve konunun
bütünlüğü icabı, iki kanuna işaret etmeme müsaade ediniz. Bun-
Suhbi Malımasini -
380
lar 1959
yılında çıkarılıp
ertesi
İbrahim Kafi Dönmez
yılın başlangıcından
itibaren yübulunan Ticaret Kodu ile yeni
Medeni ve T'icari Murafaat Kodu'dur. Adalet işlerine bakan Devlet Sekreterliği de yeni bir Deniz Ticaret Kanununun hazırlığına
rürlüğe konması kararlaştırılmış
başlamış bulunmaktadır.
Belki, bugün Birleşik Arap Cumhuriyeti'nde tatbik edilen kanunlar hal{kında ;:;orular hatıra g.elebilir.
Bu konuda durum şudur: Söz konusu Cumhuriyet'in geçici
anayasası gereğince, güney ve kuzey bölgelerinin -yani Mısır ve
Suriye'nin-her birinde mevcut bulunan adli ve idari kanunlar
ve diğer bütün kanuni düzenlemeler, bunları değiştiren ya d.a kaldıran yeni düzenlemeler yapılineaya kadar kendi bölgelerinde yürürlükte bırakılmıştır.
Son sıralarda, her iki bölge için müşterek bazı kanunlar çık­
mıştır. Mesela, İş Kanunu, Sosyal Sigortalar Kanunu, Adli Yargı
Kanunu ve İdari Mahken1eler Kanunu bunlardandır.
Ayrıca. diğer hukuk dallarında da kanunların birleştirilmesi
için muhtelif koınisyonlar kurulmuş olup, bu komisyonlardan bazıları çalışmalaDUl tamamlamış ve istenen taslakları hazır hale
getirmişlerdir. Sonra bunlar, tasarı halinde Millet Meclsinin onayına sunulmuştur; ancak şu ana kadar Meclisten çıkmış değildir.
Böylece görmüş olduk ki, Arap ülkelerinde tedvin olayı, bir
çok engellerle karşılaşmış, bazı özel zorluklar sebebiyle pek çok
tereddütlere yol açmıştır. Bu özel zorlukların başında İslam hukukunun kaynaklarının dinilik vasfı, ictihat hürriyeti ve inanç
hürriyetidir. (*) Fakat tedvin tedrici ve ağır bir seyirle de olsa
yürümüş ve yavaş yavaş bu :Zorlukları aşnııştır. Sonunda, Arap
ülkelerhıin kanunlarının büyük kısmı, re8mi §ekilde tedvin edilmiş hale gelmiştir. Bunların bir bölümü İslüm hukukunun deği­
şik mezheplerinden, diğer bölümü de Batı kanunlarından iktihas
edilmiştir.
*
Yazar bu sebepleri birinci böliimde
cim)
kısaca açıklamıştır.
(Müter-
islam Hukukunun Tedvini (Il)
381
Özet olarak, tsdvindeki tedricilik beş merhaleden olw~muştur:
Birincisi, bir mezhebin resmen beniınsennıesi merhalesidir ki, bu
}.;Cr bir merhaleydi. Gerek İbn-i Mukaffa; gerekse Ebu Cafer elMansur bunda ba§arılı olamamıştır. Fakat Osmanlı Devleti vG onun
takip ettiği yolu takip eden Arap ülkeleri bunda ba§anlı olrnuş­
ıardır.
:
:
i t
İkinci merhale; resmi bir kanun şeklinde olmayıp, gerek kadılara gerekse hukuk öğreticisi ve öğrencilerine mütalaa kolaylığı
Bağlanıak üzere yarı resmi bir kitap şeklinde eserlerin telifi merhalesidir. Bunun misallerini zikretmiştim. Hatırlatmak gerekirse,
bunlar, Mültekala'l-ebhur, el-Fetava el-Hindiye, Sidi Halil'in Muhtasar'ı ve Kadri Paşa'mn hazırladığı fıkıh kodlarıdır.
Üçüncü merhalede; resmi mezhep, bağlayıcı-resmi kodlar halinde tedvin edilmiştir. Mesela, sadece Hanefi mezhebine göre hazırlanmış bulunan Osmanlı Mecelle-i Alıkam-ı Adiiye'si gibi.
Dördüncü ınerhalede, başka bir nıetod. takip edilmiştir. Bu,
b8lirli bir mezhebi esas alıp, bazı nıeselelerde diğer mezheplerden
de iktihasta bulunma metodudur. Bu mutoda, mesela, Osmanlı
Hukuk-ı Aile Kanununda, Tunus'un eski «Mecelletü'l-cinayat ve'lahkam el-urfiyye»sinde, «Mecelletü'l-iltizamat ve'l-uküd»unda ve
-i§aret ettiğimiz- Arap ülkelerinin alıval-i şahsiye kanunların­
da uyulmuştur. Belirttiğimiz üzere, bunlardan bazıları, _;_mesela,
Irak'ın miras meselelerinde yaptığı gibi- İslaın Hukukunun dışı­
na çıkmıştır.
Nihayet beşinci merhalede, bazı kanunlar Batı kanunların­
dan iktihas edilmiştir. Bu iktibaslar bazı konularda İslam hukukunun ruhuna ters düşmeyecek tarzda, bazı konularda ise İslam
hukukuna uymayan bir şekilde olmuştur. Bu sözle ne kastettiği­
mi biraz açıklayayım:
Dedim ki, Batı'dan iktihas edilen bu yeni kanunların bazıları
İslam hukukundaki hükümlere ters düşmemektedir. Burada üslup ve tafsilat bakımından değilse de, ruh ve prensip olarak İslam
hukukunun bütününe uygunluğu kastediyorum. Bu hususa, Lübnan'da Borı~lar Kanunu çıkarken, bu kanunun bazı meselelerde
Mecelle-i Alıkam-ı Adiiye'den farklılıklar taşıması sebebiyle bazı
çevrelerde kopanlan gürültü dolayısıyla temas etn1iştik.
Daha önce açıkladığımız gibi, İslam Hukuku tek bir mezhep
ile sınırlı değildir. Diyelim ki, Fransız kanununda veya -mesela,
Lübnan Borçlar Kanunu gibi- ondan iktibasta bulunmuş yahut
ondan etkilenmiıı kanunlarda bir mezhebin hükmünün, Hanefi
Sııhbi Malımasini -
382
İbrahim Kafi Dönmez
olan lVIecelle-i Alıkam-ı Adliye'dekinden
t.3spit ettik. İşte bu hükmün çoğu zaman, İslam
mezheplerinden diğer bir mezheptekine uygun olduğunu görürüz.
mezhebinden
alınma
farklı olduğunu
Bir önceki konferansımda «fudüli» meselesini zikretmiştim.
Orada ifade ettim ki, Hanefi mezhebine göre, fudülinin tasarrufları, icazette bulunulman1ası halinde -bazı istisnalar dışında­
teberru nevinden sayılır. Bu hükmün, Roma hukukundakinden
ve Lübnan Borçlar Kanunu veya benzeri Arap ülkeleri kanunları­
nın kendisinden iktihasta bulundukları bazı Batı kanunlarında­
kinden farklı olduğu görülmektedir. Oysa, dikkatli bir inceleme
sonunda görürüz ki, diğer bazı İslaın mezhepleri -ve özellikle
Hanbeli mezhebi-, bu Batı kanunlarının veya Arap ülkelerindeki yeni kanunların kabul ettiği şekilde hükmetmişlerdir. Buna
göre bazı durumlarda fudülinin tasarrufları, -teberru delili bulunmadıkça- icazete gerek olmaksızın geçerli ve bağlayıcı sayıla­
caktır. Bunların detayları fıkıh kitaplarında mevcuttur.
Bu yüzden dedim ki; her ne kadar tedvinin beşinci merhalesinde iktihas doğrudan doğruya Batı kanunlarından olmuşsa da,
bazı durumlarda bu iktihas islam hukukuna uygun düşmüştür.
Tabii ki, bu hukuka bakılması gerektiği şekilde bakılırsa, yani tek
bir mezhep olarak görülmeyip, mezheplerden oluşan bir bütün
olarak kabul edilirse, bu sonuca varılabilir.
Fakat diğer bazı meseleler vardır ki, bunlarda, iktibas İslam
hukukuna aykırı bir görünüm taşıınıştır; daha doğrusu İslam hukukunda mevcut bulunan hükümlere kıyasla yeni şeyler getirmiş­
tir. Çünkü bu tür iktihas edilmiş hükümler hava hukuku gibi,
vergiler, arabalar, iş ve işçiler ile ilgili düzenlemeler gibi fakibierin hakkında ictihat etmediği ve detayları ile ele almadıkları yeni bir takım durumlara aittir. Fukaha bunları detayları ile ele
alıp hükme bağlamamışlardır;
çünkü, bu durumlar, onların zamanında birer hukuk meselesi şeklinde ortaya çıkmış ve önem kazanmış değildi. Şu halde, bu ve benzeri durumlarda hüküm naklinde bulunmak, ihtiyaç ve adetlerin değişmesi ile ve diğer bazı
kurallara göre değiştirilmesi ve geliştirilmesi kabul edilmiş olan
şer'i hükümlerin genişletiln1ezi için caiz görülen ictihat mesabesindedir.
Hiç şüphesiz, İslam hukuku hükümleri, esasen, pek çok yabancı kanunun hükümleri ile uygunluk gösterir. Hatta bir çok du-
İslam Hukukunun Tedvini (II)
rumda, insani
tündür.
kuralları
383
ve ideal yönleri
bakımından
onlardan üs-
*
**
Genel bir tarzda günümüzdeki durun1a bakacak olursak; görürüz ki, Arap ülkelerinin hemen hemen hepsinde İslam hukukundaki ihtisaslaşma alıval-i şahsiye meselelerine inhisar etmiş­
tir. Suudi Arabistan'ı ve Yernen'i bundan istisna tutmak gerekir.
Çünkü buralar-da, İslam hukuku yegane kanun kabul edilmektedir.
İslam hukuku her ne kadar modern kanunlarda terkedilmiş
gibi görünmekte ise de, bu kanunların kaynaklarından birisi olma sıfatıyla tamamen ihmal edilmiş değildir; aksine bazı kanunlarda, bu yönüyle fıkha açık bir biçimde ve özel olarak atıfta bulunulmuştur.
Nitekim lVIısır Medeni Kanunu, yaklaşık olarak onu harfiyen
bulunan Suriye Medeni Kanunu ve çok az sayıdaki meseleler dışında prensip olarak İslam hukukuna dayanan ve başka kanunlardan iktihas olmayan Irak Medeni Kanunu, birinci maddelerinde, kanunda hüküm bulunmayan hallerde İzlam hukukuna
baş vurulacağını ifade etmişlerdir. Bu başvurma ise ya Mısır ve
Irak kanunlarında olduğu gibi örf ve adetten sonra, yahut Suriye kanununda olduğu gibi örf ve adetten önce olacaktır.
Sıralamadaki bu farklılık nazaridir. Çünkü İslam Hukukunun kendisi örf ve adete uymayı emretmektedir. Yani örfe uymak
bizzat İslam Hukukuna uymak demektir. Şu halde birine diğerin­
den önce yer vern1ek, pratik bakımdan farklı sonuç ortaya çıkar­
maz. Fakat nazari olarak ve İslam hukukunun kanundaki yerini
yüceltmek hakımından Suriye kanununun kabul ettiği sıralama
tercihe şayandır.
Böylece görülmektedir ki sayın baylar, kanun koyma ve fık­
hın tedvini alanında uzun bir tarihe sahibiz. Bu, değeri takdir
edilmesi gerekli bir alandır. Zira bize, modern hayatımızda da
faydalanabileceğimiz; doğu-batı, kuzey-güney ayırımı yapmaksı­
zın hepimizin övgü ile anabileceğimi~ pek değerli prensipler bı­
almış
rakmıştır.