HAD Dİ

D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 66 (1, 2)
EKEV AKADEMİ DERCİSİ Yıl: 9 Sayı: 23 (Bahar 2 0 0 5 ) - - - - - - 123
CEZALARıN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ AÇlSINDAN ZİNA
HAD Dİ
Bayram DEMİR(*)
Özet
Günümüz pozitif ceza hukukunda cezaların bireyselleştirilmesi kabul edilmektedir.
Klasik dönem İslam Hukuk mezheplerinin geneli de bunu kabul eder. Klasik dönem İs­
lam hukukçuları bir takım görüş ayrılıkiarına sahip olsalar da, genel itibarıyla bireyselleştirme konusunda öne çıkan kriterler, kişinin lıür veya köle olup olmaması; evli veya
bekfir olması, Miisliiman olup olmaması gibi husus/ardır.
Anahtar Kelime/er: Had, zina, recm, ce/de.
Hadd for Adultery in terms of lndividualization of Penalties
Abstract
In contemporary penallaw, individualization of penalties is emphasized. Most of the
Islamic /ega! sects of the c/assica/ era agree to this. Although there aresome disagreements among the lslamic jurists of the c/assical era, the criteria that are emplıasized
with respect to individualization are in generalwhether the person is free or enslaved,
whether he is married or single, whetlıer he is a Muslim or not, ete.
Key Words: Hadd, adultery, rajm (stoning), jeldeh.
*) Dr., Diyanet İşleri Başkanlığı Erzurum Mehmet Nuri Yılmaz Eğitim Merkezi Öğretmeni.
(e-posta:[email protected])
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 67 (1, 1)
124 /Dr. Bayram DEMİR--------EKEV AKADEMİ DERCİSİ
Giriş
Tarihi seyri içerisinde Pozitif Ceza Hukuku, ağırlıklı olarak suçlunun ıslahı ve suçla
mücadele gibi amaçlar çerçevesinde sürekli yeni arayışlar içinde olmuştur. Bu arayışia­
nn bir neticesi ise, cezada bireyselleştirmenin farklı düzeylerde de olsa yürürlükte olan
kanunlarda yer almasıdır.
"Cezalann Bireyselleştirilmesi" konusu açısından İslam Ceza Hukukundaki cezalan
değerlendirmenin, bu hukuk sistemindeki bilgilerin güncelleştirilmesi ve onun özelliklerinin ortaya konulması gibi çok önemli amaçlan gerçekleştireceği söylenebilir. Böyle bir
ihtiyaca rağmen üzerinde durolan konuyla ilgili müstakil bir çalışmaya rastlamadık. Bu
da bizleri konuyu araştırmaya sevk etmiştir. Esasında bahsedilen hedefi gerçekleştirmek
için İslam Ceza Hukukundaki bütün cezalan inceleyip bir sonuca varmak gerekir. Fakat,
bir makalenin hacmi konuyu bütün olarak ele almayı zorlaştırması sebebiyle ayn makaleler halinde bu bütünlük sağlanmaya çalışılacaktır. Dolayısıyla bu makalede, klasik İs­
lam Hukuku kaynaklannda en fazla yer verilen zina haddi incelenecektir.
Haddi gerektiren zina suçunun cezası incelenirken recme de yer verilecektir. Her ne
kadar günümüzde recmin bir had cezası olmadığına dair görüşleri mevcut ise de İbn Kudame (ö.620/1223)'nin belirttiğine göre, tabiin ve sonraki dönem alimierin genelinin ortak görüşü, sözü edilen cezanın had olduğudur. Bu hususta o dönemde sadece hariciierin muhalif görüşleri bulunmaktadır2. Recmin had olup olmadığı yönündeki tartışmala­
n değerlendirmek başlı başına ayn bir çalışmanın konusu olabileceği düşüncesiyle söz
konusu cezayla ilgili bireyselleştirmeye sadece klasik dönem İslam hukukçulannın genelinin görüşleri açısından yaklaşılacaktır. Ağırlıklı olarak Hanefi Mezhebi kaynaklanna, gerekli görüldüğü durumlarda diğer mez:tep kaynaklanna da müracaat edilecektir.
A. Kavram
Cezalann bireyselleştirilmesi3 aynca ferdileştirme4, şahsileştirme5, kişiselleştirme6
gibi farklı kelimeler kullanılarak ifade edilmektedir?. Üzerinde duracağımız cezalann bireyselleştirilmesi ile cezalann şahsiliği, kanştınlmaması gereken bir birinden farklı iki
kavramdır. Şahsilik, suçu kim işlemiş ise cezanın sadece ona verilmesi gerekliliğini ifade eder8. Oysa cezalann bireyselleştirilmesi, suçluya dahil olduğu sınıfa, şahsi veya sosyal sebeplerden dolayı doğan durumuna göre ceza verilmesidir9.
1) Bu görüş ve delilleri için bk. Gökmenoğlu, Hüseyin Tekin, "Kur'an-ı Kerim'de Olmayan ve Onunla Çelişen Ceza: Recm", Islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı: 2, yıl: 2003, s. 117-119.
2) İbn Kudame, Abdullah b. Ahmed b. Muhammed, el-Muğni, Beyrut, ıs, IX, 39 İbn Rüşd'ün de benzer ifadeleri için bk. İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed, Bidayetü'/-Müctehid ve Nihayetü'/-Muktesıt,
Beyrut, 1985, II, 363.
3) Dönmezer, Sulhi - Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul,1994, Il, 577, 550.
4) Erem, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Ankara, 1995, Il. 170, II, 169.
5) Taner, Tahir, Ceza Hukuku, İstanbul, 1953, s. 67.
6) Akgündüz, Ahmed, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlil/eri, İstanbul, 1990, I, 128, 13 ı -132.
7) Taner, s. 67. Aynca bk. Dönmezer-Erman, Il, 577,550
8) Erem, II. ı 70.
9) Taner, s. 67. Aynca bk. Dönmezer-Erman, II, 577, 550.
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 67 (1, 2)
CEZALARIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ AÇISINDAN ZİNA HADDİ- 125
B. Pozitif Ceza Hukuku ve Cezalarm Bireyselleştirilmesi
Cezada bireyselleştione esasen, klasik doktrinin cezada kanunilik ve eşitlik prensipleri ile tam olarak bağdaşmaz. Zira cezada kanunilik ilkesi, tabii olarak, suç karşılığı olarak konulmuş bulunan cezanın, fail kim olursa olsun, aynı suretle hükmolunmasını ve
uygulanmasını gerektirir; cezanın bu niteliğine cezaların eşitliği ilkesi adı verilir ve cezada kan~nilik esasının tabii bir sonucunu oluşturur. Cezalar kanun tarafından konutunca, kanunun genel, objektif ve anonim olma niteliği, bunlarda yer alan cezaların da kim
olursa olsun, suçlular hakkında eşit olarak uygulanmasını gerektirirlO.
Uzun bir tarihi süreçten sonra klasik anlamdaki kanunilik ilkesi yumuşatılarak "cezaların bireyselleştirilmesi" anlayışıyla bağdaştınlmıştır. Cezada bireyselleştirme, çağ­
daş ceza hukukunda artık tamamıyla kabul edilmiş ve bir prensip halini almıştırll. Yargı, idare v.e yasama satbalarında olmak üzere, her şekli ile, kabulü zorunlu bir ilke olarak kabul edilmektedirl2.
Avrupa ülkelerinde 18. Yüz yılın ikinci yarısından sonra ceza kanunları yapma hareketine girişildiği ve 19. Yüz yıl süresince bu hareketin yaygıntaşarak sürdüğü bilinmektedir. 20. Yüz yıla gelindiğinde pozitivist okulun etkileri ceza kanunlarında açıkça görülmektedirl3. Cezada bireyselleştinnenin temelinde pozitivist ekolün, suçu ve suçluyu
mücerret olarak inceleyen klasik ekolden farklı bir metot takip etmesinin rolü büyük olsa gerektir. Zira pozitivist ekole göre, öncelikle suçluların şahısları üzerinde incelemeler
yapılmalıdır. Onlan suç işlemeye sevk eden sebep ve arnilieri öğrendikten ve suç işleye­
nin hakiki durumunu tespit ettikten sonra haklarında yapılması gereken muameleler,
umumi surette suçların önüne geçmek için alınması lazım gelen tedbirler belirlenmelidirl4.
l 997 Türk Ceza Kanunu
Tasarısında Cezaların bireyselleştirilmesinin
hukukumuza
yansımasını gönnek mümkündür. İlgili tasarının dördüncü bölümü cezaların tespiti ve
bireyselleştirilmesine yer verir. Temel cezanın tayini ile ilgili olan 79. maddenin genel
gerekçesi olarak suçlunun iyileştirilmesi gösterilmiştir. iyileştirme ve bunun sonucu suçlunun yeniden sosyalleştirilmesi ilkeleri, tabii olarak, müeyyidelerin bireyselleştirilme­
sini gerektirir denilmektedir lS.
26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı yeni TCK'nun da prensip olarak cezada bireyselleş­
tirmeyi kabul ettiğini gönnekteyiz. Üçüncü bölüm Cezanın Belirlenmesi ve ·Bireyselleş­
tirilmesi" ismini taşımaktadır. Bu bölümde yer alan 61. madde cezanın belirlenmesine,
62. madde ise takdiri indirim nedenlerine yer vennektedir. Yine aynı kanunun 50. maddesi "Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yar-
ı
L
lO) Dönmezer-Erman, II, 550-551. Ayncak bk. Toros! u, Nevzat, Ceza Hukuku, Ankara,l994, s. 14.
11) Dönmezer-Erm~. I, 105, Il, 549-550, İçel, Kayıhan -Donay, Süheyl, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku, Istanbul, 1993, s. 75, Soyaslan, Doğan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma
Yetkisi, Ankara, 1990, s. 156.
12) Dönmezer-Erman, I, 105. Geniş bilgi için bk. Dönmezer-Erman,II, 577-587.
13) Dönmezer, Sulhi-Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı Türk Ceza Kanunu ve 1997 Tasarısı, Gerekçeler, 1998, s. 408, 409,
14) Bk. Taner, s. 36.
15) Dönmezer-Feridun, s. 39, 419.
~
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 68 (1, 1)
126 1 Dr. Bayram DEMİR--------EKEV AKADEMİ DERCİSİ
gılama
sürecinde duyduğu
pişmanlığa
ve suçun işlenmesindeki özellikleregöre ... " diye
durumda nasıl bir müeyyide uygulanacağını göstermekle cezada bireyselleştirmeye açık bir şekilde yer verildiğini göstermektedir.
Yukarda TCK ile ilgili verilen örnekleri çağaltmak mümkün olabilir. Fakat bizim
amacımız Türk Ceza Kanunu aynntılı olarak incelemekten ziyade, bireyselleştirmenin
İslam Ceza Hukukundaki yerini belirlemeye çalışmaktır.
başlayıp alt bentlerde hangi
C. Cezalarm Bireyselleştirilmesi Açısından Zina Haddi
İslam Ceza Hukukunda had teriminin, cezanın Şari tarafından belirlenmişl 6 olması­
nı ifade ettiği göz önüne alınırsa, öncelikle zina haddindeki bireyselleştirmeye Kur'an ve
Sünnet'teki yeri açısından bakmak daha doğru olur.
Kur'an-ı Kerim'de söz konusu cezada bireyselleştirmeye gerçek anlamda yer veren
ilk ayetin, Nisa Suresi'nin "İçinizden iki kişifuhuş yaparsa, onlara eziyet ediniz; eğer
tövbe eder, uslanırlarsa artık onlar(a eziyet) den vazgeçin .... " anlamındaki 16. ay eti olduğu söylenebilir. Zira bu ayet-i kerlmede zina suçunun karşılığında verilecek hapis cezasının süresi tamamen suçlunun uslanmasına bırakılmıştır. Diğer ifadeyle cezanın az ve
çok olmasını belirleyici olan onda uslanma yönünde meydana gelmesi beklenin durum
değişikliğidir.
İbn Abbas'tan yapılan rivayete göremezkur ayet, Nur Silresi'nin şu ayetiyle neshedilmiştirl7: "Zina eden kadının ve erkeğin her birine yüzer değnek vurun .... " 18. Nur Sil-
resi'nde yer alan bu ayete direkt bakıldığında cezada bireyselleştirmeye hiç yer vermegörülmektedir. Oysa cariyelerle ilgili olarak Nisa Silresi'nin 25. ayetinde " ... Evlendikten sonra birjuhuş yaparlarsa onlara, h ür kadınların cezasının yarısı (uygulanır) ... "
denilmektedir. Dolayısıyla Nisa Silresi'nin 25. ayeti, Nur Suresinin 2. ayetinin anlamını
daraltmakta, kölelik statüsünde olaniann lehine cezayı azaltmaktadır. Kölelerin cezalandırmada hürlerden ayn tutulması ve suçlunun sosyal durumunun göz önüne alınması cezada bireyselleştirme demektir.
Zina suçuna verilecek had cezasında bireyselleştirmeyi Sünnet'te de görmek mümkündür. Ama önce ilgili hadisleri genel olarak maddeler halinde verelim:
1. Ubade b. Sarnit'in naklettiğine göre Hz. Peygamber (s.a.v) şöyle buyurmuştur:
"Benden öğrenin, benden ôğrenin. Gerçekten Allah, kadınlara bir çıkış yolu ortaya koydu. Bekôrla bekôr (zina ederse) yüz celde ve bir sene sürgün; evli ile eviiye yüz celde ve
recm vardır"I9,
2. Ebu Hureyre ve Zeyd b. Halid el-Cüheni'nin rivayetine göre; Bir bedevi Rasulullah (s.a. v)'e geldi ve dedi ki; "Ancak Allah 'ın kitabıyla hükmetmen için Allah 'ı şahit koşarım, yemin veririm". Ondan daha anlayışlı olan diğer hasım: "Evet, aramızda Allah' ın
kitabıyla hükmet ve bana da müsaade buyur (olayı anlatayım)" dedi. Rasulullah (s.a.v),
diği
16)
17)
18)
19)
Bardakoğlu, Ali, "Had", DİA, İstanbul, 1996, XIV, 547.
Ebu Davud, Süleyman b. el-Eş'as b. İshak es-Sicistani, es-Sünen, İstanbul, 1992, Hudud, 23
Nur 24/2.
MUslim, Ebu' 1-Huseyn MUslim b. Haccac, el-Camiu's-Sahih, istanbul, 1992, Hudud, 12. Farklı rivayetler için bk. MUslim, Hudud, 13, 14; Tirmizi, Muhammed b. İsa, es=Sünen, İstanbul,1992, Hudud, 8.
(
1
l
\
J
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 68 (1, 2)
CEZALARIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ AÇISINDAN ZİNA HADDİ- 127
"öyleyse buyur'' dedi. O adam da; "Oğlum şu adamın işçisiydi. Onun kansıyla zinada
bulundu. Oğlumun cezasının taşlanarak öldürme olduğunu öğrendim. Ben de hemen oğ­
lumun nanuna yüz koyunla bir cariyeyi fidye olarak verdim. Sonra da meseleyi ilim ebline sordum; Oğlumun cezasİnın yüz değnek ve bir yıl da sürgün; bu adamın kansının
cezasının i,.se, recm olduğunu söylediler. Rasulullah (s.a.v), "Nefsimi kudret elinde tutan
Zat'a yemin olsun, ikinizin arasındaAllah 'ın kitabıyla hükmedeceğim; Cariye ve koyunlar sana geri verilecek. Oğluna yüz sopa ve bir yıl sürgün tatbik edilecek" buyurdu. Sonra da: "Ey Üneys! Bunun hanımına git, eğer zinayı itiraf ederse recmet", dedi. (Ravi der
ki) Üneys kadının yanına gitti. Kadın suçunu itiraf etti. Rasulullah (s.a. v) emretti, kadın
recmedildi"20.
3. Yine Rasulullah (s.a.v)' den yapılan bir başka rivayete göre; O şöyle buyurmuştur;
"Allah 'tan başka (i badete layık) Tanrı bulunmarlığına ve benim de Allah 'ın Rasulü olduğuma şehadet eden hiçbir müslümanın kanını dökmek helal olmaz. Ancak şu üç kişi (bu
genel hükümden) hariçtir: Maktulün karşılığında kısas edilmesi gereken katil, evli zani
ve İslam Dininden çıkıp müslüman cemaati terk eden"2l.
4. Abdullah b. Büreyde babasından naklederek anlatıyor: Maiz b. Malik el-Eslemi
Rasulullah (s.a.v)'e gelerek:
"Ey Allah'ın Rasulü, ben nefsime zulmettim, zina ettim. Beni temizlemeni istiyorum" dedi. Rasulullah (s.a.v) onu geri çevirdi. Maiz ertesi gün tekrar geldi, yine: "Ey Allah'ın Rasulü, ben zina ettim, dedi. Nebi (s.a.v) ikinci kez onu geri çevirdi. Müteakiben
onun kavmine birisini yollayarak: "Onun aklında bir noksanlık biliyor musunuz, normal
bulmadığınız bir davranışına rastladınız mı? diye tahkik ettirdi. Kavminin cevabı şu oldu: "Biz onu, gördüğümüz kadanyla, aramızdaki salilı kişilere denk akıl sahibi biliyoruz" dediler. Maiz üçüncü sefer müracaatta bulundu. Hz. Peygamber (s.a.v) onlara yine
birini göndererek adam hçıkkında sordurdu. Yine ne kendinde ne de aklında bir kusur olmadığını söylediler. Adam dördüncü sefer müracaat edince, ona bir çukur kazdırdı. Taş­
lanmasını emretti ve taşlandı.
Ravi der ki, Öamidiye gelerek: "Ey Allah'ın Rasulü beni neden geri çeviriyorsun.
Görüyorum ki, beni deMaiz gibi geri çevirmek istiyorsun. Allah'a kasem olsun ben hamileyim de!" dedi. Hz. Peygamber (s.a.v): "Öyleyse hayır. Sen git ve çocuğu doğurun­
ca gel" dedi. Kadın gitti, çocuğu doğurunca, bir beze sanlmış olarak çocukla geldi. "İş­
te çocuk, doğurdum!"dedi. Rasulullah (s.a v): "Git, sütten kesilineeye kadar emzir, sonra gel!''buyurdu. Kadın gitti, o çocuğu sütten kesince çocukla birlikte geldi. Çocuğun
elinde bir ekmek parçası vardı. "Ey Allah'ın Rasulü, işte çocuk, sütten kestim, yemek de
yiyor" dedi. Rasulullah (s.a.v) çocuğu alıp, Müslümanlardan birine teslim etti. Sonra bir
20) Müslim, Hudud, 25. Farldı rivayetler için bk. Buhari, Ebu Abdilialı Muhammed b. İsmail, el-Camiu's-Sahih, İstanbul, 1992, Hudud, 30, 32, 34, 38,Vek3let, 13, Şehadat, 8, Sulh, 5, Şurut, 9, Eyman, 3, Ahkıi.m, 39, Haberu'l- Vahid, l, İ'tisam, 2; Malik b. Enes, Muvatta, istanbul, 1992, Hudud,
6; Tınnizi, Hudud, 8; Ebu Davud, Hudud, 25; Nesai, Ebu Abdirrahman Ahmed b. Şuayb, es-Sünen,
İstanbul, 1992, Kudat, 21; İbn Mace, Ebu Abdiilah Muhammed b. Yezid el-Kazvini, es-Sünen, İs­
tanbul, 1992, Hudud, 7.
21) Buhari, Diyat, 6; Müslim, Kasame, 25, 26; Ebu Davud, Hudud, 1; Tirmizi, Hudud, 15, Diyat, 10;
Nesai, Kasame, 6, Tahrim, 5; İbn Mace, Hudud, ı.
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 69 (1, 1)
128 /Dr. Bayram DEMİR--------EKEV .AKADEMi VERGİSİ
çukur kazılmasını emir buyurdu. Göğsüne kadar derinlikte bir çukur kazıldı. Bundan
sonra halka taşlamalarını eınretti. Herkes taşladı. Halid b. Velid elinde bir taşla ilerledi,
başına attı. Kan yüzüne fışkırmıştı, kadına küfretti. Rasulullah (s.a. v) Halid'in kadına dil
uzattığını işitince: "Ey Halid ağır ol" dedi ve ilave etti: Nefsimi kudret elindetutan Zatı Zülcelal'e kasem olsun, bu kadın öyle bir tövbe yaptı ki, şayet alış-verişte sahtekarlık
yapanlar aynı tövbeyi yapsalardı, onlar bile affolunurlardı". Sonra Rasulullah (s.a. v) (kefenlenmesini) eınretti. (Cenaze) namazını kıldı ve defnedildi"22.
5. İbn Ömer (r.a) anlatıyor: "Yahudiler, Rasulullah (s.a.v)'e gelip, kendilerinden bir
erkekle bir kadının zina yaptığını söylediler. Rasulullah (s.a.v) onlara: "Recm hakkında
Tevrat'ta ne buluyorsunuz?"diye sordu. Onlar: "Teşhir edip rezil ederiz ve dayak atanz"
dediler. Abdullah b. Selam: "Yalan söylüyorsunuz. Zinanın Tevrat'taki cezası recmdir"
dedi. Hemen Tevrat'ı getirip açtılar. İçlerinden biri elini recm ayetinin üzerine koydu
sonra da ayetin öncesini ve sonrasını okumaya başladı. Abdullah b. Selam müdahale
edip: "Kaldır elini!" dedi. Adam elini kaldırdı, tam orada recm ayeti mevcut idi. Bunun
üzerine : "Ey Muhammed, Abdullah doğru söyledi. Tevrat'ta recm ayeti mevcuttur" dediler. Rasulullah (s.a.v) derhal o ikizaninin recmedilmesini eınretti ve nicmedildiler".
İbn Ömer (r.a) der ki: "Erkeğin, atılan taşiara karşı korumak için kadının üzerine eğil­
diğini gördüm"23.
6. Son olarak Hz. Ömer' enispet edilen şu ri vayeti vermek istiyoruz: "Şüphesiz ki Allah, Muharnmed'i hak ile gönderdi ve ona Kitab'ı indirdi. Allah'ın ona indirdikleri arasında recm ayetide vardı. Biz onu okuduk ve ezberledik. Aynca, Rasulullah (s;a.v) recmetti, ondan sonra biz de recmettik. Yalııız ben, insanların, üzerinden uzun zaman geçip
de birisinin çıkıp; Biz recmi Allah'ın Kitab'ında bulamıyoruz, diyerek Allah'ın indirdiği bir farizayı terketmeleri sebebiyle dalalelc düşmelerinden korkarım. Muhsan olmak
ve delil getirilmek veya gebelik yahut itirafta bulunmak şartıyla zina eden erkek ve kadınlara recm uygulanması Allah'ın Kitab'ında mevcut olan bir haktır. Allah'a kasemle
söylüyorum, eğer insanlar: "Ömer Allahu Teala'nın kitabına ilavede bulundu" demeyecek olsalar, recm ayetini (Kitabullah'a) yazardım"24.
Hz. Ömer'in Rasulullah (s.a.v)'in recm cezasını uygularlığına dair bu rivayetini bütün farklı senetleriyle inceleyen Selçuk Coşkun, bunun senet ve metin yönünden sahih
olduğunu tespit etmiştir. Aynca onun bu rivayette yer alan "Allah 'ın ona indirdikleri arasında recm ayeti de vardı" ifadesine yapılan itirazlan değerlendirirken yapmış olduğu şu
tespitiere katıldığımızı da belirtelim: "Bu noktadaki itirazlan biz de makul görmekteyiz.
Çünkü bu hadisi, Hz. Ömer'den başka üç sahabi daha rivayet etmiştir. Hatta bunlardan
biri, Kur'an'ı mushaf haline getirmekle görevlendirilen Zeyd b. Sabit'tir. Dolayısıyla
Hz. Ömer, bu konuda tek kalmamıştır. Hz. Ömer'de bunun ayet olmadığını bilmektey22) Müslim, Hudud, 22. Bu rivayette Maiz olayı ile Gamidiye olayı ravinin anlatışında tek bir olay gibi anlaşılıyorsayine Müslim'in Süleyman b. Büreyde'den yapmış olduğu diğer bir rivayette iki olayın bir birinden farklı olaylar olduğu daha açık olarak göıiilmektedir. Bk. MUslim, Hudud, 23. Aynca Farkı rivayetler için bk. Müslim, Hudud, 22; Ebu Davud, 24; Tirmizi', Hudud, 5; Ahmed b. Hanbel, V, 217.
23) Buhari, Hudud, 37; Ebu Davud, H!!dud, 26; Muvatta, Hudud, I. Farklı rivayetleri için bk. Buhari,
Hudud, 24, Cenaiz, 61, Tefsir, Ali Imran, 6, Tevlıid, 5 I; MUslim, 26,27,28; Tınnizi, Hudud, 10.
24) Ebu Davud, Hudud, 23.
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 69 (1, 2)
CEZALARINBİREYSELLEŞTİRİLMESİAÇISINDAN ZİNAHADDİ- 129
di. Daha sonraki rivayetlerde, ilgili metnin ayet olduğunu gösteren ifadeler; hadisi ına­
nayla rivayeteden ravilerin, "kitab" kelimesini Kur'an zannetmelerinden, buna bağlı
olarak söz konusu ifadeyi "ayet" şeklinde vasıflandırmalanndan kaynaklanmış olmalı­
dır•>25.
Hz. Ömer'in, recm cezasını "Kitabullah 'a yazardım" ifadesini,. söz konus.u cezanın
İslam Ce~ hukukunda varlığını ortayakoyma yönünde bir gayret olarak değerlendirmek
gerekir26, Aynca Ebu Davud'un dışındaki hadis kitaplannın mezkur ifadeye yer vermediklerini de belirtmekte fayda vardır27.
Buraya kadar verilen hadis-i şerifler göz önüne alındığında Sünnet'in de Kur'an-ı
Kerim gibi zina haddinde biı'eyselleştirmeye yer .verdiğini görülmekteclir. Kur'.an-ı Kerim'in Nur Silresi'nde belirtilen cezaya da temas eden hadisler, bundan ayn olarak recm
ve sürgün cezalanna yer vermektedir. Recm hususu bütün hadislerde ortak olmakla beraber, sürgün 1. ve 2. hadislerde yer almaktadır. Kur'an-ı Kerim'de de belirtilen yüz eelde cezasının ve aynca bazı rivayetlerde yer alan sürgünün bekarlara verilecel,c bir ceza;
recmin ise eviilere verilecek bir ceza olarak belirtilmesi Sünnet'in üzerinde durolan cezaylailgili bireyselleştirmeye gittiğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Bireyselleş­
tirmeye gidilirken ise, esas alınan kriter kişinin başından evliliğin geçip geçmemesi olmuştur.
Zina haddiyle ilgili Sünnet'te yer alan bireyselleştirmenin bir bojutu yukanda anlatıldığı gibi olsa da esasında mezheplerin ilgili naslan değerlendirirken ve kendisine recm
cezasının uygulanması gereken kimsenin özelliklerini tespit anında yaptıklan tartışma­
lar, dolayısıyla da bu tartışmalar esnasında müracaat ettikleri hadis-i şerifler adı geçen
cezayla ilgili bireyselleştirmenin Sünnet'teki faı:klı bir yönünün daha olduğunu ortaya
koymaktadır. Aynca bahsedilen tartışma ve değerlendirmeler meselenin fıkhi boyutunu
da teşkil etmektedir.
·
·
·
Öncelikle şunu belirtelim ki, Hanefi, Şafii, Maliki ve Hanbeli mezheplerinden oluşan dört mezhebe göre, zina suçuna verilecek ceza had cezalan arasında yer alır. Aynca
zina suçunun unsurlannı taşıyan bir fiilin cezası kişinin aşağıda açıklanacağı üzere muhsan olup olmamasına göre farklılık gösterir. Kişi niuhsan ise cezası recin; muhsan değilse celdedir28.
'
İslam Ceza Hukukunda zina haddinin recm veya celde/sopa olmasında suçlu da muhsan olma şartının belirleyici olması cezada bireyselleştirilmeye gidildiğiİıi göstermektedir. Zira· suçlu kim olursa olsun, hangi vasıflan taşırsa taşısınayın ceza·veİilmemekte;
suçlunun taşıdığı bir takım özellikler ona verilecek cezanın nevinin bahsedilen iki cezadan birisi olmasında belirleyici olmaktadır. Genel hatlanyla anılan hususlardaki bireyselleştirmede klasik dönem İslam Hukukçulan arasında bir ittifak olduğu söylenebilirse
de aşağıda görüleceği üzere, muhsan olmanın kriterinin nelerden ibaret olduğu konusun25) Coşkun, Selçuk, Haaıs Değerlendirmelerinde Bütünlük, Ankara, 2003, s. 223, 221. ·
26) Bk.Canan, İbrahim, Kütüb-i Sirte Muhtasarı Tercüme ve Şerhi, Ankara, 1988, V, 163.
27) bk. Buhari, Hudud, 31, Mezalim, 19, Müslim, Hudud, 15; Tirmizi, Hudud, 7; İbn Mace, Hudud, 9;
Darimi, Ebu Muhammed Abdullah b. Abdirrahman, es-Sünen, İstanbul, 1992, Hudud, 16; Muvatta,
Hudud, I; Ahmed b. Hanbel, el-Müsned, İstanbul, 1992, V, 132.
28) Serahsi, Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl, el-Mebsut, Beyrut,l978, IX, 36; Şirazi, Ebu İshak, elMühezzeb fi'l-Fıkhi'l-lmami'ş-Şajiiyyi, Beyrut, ts., Il, 265, İbn Kudame, IX, 39, İbn Rüşd, II, 363.
c
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 70 (1, 1)
130 1 Dr. Bayram DEMİR--------EKEV AKADEMİ DERCİSİ
daki görüş aynlıklan ayru zamanda bu cezadaki bireyselleştirmedeki görüş aynlıklannı
da ortaya koymaktadır.
Zina fıilinde_ muhsan, had olarak recm cezasının verilebilmesi için, hukukun itibar ettiği bir takım vasıflann kendisinde toplandığı kimse demektir. Bu şartlara "recm ihsanı"
da denilmektedir29. Anılan şartlar şunlardır: Akıl, büluğ, hürriyet, İslam, sahih nikillı. Kişinin muhsan sayılması için sadece evlenmesi yeterli değildir. Bu sahih nikillıa bağlı olarak cinsel ilişkiye girmiş olması da gerekif30. ,
Akıl ve buluğ aslında ceza ehliyeti için gerekli olan şartlardır31. Her suçlu için geçerlidir. .Kişinin ceza alıp almamasını etkiler. Konumuz olan bireyselleştirmenin konusu
ise kişinin ceza alıp almamasını etkileyen hususlar değil, alacağı cezanın çeşidini etkileyen hususlardır. Dolayısıyla burada cezanın bireyselleştirilmesi ile alakalı olarak ihsan
şartı konusu içerisinde değerlendirilmesi gereken hürriyet, İslam ve sahih nikillı altında
duhul şartı üzerinde durulacaktır.
Hürriyetin recm cezası için bir şart olarak kabulü, kölelerin cezalannın hürlerin cezalannın yansı olduğunu ifade eden şu ayet-i kerimeye dayandırılmaktadır: "Evlendikten sonra bir fuhuş yaparlarsa onlara, hürlmuhsan kadınlara verilmesi gereken cezanın
yarısı vardır.. "32. Mezkfir ayette kölelere verilecek cezanın hürlerinkiııin yansı olması
gerektiği ifade olunmuştur. Recm cezasının yansından bahsetmek mümkün olmadığına
göre, söz konusu cezanın onlar için geçerli olmadığı anlaşılır. Kölelere verilecek had cezası sopa cezası olacakiır33.
Yukanda belirtildiği üzere köleliğin, cezalann bireyselleştirilmesinde iki yönden tesiri bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, köleliğin dışında recm cezasının uygulanması
için gereken diğer özelliklerin var olması halinde cezanın recm değil de celde olması diğeri ise, celde cezasının hürlere tatbik edilecek olan yüz sopa yerine onunu yansı olan
elli sopa olmasıdır.
Recm cezası için suçluda İslam vasfının bulunması, Ebu Yusuf (ö. 182/798)' un dı­
şındaki Hanefi iilimlerine göre şarttır. Ebu Yusuf bu konuda Rasulullah (s.a.v)'in zina
eden iki Yahudi'yi recmettiğine dair rivayete34 dayanmaktadır. Diğer Hanefi iilimlerinin
görüşü ise, Yahudilerin recmedilmesinin Tevrat'ın hükmüne göre olduğu daha sonra ise
İslam'ın kendi hükmünü koyduğu şeklindedir. Ebu Yusuf'tan son görüşteolduğuna dair
de bir nakil bulul).lllaktadır. Aşağıdaki hadisler, İslam'ın muhsan olmanın bir şartı olduğunu ve Yahudilerle ilgili hükmün nesh edildiğini teyid etmektedir35:
29) bk. Kasani, Alauddin Ebu Bekr b. Mes'ud, Bedaiu's-Sanaifi Tertibi'ş-Şerai, Beyrut, ts, VII, 37-38;
Mevsıli, Abdullah b. Mahmud b. Mevdud, el-İhtiyar li Ta'li/i'l-Muhtar, İstanbul, 1951, IV, 88; Çalışkan, İbrahim, "İslam Hukukunda Zina Suçunun Mahiyeti ve Cezası", AÜİFD, c. 33, (1992), s. 76.
30) Kasani, VII, 37.
31) Serahsi, IX, 39.
32) Nisa 4 1 25.
33) Mevsıli, IV, 85,88.
34) Buhari, Hudud, 37, 24, Cenaiz, 61, Tefsir, Al-i İmran, 6, Tevhld, 51; MUslim, Hudud, 26, 27, 28;
Muvatta, Hudud, 1; Tirmizi, Hudud, 10; Ebu Davud, 26
35) Serahsi, IX, 39-41; Merğinani, Il, 99; İbnu'l-Hümam, Kemalurldin Muhammed b. Abdilvahid, Fethu'l-Kadir, Beyrut, ts, V, 238-239
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 70 (1, 2)
CEZALARIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ AÇISINDAN ZİNA HADDİ-- 131
"Allah'a ortak koşan muhsan değildir''36. "Ka'b b. Malik bir Yahudi kadınla evlenmek istediğinde Rasulullah (s.a.v) ona, onu bırak o seni muhsan kılmaz" buyurmuştur37 ..
Duhul olarak ifade edilen sahih nik3h altında cinsel ilişkide bulunmuş olma şartının ·
dayanağı ise, Maiz hadisidir. Nebi (s.a.v) Maiz'e recm cezasını tatbik etmeden önce;
"muhsan ırusın?" diye sormuş o da "evet" diyerek cevap vermişfu38. Aynca Rasulullah
(s.a.v): "Allah'tan başka (ibadete layık) Tann bulunmarlığına ve benim de Allah'ın Rasulü olduğuma şehadet eden hiçbir müslümanın kanı( m dökmek) helal olmaz. Ancak şu
üç kişi (bu genel hükümden) hariçtir: Maktulün karşılığında kısas edilmesi gereken katil, evli zani ve İslam Dininden çıkıp müslüman cemaati terk eden"39 buyurmuştur40.
Yukanda görüldüğü üzere suçluda isnad yeteneğine ilave olarak recm cezasında bir takım şartlar aranması konuyla ilgili hadisiere dayandınlmaktadır. Söz konusu hadisler akli bir takım gerekçelerle de desteklenmeye çalışılmaktadır. Şöyle ki: Recm cezası en şid­
detli cezalardan birisidir. Bu durum onun suçunun da çok büyük olmasım gerektiriı4 1 • Suçun büyüklüğünü tespitte en·önemli faktör kişinin sahip olduğu nimetlerdir. Recm cezasının verilebilmesi için gerekli özelliklere sahip olan kimse kendisini tam manasıyla zinaya düşmekten koruyacak iınkfuılan elde etmiştir. Bu durum, onun üzerinde durolan suçu
işlediğinde cezasının başkalarına göre daha fazla olması mantığına uygun düşmektedif42.
Dikkat edildiğinde hemen görülecektir ki, celde cezasına nispetle daha ağır bir ceza
olan recm cezasımn akli gerekçesi aslında tamamen cezanın bireyselleştirilmesi mantı­
ğına dayanmaktadır. Zira burada suçlular hangi özelliğe sahip olurlarsa olsunlar sırf söz
konusu suçu işlemelerinden dolayı, hiçbir ayınma tabi tutulmadan cezalandınlmamak­
tadır. Kendisini zinaya düşmekten alıkoyacak hürriyet, evlilik ve İslam gibi imkanlan
olanla bahsedilen imkanlardan mahrum olan kimse ayn değerlendirilmektedir. Füle verilecek iki farklı cezadan birini hakimin tercihinde diğer ifadeyle cezanın bireyselleşti­
rilmesinde belirleyici olan suçluya ait özellikler olmaktadır.
Üzerinde durolan konuda İslam Hukukçularınca tartışma konusu yapılan diğer bir mesele daha vardır. O da, celde ile recmin veya nefy/sürgün cezasının celde cezasıyla beraber
uygulanıp uygulanmayacağıdır. Şu da belirtilmelidir ki, söz konusu tanştışma ağırlıklı olarak daha önce Kur'an ve Sünnet'te cezanın bireyselleştirilmesi ile alakalı olarak verilen
naslar çerçevesinde olmuştur. Hanefiler amlan naslan şu şekilde değerlendirmişlerdir:
Bekarlann zina suçunun cezasımn yüz celde ve bir sene sürgün; evlilerin zina suçunun cezasımn ise celde ve recm olduğunu ifade eden Ubade b. Sarnit hadisi; "Zina eden
kadının ve erkegin her birine yüzer degnek vurun .... "43 ayetiyle neshedilmiştif44.
36) Darekutni,Ali b. Umer, Sünenü'd-Darekutni, Beyrut, 1994, Hudud Diyat ve Gayruhu, Hadis no: 3266
37) Darekutni, Hudud Diyat ve Gayruhu, Hadis no: 3268.
38) Müslim, Hudud, 16.
39) Buhari, Diyat, 6. Farklı rivayetler için bk. Müslim, Kasarne, 25_, 26; Ebu Davud, Hudud, 1; Tirmizi, Hudud, 15, Diyat, lO; Nesai, Sünen, Kasame, 6, Tahıim, 5; lbn Mace, Hudud, 1.
40) Merğinaıll, Il, 96.
41) Serahsi, IX, 39.
42) Mevsıli, IV, 88. Ayrıca bk. Serahsi, IX, 39.
43) Nur 24/2.
44) Semhsi, IX, 36.
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 71 (1, 1)
132 /Dr. Bayram DEMİR--------EKEV AKADEMİ DERCİSİ
Muhsan hakkında had olarak sadece recm cezasını kabul eden Hanefiler bu konuda
delil olarak baştaMaiz ve Öamidiye ile ilgili hadisiere mtiracaat etmişlerdir. Yine asif/iş­
çi hadisi ile Hz. Ömer' e dayandınlan rivayet de onların kullandığı deliller arasında yer
almaktadı.r45. Aynca mtisliiman bir kimsenin ancak !iç sebepten dolayı öldüriilebileceği­
ni ve bunlardan birisinin de evlilikten sonra zina suçu işlernek olduğunu belirten hadis
de söz konusu deliller arasında yerini almaktadıı:46. Bu rivayetler aynı zamanda, muhsan
zaniye celde ve recmin beraber uygulanması gerektiğine47 delil getirilen Ubade b. Sarnit
ve yine Hz. Ali'nin mezkfir iki cezayı beraberce uyguladığına48 dair rivayetler karşısın­
da muhsan zaniye recm ve celde cezalarının beraber verilmemesi gerektiği hususunda da
delil kabul edilmektedif49.
Recm ve celdenin beraberce uygulanmayacağını savunan Hanefiler bu göriişlerini bir
de cezanın amacı ile desteklemeye çalışmaktadırlar. Onlara göre cezanın amacı açısın­
dan iki cezanın beraberce uygulanmasına gerek yoktur. Söz konusu maksat, zecr/önlemedir. Bu amaç, suçlunun dışındakiler için cezanın en ileri derecesi olan recmin uyguIanması ile hasıl olur. Suçlu açısından ise, zaten onun ölümünden sonra önlemeden bahsedilemez50.
Nebi (s.a.v)'in zina suçunu işleyen Yahudi bir erkekle Yahudi bir kadını recmettiği­
ne dair rivayet de Hanefilerce, muhsan olmanın şartlarında belirtildiği üzere mensuh kabul edi!irSI.
Hanefılere göre bekann zina suçuna bir had cezası olarak celde ve nefy beraberce verilmez. Şafii ise, Ubade b. Sarnit'in rivayet etmiş olduğu52 "Bekarla bekar (zina ederse)
yüz celde ve bir sene sürgün cezası vardır", hadisine istinaden böyle bir cezayı had olarak kabul etmektedir53. Diğer taraftan kişinin gittiği yerde az tanınması sebebiyle celde
cezasına ilave olarak sürgün cezası verilmesi, daha önleyici olacaktır ve kişi maksadının
tersi bir cezaya maruz bırakılacaktır54.
Hanefiler ise anılan suçta bekara had olarak iki cezanın verilemeyeceğini söylerken,
"Zina eden kadın ve erkeğin her birine yüzer değnek vurun .... "55, ayetinden hareket etmektedirler. Ancak Hanefiler, Ubade b. Sarnit hadisinin bu ayet karşısındaki durumuyla
ilgili bir birinden farklı iki izah tarzı getirmektedirler. Bunlardan birisine göre Ubade b.
Sarnit hadisi ve benzeri hadisler mensuh kabul edilmekte diğerinde ise mensuh kabul
45) Serahs1, IX, 37.
46) Merğinarıl, II, 96.
47) Bu görüş için bk. İbn Kudame, IX, 38, 40.
48) Buhari, Hudud, 21.
49) Serahs1, IX, 37.
50) Serahs1, IX, 37; Merğimuıi, ll, 99.
51) Serahsi, IX, 39-41; Merğinani, II, 99; İbnu'l-Hümarn, V, 238-239.
52) Zeylai, Cemaluddin Ebu Muhamed Abdullalı b. Yusuf, Nasbu'r-Raye li Ehadlsi'l-Hidaye,
Kalıire,
ts,lll, 330.
53) Maverdi,Ali b. Muhammed b. Habib, el-Akamu's-Sultaniye ve'l-Vilayatü'd-Diniyye, Beyrut, 1990,
s. 367.
54)
Şirbini, Şemsuddin
Muhammed b. Muhammed b. Ahmed,
1958,lV, 148.
55) Nur 24 1 2.
Mısır,
f
-~
Muğni'l-Muhtac
ila Marifeti'l-Minhac,
·
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 71 (1, 2)
CEZALAR/N BİREYSELLEŞTİRİLMESİ AÇlSINDAN ZİNA HADDİ-- 133
edilmernekte fakat haber-i vahit olmasından dolayı "Zina eden kadın ve erkeğin her birine yüzer değnek vurun .... "56 ayetine ilave bir hüküm getirecek güçte görülmemektedir57.
Diğer taraftan sürgün cezası sanıldığı gibi bu suçun kapısım kapatmak değil bilakis,
kişinin yaLan çevresinin oluşturacağı baskımn kalkınasından dolayı, zina kapısımn açıl­
ması demektir58.
Hanefılere göre her ne kadar, celde ve sürgün had cezası olarak verilemezse de tazir
ve siyasi bir ceza olarak yetkili merciin uygun görmesi durumunda verilebilir. Zira sürgünün genel olarak bahsedilen mahzuru bulunmakla beraber, bazen gerekli olduğu durunılar da olabilir59. Böyle bir görüşün aym zamanda Haneiller'in celde ile beraber sürgün cezası verilebileceği yönündeki rivayetleri mensuh kabul etmeyerek onlara bir yorum getirmeleri olduğunu söylemek de mümkündür. Onlar bunu söylerken daha çok sahabenin sürgün cezasımn sakıncasından bahsederek anılan cezayı uygulamayacakları
yönündeki açıklamalarına dayanmışlardır60. Oysa, " .. .Allah'ın dini(ni uygulama hususu)nda sizi, onlara karşı acıma duygusu tut(up engelleme)sin .... "61 ayeti gereği, bir cezanın had olması durumunda terki caiz değildir. Öyleyse söz konusu cezaya siyaseten
verilen'tazir cezası demek daha doğru olur. Aynca böyle bir ceza had olsaydı, diğer hadler gibi sahabe arasında iştihar bulacaktı ve görüş aynlığı da olmayacaktı. Bu, cezanın
uygulanmaması yönünde tezahür eden Hz. Ali ve Ömer'in görüşleri arnian mevzuda ilı­
tilafın varlığını göstermektedir62.
Genel itibarıyla recm ile beraber celde cezasının da ta tatbik edileceğini söyleyenler
az sayıda kişilerdir. Fakat celde ile beraber sürgün cezasımn had olup olmadığı konusu
tartışmalıdır. Hanefiler sürgünün had olmadığını söylerken, Şafiiler had olduğu kanaatindeler. Konuyla ilgili tartışmalar, cezada bireyselleştirme konusunun temelini teşkil
eden farklı özellikteki kişilere farklı cezaların verilmesi ile ilgili değildir. Dolayısıyla bireyselleştirme bütün mezheplerce kabul edilmekle beraber, suçlunun özelliğine göre verilecek cezalar tartışmalıdır. Fakat burada dikkat çekici olan, söz konusu tartışmalar esnasında bireyselleştirmenin temelini oluşturan, suçluların farklı özelliklerinin göz önüne
alınması ve cezanın terelliinde hatta verilip verilmemesinde suçlunun durumuna bakıl­
masının Hanefilerce vurgulanmasıdır.
Zira Hanefiler, sürgün cezasımn had olarak verilerneyeceği ve hatta tazir olarak da
verilmesinin mahzuru olmasına rağmen suçlunun ıslahını sağlayacak durunılarda celde
cezasımn yanında sürgün cezasının da verilebileceğini kabul etmektedirler. Bu durumda
hakim söz konusu hükmü verirken suçlunun özelliğini göz önüne alacak ve sürgün cezası verip verınemeye karar verecektir.
56) Nur 24/2.
57) Aynntılı bilgi için bk. Demir, Bayram, Islam Ceza Hukukunda Kanunilik Ilkesi (Basılmamış Doktora Tezi}, Erzurum, 2001, s. 131-132.
58} Mevsılf, IV, 86.
59} Merğinanf, Ali b. Ebi Bekr, el-Hidaye, b.y.y, ts., Il, 99; Mevsılf, IV, 86.
60} Bk. 2eyiaf, m, 331.
61} Nur 24/2.
62} Mevsıli, IV, 86-87.
D01777c9s23y2005.pdf 25.02.2010 15:19:16 Page 72 (1, 1)
134 1 Dr. Bayram DEMİR--------EKEV AKADEMi DERCİSİ
Sonuç
Cezada bireyselleştinne, ceza hukukunun izlediği amaçlar doğrultusunda cezanın,
suçlunun şahsi ve sosyal durumu ile ilgili hususlar göz önüne alınarak belirlenınesini ifade etmektedir.
Sünnet düzeyinde olmasa da Kur'fuı-ı Keıiı:n'de zina haddinin cezası ile ilgili bireyNisa Suresi'nin 16. ayet-i keıiı:nesi cezanın süresini kişinin uslanmasına bağlamak suretiyle, Nur SOresi'nin 25. ayeti ise, köleleri cezalandınnada hürlerdeıi ayn tutarak cezada bireyselleştinneye gitmiştir. Birinci ayette şahsi özellik, ikinci ayette ise sosyal statü bireyselleştinnede kriter olarak alınmıştır.
selleştinneye gidilmiştir.
Zina haddine temas eden hadisiere bakıldığında Sünnet'in de Kur'fuı-ı Keıiı:n gibi zina haddinde bireyselleştinneye yer verdiği görülmektedir. Kur'fuı-ı Kerim'de de belirtilen yüz celde cezasının ve aynca bazı rivayetlerde yer alan sürgün ün birlikte bekarlara
verilecek bir ceza; recmin ise eviilere verilecek bir ceza olarak belirtilmesi, Sünnet'in
üzerinde durolan cezayla ilgili bireyselleştinneye gittiğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Bireyselleştirmeye gidilirken ise esas alınan kıstas, kişinin başından evlilik hayatının geçip geçmemesi olmuştur.
Zina haddi ile direkt veya dalaylı olan na8lan inceleyen İslam Hukukçularının vardı­
sonuç da Kur'fuı ve Sünnet'in tabii bir neticesi olarak bu cezada bireyselleştinnenin
olduğudur. Cezada bireyselleştirmenin kapsamı ise, had olarak recm cezasim verebilmek
için hukukun itibar ettiği birtakım vasıflan toplamayı ifade eden "ihsan" ve bu vasıflan
kendisinde toplayan "muhsan"a yüklenen anlama göre farklılık göstermektedir.
ğı
Dört mezheb muhsan olan kişinin zina suçunun cezasının recm, muhsan olmayanın
celde olduğunda .ittifak etmelerine rağmen iki hususta görüş aynlığına düşmüşlerdir.
Bunlardan birisi recm cezasının celde cezasıyla beraber uygulanıp uygulanmayacağı diğeri ise, recm cezasına çarptınlacak kişide aranan şartlar. Bütün bu görüş ayniıkianna
rağmen konumuz açısından, zina suçuna verilecek cezada bireyselleştirmenin var oluşu­
nun İslam Hukukçulannca kabulüdür. Zira her ne kadar ilisanın şartlannda ittifak yoksa
da zina suçunu işleyen kimseye recm cezasının uygulanabilmesi için hürriyet, İslam ve
evlilik gibi şartlar aranınaktadır. Sözü edilen şeyler ise suçlunun sosyal statüsü ve medeni hali gibi tamamen şahsına bağlı hususlardır.
Hem, celde cezası ile beraber sürgün cezasının verilmesinin had olduğunu söyleyenler, hem de celde ile beraber sürgün cezasının had cezası olarak verilemeyeceğini ileri
sürenler gerekçelerini suçlunun bulunduğu sosyal çevre ve bunun ortaya çıkaracağı
olumlu veya olumsuzluldarla izah etmeye çalışmaktadırlar. Burada cezanın bireyselleş­
tirilme mantığı var ise de asıl bireyselleştirme Hanefılerin sürgün cezasının had olarak
verilerneyeceği ve hatta tazir olarak da verilmesinin mahzuru olmasına rağmen suçlunun
ıslahını sağlayacak durumlarda celde cezasının yanında sürgün cezasının da verilebileceğim kabul etmelerindedir. Zira bu durumda hakim söz konusu hükmü verirken
suçlunun özelliğini göz önüne alacak ve sürgün cezası verip verınemeye karar verecektir. B u ise tamamen cezanın bireyselleştirilmesi demektir.