Yıl: 74 Sayı: 2016/1 ISSN 1300-9885 BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE ! “GELİNCİK” YAZ 4306 ‘YA GÖNDER TÜM OPERATÖRLER Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz. ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye /ANKARA T: 0.312 416 72 00 F: 0.312 309 22 37 www.ankarabarosu.org.tr [email protected] ABEM–ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 416 72 00 GÖLBAŞI AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİ Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı / ANKARA T: 0.312 485 03 93 - 484 46 06 ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 444 43 06 (5 Hat) www.gelincikprojesi.org.tr Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in hukuk veritabanlarında taranmaktadır. law databases. İletişim Adresi | Communication Address Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80 www.ankarabarosu.org.tr [email protected] Grafik – Tasarım | Graphic– Design Ankara Barosu Basım Tarihi | Printing Date 2016 Baskı ve Cilt | Printing and Binding Yorum Basın Yayın San. Ltd. Şti. www.yorummatbaa.com 0 (312) 395 21 12 Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir No part of this publication may be bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden reproduced or published in any form or başka bir yerde yayımlanamaz. by any means without reference to the review. ANKARA BAROSU DERGİSİ JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) is a refereed review, issued quarterly Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın (January, April, July, October) Ankara Barosu Başkanlığı, 2016 Tüm Hakları Saklıdır. ISSN 1300-9885 Dergide ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Presidency of Ankara Bar Association, 2016 All Rights Reserved. ISSN 1300-9885 Articles published in this review reflect the views of the authors. Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar Association Av. Hakan CANDURAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing Editor Av. Cemalettin GÜRLER Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial Board Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR Editörler Kurulu | Editorial Board Yrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY Ankara Barosu Yayın Kurulu Av. Cemalettin GÜRLER Av. Mustafa Bayram MISIR Av. Murat BÖBREK Av. Seda DUNBAY Av. Zeynep TEPEGÖZ Av. Burcu Mine GARGIN Av. Denizer ŞANLI Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN Av. Hakan AKARKEN Av. Emre Baturay ALTINOK Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER Av. Gülşen UZUNER Av. Bilal KOLBÜKEN Av. Murat TEZCAN Av. Ezgi YAVUZ Av. Irmak Gökçe TOMUR Av. Rıza Yalçın KOÇAK Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU Av. Emrah ALTUNOĞLU Stj. Av. Gülseren Dilan KUZYAKA YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS (Soyadı sırasına göre) A BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr. Doç. Dr. ABDULHAKİMOĞULLARI, Erdal Doç. Dr. BAŞTERZİ, Süleyman ABDULLAHZADE, Cavid Doç. Dr. BAYAR, İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr. AĞAR, Serkan Dr. BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. AKBAŞ, Kasım Yrd. Doç. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr. AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr. BELEN, Herdem Doç. Dr. AKINCI, Müslüm Doç. Dr. BIÇAK, Vahit Prof. Dr. AKINCI, Ziya Prof. Dr. BÜYÜKTANIR, Burcu Dr. AKKAYA, Mustafa Prof. Dr. C-Ç AKKAYA, Tolga Yrd. Doç. Dr. CAN, Mertol Prof. Dr. AKSAR, Yusuf Prof. Dr. CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr. ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr. CENTEL, Nur Prof. Dr. ARAT, Tuğrul Prof. Dr. CENTEL, Tankut Prof. Dr. ARDIÇOĞLU, M. Artuk Yrd. Doç. Dr. CİN, Halil Prof. Dr. ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Doç. Dr. ÇAĞAN, Nami Prof. Dr. ARSLAN, Çetin Prof. Dr. ÇAĞLAR, Hayrettin Doç. Dr. ARSLAN, Ramazan Prof. Dr. ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr. ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr. ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr. ASLAN, Zehrettin Prof. Dr. ÇETİNER, Selma Prof. Dr. ASLAN, Zühtü Prof. Dr. ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr. AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr. D ATALI, Murat Doç. Dr. DEĞİRMENCİ, Olgun Doç. Dr. ATAY, Ender Ethem Prof. Dr. DEMİR, İsmail Yrd. Doç. Dr. ATILGAN, Eylem Ümit Yrd. Doç. Dr. DEMİR, Mehmet Prof. Dr. AVCI, Mustafa Doç. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr. AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr. DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr. AYDIN, Ufuk Prof. Dr. DEMİRCİOĞLU, H. Reyhan Yrd. Doç. Dr. AYDOS, Oğuz Sadık Doç. Dr. DOĞAN, Murat Prof. Dr. DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr. DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. B BAŞÖZEN, VI Ahmet Doç. Dr. YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr. E GÜVEN, Kudret Prof. Dr. H-İ ERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr. HACIMAHMUTOĞLU, Sibel Doç. Dr. ERDEM, Mete Yrd. Doç. Dr. HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr. ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr. HAKERİ, Hakan Prof. Dr. EREN, Fikret Prof. Dr. HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr. ERGİL, Doğu Prof. Dr. İNAN, Ali Naim Prof. Dr. ERİŞ, A. Uğur Yrd. Doç. Dr. İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr. ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. K EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr. KABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr. ERTEN, Rıfat Doç. Dr. KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr. ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr. KAPLAN, İbrahim Prof. Dr. ESKİYÖRÜK, Serhat Yrd. Doç. Dr. KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr. KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr. F FENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr. KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr. FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr. KARAN, Hakan Prof. Dr. KATOĞLU, Tuğrul Doç. Dr. G GEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr. KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr. GÖKER, Cenker Yrd. Doç. Dr. KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr. GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr. KESER, Hayri Yrd. Doç. Dr. GÖLE, Celal Prof. Dr. KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr. GÖNENÇ, Levent Doç. Dr. KOCA, Mahmut Prof. Dr. GÜLŞEN, Recep Doç. Dr. KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr. GÜNAL, Nadi Prof. Dr. KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr. GÜNDAY, Metin Prof. Dr. KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur. GÜNEYSU, Gökhan Yrd. Doç Dr. KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr. GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Yrd. Doç Dr. KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr. GÜNEŞ, Ahmet Doç. Dr. KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr. GÜNGÖR, Devrim Doç. Dr. KUÇURADİ, İonna Prof. Dr. GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr. KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr. VII YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS M SARAN, Birol Yrd. Doç. Dr. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr. SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr. MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr. SAYHAN, İsmet Doç. Dr. SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr. O-Ö ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr. SEZGİNER, Murat Prof. Dr. OKUR, Ali Rıza Prof. Dr. SIRMA, Özge Yrd. Doç. Dr. ONAR, Erdal Prof. Dr. SOYASLAN, Doğan Prof. Dr. OZANEMRE YAYLA, Hatice Tolunay Yrd. Doç. Dr. SÜRAL, Nurhan Prof. Dr. OZANSOY, Cüneyt Doç. Dr. ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr. ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr. ŞEN, Ersan Prof. Dr. ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr. ŞEN, Murat Prof. Dr. ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr. ŞEN DOĞRAMACI, Hayriye Yrd. Doç. Dr. ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr. ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr. ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr. T ÖZDAMAR, Mehmet Doç. Dr. TAN, Ayhan Prof. Dr. ÖZEKES, Muhammet Prof. Dr. TANRIVER, Süha Prof. Dr. ÖZEL, Çağlar Prof. Dr. TAŞKIN, Ozan Ercan Yrd. Doç. Dr. ÖZEN, Muharrem Prof. Dr. TEKİNSOY, M. Ayhan Doç. Dr. ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr. TERCAN, Erdal Prof. Dr. ÖZKAN, Işıl Prof. Dr. TEZCAN, Durmuş Prof. Dr. ÖZKAZANÇ, Alev Prof. Dr. TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr. ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr. TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr. ÖZTÜRK, Kaya Burak Yrd. Doç. Dr. TOROSLU, Nevzat Prof. Dr. TUNÇ, Hasan Prof. Dr. TURANBOY, Asuman Prof. Dr. TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr. Nur Yrd. Doç. Dr. P PAZARCI, Hüseyin Prof. Dr. R RUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr. S-Ş U-Ü ULUŞAHİN, VIII YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS UYGUR, Gülriz Prof. Dr. ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr. ÜNVER, Yener Prof. Dr. ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr. ÜZÜLMEZ, İlhan Prof. Dr. YAVUZ, Bülent Doç. Dr. YENGİN, Halisan Dr. iur. YILDIRIM, Turan Prof. Dr. YILMAZ, Ejder Prof. Dr. YILMAZ, Süleyman Doç. Dr. YİĞİTER, Cenk Dr. YONGALIK, Aynur Prof. Dr. YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur. YÜCEL, Mustafa Tören Prof. Dr. YÜCEL, Recep Doç. Dr. YÜRÜK, Ayşe Tülin Doç. Dr. Yahya Prof. Dr. Y Z ZABUNOĞLU, IX ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. 2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ünvan, ad-soyad, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, güncel cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır. 3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc veya .docx formatında) sayfa numaraları verilmiş olarak (yazı tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) [email protected] adresine gönderilmelidir. 4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) 5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı-Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır. X 7. Dipnotlar Microsoft Word programında otomatik olarak verilerek sayfa altında gösterilmeli, kaynakçaya yer verilmelidir. 8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır. 9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. 10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez. Yazarların her yıl dört sayı olarak yayınlanan dergimizin 1. sayısının 15 Nisan’a, 2. sayısının 15 Temmuz’a, 3. sayısının 15 Ekim’e, 4. sayısının gelen yılın 15 Ocak tarihine kadar yayınlanabileceğini gözönüne almaları gerekir. 11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır. 12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez. Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir. XI İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES�������������������������������������� XIV Av. Hakan CANDURAN AVUKAT TEOMAN EVREN (1934-2006)���������������������������������������������� 23 Hakemli Makaleler (Peer Revıewed Artıcles) Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk������������������������ 41 Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı � ��������������������� 81 Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar� 125 Dr. Servet YETİM İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler � ����������������������������������������������� 185 Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava������������������� 217 Av. Erkan KORKMAZ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma����� 245 Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - A merikan Toplumuna Etkisi � �������������������������������������������� 273 Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)��������������������������������� 303 Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU XII ÇEVİRİLER (Translatıons) Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?����������������������������� 333 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ Göçmen ve Sığınmacıların Korunması: Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri � ������������������������������������������������������������� 349 Çev.: Hüseyin GÖKTEPE Mahkeme kararları� ������������������������������������������������������������������ 359 Makaleler (Artıcles) Üretici Birliklerinde Kayyım Uygulanması������������������������������� 431 Av. Cemalettin GÜRLER Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmelerinde Yargıtay Uygulaması������� 441 Av. Çağlar ÇAĞLAYAN Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar� ��������������������� 457 Av. Kürşat KARACABEY Ortaklığın Giderilmesinde Arabuluculuk� �������������������������������� 491 Avukat – Arabulucu Şamil DEMİR Ttk Işığında Anonim Şirketlerde Pay Senetleri������������������������ 505 Yavuz AKBULAK Kooperatif Şirketler ile Adi Şirketlerde; “Şirket”ten ve/veya “Şirket Ortağı”ndan Alacaklı Olan Üçüncü Kişilerin “Şirket”i ve/veya “Şirket Ortağı”nı Takip Hakkının Kapsamı������ 525 Av. Talih UYAR HUKUKSAL UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMLENMESİNE GİRİŞ 1 UYUŞMAZLIĞIN HUKUKSAL ÖZÜNÜN BELİRLENMESİ�������������������������� 537 Av. Kemal VURALDOĞAN XIII BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES Değerli Meslektaşlarım, Cumhuriyetimizin Başkenti Ankara’da kör terör, 7 Haziran 2015 seçimlerinden sonra üç büyük katliam gerçekleştirdi. 10 Ekim 2015’teki saldırıda içinde meslektaşımız Av. Uygar Coşgun’un da bulunduğu 107, 17 Şubat 2016’daki saldırıda 29, 13 Mart 2016’daki saldırıda ise 36 yurttaşımız hayatını yitirirken meslektaşımız Av. Orhan Önder ise yaralandı. Bundan birincil düzeyde sorumlu olması gereken siyasi iktidar, hükümettir. 13 Mart 2016’da gerçekleşen saldırıdan sonra Yönetim Kurulumuzun açıklamasında belirtildiği üzere; “Terörle yaşamaya da hükümetin Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Büyükelçiliği ile paylaştığı istihbari bilgileri kendi vatandaşından saklayıp güvenliği sağlayamamasına da alışmayacağız”. Bir kez daha vurgulamak isterim ki, “Beklentimiz açık ve nettir; Türkiye Cumhuriyeti 64. Hükümeti’nin Başbakanı Sayın Davutoğlu, İçişleri Bakanı’nın derhal istifasını istemeli ve MİT Müsteşarı’nı görevden almalıdır. Ayrıca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gerekli yasal süreç tamamlanarak ilgililer hakkında soruşturma açılmalıdır. Siyasal iktidarın terör sorununu çözemeyeceği açıkça görülmektedir. Bu nedenle Meclis’te temsil edilen tüm siyasi partiler bir araya gelerek sivil toplum örgütlerinin de katılımı ile hukuk devleti sınırları içerisinde teröre karşı mücadele politikaları üretilmelidir. Saldırıda yaşamını yitirenlere Allah’tan rahmet, yakınlarına ve tüm vatandaşlarımıza başsağlığı, yaralanan meslektaşımız Av. Orhan Önder ve diğer yaralılara acil şifalar diliyoruz.” Değerli Meslektaşlarım, Demokratik toplumlarda terör, siyasetin şu ya da bu nedenle şiddete dayalı gerçekleştirimleri kabul edilemez. Ankara Barosu olarak defalarca teröre karşı duruşumuzu net bir şekilde ve kararlılıkla ifade ettik. Ancak hiçbir iktidar heveslisi, terörü bahane ederek demokrasiyi kısıtlayabileceği, rejimi bir diktatörlüğe sürükleyebileceği zannına kapılmamalıdır. Terörü, ülkede yaşayan tüm insanlar için gereksiz kılarak yok edecek mücadelenin sonuç alıcı yolu demokrasiyi kısıtlamaktan değil, demokrasiyi güçlendirmekten, temel hak ve özgürlüklerden taviz verilmeyerek yurttaşın kamuya ve adalete güvenini kazanmaktan geçer. XIV Değerli Meslektaşlarım, Politik amaçlarla değil, hukukun üstünlüğüne siyasal iktidar tarafından vurulan darbeler karşısında hukukun üstünlüğünü savunabilmek için tespit etmek zorundayız: 1 Kasım 2015 seçim sonuçlarının ülkemizdeki demokrasiyi kökleştirerek siyasi istikrar kazandırdığını söylemek güçtür. Aksine, elde edilen siyasi başarının iktidar çevrelerinde rejim değişikliği arayışlarını hızlandırdığı ve hukukun üstünlüğüne gölge düşüren fiili iktidar kullanımlarının yaygınlaşmasına sebebiyet verdiği görülmektedir. Kaldığı kadarıyla bile bağımsızlığına ve tarafsızlığına tahammül edilemeyen yargı bir bütün olarak işlevinden soyutlanarak siyasal iktidara tabi kılınmak istenmekte, üzülerek ifade etmek zorundayım, Türkiye Cumhuriyeti, dizginsiz bir otoriter rejime doğru sürüklenmektedir. Değerli Meslektaşlarım, Barolarımız ve avukatlar, 12 Eylül’ün en karanlık günlerinde bile susmadı. Bugün de susmayacağız elbette. Ancak, söylediğimiz sözün de doğru anlaşılması gerekir. 1 Kasım 2015 seçimlerinde elde edilmiş seçim sonucuna göre, mevcut hükümetin meşruluğu elbette tartışılamaz, bu aklımızdan dahi geçmez. Söylediğimiz şey, Türkiye’de hukukun üstünlüğünü olanaklı kılan Cumhuriyet kurumları, değerleri ve toplumun çoğulluğunu içerebilecek parlamenter rejim karşısında, bu kurumları, değerleri ve parlamenter rejimi aşındırmaya yönelen çoğunlukçu yaklaşımın rejimi istikrarsızlaştıracağı, keyfileştireceği ve hukuku aranır hale getireceğidir. Öyle olduğunu da görüyoruz: İfade özgürlüğüne yönelik kısıtlamalarla dizginsiz ve sınırsız iktidar arayışları arasındaki ilişki artık gizlenemez hale gelmiştir. Gazetecilik faaliyetine “casusluk” yaftası; akademisyenlerin her satırına katılmadığımız gibi katılmamakla birlikte ifade özgürlüğüne sonuna kadar sahip çıktığımız barış bildirisine “terör destekçiliği” yaftası yapıştırılarak, bir yalan makinesine dönüşmüş devasa medya manipülasyonu eşliğinde, yüksek bir kürsüden milletin vasisi olarak millete bağırıp çağırarak bu halkı sindirmeye yönelik arayışları görmediğimiz sanılmamalıdır. Görüyoruz ve açıkça uyarıyoruz; bu tür arayışlar, dün karşılık bulmadığı gibi bugün de başarılı olamayacaktır. XV Değerli Meslektaşlarım, İfade özgürlüğü ününe dikilmiş bulunan en önemli engellerden biri de cumhurbaşkanına hakaret suçudur. Geçen sayılarımızda “cumhurbaşkanına hakaret” suçunun ülkemiz uygulaması içinde kazandığı içeriği görünür kılarak bu suç tipinin kaldırılması gerektiğini tezini işleyen denemeler yanında bilimsel yazılara yer vermiştik. Bu suç tipi, yurttaşların ifade özgürlüğü önündeki en büyük engellerden biri haline getirilmiş olup, yaygın şekilde soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmektedir. Avrupa Komisyonu’nun danışma organı olan ve Komisyon tarafından verilen görev üzerine görüş oluşturan Venedik Komisyonu da, açıkladığı raporunda kaygılarımızı paylaşmakla yetinmeyerek aynı noktalara temas etti. Venedik Komisyonu, açık ve net bir şekilde, cumhurbaşkanına hakaretin cezalandırılmasını öngören TCK 299’uncu maddenin “Avrupa ve uluslararası standartlarla uyuşmadığını” belirtip, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili içtihadını ihlal edici kovuşturmaların önüne geçilmesi için “en iyi çözümün” maddenin TCK’dan tamamen kaldırılması olacağı görüşünü savunmuştur. Avrupa’daki genel uygulama ve uluslararası standartların, devlet başkanlarına hakaretin “suç olmaktan çıkarılması ya da bu suçun hapis cezası içermeyecek biçimde sadece en ciddi sözlü saldırılarla sınırlı tutulması” yönünde olduğu, bilinmektedir. TCK 299 kaldırılsa dahi Cumhurbaşkanının hakarete karşı her vatandaş gibi Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nun koruması altında olacağı da açıktır. Ülkemizde bu suç tipinin inşa edilmek istenen otoriter rejimin ihtiyaçları doğrultusunda yurttaşların suça bulaştırılması için kullanıldığı ortada… Komisyonun vurguladığı üzere, TCK 299 nedeniyle yürütülen medyaya yönelik soruşturma ve kovuşturmalar “otosansüre” neden olmaktadır. “Katil”, “hırsız”, “diktatör” gibi terimlerin “toplumsal tartışma kapsamında ele alınması” gerektiği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili maddesinin toplumsal konularla ilgili siyasi konuşmaların kısıtlanmasına istisnai durumlarda imkan tanıdığı da izahtan varestedir. Değerli Meslektaşlarım, Gazeteciler Can Dündar ve Erdem Gül’ün tutuklanması, basın ve ifade özgürlüğüne yönelik büyük bir saldırıdır. Anayasa Mahkemesinin bu sayımızda da yer verdiğimiz Can Dündar – Erdem Gül Kararı sonrasında yaşananlar, sadece basın ve ifade özgürlüğüne değil genel olarak hukuka ve hukukun üstünlüğüne yönelik saldırının gerçek içeriğini ve büyüklüğünü de gösterdi. Buna ne kadar hukuki olduğu son derece tartışmalı olan ve müsadereye dönüşen kayyum atamak yoluyla basın-yayın organlarının susturulması eklendiğinde gördüğümüz resim iç açıcı değildir. Türkiye Cumhuriyeti’nde devlet başkanının XVI ağzından tüm devlet kurumlarını bağlayan Anayasa Mahkemesi kararına yönelik olarak, “Ben Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu karara sadece sessiz kalırım o kadar ama onu kabul etmek durumunda değilim. Karara uymuyorum, saygı da duymuyorum” sözleri ilk kez duyulmuştur. Tekrar ve görevim gereği söylemek zorundayım, Türkiye iyice kuralsız bir ülke, bir şefliğe döndürülmek istenmektedir. İfade özgürlüğü önündeki engellerin derhal kaldırılması; otoriter rejim arayışlarından dönülmesi; çoğulcu ve demokratik cumhuriyet idealine bağlı kalınması en büyük temennimizdir. Değerli Meslektaşlarım, Bu sayımızda kendisini saygıyla andığımız Teoman Evren, her ne kadar demokrasiye geçiş süreci sayılsa da gerçekte 12 Eylül darbecilerinin kurduğu baskıcı rejim altında Barolar Birliği Başkanlığını yürütürken çekinmeden vurguluyordu: “Avukatlık, özgür ve serbest düşüncenin birincil vicdanın mesleğidir. Siyasî demokrasinin en büyük özelliği katılım, diğer bir deyimle katılmadır. Katılım, bireylerin bizzat veya örgütleri aracılığı ile ülkenin yönetilmesine etkileri olarak anlaşılmaktadır. Sürekli işleyen bir etkileşim sayesinde politika dışındaki kişiler ve örgütler seslerini duyurmak, kamu oyu yaratmak, yönetimi etkilemek olanağı bulurlar. Demokratik yönetim için bir parlamentonun varlığı yeterli değildir. Günümüz insanının bizzat veya örgütleri aracılığı ile görüşünü açıklaması, kamu oyuna duyurması, yönetimi etkilemesi zorunludur. Meslektaşlarımızın yararlarının korunması, kamu kurumu niteliğindeki hukuk kuruluşu olmanın örgütümüze yüklediği görevler ancak böyle bir etkileşim sayesinde gerçekleşir. Atatürk devrimlerinin 60 yıl sonra hala tartışılır olması son derece tehlikeli sosyal bir olgudur. Laiklik, bir devlet ve hukuk anlayışı olarak inkılaplarımızın gök kubbesidir. Demokratik cumhuriyetimiz ancak bu fikir özgürlüğünün sağladığı hoşgörü ortamında varlığını sürdürebilmek olanağına sahiptir. Laik düşüncenin bulunmadığı yerde fikir ve vicdan hürriyeti baskı altındadır. Ülkemizin son günlerde sürüklendiği ortam, gelecek için büyük tehlikelerle yüklüdür. Gericiliğin ölçüsü, mantığı ve derecesi yoktur. İrtica, eskinin yeninin üzerine yürümesidir. Son günlerde bu yürüyüş alabildiğine hızlanmış, temposunu arttırmıştır, yoğun propaganda gücüne, büyük parasal desteğe sahiptir. Ülkemizin, Müslüman milletler topluluğunun en yüce ve onurlu devleti olması laik devlet anlayışının yarattığı çağdaşlıktan doğmaktadır. Fikir ve vicdan özgürlüğü, ancak laik devlet anlayışı hukuk düzeni içinde söz konusudur. Türkiye Cumhuriyetinin ulaştığı uygarlık düzeyi bütün Müslüman milletlere XVII örnek olacak yüceliktedir. Bazı özentilerden doğan dış ve iç güçlerle körüklenen irtica, her zaman karşısında Atatürk ilke ve devrimleriyle yetişmiş hukukçularımızı bulacaktır.” Değerli Meslektaşlarım, Teoman Evren’in bu sözlerini bugün tekrar etmek zorunda kalmamız, yine üzülerek söylüyorum, üstelik de Karaman’da gerçekleşen acı bir olay üzerine hatırlıyor olmamız, hukukun üstünlüğü mücadelesinin önemini bize bir daha, bir daha gösteriyor. Basın açıklamamda vurguladım: “SİZİN YERİNİZ VAKFIN DEĞİL O ÇOCUKLARIN YANIDIR SAYIN BAKAN Türkiye, bu kez Karaman’dan gelen bir çocuk istismarı haberiyle sarsıldı. Ensar Vakfı’na ait yatılı bir evde ve Karaman Anadolu İmam Hatip Lisesi Mezunları Derneği’nin (KAİMDER) pansiyonunda belletmen olarak görev yapan Muharrem B.’nin, üç yıl boyunca 10 çocuğa cinsel istismarda bulunduğu ortaya çıktı. Çocuklara yönelik cinsel istismar, en hafif tabiriyle sapıklıktır. Nerede ve ne zaman gerçekleşirse gerçekleşsin kamuoyunun vicdanını rahatsız edecektir. Cinsel istismara maruz kalan çocukların yanında olması gereken Aile ve Sosyal Politikalar Bakanı Sema Ramazanoğlu’nun “Buna bir kere rastlanmış olması, hizmetleri ile ön plana çıkmış bir kurumumuzu karalamak için gerekçe olamaz. Biz Ensar Vakfı’nı da tanıyoruz, hizmetlerini de takdir ediyoruz” şeklindeki ifadeleri, bu eylemi gerçekleştiren kişi ya da kişilere “destek” mahiyetindedir. Cinsel istismara maruz kalmış çocukların ve ailelerinin yanında durmak yerine Ensar Vakfı’nı kollamaya çalışan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanı Sema Ramazanoğlu derhal istifa etmelidir. Karaman’da yaşanan olayın ardından Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde çocuk istismarlarını araştırmak için iktidar partisi dışındaki partilerin komisyon kurulması yönündeki önerilerinin iktidar partisinin oylarıyla reddedilmesinin hiçbir makul gerekçesi bulunmamaktadır. Bugüne kadar komisyon kurulmasının engellenmesi, durumu daha da vahim hale getirmiştir. Buradan çıkan anlam şudur; komisyonun kurulması önünde engel olan milletvekilleri de bu ahlaksızlığı bizzat sahiplenmektedir. Çocuk istismarı gibi kamuoyunda infial yaratan bir konuda gösterilen bu tavrın hiçbir kesim tarafından kabulü mümkün değildir. Bu çirkin olayın yaşandığı kurumları denetlemesi gereken idarenin açık zafiyeti bulunmaktadır. Yetkilileri vakfı desteklemek ve aklamak yerine asli görevlerini yapmaya davet ediyor ve Sayın Bakan şahsında sorumluluğu bulunan tüm yetkilileri kınıyoruz. Devam eden hukuki sürece Ankara Barosu olarak müdahil olacağımızı ve tüm süreci yakından takip edeceğimizi kamuoyunun bilgisine saygılarımızla sunarız.” XVIII Değerli Meslektaşlarım, Teoman Evren, 1986 yılında, “Hukuk devleti, Öncelikle demokratik bir Anayasanın varlığını zorunlu kılar. Devlet düzeninde yargı, yasama ve yürütmenin her türlü işlemi üzerinde denetleme görevini yerine getirir. Vatandaşlar arasındaki çekişmelere adaletli çözümler bulur. Yargının denetim görevi, ona tanınmış bir üstünlük olmayıp, sistemin zorunlu gereğidir. Hukukun üstünlüğü ancak böyle bir devlet sistemi içinde işlerlik kazanır, gelişir ve güçlenir. Devletin bütün güçleri üzerinde yargısal denetimi gerekli gören hukuk devleti ilkesi, yasaların egemenliğinden çok daha yüce bir kavramı simgelemektedir. Hukuk devleti, bir yandan kişisel hak ve özgürlükleri korurken, öte yandan devlet yapısının sağlam temelini oluşturur” diyor ve ekliyordu: “İnsan yüreğinde vatan sevgisi bile adaletin yarattığı güven ortamında gelişmekte ve güçlenmektedir”. Bugün, terörü, Karaman’daki kabul edilemez rezaleti lanetliyor ancak terörle/ suçla mücadele adına yurttaştaki vatan sevgisini köreltecek adaletsizliklere de vicdanımızı köreltemiyoruz. Kenan Evren’lere özenenler karşısında Teoman Evren’in geleneğinden gelenler olarak, Teoman Evren’in dediği üzere “Hukuk ve adalet sorunları üzerinde düşündükçe içimizde bir burukluk duymaktayız”. Hala, o burukluk içindeyiz. Yine de umutluyuz, demokratik ve çoğulcu cumhuriyete adanmış “Atatürk ilke ve devrimlerine bağlı hukukçular olarak!” Saygılarımla. Av. Hakan CANDURAN Ankara Barosu Başkanı XIX Avuk at Teoman Evren’e Saygıyla… ( 1934-2006 ) Avuk at Teoman Evren (1934-2006) 18 Ekim 2006’da Ankara’da hayata veda eden Teoman Evren, 1934 yılında Dörtyol’da doğdu. 1953 yılında İstanbul Kabataş Erkek Lisesi’nden mezun oldu, İstanbul Hukuk Fakültesi’ni 1958 yılında bitirdi, 1961 yılında serbest avukat olarak çalışmaya başladı. 1976-1978 yılları arasında Ankara Barosu Başkanlığı görevinde bulundu. 1984-1989 yılları arasında Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı ve 1999-2002 yıllarında da Türk Hukuk Kurumu Başkanlığı yaptı. Teoman Evren evli ve 2 çocuk babasıydı. 12 Eylül’ün ağır baskı koşullarında Barolar Birliği Başkan Yardımcılığı ve demokrasiye geçiş sürecinde Barolar Birliği Başkanlığı yaptı. Demokrasiye geçiş sürecinde de -günümüzde olduğu gibi- 12 Eylül koşulları sürüyor, bu nedenle demokrasi mücadelesi, ağır vesayet koşulları içinde zorlukla sürdürülebiliyordu. Başkan Yardımcısı olduğu 1984 yılı Barolar Birliği Genel Kurulunda İstanbul Delegesi avukat Güven Kurtul, darbecilerin kurduğu işkenceci rejimi savunarak Barolar Birliği’ni şöyle eleştirebiliyordu: “Bu çalışma raporundan edindiğim intibaı tek bir cümle ile özetlemek istiyorum. Bu çalışma raporu başından sonuna kadar bir şikayetname havası içerisinde düzenlenmiş bir metinden ibaret olduğu kanaatindeyim. Bu şikayetname büyük ölçüde sıkıyönetim mahkemelerinde görev yapan bir kısım avukat arkadaşlarımızın şikayetnamesinden ibarettir. Münhasıran polis baskıları, hakların tahdidi, avukatların üstlerinin aranması sanki bugün 1984 yılında Türkiye’de bizim mesleğimizin ana problemi, bütün meseleleri avukatların çantalarının aranması, sıkıyönetimdeki anarşistlerin, bölücülerin cezaevlerinde uğradığı kötü muameleler, haklarımızın tahdit edilmiş olması, orman ağaçlarının görüntüsünden arkadaşlarımız orman görüntüsünü kaybetmiş oldukları kanaatindeyim. Bu şikayet sonunda öyle bir havaya varıyor ki, barolardan da şikâyet; şu kadar lira aidatını ödemedi, şu baro şu kadar aidatını ödemedi.” Teoman Evren, avukatların mesleki ve demokratik örgütlenmesi olan baroların ve barolar birliğinin tarihinde, nüktedanlığına uygun şekilde biraz da ironi katarak söylenirse “barocu” diye niteleyeceğimiz “avukatların mesleki koşullarının iyileştirilmesi mücadelesini” bir adım önde tutan mücadeleci kişiliğin prototipiydi. Bu bakımdan Güven Kurtul’un meslek sorunlarına yer 23 Avukat Teoman Evren (1934-2006) vermiyorlar eleştirisini en az hak eden kişilerden biriydi. O dönemde Barolar Birliği’nin aidat gelirleri dışında hiçbir geliri yoktu ve buna rağmen ölüm yardımı gibi önemli sosyal dayanışma mekanizmalarını işletmeye çalışıyordu. Bu nedenle de aidatların ödenmesi önemli bir sorundu. Dünya görüşü “insanlığın davası, demokrasinin bütün koşulları ile gerçekleşmesidir” cümlesi ile özetlenebilecek olan Evren, Kurtul’a şöyle yanıt verdi: “Efendim, Güven Kurtul arkadaşımızı(n) yadırgadığım (…) anlayışı bize ait bir anlayış değil, bu anlayış politika anlayışıdır. Bu anlayış, temel hak ve özgürlüklerin karşısında bir anlayıştır. Bu anlayış savunma hakkının karşısında bir anlayıştır. Bu anlayış, hukukun üstünlüğünün karşısında bir anlayıştır. Bu anlayış, olması lâzım gelen hukukun karşısında bir anlayıştır. Bu anlayış hukukun karşısında bir anlayıştır, hiçbir noktasına iştirak etmemize imkân yoktur”. Aynı Genel Kurul’da yaptığı açılış konuşmasında, bugüne ışık tutan şu uyarılarda bulunuyordu: “1982 Anayasası kamu kurumundaki meslek kuruluşlarının çalışma ve etkinliklerini kısıtlamış ve kısıtlamalar getirmiştir. Ancak, demokratik’ yaşamda baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin görevlerinin sona erdiği düşünülemez. Anayasamızın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesi; Türkiye Cumhuriyetinin adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, demokratik, sosyal bir hukuk devleti olduğunu özellikle vurgulamaktadır. Böyle bir hukuk ve devlet düzeninde, çağdaş demokrasinin çoğulcu niteliğinin yansıması, fertlerin ve kurumların yönetime katılması zorunludur. Meslek örgütlerimize yönelik kısıtlamalar, tüm üyeleri hukukçu olan baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin toplum hayatındaki etkinliğinin ve yönetime katılmasının tamamıyla ortadan kalktığı şeklinde yorumlanamaz. Devletle birey arasında kurum ve kuruluşlar toplumsal bir potansiyel oluşturmaktadırlar. Milli irade adına tüm yetkilerin bir organda toplanması halinde rejime demokrasi dense bile, varılan sonuç mutlakiyetli bir rejimdir. Böylece sınırsız bir parlamento üstünlüğü yerine, hukukla sınırlandırılmış, yargı ile dengelenmiş bir demokratik devlet söz konusudur. Meslek örgütlerinin, baroların ve Barolar Birliğinin hukuk, meslek ve yurt sorunları ile ilgilenmeyeceklerinin bilinçsiz veya ön yargılı olarak ileri sürüldüğünü görmekteyiz. Demokrasilerde milli irade adına bütün yetkilerin bir merkezde toplanmasının yaratacağı tehlikeler anlaşılmış çeşitli anayasal organların iktidara katılması sağlanmıştır. Çağdaş demokrasi anlayışında, yasal kurum ve kuruluşların siyasi örgütler dışında milli iradeye dolaylı olarak katılmaları gerekli bulunmaktadır. Çağdaş demokrasinin en büyük özelliği bu niteliğindedir. Demokratik yönetim, 24 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) fertlerin ve milletin sesine, gereksinmelerine böyle bir iletişim içinde karşılık verebilecektir. Kuvvetin bir parlamentonun elinde toplanması halinde bile bu işlerlik ve etkileşim gerçekleşmedikçe, bir diktatörlüğün kurulabileceğini milletimiz yakın tarihinde yaşamıştır. Bir yerde temerküz eden, dengelemeyen, yumuşatılamayan bir kuvvet, hakların ve özgürlüklerin en büyük düşmanıdır.” (1984 yılı TBB Genel Kurulu Açış Konuşması) ADLİ YIL AÇILIŞ KONUŞMASI (*) Devlet hizmetleri içinde yargı görevinin özel ve önemli bir yeri vardır. Devlet adalet için vardır, adalet devlet için. Toplum yaşamında adaletin eşitlik ve hakkaniyetle dağıtılması yargının görevini oluşturmaktadır. Kamuoyu adaletsizlikle adaletten daha fazla ilgilenmektedir. Bir kişiye yapılan haksızlık bütün topluma yönelen bir tehdittir. Yargısal ve yönetsel adaletsizlik toplum düzenini bozan sebeplerin başında gelmektedir. Gerçek adaletin bulunduğu yerde halkın her türlü sıkıntıya katlandığı görülmüştür. İnsanların yargıyı yüceltirken ve eleştirirken göz önünde bulundurduğu ölçü adalet duygusudur. Kişinin gönlünde seçkin yer tutan adalet duygusu çeşitli kaynaklardan etkilenerek oluşmaktadır. Çevre etkilerinin, milli özelliklerin, kültür birikiminin dini inançların bu değer yargısının oluşmasında değişen ağırlıkta katkıları vardır. Vatandaşın yargıya verdiği değer o derece büyüktür ki çoğu kez davasını yargıç önüne götürür de adaleti Tanrı’dan bekler. Adli yıl başlarında hukuktaki yenilik gereksinmesi belirginleşmektedir. Yeni yılın adına uygun özlenen ve yıllardır beklenen değişikliklerle birlikte başlaması istenmektedir. Ancak Ülkemizin Adliyesi, kuruluşunda gösterilen özenden her gün biraz daha yoksun kalarak en bunalımlı devrini yaşamaktadır. Yargı erki Devletin, Anayasanın, insan onurunun koruyucusudur. Bütün denetim alanlarında görevini eksiksiz, yerine getirebilmesi için bağımsızlığı gerekmektedir. Yargı bağımsızlığı yargıç güvencesi ile sağlanır. Yargıç karar verirken bilgi ve vicdanının sesinden başka hiç kimsenin etkisinde kalmamalı hiç kimseden çekinmemelidir. Tarihte bağımsız adaletten daha iyi düşünebileceğini sanan görüşlere rastlanmaktadır. Ancak her zaman bağımsız adaletten yana olan düşünceler haklı çıkmıştır. Yargıç güvencesi aslında adalet hizmetinin amacı olan vatandaşın teminatıdır. Yargının kendi kendisini idaresi adalet hizmetinden vatandaşın huzur duyması için zorunludur. Devletin temeli yargının 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 25 Avukat Teoman Evren (1934-2006) adaleti gerçekleştirmesindeki başarı oranında sağlamlaşacaktır. Yargı idaresinin yürütmeye değme noktaları kesinlikle ayrılmalıdır. Yargının bağımsızlığı yargıcın şahsından doğan iç etkenlere karşı da korunmalıdır. Son derece önemli, kutsal ve bu kadar değerli bir hizmetin görevlisi, görevinin büyüklüğü ile orantılı sorumluluk bilincinde olmak zorundadır. Yargıç güvencesi yargıca tanınmış bir imtiyaz ve ayrıcalık olmayıp hizmetin gereğidir. Yargıcın etkin şekilde denetlenmesi mükafat ve cezanın sağlıklı bir denetimin esaslarına göre belirlenmesi gerekmektedir. Denetim kesinlikle yargının içinden oluşan «ADLİ İDARE» yetkililerince yapılmalıdır. Bu gün hukuk alanında ciddi bir tehlike ile karşı karşıyayız. Bir yasanın yürürlükte olup olmadığını, değiştirilip değiştirilmediğini, hukukçuların bile bilebilmesi imkansızdır. Temel Kanunlarımızın çoğu elli yılı aşan bir süreden beri uygulanmakta, öte yandan yeni bir kanun hemen değiştirilmektedir. Cumhuriyet devrinde kabul edilen kanunlarımız ise değişik dönemlerde aynı numara altında yayınlanmış, ilgilileri yanıltıcı nitelik taşımaktadır. Bir yasa ile yasa tekniğine aykırı olarak pek çok kanunun değiştirildiği görülmektedir. Adaletin doğruyu bulması oldukça güçleşmektedir. Yasaların özenle gerçekleştirilmesi zorunludur. Toplum hayatında bir süre yürürlükte kalan yasaların hatalı olduğu anlaşılarak değiştirilmesi ile haksızlıklar önlenememektedir. Zira yasa yeni statüler düzenlemiş, yeni haklar yaratmış, mevcut hakları ortadan kaldırmıştır. Burada yeni Anayasamızla düzenlenen kanun kuvvetinde kararname yetkisinin çok özenli, amacına uygun ve istisnaî konularda kullanılması gereğini vurgulamak isterim. Toplumu, emrivakilerle karşı karşıya bırakabilecek kararnamelerin Büyük Millet Meclisince kabul edilmemesi, değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle kişisel haklarla ilgili düzenlemelerde demokratik işlerlik ve etkileşimin gerekli bulunduğu konularda bu yetkinin kullanılması, sakıncalıdır. Yargı yürürlükteki hukuka uygun, ancak fertlerin bilincinde yaşayan adalet duygusuna aykırı kararları için bile eleştirilmektedir. Anayasaya aykırı olduğu tartışmasız kuralların hukuki yapıda varlığını sürdürmesine neden olan düzenlemeler Adalet için şanssızlıktır. Anayasaya aykırı olduğu halde yargı denetimi dışında kalan kuralları her gün uygulamakta olan adliye mahkemelerinin saygınlığı sarsılacak çok haksız olarak günahı alınacaktır. Anayasa Mahkemesinin yasama tasarruflarına yönelik denetimi, hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleşmesinde en önemli etkendir. Ayrıca yasaların yargısal denetimi iktidarları Anayasaya aykırı davranmak ithamından koruyan demokratik bir güvencedir. Anayasa Mahkemesinin denetim alanının 26 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) genişletilmesi ve mahkemeye başvurma olanaklarının artırılması yasalardan doğan adaletsizliğin önlenmesi açısından büyük yarar sağlayacaktır. Asıl olan Anayasaya aykırı yasa yapılmamasıdır. İdarenin her türlü işlem ye eyleminin yargı denetimi dışında kalamayacağını belirten kural Devlet gibi güçlü bir kuruluş karşısında fert gibi güçsüz bir varlığın haklı çıkabileceği hukuk düzenine inanılmış olmasının sonucudur. Böyle bir denetim Devlet ile fert arasındaki ilişkiyi güçlendirecektir. Haksızlık kadar kişiyi bunaltan yaşama, şevk ve sevincinden uzaklaştıran bir başka neden düşünülemez. Devletin haksızlığı çok daha büyük boyutlara varan hoşnutsuzluklara neden olmaktadır. Devlet büyük gücünü kullanırken eşit şartlarda vatandaşla yargı önüne çıkmağa hazır olmalıdır, idari yargının denetim alanını daraltmak, yargının kendisini yürütmenin yerine koyduğu iddialarını ileri sürmek bilim dışıdır. Hukuka aykırılık arttıkça, yargının yürütmenin yerine geçtiği iddiaları yoğunlaşmaktadır. Yargının; yürütmenin ve yasamanın yerine geçtiği yolunda itirazlar demokratik hukuk ilkelerine aykırıdır. Eğer Anayasa Mahkemesi bir kanunu veya kanun hükmünü, Danıştay bir idari tasarrufu iptal etmiş ise yüce mahkemeler yasamaya da yürütmeye de müdahale etmişlerdir. Bunu sistemin tabii sonucu saymak gerekir. Aksini kabul edersek yüksek mahkemeler karar olanağını yitirmiş olurlar. Çok zaman yasama kuvveti ile yürütme, çoğunluğun baskısı altında tek güç haline gelebilmiştir. Böyle zamanlarda kuvvetler ayrılığını sadece yargı gücünün diğerlerinden ayrıldığı temsil edebilmiştir. Yargının güçler ayrılığının tek temsilcisi olarak görülmesi azınlığın haklarının korunmasında büyük güvencedir. Yargının güçler ayrılığının tek temsilcisi kalabilmesini engellemek özlemi haksız eleştirilere neden olmaktadır. Toplumumuzun adaletten şikayetçi olmadığını söylemek olanaksızdır. Hukuk ve ceza davalarının adalete güveni sarsacak derecede uzamakta olduğu tartışmasız kabullenilmektedir. Geciken adalet başlı başına adaletsizlik yaratmaktadır, özellikle para değerinin çok büyük enflasyonist baskı altında bulunduğu ülkemizde, kazanılan hak beklenenin çok gerisinde kalmaktadır. Yargının hiçbir halde hak arayanı tatmin etmesi mümkün olamamaktadır. Ceza adaleti alanında da yargılamanın uzamasından yakınılmakta, gecikerek verilen cezalar kamu düzenini bozmaktadır. Geçen uzun zaman içinde kamu vicdanı suçluların cezalandırılması konusunda duyarlığını kaybetmektedir. Haklı olarak verilen cezalar bile eleştirilmekte suçsuzların uzun süren duruşmalar boyunca aklanmalarının gecikmesi hatta tutukluluk hallerinin devamı 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 27 Avukat Teoman Evren (1934-2006) üzüntü kaynağı olmaktadır. Bütün bunların dışında ülkemizde adli hata oranının azımsanamayacak boyutta oluşu çok önemli bir yakınma konusudur. Ceza davalarında yakınmaların önemli nedeni ülkemizde adli zabıtanın idari zabıtadan ayrılmamış olmasında görülmektedir. Yürütmenin yargıya müdahalesi görüntüsü uyandıran bu duruma kesinlikle son verilmelidir. Mahkemeler ceza ve hukuk ayrımı yapılmadan ilmin gelişmelerinden ve olanaklarından yararlandırılmalıdır. Yargının insan kafasının ve adalet duygusunun yarattığı çok değerli birikimlere yabancı kalarak gelişmesi düşünülemez. Davaların gecikme nedenini sadece adalet hizmetinde çalışanlarda aramak doğru değildir. Adalet binaları yetersiz ve hizmetin vakarına uygun bulunmamaktadır. Adalet için aşağılayıcı, görevliler için şevk ve onur kırıcı, hizmet için yetersiz binalarda yüce mahkemeler Türk Milleti adına yargı erkini kullanmaktadırlar. Adliye büyük bir ihmal ile kaderine terkedilmiş durumdadır. Bu kadar önemli bir göreve memur edilmiş kişilerin bu derece terkedilmiş olmalarının onlarda yarattığı hayal kırıklığını, ruhsal çöküntüyü, bunun göreve etkisini mutlaka nazara almak gerekmektedir. (…) Yargı savunma üzerine kurulur. Savunmaya önemine uygun yer vermeyen bir yargılamanın çağdaş doğru ve adil olduğundan bahsedilemez. Vatandaşın haksızlığa uğramasının önlenmesi yargının temelidir. Ülkede bir tek masum insan cezalandırılmış ise o ülkede herkes suçludur sözü önemli bir gerçeği dile getirmektedir, işte bu nedenle yargı savunma temeli üzerine kurulmalıdır. Demokratik bir ülkede savunmanın yeri temel kurumların yanındadır. Bu anlayış içe sindirilmedikçe adaletten, demokrasiden ve hukukun üstünlüğünden bahsedilemez. Bağımsız yargı bağımsız savunmayı zorunlu kılar. Yasaya göre «avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat görevini yerine getirmekte bağımsızdır». Yüklendiği kutsal savunma görevi gereği avukat insanların en çok özgürlük, bağımsızlık ve dokunulmazlığa sahip olması gerekenidir. Türkiye Baroları ve Barolar Birliği Anayasa ile getirilen düzenlemelerle, Adalet Bakanlığına tam bağımlı hale getirilmiştir. Yeni yasal düzenlemeler Anayasanın öngördüğü amacı da aşmıştır. Avukatlık Yasasının 154. maddesi 3003 saydı Yasa ile değiştirilerek belli suçlardan sanık olanların işten yasaklanmasını zorunlu kılan yaptırımlar gerçekleştirilmiştir. Bu suçlar içinde para cezasını gerektiren suçlar dahi vardır. Meslektaşlarımızın mahkum olsalar bile avukatlık yapmalarına engel teşkil etmeyen suçlardan itham edilmeleri halinde işten yasaklanmalarını hukuka uygun bulmak olanaksızdır. Unsurları fevkalade elastiki suçların işlendiğinin 28 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) sadece iddia edilmiş olmasının mesleğin yapılabilmesini engellemesi yalnız meslektaşlarımızın değil savunmaları üstlenilen kişilerin de haklarını tehlikeye düşürebilecektir. Başka hiçbir mesleğe reva görülmeyen bu kural mesleğin ve meslektaşlarımızın tepesinde Demoklesin kılıcı gibi sallanmakta ve bir tehdit oluşturmaktadır. Hukukun üstünlüğü için mücadele büyük bir borcun ödenmesi çabasını temsil etmektedir. İnsan insana mutlaka bir şey borçludur. Türk Milletine karşı en büyük borç Türk hukukçularının omuzuna yüklenmiştir. Bu borç ödenecektir. İnsanlığın davası demokrasinin bütün koşulları ile gerçekleşmesidir. (*) 1984 yılı Adli Yıl Açılış Töreni’nde yapılmış olup, Ankara Barosu Dergisi’nin 1984/4 sayısında yayınlanmıştır. TBB 1985 YILI GENEL KURULUNDA ELEŞTİRİLERE YANIT KONUŞMASINDAN BAZI BÖLÜMLER Hukukçu demek, söz ve tenkit hürriyetine en çok yer veren, en çok anlayış gösteren bir insan demektir. Baroların haydi haydi bu eleştirileri hoş karşılaması gerekir. Öncelikle şunu arz edeyim ki, bugün burada biz çalışmalarımızı yeterli görmezken, arkadaşlarımız içinde bulunduğumuz şartları çok iyi değerlendirerek bizlerin çalışmalarını övgüyle karşıladılar. -Bugün yasalaşmış olan zorunlu müdafilik hakkında:Sayın Nabi İnal, bu çalışmaların yeterli olduğundan bahsettikten sonra mecburi müdafilik yasasının getirilmesi konusunda bir teklifte bulundu. Bu teklif fevkalade yerindedir, çünkü savunma mesleği, savunma mercii gibi iddia merciine benzer şekilde bir örgütlenmeye Türkiye’de gerçekten gereksinme vardır. Bu örgütlenme de ancak, mecburi müdafiiliğin kabulü suretiyle ortaya çıkabilir. Mecburi müdafilik ayrıca da yoksul insanların haklarının aranması bakımından çok yararlı bir müessese olacaktır; Öncelikle şunu belirtmek isterim ki, parasızlık yüzünden hakkını aramayan insan olmamalıdır. Medeni, çağdaş bir demokratik ülkede herkes haklarını arayabilmeli, herkes kendini bir avukat tarafından savunabilmelidir. Açıkça söylemek gerekirse, bugün Avukatlık Yasasının adlî yardımla ilgili müessesesi hem yetersiz, hem de gerektiği oranda yardım yapamamakta faydalı olamamaktadır. Bu konudaki çalışmalarımız vardır, tabii bu çalışmalarımız belki bugünkü koşullarda yeterli bulunmayabilir; ancak bunu, gündeme geldiği zaman çok önemli çalışmalarla bu konuyu dile getirmek, gerçekleştirmek noktasına gelmiş olacağız. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 29 Avukat Teoman Evren (1934-2006) (…) -İşkence hakkında:İşkence konusuna temaslara çok yerinde olarak ortaya atıldı, bazı arkadaşlarımız eleştiri getirdiler. Biz şuna inanıyoruz ki, işkence çok ağır bir suç, vahim neticeleri olan bir insanlık suçu, hiçbir kimseye layık görülmemesi gereken bir olay. Ben yalnız işkenceye maruz kalan insanlara değil, işkence yapan insanlara da lâyık görmüyorum, insana layık görmüyorum. İşte bunun için işkenceye karşıyız. Bugün Türkiye’de yaygın bir işkence vardır arkadaşlar, saklamaya gerek yok, saklamadığımız takdirde belki önleme çareleri alınabilir. Neden vardır; çünkü devletin çok yetkili adamları işkenceyi bildikleri halde, çünkü hepiniz işkenceyi bildiğiniz halde, hepimiz her an işkenceye uğramış insanlarla karşılaşıyoruz. Bu insanların hepsi siyasî suçlular, sağcılar ve solcular da değil, zavallı vatandaşlarımız, köylülerimiz; bir tabanca araştırılması yüzünden günlerce dayak altında inlemektedirler. Bunu burada açıkça söylemek mecburiyetindeyim, çünkü bu benim bir namus borcum, hukukçunun görevi. İşkence, Türkiye’de ayrıca yüreklendirilmektedir, nasıl yüreklendirilmektedir; devletin çok yetkili insanları, çok büyük mevkiler işgal etmiş insanlar, “işkence yapıldığından, bahsedilmesi, adaleti şaşırtmak içindir” diyebilmektedirler; gene çok yetkili kişiler, “işkence iddiaları fevkalade yanıltıcı iddialardır, biz polislere işkence yapılan insanlara avukat tutamamaktayız, bir anarşisti 50 avukat savunmaktadır” gibi çok kötü bir mukayese ile işkence yapan polislere yeşil ışık yakmaktadırlar. Onun için, bu konu bizim gündemimizdedir, bunu gündemimize almamış olmamız bizim meslek örgütümüzün saygınlığına gölge düşürür, bizi dinleyen arkadaşlarımız bizi küçümserler arkadaşlar. Evimize eşkiya gireceğine, terörist gireceğine polis girsin; kesinlikle katılmıyorum. Çünkü polis, ancak hukuki çerçeve içinde ve gerekli kararlarla benim evime girebilir, ben bir suç işlemişsem benim evime girebilir. Suçsuz insanları tedirgin etmek için, suçsuz insanları rahatsız etmek için evlere girip yasa dışı uygulamalarda bulunamaz. Bir eşkiyanın eve girmesi gerçekten hukuk dışı bir olaydır, ama bir polisin hukuk dışı olarak bir eve girmesi çok daha vahim bir olaydır. Arkadaşlar, adlî zabıta artık gerçekten fevkalade gerekli bir müessese haline gelmiş bulunuyor. Bugün yargı dışında yapılan soruşturmalarla ve bu soruşturmaların etkisi altında insanları yargılamakta ve itham etmektedir ve mahkûm etmektedir. Bu kadar önemli bir konuda yargının fonksiyonları içinde olan 30 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) bir konuda icranın olaylara müdahale etmesi, yargıya da ayrıca bir müdahale görüntüsü taşımaktadır. -İşkenceci rejimin eleştirilmemesini savunan Avukat Güven Kurtul’a karşılık verirken-: Efendim, konuşmalarımı çok olumlu, çok uzlaştırıcı bir atmosfer içinde yapmak isterken Güven Kurtul arkadaşımızın sözleri bu düşüncemi biraz yaralamış oldu. Kendisine geçen sene demiştim ki, arkadaş biz politika yapmıyoruz, bizim politikamız demokratik hukuk, hukukun üstünlüğü, hukukun her kişiye eşit uygulanması yönündeki çalışmalardır. Bu çalışmalar politika ise biz politika yapıyoruz, bizim politikamız bu hukuki çerçeve ile sınırlıdır. Size sunduğum raporda bu çerçevenin dışında tek kelimeye rastlayamayacaksınız. Ancak ben burada gene özür dileyerek arz edeyim, Güven Kurtul arkadaşımızın hukuki felsefesi hakkında bir itiraz ileri sürmek ve onu eleştirmek istiyorum. Geçen seneden beri hiç yol almamışlar, maalesef aynı noktada kalmışlar... AVUKAT GÜVEN KURTUL (İstanbul Barosu)–Siz de öyle. AVUKAT TEOMAN EVREN (Devamla)- Ben de aynı şekildeyim, “karanlık emellere doğru Barolar Birliğini götürmek” gibi isnatlar bugün bize yakıştırılacak isnatların en kötüsüdür, kendisi bizim gaflet içinde olduğumuzu söylediler, lütfettiler, aslında hıyanet içinde olduğumuzu söyleyebilirlerdi ve söylemek istediklerini de zannediyorum. Arkadaşlar, öncelikle bir insanın hukuk düşüncesini hukuk fikrini, hukuk anlayışını kafasına yerleştirmesi lâzım. Bugün dünyada hukuk fakültelerinden mezun, hukuk fakültesi mezunu ve doktora yapmış diktatörler vardır. Hukuk bilgesinin insanda insiyak haline gelmiş olması lâzımdır. Burada açıkça politikacılık yaptım diyen adam bizi eleştirmek hakkına sahip değildir, bu felsefeyle bizi eleştirmek hakkına sahip olamaz. Öz eleştiriye saygılıyız, ama öz eleştiri yapıyorum deyip ihbarda bulunmak, muayyen mercilere mesajlar yollamak gibi bir düşünce içerisindeyseler, bu düşünceye de kesinlikle karşı olduğumuzu ve korkmadığımızı [söyleyeyim], belki bu düşüncelerini daha ileri götürüp pişmanlık yasasından istifade edebilecek noktalarda açıklamalarda bulunabilirler. (Alkışlar) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 31 Avukat Teoman Evren (1934-2006) YAŞAMIN, YAŞAMA DAİR HEMEN HER ŞEYİN İÇİNDEYDİ (*) Av. Vedat Ahsen COŞAR Sevgili Meslektaşlarım, Değerli Konuklar, Ülkemize, Ankara Barosu tüzel kişiliğine, avukatlık mesleğine, Türk Hukukuna hizmet etmiş meslek ustalarına olan vefamızı, saygımızı, minnetimizi ifade etmek, onların anısını yaşatmak, “baki kalacak bu kubbede her biri hoş bir seda olan” üstatlarımızı, gelecek kuşaklara tanıtmak ve böylece Ankara Barosunun hem tarihini yazmak ve hem de kurumsal hafızasını oluşturmak amacıyla düzenlediğimiz “Meslek Ustalarını Anma/Meslek Ustalarına Saygı” programının dördüncüsü olan “Teoman Evren’i Anma” etkinliğimize hoş geldiniz. Sizleri Yönetim Kurulu üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyorum. “Sokaktayım, kimsesiz bir sokak ortasındayım; Yürüyorum, arkama bakmadan yürüyorum. Yolumun karanlığa saplanan noktasında, Sanki beni bekleyen bir hayal görüyorum. Kara gökler kül rengi bulutlarla kapanık; Evlerin bacasını kolluyor yıldırımlar. İn cin uykuda, yalnız iki yoldaş uyanık, Biri benim, biri de serseri kaldırımlar. İçimde damla damla bir korku birikiyor; Sanıyorum, her sokak başını kesmiş devler... Üstüme camlarını, hep simsiyah dikiyor; Gözüne mil çekilmiş bir ama gibi evler. Kaldırımlar, çilekeş yalnızların annesi; Kaldırımlar, içimde yaşamış bir insandır. Kaldırımlar, duyulur, ses kesilince sesi; Kaldırımlar, içimde kıvrılan bir lisandır. Bana düşmez can vermek, yumuşak bir kucakta; Ben bu kaldırımların emzirdiği çocuğum! Aman, sabah olmasın, bu karanlık sokakta; Bu karanlık sokakta bitmesin yolculuğum! Ben gideyim, yol gitsin, ben gideyim, yol gitsin; İki yanımdan aksın, bir sel gibi fenerler. Tak, tak, ayak sesimi aç köpekler işitsin; Yolumun zafer takı, gölgeden taş kemerler. Ne sabahı göreyim, ne sabah görüneyim; Gündüzler size kalsın, verin karanlıkları! Islak bir yorgan gibi, sımsıkı bürüneyim; Örtün, üstüme örtün, serin karanlıkları. Uzanıverse gövdem, taşlara boydan boya; Alsa buz gibi taşlar alnımdan bu ateşi. Dalıp, sokaklar kadar esrarlı bir kuyuya, Ölse, kaldırımların kara sevdalı eşi. Başını bir gayeye satmış kahraman gibi, Etinle, kemiğinle, sokakların malısın! Kurulup şiltesine bir tahtaravan gibi, Sonsuz mesafelerin üstünden aşmalısın! Fahişe yataklardan kaçtığın günden beri, Erimiş ruhlarımız bir derdin potasında. Senin gölgeni içmiş, onun gözbebekleri; Onun taşı erimiş, senin kafatasında. İkinizin de ne eş ne arkadaşınız var; Sükût gibi münzevi, çığlık gibi hürsünüz. Dünyada taşınacak bir kuru başınız var; Onu da, hangi diyar olsa götürürsünüz. Yağız 32 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) atlı süvari, koştur atını, koştur! Sonunda kabre çıkar bu yolun kıvrımları, Ne kaldırımlar kadar seni anlayan olur, Ne senin anladığın kadar kaldırımları…” Değerli Konuklar, Sözlerime Türk şiir sanatının usta isimlerinden Necip Fazıl Kısakürek’in “Kaldırımlar” isimli şiiriyle başlamamın nedenini sanıyorum biliyorsunuz, ama ben yine de söyleyeyim; rahmetli Teoman Ağabey’in en çok sevdiği ve en güzel okuduğu şiirlerden birisi olduğu için, onun adına düzenlediğimiz anma törenine, “her daim hoyrat olan bu akşamüstüne” bu güzel ve anlamlı şiirle başladım. “Her ölüm, erken ölümdür” diyor Nietzsche. O’nun ölümü de erken oldu. Hem de çok erken oldu. Erken olmasının ötesinde, Teoman Ağabey’e hiç yakışmayan bir şey oldu ölüm. Yaşamın, yaşama dair hemen her şeyin bu kadar içinde olan, gönül adamı olan, para gibi, mal mülk gibi, mevki gibi, iktidar gibi insanın yolunu şaşırtan, insanlığını unutturan şeylerle ilgisi olmayan, bunlarla ve bunlara takılıp kalanlarla dalgasını geçen, geride bıraktığı hiçbir şeye dönüp bir daha bakmayan, sadece işini iyi yapan, küçükle küçük, büyükle büyük olan, güvenilir bir dost, güvenilir bir arkadaş, güvenilir bir avukat, saygın bir hukukçu olan, hepsi bir yana “insan” olan, “adam gibi adam” olan Teoman Ağabey’e hiç ama hiç yakışmayan bir şey oldu ölüm. “Her şey yarım, yârim!” diyor Teoman Ağabey’in o çok sevdiği büyük şair, Kabataş Erkek Lisesi’nde okurken edebiyat öğretmeni olan Behçet Necatigil. Sanıyorum, onun arkasından söylenebilecek en güzel sözlerden biri bu; “Her şey yarım, yârim!” Sen gittiğin için her şey yarım Teoman Ağabey. Değerli Konuklar, Yaşamı zevkli kılan şeyler, kolay bulunmayan, ama aslında bulunması hiç de pahalı olmayan şeylerdir. Bunların başında “dostlar” gelir. Onun için bilge Epikuros “insanın bütün yaşamını mutluluk içinde geçirmesine yardım etmek üzere bilgeliğin bize sundukları arasında en önemlisi dost edinme yetisidir” diyor. Bu yetiye sahip olan ender insanlardan birisidir Teoman Ağabey. Şimdi O’nun arkasından bunları söylerken, karşıdaki kapıdan içeriye girecekmiş gibi geliyor. Bir yerlerde onunla birlikte otururken “Hadi hep beraber kalkıyoruz” demesi geliyor aklıma. “Ağabey biz oturacağız siz gidin” dediğimizde, “Hayır! Hep beraber kalkacağız, ben gidersem arkamdan konuşursunuz” demesi geliyor aklıma. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 33 Avukat Teoman Evren (1934-2006) Evet! Teoman Ağabey sen erken kalkıp gittin, biz de işte böyle arkandan konuşuyoruz. Yaşarken çok fazla ayırdında olmayız, olmadığımız için de değerini pek anlayamayız, ama bir gün gelir yaşadığımız her şey bir anı olur. Olgunluğa ulaşmak için, büyümek için insanın anıları olması gerekir. Esasen günleri değil, anıları hatırlarız. Hayatın zenginliği unuttuğumuz anılardadır. Onunla ilgili benim de, sizlerin de çok anısı var. Az sonra bu anıları konuşacağız, anılarla yaşatacağız Teoman Ağabey’i. Yılını tam olarak anımsayamıyorum. 1971 veya 1972 olabilir. İstanbul Hukuk Fakültesinde öğrenciyim. Fena halde solcu, ödünsüz bir devrimciyim. O yıllar, Marksist gelenekten gelen, bu öğretiyle yetişmiş, buna inanmış pek çok kişi gibi benim de tarihi engelsiz bir ilerleme olarak gördüğüm yıllar. O yıllar, solun umutlarının daha henüz ihanete uğramadığı yıllar. O yıllar, dünyanın biçim verilebilirliğine olan aşırı ve içten inancı yüzünden solun henüz bir bedel ödemediği yıllar. Bilimsel umutla binyılcılığın o bilinen karşımı, dünyanın yeni baştan kurulabileceği ve insanların da temelde biçim verilebilir ve hatta mükemmelleştirilebilir oldukları inancıyla yoğrulduğumuz yıllar, o yıllar. Devrim geldi gelecek diye beklediğimiz yıllar, o yıllar. İşte! O yıllardan bir gün İstanbul’dan Ankara’ya ailemin yanına geldiğimde, babamın isteği üzerine tanışmak için bir Cumartesi Günü Teoman Ağabey’in bürosunun bulunduğu Ulus’taki İş Kur Han’a gittim. O yıllarda, avukat olduktan sonra iktidarına son vermek için mücadele edeceğimiz İş Kur Han’ın gücünü, Ankara Barosu üzerindeki etkisini, Teoman Ağabey’in İş Kur Han iktidarının önemli isimlerinden birisi olduğunu henüz bilmiyorum. Bürodan içeriye girdiğimde masasının üzerine ayaklarını uzatmış telefonda birileriyle Pazar günü ava gitme konusunda konuşan genç, esmer, bıyıklı, yakışıklı, şık giyimli birisi oturuyordu. Bana eliyle otur işareti yaptı, oturdum. Konuşmasını bitirdikten sonra kim olduğumu sordu, kendimi tanıttım. Ne konuştuğumuzu tam olarak hatırlayamıyorum. Ama iki şeyi çok iyi hatırlıyorum. Birincisi biraz kibirli, alaycı ve kendini beğenmiş bulmuştum ki, uzaktan öyle, ama yakından hiç öyle değildi. İkincisi bizim devrim için uğraştığımız o yıllarda Ankara’da avukatlık yapan bir aydının hafta sonunda av partisi düzenlemek gibi burjuva veya küçük burjuva zevkleri olmasına hem şaşırmış ve hem de çok kızmıştım. Bunu yıllar sonra dost olduğumuzda kendisine söylediğimde o kendisine özgü yakışıklı gülüşü ve hiç o değişmeyen kendinden emin, karşısındaki ile ince ince ince dalgasını geçen tavrıyla “ben yine ara sıra avlanmaya gidiyorum, ama sen devrim yolunda gitmiyorsun” demişti. Ben 1975 yılında Ankara’ya gelip avukatlık yapmaya başladıktan sonra zaman içinde arkadaş olduk, dost olduk, iyi mi oldu, kötü mü oldu bilmiyorum, 34 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) ama beni bu baro işlerinin içine soktu. Onun desteğiyle 1984 yılında Ankara Barosu Yönetim Kurulu üyesi oldum. Baroda iktidar mücadelesine giriştikten sonra zaman zaman aynı çizgide olduk, zaman zaman karşı karşıya geldik. Ama dostluğumuzu, bir birimize olan sevgimizi, saygımızı hiç yitirmedik. Barodaki mücadelemiz içinde Sayın Soner Kocabey çok iyi bilir, İş Kur Han’ın gücünü yıkmak için Sayın Atila Sav, Sayın Önder Sav, Sayın Teoman Evren üçlüsünü parçalamaya çok çalıştık, ama başarılı olamadık. Örneğin, 1988 yılında Baro Başkanlığı için Sayın Özdemir Özok’u destekledik. Bu süreçte Sayın Özok iyi hatırlar, ayrı gurup kuralım Sayın Özdemir Özok bizimle olunca Teoman Ağabey’de bizimle olur, İş Kur Han iktidarını parçalarız diye hesaplar yaptık, ama başarılı olamadık. Ne Özdemir Ağabey, ne de rahmetli Teoman Ağabey bizimle beraber oldu. O günlerde Baro seçimleri için sık sık toplanıyoruz, liderimiz Özdemir Ağabey, hepimiz isyanlardayız. Sezenler Sokak’ta şimdi Şan İskendercisi olan yerde içkili bir lokanta vardı. Oradayız. Özdemir Ağabey vardı, Sayın Soner Kocabey, Sayın Sami Kahraman, Sayın Ünal Dinç, rahmetli Burhan Karaçal vardı. Seçimler üzerine konuşuyoruz, teknikler, taktikler geliştiriyoruz. Teoman Ağabey lokantayı bastı. Bize bir fıkra anlattı. Fıkra şu; “Farenin yolu şarapların saklandığı depoya düşmüş, fıçılardan yere sızan şarapları yalamaya başlayan fare iyice sarhoş olduktan sonra -nerede o kedi- diye kabadayı kabadayı ortalıkta dolaşmaya başlamış.” Teoman Ağabey fıkrayı bitirdikten sonra bize dedi ki; “Ulan hepiniz şarap deposuna düşmüş fare gibi kafayı bulmuşsunuz -nerede bu Önder Sav, nerede bu Atila Sav- diye ortada dolaşıyorsunuz, dağılın hepiniz.” Gerçekte Teoman Ağabey anlatılmaz. O yaşanır, Onunla birlikteyken yaşamdan ve yaşanılan an’dan keyif alınır. O’nu şimdi anılarla yaşatırken de, göreceksiniz, çok, ama çok büyük keyif alacağız. O’nun ölümü ile Ankara Barosu seçkin bir üyesini, değerli bir Başkanını yitirdi. Ben ve benim gibi ona yakın olanlar ise arkadaşını, dostunu yitirdi. Şiirle başladım sözlerime, şiirle son vereceğim. Teoman Ağabey’in çok sevdiği büyük şair, Türkçenin şairi Nazım Hikmet’in vefatı üzerine bir başka büyük şair Pablo Neruda’nın yazdığı ve bir güz günü yitirdiğimiz Teoman Ağabey’in ölümünde bizim duyduğumuz acıyı yansıtan “Güz Çiçeklerinden Nazım’a Çelenk” isimli şiiri okuyarak son vereceğim sözlerime; “niçin öldün nazım? ne yaparız şimdi biz şarkılardan yoksun? nerde buluruz başka bir pınar ki, orda bizi karşıladığın gülümseme olsun? 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 35 Avukat Teoman Evren (1934-2006) seninki gibi ateşle su karışık, acıyla sevinç dolu, gerçeğe çağıran bakışı nerde bulalım? kardeşim, öyle yeni duygular, düşünceler yarattın ki bende, denizden esen acı rüzgar kapacak olsa bunları, bulut gibi, yaprak gibi sürüklenirler, yaşarken seçtiğin ve ölümünden sonra sana barınak olan oraya, uzak toprağa düşerler, al sana bir demet şili kasımpatılarından, al güney denizleri üstündeki ayın soğuk parlaklığını, halkların savaşını, kendi dövüşümü, ve yurdumun kederli davullarının boğuk gürültüsünü. kardeşim benim, dünyada nasıl yalnızım sensiz, çiçek açmış kiraz ağacının altınına benzeyen yüzüne hasret, benim için ekmek olan, susuzluğumu gideren, kanıma güç veren dostluğundan yoksun. hapisten çıktığın gün karşılaşmıştık seninle, zorbalık ve acı kuyusu gibi loş hapisten, zulmün izlerini görmüştüm ellerinde, ama parlak bir yüreğin vardı yara ve ışık dolu bir yürek. ne yapayım ben şimdi? tasarlanabilir mi dünya her yana ektiğin çiçekler olmadan? nasıl yaşamalı seni örnek almadan, senin halk zekanı, ozanlık gücünü duymadan? böyle olduğun için teşekkürler, teşekkürler türkülerinle yaktığın ateş için...” 36 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Avukat Teoman Evren (1934-2006) Ruhu şad olsun. (*) 09 Kasım 2007 günü düzenlenen “Teoman Evren anma günü”nde Ankara Barosu Başkanı’nın yaptığı açış konuşması. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 37 Hakemli Makaleler Peer Reviewed Articles HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk* Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER** Makalenin Geldiği Tarih: 07.12.2015 Kabul Tarihi: 16.02.2015 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi. ÖZ Adaletin sağlanmasına yönelik hizmetler bir yandan yargılama işlevi, diğer yandan idari işlevi içeren geniş bir kapsama sahiptir ve bu hizmetlerin iyi yürütülmemesi ile adil yargılanma hakkı arasında önemli bir ilişki bulunmaktadır. Yargısal ve idari makamların idari nitelikteki faaliyetleri söz konusu olduğunda idarenin sorumluluğuna ilişkin esaslar uygulanmakla birlikte esas sorunlu alan yargısal nitelikteki ya da karma nitelik taşıyan faaliyetlerdir. Bu tür işlemler söz konusu olduğunda bir yandan yargı bağımsızlığı ve yargısal kararların kesin hüküm niteliği, diğer yandan ise genel anlamda devletin hesap verilebilir olması ilkeleri arasında bir denge gözetilmesi gerekmektedir. Bu denge kurulurken yargısal işlemlerden dolayı sorumluluk diğer kamu görevlilerinin sorumluluğundan ayrıştırılabilecekse de Türkiye’deki düzenlemeler bu konuda yeterli gelmemektedir. Anahtar Kelimeler: Adalet hizmetleri, yargı, adil yargılanma hakkı, mali sorumluluk CIVIL LIABILITY FROM JUDICIAL ACTIVITIES ABSTR ACT Justice system involves both judicial and administrative functions and there is an important relationship between right to a fair trail and abuse of judicial power or judicial misconduct. While the general provisions on administrative liability are to be implemented for administrative activities of judicial authorities, the liability from the judicial or combined activities is more complicated. When it comes to these activities, a sensitive balance should be considered among judicial independence, definite character of final judgement and accountability. Consequently, it can be claimed that liability from judicial activies could be regulated differently from other activities and the regulation on these issues has been not sufficient yet. Keywords: Justice system, judiciary, right to a fair trial, civil liability 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 43 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk GİRİŞ Adil yargılanma hakkıyla ilgili ihlal iddiaları hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan başvurularda, hem de Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen bireysel başvurularda önemli bir yer tutar. AİHM’in Türkiye’yle ilgili verdiği ihlal kararlarına konularına göre bakıldığında en fazla ihlal kararı 801 ihlal kararı ile adil yargılanma hakkına ilişkindir.[1] Benzer şekilde, Anayasa Mahkemesi’ne 23 Eylül 2012 ile 10 Nisan 2015 arasında yapılan başvurularda 75.703 ihlal iddiasından 34.482 tanesi adil yargılanma hakkıyla ilgilidir.[2] Başvuruların %45,5’i anlamına gelen bu rakam konularına göre ihlal iddiaları içinde en yüksek olandır. Bunların içinde en önemli ihlal iddiaları uzun tutukluluk, davaların makul olmayacak kadar uzun sürmesi, yeterli inceleme yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, faili meçhul cinayetler ve cezasızlık sorunu olabilmektedir. Tüm bunlar Türkiye’de adalet hizmetlerinin işleyişine ilişkin önemli sorunların göstergesidir. Adalet hizmetleri, diğer kamusal faaliyetlerden farklı olarak hem idari ve yargısal makamları, hem de idari ve yargısal işlevleri içerebilmektedir. Bu anlamda adalet hizmetleri sadece bir dava görülürken yargısal makamların işlemlerini değil, HSYK ile icra-iflas daireleri, mahkemelerin yazı işleri müdürlükleri ve Adalet Komisyonlarını da kapsayan Adalet Bakanlığı teşkilatının işlemlerini, ceza muhakemesinde dava açılmadan önceki süreç ile cezanın infazının takip edilmesini içeren geniş bir kapsam ve teşkilatı ifade eder. Adaletin sağlanmasına ilişkin bu hizmetler ve kullanılan yetkiler önemli bir kamu gücü kullanılmasını içerir ve tıpkı diğer kamusal faaliyetler gibi bu hizmet görülürken bireylere zarar verilmesi durumunda sorumluluk gündeme gelebilecektir. Her ne kadar sorumluluk ve hesap verilebilirlik sadece mali değil, aynı zamanda cezai ve idari sorumluluğu, hatta siyasi ve sosyal hesap verilebilirliği[3] de kapsayabilen geniş bir kavram olmakla birlikte bu yazı mali sorumlulukla sınırlı tutulmuştur. [1] Toplam 4278 kararın %18,7’si adil yargılanma hakkına ilişkindir. http://www.inhak. adalet.gov.tr/istatistik/2014/8.pdf [2] Bu tarihler arasında yapılan başvuru sayısı 38067 olmakla birlikte bir başvuruda birden hakla ilgili ihlal iddiası bulunduğundan konularına göre istatistikler başvuru sayısına göre değil, ihlal iddiasının konusuna göre yapılmıştır. http://www.anayasa.gov.tr/files/ bireyselbasvuru/23_eylul_2012_10_nisan_2015.pdf [3] Bu kavram devlet kurumlarının topluma ve siyasi organlara hesap verilebilirlik mekanizmalarına karşılık olarak kullanılmıştır. Siyasi anlamda hesap verilebilirlik genellikle meclislere ve sivil toplumu ifade eden diğer kurum/kuruluşlara (sendika, kamu denetçiliği vb.) karşı olabilir ve başta açıklık ilkesi ile etkili kamuoyu denetimini içerir. Buna karşılık yargıçlarının seçiminin daha geniş kitlelere yayıldığı yerlerde sadece siyasi hesap verilebilirlik değil, aynı zamanda topluma karşı da hesap verme sorumluluğundan bahsetmek gerekir. Bunun en uç örneği SSCB’de 1981’de kabul edilen bir yasayla getirilen ve yerel yargıçların 44 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Adalet hizmetlerini yürüten makamların bir zararın doğmasına yol açan kusurları bakımından yapılması gereken ilk tartışma bu zararlar bakımından idarenin sorumluluğundan bahsedilip bahsedilemeyeceğidir. Salt idari nitelikte makamların işlem ve eylemleri söz konusu olduğunda (yazı işleri müdürlüğü personeli, yargıç olmayan Adalet Bakanlığı memurları, ceza infaz kurumları personeli vb.) idarenin sorumluluğu diğer kamu hizmetlerinden farklı olmamakla birlikte esas sorunlu alan yargı erki içinde yer alan makamların da dahil olduğu ve kimi zaman yargısal ve idari işlevin iç içe geçtiği durumlarda idarenin mali sorumluluğu meselesidir. İdarenin sorumluluğuna ilişkin Anayasa’nın 40. maddesinde yer alan “kişinin resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir” ibaresindeki “resmi görevli” geniş bir kavramdır ve sadece idareden değil, yargıyı da içine alan daha geniş bir kavram olarak devletten bahsedilmiştir. Farklı görüşler bulunmakla birlikte,[4] Anayasa’nın 40. maddesinin yargı mensupları ya da yargısal işlev bakımından bir istisna getirmediği dikkate alındığında, bu maddenin yargısal işlevi de içerdiğini kabul etmek hukuk devleti bakımından da daha uygun bir yorumdur. İdarenin sorumluluğunun diğer bir anayasal dayanağı olan 129/5 hükmünden de benzer bir sonuç çıkarılabilecektir. Hükümdeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü tüm kamu görevlilerini işaret eder. Maddede sorumluluğun konusu olan eylem bakımından da bir ayrım yapılmaksızın geniş bir anlama sahip olacak şekilde kamu görevlilerinin “yetkilerini kullanırken” işledikleri kusurdan doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bu iki madde arasında kamu görevlileri konusunda yaşanan terminoloji sorunu sürmesine karşın iki maddedeki resmi görevli ile kamu görevlisi terimlerinin geniş bir anlama sahip olduğu kabul edilmektedir.[5] Diğer yandan gerek Avrupa Birliği sisteminde, gerekse Avrupa Konseyi ve AİHM özelinde devletin yargısal işlem ya da hatalardan dolayı sorumlu tutulacağı kabul edildiğinden üye ülkelerin hukuk sistemlerinde de yargının sorumluluğu konusu daha önemli onu seçen kişilerin oylaması sonucunda azledilebilmesini mümkün kılan düzenlemedir. ABD’de federal hakimler bakımından impeachment yolu dışında bazı eyaletlerde belli sayıda dilekçeyle yargıcın azledilmesini talep etme imkanı da bulunmaktadır. Ayrıntı için bkz. Mauro Cappelletti, “Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, No. 1 (1983), s. 26 vd. [4] Turgut Tan, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2014, s. 456. [5] Bu tartışma hakkında bkz. Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Yayımlanmamış Doktora tezi, 1989, s. 313-323. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 45 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk bir hal almıştır. Ancak, diğer kamu görevlilerinden hem işlevsel, hem organik anlamda farklı nitelikleri nedeniyle yargısal makamların sorumluluğu farklı özellikleri ve tartışmaları beraberinde getirmektedir. Yazıda öncelikle yargı bağımsızlığı kavramıyla da ilişkili olarak yargıçlar ve savcıların hukuki statüsü ile sorumlulukları hakkındaki tartışmalar uluslararası hukuk ve bazı ülkelerdeki uygulamaya da değinilerek değerlendirilmiş; Türkiye’deki durum incelenirken farklı hukuki rejimlere tabi oldukları için yargıç ve savcılar ayrı başlıklar altında incelenmiş ve Danıştay’ın önüne gelen bir tam yargı davası üzerinden bu sorumluluğun niteliği ve sonuçları ile tazminatların ilgili kamu görevlilerine rücu edilmesi sorunu irdelenmiştir. Yargı Bağımsızlığı, Hesap Verilebilirlik ve Yargıçlar ile Savcıların Hukuki Statüsü Yargının yasama ve yürütmeden bağımsızlaşan ayrı bir erk olarak tanınması ve örgütlenmesi modern devletin ve hukuk devletinin gelişim sürecinde önemli bir rol oynamıştır. Bu yüzden hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biri yargısal denetim ve bu denetimi gerçekleştiren yargı organlarının bağımsızlığı olmuş; erken anayasacılık hareketleri sırasında yargının organik ve işlevsel anlamda bağımsızlaşması, güçlendirilmesi ve daha fazla yetkiye sahip olması gerektiği savunulmuştur.[6] Bu doğrultuda pekçok ülkede tarihsel olarak yargının yetkilerinde ve görev alanında bir genişleme yaşanmıştır. Yargının yetkilerinin artmasının nedenleri arasında İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra idarelerin yetkilerindeki artışla birlikte idari yargının alanının genişlemesi, dünya savaşlarından sonra bir denge unsuru olarak görülen anayasa yargısının giderek daha geniş yetkilerle donatılması sayılabilir.[7] Diğer yandan hukuki realizm ve hukuki pozitivizmin kendi içindeki dönüşümü sonucunda yargıcın norm yorumlama ve ilkeleri uygulama yoluyla önemli bir işleve sahip olduğu da yaygın olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Ayrıca, insan hakları alanındaki uluslararası düzenlemeler pek çok hukuk sisteminde yargısal yorum ve takdir yetkisinde genişlemeye yol açmıştır.[8] [6] Daniela Piana, Studies in Modern Law and Policy: Judicial Accountabilities in New Europe, Ashgate, 2010, s. 25. [7]Cappelletti, Who Watches..., s. 7. [8] 46 Bunun bir örneği Türkiye’de Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasında yer alan ve yargıca yasayı ihmal etme yetkisi veren hükümdür. Çarpıcı bir başka örnek ise Britanya’da yargıçların yasa ile AİHS arasındaki çatışmayı tespit ederek yasama organını harekete geçirebilmesine olanak sağlayan 2000 yılında kabul edilen İnsan Hakları Yasası’dır. Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Yargıçların yetkileri ile hukuk sistemlerindeki rolü ve etkisinin artmasıyla birlikte yetki-hesap verilebilirlik dengesi de daha fazla tartışılmaya başlanmış; yargının da hesap verilebilir olması gereği vurgulanmıştır. Buna karşılık yargının sorumluluk sistemi bağımsızlık bakımından bir paradoksu içermektedir: Mali sorumluluk tehdidi altında olmak yargıçlar üzerinde bir baskı oluşturarak yargı bağımsızlığını zedeleyebilecekken, yargı yeterince bağımsız değilse yargının yürütmenin güdümüyle siyasal –ve sorumsuz- bir erk haline gelmesi riski de bulunur. Diğer yandan yargı bağımsızlığının kendinde bir amaç olmadığı, tarafsız ve adil bir yargı sistemi için araçsal bir değere sahip olduğu[9] ve bağımsız yargının hesap verilebilir olmasının da aynı araçsal değere, yani adalete hizmet ettiği de unutulmamalıdır. Bu nedenle, yargı bağımsızlığı ile yargısal makamların sorumlu tutulması birbiriyle çatışan değil, aksine hukuk devleti ilkesinin iki farklı unsuru olarak birbirini bütünleyen kavramlardır.[10] Yargısal makamların işlemlerinden doğan sorumluluğuna ilişkin tartışmaların bir boyutu da yargısal kararların kesin hüküm niteliğinde olması ve hukuki güvenlik ilkesinin gerçekleştirilmesi kaygısıdır.[11] Yargıcın kesin hükümler aracılığıyla hukuk yaratma işlevi, yurttaşların mahkemelerin verdikleri kararların nihai karar olduğu fikrine sahip olması ve bu kararların doğruluğunun tazminat davaları aracılığıyla yeniden gündeme getirilmemesini gerektirir. Bununla birlikte, bir kararın kesin hüküm niteliği ile tazminat davası arasında mutlaka bir bağ bulunmak zorunda değildir; bir kararın esasına ilişkin bir kusur olmayıp yargılama sürecinin zarara yol açması mümkün olduğu gibi yargılamanın yenilenmesi yolunda olduğu gibi istisnai başvuru yollarını açacak hukuka aykırılıklar bulunması da her zaman mümkündür. Diğer yandan hükmün kesin olma niteliği yargıçlara bir ayrıcalık sağlanmasını meşru kılacak bir unsur olarak sayılamayacaktır; aynı mantık işletildiğinde yargı denetimi yolu kapatılan işlemler kuran idarelerin de sorumsuz olması gerektiği gibi kabul edilemez bir çıkarsama yapılabilecektir.[12] Bu nedenle, yargının sorumluluğunun farklı düzenlenmesinin esas gerekçesi olarak yargı bağımsızlığı ilkesi sunulmaktadır. Bu nedenlerle yargı bağımsızlığı, hukuka uygunluğun ve hesap verilebilirliğin sağlanması ve hukuki güvenlik ilkesinin her birinin hukuk devleti ilkesinin birer [9]Cappelletti, Who Watches…, s. 16. [10] Benzer görüş için bkz. Müslüm Akıncı, “Yargı Erki ve Sorumluluğu”, TAAD, Cilt:1, Yıl:1, Sayı:3, s. 97 vd. [11]Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller Verlag, Heidelberg, 2005, s. 478. [12] Jörg Philipp Terhechte, “Judicial Accountability and Public Liability-The German “Judges Privilege” Under the Influence of European and International Law”, German Law Journal, V. 3, 2012, s. 318. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 47 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk alt ilkesi olduğu gözetilmeli ve adalet hizmetlerinden sorumluluk irdelenirken bu üç ilke arasındaki denge dikkate alınmalıdır. Bu dengenin gözetilmesi bakımından adalet hizmetlerinin içerisinde yer alan idari ve yargısal sürecin ve işlevin ayrıştırılması son derece önemlidir. Yargılama, hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesi ya da hukuka aykırılık iddialarının sonuca bağlanmasını içerir. Yargılama teknik bir faaliyet görünümünde olmakla birlikte bu sürecin kendisi adalet amacına yönelen çok çeşitli faaliyeti de beraberinde getirir. Bu nedenle de bir işlemin yargısal işlem sayılması için yargı organlarından çıkması yeterli olmayıp aynı zamanda bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasına ilişkin olması gerekir; yani, bu nitelendirmede hem organik, hem işlevsel kriter kullanılacak[13] ve yargının her işlemi yargısal nitelikte olmayabilecektir. Bu ayrımın yapılması başta bağımsızlık ve yargı örgütünün özgün nitelikleri olmak üzere temel ilkelerde ve elbette sorumluluk hukuku anlamında da son derece önemlidir. Keyman, ceza muhakemesi bakımından bir ayrım yaparak yargılamanın hukuk düzeninin sağlanmasına ilişkin “adalet kudreti”nin araçlarından sadece biri olduğunu, bu adalet kudretinin içinde yargılama dışında bir de adli görev ya da yetkiler bulunduğunu belirtir.[14] Bunların bir kısmı yargı örgütünün yönetilmesine ilişkinken, bir kısmı ise ceza muhakemesinde daha belirgin hale gelen adli işlemler ile infaz aşamasında kullanılan yetkilerdir. Bu kapsamda adalet hizmetleri yargı idaresini de içerir. Yargı idaresi, yargılama faaliyetinin kendisini değil, yargılama sürecinde yer alan ve kamu gücü kullanımını içeren işlemler ile yargı örgütü ve çalışanlarının yönetimine ilişkindir. Yargının diğer devlet erkleri gibi hesap verilebilir ve sorumlu bir kurum olması, yargının kullandığı devlet erkinin denetlenmesi ve hukuka/adalete uygun davranmalarının sağlanması bakımından önemli bir güvencedir. Bu nedenle, bağımsızlığın ve hesap verilebilirliğin sağlanması için çeşitli ülkelerde doğrudan yargıçlardan oluşan yapılar ya da yasama organları tarafından yargıçların etik davranış kurallarına ilişkin normlar[15] ve bağımsızlığı sağlamaya yönelik güvenceler getirilmiştir. Uluslararası alanda ise bunların ilk örneklerinden biri 1985 yılında BM tarafından kabul edilen Yargının Bağımsızlığına ilişkin Temel İlkeler,[16] 1989 yılında BM Ekonomik ve Sosyal Konseyi tarafından kabul edilen [13] Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. 1, Ekin Yayınları, Bursa, 2003, s. 519. [14] Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, AÜHF yayını, 1970, Ankara, s. 83 [15] International Principles on the Independence and Accountability of Judges, Lawyers and Prosecutors, International Commission of Jurists, Cenevre, 2007, s. 55. [16] UN Basic Principles on the Independence of the Judiciary, (BM Genel Kurulu’nda 29 Kasım 1985 tarih-40/32 sayılı ve 13 Aralık 1985 tarihh-40/146 sayılı ilke kararı kabul 48 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Yargının Bağımsızlığına ilişkin Temel İlkeler’in Etkili Uygulanması Usulleri,[17] yine BM tarafından 2002 yılında kabul edilen Bangalore Yargısal Davranış İlkeleri’dir.[18] Bu ilkeler özellikle yargıçlara ilişkin düzenlemeler içermektedir; savcıların yargı sistemi içerisindeki konumunun farklı olması nedeniyle BM, 1990 yılında savcılara ilişkin olarak Savcıların Rolüne İlişkin Esaslar’ı kabul etmiştir. Bunun dışında, 31 Mayıs 2005’de Avrupa Konseyi Avrupa Savcıları Konferansı’nda kabul edilen ve Budapeşte İlkeleri olarak anılan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları da bu bağlamda yol gösterici olabilecektir.[19] Bu düzenlemeler arasında sorumluluk bakımından önemli hükümlerden biri Yargının Bağımsızlığına ilişkin Temel İlkeler’in 16. maddesidir. Maddeye göre, “Ulusal hukuka göre disiplin soruşturması yürütülmesi, kişilerin temyiz hakları ve devletten tazminat isteme hakları saklı kalmak kaydıyla, yargıçlar yargısal yetkilerini kullanırkenki yanlış işlemleri veya ihmalleri nedeniyle kendilerine karşı tazminat istenen hukuk davalarından bağışıktır”. Maddede genel anlamda yargısal işlemlerden dava açılamaması değil, bu tür davaların ancak devlete karşı açılabileceği düzenlemiştir. Uluslararası mahkemeler söz konusu olduğunda devletin tekliği ilkesinin sonucunda ilgili makamın yasama, yargı ya da yürütme organından olmasına bakılmaksızın tazminat kararı verilebilmektedir. AİHM’in adil yargılanma hakkına ilişkin kararları devletlerin yargılama faaliyetleri nedeniyle verdiği zararlardan sorumlu tutulmasını sağlamaktadır. Diğer yandan, Avrupa Birliği hukuku alanında da ilk olarak 2003 tarihinde Avrupa Adalet Divanı’nın Köbler kararıyla AB hukukuna aykırı üst mahkeme kararları nedeniyle üye ülkelerin sorumluluğuna hükmedilmiştir.[20] edilmiştir. Metnin İngilizcesi için bkz. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/ Pages/IndependenceJudiciary.aspx [17] Procedures for the Effective Implementation of the Basic Principles on the Independence of the Judiciary, BM Genel Kurulunca 15 Aralık 1989-44/162 sayılı ilke kararı ile kabul edilmiştir. Metnin İngilizcesi için bkz. https://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/ Basic_Principles_on_the_Independence_of_the_Judiciary.pdf [18] Bangalore Principles of Judicial Conduct, http://www.unodc.org/pdf/crime/corruption/ judicial_group/Bangalore_principles.pdf [19] Metnin orijinali için bkz. https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/ round4/Budapest_guidelines_EN.pdf, Türkçe çevirisi için bkz. http://www.hsyk.gov.tr/ yiub/budapeste-ilkeleri.pdf [20] C–224/01 Köbler v Austria [2003] ECR I–10239. Karar hakkında bkz. Arwel Davies, “State Liability For Judicial Decisions In European Union And International Law”, International and Comparative Law Quarterly, V. 61, 2012, s. 586-587; 603-604. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 49 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk Uluslararası düzenlemelerde ortak paydalar belirlenmeye çalışılmışsa ve temel yaklaşımlarda benzerlik olsa da yargının bağımsızlık düzeyi, yargı idaresinin örgütlenme biçimi, yargının açık ya da kapalı bir yapı olması gibi farklılıklar ile yargı konusundaki sosyal değerlerin değişkenliği sonucunda yargıçların sorumluluğu bakımından ülkeler arasında önemli farklılıklar vardır.[21] Bu farklılığın önemli bir nedeni de uluslararası hukuktan farklı olarak ulusal hukuk sistemlerinde devletin sorumluluğunun daha çok yürütme organının (idarenin) sorumluluğu biçiminde kurgulanmış olması, yargı ve yasamanın sorumlululuğunun daha farklı esaslara tabi tutulabilmesidir. Britanya, Fransa, Almanya ve İtalya gibi bazı ülkelerde yargıçların sorumsuzluğu fikrinin kökeninde egemenlik kavramının merkezinde yer alan “kral hata yapmaz” anlayışı vardır. Bu yaklaşımın sonucunda yargıcın egemenin/ kralın devrettiği bir yetkiyi kullanıyor olması nedeniyle egemenin sahip olduğu bağışıklığın yargıya da tanınması gerektiği kabul edilmiştir. Hukuk devleti ilkesinin gelişimiyle birlikte “kral hata yapmaz” fikrinin dönüşmesi ve devletin mali sorumluluğunun kabul edilmesinden sonra da yargının mali sorumluluğu fikri pek çok ülkede kabul görmemiştir. Örneğin yargıcın tıpkı yasama organı gibi hukuk yaratma işlevinin ön plana çıktığı Britanya’da 1600’lerden bu yana mahkeme kararlarından dolayı yargıçların sorumsuzluğu ilkesi kabul edilmiş;[22] ABD’de de bu gelenek sürdürülmüştür.[23] ABD’de bu konuda en tartışmalı kararlardan biri tanıdığı bir kişinin 15 yaşındaki kızının haberi olmadan kısırlaştırılması[24] şeklindeki hukuka aykırı mahkeme kararından hakimin sorumlu tutulamayacağına ilişkin karardır. Benzer şekilde bir avukatın zorla mahkemeye getirilmesi konusunda kolluğa verilen emir nedeniyle de yargıcın [21] Mauro Cappelletti, “Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, No. 1 (1983),s. 3. [22] Erken tarihli bir örnek Green and the Hundred of Bucele-Churches Case, 74 Eng. Rep. 294,294 (C.P. 1589). Ayrıntı için bkz. Michael Robert King, “Judicial Immunity and Judicial Misconduct: A Proposal For Limited Liability”, Arizona Law Review, V. 20, 1978, s. 550 vd. [23] Bu konuda ABD Yüksek Mahkemesinin ilk kararı 1868 tarihli Randall v. Brigham kararı olmakla birlikte ilk önemli karar 1872 tarihli Bradley v. Fisher kararıdır. (80 U.S. (13 Wall.) 335, 351 (1872)) Ayrıntı için bkz. Brittney Kern, “Giving New Meaning To “Justice For All”: Crafting An Exception To Absolute Judicial Immunity”, MICH. ST. L. REV., (2014 ), s. 154-158. [24] Bu kararın analizini içeren bir yazı için bkz. William T. Burke, “Judicial Immunity-Tort Liability of a State Court Judge In Granting the Sterilization of a Minor Without Due Process: Sparkman v. Stump”, Howard Law Journal, V. 20, s. 129-141. 50 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 mali sorumluluğuna gidilemeyeceğine hükmedilmiştir.[25] Yargıçların yolsuzluk ya da rüşvete karışmaları, hatalı verilen hüküm nedeniyle hapis yatan kişiler gibi durumlarda dahi sorumlu tutulmamaları eleştirilere uğramış ve sınırlı da olsa bir mali sorumluluk getirilmesi gerektiği savunulmuştur.[26] Buna karşılık bu bağışıklığın iki istisnası olduğu kabul edilmiştir[27]: Yargılama yetkisinin açıkça yokluğu ve yargının idari yetkileri.[28] ABD’de genel olarak yargıçların sorumsuz olduğunun kabul edilmesine karşın bu konuda daha fazla düzenleme yapılması eğilimi ortaya çıkmıştır. Amerikan Barolar Birliği’nce ilk olarak 1924’te hazırlanan ve son olarak 2010’da güncellenen Yargısal Davranış Kuralları ile bu doğrultuda çıkarılan Federal Yargıçlar için Davranış Kuralları yargısal mekanizmaları içermemekle birlikte birer etik kod olarak varlığını sürdürmüştür.[29] Bunun dışında, 1980’de kabul edilen ve yargıçlara karşı şikayet ve disiplin mekanizmasını düzenleyen bir yasa (Judicial Conduct and Disability Act) kabul edilmiş; 2002’de ABD Yasası’nda 16. bölümde yargıçların hatasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Tüm bu düzenlemelere karşılık yargıçların kural olarak mali anlamda sorumsuzluğu devam etmekte ve sorumsuzluğun kural değil, istisna olması gerektiği ifade edilerek eleştirilmektedir.[30] Kıta Avrupası sisteminde ise yargının işlev ve işleyişindeki farklılık sonucunda yargının işlemlerinden dolayı devletin mali sorumluluğu kabul edilmiştir. Örneğin Almanya’da Anayasa’nın 34. maddesinde genel sorumluluk açısından yargıçlar istisna tutulmayarak her tür kamu gücü kullanımından doğan zarardan idarenin sorumluluğu düzenlenmiş, ancak rücu mekanizmasının sadece kamu görevlisinin kasıt veya ağır ihmalinin bulunması durumunda işletilebileceği düzenlenmiştir. Rücu mekanizmasının düzenlendiği Alman Medeni Kanunu’nun 839. maddesinin ikinci fıkrasında ise yargısal karar (hüküm) nedeniyle sorumlulara rücu mekanizmasının işletilmesi için diğer kamu görevlilerinde olduğu gibi [25] Bu ve benzeri kararlar hakkında bkz. Haley, “The Civil, …”, s. 284-287. (Ayrıntılar için Mireles v. Waco kararı) [26] Bu tür örnekler ve sınırlı sorumluluk önerisi hk. Bkz. King, “Judicial Immunity…”, s. 549-596.[ [27] John 0. Haley, “The Civil, Criminal And Disciplinary Liability of Judges”, The American Journal of Comparative Law, Vol.54, s. 283 vd. [28] Yargının idari işlevlerine ilişkin en bariz örnek yargıcın mahkemede çalışan bir personeli görevden alma yetkisini kullanmasına ilişkin işlemden dolayı sorumluluğuna hükmedildiği Forrester v. White kararıdır. (484 U.S. 219, 230 (1988)). [29] Brittney Kern, “Giving New Meaning To ‘Justice For All’: Crafting An Exception to Absolute Judicial Immunity”, Michigan State Law Review, 2014, s. 166 [30] Kern, “Giving new…”, s. 178. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 51 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk kasıt ve ağır ihmal yeterli görülmeyerek eylemin suç oluşturması aranmıştır.[31] Benzer şekilde Fransa’da da önceleri yargının mali anlamda sorumsuzluğu kabul edilmişken 1972’den bu yana Almanya’dakine benzer bir teminat ve rücu sistemi geliştirilmiştir. Bu sistemin benzerini Avrupa’da çeşitli ülkelerde de görmek mümkündür.[32] İtalya ve İspanya’da devlet ile ilgili yargıcın birlikte sorumluluğunun kabul edilmesi gibi farklılıklara rağmen Kıta Avrupası sisteminde de hesap verilebilirlik kaygısının artmasıyla çeşitli reformlar yapılmıştır.[33] Türkiye’de 1961’den itibaren anayasalarda yargıç ve savcılara ilişkin hem güvence niteliğinde, hem de belli sınırlamalar getiren çeşitli düzenlemelere yer verilmiştir. 1961 Anayasası ile 1982 Anayasası arasında özellikle HSYK bakımından önemli farklar bulunmakla birlikte teminat ve bağımsızlık konusundaki hükümler benzer niteliktedir. 1982 Anayasası’nın 139. maddesi teminatı, 140. madde ise genel olarak mesleğe ilişkin hükümleri içerir. Bu anlamda yargıç ve savcılık mesleğinin teminatları ile yargı bağımsızlığı kavramlarını birbirinden ayırmak gerekir. Bağımsızlık, kurumsal ve bireysel olarak başka bir makamdan emir almaksızın karar verebilmeyi ifade ederken teminat “memurun görevini yaptığı sırada bilhassa yürütmeden gelmesi muhtemel tesirlere karşı kendisini koruyabilecek imkânlara sahip bulunması”[34] anlamına gelir. Teminat hem yargıç, hem de savcılar bakımından geçerlidir ve azlolunamama, isteği dışında erken emekli edilememe, özlük haklarından yoksun bırakılamama gibi güvenceleri içerir. Bu güvenceler yüksek mahkemeler söz konusu olduğunda daha farklı bir hal alır: Yüksek mahkeme üyeleri, başsavcı ve başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili konularda ceza yargılamasının Yüce Divan tarafından yapılması[35] bunun tipik [31] Maddelerin güncel haline şu adreslerden erişilebilir: http://www.gesetze-im-internet.de/ gg/art_34.html ; http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__839.html [32] Fransa’daki sistem ve benzerleri hk. bkz. Cappelletti, “Who watches…”, s. 33-35. [33] İtalya’da 1942 Medeni Usul Kanunu’nda rüşvet, hile, iddiaları hiç dikkate almamak gibi çok sınırlı nedenlerle sorumluluk kabul edilmişken 1988’de yeni bir yasayla bir ayrım yapılarak eskiden olduğu gibi yargıçların suç oluşturan eylemlerinin yanısıra suç niteliği taşımayan işlem/eylemlerinden dolayı da mali sorumluluğu olabileceği kabul edilmiştir. İtalyan Anayasasında devletin ve ilgili görevlinin birlikte sorumluluğu 28/2 maddesinde düzenlenmiştir. Buna karşılık rücu sisteminde suç oluşturan eylemlerde kümülatif sistem, suç oluşturmayan eylem/işlemler bakımından ise ancak devlete karşı dava açılabileceği kabul edilmiştir. Bu yasa hakkında ayrıntı için bkz. Michele Graziadei ve Ugo Mattei, “Judicial Responsibility in Italy: A New Statute”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 38, No. 1 (1990), s. . 103-126. [34]Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 204. [35] Osmanlı İmparatorluğu döneminde Divan-ı Ali olarak isimlendirilen Yüce Divan 1924 Anayasası’nda 1945 yılında yapılan değişiklikle cumhuriyet tarihinde de yer almış ve yüksek mahkeme üyelerinin yargılanmasının ve meclis tarafından kurulan bu özel mahkemede yapılması öngörülmüştü. Kurulduğu tarih olan 1961’den bu yana bu görevi Anayasa 52 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 bir örneğidir. Buna karşılık, Anayasa’nın 140. maddesinde yer alan bağımsızlık sadece yargıçlara tanınmıştır. Sadece Anayasa değil, konuyla ilgili uluslararası düzenlemelerde de savcıların bağımsızlığına ilişkin hükümler bulunmaması savcıların ileride de değinilecek farklı niteliklerinin sonucudur.[36] Anayasal ve yasal düzenlemeler bakımından bir başka tartışma ise yargıç ve savcıların kamu görevlisi statüsü ve diğer kamu görevlilerinden farklarıdır. Hakim ve savcıların statüsüne ilişkin en önemli düzenlemelerden biri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun kapsama ilişkin birinci maddesindeki hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanların özel kanunları hükümlerine tâbi olduğuna ilişkin son fıkradır. Bu şekilde yargıç ve savcılar tipik bir idari hiyerarşi içerisinde yer alan memurlardan farklılaştırılmış; Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda yer alan özel hükümlere tabi tutulmuştur. Bununla birlikte, Anayasadaki kamu görevlisi tanımından hareketle yargıç ve savcıların kamu görevlisi statüsünde olduğunu, ancak özgül nitelikleri dikkate alınarak başka statülerde de görüldüğü üzere özel hükümlere yer verildiğini söylemek mümkündür.[37] Hem Anayasa’nın 140. maddesinde, hem de Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan “Hâkim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlıdırlar” hükmü ise tek tek Adalet Bakanı ile hakim ve savcılar arasında hiyerarşik bir ilişkiyi değil, bir kamu tüzel kişiliği olmayan özgün bir organ olan mahkeme/hakimlik ve savcılık ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkiyi düzenlemiştir. Bu madde işlevsel anlamda bir ayrım yaptığı için yargıç ve savcıların yürütmeye bağlı olduğu sonucu çıkarılamayacaktır.[38] Türkiye’de yargıçlara ilişkin hükümler erken tarihlerde mevzuatta yer almışsa da savcıların sorumluluğu konusunda uzun süre bir düzenleme yer almamıştır. 2011 yılında çeşitli yasalarda değişiklik yapan 6110 sayılı yasada yer alan ve savcıların sorumluluk koşullarını da içeren hükmün 2014 yılında 6526 sayılı Mahkemesi yerine getirmektedir. Buna çok benzer bir sistem Almanya’da Richteranklage adı verilen ve Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yargılamada karşımıza çıkar. Buna karşılık ABD’de federal yargıçların impeachment yoluyla mecliste yargılanması usulü Osmanlı dönemindekine benzer bir yapıdır. Almanya ve ABD örnekleri için bzk. Cappelletti, Who watches…, s. 23-24. [36] International Principles…, s. 71. [37] Benzer görüşler için bkz. Mustafa Saldırım, “Savcıların Hukuki Sorumluluğu”, Bilge Öztan’a Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s.713-757. [38] Keyman bunu organ-müessese kavramları arasındaki farkla açıklamaktadır. O dönemki mevzuattaki benzer bir hükmün bu sonuca yol açtığına ilişkin bkz. Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 82. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 53 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk yasa ile yürürlükten kaldırılmasıyla mevzuatta savcılara ilişkin bir düzenleme yine kalmamıştır. Yargıçların Sorumluluğuna İlişkin Düzenlemeler Yargının en önemli niteliklerinden biri olan örgütsel ve işlevsel alamda bağımsızlığın sağlanması için yargıçların hem yürütmeye, hem yasamaya karşı bağımsız biçimde örgütlenmesi ve hatta yargı örgütünün bile kendi içinde idari bir yapıdaki hiyerarşiden farklı biçimde ilişkilendirilmesi gerekir.[39] Yukarıda değinildiği üzere, Adalet Bakanı yargıçların amiri konumunda olmadığı gibi, yargıçlar ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ya da yüksek mahkemeler arasında da hiyerarşik bir ilişki kurulmamıştır. Bütün bu farklara ve özgün niteliklere rağmen yargıçların tamamen sorumsuz oldukları da kabul edilemeyecektir. Yargıçların sorumluluğu belirlenirken yargıcın vicdani kanaat şeklinde ifade edilen yargısal takdir yetkisini ve bağımsızlığını tehdit etmeyen, ama tamamen sorumsuz olmalarına da yol açmayan bir denge gözetilmesi gerekir. Bu nedenle yargısal faaliyetler nedeniyle tazminat sorumluluğunun hangi durumlarda mümkün olduğu Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) özel olarak düzenlenmiştir. Yargıçların sorumluluğuna ilişkin ilk düzenleme 1086 sayılı (mülga) Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (HUMK) 573. maddesi ve devamında yer almış ve bu hükümde sayılan nedenlerle açılabilecek tazminat davalarının doğrudan yargıçlara karşı açılacağı düzenlenmişti. Maddede 6110 sayılı ve 9.2.2011 tarihli kanunla değişiklik yapılarak bu davaların devlet aleyhine açılabileceği düzenlenmiştir.[40] Bu değişiklikten önce kabul edilerek Ekim 2011’de yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 46. maddesinde de yargıçların sorumluluğu mülga HUMK hükümlerine benzer nedenlere bağlı olarak kabul edilmiş; yargıçların kişisel olarak sorumluluğu sisteminden vazgeçilerek devletin sorumluluğu kabul edilmiştir. Anayasa’nın 129/5 hükmüne de uygun olacak şekilde getirilen bu sistemde rücunun nasıl uygulanacağı da düzenlenmiştir. HMK’nın 46. maddesine göre yargıçların yargılama faaliyetinden dolayı şu sebeplere dayanılarak devlet aleyhine tazminat [39] Bu kapsamda Türkiye’de HSYK’nın yapısı hakkında çok çeşitli tartışma ve değişiklik olmasına karşın kurumsal bağımsızlık anlamında en önemli sorun olan Adalet Bakanı’nın HSYK’daki varlığı sorununun çözülmediğini vurgulamak gerekir. [40] Bu değişiklikten önceki tarihlerde Anayasa’nın 177. Maddesi uyarınca doğrudan uygulanabilir bir norm olan 129/5 hükmünün uygulanarak davaların yargıçlar değil, Adalet Bakanlığı aleyhine açılması gerektiği de savunulmuştur. Örneğin bkz. Saldırım, s. 26. 54 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 davası açılabilecektir: (a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması, (b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması, (c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması, (ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması, (d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması, (e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması. Burada sayılan haller esas olarak yargısal faaliyet sırasında kasıt ve ağır bir ihmalin bulunabileceği hallerdir ve aynı zamanda da birer suç niteliğindedir.[41] Sınırlı sayıda nedenle doğabilecek bu sorumluluk haksız fiil hükümlerinden farklı olarak herhangi bir kusur nedeniyle değil, ancak suç oluşturabilecek bir eylem nedeniyle oluşabilecektir.[42] Maddede belirtilen ve yargısal faaliyetler nedeniyle doğabilecek bu sorumluluğun sınırlı nedenlere dayalı ve istisnai bir sorumluluk türü olduğu dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, madde sadece yargısal faaliyetler bakımından bir istisna hükmü getirmiştir ve yargısal makamların idari işlevlerinden dolayı genel sorumluluk kuralları uygulanmaya devam edecektir. Yargısal faaliyetlerden doğan sorumluluk HMK’da düzenlenmiş olmakla birlikte madde sadece hukuk yargıçlarının sorumluluğuna ilişkin değildir; ceza yargısı, idari yargı ve askeri yargıda görev yapan yargıçlar da bu hükümlere tabidir. Bu maddenin hukuk muhakemeleri mevzuatında yer almasının nedeni ilgili davaların hukuk mahkemelerinde ve özel bir usule tabi olarak görülmesidir. Yargıtay da erken tarihlerde verdiği bir içtihadı birleştirme kararında benzer bir sonuca varmıştır.[43] Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda 2011 yılında değişiklik yapan 6110 sayılı yasa ile Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesiyle yargıç ve savcılar ile adalet müfettişleri ve HSYK müfettişlerini de kapsayan yeni bir sorumluluk hükmü getirilmiştir. Yine teminat sistemine göre devlete karşı açılabilecek bu tazminat davalarının konusu ise “hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya [41] Erdal Tercan, “Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (Humk 573-576), “Hâkim” Kavramı Açısından Uygulama Alanı”, AÜHFD, 1995, Cilt 44, Sayı 1-4, s. 234. [42] HUMK’un kabul edildiği tarihlerde Avrupa’da bazı ülkelerdeki uygulama veya düzenlemeler de bu yöndedir. Ayrıntı için bkz. Ahmet Kılıçoğlu, “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu”, AÜHFD, 1974, s. 235-237. [43] Yargıtay İBK, 25.03.1931, E. 1931/19, K. 1931/25, RG: 3.5.1931. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 55 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk verdikleri her türlü kararlar” olarak düzenlenmişti. Oldukça geniş bir kapsama sahip olan ve hem idari, hem yargısal işlevlere yönelik olan bu hükümle birlikte yargıç ve savcılar hakkında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak tazminat davası açılamayacağı düzenlenmiş; maddenin dördüncü fıkrasında Devletin, ödenen tazminattan dolayı, tazminat davasına konu işlem, faaliyet veya kararla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkim veya savcıya rücu edeceği düzenlenmiştir. Maddede sorumluluk nedeni olarak görevi kötüye kullanma koşulu getirilmemiş olmasına karşılık Alman sistemine benzer şekilde rücu koşulları bakımından özel bir koşul getirilmiştir. 93/A hükmünün HMK düzenlemesinden önemli bir farkı da dava açma süresinin dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan karar veya hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde açılabilmesiydi. Bu anlamda HMK’dan farklı olarak söz konusu tazminat davasının açılması için ilgili karar/ hükmün kesinleşmesinin beklenmesi gerekiyordu. Bu tür farklılıklar nedeniyle hükmün yürürlükte olduğu süre boyunca ortaya çıkan bir mesele de HMK’daki sorumluluk hükmü ile Hakimler ve Savcılar Kanunu’ndaki hüküm arasındaki ilişkinin nasıl kurulabileceğine ilişkindir. Maddeye göre, “hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır”. Genel-özel hüküm ilişkisini andırmakla birlikte kapsamları ve özneleri bakımından iki madde arasında önemli farklar bulunmaktadır. 93/A hükmü hem sorumluluğun kapsadığı işlem ve eylemler, hem sorumluluk nedenleri bakımından son derece geniş nitelikteyken HMK 46 vd. maddelerde yer alan sorumluluk yargısal nitelikli faaliyetlerle ve sadece sayılan nedenlerle sınırlı bir sorumluluktur. Diğer yandan dava açma süresinin başlangıcı bakımından HMK hükmünde bir sınırlandırma yokken 93/A maddesinde kesinleşme koşulu aranmıştır. Aralarında genel-özel hüküm ilişkisi olmayan bu hükümlerin hangisine göre sorumluluk davası açılacağı konusunda Yargıtay 93/A hükmünü tamamlayıcı bir hüküm olarak yorumlamış; sorumluluk sebepleri ve yargılama usulü yönünden HMK’nın uygulanması gerektiğine karar vermişti.[44] Bu şekilde yargıçların sorumluluk [44] “Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesiyle, hakimlerin sorumluluğu hususunda sıfat ve süreye dair tamamlayıcı hükümler getirilmiştir.... 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93. maddesinden sonra gelmek üzere 93/A maddesi halen yürürlükte olup, hakimin sorumluluğu hususunda öncelikle anılan maddesinde öngörülen ilkelerin aranması; sorumluluk sebepleri ve yargılama usulü yönünden ise ... 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri 56 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 nedenleri de dar yorumlanmış oluyordu. Bununla birlikte Yargıtay bu zaman aralığında açılan konuyla ilgili hemen hemen tüm davalarda 93/A hükmüyle getirilen kesinleşme koşulunu da aramıştır.[45] HMK hükümleri kapsamında olmayan savcılar, adalet müfettişleri ve yüksek yargı mensuplarına ilişkin başka bir düzenleme olmadığından bu kişilerin sorumluluk rejimi bakımından esas olan 93/A hükmü olmuştu.[46] 2011 yılında yürürlüğe giren 93/A hükmü 2014 yılında kabul edilen 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve yerine herhangi bir hüküm de getirilmemiştir. İlgili yasa teklifinin[47] gerekçesinde ise sadece bu maddenin kaldırıldığının söylenmesiyle yetinilmiştir. Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesinin yürürlükten kaldırılmasından sonra yargıçların 2011 öncesi olduğu gibi yargısal faaliyetlerinden dolayı HMK’da belirtilen sınırlı sebeplerle sorumlu olduğu sonucu çıkarılabilecektir. Buna karşılık, ilgili HMK hükümleri, maddede açıkça yazıldığı üzere salt yargısal faaliyetleri içeren bir maddedir ve özellikle bir yargı kararı (hüküm) nedeniyle Kanunu’nun 46 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır.” YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2011/4-670, K. 2011/808, T. 16.12.2011. [45] Yagıtay’ın bu görüşüne karşılık kanımızca 2011 ile 2014 arasındaki bu dönemde 93/A hükmünün hem özne, hem sorumluluk nedenleri bakımından daha geniş bir kapsama sahip olduğu dikkate alınmalıydı. Bu nedenle de yargıçlar bakımından yargısal faaliyetler nedeniyle sınırlı sorumluluğun geçerli olduğu, madde kapsamında yargıç dışında kalanlar ile yargıçların HMK 46’da belirlenenler dışında kalan faaliyetleri bakımından ise tamamen 93/A hükmü doğrultusunda dava açılabileceği kabul edilmeliydi. [46] 93/A hükmünün kabul edilmesinden sonra müfettişler, yüksek yargı mensupları ve savcıların da HUMK 573/HMK 46 vd. kapsamında olduğu ve bu kişilerin sorumluluğunun da HUMK 573. maddede sayılan nedenlerle sınırlı olacağı iddia edilmiştir. Kanımızca bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Bu yönde bir görüş için bkz. Dilek Karademir, “Son Kanun Değişiklikleri Işığında Hâkimin Hukuki Sorumluluğu”, TBB Dergisi, 2015 (119), s. 254. [47] Yasa teklifi için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/2/2-1981.pdf Kanun teklifiyle kabul edilen metin arasındaki önemli bir fark da yürürlükten kaldırılan ve birbirinden farklı konulardaki hükümlerin aynı maddeyle yürürlükten kaldırılmasıdır. Maddenin bir diğer sorunu ise DGM’nin kaldırılması nedeniyle ilgili mevzuatta yapılan değişikliğin bir uzantısı gibi görülecek şekilde düzenlenmesidir. Oysa yasa yapma tekniği açısından bu hükümlerin ayrı birer madde halinde ve gerekçe içerecek şekilde düzenlenmesi gerekirdi. Madde metni şu şekildedir: “13/11/1996 tarihli ve 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda ve 178 Sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Devlet Güvenlik Mahkemesi” ibaresi madde metninden çıkarılmış, aşağıdaki hükümler yürürlükten kaldırılmıştır: a) 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93/A maddesi, b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi...” 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 57 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk ortaya çıkan zararlara ilişkindir. Yargıçların bu kapsamın dışında kalan idari nitelikteki faaliyetleri bakımından genel sorumluluk kuralları geçerli olmalı ve Anayasa’nın 129/5 hükmü uyarınca Adalet Bakanlığı’na karşı idari yargıda dava açılmalıdır. Bu konuda bir örnekte o dönem yürürlükte olan Avukatlık Kanunu hükümlerine göre bir avukatı duruşma salonundan çıkaran yargıca karşı açılan iki davada Yargıtay, yargıçların sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanamayacağına ve uyuşmazlığın haksız fiil hükümlerine göre çözülmesi gerektiğine karar vermiştir.[48] Yargıtay’ın yorumundan yargısal faaliyetin yargısal karar alma sürecini ifade edecek şekilde dar yorumladığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık, Anayasa’nın 129/5 hükmüne uygun olacak şekilde davanın devlete yönlendirilmesi ve yargıcın idari bir faaliyeti söz konusu olduğunda bunun artık haksız fiil değil, hizmet kusuru kavramı doğrultusunda ele alınması ve davanın idari yargıda açılması gereği de dikkate alınmalıdır. Koruma tedbirlerinin özgül nitelikleri dikkate alınarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” başlıklı 141. maddesinde suç soruşturması veya kovuşturması sırasında usule aykırı biçimde koruma tedbiri uygulanması halleri tek tek sayılarak[49] bu tür durumlarda devlete (hazineye) karşı tazminat davası açılabileceği öngörülmüştür. İlgili hükümler esas olarak yakalama ve tutuklama ile ilgili olup bir kısmı adli kolluk ile savcıların işlem veya eylemi, bir kısmı mahkeme kararının sonucunda oluşan zararlarla ilgilidir; koruma tedbiri uygulanmaması halinde ise bu madde uygulanamayacaktır. Konuyla ilgili bir tartışma da HMK’daki hükümle koruma tedbirlere ilişkin bu hüküm arasında nasıl bir ilişki kurulabileceği ve kesişim noktası sayılabilecek [48] 4HD. 14.11.1957, E. 6471, K. 6802, (AD. 1958, S. 11-12, sh. 638); 4HD. 29.1.1959, E. 1386, K. 963, (SİD. 1959, S. 134, sh. 3899). (Aktaran: Kılıçoğlu, s. 239) [49] Bu tür tazminat davasının açılabileceği haller şu şekilde sayılmıştır: (a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, (b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, (c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, (d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, (e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, (f ) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, (g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, (h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, (i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, (j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, (k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan kişiler bu davayı açabilir. 58 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 durumlar olup olmayacağıdır. Yargıçların sorumluluğuna ilişkin en fazla sayıda başvurunun tutuklama kararlarının dayanaktan yoksun ya da gerekçesizliğine dayalı olduğu dikkate alındığında davanın niteliği, süresi, yetkili yargı yerini değiştirebilecek bu konu daha da önemli hale gelmektedir. Yargıtay’ın yaklaşımına göre CMK ile HMK’nın ilgili hükümleri arasında genel hüküm-özel hüküm ilişkisi yoktur ve gerekçesiz veya dayanaktan yoksun tutuklama kararı verilmesi HMK’da sayılan nedenlerden olduğundan HMK hükümlerine göre dava açılması gerekecektir.[50] Oysa, CMK’nın koruma tedbirlerine özgü olduğu, buna karşılık HMK’nın konu bakımından özgülenmediği ve daha sınırlı bir sorumluluğu içerdiği düşünüldüğünde koruma tedbirlerinden sorumluluğun özel hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Koruma tedbirlerinin temel hak ve özgürlüklere duyarlı yapısı ve istisnai bir uygulama olması gereği gözetilerek özel bir düzenlemeye yer verilmiş ve HMK’daki ilgili hükümlere göre sorumluluk daha geniş tutulmuştur. Yargıtay’ın bu yaklaşımı CMK’da yer alan bir sorumluluk nedeni olan “koşullar bulunmaksızın tutuklamaya ya da devamına karar verme” durumundaki sorumluluğa ek olarak HMK’da belirtilen özel ve son derece ağır bir koşulun aranması anlamına geleceğinden koruma tedbirlerinin özgül koşullarını gözeten CMK hükümlerinin uygulanmasını güçleştirmektedir. HMK ve CMK’da sorumluluğa ilişkin hükümlerin dikkat çekici bir ortak noktası sorumluluğun idareye (Adalet Bakanlığı’na) değil, devlete yüklenmiş olmasıdır. Bu davalar adli yargıda devletin taraf olması durumunda olduğu gibi hazineye yönlendirilmektedir. Bunun en önemli nedeni, yargısal faaliyetler bakımından yargıçlar ile Adalet Bakanlığı arasında bir ilişki kurulmak istenmemesi [50] Bu yönde kararına örnek olarak bkz. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2012/4-1112, K. 2012/890, T. 28.11.2012 (Kaçma şüphesi bulunmamasına rağmen tutukluluğunun devamına karar verilmesi nedeniyle açılan davanın yargıtay 4. Hukuk dairesince görüleceği hk.); YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2011/4-670, K. 2011/808, T. 16.12.2011 (Davacıların hakimlerin tutuklama ve kısıtlama kararlarının ve bu kararlara itiraz üzerine verdikleri kararların soyut ve gerekçesiz olarak verildiğini ileri sürdüğü davada Yargıtay’ın görevli olduğu hk.); YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2012/4-48, K. 2012/133, T. 14.3.2012: (Sanık yerine davacının gıyaben tutuklanmasına ilişkin kararının gerekli kontrol yapılmadan haksız ve hukuka aykırı olarak verildiği iddiası/davanın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde görülüp sonuçlandırılacağı hk.); YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ, E. 2009/16, K. 2010/11, T. 8.6.2010: (Davacının tutuklandığı tarihte kalp spazmı geçirdiği/tutukluluğun devamına ilişkin kararın davacının yaşam hakkını tehlikeye düşürdüğü–davalı hakimlerin genel hükümlere göre sorumlu tutulacağı); YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2010/4-553, K. 2010/537, T. 27.10.2010: (Tutuklama kararının verildiği aşamada davacı hakkındaki deliller henüz toplanmadığı gerekçesiyle açılan tazminat davasının HUMK hükümlerine göre açılması gerektiği hk.) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 59 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk ve rücu mekanizmasının işletilmesinde Adalet Bakanlığı ile yargıcın bir davada taraf olarak karşı karşıya getirilmek istenmemesidir. İstisnai ve sınırlı sayıda nedene bağlı sorumluluk sistemi kabul edildiğinden yargılama faaliyeti içerisinde kalan kusurlar nedeniyle bir zarar doğması durumunda HMK’da yer alan durumlar ile koruma tedbirlerine ilişkin CMK hükümleri dışındaki haller bakımından tazminat davası açılması mümkün değildir. Örneğin kitap toplatılmasına ilişkin karar nedeniyle zararı oluşan bir yayınevinin açtığı davada Danıştay “yargılama görevi kapsamında yürütülen hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmayan hakimlerin verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer alan Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulmasının” mümkün olmadığına karar vermiştir.[51] Bir başka kararında Danıştay, davacının bir yargı mensubu hakkında verdiği şikayet dilekçesinin işleme konulmamasına ilişkin Adalet Bakanlığı işleminin iptaline yönelik ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir. Danıştay, şikayet konusunun Hakim ve Savcılar Kanunu’nun 97. maddesinde yer alan ve kanun yollarına başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya hakimlerin yargı yetkisi ve takdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin olması nedeniyle işleme konamayacağı hükmüne dayanarak davanın reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir.[52] Bu bağlamda sorulması gereken en önemli soru bu düzenlemelerde yer alan sınırlı durumlar dışında kalan, yani, yargısal karar vermeye dahil olmamakla birlikte yargılama sürecinin geri kalan kısmına ilişkin –ya da bir başka deyişle yargı faaliyetine yardımcı faaliyetlere özgü-[53] aksaklıkların ya da gecikmelerin hizmet kusuru olarak nitelenip nitelenemeyeceğidir. Bu tür durumlarda adalet kamu hizmetinin örgütlenmesinden kaynaklanan bir kusur (örneğin yeterli idari personel atanmaması, önlem alınması gereken bir durumda önlemlerin alınmaması, UYAP sistemindeki bir aksaklık, fiziksel koşullar nedeniyle doğan bir zarar) varsa bu durumda bu hizmetleri örgütlemekle görevli idarenin (Adalet Bakanlığı) sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Bu konuda Danıştay’ın önüne gelen davalardan biri de önemli bir örnektir. 1988’de gerçekleşen bir trafik kazasına ilişkin davanın makul bir sürede sonuçlandırılmaması sonucunda açılan davada idare mahkemesi konunun yargılama faaliyetine ilişkin olması nedeniyle görevsizlik kararı vermişse de Danıştay “adalet teşkilatının [51] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2004/10337, K. 2006/4726, T. 30.6.2006, KİBB. [52] DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2006/3461, K. 2006/5738, T. 28.11.2006, KİBB. [53] Gözübüyük-Tan, İdare Hukuku, C. 1, s. 733. Bu konuda özel bir düzenleme icra iflas memurlarının görevleriyle ilgili olarak verdikleri zararlara ilişkindir ve İcra-İflas Kanunu’nun 5. Maddesinde bu davaların adli yargıda açılacağı düzenlenmiştir. 60 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 örgütlenmesindeki aksaklıklar sonucunda oluşan gecikmenin hizmet kusuru olduğu iddiasına dayandırdığından, davanın yargılama faaliyeti ile ilgisi bulunmamaktadır” gerekçesine dayanarak ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.[54] Bozma kararında davanın kaç yıl ve neden sürdüğü ya da bu uzamanın nedenleri ile hizmet kusuruna dayanılmasının gerekçelerine yer verilmediğinden[55] mahkemenin konuyu hangi açıdan tartıştığını anlamak güç olmakla birlikte Danıştay’ın bu kararda yargılama faaliyetini yukarıda değinildiği şekilde karar verme süreciyle sınırlı tuttuğu ve adalet teşkilatının örgütlenmesini bundan ayırdığı anlaşılmaktadır.[56] Bu davaya benzer nitelikte olabilecek bir durum da yargıçların çok sık yer değiştirmelerinden ya da geç atama yapılmasından kaynaklanan bir gecikme ve zararın oluşması olabilecektir; bu durumda da HSYK’nın sorumluluğu düşünülebilecektir.[57] Yine benzer şekilde müfettişlerin denetim sırasında zarara yol açması halinde bir yargıç statüsünde olmalarına karşın müfettişler idari bir faaliyet yürüttüğü için bu durumda da idari yargıda tazminat davası açılması mümkündür. Bu noktada cevaplandırılması daha güç olan konu yargıçların bir davayı görürken yargılama/muhakemeye ilişkin olmayan işlemlerinden dolayı sorumlu olup olamayacağıdır. Mahkemenin yönetilmesi kapsamında olan ve bir kararın imzalanmaması, keşif kararına rağmen mazeret olmaksızın keşfe gidilmemesi, taraflara kötü muamele kapsamında sayılabilecek davranışlarda bulunulması, zabıtlarda davayla ilgisi olmayan ve kişilik haklarına saldırı niteliğinde ifadelere yer verilmesi gibi eylemler bunlara örnek sayılabilir. İdari işlev olarak ayırt edilebilen ve hizmet kusuru niteliğinde bu tür bir durumda bir yargıcın eylemi nedeniyle idarenin sorumluluğu olduğu kabul edilmelidir. Aksi bir yorum, kamu gücü kullanımı niteliğinde olan ve muhakeme/yargılama kapsamında [54] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2007/5816, K. 2009/8220, T. 24.9.2009. [55] Bu tür bir iddia karşısında idari yargının gerekçesinde AİHM’in makul sürede yargılanmaya ilişkin olarak belirlediği üç kriter olan (a) davanın karmaşıklığı, (b) başvurucunun tutumu, (c) yetkili mercilerin tutumunu değerlendirmesi gerekirdi. Bu kararı inceleyen bir çalışma için bkz. Tolga Şirin, “Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C. 2 (Köksal Bayraktar’a Armağan), s. 1189-1205. [56] Bozma kararından sonra ne yönde hüküm kurulduğuna ilişkin bir bilgiye ulaşılamamıştır. [57] Bu konuda akla gelen sorunlardan biri yargısal denetim yolu kapanan işlemlerle ilişkili olarak tam yargı davası açılması sorunudur. Türkiye’deki önceki en önemli örnek YSK’nın engelli seçmenlere ilişkin gerekli önlemleri almaması ve bu nedenle oy kullanamayan engelli bir seçmenin açtığı dava sonucunda tazminat kararı verilmesidir. (İzmir 1. İdare Mahkemesi, E. 2011/1999, K. 2012/1849, yayımlanmamıştır) Bunun dışında yasayla görevine son verilen BDDK üyesinin açtığı tazminat davası da yasama işlemlerine karşı dava açılamayacak olmasına karşılık tazminata hükmedilen örneklerden biridir. DANIŞTAY İDDGK, E.2009/901, K.2010/903, T. 29.4.2010. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 61 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk sayılamayacak bir işlem/eylemin sorumluluk alanı dışında bırakılması anlamına gelecektir. Yargıçlar bakımından bu ayrım biraz daha net olabilirken savcılar söz konusu olduğunda savcılık işlemlerinin ve bu işlemlerden doğan sorumluluğun nitelenmesi daha güç olabilmektedir. Ceza Muhakemesinde Savcılık Makamının Niteliği, İşlevi ve Sorumluluğu Savcılık sadece ceza muhakemesinde değil, adli[58] ve idari yargıda[59] da belli işlevlere sahip olmakla birlikte zarara yol açabilecek yetki ve etkiye sahip olduğu esas alan ceza muhakemesidir. Savcı, adalet hizmetlerinin işleyişi açısından yargıçlardan farklı işlevleri yerine getirir ve yargıçlardan farklı olarak yargılamada karar vermeye ilişkin bir makam değildir. Türkiye’de ceza muhakemesi alanında savcılık suç işlendiğine ilişkin emarelerin ortaya çıkmasından başlayarak hüküm verilmesine yönelik süreçte soruşturma, toplumsal iddia makamı olarak hareket etmek gibi işlevlerin yanısıra idari görevlerle de donatılmıştır. Bu görevlerin bir kısmı yargısal, bir kısmı ise idari işleyişin bir parçasıdır. Ceza davası açıldıktan sonra savcının duruşmalara katılması ve görüş bildirmesi gibi işlemleri yargısal sürecin bir parçası iken savcılığın dava sürecinden bağımsız olarak infaz hukukuna[60], Kabahatler Kanunu’na ilişkin yetkileri[61] ya da belli denetim [58] HMK’nın Cumhuriyet savcısının davada yer alması başlıklı 70. Maddesine göre; “Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça öngörülen hâllerde, hukuk davası açar veya açılmış olan hukuk davasında taraf olarak yer alır”. [59] Danıştay savcılığının ilk adı “müdde-i umumi” iken, daha sonra kanunsözcüsü terimi tercih edilmiş, son olarak 2461 sayılı HSYK Kanunu’ndan itibaren mevzuatta savcı terimi kullanılmıştır. Günümüzde Danıştay başsavcısı ile savcılarının görevleri 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 60 ve 61. maddelerinde düzenlenmiştir. Danıştay’da ceza muhakemesinden farklı olarak davanın açılması konusunda herhangi bir yetkisi olmayan Danıştay savcıları davanın esası hakkında görüş bildirme işleviyle sınırlı olup kişiler üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğuran kararlar vermezler. Ceza hukukunda olduğu gibi idare hukukunda da ana amacın hukuk devleti ilkesi olduğu ve davaların objektif niteliği nedeniyle idari yargıda kamu davacısı kurumu bulunmasının idarenin yargısal denetiminin daha etkin yapılabilmesini sağlayabileceği de öne sürülmüştür. Bkz. Sait Güran, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay üzerine yapısal bir deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayını, İstanbul, 1977, s. 253. Savcıların da dava açma, temyiz etme gibi yetkileri bulunması gerektiğine ilişkin görüşler için ayrıca bkz. Zuhal Bereket Baş ve Selami Demirkol, “İdari Yargıda İdari Savcılık Kurumu”, s. 16. [60] 5275 sayılı yasanın 4. Maddesine göre, kesinleşen mahkûmiyet kararlarının infazı Cumhuriyet savcısı tarafından izlenir ve denetlenir. Yasada bu kapsamda savcılık makamına çeşitli yetkiler tanınmıştır. [61] Kabahatler Kanunu’nun Cumhuriyet savcısının karar verme yetkisi başlıklı 23. maddesine göre; (1) Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bir kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (2) Bir suç dolayısıyla başlatılan soruşturma kapsamında bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde Cumhuriyet savcısı durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirebileceği gibi, kendisi de idarî yaptırım 62 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 yetkilerine[62] sahip olması idari işlevlerine örnek verilebilir. Bunun dışında bir suç şüphesine ilişkin soruşturma yapmak ve gereğinde kovuşturmaya yer olup olmadığına karar vererek kamu davası yolunu harekete geçirmek savcılık kurumunun ayırt edici özelliklerinden biridir. Savcılık kurumunun işlem ve eylemlerinden doğan zararların tazmini sorunu, öncelikle savcılık kurumunun ve işlem/eylemlerinin niteliğinin anlaşılmasıyla mümkündür. Ceza muhakemesinde savcılar ilk olarak kralı mahkemelerde temsil etme işleviyle ortaya çıkmışsa da daha sonra görevleri farklılaşmıştır. Modern ceza hukukunda işbirliği sistemi olarak isimlendirilen sistemde hakikatin araştırılmasına yönelen muhakeme sürecinde hüküm verme faaliyeti “bütün muhakeme makamlarının katılması suretiyle yapılan bir kolokyumdur”.[63] Savcılık makamı da muhakemenin çeşitli aşamalarında bir muhakeme makamı olarak işlev görmekle birlikte karar verme yetkisine sahip değildir ve bu nitelik savcılığın yargıçlıktan ayrı ve özgün bir makam olmasına yol açar. Keyman’ın belirttiği üzere ceza muhakemesinin gerçek anlamda çelişme niteliğine sahip olabilmesi için savcılığın yargıçlıktan ayrıştırılması ve iddia makamı olduğunun unutulmaması, yetkilerinin bu görevine göre düşünülmesi[64] savcılığın işlemlerinin niteliğinin değerlendirilmesinde de dikkate alınması gereken bir unsurdur. Buna karşılık muhakeme içindeki işlevleri nedeniyle savcıların tamamen yürütmeye bağlı bir makam olduğunu söylemek de mümkün değildir. Her ne kadar yargıçlarınkinden farklı özellikler taşısa da savcılık makamı tipik anlamda “yürütme emrinde bir memur” olarak da nitelenemeyecektir.[65] Ceza muhakemesinde kovuşturma ile karar verme işlevlerinin farklı makamlar tarafından yürütülmesinin bir gereklilik olduğu ve kovuşturanın karar vermemesinin muhakeme bakımından faydaları ifade edilmektedir. Buna karşılık mahkemelerin iddia makamının talebi olmaksızın harekete geçememesi, yani savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verebilmesi ve hatta takdir yetkisi bulunan hallerde bu karara itiraz da edilememesi (CMK, md. 171) savcılık makamını önemli bir karar organı haline getirmektedir. kararı verebilir. (3) Soruşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde Cumhuriyet savcısı bu nedenle idarî yaptırım kararı verir. Ancak, bunun için ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından idarî yaptırım kararı verilmemiş olması gerekir. [62] Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Adlî kolluk hizmetinin denetimi” başlıklı 13. maddesine göre, Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları; a) Adlî kolluk hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülebilmesi amacıyla, adlî kolluk görevlilerince ifa edilen adlî işlemleri her zaman denetler. [63] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 44 [64] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 45. [65] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 50. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 63 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk Bağlayıcı olmamakla birlikte BM Savcıların Rolüne İlişkin Esaslar’ın[66] 11. maddesinde savcıların kamu yararının temsilcisi sıfatıyla ceza muhakemesinde aktif bir rolü olacağı belirtilmekle birlikte aynı esasların 10. maddesi savcılık makamının yargısal görevlerden katı biçimde ayrılacağını düzenler. Bu maddeye karşın bazı sistemlerde savcılar önleyici gözaltı ya da delil toplama aşamasında belli yargısal görevleri de yerine getirmektedir. Bu tür sistemlerde de savcılığın yetkilerinin dava öncesi aşamayı kapsamasının ve bağımsız yargı denetimine tabi olmasının önemine işaret edilmektedir.[67] Savcılığın nasıl konumlandırıldığı ve nitelendiği, yani yargısal mı yoksa idari bir makam olarak mı tanımlanacağı ceza muhakemesi açısından olduğu kadar idare hukuku ve idarenin sorumluluğunun kapsamı bakımından da son derece önemlidir. Keyman’ın betimlemesine göre savcılık “milli egemenliği temsil eden, idari yapıya sahip adalet organıdır”.[68] Bu tanımlamadaki milli egemenlik unsuru savcılığın toplumsal iddia makamı olması ve devleti değil, milleti temsil etmesinden ve toplumu ifade etmesinden kaynaklanır. Tam da bu unsur nedeniyle Keyman’ın deyişiyle savcılık makamı ile devlet arasındaki ilişki “birbirine bağlı menfaatler ilişkisidir. Yani savcılık makamı devletin iradesinden müstakil olarak ve fakat millî egemenliği temsil etmesi sebebi ile devletin nihaî menfaatlerine (gayelerine) uygun bir şekilde hareket eden bir organdır”.[69] Adalet organı kavramı ise yukarıda işaret edilen yargılama faaliyeti ile adli görevler arasındaki ayrımdan hareketle ortaya çıkar ve savcılık yargılama faaliyetinde bulunmamakla beraber, “adalet kudreti” içinde yer alan adli görevi yerine getirir.[70] Buna karşılık doktrinde savcılığın esas olarak yargısal değil, idari bir işlevi yerine getirdiği ve işlemlerinin idari niteliği nedeniyle savcıların yargıçların sorumluluğu esaslarına tâbi olamayacağı, işlem ve eylemlerinden dolayı Adalet Bakanlığı’na karşı idari yargıda dava açılabileceğini savunan çeşitli görüşler ileri sürülmektedir.[71] Her ne kadar Adalet Bakanı ya da İçişleri Bakanı savcılık makamına emir veremezse de emir almamaları savcıların idari bir işlevi üstlenmediği [66] United Nations Guidelines on the Role of Prosecutors, adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August to 7 September 1990, http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/ Pages/RoleOfProsecutors.aspx [67] International Principles…, s. 75. [68] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 74. [69] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 81. [70] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 84. [71] Kunter, Bahri Öztürk, Baki Kuru ve Erdal Tercan bu görüşün temsilcileri olarak sayılabilir. Ayrıntı için bkz. Tercan, s. 238; Kılıçoğlu, s. 241. 64 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 anlamına gelmez. Son yıllarda daha fazla ortaya çıkan düzenleyici kurumların karar organlarına da herhangi bir makamın emir veremediği dikkate alındığında tek başına emir verilememe unsurunun savcılık makamının yargısal nitelikte olduğunun işareti olarak yorumlanması mümkün değildir. Savcılık, bir yandan muhakemenin bir parçası, diğer yandan soruşturma aşamasında adli kolluk personelinin amiri sıfatıyla hareket eder. Bu bakımdan, adli kolluk faaliyetleri bakımından sorumluluk savcılık makamıyla ilişkili işlem ve eylemler bakımından da önem taşır. Adli kolluk faaliyeti her ne kadar kamu düzeninin sağlanmasında suç sonrasına ilişkin, yani bastırıcı bir nitelik taşısa da ayrı bir teşkilatı içermediği gibi adalet kamu hizmetinin de önemli bir parçasını oluşturur.[72] Örneğin bir kararında Danıştay, kolluk eylemi niteliğinde olan arama yetkileri bakımından avukatın mevzuata aykırı biçimde aranması nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesine karar vermiştir.[73] Danıştay, savcıların idari işlevleri ile yargısal işlevlerini birbirinden ayırarak idari işlevlere ilişkin davalara bakmaktadır. Danıştay’ın önüne gelen bir davada savcılık tarafından ölü olarak bulunan kişinin üzerinde kimlik ve adres bilgileri çıktığı halde yakınları araştırılmadan kimsesizler mezarlığına gömme işleminin hizmet kusuru olduğuna ve hukuka aykırı bu işlem nedeniyle manevi tazminata karar verilmiştir.[74] Olayda ilk derece mahkemesi savcıların Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmamaları nedeniyle davanın reddine karar vermişken, Danıştay savcılığın yargılama fonksiyonu dışında kalan ve idari görevin icrası ile yargılama görevi kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle verdikleri zararları birbirinden ayırmış ve savcıların idari işlevleri bakımından Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulabileceğine dayanarak kararı bozmuştur. Bir başka kararda da Cumhuriyet Savcılığı’nın cezanın infaz edildiğini emniyet birimlerine bildirmemesi ve yakalama müzekkeresini geri almaması sonucunda [72] Danıştay adli kolluk eylemleri idari eylem saymakla birlikte bir kararında adli kolluk işlemlerinin idari işlem olmadığına karar vermiştir. Danıştay yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, adli kolluk görevlilerince delillerin tespiti ve korunması amacıyla, analiz sonucu gelene kadar yapılan mühürleme işleminin kesin ve yürütülmesi gereken bir idari işlem olmadığına karar vermiştir. (DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2006/3798, K. 2009/6817, T. 23.6.2009, KİBB) Oysa hukuki sonucu olan bir kamu gücü kullanımı niteliğinde ve nihayetinde idari teşkilatın bir parçası olan kolluk makamlarınca alınan bu kararın idari işlem niteliğinde olduğu ve bu idari işlemden dolayı idarenin sorumluluğunun bulunduğunu kabul etmek gerekir. [73] DANIŞTAY 8. DAİRE, E. 2010/5626, K. 2010/6024, T. 12.11.2010, KİBB. (Avukatın suçüstü hali dışında üzerinin aranamayacağı, müvekkili önünde kolluk tarafından üzerinin aranmasının meslek onurunu zedelediği ve idarenin hizmet kusuru işlediği, zararın karşılanması gerektiği hk.) [74] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2009/9560, K. 2013/8793, T. 9.12.2013, KİBB. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 65 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk ilgili kişinin farklı zamanlarda gözaltına alınması nedeniyle uğradığı manevi zararlardan dolayı Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulabileceğine ve bu olayda savcılığın yargısal olmayan, idari bir görevi yerine getirdiğine dayanılmıştır.[75] Benzer bir olayda da Danıştay, tutuklama kararının kaldırılmasına ilişkin işlemi kayıtlarına işlemeyerek davacının gözaltına alınmasına neden olan Savcılığın işleminin idari bir görev olduğu ve bu durumun ağır hizmet kusuru oluşturması nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulabileceğine karar vermiştir.[76] Dava Adalet ve İçişleri Bakanlığı’na karşı yöneltilmişse de ilk derece mahkemesi Adalet Bakanlığı’na yöneltilen kısım bakımından görevsizlik kararı vermiş, İçişleri Bakanlığı’na yöneltilen kısım için ise gözaltı işlemini yapan polislerin hizmet kusurunun ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar vermiştir. Danıştay, savcıların idari görevleri bakımından sorumluluğun Adalet Bakanlığı’na ait olduğunu belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir. Tüm bu davalarda görüldüğü üzere savcının Kabahatler Kanunu’na göre yaptırım uygulaması dahil olmak üzere idari işlevleri bakımından Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulması mümkündür. Savcılık makamı bakımından bir başka tartışma ise ceza muhakemesinde savcıların kamu davasını harekete geçirmek üzere soruşturma yürütmeleri ve iddianame hazırlama ya da kovuşturmaya yer olmadığına karar vermeleri sürecinde doğan zararlara ilişkindir. Savcıların hazırladıkları iddianameler nedeniyle ortaya çıkan zararların tazminine yönelik adli yargıda çeşitli davalar açılmıştır. 2011 yılında getirilen 93/A hükmü yürürlüğe girmeden önce açılan ve iddianamede davayla ilgili olmayan özel görüşmelere yer verildiği için kişilik haklarının saldırıya uğradığı iddiasını içeren iki davada Yargıtay iddianamenin niteliğini değerlendirmiştir: “iddianame idari bir işlem olmayıp, bu işlemin iptalinin dava konusu edilmesi de olanaklı değildir. İddianamenin kabulü ya da reddi yargı faaliyeti içinde ve kanunda yer alan koşullarla ancak mahkeme kararıyla mümkündür. İddianame, yargılamanın başlayıp yürütülmesindeki rolü nedeniyle yargılamaya dahildir ve yargılamadan ayrı düşünülemeyecek nitelikte olması nedeniyle de idari faaliyet kapsamında değerlendirilemez.”[77] Mahkeme, savcıların HMK hükümleri kapsamında olmadığına ve söz konusu davanın savcının kişisel kusuru olarak nitelenerek genel hükümlere göre açılabileceğine karar vermiştir. 93/A hükmü yürürlükten kalktıktan sonra açılan davalarda da Yargıtay aynı eğilimi sürdürmüş ve bir savcının haksız yere soruşturma yürüttüğü iddiasıyla açılan davanın da [75] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2007/1376, K. 2007/4756, T. 17.10.2007, KİBB. [76] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2006/6131, K. 2008/4559, T. 18.6.2008, KİBB. [77] YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2009/4-361, K. 2009/399, T. 7.10.2009; benzer bir karar YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2009/4-362, K. 2009/400, T. 7.10.2009, KİBB. 66 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 genel hükümlere göre ilk derece mahkemelerinde ve kişisel kusura dayalı olarak savcı aleyhine açılacağına karar vermiştir.[78] Bu kararlardaki en önemli sorun, savcıların kamu görevlisi statüsünde olması ve iddianame ya da soruşturma aşamasındaki kusurlarının da tamamen yetkilerini kullanırken işlediği kusur kapsamında olmasına rağmen kişisel kusura dayanılmasıdır. Oysa kişisel kusur, öncelikle görevden ayırt edilebilen ve kamu görevlisinin görevinin gerekleriyle ilişkili olmayan kusurları ifade etmektedir. Hatta hizmet içinde kişisel kusur olarak kabul edilen durumlar da idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.[79] Savcının iddianame yazma işlevi yetkilerini kullanması kapsamında bir faaliyettir ve kişisel kusur olarak nitelenmesi mümkün değildir. Diğer yandan açılan davaların iddianamenin iptaline yönelik olmadığı, savcının görevi kapsamındaki -kasıtlı ya da ihmal yoluyla gerçekleşen- bir eyleminden kaynaklandığı değerlendirilmelidir. Bir benzetme yapmak gerekirse bir idari işlem niteliğine sahip olmayan bir işlemin (kurum içinde yapılan bir duyuru, idari soruşturmada verilen soruşturma raporu, doçentlik sınavında dosya değerlendirme raporu vb.) içeriğinde kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir ifade yer aldığında açılacak bir tazminat davasında işlemin idari işlem olmamasına dayanılamayacaktır. İdari işlem vasfı olmayan bazı faaliyetler idari eylem kapsamında görülerek tam yargı davasına konu olabilecektir. İşlem teorisi açısından iddianame tipik bir idari işlem niteliğinde olmadığı gibi yargısal bir işlem niteliğinde de değildir; tek başına hukuki sonuç doğurmamaktadır. Diğer yandan yukarıda değinildiği üzere Anayasa’nın 40. ve 129/5 hükmü sadece idarelerin değil, yetki kullanırken verilen zararlardan bahsedildiği dikkate alındığında bu tür işlem ve eylemlerin sorumluluk dışı ya da tamamen kişisel sorumluluk alanında görülmesi mümkün olmamalıdır. İddianamelerin hazırlanması ya da soruşturmanın yürütülmesi aşamasında, yani kamu hukukundan kaynaklanan bir yetki kullanımı sırasında işlenen bir kusur olduğunda ortaya çıkan zararın tazmin edilmesi gerekir. Yargıtay’ın savcılar ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkinin niteliğine dikkat çekerek bu tür bir davanın Adalet Bakanlığı’na yönlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesine ise katılmaya olanak yoktur. CMK’daki düzenleme doğrultusunda hazineye karşı dava açılması hazine ile yargıç arasındaki ilişkiyi hiyerarşik bir ilişki kılmadığı gibi, savcının işlemleri nedeniyle Adalet Bakanlığı’na dava açılması da ceza muhakemesine yönelik işlevleri bakımından savcıyla bakanlık arasındaki ilişkinin hiyerarşik bir ilişki olduğu anlamına gelmeyecektir. Özel bir hüküm bulunmadığı takdirde rücu ilişkisi diğer kamu görevlileri gibi idari anlamda ilişkili olunan kurumla kurulabilecektir. Ayrıca, diğer kamu [78] YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ, E. 2014/5295, K. 2014/7473, T. 8.5.2014, KİBB. [79] Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, 2011, Ankara, s. 376. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 67 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk görevlilerinin tamamı teminat sisteminden yararlanırken savcıların bu teminattan yararlanamaması sonucuna varan bu yorum önemli kamusal işlevleri yerine getiren savcılık kurumunun niteliğiyle de bağdaşmayacaktır. Bununla birlikte, savcılar ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkinin özgün niteliği göz önünde bulundurularak 93/A hükmünde olduğu gibi savcıların sorumluluk sistemine özgü bir düzenleme yapılması adalet hizmetlerinin niteliğine daha uygun düşecektir. Bu noktada savcının kamu davası açıp açmamak yönündeki işlemleri ile bu kararı alabilmek üzere yürüttüğü soruşturmanın farklarını da saptamak gerekir. Kamu davası açmak ya da açmamak yönündeki işlemin kendisi bir yargılama faaliyeti değildir; yargı kararı verme iradesi münhasıran yargıçlara tanınmıştır. Bu işlemlerde yargılama işlevi değil, adli görev olarak ayırt edilen ve esas olarak idari nitelikli bir işlev vardır. Bu durumda savcılık yargılamanın bir parçası olarak değil, yargıyı harekete geçiren bir işlevle hareket etmektedir. Ceza davasının harekete geçirilip geçirilmeyeceği konusundaki sistem bir suç bulunduğuna ilişkin emarelerin varlığı halinde dava açılmasıdır. Ancak bu durum savcının bu konuda takdir yetkisi olmadığı anlamına gelmez. Öncelikle suç emarelerinin varlığı konusundaki değerlendirme ister istemez bir takdir yetkisini beraberinde getirmekte, ayrıca CMK 171. maddede belirtilen durumlarda[80] bir suçun varlığına karşın kovuşturmaya yer olmadığına ya da kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verme yetkisi de savcıya bırakılmıştır. Üstelik takdir yetkisinin kullanıldığı bu durumlarda yargısal bir yola başvurulmasının da önü kapanmıştır. Bu takdir yetkisi suçun unsurlarına ilişkin bir değerlendirmeyi içermediğinden yargısal değil, idari niteliği baskın gelen bir faaliyet niteliğindedir.[81] Bu süreçte savcı bir yargılama yapmamakta, aksine suçun varlığına rağmen ceza davası açılmamasına, yani yargılamamanın yapılmamasına karar vermektedir. Bu farklı sonuçları nedeniyle iddianame hazırlanması ile kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlar birbirinden ayırt edilmelidir. İddianame hazırlanması yargısal süreci harekete geçirmektedir ve tek başına hukuki sonuç doğurmadığı için hukuki işlem statüsüne sahip değildir. Buna karşılık kovuşturmaya [80] CMK 171. Maddeye göre savcılık şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı ile soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı belli koşullarlın gerçekleşmesi halinde yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. [81] Keyman, s. 99. Bununla birlikte Keyman ancak yasama organına ait olabilecek bu tür bir karar alma yetkisinin savcılığa verilmesini eleştirmekte ve bunun savcının yargıca yaklaşması sonucuna yol açtığını vurgulamaktadır. (s. 100) 68 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 yer olmadığına ilişkin karar bir hukuki sonuç doğurmaktadır. Her ne kadar yukarıda değinilen istisna dışında bu karara karşı yargısal makamlara itiraz yolu öngörülmüşse de bu yolun varlığı işlemin niteliğini değiştirmeyecektir. Bu süreç kamu görevlilerinin yargılanması usulünde yargılamanın ilgili makamın iznine tabi tutulmasıyla benzerlik göstermektedir. Farklı örnekler bulunmakla birlikte Danıştay’ın genel eğilimi soruşturmaya izin verilmemesi yönündeki işlemin tek başına hukuki sonuç doğurduğu ve idari işlem niteliğinde olduğu yönünde olmuştur.[82] Bu davalarda da temel tartışma söz konusu işlemin idare hukuku alanında mı yoksa ceza yargılaması alanında mı sonuç doğurduğudur. 2007 yılında verdiği bir kararda İDDK genel eğiliminin tam tersi yönde bir karar vermiştir. Karara göre, yetkili makam eylemin “suç teşkil edip etmediğini, buna ilişkin delillerin niteliğini araştırarak soruşturma izni verilip, verilmemesine karar vermektedir. Dolayısıyla yetkili makamın, ceza yargılaması yöntemine ait alması nedeniyle idare hukuku alanında sonuç doğurmayan bu tür işlemlerinin iptal davasına konu edilebilecek idari işlem olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır”.[83] Daha sonra İDDK 2010 yılında bu kararından farklı bir sonuca varmış ve isabetli biçimde bu tür işlemlerin idari işlem olduğuna karar vermiştir. Mahkeme şu gerekçeye dayanmıştır: “Yetkili makamın ceza soruşturmasına başlanılmaması yolundaki kararlarının iptal davası yoluyla yargı denetimine tabi tutulmasının, idari yargılama süreci içinde verilmesi olası farklı kararların, ceza soruşturması ve kovuşturması aşamasında kimi sorunlara neden olabilmesi olasılığı hukuk devleti ilkesi gereğince idari işlemin yargısal denetimine engel oluşturmamaktadır”.[84] Buna karşılık izin verilmesi halinde yargısal süreç başladığından ve işlem tek başına sonuç doğurmadığından idari işlem olmadığı kabul edilmelidir.[85] Kovuşturmaya yer olmadığı kararı soruşturmaya izin [82] Yargıç ve savcıların yargılanması özelinde soruşturma izni verilmemesine yönelik işlemin idari işlem olduğuna ilişkin örnekler için bkz. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU E. 2007/736, K. 2009/1793, T. 22.10.2009; DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, E. 2008/860, K. 2009/2836, T. 10.12.2009; DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU, E. 2009/230, K. 2009/1797, T. 22.10.2009; DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2006/8525, K. 2007/2123, T. 4.5.2007; DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/3237, K. 2006/3457, T. 13.6.2006; DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/5354, K. 2006/3391, T. 13.6.2006; DANIŞTAY 4. DAİRE, E. 2006/1584, K. 2006/3420, T. 13.6.2006; DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/4897, K. 2006/666, T. 21.2.2006, DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2006/8525, K. 2007/2123, T. 4.5.2007, DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/3237, K. 2006/3457, T. 13.6.2006, KİBB. [83] DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU, E. 2004/125, K. 2007/2320, 22.11.2007, KİBB. [84] DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E. 2007/127, K. 2010/28, T. 14.1.2010, KİBB. [85] Bu yönde bir karar için bkz. DANIŞTAY 5. DAİRE,E. 2007/7307, K. 2008/782, T. 13.2.2008. Buna karşılık Danıştay daha eski tarihli bir kararında bu işlemin de idari 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 69 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk vermeme işleminde olduğu gibi tipik bir idari makamdan çıkmamakla birlikte işlevsel olarak önemli benzerlikler içermektedir. Savcının bu aşamadaki incelemesi ve vardığı sonucun zarara yol açması halinde bundan dolayı devletin hesap verilebilir olması hukuk devletinin gereğidir. Kaldı ki, savcıların kamu görevlisi statüsünde olması ve sorumlulukları bakımından istisnai veya sınırlı bir durum söz konusu olmadığından bu tür işlemlerden doğan zararın sorumluluk-dışı bir alan olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararların adil yargılanma hakkına ilişkin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlaline yol açtığı da gözden kaçırılmamalıdır. Kamu davası açılmasını engelleyen bu karar son derece önemli hukuki sonuçları beraberinde getirmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, adli kolluğun hiyerarşik amiri sıfatıyla hareket eden ve kovuşturma evresini yürüten savcılığın objektif koşullar altında yapması gereken asgari incelemeyi yapmaması ve kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi durumunda bundan kimse mali anlamda sorumlu olmayacak mıdır? Her ne kadar idari ve cezai sorumluluk yoluna gidilebilecekse de mali sorumluluk bugüne kadar Türkiye’de gündeme gelen konulardan biri olmamıştır. Oysa, etkili soruşturma yapılmasının önüne geçilerek önemli zararlara yol açabilecek bu işlemlerden doğan zararların tazmini için de dava açılabilmesi hesap verilebilirliğin de gereğidir. Bu konuda Danıştay’ın önüne gelen ceza zamanaşımına ilişkin bir dava önemli bir örnek oluşturur. Ceza Zamanaşımının Geçmesi ve Hizmet Kusuru Adil yargılanma sadece yargılama sonucunda verilen kararı değil, adli kolluk faaliyetlerinden başlayarak savcılar ve yargıçlar ile yargı organı içerisinde yer alan idari birimleri ve bu kapsamda etkili soruşturmayı da içerir. Danıştay’da görülen ve bir cinayetle ilgili ceza davasının ceza zamanaşımına uğramasının hizmet kusuru olduğu iddiasına dayanan tam yargı davası bu bakımdan önemli bir davadır. Dava, Mayıs 1980’de bir kadının evinde öldürülmesi hakkında açılan soruşturma sonucunda herhangi bir fail bulunamaması ve dosyanın ceza zamanaşımına uğraması nedeniyle öldürülen kişinin oğlu tarafından hizmet kusuruna dayanılarak manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır. İçişleri Bakanlığı’na karşı açılan davada ilk derece mahkemesi, soruşturma sürecinde fail olarak belirlenen kişilerin yakalanamamasının idarenin hizmet kusuru olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiş; davalı idare temyiz başvurusunda davanın Adalet Bakanlığı’na karşı açılması gerektiğini ve hizmet işlem vasfına sahip olduğunu kabul etmiştir. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, E. 1994/926, K. 1995/739, T. 27.10.1995, KİBB. 70 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kusurundan da bahsedilemeyeceğini öne sürmüştür. Danıştay Savcısı görüşünde kararın “idarenin bir cinayetin faillerinin ceza zamanaşımı süresi içinde yakalayamamasının hizmet kusuru oluşturduğu gerekçesi yerine, idarenin cinayet faillerini yakalama konusundaki görevini yerine getirmede gereken çaba ve özeni göstermemiş olmasının hizmet kusurunu oluşturduğu gerekçesiyle onanması gerektiği” belirtilmişse de Danıştay 10. Daire bu tür faaliyetlerde ancak ağır hizmet kusuru ispatlandığı takdirde idarenin sorumluluğuna gidilebileceği gerekçesiyle kararı bozmuştur.[86] Danıştay’a göre “zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu kolluk hizmetinin riskli bir nitelik taşıması nedeniyle idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır”. Bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesi kararında ısrar etmiş ve Dava Daireleri Kurulu Daire kararına benzer bir gerekçeyle kararın bozulması yönünde karar vermiştir.[87] Karara ilişkin tartışılması gereken birinci mesele, bu tür bir davada idarenin hizmet kusurunun nasıl ispatlanabileceği, ikincisi ise mutlaka ağır hizmet kusuru aranması gerekip gerekmediğidir. Danıştay’ın aktarımından olayla ilgili beş failin tespit edildiği, bunlardan ikisinin delil yetersizliğinden beraat ettiği, başka iki failin başka suçlardan yakalanıp daha sonra serbest bırakıldığı, başka bir ülkeden sınırdışı edilip yakalanmasına rağmen Savcılık tarafından bu kişiler hakkında olayla ilgili kamu davası açılmadığı ve davanın bu şekilde kalarak zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Ancak Danıştay kararının gerekçesinde olayın ayrıntılarına yer verilmediğinden bu kişiler hakkında başta kamu davası açılıp açılmadığı ya da neden yakalandıktan sonra haklarında işlem yapılmadığını anlamak mümkün değildir. Tam da bu nedenle kararın esas gövdesini oluşturan hizmet kusurunun niteliği ve ağırlığının anlaşılması da mümkün değildir. Oysa bu tür bir davada hizmet kusuru tartışması için davanın ve sürecin ayrıntılarına yer verilmesi son derece önemlidir. Buna karşılık bu şüphelilerin nasıl tespit edildiği, kimler hakkında hangi delillere ya da emarelere dayanılarak iddianame yazıldığı, şüphelilerin ikisi hakkında neden beraat kararı verildiği, diğer şüphelilerin davaya dahil edilip edilmediği, dosyanın nasıl zamanaşımına uğradığı, ne gibi delillerin var olduğu ve bu süreçte ne tür işlemler yapıldığı gibi ayrıntılara yer verilmediği gibi bu işlemlerin kim(ler)in işlemi ya da eylemi olduğu da saptanmamıştır. Bozma kararının kusurun niteliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında kusura ilişkin açıklamaların yokluğu son derece önemli bir eksikliktir. [86] DANIŞTAY 10. DAİRE E. 2003/2087, K. 2005/8025, T. 23.12.2005, KİBB. [87] DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, E. 2007/1172, K. 2011/254, T. 21.4.2011, KİBB. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 71 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk Adalet hizmetleri nedeniyle sorumluluğa ancak ağır hizmet kusuru bulunması durumunda gidilebileceğine ilişkin içtihat ise son derece sorunludur. Danıştay daha eski tarihli kararlarında “olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar” anlamında kullandığı “içtihadi hata” ya da “yoruma dayalı idari tasarruf ”un sorumluluğa yol açmayabileceğini kabul etmişti. Danıştay 1990’lardan itibaren bu yaklaşımından vazgeçmiş[88] ve Fransız hukukundaki doktrini izleyerek idarenin belli faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulmasını ağır kusur şartına bağlamıştır. Ağır kusur doktrini özellikle yüksek risk ve bu risk nedeniyle zarar potansiyelini daha fazla içeren faaliyetler bakımından geliştirilen bir kuramdır ve idarenin sorumsuz olduğu bir alan yaratmak için değil, aksine geleneksel olarak sorumsuz olduğu kabul edilen riskli faaliyet alanlarında idarenin sorumlu tutulmasını mümkün kılmak amacıyla geliştirilmiştir. Fransa’da ağır kusur zarar ile eylem arasındaki nedensellik bağının ispatlanmasının güç olduğu tehlikeli faaliyetlerden dolayı kabul edilmişse de bu kuramdan 1970’lerden itibaren vazgeçilmeye başlanmıştır.[89] Kaldı ki, idarenin pozitif yükümlülüklerinde genel bir artış olduğu ve sorumluluk alanının kusursuz sorumluluğu da daha fazla içerecek şekilde genişlediği düşünüldüğünde ağır kusur kavramından vazgeçilmesi hukuk devletinin gelişim sürecinde bir gerekliliktir. Buna karşılık Türkiye’deki uygulamada ağır kusur kavramı idarenin sorumluluğunun artırılması değil, zorlaştırılmasına, hatta sorumsuz kılınmasına yol açacak şekilde kullanılan bir kavram olmuştur. Oysa anayasal düzenlemeler ve idarenin sorumluluğuna ilişkin temel esaslar dikkate alındığında bir hizmetten ancak ağır kusur durumunda sorumlu olunabileceğine ilişkin bir genelleme yapmak Anayasanın ilgili hükümlerinin daraltılması anlamına gelecektir. Her ne kadar sorumluluk hukuku olayın koşullarına göre bir değerlendirmeyi gerektirse de mahkeme kararları yoluyla idarenin daha az sorumlu olduğu ve idarenin kusuru bulunmasına rağmen bireylerin zararlarına kendisinin katlanması gereken bir alan yaratılmasını kabul etmek mümkün değildir. Diğer yandan Danıştay’ın bu kararı özelinde bir cinayet davasının ceza zamanaşımına uğraması gibi son derece önemli sonuçları olan bir durumun neden ağır hizmet kusuru olmadığı ya da idarenin zamanaşımını önleyebilmek için gerekli özeni gösterdiğine ilişkin de herhangi bir gerekçeye de yer verilmemiştir. Tazminat Davaları ile Bireysel Başvuru Arasındaki İlişki Sorunu Ulusal insan hakları koruma mekanizması olarak Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun tanınmasıyla birlikte akla gelebilecek önemli sorulardan [88] Danıştay ve AİHM’in bu yöndeki kararları hk. Bkz. Gözler, İdare Hukuku, s. 984-998. [89] Fransa uygulaması ve verilen kararlar hk. Bkz. Gözler, İdare Hukuku, s. 1001-1018. 72 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 biri de adil yargılanma hakkıyla da ilişkili bu tür durumlarda tazminat davası açılmasının öncelikle tüketilmesi gereken hukuk yollarından biri olup olmadığıdır. Yani Anayasa Mahkemesi’ne adil yargılanma hakkı ihlali iddiasıyla başvurulmadan önce adli veya idari yargıda Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat davası açmak zorunlu mudur? Bu noktada AİHM’in içtihadını da izleyerek halihazırda bir dava sonucunda zarar ortaya çıkmışsa ayrıca tam yargı davası açılmasını beklemeye gerek olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşılık dava açılmaması nedeniyle ortaya çıkan ve yukarıda değinilen durumlarda etkili bir iç hukuk yolu haline gelebilmesi durumunda öncelikle tazminat davası açılması gereği düşünülebilecektir. Buna karşılık bireysel başvuru ile adli ya da idari yargıda açılacak bir tazminat davasının birbirini ikame eder nitelikte olmadığının vurgulanması gerekir. Bireysel başvuru ve AİHM başvurusu genel anlamda devletin hakları ihlal ettiğinin tespiti ve gerekirse tazminine yönelik bir sorumluluktur; yani, faili bulma ya da sorumluluğun türü veya kaynağını belirlemek odaklı değillerdir. Oysa tam yargı davalarındaki hizmet kusurunun belirlenmesinde kusurun hangi kurum veya kurumlarda ve hangi nedenle meydana geldiğinin saptanması gerekir.[90] İdari yargıda husumetin belli kurum veya kuruluşlara yönlendirilmesi ve bunun re’sen mahkeme tarafından yapılması da bunun bir sonucudur. Hizmet kusuru anonim ve objektif bir kusur türü olmakla birlikte idari yargıda verilen tazminat kararlarında sorumluluğun kusura dayalı mı, yoksa kusursuz sorumluluk gerektiren bir durum olup olmadığının saptanması ve bunun rücu mekanizmasının işletilmesinde kullanılması mümkündür. Buna karşılık AİHM başvurusu ve bireysel başvuruda failden çok fiilin saptanması ve bunun belli bir kurum ya da kuruluşa değil, soyut bir niteleme olarak devlete tazmin ettirilmesi söz konusudur.[91] Sorumluluğun kaynağı konusunda da benzer bir saptama yapılabilecektir: Bireysel başvuru ve AİHM başvurusunda ihlal iddiaları konusunda kusurlu ya da kusursuz sorumluluk üzerinden bir değerlendirme yapılmamakta, devletin insan haklarının korunması ve gerçekleştirilmesi konusundaki yükümlülüklerini [90] Bu durum ihmalden doğan zararlarda daha belirgin hale gelmektedir. Bunun ilginç örneklerinden biri İmar Bankası’nın bankacılık faaliyetlerinin kaldırılmasının ardından mevduat sahiplerinin açtığı tazminat davaları sonucunda Danıştay’ın verdiği kararlarda bankanın faaliyetlerinin sürmesi ve zararın doğmasında gerekli denetim ve önlemleri almayan, yani ihmali olan tüm kurumların ihmali bulunduğu ve nedenleri açıklanmıştır. (Örneğin DANIŞTAY 13. DAİRE, E. 2006/2249, K. 2006/4664, T. 6.12.2006) [91] Türkan Yalçın Sancar failin belirlenmesi güçlüğü ve ihlal iddiaları doğrultusunda açılan ceza davalarında beraat kararuı verilmesi karşısında işkenceye dayalı insan hakkı ihlallerinde rücu mekanizmasının AİHM kararları bakımından etkili olmasının güçlüğüne işaret etmektedir. Türkan Yalçın Sancar, “İşkence Yapan Kamu Personeline Rücu Sorunu”, AÜSBFD, C. 57/4, s. 160. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 73 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk yerine getirip getirmediği değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme için kusur bulunup bulunmadığının saptanması zorunlu bir unsur değildir. Oysa rücu mekanizmasının işletilebilmesinin öncelikli yolu sorumluluğun kusura dayalı olmasıdır. Bunun dışında, idari yargıdaki hizmet kusuru ile adil yargılanma hakkının ihlali mutlaka birbirini kesen kavramlar olmak zorunda değildir. Yani, daha geniş bir kavram olduğundan hizmet kusuru oluşturan bir durum mutlaka adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmeyebilecektir. Benzer şekilde sadece yargılamaya ilişkin bir takdir yetkisi kullanımı adil yargılanma hakkına ilişkin olabilecekse de bir idare hukuku terimi olan hizmet kusuru kapsamında olmayabilecektir. Adalet hizmetleri bakımından farklılaşabilecek önemli bir başka konu da rücu mekanizmasının işletilmesine ilişkin sorunlardır. Ödenen Tazminatların Sorumlulara Rücu Edilmesi Sorunu İdarenin sorumluluğu bakımından en önemli sorunlardan biri de devlet tarafından ödenen tazminatın kusurlu kamu görevlisinden rücu edilmesidir. Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası gereğince bir zorunluluk olarak öngörülen rücu kurumu, kamu görevlilerinin bir yandan sürekli dava tehdidi altında kalmasını önleyen bir güvence olmasına karşılık diğer yandan kamu görevlilerinin tamamen sorumluluktan kaçınmasını da önleyen bir sistemi getirir. İdare hukuku alanında hizmet kusuru anonim ve objektif bir kavram olmasına karşılık bu hizmet kusuruna kendi eylem ve işlemleriyle sebep olan kusurlu kamu görevlisinin kusuru oranında bu sorumluluğun bir parçası haline getirilmesi idarenin hukuka uygunluğunun sağlanması amacı bakımından son derece önemlidir. Bunun dışında rücu mekanizmasının varlığı bir kamu görevlisinin kusurunun bedelinin tamamen idarede bırakılmaması, yani, bir kişinin kusurunun tüm vergi mükelleflerinden karşılanmamasının da gereğidir. Rücu mekanizmasını işletilmesi gereği, Anayasanın lafzından açıkça anlaşıldığı üzere sadece ulusal mahkemelerin değil, AİHM gibi uluslararası mahkemelerin hükmettiği tazminatları da kapsayacak niteliktedir. Hatta henüz örneği olmasa da Anayasa Mahkemesi’nce bireysel başvuru sonucunda ödenen tazminatların da rücu edilmesi gerekmektedir. Yürürlükte bulunduğu süre boyunca yukarıda incelenen 93/A maddesindeki hüküm ile CMK’daki rücu hükmü dışında hakim veya savcılar bakımından bir istisna ya da farklı uygulama getirilmediği için rücu mekanizması bütün kamu görevlilerini içerecek şekilde geniş bir kapsama sahiptir. Hükümlerin açıklığına karşılık Türkiye’de sıklıkla dile getirilen konulardan biri rücu mekanizmasının düzenli ve sistematik olarak işletilmemesi ya da eşitlik ilkesine aykırı biçimde uygulanabilmesidir. Bu durumda tazminat ödenen kişi/ 74 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kişilerin rücu mekanizmasını işletilmesine yönelik yapacağı bir başvurunun reddedilmesi halinde tazminat davaları dışında bir de iptal davası açılması mümkündür. Bergama davası olarak bilinen davada yargı kararı Bakanlar Kurulu kararı aracılığıyla uygulanmamış ve AİHM’e yapılan başvuru sonucunda 6. ve 8. maddelerin ihlal edildiğine ve her başvurucuya 5000 euro tazminata hükmedilmiştir.[92] Devletin tazminatı ilgili başvuruculara ödemesinin ardından bu meblağın sorumlulara rücu edilmesi talebiyle bir başvuru yapılmış, başvurunun zımnen reddi üzerine idari yargıda iptal davası açılmıştır. İlk derece mahkemesi davada menfaat ihlali bulunmadığı için davayı ehliyet yönünden reddetmiş; Danıştay davacıların menfaat ihlali bulunduğu gerekçesiyle kararı bozmuştur.[93] Buna karşılık daha sonra ilk derece mahkemesi başka bir gerekçeyle davanın reddine karar vermiş[94] ve Danıştay bu kararı onamıştır. İlk derece mahkemesi, 2002 yılında Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesine eklenen ve AİHM’in 3. maddeye (işkence yasağı) dayanarak verdiği ihlal kararları nedeniyle ödenen tazminatlarda da rücu hükümlerinin esas alınacağına yönelik hükmü gerekçe göstererek davayı reddetmiştir. Her ne kadar mahkemenin bu gerekçesi ulusal mahkeme kararları bakımından geçerli olamayacaksa da uluslararası mahkeme kararları bakımından da bu tür bir ayrım yapılmasını ve sadece işkence yasağına aykırılık nedeniyle verilen tazminatların rücu edilebileceğini kabul etmek mümkün değildir. Çünkü DMK’ya eklenen bu hüküm bir güvence niteliğinde okunabilecek bir normdur ve Anayasanın açık hükmü karşısında bu biçimde yorumlanması mümkün değildir. Buna karşın, 3. maddeden hükmedilen tazminatların dahi fiilen rücu edilmediği anlaşılmaktadır. 2012 yılında bir soru önergesine Dışişleri ve Maliye Bakanlığı tarafından verilen cevapta AİHM tarafından 3. maddeye dayanılarak hükmedilen bir tazminatın da rücu edilmediği anlaşılmaktadır. Cevapta Dışişleri Bakanlığı konuyu kendi görev alanı içerisinde görmediğini, Maliye Bakanlığı ise ilgili idarenin (olayda İçişleri Bakanlığı’nın) kusurlu kamu görevlisine ilişkin bir tespiti bulunmadığından rücu edilmediği yönünde cevap vermiştir.[95] AİHM incelemesi ile idari yargının incelemesinin vaka/fail odaklı olma nitelikleri arasındaki farklar rücu mekanizmasının işletilmesi bakımından da bir farklılığa yol açabilmekte ve AİHM kararları (ve benzer şekilde bireysel başvuru sonucunda) verilen tazminat kararları rücu edilmemektedir. [92] AİHM, 46771/99, 28.3.2006. [93] Danıştay 5.Daire, E. 2007/7369, K. 2008/3234, KİBB. [94] Ankara 2. İdare Mahkemesi, E. 2009/1773, K. 2011/254. Bu karara erişmemi sağlayan Av. Fevzi Özlüer ve Av. Senih Özay’a teşekkür ederim. [95] İlgili Bakanlıklar tarafından verilen yanıta http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/713585sgc-ek1.pdf adresinden erişilebilir. (Son erişim tarihi: 4.12.2015) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 75 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk Adalet hizmetleri özelinde değerlendirildiğinde bu hizmetlerin işleyişinden kaynaklanan bir zarar bulunduğu takdirde bu zarara kusuru ile yol açan kişilere rücu edilmesi gerekecektir. Yargısal faaliyetler nedeniyle HMK’da ve CMK’da belirtilen rücu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. HMK 46 ve 47. maddelerine göre devlet ödediği tazminatı bir yıl içerisinde rücu etmek üzere tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede dava açacaktır. CMK 141. maddeye 2014 yılında eklenen dördüncü fıkrada ise “Devletin ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler ve yargıçların diğer yargısal işlevleri dışında kalan idari nitelikli eylem/işlemler söz konusu olduğunda genel hükümlere göre rücu edilmesi mümkündür. İlk bakışta özellikle yargıçlar bakımından sürekli bir rücu tehdidinin varlığı yargı bağımsızlığı ve vicdani kanaate göre hüküm verme gerekliliği bakımından istenir bir durum olmamakla birlikte yukarıda değinildiği üzere yargısal faaliyetlerden sınırlı sorumluluk esası kabul edildiği ve bu sorumluluk nedenlerinin hemen tamamının aynı zamanda bir suça karşılık geldiği gözetilmelidir. 76 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 SONUÇ Adalet hizmetleri hem teşkilat, hem işlev bakımından farklı özelliklere sahiptir ve bu nedenle pekçok ülkede idari işlevin içerisinde yer almayan yargısal faaliyetlerden dolayı yargısal makamların sorumlu tutulamayacağı ya da istisnai ve istisnai bir sorumluğa sahip olduğu kabul edilmiştir. Buna karşılık, yargının diğer devlet erkleri gibi hesap verilebilir ve sorumlu tutulabilen bir erk olması adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ilkesi bakımından önemli unsurlardan biridir. Anayasa’da da devletin sorumluluğuna ilişkin 40. ve 125. maddelerde yargısal makamlar ya da yargısal işlevler bakımından bir istisna getirilmeksizin devletin sorumluluğundan bahsedilmiştir. Diğer yandan ulusal ve uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarının çeşitlenmesi ve daha etkili hale gelmesi sonucunda adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi durumunda devletlerin sorumluluğuna hükmedilebiliyor olması konuyu daha önemli hale getirmiştir ve bu konuda pekçok ülkede reform yapılması ihtiyacı dile getirilmektedir. Hukuk devleti ilkesi, bir yandan yargı bağımsızlığı ve hukuk güvenliğinin gerçekleştirilmesini gerektirirken diğer yandan devletin hesap verilebilir bir erk olması ve yurttaşların devletin hukuka uygun davrandığına/davranacağına ilişkin bir beklentileri bulunmasını, devletin kusurlu davranışları durumunda ortaya çıkan zararın karşılanmasını da gerektirir. Kamu gücü kullanan diğer devlet erkleri gibi yargının zarara yol açan işlem veya eylemlerinin sorumlulukdışı bir alan olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Yargının işlem ve eylemlerden sorumluluk konusunda yapılacak değerlendirmeler için öncelikle bu faaliyetlerin yargısal mı, yoksa idari nitelikte mi olduğunun tespit edilmesi gerekir. Yargının idari işlevlerinden ya da daha doğru bir nitelendirmeyle adalet hizmetlerinin yürütülmesinde ortaya çıkan hizmet kusurlarından kaynaklanan zararlardan doğan sorumluluk söz konusu olduğunda idarenin sorumluluğuna ilişkin esaslar uygulanacaktır. Buna karşılık, yargısal işlevin yerine getirilmesinde yargısal takdir kullanımı kapsamındaki sorumluluk bakımından hukuk ve ceza muhakemesi hukukunda yer alan özel hükümler uygulanacaktır. Yargısal faaliyetlerden doğan sorumluluğun konunun özgün nitelikleri gözetilerek ayrıca düzenlenmesi ve hukuk devletinin farklı gerekleri arasında bir denge kurulması gerekmekle birlikte bu dengenin kurulmasında zarara uğrayan yurttaşların zararlarının devlet tarafından karşılanmasına öncelik verilmelidir. Buna karşılık, bugüne kadar mahkemelerin yargısal faaliyetlerden doğan sorumluluğu daraltacak ya da zorlaştıracak nitelikteki yorumları yargısal hesap verilebilirliğin önünde bir engel niteliğindedir. Danıştay’ın ancak ağır kusur halinde sorumluluk doğabileceği yorumu ya da Yargıtay’ın CMK’da yer alan koruma tedbirlerine ilişkin sorumluluk hükümlerine karşılık gerekçesiz 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 77 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk tutuklama kararlarından sorumluluğun HMK’daki durumlarla sınırlı olduğu şeklindeki yorumu bunlara örnektir. Ceza muhakemesi alanında koruma tedbirleri nedeniyle sorumluluk ise hem yargıçları, hem savcıları kapsamaktadır. Bununla birlikte, yargısal karar alma sürecinin bir parçası olmayan savcıların işlem ve eylemleri nedeniyle sorumluluk yargıçlardan farklı özelliklere sahiptir. Savcılık tipik anlamda idari bir makam olmamakla birlikte kurduğu işlemler yargıçlar gibi yargısal nitelikte de değildir. Bu nedenle savcıların sorumluluğunda idarenin sorumluluğuna ilişkin esasların uygulanması gerekir. Ancak, savcılık makamının herhangi bir kamu görevlisinden farklılaşan nitelikleri göz önünde bulundurularak bu tür sorumluluk gerektiren durumlar bakımından özel düzenleme getirilmesi hukuk sisteminde şu an var olan belirsizliği giderebilecektir. Benzer şekilde idari ve yargısal işlevler nedeniyle yargıçlar ve savcılar bakımından rücu mekanizmasının işletilmesiyle ilgili olarak yargı bağımsızlığı ile hesap verilebilirlik dengesi gözetilerek özel bir düzenleme yapılması da düşünülebilecektir. 78 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 KAYNAKÇA Akıncı, Müslüm, “Yargı Erki ve Sorumluluğu”, TAAD, Cilt:1, Yıl:1, Sayı:3, s.93-109. Bereket Baş, Zuhal; Demirkol, Selami, “İdari Yargıda İdari Savcılık Kurumu”, Danıştay Dergisi, Y.26, S.90, 1996. Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller Verlag, Heidelberg, 2005. Burke, William T., “Judicial Immunity-Tort Liability of a State Court Judge In Granting the Sterilization of a Minor Without Due Process: Sparkman v. Stump”, Howard Law Journal, V. 20, s. 129-141. Cappelletti, Mauro, “Who Watches the Watchmen?” A Comparative Study on Judicial Responsibility”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, No. 1 (Winter, 1983), s. 1-62. Davies, Arwel, “State Liability For Judicial Decisions in European Union And International Law”, International and Comparative Law Quarterly, V. 61, 2012, s. 585–611. Gözler, Kemal, İdare Hukuku, C. 1, Ekin Yayınları, Bursa, 2003. Graziadei, Michele; Mattei, Ugo, “Judicial Responsibility in Italy: A New Statute”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 38, No. 1 (1990), s. 103-126. Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, Ankara, 2011. Haley, John O., “The Civil, Criminal And Disciplinary Liability of Judges”, The American Journal of Comparative Law, Vol.54, s. 281-291. International Principles on the Independence and Accountability of Judges, Lawyers and Prosecutors, International Commission of Jurists, Cenevre, 2007. Karademir, Dilek, “Son Kanun Değişiklikleri Işığında Hâkimin Hukuki Sorumluluğu”, TBB Dergisi, 2015 (119), s. 241-276. Kern, Brittney, “Giving New Meaning To ‘Justice For All’: Crafting An Exception To Absolute Judicial Immunity”, Michigan State Law Review, 2014, s. 149-185. Keyman, Selahattin, Ceza Muhakemesinde Savcılık, AÜHF yayını, 1970, Ankara. Kılıçoğlu, Ahmet, “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu”, AÜHFD, 1974, C. 30, S.1-4, s. 231-267. King, Michael Robert, “Judicial Immunity and Judicial Misconduct: A Proposal For Limited Liability”, Arizona Law Review, V. 20, 1978, s. 549-596. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 79 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER HAKEMLİ Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk Ozansoy, Cüneyt, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Yayımlanmamış Doktora tezi, 1989. Piana, Daniela, Studies in Modern Law and Policy: Judicial Accountabilities in New Europe, Ashgate, 2010. Saldırım, Mustafa, “Savcıların Hukuki Sorumluluğu”, Bilge Öztan’a Armağan, s. 713-757. Şirin, Tolga, “Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C. 2 (Köksal Bayraktar’a Armağan), s. 1189-1205. Tan, Turgut, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2014. Tercan, Erdal, “Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (Humk 573-576), “Hâkim” Kavramı Açısından Uygulama Alanı”, AÜHFD, 1995, Cilt 44, Sayı 1-4, s. 233-252. Terhechte, Jörg Philipp, “Judicial Accountability and Public Liability-The German “Judges Privilege” Under the Influence of European and International Law”, German Law Journal, V. 3, 2012, s. 313-329. Yalçın Sancar, Türkan, “İşkence Yapan Kamu Personeline Rücu Sorunu”, AÜSBFD, C. 57/4, s. 153-169. 80 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 HAKEMLİ Askerî Ceza K anunu Uygulamasında Silah K avr amı* Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ** Makalenin Geldiği Tarih: 02.12.2015 Kabul Tarihi: 21.12.2015 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Öğretim Üyesi. Öz Suçun unsuru veya nitelikli hâli olarak silah, 5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; Silah deyiminden; 1. Ateşli silahlar, 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler anlaşılmaktadır. Askerî Ceza Kanununda düzenlenen silah kavramı, Türk Ceza Kanunundakinden biraz farklıdır. Çalışmamızda Askerî Ceza Kanununda suçun unsuru veya nitelikli hâli olarak düzenlenen silah kavramı açıklanacaktır. Anahtar Kelimeler: Silah, Askerî Suç, Askerî Ceza Kanunu, Nitelikli Hâl, Suçun Unsuru. THE NOTION OF WEAPON IN THE PR ACTICE OF MILITARY CRIMINAL CODE ABSTR ACT Weapon as an element and qualified circumstance of any crime is described under 6th article of Turkish Criminal Code numbered 5237. According to this rule, the Notion of arm is understood 1) Fire guns, 2) Explosives, 3) All kinds of cutting, piercing or injuring instrument used for to attack or defense oneself, 4) Other instruments which are suitable to use in attack or defense although actually not manufactured for this purpose, 5) Burning, corrosive, harmful, suffocating, toxic nuclear, radioactive, chemical and biological substances which cause unrecoverable disease. The Notion of weapon regulated Turkish Military Criminal Code is slightly different from one regulated Turkish Criminal Code. In our study, the notion of weapon regulated in Turkish Military Criminal Code as an element and qualified circumstance of any crime will describe. Keywords: Weapon, Military Crime, Military Criminal Code, Qualified Circumstance, The Element of Crime. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 83 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı GİRİŞ Ceza kanunlarında silaha, somut olayda kullanılış biçimi, suç ile korunan hukuki yarar üzerinde tehlike yaratmaya elverişli olması, mağdurun direncini kırması, faile suçu işlerken avantaj sağlaması gibi hususlar göz önüne alınmak suretiyle bazen suçun unsuru bazen de nitelikli hâli olarak yer verilmiştir.[1] Ceza kanunlarında yer verilen silah, her ne kadar kanun koyucu tarafından kendisine normatif anlam yüklense de, günlük konuşma dilinde de kullanılan ve bu noktada birden fazla anlamlı bir terimdir.[2] Bu bağlamda ilgili terimin anlamının ortaya konulması, sınırlarının çizilmesi bir yorum faaliyetine ihtiyaç duymaktadır. Kanunun lafzi yorumundan anlamlar çıkarmak, özellikle ceza hukuku gibi kişinin temel hak ve özgürlükleri ile doğrudan ilintili olan bir bilim dalı için tehlikeler teşkil etmektedir. Bundan dolayı kanun koyucu mülga 765 sayılı TCK’nın 189’uncu maddesinde, nitelikli hâl oluşturan durumlarda silah kavramının yetersiz de olsa sınırlarını belirlemeye çalışmıştır. Düzenlemenin yetersizliği, uygulamada yaşanan bazı sorunlar 189’uncu maddede değişikliğe gidilmesine neden olmuştur. Değişiklik sonrasında da, Yargıtay uygulamasında suçta kullanılan bazı aletlerin niçin silah sayıldığı, bazılarının ise niçin silah kavramı içerisinde değerlendirilmediğine ilişkin ölçüt verilmeden, somut olay bazında silah kavramının anlamlandırıldığını görmekteyiz. 5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesi ile birkaç istisna dışında, TCK’nın 189’uncu maddesine paralel şekilde bir silah belirlemesi yapılmıştır. 5237 sayılı TCK’da yer alan silah kavramının, Yargıtay uygulamaları ve öğretideki görüşler göz önüne alınarak sınırlarının çizilmesi, kavrama anlam verilmesi, özel bir ceza kanunu olan Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan “silahlı”, “silah veya tehlikeli alet”, “silahla” terimlerinin anlamlandırılması için elzemdir. Çalışmamızda öncelikle kavram olarak silaha yer verilecek, sonrasında ise Türk Ceza Kanunu ve Yargıtay uygulamalarında silahtan ne anlaşıldığı belirlenmeye çalışılacaktır. II numaralı başlık altında yapılan belirlemeler, kısmen AsCK’nın uygulanmasında silah ve silah merkezli terimlerin sınırlarının [1] TEZCAN, Durmuş – ERDEM, Mustafa Ruhan – ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 12. Baskı, Ankara 2015, s. 231; ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, Ahmet Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Ankara 2010, s. 242; CİHAN, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188), İstanbul 1978, s. 158, 159 [2] KEÇELİOĞLU, Elvan, “Ceza Hukukunda İçtihadın Sınırı, Yorum ve Kıyas”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y. 3, Sa. 11, Ekim 2012, s. 88. 84 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 belirlenmesinde kullanılacak ve AsCK’da yer alan terimlerin anlamları Askerî Yargıtay uygulamaları ışığında ortaya konulacaktır. I. KAVRAM OLARAK SİLAH Silah, günlük konuşma dilinde farklı anlamlara gelen bir sözcüktür. Günlük konuşma dilinde silah dendiğinde çoğu zaman ateşli silah akla gelse de, Türkçe Sözlükte[3] ve hukuk dilinde silah, ateşli silahı da içine alacak şekilde daha geniş kapsamlı değerlendirilmektedir. Silah, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik[4]’in 2’nci maddesinde “uzaktan veya yakından canlıları öldürebilen, yaralayan, etkisiz bırakan, canlı organizmaları hasta eden, cansızları parçalayan veya yok eden, ruhsata tabi araç ve aletlerin tümü” şeklinde tanımlanmıştır. Hukuk sözlüğünde silah ise “savunma veya saldırma amacı ile kullanılan araç” şeklinde tanımlanmakta, ceza hukukundaki tanımlaması bakımından ise aşağıda detayları verilen 765 sayılı TCK’nın 189’uncu maddesinde yer alan silah gruplarına müracaat edilmektedir.[5] Ceza hukuku öğretisinde de silahın tanımı yapılmaktadır. Bu kapsamda; “…somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır.” şeklinde tanımlanmaktadır.[6] Ceza hukukunda yasal mevzuattan yola çıkıldığında, silaha ilişkin bir tanım yapılmadığı, buna karşılık uygulama bakımından silah sayılan hususlara özellikleri belirtilmek suretiyle yer verildiği görülmektedir. Kavramsal olarak silaha giriş yapıldıktan sonra, AsCK uygulaması bakımından da önem taşıyan TCK bakımından silahın sınırları çizilmelidir. [3] Güncel Türkçe Sözlükte silahın üç anlamı bulunmaktadır. Birinci anlamda; “Savunmak ve saldırmak amacıyla kullanılan araç”, ikinci anlamda; “Savunmak veya saldırmak için kullanılan nesne, etken araç”, üçüncü anlamda ise “Bir konuda etkili her şey” şeklinde kullanılmaktadır. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_ gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.565c0d5163fa88.95466962, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015. Özellikle ilk iki anlamında, hukuksal anlama da yaklaştığı ifade edilebilir. [4] 1.6.1991 tarihli ve 20888 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. [5] YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 1996, s. 729. [6] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 231. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 85 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı II. TÜRK CEZA KANUNU VE YARGITAY UYGULAMASINDA SİLAH A. 765 Sayılı TCK Uygulamasında Silah Mülga 765 sayılı TCK’da unsur veya nitelikli hâl olduğu dikkate alınmaksızın, tüm suçlar bakımından geçerli silah kavramına ilişkin bir tanım yer almamaktadır. Kanun’un 189’uncu maddesinde, suçun nitelikli hâli olarak silah kavramına yer verildiği durumlarda uygulanacak bir hüküm yer almaktaydı. 10 Haziran 1949 tarih ve 5435 sayılı Kanun ile 189’uncu maddede kapsamlı bir değişiklik yapılmıştır.[7] Değişikliğin gerekçesi; “…cürümde kullanılan ve cezanın ağırlaştırılması sebebi sayılan silâhların…” tamamıyla maddede yer almamasından dolayı “… aynı derecede suç işlemeye elverişli silâhlardan birinin maddede yazılmış, diğerinin ise söylenmemiş olmasından dolayı bunları kullanan suçluların farklı ceza görmeleri…” şeklinde belirtilmiştir.[8] Değişiklikten önce maddede yapılan sınırlı sayımdan dolayı[9], aynı derecede suç işlemeye elverişli olan silahların bazıları bakımından nitelikli hâlin uygulanması, bazıları bakımından ise uygulanamamasından dolayı ceza adaletsizliği doğmaktaydı.[10] 189’uncu madde, silâhın, suçun nitelik hâli olduğu durumda uygulanabilecektir. Bu husus, madde metninde açıkça belirtilmişti. Silâhın, suçun unsuru olduğu durumlarda, uygulanabilecek bir tanım maddesi bulunmamaktaydı. Başka bir anlatımla, suçun unsuru olarak silâha yer verildiği düzenlemeler için [7] 765 sayılı TCK’da silâhın yer aldığı 189, 264, 265 ve 549’uncu maddeleri, kişilerin hayatına ve vücut bütünlüğüne, kamunun güvenliğine karşı işlenen suçlarda genel önlemeyi sağlayacak yeterlilikte olup olmadığı kurulan bir komisyona incelettirilmiştir. Komisyon, TCK’nın silâha ve bıçağa ilişkin hükümler ihtiva eden maddelerinin, karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemeleri de ele alarak, esaslı biçimde değiştirilmesi, suçun unsuru veya nitelikli hâli olan silâh kavramı ile buna giren aletlerin kesin şekilde tarif edilmeleri, taşınması izne bağlı olan silahların da yasak silâh listesine sokulması ve cezaların artırılması gerekliliğini ifade etmiştir. (Bkz. GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, “Silah ve Silâh Sayılan Aletlere Dair Temyiz İçtihatlarının Tahlili”, Ankara Barosu Dergisi, 1955, Sayı 6, s. 404, 405). [8] SAVAŞ, Vural – MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, 2. Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara 1995, s.1764. [9] Değişiklikten önceki metin şu şekildedir; “Kanunun tatbikinde silâh, bir cürmün esbabı müşeddidesini teşkil ettiği takdirde kanunda hilâfı yazılı olmadıkça silah tabirinden maksat; 1. Şişli baston ve buna benzer gizli silahlardan, 2. Alelıtlak ateş çıkaran aletlerden, 3. Bunlardan maada cebir ve tehdit için taşınan bıçak, kama vs. aletlerden ibarettir.” [10] Düzenlemenin yarattığı adil olmayan sonuçlara Yargıtay CGK’NIN 14.1.1985, 2-393/5 sayılı kararında da işaret edilmiştir. Karar için bkz. SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1765 – 1767. 86 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kanun koyucu silâh kavramını tanımlamamış, bir aletin suçun unsuru silah sayılıp sayılmaması hâkimin takdirine bırakılmıştır.[11] Yargıtay da, 5 Temmuz 1965 tarihli bir İçtihadı Birleştirme Kararında aynı hususa değinmiştir.[12] 189’uncu maddede silâh, dört bent halinde, her bir bentte ortak özellikleri gösterilmek suretiyle sayma şeklinde belirtilmiştir.[13] Bunlar; a. Ateşli Silahlar; Bu silahlar saldırı ve savunma amaçlı yapılmış ve bu amaçla da kullanılmaktadır. TCK’da ateşli silahlara ilişkin bir tanım bulunmamasına rağmen, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik’in[14] 2’nci maddsinin (e) fıkrasında ateşli silah; “Mermi çekirdeği veya saçma tabir [11] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1763; ERDEM, Mustafa Ruhan, “Türk Ceza Kanununda Silah”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VII, Sa. 1-2, Haziran – Aralık 2003, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/7_tam.pdf, Erişim Tarihi: 11.08.2015, s. 2 (Numaralandırma alınan çıktı üzerinden yapılmıştır). [12]“Türk Ceza Kanunu 189’uncu maddesinde Ceza Kanununun uygulanmasında yalnız cezanın arttırılmasını gerektiren silâhı tarif etmiş, 264, 265 ve 549 uncu maddelerini zımnen değiştiren Ateşli Silahlar ve Bıçaklara dair 6136 sayılı Kanun ise yasak sayılan silahları niteliklerini belirtmek suretiyle göstermiştir. Bu itibarla 466 ncı maddedeki (unsur – silâh) kavramını belirtmek bakımından Türk Ceza Kanununun 189 uncu maddesiyle Ateşli Silahlar ve Bıçaklara Dair Kanunun hükümlerinden yararlanmak imkânı hâsıl olmamıştır./ Yasama organı 466 ncı maddedeki unsur – silâhtan neyi kasdettiğini açıklamadan kaçınmış, bunu her olayda hâkimin inceleyip takdir etmesini uygun bulmuştur. 466 ıncı madde (korkutmak) unsuru ile manalandırmak gerekir. Kavgada bir kimsenin, başkasını korkutmak için kullandığı aletin, objektif ölçülere göre, olağan durumda bir kimseyi, korkutabilecek bir nitelikte olup olmadığı aranmalıdır. Eğer kavgada çekilen alet karşısındakini korkutabilecek nitelikte ise bu maddede söz konusu edilen unsur silahlardan sayılmalıdır. Kavgada katılanların çok cesur veya çok korkak bulunmaları hükme etkili olmaz. Çekilen ve kullanılan aletin normal bir kimseyi korkutabilecek nitelikte ve yeterlikte olması lazımdır./ sonuç; Türk Ceza Kanununun 466 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında söz konusu edilen (kavgada korkutmak için silah çekme) suçunun unsuru olan (silah) anlamına, afaki ölçülere göre, olağan durumda bir kimseyi korkutabilecek nitelikte ve yeterlikteki aracın dâhil olduğuna, her olayda bu hususun hâkim tarafından takdir edilmesi gerektiğine içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine birinci görüşmede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ikinci görüşmede hazır bulunanların mutlak çoğunluğu ile 5 Temmuz 1965 tarihinde karar verildi.” (Yargıtay İBK Kararı, 5.7.1965, 2/4; Ankara Barosu Dergisi, 1965, Sayı 5, s. 592). [13] Diğer bir tasnif ise silah kavramını gerçek veya gerçek olmayan silah şeklinde ayırmaktadır. “Silah kavramı, gerçek olan silah, gerçek olmayan silah ayrımı ile inceleme konusu yapılmaktadır./ Ateş eden ve şahsa, niteliği gereği zarar verici bulunan bütün diğer silahlar, gerçek silah kavramının kapsamına girerler…/ Genel olarak saldırı veya savunmaya elverişli aletler ise, gerçek olmayan silahlar kapsamına girerler.” (ÇINAR, Ali Rıza, Tehdit Suçu, Ankara 2002, s. 118). Başka bir tasnif ve ateşli silahların tasnifi için bkz. GÖÇER, Serdar, “Silah Kavramı ve Hukuki İncelemesi”, www.toplumsalbilinc.org/forum/index.php?topic=8673.0, Erişim Tarihi: 01 Kasım 2015. [14] 1 Haziran 1991 tarih ve 20888 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 87 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı edilen özel şekil ve nitelikteki maddeleri, barut gazı veya bu neviden patlayıcı ve itici güç ile uzak mesafelere kadar atabilen silahlar…” şeklinde tanımlanmıştır. 5435 sayılı Kanun’un gerekçesinde ise ateşli silah, “ateş çıkaran her türlü silâh” şeklinde tanımlanmıştır. Ateşli silahlar ifadesi ile harp tüfekleri, tabancalar, çifteler ve ateş çıkaran sair her türlü aletlerin anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda tetik tertibatı ile harekete geçirildiğinde attığı mermi ya da diğer nesnelerden dolayı ateş çıkarması söz konusu aletlerin ayırt edici özelliği sayılmaktadır.[15] b. Patlayıcı maddeler; “dinamit, dinamit mürekkebatı veya diğer patlayıcı maddelerdir”.[16] Patlayıcı maddelerin ne olduğuna ilişkin detaylı bir düzenleme ne Kanun metninde ne de gerekçesinde bulunmamaktadır. Kavramın anlamını belirlemek açısından Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı, Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına İlişkin Tüzük[17] ve Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik’te yer alan, patlayıcı madde tanımına müracaat etmek gereklidir. Her ne kadar Yönetmelikte yer alan kavram, sadece taşınması sırasında yarattığı tehlike göz önüne alarak tanımlanmış ise de, kanaatimizce patlayıcı madde kavramının sınırlarının belirlenmesi açısından önemlidir. Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde patlayıcı madde, Tehlikeli Malların Karayolu ile Uluslararası Taşımacılığına İlişkin Avrupa Anlaşmasının[18] 2’nci Bölüm 2.1’de ifade edilen maddeler şeklinde tanımlanmaktadır. Anlaşmanın ilgili maddesinde patlayıcı maddeler; “Çevreye hasar verebilecek bir hızda, sıcaklıkta ve basınçta, kimyasal tepkimeler sonucu gazlar oluşturabilen, katı veya sıvı maddeler (veya madde karışımları)”; piroteknik maddeler; “Patlayıcı olmayan ve kendine yeterli, ekzotermik kimyasal tepkimeler sonucu ısı, ışık, ses, gaz veya duman veya bunların bir karışımı biçiminde etki vermek üzere tasarlanmış maddeler veya madde karışımları”; patlayıcı nesneler; “bir veya birden fazla patlayıcı veya piroteknik madde içeren nesneler” ve son olarak “Patlama yoluyla pratik bir etki veya bir piroteknik etki oluşturmak üzere imal [15] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1763. [16] 5435 sayılı Kanun gerekçesi; Bkz. SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1764. [17] 14.8.1987 tarih ve 87/12028 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılmıştır. 29.9.1987 tarih ve 19589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Söz konusu Tüzük, patlayıcı maddeleri 10 bent halinde, piroteknik mamulleri ise 6 bent halinde saymıştır. Gerek patlayıcı maddeler gerekse de piroteknik maddeler, patlayıcı madde kapsamında değerlendirilmelidir. [18] 30 Eylül 1957 tarihinde Birleşmiş Milletler nezdinde imzalanan bir anlaşmadır. Anlaşma hakkında detaylı bilgi için bkz. BEZGİNLİ, Hakan – KÖKSAL, Tunay, Karayolu Taşımacılık Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2013, 533 vd. 88 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 edilmiş ve yukarıda söz edilmeyen maddeler ve nesneler” şeklinde tanımlanmıştır.[19] Dolayısıyla patlayıcı madde ifadesine patlayıcı maddeler, piroteknik maddeler ve bunlara özgü etki oluşturmak üzere imal edilmiş diğer maddeler girmektedir. c. Saldırı ve savunmada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler; 765 sayılı Kanun uygulamasında en çok tartışmalara neden olan silah grubudur. Bu bent, 5435 sayılı Kanunun kabulü esnasında yürürlükte olan Fransız Ceza Kanunu’nun 101’nci maddesinden hemen hemen aynen alınmıştır.[20] 5435 sayılı Kanun’un gerekçesine göre; “Tasarının üç sayılı bendinde yazılı ve tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakıları ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülâsa batmaya, delmeye yarıyan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder.”[21] Saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olan silahların, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış veya edinilmiş olması zorunluluğu bulunmayıp, “saldırı veya savunmaya elverişli” olması gerekli ve yeterlidir.[22] Bu noktadan hareketle, saldırı ve savunmaya elverişli olmayan bir aletin, fiilen saldırı veya savunmada kullanılması da, söz konusu aletin silah olarak kabul edilmesi için [19] Avrupa Ekonomik Komisyonu İç Ulaştırma Komitesi, ADR Tehlikeli Malların Karayolu ile Uluslararası Taşımacılığına İlişkin Avrupa Anlaşması, C.1, s. 113; http://www.kugm.gov. tr/BLSM_WIYS/TMKDG/tr/Mevzuat/sozlesmeler/20130304_152440_64574_1_64896. pdf, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015. [20] Fransız Ceza Kanunu madde 101; “Silah tabiri bütün kesici, delici veya bereleyici aletleri veya edevatı ve makineleri ifade eder./ Bıçaklar ve çakılar, basit bastonlar, öldürme, yaralama ve döğmede kullanıldıkları takdirde silah sayılır.” (GÖZÜBÜYÜK, s. 407). [21] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1763; GÖZÜBÜYÜK, s. 407. “Madde, Cebir ve tehdit için taşınan bıçak, kama vesair aletleri de silâh saymıştır. Bu ifade, tatbikatta maksat dışı telakkilere yol açmıştır. Bilhassa taşınan tabiri bu maddenin yanlış anlaşılmasını mucip olmuştur. 189 uncu maddenin yeni teklif edilen metni, tecavüz ve müdafaada kullanılan aletleri silâh saymaktadır. Daha doğru bir ifade ile, bir aletin bu maddeye silâh sayılabilmesi için tecavüz ve müdafaaya, mahiyeti itibariyle elverişli olması gerektir. Kullanılan tabiri, burada, tecavüze yarar, müdafaaya elverişli manasını ifade eder. Tecavüzde kullanılan alet, tecavüze yarar mahiyette değilse, bu maddeye göre silâh sayılmaz./ Bir aletin tecavüzde kullanılabilir, müdafaaya elverişli olup olmadığı, fiilin işleniş tarzına, bilirkişi raporuna göre hâkim tarafından takdir edilecek hususlardandır./ Madde, bıçak, kama, vesair alet, yerine daha ilmi ve daha umumi olarak ‘kesici, delici, bereleyici’ tabirlerini ihtiva eylemektedir.” (Meclis Adalet Komisyonu Raporu, GÖZÜBÜYÜK, s. 408, 409). [22] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1764. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 89 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı yeterli olmayacağı söylenebilir.[23] Başka bir anlatımla saldırı ve savunmada kullanılan aletin silah sayılıp sayılmayacağı noktasında göz önüne alınacak ölçüt, aletin soyut olarak kullanılması değil, suçu işlemeye elverişli olmasıdır. Ayrıca suçu işlemeye elverişli aletin, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilip üretilmediği dikkate alınmaksızın saldırıda veya savunmada kullanılması da gereklidir.[24] Burada yer alan kullanma ifadesini, teşebbüsü de içine alacak şekilde geniş yorumlamak gereklidir. 5435 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra Yargıtay’ın bazı kararlarında, silâh kavramının sınırlarını belirlemede “tecavüz veya müdafaada kullanılması mutad olan alet” ölçütünün de kullanıldığı görülmektedir. Bu ölçüt, aslen Kanunda yer almayan ve içtihat vasıtasıyla uygulamaya dâhil edilmiş bir ölçüttür. Söz konusu ölçüt öğretide eleştirilmiş ve gerek 5435 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki metine gerekse de ilgili düzenlemenin alındığı Fransız CK’nın 101’nci maddesi ile Fransız mahkemelerinin uygulamalarına aykırı olduğu belirtilmiştir.[25] ç. Yakıcı, Aşındırıcı, Yaralayıcı Eczalar veya Diğer Her Türlü Zehirler ve Boğucu, Kör Edici Gazlar: 189’uncu maddenin 4’üncü bendinde yer alan söz konusu silahlar, vahim tesirleri bakımından cezayı artırıcı nitelikte kabul edilmiştir.[26] Bu bent, İtalyan Ceza Kanunu’nun 585’nci maddesinden aynen alınmıştır.[27] [23]“Ceza artırma sebebi olarak bir şeyin silah sayılabilmesi için, onun saldırma veya savunmada kullanılmak üzere yapılması veya saldırma veya savunmada kullanıla gelmekte olması şart bulunmayıp yalnız o şeyin, suçta kullanılmış bulunması ve aynı zamanda kesici, delici veya bereleyici diğer niteliğini kapsaması gerekmektedir.” (Yargıtay CGK, 10.12.1962, 45/; Karar için bkz. EREM, Faruk, Ceza Hukuku Hususi Hükümler, C. 2, Ankara 1968, s. 293). [24] ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Genel Hükümler (Madde 1- 75), 3. Baskı, C. 1, Ankara 2006, s. 203; GÖZÜBÜYÜK, s. 409; EREM, s. 293; PARLAR, Ali – HATİPOĞLU, Muzaffer, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 114. “Bir şeyin silah sayılması için, saldırma veya savunmada kullanılmak üzere özel olarak yapılması şart değildir. Yalnız, o aletin bir olayda; saldırı veya savunmada kullanılması ve aynı zamanda kesici, delici veya bereleyici aletlerden olması gerekir. Suçta kullanılan levye demirinin sağlam ve muhkem olması, bereleyici özelliğinin tecavüzde kullanılması, vurulduğunda silah etkisi yaratması ve mağdurdaki yaranın niteliği nazara alındığında silah olarak kabulü…” (Yargıtay CGK, 01.03.1993-4-23/44; CENTEL, Nur – ZAFER, Hamide – ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C. I, 2. Bası, İstanbul 2011, s. 147, dn. 120). [25] GÖZÜBÜYÜK, s. 409. [26] 5435 sayılı Kanun gerekçesi. [27] GÖZÜBÜYÜK, s. 407; SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1764. 90 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 765 sayılı Kanun zamanındaki uygulamaya bakıldığında Yargıtay levye demirini[28], çekici[29], bijon anahtarı[30], çelik cop[31], demir kilo[32], orak[33], tornavida[34], ekmek bıçağı[35] silahtan sayılmış, buna karşılık özel olarak hazırlanmadığı için çivili tahta[36], özel olarak kırılmak suretiyle silah yerine getirilmediği için bira şişesi[37], yemek çatalı[38] silahtan sayılmamıştır. Söz konusu örnekler çoğaltılabilir.[39] Yargıtay’ın 765 sayılı Kanun zamanındaki uygulamalarına bakıldığında, silah olarak kullanılan aletin özel olarak hazırlanıp hazırlanmadığı ve “taarruz ve savunmada kullanılması mutad olan” alet olup olmadığı ölçütlerinden hareket etmesi, farklı uygulamaların sebebi olarak görülebilir. Kanaatimizce ikinci husus ise Kanun metninde yer alan “kesici, delici veya bereleyici” özellikleri sınırlı sayıda kabul etmesi, bunun dışındaki özelliklere sahip aletlerin, örneğin ezici, silah olarak kabul edilmemesi yönünde eğilim sergilenmesidir. Yargıtay’ın söz konusu uygulaması, 5435 sayılı Kanun sonrasında, özellikle 5435 sayılı Kanunu hazırlayan uzmanlar tarafından da eleştirilmiştir.[40] Yargıtay bazı eleştirilen kararlarını, aşağıda da değineceğimiz üzere 5237 sayılı Kanunda yer alan ifade farklılığından hareketle düzeltmiştir. Son olarak TCK’nın 189’uncu maddesinde değişiklik yapan 5435 sayılı Kanun’un 1988 tarih ve 3506 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış olması, TCK’nın 189’uncu maddesinin de yürürlükten kaldırıldığı görüşlerinin ileri sürülmesine neden olmuştur. Yargıtay önce verdiği kararlarında, TCK m. [28] Yargıtay 4.CD., 13.12.1983, 6186/6594, Bkz. SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768; Yargıtay CGK, 12.4.1993, 4-87/8. [29] Yargıtay 2.CD., 5.11.1981, 6635/7224, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768. [30] Yargıtay 2.CD., 5.2.1991, 346/1280, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769. [31] Yargıtay 2.CD., 5.2.1991, 346/1280, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769. [32] Yargıtay 2.CD., 18.9.1990, 7965/9127, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769. [33] Yargıtay 4.CD., 14.11.1989, 6591/6961, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769. [34] Yargıtay 4.CD., 3.11.1989, 5706/5710, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769. [35] Yargıtay 2.CD., 19.10.1989, 8715/9089, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769. [36] Yargıtay 2.CD., 7.4.1982, 1896/1973, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768. [37] Yargıtay 2.CD., 1.4.1982, 1810/1864, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768. [38] Yargıtay 2.CD., 20.10.1981, 6576/6864, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768. [39] Örnekler için bkz. ERDEM, s. 10, 11; SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1767- 1778. [40] GÖZÜBÜYÜK, S. 409. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 91 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı 189’un yürürlükten kaldırıldığını belirtmiş iken[41], sonradan verdiği karalarında yürürlükte olduğunu ifade etmiştir.[42] B. 5237 Sayılı TCK Uygulamasında Silah 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, “silah” kavramının suçun bazen unsuru, bazen de nitelikli hâlini oluşturduğu görülmektedir. Örneğin TCK 214/2’de düzenlenen ve 1’inci fıkradaki “suç işlemeye tahrik” suçundan farklı olan[43], “halkı birbirini öldürmeye tahrik” suçunda, halkın bir kısmının silahlandırılması gerektiğinden dolayı silah unsur olarak kabul edilecektir. Bunun yanı sıra TCK m. 170/1-c’de seçimlik hareketlerden birinin silahla ateş etmek olmasından; TCK m. 297’de suçun oluşması için infaz kurumu veya tutukevine sokulması veya bulundurulması gereken eşyalardan birinin silah olmasından; 314’te düzenlenen silahlı örgüt suçunda, örgütün silahlı olması gerektiğinden[44]; m. 303’te düşman devletin yanında Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı girişilen mücadelenin silahlı olması gerektiğinden; m. 313’te tahrikin silahlı bir isyana yönelik olmasından; m. 315’te, silahlı örgüte temin edilen, nakledilen veya depolanan şeyin silah olması gerektiğinden; m. 320’de seçimlik hareketlerden birinin vatandaşın silahlandırılması olduğundan, silah suçun unsuru olarak değerlendirilmiştir. Bunun yanı sıra TCK’da birçok maddede silah, suçun nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir. Örneğin TCK m. 86/3-e, TCK m. 102/3-d, TCK m. 103/4, TCK m. 106/2-a, TCK m. 109/3-a, TCK m. 119/1-a, TCK m. 149/1-a, TCK m. 152/2-c, TCK m. 213/2, TCK m. 220/3, TCK m. 265/4, TCK m. 292/3’te silah, suçun nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir. Silahın suçun nitelikli hâli olarak düzenlendiği durumlarda Kanun Koyucunun genellikle “silahla” veya “silah kullanmak suretiyle” (TCK m. 103/4) ifadelerine yer verdiği görülmektedir. İstisnai bir durum olarak TCK m. 152/2-c’de silahın çeşidine yer verilmiş ve “nükleer, biyolojik ve kimyasal silah kullanarak” ifadesi ile silah türleri arasında ayrım yapılmıştır. [41] Yargıtay 4. CD., 21.6.1991, 2956/4226; Yargıtay Kararları Dergisi Ekim 1991, s. 1581 vd.; Karar bilgileri için ayrıca bkz. ERDEM, s. 2. [42] Yargıtay 2. CD., 23.2.2993, 1506/2226; Yargıtay Kararları Dergisi, mart 1993, s. 455; Karar bilgileri için bkz. ERDEM, s. 2. [43] GÖKCEN, Ahmet, “Kamu Barışına Karşı Suçlar (m. 213-222)”, www.ceza-bb.adalet. gov.tr/makale/118.doc, Erişim Tarihi: 20.11.2015. [44] SONAY EVİK, Vesile, “Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, özel Sayı, Prof.Dr.Nur Centel’e Armağan, Y. 2013, DC. 19, s. 675. 92 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 5237 sayılı Kanun 6’ncı maddesinde Kanun’un uygulaması bakımından silahı tanımlamıştır. Tanıma bakıldığında büyük ölçüde TCK m. 189’un esas alındığı görülmektedir. 5237 sayılı Kanun gelişen teknolojiyi dikkate alarak nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere de yer vermiştir. İkinci bir farklılık olarak saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile, fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli şeyler de silah kavramının içinde değerlendirilmiştir.[45] Dolayısıyla 765 sayılı Kanun zamanında farklı uygulamalara sebebiyet veren silahın saldırıda veya savunmada kullanılması mutad olan silah olması veya “kesici, delici veya bereleyici” olmasının aranması hususlarına son verilmiştir. TCK’nın 6’ncı maddesinde yer alan tanım, 765 sayılı Kanun’un 189’uncu maddesinden farklı olarak sadece nitelikli hâl olan durumlarda değil, unsur ve nitelikli hâl olan tüm durumlarda uygulama alanı bulabilecektir. Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinde silaha ilişkin genel bir tanım verilmemekte, 5 grupta belirtilmek suretiyle silah türleri düzenlenmektedir. Ancak 4’ncü bentte yer alan durum, kapsama alanı itibariyle bir tanıma yaklaşacak niteliktedir. Maddede yer alan ilk üç grup; 765 sayılı Kanun’un 189’uncu maddesinin sadeleştirilmiş şeklidir. 4’ncü grup maddeye yeni eklenmiştir. 5’nci grupta ise tehlikeli eczalar, gazlar ve zehirler yer almakta olup, 189’uncu maddeye “nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler” ilave edilmiş, “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı” denmek suretiyle, nükleer, radyoaktif, kimyasal ve biyolojik maddelerin nitelikleri belirlenmiştir. İlk üç gruba ve tehlikeli eczalara yukarıda yer verildiğinden dolayı, bu başlık altında “saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” ifadesi ile “nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler” açıklanmaya çalışılacaktır. TCK m. 6/f-2’ye göre, saldırı veya savunma amaçlı yapılmamış olsa, mutad olarak saldırı ve savunmada kullanılan bir alet niteliği taşımasa bile saldırı veya savunmada kullanılmaya elverişli olan her türlü şey silah olarak kabul edilecektir.[46] Söz konusu nesnenin, kesici, delici veya bereleyici niteliğe sahip olması silah olarak kabulünü gerektireceği gibi farklı özelliklere sahip olması da, örneğin ezici, silah olarak kabulünü engellemeyecektir. Kanun, söz konusu bentte, daha önce uygulamada yaşanan sıkıntıları aşmak için çok geniş bir silah kategorisi yaratmış ve adeta “torba tanım” şeklinde kullanmıştır. Bu bent kapsamında silahtan bahsedebilmemiz için nesnenin, suçun işlenmesinde kullanılmış olması gereklidir. [45] ÖZBEK, s. 203; KELEP PEKMEZ, Tuba, AİHM İçtihatları Bağlamında Türk ve Anglo Sakson Hukukunda Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, İstanbul 2015, s. 33. [46] CENTEL – ZAFER – ÇAKMUT, s. 147; PARLAR – HATİPOĞLU, s. 114 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 93 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı Ülkemizin de 1.11.1984 tarih ve 3070 sayılı Kanun[47] ile iç hukuka aktardığı “Nükleer Maddelerin Fiziksel Korunması Hakkında Sözleşme”nin 1’inci maddesinde nükleer madde; “Plutonyum – 238 izotop konsantrasyonu % 80’i aşmayan Plutonyum, Uranyum – 233, Uranyum 233 veya Uranyum 235 izotoplarınca zenginleştirilmiş Uranyum, yukarıdaki maddelerin bir veya daha fazlasını içeren herhangi bir nükleer madde” olarak tanımlanmıştır. Herhangi bir maddenin atom çekirdeğindeki nötronların sayısı, proton sayısına göre oldukça fazla ise; bu tür maddeler kararsız bir yapı göstermekte ve çekirdeğindeki nötronlar alfa, beta, gama gibi çeşitli ışınlar yaymak suretiyle parçalanmaktadırlar. Çevresine bu şekilde ışın saçarak parçalanan maddelere radyoaktif madde denmektedir.[48] Kimyasal Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik[49]’in 4’üncü maddesinde kimyasal madde: “Doğal halde bulunan, üretilen, herhangi bir işlem sırasında kullanılan veya atıklar da dâhil olmak üzere ortaya çıkan, bizzat üretilmiş olup olmadığına ve piyasaya arz olunup olunmadığına bakılmaksızın her türlü element, bileşik veya karışımları”[50], Biyolojik Etkenlere Maruziyet Risklerinin Önlenmesi Hakkında Yönetmelik[51]’in 4’üncü maddesinde biyolojik etkenler tanımlanmıştır. TCK m. 6 kapsamında biyolojik madde olarak değerlendirdiğimiz biyolojik etkenler: “herhangi bir enfeksiyona, alerjiye veya zehirlenmeye neden olabilen, genetik olarak değiştirilmiş olanlar da dâhil mikroorganizmaları, hücre kültürlerini ve insan endoparazitlerini” ifade etmektedir. Belirtelim ki, nükleer ve radyoaktif maddelerin, gerekli tedbirler alınmadan insanla teması durumunda “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı” etkiler ortaya çıkarken, kimyasal ve biyolojik maddelerin hepsinde söz konusu etkiler ortaya çıkmayacaktır. Hatta bir kısım kimyasal ve biyolojik maddeler, yaşamın her alanında kullanılmaktadır. Örneğin Türklerin Orta Asya’dan itibaren tükettiği kefir, içeriğindeki mikroorganizma nedeniyle [47] 10.11.1984 tarih ve 18571 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. [48] https://nukleer.wordpress.com/2-radyoaktif-madde-nedir/, Erişim Tarihi: 20.11.2015. [49] 12 Ağustos 2013 gün ve 28733 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. [50] Kimyasal silahlar ve özellikle zehirli kimyasallar ile ilgili tanımlar ve detaylı bilgi için bkz. FIDLER, David P., “The International Legal Implications of ‘Non-Lethal’ Weapons”, Michigan Journal of International Law, Vol.21, 1999, s. 71 [51] 15 Haziran 2013 gün ve 28678 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 94 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 biyolojik bir maddedir.[52] Kefir, TCK m. 6 anlamında kimyasal silah olabilmesi için “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı” etki göstermelidir. TCK’da bazı durumlarda silahın nev’ine de işaret edilmiştir. Örneğin TCK m. 170/1-c’de silah suçun unsuru olarak düzenlenmiş ancak “silahla ateş etme” ve “patlayıcı madde kullanma” açık olarak düzenlendiği için ateş edebilen bir silah veya patlayıcı kullanımı suçu oluşturacaktır.[53] TCK m. 6’da yer alan ve silah kapsamında değerlendirilen diğer aletlerin kullanımı, suçu oluşturmayacaktır. Belirtelim ki, Yargıtay, kurusıkı tabancaların kullanılması durumunda TCK m. 170’de yer alan suçun oluşmasını mümkün görmezken[54], kurusıkı tabancaların, kişilerde korku, kaygı ve panik yaratabilecek nitelik olması, yakın mesafelerde kullanıldığından kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlike doğurması ihtimalinin mevcut olmasından dolayı, kurusıkı tabancaların kullanımında da TCK m. 170’deki suçun diğer şartların varlığı halinde oluşacağı kanaatindeyiz.[55] TCK 152/2-c’de ise “nükleer, biyolojik ve kimyasal silah” kullanımı nitelikli hâl olarak düzenlendiğinden, her türlü silahın değil sadece nükleer, biyolojik ve kimyasal silahın kullanılması durumunda nitelikli hâl uygulanacaktır. [52] YÜKSEKDAĞ, Zehra Nur – BEYATLI, Yavuz, “Kefir Mikroflorası ile Laktik Asit Bakterilerinin Metabolik, Antimikrobiyal ve Genetik Özellikleri”, Orlab On-Line Mikrobiyoloji Dergisi, Y. 2003, C. 1, S. 2, s. 49-69, www.mikrobiyoloji.org/pdf/702030203. pdf, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015. [53] Bkz. aynı yönde AKSOY RETORNAZ, Emine Eylem, “Genel Güvenliğin Kasten Tehlikeye Sokulması Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/2, s. 8; POLAT, Halil, “Genel Güvenliğin Tehlikeye Sokulması Suçu ile Bu suçun Diğer Suçlarla İçtimaı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2010, Sa.1, s. 142. [54]“Silah niteliğinde bulunmayan kurusıkı tabanca ile havaya ateş etme eyleminin 765 sayılı TCK’nın 264/7 ve 5237 sayılı Yasa’nın 170/1-c madde ve fıkrasında tanımlanan, içinde silah öğesi bulunan suç tipine uygun bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında yazılı biçimde mahkumiyet hükmü kurulması” (Yargıtay 8. CD., 29.11.2006, 4460/8684). “Dairemizin ihbarnamede belirtilen 01/06/2006 gün 2005/2722 esas ve 2006/4881 karar sayılı ilamında; silah niteliğinde bulunmayan kurusıkı tabanca ile havaya ateş etme eyleminin 765 sayılı TCK’nın 264/7 ve 5237 sayılı TCK’nın 170/1-c madde ve fıkrasında tanımlanan, içinde silah öğesi bulunan suç tipine uygun bulunmadığı açıklanmıştır.” (Yargıtay 8. CD., 22.2.2007, 1043/1481). [55]“Bu itibarla, ‘kurusıkı tabanca’nın elverişli silah niteliği taşıyıp taşımadığını, somut bir suçla bağlantılı olarak değerlendirmek gerekir.” (ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 3. Bası, Ankara 2006, s. 107); POLAT, s. 143; ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, Ahmet Caner, TCK Şerhi, Ankara 2015, C. I, s. 85. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 95 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı Yargıtay CGK, 5237 sayılı Kanun zamanında vermiş olduğu bir kararında, silah kavramının sınırlarını tespit ederken ilkesel düzeyde uygulanacak bazı sonuçlar çıkarmıştır. Yargıtay CGK, 5237 sayılı TCK’nın 6/1-f ’de yer alan silah tanımının, 765 sayılı Kanun’un 189’uncu maddesine göre daha geniş bir tanım olduğunu işaret etmiştir. CGK’ya göre her nesne, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapıldığına bakılmaksızın, savunma ve saldırıda kullanılmaya elverişli olması koşulu ile silah olarak değerlendirilebilecektir. Hâkim her somut olayda, nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını genel ve hukuki bilgisiyle değerlendirmeli, söz konusu bilgisinin yetmediği durumlarda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır.[56] [56]“Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuç; İlkesel düzeyde; Gerek 765 sayılı TCK’nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nın 6. Maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte ise de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4. Alt bendinde “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır. Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCY’nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir. Yasa koyucu bu düzenleme ile “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir. Buradaki ayırıcı ölçüt; “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir”. Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir. Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmakta, kalkışma safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır. Her somut olayda, hâkim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CYY’nın 63/1. Maddesi kapsamında “hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “elverişlilik” faktörü gözetilmelidir. Vücudun bölümleri, el ayak, kafa gibi uzunlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dâhil oluşları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri olanaksızdır. Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.” (Yargıtay CGK, 12.2.2008, 3-25/22; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.233, dn. 96). 96 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Yargıtay, 5237 sayılı Kanun’un 6/1-f ’nde yer alan silah tanımının genişliğini nazara alarak, 765 sayılı Kanun zamanında silah olarak kabul etmediği piknik tüpünün saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli silahtan sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmemesini bozma nedeni olarak kabul etmiştir.[57] Benzer şekilde 765 sayılı TCK uygulamasında silah sayılmayan su borusu[58], çalı dikeni[59], “özenle hazırlanmamış olsa bile ucu çivili tahta”[60], “silah kabzası”[61] ve “terliğin”[62] silah olarak kabul edilmesi, Yargıtay’ın “saldırı ve savunmada kullanılması olağan” nesne ölçütünü terk ederek, “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” nesne ölçütünü nazara aldığını göstermektedir. C. Ceza Hukuku Öğretisinde Silah Kavramı Ceza hukuku öğretisinde unsur veya nitelikli hâl olarak düzenlendiği durumlarda, silahın anlamını tespit etmek için bir takım görüşler ileri sürülmüş, neyin silah olup olmadığı açıklanmaya çalışılmıştır. Öncelikle TCK’da yer alan silah kavramı ile 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanun’da yer alan nesneler arasındaki ilişki ele alınmıştır. TCK’da, Alman CK’nın 224 ve 244’üncü maddelerinden farklı olarak ayrıca “tehlikeli araç” ifadesine yer verilmemesi, TCK’da yer alan silah tanımının, 6136 sayılı Kanunda yer alan nesneleri de kapsayan ancak daha geniş bir tanım olduğu fikrinin ileri sürülmesine neden olmuştur.[63] Her türlü ateşli silahlar TCK’nın uygulaması bakımından silah kabul edilmektedir. 6136 sayılı Kanun kapsamı dışında kalsa bile (m. 4/3’de yer alan istisnalar) söz konusu nesneler, TCK uygulaması bakımından silah kabul edilecektir.[64] Ayrıca 6136 sayılı Kanun kapsamında “kullanılmaya elverişli olma” kıstası, TCK bakımından uygulanmayacaktır. Örneğin arızalı olduğundan içindeki mermiyi harekete geçiremeyen bir tüfek, saldırı veya savunmada [57] Yargıtay 3.CD., 23.1.2008, 11196/136; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234. [58] Yargıtay 3.CD., 26.9.2007, 9808/6596; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234. [59] Yargıtay 3.CD., 07.05.2008, 12129/5763; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK Şerhi, s. 89. [60] Yargıtay 2.CD., 24.01.2007, 6781/667; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK Şerhi, s. 89. [61] Yargıtay 2.CD., 06.07.2009, 31049/32317; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK Şerhi, s. 89. [62] Yargıtay 3.CD., 11.2.2014, 13372/4349; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234. [63] ERDEM, s. 5; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.231. [64] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.231; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK Şerhi, s. 82. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 97 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı kullanılmaya elverişli olduğundan dolayı “yaralama” suçu kapsamında silah olarak değerlendirilebilecektir.[65] 6136 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde yer alan “bıçaklarla salt saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak yapılmış bulunan diğer aletler” ve 4’üncü maddesinde yapımı yasak olarak belirtilen “kama, hançer, saldırma, şişli baston, sustalı çakı, pala, kılıç, kasatura, süngü, sivri uçlu ve oluklu bıçaklar, topuz, topuzlu kamçı, boğma teli veya zinciri, muşta ile salt saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel nitelikteki benzeri aletler”de, TCK m. 6/f-3 kapsamında silah olarak değerlendirilecektir.[66] Özellikle 765 sayılı Kanun zamanında ceza hukuku öğretisinde bir nesnenin silah sayılabilmesi için maddi varlığının bulunması gerektiği ifade edilmiştir.[67] TCK’da nükleer, radyoaktif, biyolojik ve kimyasal maddelerin de bazı özelliklere sahip olması durumunda silah olarak kabul edilmesinin sonucu olarak, maddi varlığı sıvı, toz, buhar şeklindeki hâlleri de içine alacak şekilde geniş olarak anlamamız gerekmektedir. Ceza hukuku öğretisinde bir aracın silah olarak kabulü için taşınabilir olmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir. Örneğin mağdurun kafasının duvara vurulması durumunda, duvarın taşınabilir olmamasından dolayı yaralama suçu silahla işlenmiş kabul edilmeyecektir.[68] Taşınabilir olduktan sonra, silah sayılan nesnenin mi mağdura, yoksa mağdurun mu silah sayılan nesneye yaklaştırıldığı önem arz etmeyecektir. Hayvanın silah olarak kullanılıp kullanılmayacağı noktasında ise bazı yazarlar hayvanın kullanımında suçun silahla işlenmiş kabul edilmesi gerektiği fikrindedirler. Bu fikre göre bir aracın silah sayılabilmesi için beden üzerinde ne tür bir etki yarattığı önemli değildir. Bu kapsamda köpek ısırması ile karın bölgesine bıçak sokma arasında bir farklılık görmemektedirler.[69] Bazı yazarlar [65] ERDEM, s. 5; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.231; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 82. [66] ERDEM, s. 6; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232. [67] ERDEM, s. 6; ÖZBEK, Veli Özer – KANBUR, Mehmet Nihat – DOĞAN, Koray – BACAKSIZ, Pınar – TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014, s. 203. [68] ERDEM, s. 7; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232; “Kanunun amacı açısından incelendiğinde burada da hiç kuşkusuz tehlikeli bir şekilde insan yaralama bulunmaktadır. Fakat kanunun lafzı sabit bir duvarın ya da evin tabanının bir silah olarak tanımlanmasını mümkün kılmamaktadır. Aksine bir cezalandırma kıyasen cezalandırma olacaktır.” (KEÇELİOĞLU, s. 90). [69] ERDEM, s. 7. 98 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 bakımından ise suçun işlenmesinde hayvanın kullanılması durumunda, suç silahla işlenmiş sayılamayacaktır.[70] Genel kabul olarak insan bedeni ve bedenin bölümleri, “saldırı ve savunma aracı” olarak kullanılması gerekliliğinden dolayı silah kavramının dışında kalmaktadır.[71] Örneğin yumruk atmak suretiyle yaralama, silahlı yaralama olarak kabul edilmemelidir. Buna karşılık suçun ayakkabı[72] veya alçıya alınmış bir kol ile işlenmesi durumunda nitelikli hâlin uygulanması gerektiği ifade edilmektedir.[73] Kimyasal maddelerin kullanımı konusunda da “eterle uyutma, uyku ilacı veya yüksek dozda başka ilaç verme, kimyasal etkili araçlar ile gaz tabancası veya göz yaşartıcı gaz spreyi veya biber gazı gibi gaz etkili araçlar da TCK uygulamasında silah kabul edilmelidir”.[74] Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere kimyasal ve biyolojik silahlar bakımından, Kanunda yer alan “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı” nitelik olması kanaatimizce aranmalıdır. Bir nesnenin silah sayılabilmesi için somut olay ve kullanılış biçimi önem taşımaktadır.[75] Bu bakımdan somut olayın özelliklerine göre bir suç için elverişli olmayan ve dolayısıyla silah kabul edilemeyen bir nesnenin, başka bir suç bakımından elverişli olması söz konusu olabilecektir. Örneğin oyuncak tabanca yaralama suçu bakımından, kullanılış şekli de dikkate alınarak silah olarak kabul edilemezken, mağduru korkutmaya elverişli olduğu takdirde tehdit suçu bakımından silah olarak kabul edilebilecektir.[76] [70] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232. [71] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232; ERDEM, s. 7; CENTEL – ZAFER – ÇAKMUT, s. 147; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, s. 204; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 83. [72]“Alman Federal Mahkemesi de ayakkabının silah olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda ayakkabının özelliği (örneğin, krampon), kullanma biçimi, mağdur (örneğin, çocuk) ve hedef alınan vücut bölgesi göz önünde bulundurarak bir sonuca varmaktadır.” (TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232, dn. 93). [73] ERDEM, s. 7. [74] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232. [75] KOCA, Mahmut – ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2015, 178 [76] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.23, 233; Benzer açıklamalar için bkz. ÖZGENÇ, s. 107; “…alkollü olan sanığın geceleyin yolda durdurduğu mağdurlara objektif ölçeklere göre korkutucu olan oyuncak tabancayı gösterme biçimindeki eyleminin, silahın öldürücü özelliği nedeniyle herhangi bir söz söylenmese bile ağır ve haksız zarara uğratmayı bildirme niteliğinde olması karşısında silahlı tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeden, eylem yanlış nitelendirilerek hafif 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 99 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı Bir nesnenin silah olarak kabul edilip edilmemesi noktasındaki ölçütün, “somut olaydaki kullanım biçiminin özel bir tehlike yaratıp yaratma(ması)” şeklinde kabul eden yazarlar, kullanım amacına uygun şekilde yararlanılmamış bir nesneyi bile, somut olayda özel bir tehlike yaratması şartıyla silah olarak kabul etmektedirler. Bu yazarlar, Yargıtay’ın, kullanılış biçimini nazara alarak tabanca kabzası veya kızdırılmış demir olarak kullanılan bıçağı ya da sapıyla vurulan testereyi silah kabul etmeyen görüşlerini eleştirmektedirler.[77] III. ASKERÎ CEZA KANUNUNDA SİLAH A. Genel Olarak Askerî Ceza Kanunu’nda da, TCK’ya paralel olarak silahın bazı durumlarda suçun unsuru bazı durumlarda ise suçun nitelikli hâli olarak düzenlendiğini görmekteyiz. AsCK m. 60/2’de düşman eline geçen Türk askerinin düşmana karşı silah tutmamak üzere söz vermesinde, verilen sözün konusu silah tutmamak olduğundan; m. 62/1-C’de düşmanla, kıtasının silahını teslim etmesini sonuçlayacak şekilde sözleşme yapılması durumunda sözleşmenin silahın teslimine yönelik olmasından; m. 146’da ise dikkatsizlik, nizam ve emirlere riayetsizlik edilecek şeylerden birisinin silah olmasından dolayı silahın suçun unsuru olduğunu ifade edebiliriz. Bunun yanı sıra AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a, AsCK m. 68/2-a, AsCK m. 82, AsCK m. 91, AsCK m. 130, AsCK m. 131, AsCK m. 143’de ise silahın suçun nitelikli hâli olarak ele alındığını görüyoruz. Nitelikli hâller düzenlenirken bazen silah doğrudan suçun konusu olarak ele alınmış bazense AsCK m. 11’de tanımlanan silahlı kavramının nitelikli hâl olması nedeniyle dolayısıyla suçun konusu olarak ele alınmıştır. AsCK’da, TCK’dan farklı olarak üç tanım maddesinde silah kavramına yer verildiği görülmektedir. Bunlardan ilki “silahlı eşkıya, düşman sayılır” derken, silah kavramına yer verilmesidir (m. 10). İkinci olarak, aşağıda da detaylı olarak ele alacağımız üzere “silahlı” kavramına ilişkin tanımda, silaha yer verilmiştir (m.11). Son olarak AsCK’da bazı suçların faili olabilen nöbetçi, karakol veya devriyeler tanımlanırken, silah ayırıcı bir unsur olarak kullanılmıştır (m.15). tehdit kabul edilip yakınmadan vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi yasaya aykırıdır.” (Yargıtay 4.CD., 30.05.2006, 847/11567; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 244). [77] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234. 100 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Ayrıca TCK’da yer almayan, AsCK’daki tüm suçlar için geçerli olabilecek ortak nitelikli hâllerden birisinde de, suçun hizmet esnasında kötüye kullanılması düzenlenmek suretiyle silah kavramına yer verilmiştir.[78] B. Silahın Suçun Unsuru Olarak Düzenlenmesi 1. AsCK m. 60/2 “Düşmana Karşı Silah Tutmamak Üzere Söz Vermek” Silahın suçun unsuru olarak düzenlendiği üç durum bakımından silaha farklı anlamlar vermek gerekecektir. Nitekim “Söz vererek tahliye olunan harb esirleri” başlıklı AsCK’nın 60’ncı maddesinde, düşman elinde bulunan harp esirinin, düşmana karşı silah tutmayacağını söylemek suretiyle özgürlüğünü elde etmesi durumunda bir seneden beş seneye kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedileceği düzenlenmektedir. AsCK’nın 60’ncı maddesinde yer alan silah kavramı, kanaatimizce TCK m. 6/1-f ’de yer alan silah kadar geniş yorumlanamaz. Burada silah kavramından öncelikle ateşli silahların anlaşılması gerekmektedir. Söz konusu ateşli silahlar, silahlı kuvvetlerde tek er düzeyinde kullanılan (piyade tüfeği, makineli tüfek, tabanca gibi) ateşli silahlardır. Bunun yanı sıra madde metnine mürettebatla kullanılan silahların da (havan, top veya obüs vb.) dâhil olduğunu düşünmekteyiz. Burada yer alan silah kavramının, her nevi harp malzemesi şeklinde anlaşılmaması gerekmektedir. Her türlü harp malzemesinin, örneğin mayın dedektörü, telsiz veya bireysel olarak tel makasının kullanılmamasına yönelik verilen sözün, silah tutmamak kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Başka bir anlatımla silah tutmamak ile ifade edilen muharebe etkinliğinin artırılmamasıdır. Dolayısıyla harp esirinin, düşmana karşı, mensubu olduğu silahlı kuvvetlerin muharebe etkinliğini, ateşli silahı kullanmak suretiyle artırmamaya söz vermesi şeklinde anlaşılması gereklidir. 2. AsCK m. 62/1-C “Kıtaatın Teslimi Silah Etmesini İntaç Edecek Surette Açık Sahrada Düşmanla Mukavele Yapmak” AsCK m. 62/1-C’de yer alan suç özgü bir suçtur. Bu suç ilgili kıtanın komutanı tarafından işlenmektedir. Kıta komutanı, açık arazide düşmanla sözleşme yaptığı takdirde suç oluşacaktır. Sözleşmenin konusu, kendisine amiri veya nizam tarafından tevdi edilen göreve ilişkin hususları önceden yapmamaktır. Bu bakımdan özel bir görevin ihmali suçu düzenlenmiştir. Silah, bu suçta netice [78] Geniş bilgi için bkz. DEĞİRMENCİ, Olgun, “Askerî Ceza Kanununda Düzenlenen Ortak Nitelikli Hâller”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Aralık 2014, Sa. 100. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 101 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı unsurunda yer almaktadır. Kıta komutanının, harp esnasında, düşmanla, kıtasının silahını teslim etmesini sağlayacak şekilde kendisinden beklenen görevi yapmamak üzere anlaşması suçun oluşumu için gereklidir. Burada yer alan silah kavramına da, yukarıda belirtildiği gibi tek er veya mürettebatla kullanılan tüm ateşli silahlar girmektedir. Bunun yanı sıra diğer muharebe vasıtaları (tank, zırhlı muharebe aracı, zırhlı personel taşıyıcı vs.) da, teslimi silah kapsamında, silah olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca teslimi silah ibaresinin, “yenilgiyi kabul edip silahını teslim etmek”[79] anlamında kullanıldığı düşünülürse, birliğin elinde bulunan tüm harp malzemesi de bu kapsamda silah olarak düşünülmelidir. 3. AsCK m. 146 “Silah veya cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olmak” Bu suçta fail, silah veya cephanesi üzerinde taksiri bulunduğundan dolayı başkasının ölmesine veya yaralanmasına sebebiyet verecektir. Kanun koyucu, cephaneyi ayrıca düzenleme yoluna gitmiştir. Cephane, “Ateşli silahlarda kullanılan ve atışa yarayan her türlü malzeme” şeklinde tarif edilmektedir.[80] Bu kapsamda ateşli bir silahın, ateşleme suretiyle etkisini gösterdiği tüfek ve tabanca mermileri, roketatar mühimmatı, top, havan veya obüs mermileri, el bombaları cephane kapsamında değerlendirilecektir. Cephane, TCK m. 6/1-f-2’de yer alan “patlayıcı maddeler” ifadesini tam olarak karşılamamaktadır. Patlayıcı maddeler, cephaneyi de içine alan ancak daha geniş bir kavramdır. Öğretide, AsCK m. 146’da yer alan silah ifadesinin askerî silahı kapsamına alması gerektiği, başka bir anlatımla askerî mevzuata göre taarruz ve müdafaaya yarayan ve bu maksatlarla kullanılan ve bir insanın vücudu üzerinde etkin eylemde bulunan veya eşyayı tahrip ederek dıştan tesir icra eden aletler şeklinde ifade edilmiştir.[81] Her türlü askerî silahın yanı sıra bireye ait olan zati veya mir’i silahların da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.[82] Askerî Yargıtay uygulamalarına bakıldığında, suçta kullanılan silah veya cephanenin faile teslim edilmiş olması aranmadığı gibi failin sorumluluğu [79] www.osmanlicaturkce.net/113892/teslim-i-silah-etmek, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015. [80] YILMAZ, s. 147. [81] TAŞKIN, Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941, s. 240. [82] ÖZBAKAN, Hulusi, İçtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990, s. 372. 102 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 altında bulunmasını da aramamaktadır.[83] Ancak asker kişinin, görev, konum veya statü gereği silahlı kuvvetlere ait silah veya cephane ile yakın teması olması yeterlidir. Askerî Yargıtay bu kapsamda bazı kararlarında TSK envanterinde bulunan havalı tüfeği, taarruz veya savunmada kullanılmak üzere imal edilmemiş olduğundan, AsCK m. 146 kapsamında silah olarak değerlendirmemiştir.[84] Aynı şekilde başka bir kararında “silahlı kuvvetlerin harp sanatını icrada kullanabileceği ateş gücüne de dâhil olmadığı” için kişiye ait olan havalı tüfeği, AsCK m. 146 kapsamında değerlendirmemiştir.[85] Askerî Yargıtay’ın, kişiye ait olan ve taarruz veya savunmada kullanılmak üzere imal edilen kişisel tabancanın, AsCK m. 146 kapsamında değerlendirdiği kararlarına da rastlamaktayız.[86] AsCK 146’da silah ve cephane yer aldığından dolayı, maddede yer alan silah kavramının, TCK m. 6/1-f ’de yer alan tüm silah türlerini kapsamadığı kanaatindeyiz. Burada söz konusu edilen silah, Türk Silahlı Kuvvetlerinde ateşli silah olarak kullanılması olağan olan silahlardır. Bu silahın mülkiyetinin, kişiye veya devlete ait olması önemli değildir. Bununla birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinde ateşli silah olarak kullanılması olağan olmayan silahlar bakımından, mülkiyetin kime ait olduğuna bakılmaksızın AsCK m. 146 uygulanmamalıdır. [83] As.Yrg.3.D., 10.11.2009, 2845/2844; Yayımlanmamıştır. [84]“Basit yaralamalara sebebiyet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı olarak bulundurulduğu, anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerek yukarıda özetlenen AsCK Şerhinde izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri dikkate alındığında, suçta kullanılan, havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılamayacağı…” (As.Yrg. Drl.Krl., 12.6.2014, 55/57; Yayımlanmamıştır). [85]“… havalı tüfek 2521 sayılı Avda ve Sporda Kullanılan Tüfekler, Nişan Tabancaları ve Av Bıçaklarının Yapımı, Alımı, Satımı ve Bulundurulmasına Dair Kanun kapsamında olup, yivsiz av tüfeklerinden farklı olarak satışı, bulundurulması veya taşınması belgeye bağlanmadığı gibi, mahiyeti itibarıyla, silahlı kuvvetlerin harp sanatını icrada kullanılabileceği ateş gücüne de sahip olmadığı açıktır. Ayrıca, sanığın elinde ateş alan havalı tüfek Birliğin TMK’sında bulunan, eğitim ve diğer askeri faaliyetlerinde kullanılan askeri bir teçhizat olmadığı gibi, başka bir personele ait şahsi tüfek olduğu göz önüne alındığında; AsCK’nın 146’ncı maddesinde öngörülen silah veya cephaneden sayılması mümkün olmadığından, sanığın eyleminin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında irdelenmemesi ve doğrudan TCK’nın 89’uncu maddesinde düzenlenen taksirle yaralama olarak vasıflandırılması gerekmektedir.” (As.Yrg.2.D., 18.6.2014, 673/679; Yayımlanmamıştır). “Basit yaralamalara sebebiyet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı olarak bulundurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerek yukarıda özetlenen AsCK şerhinde izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri dikkate alındığında, suçta kullanılan havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılamayacağı sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemenin direnme gerekçesi yerinde görülmüştür.” (As. Yrg.Drl.Krl., 12.6.2014, 55/57; Yayımlanmamıştır). [86] As.Yrg.2.D., 30.4.2014, 526/517; Yayımlanmamıştır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 103 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı 4. Bazı Suçların Faili Olarak Nöbetçinin Sahip Olduğu Silah (AsCK m. 15) AsCK’da nöbetçi, bazı suçlar bakımından fail (Örneğin AsCK m. 136 ve 139), bazı suçlar bakımından ise mağdur (AsCK m. 106) olarak suçun unsurları arasında yer almaktadır. AsCK’nın uygulanması bakımından nöbetçi, AsCK m. 15’te tarif edilmektedir. Buna göre; “…nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlariyle silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.”. Bu bakımdan nöbetçinin; (1) Disiplin, muhafaza, emniyet veya gözetleme amacıyla çıkarılmış olması, (2) Silahlı olması, (3) Belli bir sorumluluk alanının olması, (4) Muayyen (belirli) bir talimatının bulunması ve (5) Tek veya çift asker olması gereklidir.[87] Görüldüğü üzere AsCK anlamında bazı suçlar bakımından fail veya mağdur durumundaki nöbetçiden bahsedebilmek için kişinin silahlı olması gereklidir. Madde metninde yer alan silahlı kavramı, AsCK m. 11’de tanımlanmış olup, bir amirin emir komutası altında ve nezaretinde bir silahın başında hizmete başlamış olmak veya hizmetin gereğinden silah taşıyor olmak anlamına gelir. Burada yer alan ve hamil bulunması gereken silah, ateşli silah olarak anlaşılmaktadır.[88] [87]Bkz. IŞIKLAR, Celal, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Nöbet, Ankara 2006, s. 10 vd. [88]“Temizlik nöbetçisi, AsCK’nın 15’inci maddesinde tarif edilmiş şekil ve surette silahlı olmaması sebebiyle bu maddedeki nöbetçi tabirine dâhil değildir.” (As.Yrg.2.D., 23.10.1958, 3719/3706). “Hazır kıt’a nöbetinin belli bir odada silahlar nöbetçilerin üzerinde olmadan tutulması, nöbetçilerin AsCK’nın 15’inci maddesindeki ‘silahlı nöbetçi’ olarak kabulünü gerektirmez. Zira hazır kıt’a nöbeti, herhangi bir olay esnasında müdahale edilebilmesi için hazır beklemekten ibaret olup, ancak bir olay vukuunda bu nöbet hizmetinin gereği olarak silahı hamil bir şekilde müdahale edildiğinden ve bu andan itibaren hazır bekleyen nöbetçiler silahlı nöbetçi sıfatını kazandıklarından, amirlik sıfatları da bu andan itibaren başlamaktadır.” (As.Yrg.1.D., 22.1.2003, 68/67). “Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 24.2.1971 gün ve 1971/2-1 E.K. sayılı içtihadında belirtildiği üzere, askerî inzibat er ve erbaşlarının vazife esnasında diğer erbaş ve erlere karşı karakol sıfatı iktisap edebilmeleri ve Askerî Ceza Kanunu’nun 106’ncı maddesine göre amir sayılabilmeleri için görevlerinin devamı süresince bu görevde olduklarını açıkça belirten sembollerden en az birini taşımaları ve AsCK’nın 15’inci maddesinde tanımlanan karakolda olduğu gibi silahlı bulunmaları gerektiğinden bu manada silahlı olarak kabulü mümkün olmayan lastik cop taşıyan mağdurun, sanığın amiri sayılmasına imkân bulunmamaktadır.” (As.Yrg.4.D., 14.10.2003, 929/925). “Silahın, bir taraftan inzibat erbaş ve erlerine verilen önemli hizmetlerin emniyetle yapılabilmesini, muhatabı üzerinde otorite tesisini ve itaati sağlamaya yaraması, diğer taraftan görev halinde bulunduklarının, amirlik sıfatlarının ve hâkimiyetin bir alametini teşkil eylemesinden dolayı silahsız inzibatların, yukarıda belirtildiği şekilde karakol hizmeti 104 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Teçhizatı, kasaturası veya resmi kıyafeti bulunan nöbetçiler, AsCK anlamında nöbetçi olarak değerlendirilmeyeceği gibi kendisine karşı işlenen suçlarda da amir vasfını kazanamayacaktır.[89] Bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilen erbaş ve liyakatli erler, silahlı olmamalarından dolayı AsCK m. 15 anlamında nöbetçi kabul edilemezler ise de, İç Hizmet Yönetmeliğinin 396’ncı maddesindeki görevlerini yaparken diğer onbaşıların ve erlerin amiri oldukları kabul edilmektedir.[90] Askerî Yargıtay uygulamasına göre kasatura ve job da, AsCK m. 15 anlamında silah sayılmamaktadır. Tanımla birlikte değerlendirildiğinde, taşınması gereken ateşli silahın, görev gereği taşınan kadro silahı olması gerekir. Dolayısıyla ateşli silah olsa bile, görev gereği taşınan kadro silahı değilse, silahtan bahsedilemeyecektir.[91] Konumuz bakımından kısa bir özet yapmak gerekirse AsCK m. 15 anlamda nöbetçinin, suçun unsuru olduğu durumlarda, taşıması gereken silah görev gereği kadro silahlı olan ateşli silahtır. C. Silahın Suçun Nitelikli Hâli Olarak Düzenlenmesi 1. Bazı Suçların Nitelikli Hâli Olarak ‘Silahlı’ Kavramı AsCK’nın bazı maddelerinde “silahlı” olmak suçun nitelikli hâli olarak yer almıştır.[92] AsCK’nın uygulamasında “silahlı”dan bahsedebilmek için silahın halinde bulunduklarının kabul edilemeyeceği kuşkusuzdur…/ Tüm açıklamalar paralelinde inceleme konusuna dönüldüğünden; mağdur inzibat erlerinin olay sırasında AsCK’nın 11’nci maddesi anlamında bir silah taşımamaları, tabancı kılıfı içerisindeki plastik tabanca ile üzerlerinde bulunan jopun bu anlamda silah sayılmasının mümkün olmaması…” (As. Yrg.3.D., 29.04.2008, 1268/1267; Yayımlanmamıştır). [89] Ayrıca bkz. KOÇ, Cihan, Notlu, Açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Gözden Geçirilmiş 11. Baskı, Ankara 2009, s. 586. [90]“Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilen erbaş ve liyakatlı erlerin, silahlı olmamaları nedeniyle AsCK’nın 15 ve 106’ncı maddelerindeki anlamda amir sayılamayacakları, ancak AsCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddesinde yer alan, “Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir.” şeklindeki tanıma göre, bölük nöbetçi onbaşısı olarak emretme yetkisine sahip oldukları, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396’ncı maddesinde belirtilen görevlerini yaparken ve yetkilerini kullanırken, askerî usul çerçevesinde ve yasal sınırlar içerisinde kalmaları şartıyla, diğer onbaşıların ve erlerin amiri oldukları kabul edilmektedir.” (As.Yrg.Drl.Krl., 20.01.2011, 4/4; Askerî Yargıtay Dergisi, S.: 25, Y.: 2011, S. 109). [91] KARDAŞ, Ümit – ÇINGI, Mehmet, Askerî Ceza ve Ceza Yargısı, İstanbul 2001, s. 752; IŞIKLAR, s. 11. [92] Belirtelim ki, 6413 sayılı Kanun ile ilga edilmeden önce AsCK’nın 82/1 fıkrasında yer alan “amir veya üste saygısızlık” suçunun unsurlarından birisi de silahlı olmaktı. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 105 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı hizmetin icabı taşınması veya silahının başında bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olmak hâli aranmaktadır (AsCK. m.11). Kanun metninde yer alan “hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak” ifadesi nazara alındığında, maddede geçen “hizmet” kavramının silahlı olarak yapılması gereken hizmetleri ifade ettiği sonucuna ulaşılacaktır. Başka bir anlatımla, silahlı olarak yapılması gereken hizmet hâli aranacak olup, AsCK m. 12 kapsamındaki her türlü askerî hizmet bu kapsamda düşünülemeyecektir. Örneğin bir gemide top başında olmak veya nöbetçinin nöbet hizmeti esnasında tüfek taşıması[93], hizmetin silahlı hizmet olmasından dolayı silahlı kavramı içinde değerlendirilir.[94] Ancak silah eğitimi veya bakımında, silah hizmetin icabı olmadığından dolayı silahlı hizmet olarak anlaşılmaz[95]. [93] Belirtelim ki, nöbetçinin nöbet yerini terk etmesi durumunda nöbet hizmeti de sonlanmış sayılacağından dolayı nöbetçisinin silah taşıyor olmasına rağmen, silahlı sayılması mümkün değildir. “Dava konusu olayda, sanığın silahını olay anında hizmet gereği olarak taşımadığı, ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı, nöbetini kurallara uygun olarak tutması hususunda kendisini ikaz eden Takım Komutanı Tğm. E. K.’a duyduğu kızgınlıkla nöbet yerini terk ederek hizmet haline son verdiği anlaşıldığından, sanığın olay anında “Silahlı” olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.” (As.Yrg.1.D., 21.5.2014, 524/523; Yayımlanmamıştır). [94]“AsCK’nun 11’inci maddesinde göre bir uçakta, bir gemide emir ve komuta altında askerî bir hizmet halinde bulunmak silahlı tabirine girer.” (IŞIKLAR, s. 11). [95] TAŞKIN, s.45 (nakleden KOÇ, s.272). “Silahlı tabiri, ASCK’nın 11’inci maddesine göre; Hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak halini ifade etmektedir. Örneğin, bir nöbetçinin, devriyesinin nöbet esnasında veya devriye görevi yaptığı sırada silah taşıması halini belirtmektedir. Somut olayda sanığın silahlı bulunmasını gerektiren özel bir görevi yoktur. Hamili bulunduğu silah, hem personelin kendi can güvenliğini sağlamaya katkıda bulunmak ve hem de verilebilecek bir görev için her an hazır olmasını temin amacıyla verilmiş genel bir emrin icabı olarak bulundurulan bir silahtır. Yani, o anda bu silah ile yapılmakta olan bir görev yoktur. Ya da silah başında, başlanılmış bir hizmet söz konusu değildir. Aksi halde, mir’i veya şahsi silah taşımak kıta hayatının zorunlu bir unsuru olduğundan, hemen her olayda bu tür suçların “silahlı iken” işlendiği ve askerî personelin bu şekildeki eylemlerinde kanuni artırım sebebini yanlarında taşıdıklarını kabul gibi yasa koyucunun amacını aşan bir neticeye ulaşılmış olur ki bunun da hukuk ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacağı ortadadır.” (As.Yrg.3.D., 18.2.2014, 200/184; Yayımlanmamıştır). “AsCK’nın 11’nci maddesinde hizmetin icabı olarak silahın hamili bulunmak, doğal olarak silahı taşımak, ‘silahlı’ tabirinin tanımı olarak yer almışsa da, maddedeki tanım lafzi olarak yorumlandığı zaman sınırları çok genişlemekte olup, herhangi bir hizmet için verilmiş silahı taşıyan kişinin o silahın teslimi için gerekli olan hizmet dışında da her zaman için silahlı olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Olayımızda da sanığa nöbet hizmeti için teslim edilmiş bir silah mevcut bulunmakla birlikte, üste fiilen taarruz eylemini, silahın teslimi için gerekli olan hizmetin görüldüğü esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir anda gerçekleştirdiğinden eyleminin silahlı olarka üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir.” (As.Yrg.1.D., 18.6.2003, 575/589; KOÇ, s. 565). 106 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Maddede yer alan hizmetin icabı olan silahtan maksat, top, tüfek, makineli tüfek gibi her türlü askerî silah olup, söz konusu silah ifadesi TCK m. 6/1f ’de yer alan “silah” tanımına giren her türlü aleti kapsamamaktadır. Nitekim Askerî Yargıtay bir kararında, kullanılan “falçata”nın, TCK m. 11 kapsamında silah olarak değerlendirilmeyeceğini yerinde olarak ifade etmiştir.[96] Hizmetin icabı olan silahın, askerî bir silah olması yeterli olup, silahın ayrıca dolu olması gerekmez.[97] Kişinin “silahlı” olarak kabul edilebilmesi için suçun işlenmesinde silahın kullanılması gerekli değildir.[98] [96]“Somut olayda; eylem sırasında sanığın elinde sadece falçata bulunması nedeniyle, AsCK’nun 11’inci maddesi anlamında “silahlı” hâlinin mevcut olmadığı, ancak suçta kullanılan ve “falçata” tabir edilen kesici aletin, fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olması nedeniyle TCK’nun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (f ) bendinin 4’üncü alt bendindeki düzenleme anlamında “silah” niteliği taşıdığından, sanığın eyleminin, “silahla üstü tehdit” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, AsCK’nun 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince temel ceza tayin edilmesi gerekirken,“silahlı üstü tehdit” olarak vasıflandırılması yasaya aykırı bulunmuştur.” (As.Yrg.4.D., 15.11.2011, 944/935; Yayımlanmamıştır). [97]“AsCK’nun 91/2’nci maddesinde düzenlenen silahlı üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi için, sanığın, AsCK’nun 11’inci maddesi anlamında hizmet gereği olarak silahlı olması yeterlidir; silahın saldırıda kullanılması gerekmediği gibi, “dolu” olup olmaması da önemli değildir. Ancak, hizmet gereği olmaksızın silah taşındığı sırada işlenen her suçun “silahlı” işlendiğinin kabulü de, kanun koyucunun amacını aşar. Bu nedenle 16.4.2009 günü kendisine zimmetli silah ve teçhizatı devretmek maksadıyla sivil kıyafetli olarak birliğe gelen ve daha önce nöbetçi astsubaylık görevi yazılan tarihlerden kaldığını ve odasında muhafaza etmekte olduğunu iddia ettiği tabancayı devir ve teslim maksadıyla yanına alarak katılanın odasına geldiğini iddia eden sanığın, silahı, hizmet gereği taşıdığı söylenemeyeceğinden “silahlı” kabul edilmesi mümkün değildir.” (As.Yrg.4.D., 10.05.2011, 424/419; Yayımlanmamıştır). “AsCK’nın 11’inci maddesine göre, silahlı tabiri, “hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak hâlini ifade etmektedir. Somut olayda, sanığın silahlı bulunmasını gerektiren özel bir görevinin bulunmadığı ya da silah başında, başlanılmış bir hizmetin söz konusu olmadığı, mir’i veya şahsi silah taşımanın kıta hayatının zorunlu bir unsuru olduğu dikkate alındığında, olayda AsCK’nın 11’nci maddesi ile kastedilen anlamda ‘silahlı’ tabirinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin AsCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesi kapsamında değerlendirilmemiş olmasının hukuka aykırı olması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.3.D., 10.06.2014, 523/524; Yayımlanmamıştır). As.Yrg.4.D., 10.05.2011, 424/419; Yayımlanmamıştır. [98]“AsCK’nun 11’inci maddesinde belirtilen şekilde, Askerî Ceza Kanunu’nda bir suçun “silahlı” olarak işlenmesi hâlinin düzenlendiği maddelerde, suçun nitelikli halinin oluşabilmesi için silahın kullanılması gerekli olmayıp hizmetin icabı olarak silah taşınmasının zorunlu olduğu sırada işlenmesi gerekmektedir” (As.Yrg.2.D., 21.3.2012, 438/431; Yayımlanmamıştır). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 107 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı AsCK’da ‘silahlı’ terimi özel bir anlam ifade etmekte olup, silahın tehditte kullanılması anlamında değildir.[99] Bu bakımdan, TCK m. 106’da yer alan bir nitelikli hâl olan ‘silahla’ işlenmesi ise AsCK anlamında nitelikli hâl olan ‘silahlı’ işlenmesi, birbirinden farklı anlamlara gelmektedir. Bu bağlamda, üstü tehdit suçunun ‘silahlı’ iken işlenmesi nitelikli hâl iken, ‘silahla’ işlenmesi, temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecek bir husus olmasına karşılık suçun işleniş biçimi olarak nitelikli hâl değildir.[100] [99]“Silahlıktan almış olduğu 614408 seri no.lu G-3 piyade tüfeğinin atım yatağına 1 adet mermi sürüp, tüfeğini tam dolduruş haline getirdikten sonra, emniyeti açık tüfeğinin namlusunu gazinodan dışarı çıkan üstü durumundan P. Ütğm. F.Ç.’ye yönelterek, ‘Bana kimse küfür edemez, vuramaz, seni öldüreceğim’ diye bağıran sanığın sübut bulan bu eyleminin, mağdur Ütğm. F.’nin iç dünyası üzerinde korku ve endişe yaratacağında ve mağdur üzerinde ağır bir zarara uğrayacağı endişesi doğuracağında, sanığın bu eyleminin tüm yasal unsurları itibarıyla müsnet ‘tehdit’ suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamakta ise de; sanığın eyleminin Askerî Mahkemenin kabul ettiği şekilde ‘silahlı üstü tehdit’ suçunun oluşabilmesi için sanığın bu eylemi AsCK’nın 11’inci maddesinde tanımlandığı üzere ‘hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak ve silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olmak’ şeklinde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda sanığın eylemde kullandığı G-3 piyade tüfeğini silahlıktan gelişi güzel bir şekilde aldığı, hizmet gereği almadığı, ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmete başlamadığı dikkate alındığında, sanığın eylemi ika ettiği sırada yasanın kabul ettiği anlamda ‘silahlı’ olduğunu kabul etmek mümkün bulunmamakta olup, sanığın sübut bulan eyleminin ‘adiyen tehdit’ suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla…” (As.Yrg.2.D., 3.3.2004, 308/302; KOÇ, s. 428). [100]“Askerî Mahkemece; yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle ulaşılan kanaate göre, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin kabulünde ve bunun üstü tehdit olarak nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; AsCK’nın 82’nci maddesinin birinci cümlesinde basit üstü tehdit, aynı maddenin ikinci cümlesinde ise nitelikli üstü tehdit suçu düzenlenmiştir. Nitelikli üstü tehdit suçunun oluşabilmesi için, amir veya üstün toplu asker karşısında veya silahlı iken veya hizmet esnasında tehdit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi basit üstü tehdit suçunu; silahlı iken işlenmesi ise, nitelikli üstü tehdit suçunu oluşturacaktır. Bu durumda, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi, suçun işleniş biçimi olarak temel cezanın belirlenmesinde, somut olay bakımından, teşdit sebebi yapılabilecektir. Oysa, bir asker kişinin silahlı olarak kabul edilebilmesi için AsCK’nın 11’inci maddesine göre hizmetin icabı olan silahı hamil bulunması veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın silahını hizmet gereği olarak değil, kendisini döven üstüne duyduğu kızgınlıkla aldığı, ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı anlaşıldığından, silahlı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla; sanığın fiilinin AsCK’nın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında basit üstü tehdit olarak değerlendirilmesi gerekirken, anılan fıkranın daha ağır cezayı ön gören ikinci cümlesi kapsamında nitelikli üstü tehdit olarak değerlendirilmesi hukuka aykırı olduğunda…” (As.Yrg.4.D., 18.10.2013, 1231/1209; Askerî Yargıtay Dergisi, S.: 27, Y.: 2014, s. 49-51). 108 Bu konuda Kanuna getirilen bir eleştiri için bkz. DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amir veya Üstü Tehdit Suçu (AsCK m. 82)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 10, Sa. 27, Nisan 2015, s. 97. Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 2. Ortak Nitelikli Hâllerde Silah AsCK’nın 51’inci maddesinde, TCK’da mevcut olmayan, AsCK’da yer alan tüm suçlar bakımından uygulanabilecek ortak nitelikli hâllere yer verilmektedir. Ortak nitelikli hâller incelendiğinde, konumuzla ilgili olan, silahın kötüye kullanılması suretiyle hizmetin yerine getirilmesi nitelikli hâline yer verildiğini görmekteyiz. Bu bakımdan maddede yer alan silah kavramının anlamının açıklanması, sınırlarının belirlenmesi çalışmamız için gereklidir. Silahın kötüye kullanılması, “silahın askerî bir gerek olmaksızın herhangi bir suretle kullanılması(dır)”.[101] Asker kişilere verilen silah belirli bir gayeye tahsis edilmiştir. Silahın tahsis edilen söz konusu gayenin dışında kullanılması, silahın kötüye kullanılması anlamına gelir.[102] Yukarıda ifade edildiği üzere, AsCK, silah kavramını tanımlamamıştır. Silah kavramının sınırlarının belirlenmesi için TCK m. 6/f ’de yer alan tanımın kullanılabileceği öne sürülebilir. Tekrara düşmek pahasına ifade etmeliyiz ki, askerî ceza hukukunda silah kavramı, TCK m. 6/f ’de tanımlanan şekilde geniş anlamda kullanılmamaktadır. AsCK bakımından silah, Silahlı Kuvvetlerde kullanılması mutad olan kesici, patlayıcı ve ateşli silahlardır.[103] Dolayısıyla AsCK m. 51’de yer alan silah kavramını, TCK m. 6/1-f ’in 1, 2 ve 3’üncü bentleri ile sınırlı tutacak ancak söz konusu bentlerde yer alan nesnenin, Silahlı Kuvvetlerde kullanılmasının olağan olması aranacaktır. [101] ERMAN: 209; “Silahın suiistimali, bir silahın esas itibarile tahsis edildiği maksat haricinde kullanılması demektir.” (LÜLECİ, Turgut / ÖZBAKAN, Hulusi, Askerî Yargı İle İlgili Kanunlar ve İçtihatlar, (Ankara, C. II, 1973), 433). [102] ERMAN: 209, 210; KANGAL: 107. [103] ERMAN: 210; KANGAL: 107; “Sanığın görevi icabı kendisine verilen kasaturayı, tahsis edildiği görev dışında kullanmak suretiyle suiistimal ederek hizmet esnasında Er H.D.’ye müessir fiil ika etmesinde AsCK’nın 51/B maddesinin uygulanması gerekir.” (As.Yrg.3.D., 30.6.1972, 50/47) (KOÇ: 356). “Oluş şekli yukarıda açıklanan olayda, askerlik hizmetini yapmakta iken 31.08.2004 tarihinde saat 18:30 sıralarında mevziiden çıkarak, kendisine görev nedeniyle verilmiş ve zimmetli olan G-3 Piyade Tüfeğini tam dolduruşa getirip, emniyetini açarak, sağ ayak bileğine bir el ateş etmek suretiyle sübuta eren eylemin, yasal unsurları AsCK’nın 79/1’nci maddesinde yazılı ‘kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek’ suçunu oluşturduğu hususunda, suç dosyasında mevcut sözlü ve yazılı tüm delilleri karar yerinde irdeleyip değerlendiren mahkemenin, sanığa müsnet eyleminin sübutuna ve sübuta eren eylemin ‘kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek’ suçunu teşkil ettiğine, sabit gördüğü suça uygun olarak asgari hadden ceza tayin ve tespitinde, tespit edilen hürriyeti bağlayıcı cezadan teşebbüse ilişkin hüküm uygulanarak sanığın lehine olmak üzere azami oranda uygulanmasında, sanığın eylemi nöbet görevi sırasında ve bu görevinden dolayı kendisine teslim edilen silahın suiistimali suretiyle gerçekleştirmesi nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın AsCK’nın 50 ve 51/B maddeleri uyarınca arttırılmasına…” (As.Yrg.2.D., 10.10.2007, 1659/1693; Yayımlanmamıştır). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 109 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı Silah kullanılmadan atılı suçun işlenmesinin mümkün olmadığı[104] veya silahın kullanılması ilgili suç için özel bir nitelikli unsur olarak düzenlendiği durumlarda, AsCK m. 51/B uygulanmayacaktır.[105] 3. Diğer Nitelikli Hâllerde Silah AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a, AsCK m. 68/2-a, AsCK m. 82, AsCK m. 91, AsCK m. 130, AsCK m. 131, AsCK m. 143’de ise silahın suçun nitelikli [104]“Millî Savunma Bakanı tarafından; nöbeti esnasında, rahatlamak amacıyla tüfeğini havaya doğru iki el ateşlemek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen hükümlü hakkında, suç konusunun mühimmat olması nedeniyle AsCK’nın 130/2’nci maddesi uyarınca artırım yapıldıkdan sonra, ayrıca suçun silahın kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinden bahisle AsCK’nın 51/B ve 50’nci maddeleri uygulamak suretiyle cezanın arttırıldığı, halbuki; Askerî Yargıtay’ın yerleşik karar ve uygulamalarına göre, silah ateşlenmeden atılı suçun işlenmesine imkan bulunmadığı ve dolayısıyla suçun unsuru niteliğindeki silahın kullanılmış olması sebebiyle ayrıca artırım yapılmasının kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi uyarınca hükmün bozulması isteminde bulunulmuştur.” (As.Yrg.4.D., 30.1.2007, 132/131; Yayımlanmamıştır). “Sanık, ateş ederek camları kırmamış, tüfeğini silah olarak değil, sopa gibi kullanmıştır. Yerleşik uygulamaya göre üst ve amire karşı silahını sopa gibi kullanan failin eylemi, silahlı fiilen taarruz olarak değerlendirilmemektedir. Kaldı ki, olay, henüz nöbet hizmeti başlamadan gerçekleştiğine göre; suçun, silahın suiistimalı yanında, ‘hizmetin ifası esnasında’ gerçekleşme koşulunun arandığı AsCK’nın 51/B maddesinin somut olay bakımından uygulanması olanaklı değildir.” (As.Yrg.2.D., 23.06.2004, 878/870; Yayımlanmamıştır). “Yapılan incelemede; Sanığın, 27.2.2003 tarihinde 05.00 – 07.00 saatleri arasında 6 no’lu nöbet yerinde silahlı nöbetçi iken nöbetçi subayı tarafından uyurken yakalandığı; hakkında işlem yapmaması için yalvarmasına rağmen bu isteğinin nöbetçi subayı tarafından kabul edilmediği, nöbetçi subayının nöbet yerinden ayrılmasından 10 – 15 dakika sonra bir el silah sesi duyulması üzerine nöbet yerine gidildiğinde, sanığın kendisini sol omuz bölgesinden vurmuş olarak bulunduğu, sanığın bu yaralanma nedeniyle bir süre yatarak tedavi gördükten sonra 1,5 ay hava değişimine gönderildiği anlaşılmaktadır… Ancak; bu suçun işlenebilmesi için failin mutlaka komutan veya nöbetçi olması ve dolayısıyla hizmet esnasında bulunması, ayrıca AsCK’nın 15’inci maddesine göre bir kişinin nöbetçi sayılabilmesi için mutlaka silahlı olması gerektiği hususları dikkate alındığında; suçun unsuru niteliğinde olan ‘hizmet esnasında’ ve ‘silahlı olmak’ hallerinin, yasanın amacına aykırı olarak, ayrıca AsCK’nın 51/B maddesi uyarınca ek artırım sebebi olarak kabul edilmesi yasaya aykırı olduğundan, mahkumiyet hükmünün bu sebeple bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.4.D., 23.12.2003, 1244/140; Yayımlanmamıştır). [105]“Ayrıca, suçun silahla işlenmiş olması nedeniyle sanık hakkında, eylemin bu halini düzenleyen AsCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun ağırlaştırılmış şeklini düzenleyen hüküm uygulanmış olduğundan, aynı nedenin, yani suçun silahla işlenmiş olması halinin, bu defa AsCK’nın 50, 51’inci maddeleri uyarınca da bir artırım nedeni olarak kabul edilemeyeceği, diğer bir ifadeyle, suçun silahla işlenmiş olması hali, suçun unsuru olması nedeniyle sanık hakkında ayrıca AsCK ‘nın 50, 51 inci maddeleri uyarınca ceza arttırımı yapılması kanuna aykırı olduğundan…” (As.Yrg.1.D., 11.5.2005, 535/525; Yayımlanmamıştır). 110 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 hâli olarak ele alındığını görüyoruz. Bu nitelikli hâlleri sınıflandırarak AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a, AsCK m. 68/2-a’da yer alan nitelikli hâlleri firar suçuna ilişkin nitelikli hâller; AsCK m. 82, AsCK m. 91’de yer alan nitelikli hâlleri “itaat ve inkıyadı bozan cürümlere” ait nitelikli hâller; AsCK m. 130, AsCK m. 131’de yer alan nitelikli hâlleri “mallara karşı cürümlere” ait nitelikli hâller ve AsCK m. 143’de yer alan nitelikli hâli “hizmet ve vazifenin ihlali suretiyle işlenen suçlara” ait nitelikli hâller başlıkları altında incelemeyi uygun bulmaktayız. a. Firar Suçlarına Ait Nitelikli Hâllerde Silah Firar suçlarına ait nitelikli hâller; AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a ve AsCK m. 68/2-a’da yer almaktadır. Kanun koyucu, AsCK m. 66/2-a’da “Suçlu, silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise” ifadesine yer vermek suretiyle, nitelikli hâli, silahın yanı sıra mühimmat, teçhizat ve nakil vasıtaları, hayvanlar ile ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeye genişletmiştir. Belirtelim ki, ordu hizmetine tahsis edilen şey, askerî eşya kavramına karşılık gelmekte ve TSK’na ait herhangi bir eşyanın beraberinde götürülmesinde nitelikli hâl uygulanabilmektedir.[106] AsCK m. 66’da yer alan silah kavramının, TCK m. 6/1-f ’de yer alan silah kavramı kadar geniş olmadığı kanaatindeyiz. Kanun koyucunun silahtan sonra mühimmata yer vermesi, burada yer alan silahın TSK’da kullanılması olağan olan, faile görevi gereği verilen ateşli silah olarak anlaşılmasını zorunlu kılmaktadır.[107] Failin, TCK m. 6/1-f ’deki silah tanımında yer alan herhangi bir nesneyi götürmesi (örneğin kasatura veya birliğe ait patlayıcı) durumunda, maddede yer alan silah kavramı içinde değil, ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şey kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak belirtelim ki, maddenin [106]“Her ne kadar, ‘ağırlaştırıcı sebep’ olarak görülen, failin beraberinde götüreceği ‘silahın’ niteliği konusunda AsCK’nın 68’nci maddesinin metninde açık bir tanımlama yer almamış ise de, failin beraberinde götüreceği diğer eşyanın, mühimmat, savaş araç ve gereci olarak sayılmış olmasından ve AsCK’nın 66/2-a maddesinde ise, failin beraberinde götürdüğü eşyalardan sonra, “…veya ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi…” şeklinde bir tanımlama yapılmış olmasından, failin beraberinde götüreceği silah ve mühimmatın da, askerî hizmete tahsis edilmiş olmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” (As.Yrg.1.D., 31.05.2006, 976/962; Yayımlanmamıştır). [107] Belirtelim ki Askerî Yargıtay, ateşli silahın beraberinde götürüldüğü durumlarda bile failin, silahı götürmek mecburiyetinde bulunması hâlinde nitelikli hâli uygulamamaktadır. “Sanığın silahını birlikte götürmek mecburiyetinin bulunduğu hallerde silahı ile birlikte firar etmesi halinde eylemin AsCK’nın 66/1-A maddesi içerisinde değerlendirilmesi gerekir.” (As. Yrg.Drl.Krl., 3.11.1994, 114/114). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 111 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı bu kadar geniş yazılması sonucu, burada yer verilen tartışma, teorik bir tartışma olmaktan öteye geçmeyecektir. AsCK m. 67/2-a ile 68/2-a’da aynı ifadeler kullanılmıştır: “Fail beraberinde silah, mühimmat, savaş araç ve gereği götürmüş ise”. AsCK m. 66/2-a bakımından yapmış olduğumuz değerlendirmeyi, burası için de aynen yinelemekteyiz. Kanun koyucunun, silahtan sonra mühimmatı zikretmesi, savaş araç ve gereçlerine ayrıca yer vermesi, maddede yer alan “silah” kavramını, ateşli silahlar ile sınırlamaya bizi götürmektedir. Burada bir hususa dikkat etmek isteriz ki, TCK m. 6/1-f ’in 2’nci fıkrasında yer alan patlayıcılar, 3’üncü fıkrasında yer alan “saldırı ve savunmada kullanılmak amacıyla yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici” aletler, savaş araç ve gereci kapsamında düşünülmesi gereklidir. b. Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Cürümlere Ait Nitelikli Hâllerde Silah AsCK m. 82’de yer alan amir veya üstü tehdit suçu bakımından kanun koyucu, “silahlı” olmayı nitelikli hâl olarak belirtmiştir. Burada yer alan “silahlı” ibaresi AsCK m. 11’de tanımlanmış ve yukarıda detaylı şekilde açıklanmıştır. Kanun koyucu, tehdit suçunun ayrıca silahla işlenmesini nitelikli hâl olarak düzenlemediğinden, silahlı olmayan ancak silahla suçu işleyen failin eylemi, temel ceza belirlenirken dikkate alınacaktır. AsCK m. 91/2’de yer alan “amire veya üste fiilen taarruz” suçunda, hem “silahlı” olmak, hem de eylemi “silahla veya tehlikeli bir alet ile” gerçekleştirmek nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. “Silahlı” kavramına ilişkin yukarıda yapılan açıklamalara gönderme yapmakla yetineceğiz. AsCK m. 91/2’de yer alan “silah veya tehlikeli alet ile” ifadesi, Alman CK’nın 224 ve 244’üncü maddelerinde yer alan “tehlikeli araç” düzenlemesine benzer bir düzenlemedir. Burada suçun, silahla işlenmesi aranmaktadır. Suçun silahla işlenmesinin arandığı durumlarda, failin bizatihi silahlı olması yeterli olmamakta, silahın suçun icrasında kullanılmış olması gerekmektedir.[108] Burada yer alan icrayı, teşebbüsü de içerek şekilde anlamak gereklidir. Başka bir anlatımla suçun silahla işlenmesi dolayısıyla nitelikli hâli uygulamak için suçun tamamlanması gerekli değildir, icra hareketlerinin başlangıcında silahın kullanılması yeterlidir. AsCK m. 91/2’de ‘tehlikeli alet’ ayrıca ifade edildiğinden dolayı, silah kavramının ateşli silahlara özgü anlamamız gerektiği kanaatindeyiz. Buna karşılık Askerî Yargıtay bazı kararlarında, kasatura ile işlenen eylemi “tehlikeli alet ile” kavramı [108] ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 243. 112 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 altında değil, “silah” kavramı altında değerlendirmektedir.[109] Benzer şekilde, ateşli silahın dipçiğinin kullanılması durumunda da “silahla fiilen taarruz” suçunun oluştuğu ifade edilmektedir.[110] Ateşli silah dipçiğinin, nesnenin (ateşli silah) kullanım amacına uygun olarak kullanılmadığı için (ateşlenmediği için) silah olarak kabul edilmediği kararlar da mevcuttur.[111] Buradaki temel tartışma, TCK uygulamasında silah kavramı anlatılırken işaret edildiği üzere, kullanım amacının mı yoksa somut olayda tehlike yaratıp yaratmadığının mı silah kavramını belirlerken dikkate alınacağı tartışmasıdır. Bunun yanı sıra İç Hizmet Kanunu m. 87 ve devamında, askerin silah kullanma yetkileri açıklanırken, tüfek dipçiğinin de kullanılması hususuna yer verilmiştir. Bu noktadan hareketle, tüfek dipçiğini kullanmanın da, tüfeğin kullanım amaçları arasında olduğu sonucunu çıkarabiliriz.[112] Tüfek dipçiği, somut olayda taarruz suçu bakımından tehlike yaratabilecek bir araç olduğundan TCK m. 6/1-f kapsamında silah sayılmasına karşın, AsCK m. 91/2 kapsamında da “tehlikeli alet” değil, dar anlamda silah değil sayılması gerektiği kanaatindeyiz. Yine bazı kararlarında ise silah ve tehlikeli alet ayrımına dikkat etmekte, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli araçları “tehlikeli alet” kavramı altında değerlendirdiği görülmektedir.[113] Tüfek şarjörünün, mutad olarak tecavüz [109]“Silahlı nöbetçi iken kendisini kontrole gelen devriye onbaşılarını ortada hiçbir sebep bulunmamasına rağmen dolduruş yaptığı tüfeğini tevcih ederek onları yerde süründüren, bunlardan birine silahının kasaturası ile dürten sanığın her iki mağdura karşı silahla üste fiilen taarruz suçunu işlediğinin kabulü gerekir.” (As.Yrg.3.D., 9.1.1990, 16/9). [110]“Sanığın, mağdur Ulş.Onb. E.C.’ye ‘Şerefsiz’ demek suretiyle ‘üste hakaret’, tokatla vurduktan sonra kasatura ile saldırmak ve tüfeğinin dipçiği ile vurmaya çalışmak suretiyle de ‘silahla üste fiilen taarruz’ suçlarını işlediği sübuta ermektedir.” (As.Yrg.3.D., 22.4.2008, 1141/1135; KOÇ, s. 579). [111] Öğretide başka bir karar örnek gösterilmek suretiyle dipçik ile yapılan eylemin silah kabul edilmediği ifade edilmektedir. (“Üste fiilen taarruz, tüfeği ateşlemek suretiyle olmayıp, dipçik ile vaki olduğuna göre suç As.C.K.2nun 91/1 inci maddesine uyar.”; DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amire veya Üste Fiilen Taarruz Suçu (AsCK m. 91)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 9, Sa. 24, Nisan 2014, s. 200, 201). [112] Askerî Yargıtay 2009 yılında vermiş olduğu bir kararında, G-3 piyade tüfeğini savurarak üstü olan mağdurun alnında yaralanmasına sebebiyet verilmesi eyleminde, ‘silahlı üste fiilen taarruz suçunu” oluşturduğunu kabul etmiştir. Askerî Yargıtay bu kararında, saldırı ve savunmaya elverişlilik ölçütünden hareket etmiş. Yargıtay CGK’nın 2008 tarihli kararına vurgu yapmıştır. (As.Yrg.3.D., 15.12.2009, 3030/3147; Yayımlanmamıştır). [113]“Üste saldırı sırasında sanığın elinde bulunan demir çubuğun vücutta yaralanmaya veya tahribata yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle, eylemin tehlikeli aletle gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir.” (As.Yrg.1.D., 23.6.2004, 704/704; KOÇ, s. 567). “Askerî Mahkemece, sanığın eylemi, silahla üste fiilen taarruza teşebbüs olarak kabul edilerek hakkında hüküm kurulmuş ise de, sanığın mağdur Ulş.Çvş. S.G.’nin üzerine doğrulttuğu silahını ateşleyerek ataklarının arasına bir el ateş etmesiyle silahla üste fiilen taarruz suçunun 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 113 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı ve müdafaada kullanılan bir alet olmadığından, tehlikeli alet olarak kabul edilmeyeceğine dair olan 1987 tarihli kararın[114], Yargıtay’ın 765 sayılı Kanun zamanındaki yanlış uygulamasından esinlendiğini, 5237 sayılı Kanun zamanındaki değerlendirmelerde, tüfek şarjörünün saldırı ve savunma bakımından elverişli olması koşuluyla, somut olayda tehlikeli alet olarak değerlendirilmesi mümkündür. Askerî Yargıtay uygulamasında, AsCK m. 91/2 kapsamında çakı bıçağı[115], ustura[116], falçata[117], jilet[118], maket bıçağı[119], su borusu[120], yemek çatalı[121], balta[122], tornavida[123], demir boru[124] tehlikeli alet kabul edilmiştir.[125] Buna karşılık “çay bardağı”, Yargıtay’ın önceki içtihatları doğrultusunda, saldırı veya kanuni unsurları ile tamamlandığı, eylemin artık teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilemeyeceğinden, silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan verilen hükmün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.1.D., 11.05.2005, 535/525; KOÇ, s. 569). “İsmi geçen tanıkların tamamının ve mağdurun, olay sırasında sanık erin eline aldığı yangın baltasıyla mağdura en fazla ne kadar mesafe varken durdurulduğu ve istemesi halinde baltayı mağdura vurabilecek (bu şekilde bir etkili eylemde bulunabilecek) bir mesafeye kadar yaklaşıp yaklaşamadığının sorularak yeniden dinlenilmesi ve sanık erin, mağdur onbaşının suratına yumruk vurmakla başlayan ve AsCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci fıkrası kapsamında giren ‘üste fiilen taarruz’ suçunu oluşturan eylemin aynı maddenin 2’nci fıkrası kapsamına giren ‘tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs etmek’ suçunu oluşturacak boyuta ulaşıp ulaşmadığının (terakki edip etmediğinin) tespit edilerek, elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, noksan inceleme ve soruşturma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.” (As.Yrg.3.D., 23.1.2007, 85/84; KOÇ, s. 577). “Sanığın üstü olan çavuşa saldırıp tehlikeli bir alet olan tıraş bıçağıyla sol kol ve dirseğini yaralayıp vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle AsCK’nın 91’inci maddesinin 2’inci fıkrasında tanımlanan tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu işlediği” (As.Yrg.1.D., 30.4.2008, 1391/1393; KOÇ, s. 579). [114] As.Yrg.3.D., 17.2.1987, 96/70; Askerî Yargıtay Kararları Dergisi, S.6, 1970, s. 246. [115] As.Yrg.Drl.Krl., 6.12.1963, 2098/110. [116] As.Yrg.3.D., 23.5.1967, 22/231. [117] As.Yrg.1.D., 9.3.1988, 229/212. [118] As.Yrg.1.D., 17.5.2000, 39/336. [119] As.Yrg.Drl.Krl., 15.6.1995, 62/62. [120] As.Yrg.Drl.Krl., 17.12.1998, 180/173. [121] As.Yrg.1.D., 3.4.2003, 427/422. [122] As.Yrg.3.D., 23.01.2007, 85/84; Yayımlanmamıştır. [123] As.Yrg.4.D., 04.12.2007, 1960/1955; Yayımlanmamıştır. [124] As.Yrg.4.D., 13.11.2007, 1805/1796; Yayımlanmamıştır. [125]Bkz. DURAN, Fiilen Taarruz, s. 200. 114 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 savunmada kullanılmaya elverişli olmadığından “tehlikeli alet” olarak değerlendirilmemiştir.[126] Askerî Yargıtay, AsCK m. 91/2 bakımından “kasatura”yı, tehlikeli alet olarak değil, silah olarak değerlendirmiştir.[127] Yukarıda yer alan kararlar kapsamında kısa bir özet yapmak gerekirse, amire veya üste fiilen taarruz suçu kapsamında piyade tüfeğinin veya kasaturasının kullanımını Askerî Yargıtay silah kapsamında değerlendirirken, TCK m. 6/1-f kapsamında diğer silah türlerini ise “tehlikeli alet” kapsamında değerlendirdiğini belirtebiliriz. Söz konusu ayrımın, uygulanacak hükmün tespiti bakımından bir değeri bulunmazken, AsCK uygulamasında “silah” ve “tehlikeli alet” ayrımının yapılıp yapılmadığı noktasında değerlendirme yapılması açısından önemi vardır. c. Mallara Karşı Cürümlere Ait Nitelikli Hâllerde Silah AsCK’nın 130’uncu maddesinde askerî eşyayı terk eden, kısmen veya tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden, harap olmasına sebebiyet veren veya özel menfaatinde kullanan kişi cezalandırılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, suça konu eşyanın silah, mühimmat, savaş araç veya gereci olması durumunda cezanın artırılacağı yazılmak suretiyle silah, suçun nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir. Maddede silah ifadesinin arkasından mühimmata yer verilmesi, silahın ateşli silah olarak anlaşılması gerektiği fikrini doğurmaktadır. Suçun mala karşı işlenen suçlardan olduğu dikkate alındığında, nitelikli hâl oluşturan silahın, daha önceki açıklamalarımıza paralel olarak TSK’da kullanılması mutad olan ateşli silahları kapsaması gerektiği kanaatindeyiz. TSK’da kullanılan kesici, delici ve bereleyici diğer savaş araç ve gereçlerinin, savaş araç ve gereci kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak belirtmeliyiz ki, maddede yer alan nitelikli hâlin uygulanabilmesi için silahın mülkiyetinin devlete ait olması gerektiği gibi askerî göreve de ait olmalıdır. Bu kapsamda üzerinde kişilerin şartlı malik [126] As.Yrg.1.D., 26.9.2007, 1726/1899. [127] As.Yrg.4.D., 06.06.2006, 925/924; Yayımlanmamıştır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 115 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı oldukları zoralım tabancaları[128] ile jandarmanın adli ve idari görevlerine giren silahlar[129], maddede yer alan suçun konusunu oluşturmayacaktır. Maddede yer alan savaş araç ve gereci, Askerî Yargıtay’ın bir kararında; “birliğin muharebe gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzeme” şeklinde tanımlanmıştır.[130] Bu tanım esas alındığında, maddede yer alan silah kavramını da kapsadığı açıktır. Bununla birlikte maddede silah ayrı ifade edildiğinden, savaş araç ve gereci ifadesine göre dar ve ayrı yorumlanmalıdır. Askerî Yargıtay içtihatlarına bakıldığında çoğunlukla ateşli silah ile görevin gereği olmadan, şahsi zevklerini tatmin bakımından yapılan atışlar, mühimmatın tahribi olarak değil, silahın özel menfaatinde kullanılması suçu kapsamında değerlendirilmiştir.[131] [128]“Subay-astsubaylara para karşılığı verilen zoralım silahları askerî eşya vasfında değildir.” (As. Yrg.1.D., 17.7.1996, 481/477; KARDAŞ – ÇINGI, s. 856). “Sanık astsubayın kendisine 1468 sayılı Kanun gereğince verilen zati tabancasını kaybetmesi, askerî eşyayı özürsüz kaybetmek suçunu oluşturmaz.” (As.Yrg.2.D., 11.2.1004, 138/134; KOÇ, s. 647). “Bu hükümlere göre, ilk nasıp istihkakı olarak tabanca alan personel açısından şartlı bir mülkiyet söz konusu olmakla birlikte, ilgili kişilerin mevzuattan kaynaklanan hakları nedeniyle mülkiyetini kazanmış bulundukları eşyalara, askerî eşya, dolayısıyla devlete ait silah niteliğinin verilmesine hukuken imkân yoktur. Bu nedenle; sanığın, olayda kullandığı tabancanın, şahsi tabancası olduğu ve İç Hizmet Kanunu’nun 34’üncü maddesine göre sivil kıyafetle de taşıma ve şahsi tasarrufunda tutma yetkisinde olduğu dikkate alındığında, tabancanın bu zati niteliği itibariyle, görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereç kapsamında değerlendirilemeyeceği…” (As.Yrg.2.D., 16.05.2012, 702/697; Yayımlanmamıştır). [129] As.Yrg.5.D., 24.4.1996, 262/259; KOÇ, s. 643). [130]“Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre savaş araç ve gereci, birliğin muharebe gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzemelerdir. Jandarmanın Teşkilat Malzeme Kadrosunda gösterilen bir aracın adli ve idari hizmette kullanıldığı zaman savaş aracı sayılmaması, buna karşılık askeri hizmette kullanıldığı takdirde savaş aracı sayılması mantığa ve hukuka aykırı düşer. Bu nedenle, jandarma birliğine ait araçların özel menfaatte kullanılması halinde de savaş aracı olarak kabul edilerek failler hakkında AsCK’nın 130/2’nci maddesinin uygulanması ve verilecek cezanın AsCK’nın 50’nci maddesi uyarınca artırılması zorunludur.” (As.Yrg.Drl.Krl., 12.12.2002, 96/98; KOÇ, s. 646). [131]“Taşıdığı piyade tüfeğine bir adet mermi sürerek ateşleyen sanığın kastı mermiyi tahrip olmayıp, piyade tüfeğini hususi menfaatinde kullanmak olarak kabul edilmelidir.” (As.Yrg.Drl.Krl., 4.4.1969, 29/29; KOÇ, s. 644). “Sanığın İstanbul İl J.K.lığı devriye tim komutanlığı görevini yaparken yanında taşıdığı makineli tabanca ile boş bir tenekeye nişan alarak dört el ateş etmesi olayı; ateş etme zevkini tatmin gayesine yönelik olup, eylemin AsCK’nın 130’uncu maddesinde yazılı ‘Askerî Eşyayı Özel Menfaatinde Kullanmak” suçunu teşkil edeceği gözetilmeden, askerî eşyayı kasten tahrip 116 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 AsCK’nın 131’inci maddesinde yer alan suçun nitelikli hâllerinden birisi, çalma, zimmetine geçirme, ihtilas etme, satma, rehin verme, satın alma, rehin kabul etme ve gizleme eylemlerinin silah, cephane veya herhangi bir savunma vasıtasına yönelik işlenmesidir. Maddede, silah ifadesinden sonra ‘cephane’[132] kavramına yer verilmesi, ‘silah’ ifadesini ateşli silah olarak anlaşılmaya yönlendirmektedir. AsCK m. 131’de yer alan suçların temel şekillerinin, “para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşya” veya “her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanlar” üzerinde işlenmesi, 2’nci fıkrada yer alan silah kavramını dar yorumlamayı gerektirmektedir.[133] Ayrıca suçun nitelikli hâllerinde silah ve mühimmatın yanı sıra “herhangi bir müdafaa vasıtası”na yer verilmiştir. Burada yer alan savunma aracı, bireysel savunma aracı değil, toplumsal savunma aracı olarak yorumlanmalıdır. Başka bir anlatımla “dış güvenlik” görevi bulunan TSK’nın, söz konusu görevini yerine getirebilmesi için birlik envanterlerinde yer verilen ve savunma görevi ile bağlantılı her türlü eşyanın “müdafaa vasıtası” kavramına dâhil edilmesi gerekmektedir. Ayrıca belirtelim ki, “müdafaa vasıtası” ifadesinin, sadece savunmada kullanılan değil, yerine göre askerî harekât türlerinden olan taarruzda da kullanılan (AsCK m. 130’da olduğu gibi) “savaş araç ve gereci” şeklinde anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz. Sonuç olarak AsCK m. 131’de yer alan silah kavramı; madde metninde akabinde cephane kavramına yer verilmesi, her türlü savunma aracının ayrıca ifade edilmesi ve maddede yer alan suçların mala karşı işlenen suç niteliği göz suçundan mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır.” (As.Yrg.1.D., 27.2.1985, 71/60; KOÇ, s. 644). “Kaybedilen askerî eşyanın silah gibi önemli bir askerî eşya olması nedeniyle bu halin yerel mahkemece şiddet sebebi olarak kabulü ile takdirde zaaf teşkil etmeyen gerekçelerle teşdiden ceza tayin edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.” (As.Yrg.4.D., 6.5.1997, 265/264; KOÇ, s. 645). [132]“Sanık tarafından atış alanında bulunduğu iddia edilen ve dolabında ele geçirilen söz konusu mermilerin askerî mühimmat niteliğinde bulunup bulunmadığının tespiti bakımından Birlik kayıtlarında mevcut olup olmadığı, Birliğin herhangi bir eksik ve açığı olup olmadığının araştırılarak suç vasfının buna göre (askerî eşyayı çalmak, askerî eşyayı gizlemek) belirlenmesi gerekirken, bu hususun araştırılmaması noksan soruşturma yönünden, sanık hakkında AsCK’nın 131/1’inci maddesine göre tayin edilen temel ceza gizlenen eşyanın mühimmat olması nedeniyle AsCK’nın 131/2 ve 50’inci maddelerine göre artırılırken hiçbir gerekçe göstermeden (sadece takdiren denilmek suretiyle), ‘takdiri indirim oranındaki asgari had nazara alınarak’ şeklindeki bir kabul ile 1/6 oranında artırılması usul yönünden Kanuna aykırı olmakla, hükmün bu yönlerden bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.4.D., 25.10.2005, 1131/1129; KOÇ, s. 679). [133]Bkz. DEĞİRMENCİ, Olgun – ERGUTEKİN, İdris, “Askerî Ceza Hukukunda Zimmet Suçu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.4, Sa. 15, Ekim 2013, s. 140. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 117 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı önüne alınarak, TCK m. 6/1-f ’de yer alan silah kavramına eşdeğer yorumlanamayacaktır. AsCK m. 131’de yer alan silah; TSK’da kullanılması mutad olan ateşli silahlar anlamında kullanılmıştır. TSK’da kullanılması mutad olan kesici, delici ve bereleyici diğer aletlerin, “müdafaa vasıtası” olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. d. Hizmet ve Vazifenin İhlali Suretiyle İşlenen Suçlara Ait Nitelikli Hâllerde Silah AsCK m. 143’de “Şartnameye aykırı mal veya hizmet kabul etme” suçunda, kabul edilen malın; silah, mühimmat, savaş araç ve gereci olması durumunda nitelikli hâl uygulanacaktır. Hizmet ve vazifenin ihlali suretiyle işlenen suçlar altında düzenlenen maddede yer alan ifadenin, AsCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen nitelikli hâl ile hemen hemen aynı ifadeler olduğu göze çarpmaktadır. Nitelikli hâllerde, 4551 sayılı Kanun’un 26’ncı (AsCK m. 130 için) ve 29’uncu maddeleri (AsCK m. 143) ile değişiklikler yapılmıştır. Hükümet Tasarısına bakıldığında “ceza etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması” amacının güdüldüğü görülmektedir. Bu kapsamda; aynı Kanunla yapılan değişikliklerin, aynı ifadelerin kullanılmasını tercih ettiği için anlam bakımından da aynı olduğu kanaatindeyiz. Dolayısıyla AsCK m. 130 için yaptığımız açıklamaların, AsCK m. 143 için de geçerli olduğu kanaatindeyiz. 118 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 SONUÇ Gerek 765 sayılı TCK’da gerekse de 5237 sayılı TCK’da silaha ilişkin bir tanım verilmediği, silahı oluşturan nesnelerin, özellikleri ve kullanım amaçları belirtilmek suretiyle meseleci yöntemle sayıldığı görülmektedir. 5237 sayılı TCK, Tanımlar arasında silaha yer vermek suretiyle, silahın suçun unsuru veya nitelikli hâli olduğu durumlarda silah tabirine yeknesak bir anlam vermek ve uygulamada birliği sağlamak istemiştir. Özellikle “saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” ifadesini de eklemek suretiyle, 765 sayılı TCK zamanında öğretide eleştirilen Yargıtay uygulamasını yönlendirmek istemiş ve bunda kanaatimizce başarılı da olmuştur. Silah, üretim maksadı dışında, somut olay bakımından faile avantaj sağlamaya, mağdurun direncini kırmaya, zarar ve zarar tehlikesini ağırlaştırmaya elverişli olan her nesnedir. Askerî Ceza Kanunu uygulamasında silah, TCK uygulamasından biraz farklılık göstermektedir. AsCK bakımından da silah, suçun unsuru veya nitelikli hâli olabilmektedir. Ancak özellikle bazı suçları işleyebilen nöbetçinin tarifinde kullanılması, bazı suçlar bakımından nitelikli hâl olan “silahlı”nın Kanunda ayrıca tanımlanması, tüm suçlar bakımından nitelikli hâl olan AsCK m. 51’de ayrıca “silahın suiistimali”ne yer verilmesi, AsCK uygulamasının, TCK’dan farklılaşmasına neden olmuştur. Silahın suçun unsuru olduğu durumlar, AsCK m. 60/2, AsCK m. 62/1-C, AsCK m. 146 ve fail bakımından özellik gösteren AsCK m. 15’te yer almaktadır. Maddenin lafzı itibariyle incelenmesi, suç ile korunan hukuki yarar, kanun koyucunun gerçek iradesi kapsamında AsCK m. 60/2’de yer alan silahın, bireysel ve mürettebatla kullanılan ateşli silah; AsCK m. 62/1-C’de yer alan silahın her türlü harp malzemesi; AsCK m. 146’da yer alan silahın TSK’da kullanılması mutad olan kişiye veya TSK’ya ait her türlü ateşli silah; AsCK m. 15’de yer alan nöbetçi tanımındaki silahın ise ateşli silah olarak anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz. Silahın suçun nitelikli hâli olarak düzenlendiği durumları da üç başlık altında değerlendirdik. Bazı suçlarda nitelikli hâl olan ve AsCK’da özel olarak tanımlanan silahlı kavramında yer alan silahın, kişi üzerinde görev gereği bulunan ateşli silah veya top, makineli tüfek, tank, savaş uçağı gibi silahlar olarak anlaşılması gereklidir. Silahlı kapsamında silahın, suçun işlenmesinde kullanılması gerekli değildir. Ortak nitelikli hâllerde yer alan “silahın suiistimali” olarak değerlendirilecek durumlarda da silah; TSK’da kullanılması mutad olan ateşli silahlar ile kesici, delici, bereleyici silahlar anlamında kullanılmaktadır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 119 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı Diğer nitelikli hâllerde silah kavramını ise her bir suç bakımından ayrı ayrı anlamlandırmaya çalıştık ve maddenin lafzı, Kanunun hazırlık çalışmaları, Askerî Yargıtay uygulaması ve az da olsa öğretideki görüşler ışığında çalışmamızda netlik sağlamaya gayret ettik. Bu alanda yapılan bilimsel çalışmanın azlığı ve Askerî Yargıtay kararlarında her zaman derin tahliller yapılmamasından dolayı, konuyu açıklarken şahsi görüşlerimize çok fazla yer verdik. Sonuç kısmının özü olarak TCK m. 6/1-f ’de yer alan tanım bazı suçlar bakımından AsCK uygulaması için yol gösterici olurken, diğer suçlar bakımından geniş ve sınırları belirsiz bir tanım olarak kalmaktadır. Bu bakımdan, AsCK’da öncelikli olarak terim birliğinin sağlanması elzem görülmektedir. Silaha nitelikli hâl veya unsur olarak yer verilen birçok maddede, farklı ifadeler ve kavramlar kullanılmaktadır. Terim birliğinin sağlanmasından sonra, silah kavramına verilecek anlamı da ifade eden bir tanıma Kanunda yer verilmesi, hukuk güvenliğini sağlayacak ve ceza adaletini temin edecek bir durum olarak ifade edilebilir. 120 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 KAYNAKÇA AKSOY RETORNAZ, Emine Eylem, “Genel Güvenliğin Kasten Tehlikeye Sokulması Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/2. Ankara Barosu Dergisi, 1965, Sayı 5. ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, Ahmet Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Ankara 2010. Avrupa Ekonomik Komisyonu İç Ulaştırma Komitesi, ADR Tehlikeli Malların Karayolu ile Uluslararası Taşımacılığına İlişkin Avrupa Anlaşması, C.1, s. 113; http://www.kugm.gov.tr/BLSM_WIYS/TMKDG/tr/Mevzuat/sozlesmeler/20130304_152440_64574_1_64896.pdf, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015. BEZGİNLİ, Hakan – KÖKSAL, Tunay, Karayolu Taşımacılık Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2013. CENTEL, Nur – ZAFER, Hamide – ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C. I, 2. Bası, İstanbul 2011. CİHAN, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188), İstanbul 1978. ÇINAR, Ali Rıza, Tehdit Suçu, Ankara 2002. DEĞİRMENCİ, Olgun – ERGUTEKİN, İdris, “Askerî Ceza Hukukunda Zimmet Suçu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.4, Sa. 15, Ekim 2013. DEĞİRMENCİ, Olgun, “Askerî Ceza Kanununda Düzenlenen Ortak Nitelikli Hâller”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Aralık 2014. DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amir veya Üstü Tehdit Suçu (AsCK m. 82)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 10, Sa. 27, Nisan 2015. DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amire veya Üste Fiilen Taarruz Suçu (AsCK m. 91)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 9, Sa. 24, Nisan 2014. ERDEM, Mustafa Ruhan, “Türk Ceza Kanununda Silah”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VII, Sa. 1-2, Haziran – Aralık 2003, http://webftp. gazi.edu.tr/hukuk/dergi/7_tam.pdf, Erişim Tarihi: 11.08.2015 (Numaralandırma alınan çıktı üzerinden yapılmıştır). ERDEM, Mustafa Ruhan, “Türk Ceza Kanununda Silah”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 1-2, (Ankara, Haziran – Aralık 2003). EREM, Faruk, Ceza Hukuku Hususi Hükümler, C. 2, Ankara 1968. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 121 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı FIDLER, David P., “The International Legal Implications of ‘Non-Lethal’ Weapons”, Michigan Journal of International Law, Vol.21, 1999. GÖÇER, Serdar, “Silah Kavramı ve Hukuki İncelemesi”, www.toplumsalbilinc.org/forum/index.php?topic=8673.0, Erişim Tarihi: 01 Kasım 2015. GÖKCEN, Ahmet, “Kamu Barışına Karşı Suçlar (m. 213-222)”, www. ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/118.doc, Erişim Tarihi: 20.11.2015. GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, “Silah ve Silâh Sayılan Aletlere Dair Temyiz İçtihatlarının Tahlili”, Ankara Barosu Dergisi, 1955, Sayı 6. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK. GTS.565c0d5163fa88.95466962, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015. https://nukleer.wordpress.com/2-radyoaktif-madde-nedir/, Erişim Tarihi: 20.11.2015. IŞIKLAR, Celal, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Nöbet, Ankara 2006. KARDAŞ, Ümit – ÇINGI, Mehmet, Askerî Ceza ve Ceza Yargısı, İstanbul 2001. KEÇELİOĞLU, Elvan, “Ceza Hukukunda İçtihadın Sınırı, Yorum ve Kıyas, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y. 3, Sa. 11, Ekim 2012. KELEP PEKMEZ, Tuba, AİHM İçtihatları Bağlamında Türk ve Anglo Sakson Hukukunda Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, İstanbul 2015. KOCA, Mahmut – ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2015. KOÇ, Cihan, Notlu, Açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Gözden Geçirilmiş 11. Baskı, Ankara 2009. LÜLECİ, Turgut / ÖZBAKAN, Hulusi, Askerî Yargı İle İlgili Kanunlar ve İçtihatlar, Ankara, C. II, 1973. ÖZBAKAN, Hulusi, İçtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990. ÖZBEK, Veli Özer – KANBUR, Mehmet Nihat – DOĞAN, Koray – BACAKSIZ, Pınar – TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014. 122 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Genel Hükümler (Madde 1- 75), 3. Baskı, C. 1, Ankara 2006. ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 3. Bası, Ankara 2006. PARLAR, Ali – HATİPOĞLU, Muzaffer, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, 2. Baskı, Ankara 2008. POLAT, Halil, “Genel Güvenliğin Tehlikeye Sokulması Suçu ile Bu suçun Diğer Suçlarla İçtimaı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2010, Sa.1. SAVAŞ, Vural – MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, 2. Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara 1995. SONAY EVİK, Vesile, “Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, özel Sayı, Prof. Dr.Nur Centel’e Armağan, Y. 2013, C. 19. TAŞKIN, Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941. TEZCAN, Durmuş – ERDEM, Mustafa Ruhan – ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 12. Baskı, Ankara 2015. www.osmanlicaturkce.net/113892/teslim-i-silah-etmek, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015. YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 1996. YÜKSEKDAĞ, Zehra Nur – BEYATLI, Yavuz, “Kefir Mikroflorası ile Laktik Asit Bakterilerinin Metabolik, Antimikrobiyal ve Genetik Özellikleri”, Orlab On-Line Mikrobiyoloji Dergisi, Y. 2003, C. 1, S. 2, s. 49-69, www. mikrobiyoloji.org/pdf/702030203.pdf, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 123 HAKEMLİ Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ HAKEMLİ Sürücüsüz Ar açlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar* Dr. Servet YETİM** Makalenin Geldiği Tarih: 27.11.2015 Kabul Tarihi: 11.03.2016 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Elazığ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Hâkimi. ÖZ Özerk, sürücüsüz ya da robotik araç olarak da ifade edilen otonom araçlar, araç mekaniğini bilişim teknolojileri ile bütünleştiren, gelişmiş kontrol sistemlerini kullanan, araç içi ve çevresel verileri analiz ederek bağımsız karar verebilme yetenekleri ile donatılmış olan akıllı makinalardır. Gelişmiş ülkelerde, çoğu köklü araç üreticisi olan, on iki firma tarafından başarılı bir şekilde test sürüşleri yapılarak büyük ilerleme kaydedilen, ilki Google tarafından 2018 yılında piyasaya sürülmesi hedeflenen bu araçlar, dünya toplumu üzerinde büyük dönüşümlerin de habercisidir. Bu dönüşüme ise henüz hiçbir ülke hazır değildir. Bu gelişmeler öncelikle otomotiv sektöründe devasa dönüşümlere sebep olacaktır. Otonom araçlarda elektroniğin katma değeri, mekaniğin de önüne geçmiştir. Bu gelişmeler, araç üretiminde, yazılım geliştirmede lider konumunda olan ülkeler lehinde tekelleşmeye ve akıllı şehirlerin kurulmasına zemin hazırlayacaktır. Otonom araçların kullanımıyla insanlar bir kısım sırlarını/kişisel verilerini bu araçların elektronik sistemler ile paylaşacak, araçlarda bu verileri otonom araç bileşenleri kapsamında yer alan akıllı trafik sistemleri, yazılım firmaları, araç üreticileri ve yerel yönetimlerle paylaşacaktır. Otonom araçlarda sürücü faktörü ortadan kalkacağından meydana gelen trafik kazalarında; araç mekanik ve elektronik sistem üreticisi, yazılım geliştiricisi, altyapı hizmetlerinin sağlayacak olan yerel yönetimler ve araç malikinin hukuki ve cezai sorumlulukları konusunda birçok karmaşa meydana gelecektir. Tutulan kişisel verilerin korunması, sertifikasyon ve internet erişimlerinde standartların belirlenmesi, araçların sigortacılık sistemlerinin yeniden yapılandırılma hususu, sorunların çözümünde evrensel yargılama yetkisine ihtiyaç duyulması hep birlikte değerlendirildiğinde tekelleşmeye, haksız rekabete, ticari güç dayatmalarına karşı küçülen dünyada, sorunların çözümü için, ülkelerin daha fazla işbirliği yapmaları kaçınılmaz bir sonuçtur. Anahtar Kelimeler: Otonom araç, sürücü, akıllı şehir/trafik sistemleri, kişisel veri, sigorta, kusur, koordinasyon, evrensel yargılama yetkisi 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 127 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar DRIVERLESS VEHICLES AND BROUGHT/ WILL BRING LEGAL ISSUES ABSTR ACT Autonomous Vehicles, described as an autonomous, driverless or robotic vehicle, is smart vehicles which combined vehicle mechanic and communication technology, uses advanced control systems, supplied with independent decision maker abilities by analysing interior car and environmental data. These vehicles, which made progress by successful test drivers has been made, by twelve firms, many of them are auto manufacturers, in advanced countries, first of these is targeting to introduce to market in 2018 by Google Corp., are forerunner of great transformation on the world population. As for this transformation any country of the world is not ready right now. These advancements cause gigantic transformations primary in automotive sector. Added value of electronic in autonomous vehicle has got ahead of the mechanic. This advancement will provide basis to monopolization in favour to the countries for those who are leader in software development and beside this establish smart cities. By using autonomous vehicle, people will share some part of their secrets/ personal data with these vehicles electronic systems, the vehicles also will share these data smart traffic systems, software firms, vehicle manufacturers and local authorities under content of autonomies vehicle components. Due to driver factor will be removed, many chaos will occur on the matter of legal and criminal liability of vehicle owner, local authorities that will provide infrastructure services, manufactures of the vehicle mechanic and electronic system and software developer at the accidents that may occur. When the protecting keeping personal data, certification and determining the internet access standards, the facts of reconstructing insurance systems, requiring global jurisdiction power in solving the problems are evaluated all together, it is unavoidable result that the countries should cooperate each other for solving the problems in getting smaller world against the commercial power impositions, unfair competition and monopolization. Keywords: Autonomous vehicle, driver, intelligent city/traffic systems, personal data, insurance, defects, coordination, universal jurisdiction 128 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 GİRİŞ Otonom araçlarla ilgili araştırmada sürücüsüz araçlar olarak da ifade edilen “driverless car”, kara araçlarıyla sınırlı tutulacak olup insansız hava aracı olan “drone”, deniz taşıma aracı olan “driverless boat, driverless watercraft, driverless jet ski” ile demiryolu taşıma aracı olan “driverless rail vehicle, driverless metro, driverless train” bu çalışmanın dışında tutulacaktır. Çünkü yakın gelecekte sorun teşkil edecek olan ve en fazla risk taşıyan sürücüsüz kara taşıma araçlarıdır. Akıllı telefonlarla başlayıp, akıllı TV, akıllı ev, sürücüsüz araçlar, akıllı şehir ve nesnelerin interneti ile devam eden sürecin hayatımızı etkilemesi son zamanlarda zirveye ulaşmıştır. İnterneti değerli kılan bizzat internetin kendisi olmayıp internet üzerin paylaşılan bilgidir. İnternet anlık ve her türlü bilgiye erişimin bir vasıtasıdır. Anlık bilgiye erişim hayatın bütün kademelerini etkilemiştir. Bu bilgilerin analiz edilmesi ile yeni bilgilerin çıkartılması, bu bilgileri tekrar sürüme sokma, bilgileri kendi arasında etkileşime sokarak entegre etme, başta ticaret, ulaşım ve haberleşme alanında interneti ve bilgiyi eşsiz bir konuma getirmektedir. Maalesef şimdilik bu bilginin sahibinin kim olduğu, kullanan, sonuç çıkartan ve stratejiler belirleyen sorgulanmamaktadır. Bu araştırmada sürücüsüz kara araçları anlatılırken “otonom araç” ifadesi kullanılacaktır. Otomatik araç yerine otonom araç ifadesinin tercih sebebi ise, otomatik araçta sadece bir kısım komutları değerlendirebilme yeteneği söz konusu iken otonom aracın kendisine ait bir özerkliği bulunmaktadır. Otonom araçlarla birlikte; yol ve seyir güvenliği, trafik sorunu, ekonomik, sosyal ve hukuki boyutu tartışılan konuların ana başlılarını teşkil edecektir. I. TANIM Sürücüsüz araçlara ait teknoloji daha çok ABD patentli olduğundan “driverless car”, “unmanned ground vehicle”, “autonomous car”, “uncrewed vehicle”, “driverless car”, “self-driving car”, “robotic car” olmak üzere birçok isimle anılmakta olup, ayrıca ülkeler uyguladıkları projelerin amaçlarına göre faklı isimler kullanmaktadırlar. Fakat temel amaç sürücü faktörünü ortadan kaldırmak suretiyle araçların kullanılması hedeflendiğinden en uygun ifade otonom araç, (automated Vehicle) ifadesidir. Bu durumda sadece binek araçları değil her türlü kara aracını kapsayacak genel bir kavram olacaktır. Fakat bu teknolojinin ilk başlangıcında ana fikir sürücüsüz arabalar olduğundan “driverless car” ifadesi de uluslararası literatürde de kullanılan bir kavram olmuştur. Sürücüsüz araç teknolojilerinden hedeflenen, mevcut durumda kullanılan ve insanlar tarafından sevk ve idaresi yapılan araçlarla ilgili faaliyetlerin, insan 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 129 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar unsurunun devre dışı bırakılması ile insan yerine bir kısım teknolojilerin ikame edilmesi, insanların araç idaresi sırasındaki algılama yeteneklerinin teknoloji vasıtası yapılması ile daha az risk taşıyacak şekilde araçların üretilmesi ve yaygınlaştırılmasıdır. Bu araçlar hareket kabiliyetini kullanırken insanların duyu organları yerine geçen, daha az hata yapan, daha kısa zamanda alternatifi değerlendiren, radar, lidar, sensör, GPS, bilgisayar ve ileri derecede gelişmiş kontrol sistemleri uygun adımların tanımlanması ile trafik düzenine uyum sağlamasıdır. Bu konuda ilk denemeler 1920 ve 1930 yıllarında, daha ileri aşamadaki denemeler ise 1977 yılında Japon Tsukuba Mekanik Mühendislik laboratuvarlarında, 1984 yıllarında Carnegie Mellon Üniversitenin Navlab ve ALV projesi ile Mersedes-Benz firmasının Bundeswehr Üniversitesi ile ortaklaşa yürüttüğü 1987 tarihli EUREKA Prometheus Projesi ve yine Mersedes-Benz ve ABD Savunma Departmanı fonu ile 1987-1995 tarihleri arasında gerçekleştirilen DARPA Otonom Kara Araçları (Autonomous Land Vehicles), (ALV)) projesidir. Ciddi anlamda bu alandaki araştırma ve denemeler ise yaklaşık olarak son 30 yıldır devam etmektedir.[1][2] Kısaca otonom araçları 3’e ayırmak mümkündür. Birincisi sadece sürücü ile hareket eden, teknolojinin sürücüye yardımcı olduğu sistem, ikincisi yarı otomatik olan, ihtiyaç olduğunda sürücünün müdahale ettiği sistem, üçüncüsü ise; yüksek otomasyonla ayrıca bir sürücü izleme ve kontrolüne ihtiyaç olmadan kendiliğinden hareket edebilen, tamamen sürücüsüz olan, hız limitini ve her türlü riski hesaplayarak otomatize eden sistemdir.[3] II. OTONOM ARAÇLARIN GELİŞİM AŞAMALARI Otonom araçlar bugünkü seviyeye ulaşıncaya kadar otomotiv üreticileri ara teknolojiler üreterek hayata geçirmişler ve bu çalışmalarda da ciddi mesafeler kat etmişlerdir. Bu başarılar üreticilere yeni girişimler için cesaret vermiştir. Kullanılan ara teknolojiler; halk arasında ABS olarak bilinen Fren Kilitlemeyi Önleyen Sistem, (Anti-lock Braking Systems (ABS)), hız kontrol sistemi, (cruise control), park etme sırasında yardımcı olan park sensörü, (parking sensors), otomatik acil fren destek sistemi, (automatic emergency braking), şerit takip sistemi, (lane departure warning), elektronik denge kontrol sistemi, (electronic stability control) ve benzeri sistemlerdir. [1] Parent, Michel., (20.09.2015), CityMobil2,Cities Demontsrating Automated Road Passenger Transport, http://www.citymobil2.eu/en/ [2] Autonomous Car, https://en.wikipedia.org/wiki/Autonomous_car, (20.09.2015) [3] Parent, Michel 130 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 A. Otonom Araç Geliştiren Firmalar Günümüzde otonom araçların geliştirilmesi konusunda çalışma yapan ve test sürüşlerini devam ettiren şirket sayısı 12’dir. Bu şirketlerin isimleri ve yürüttükleri projeler ise; Audi’nin “Piloted Driving”, BMW’nin “Electronic co-pilot system”, Ford’un “Automated Fusion Hybrid”, General Motor’un “Super Cruise” ve “Chevy EN-V”, Lexus’un “Advanced Active Safety Research Vehicle”, Mercedes-Benz’in “Mercedes-Benz Intelligent Drive”, Nissan’ın “Autonmous Drive”, Tesla’nın “Auto Pilot”, Volkswagen’in “Temporary Auto Pilot”, Volvo’nun “Drive Me”, Google’nin “Driverless Car Project” ve Bosch’un “Autonomous Vehicle” projeleridir.[4][5] Mercedes-Benz firması, diğer firmalardan farklı şekilde çalışacak otonom araçlarla birlikte UBER[6] türü bir kısım hizmetleri de vermeyi hedeflemektedir. Car2go ve MyTaxi bu projelerin başlıcalarındandır.[7] Hiber yolcu taşımacılığıyla ilgili başarılı bir girişimde bulunan UBER firması da kendilerine ait otonom araçların testlerini 2015 yılın başından itibaren yapmaya başlamışlardır.[8] Otonom araçlarla ilgili çalışma yapan şirketlerin çoğunun ABD ve Almanya patentli olduğu görülmektedir. Bu durum ilerleyen aşamalarda otonom araçların üretimi konusunda bir tekelin oluşabileceğinin de göstergesidir.[9] [4] Lari, Adeel., Frank Douma., Onyiah, Ify., (17.09.2015), Current Status of Autonomous Vehicle Development and Minnesota Policy Implications Preliminary White Paper, http:// pdf-on.com/connected-car-industry-2013-report-here/ [5] Strohm, Mitch., (10.09.2015), Six Firms That Testing Driverless Cars, http://www. bankrate.com/finance/auto/companies-testing-driverless-cars-1.aspx [6] Uber, internet üzerinden geliştirilen bir yazılımla araçların, insanların seyahat hürriyetlerini daha konforlu kullanabilmeleri, hem zamandan hem paradan tasarruf edebilmeleri, seyahat etmek istedikleri; kişileri, araçları, sürücüleri seçebilmeleri, fiyat ve performans açısından taşıma hizmeti almadan önce kanaat sahibi olabilmeleri, bu hizmetten istifade ettikten sonrada aldıkları hizmetleri değerlendirip derecelendirebilmelerine imkân veren çağımızın fenomen yolcu taşıma sisteminin adıdır.( https://www.uber.com/tr/cities, (20.09.2015)) [7] Parkinson, Hannah Jane., (20.09.2015), Mercedes-Benz Announces Plans To Develop Luxury Driverless Cars, http://www.theguardian.com/technology/2015/sep/15/ mercedes-benz-eyes-luxury-driverless-cars-uber-self-driving-autonomous-vehicles [8] Gibbs, Samuel., (20.09.2015), Uber’s First Self-Driving Car Spotted in Pittsburgh http://www.theguardian.com/technology/2015/may/22/uber-self-driving-car-pittsburgh [9] Taksi taşımacılığı alanında hizmet veren, şu anda tekel konumunda olan, ABD patentli şirket olan UBER’in Uber Taksi sürücülerinin kazançlarının %20’nin alması ileri sürülen bu tezi kuvvetlendirmektedir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 131 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar Otonom araçlarla ilgili yapılan bu çalışmalarda Google firması ön plana çıkmış olup, ilk ciddi gelişmeler de bu firmanın çalışmaları ile başarılmıştır.[10] Yapılan çalışmalarda otomotiv üreticisi Toyota’nın, daha çok elektrikli aracı olarak ta bilinen, Prius modeli kullanılmış, daha sonra ise yine aynı otomotiv şirketine ait diğer bir marka olan Lexus SUV ile bu çalışmalar devam ettirilmektedir. Google firması tarafından Detroit’te üretilen yaklaşık olarak yüz adet test aracı 1.000.000 kilometre test sürüşü yapmış, bu test sürüşünün yaklaşık olarak 1650 kilometresi de Kaliforniya Eyaletinde, özellikle Kaliforniya’nın başkenti olan San Fransisco’nun dik yokuşlarında ve otobüslerin de kullandığı yollarda test edilmiştir. Test edilen araçlardaki hız sınırı 25 mili aşmamaktadır. Bu test sürüşlerinde mevcut trafik kuralları, trafik işaretleri ve sinyalizasyon sistemlerine uygun olarak test araçları adapte edilmiş, akıllı yollara ve trafik kontrol sistemlerine ihtiyaç duyulmaksızın zor şartlarda testler başarı ile gerçekleştirilmiştir. Bu araçlarda yüksek çözünürlüklü dijital haritalar ve uydudan alınan veriler gerçek rotanın ve lokasyonun belirlenmesi için kullanılmaktadır.[11] Firmanın bu testlerdeki amaçlarından birisi de doğal, tahmin edilebilir ve insan davranışlarına benzeyen çözümlerin üretilmesidir. Otonom araçların üretilmesinde şirketlerin hedeflerinden bir tanesi de herkesin sahip olacağı kişisel bir araç yerine, bütün aile fertlerine hitap edebilen ve bireyselleştirilebilen araçların üretilmesidir.[12] Yapılan araştırmalarda ABD halkının %75’si otonom aracı almayı düşünmektedir. Hiç kuşku yoktur ki ABD’de bu alanda en büyük yatırımı Google firması yapmıştır. Bu firma yapılan yatırımla birlikte otonom araçlarda kullanılacak olan Karışık Moddan Otonom Moda Geçebilen, “Transitioning a mixed-mode vehicle to autonomous mode” ile birlikte 4 ayrı sistemi daha geliştirip, üreterek, “Traffic Signal Mapping and Detection”, “Zone Driving”, “Diagnosis and Repair for Autonomous Vehicles” ve “System and Method for Predicting Behaviors of Detected Objects”’in patent haklarını almıştır. Bu firmanın hedefinde sadece otomobiller değil, aynı zamanda diğer araçlar da vardır. Bunların başında da yük taşıyan kamyonlar gelmektedir.[13] [10] Kaufman, Alexander C., (20.09.2015), The Tesla Of The Future Could Look A Lot Like Uber Driving Would Never Be The Same, http://www.huffingtonpost.com/entry/teslauber-rival_55d1e72fe4b0ab468d9db3fd?utm_hp_ref=business&kvcommref=mostpopu lar, (20.09.2015) [11] Gibbs, Samuel [12] Gibbs, Samuel [13] Hamed, Zachary., (20.09.2015), 12 Stocks To Buy If You Believe In Driverless Cars, http://www.forbes.com/sites/zacharyhamed/2015/01/21/driverless-stocks/ 132 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Şirketler tarafından yapılan bu yatırımlarla birlikte Avrupa Birliği (AB) tarafından desteklenen bir kısım projelerden bahsetmekte fayda vardır. AB bilgi toplumunu desteklemek amacıyla 2001-2004 yılları arasında Siber Araba, (Cyber Car) projesini başlatmıştır. Bu projenin amacı ise şehir merkezinde düşük hızda çalışacak olan tam otomatik araçların geliştirilmesi ve toplu taşımacılık hizmetlerinde kullanılmasıdır. Yine 2005-2009 yılları arasında ikinci faz aşamaya geçilerek Siber Arabalar2, (CyberCars2) projesi başlatılmıştır. Bu proje Sibernetik Taşıma Sistemi, (Cybernetic Transportation System (CTS)) olarak adlandırılmıştır.[14] Yine AB tarafından hayata geçirilen başka bir proje ise Avrupa Birliği Çevre İçin Güvenli Yol Trenleri, (European Union Safe Road Trains for the Environment (SARTRE), Şoför1/2, ( CHAUFFEUR/ CHAUFFER2) şeklinde programları da Mersedes-Benz, IVECO, CRF ve Renault firması ile birlikte yürütmüşlerdir. Bu projenin amacı elektronik çekme teknolojisi ile kamyonların birbirlerini takip edecek bir sistemin kurulmasıdır. Yine Almanya’da, devlet destekli olarak, yerli araç üreticileri olan Audi, BMW, Ford, Mercedes-Benz, Opel, and Volkswagen’in katkılarıyla ile “Car to X Communication Test” isimli bir proje ile otonom arabaların diğer bileşenler arası haberleşme sisteminin geliştirilmesini hedefleyen bir çalışma başlatmıştır.[15] Otonom araçlarla ilgili İngiltere’de yürütülen projeye göre ise 2013 yılı sonuna kadar halka açık yollarda bu araçların test edilmesi hedeflenmiş bu konuda devlet bütçesinden 16.9 milyon $ ayrılmıştır. Ayrıca otobanlarda yol güvenliği ve ilgili yasalarda gerekli düzenlemeler yapılmış, bu düzenlemelere göre de tam otonom araçlarla ve gerektiğinde sürücünün müdahale edebildiği ve denetimi kullanabildiği hibrit otonom araçların üç ayrı şehirde ve halka açık yollarda test edilmesi için hukuki altyapı hazırlanmıştır.[16] Japon otomotiv üreticisi olan Nissan Şirketi, 2013 yılında otonom araçların testine başlamış, İsviçre firması olan Volvo, Gothenburg şehrinde bu araçların testine izin vermiştir.[17] Otonom araçlarla ilgili Avusturalya’da ise; Özerk Kamyon Taşımacılığı Sistemi, [14] Parent, Michel [15] Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/ en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015) [16] Gibbs Samuel., (20.09.2015), Driverless Cars Get Green Light For Testing on Public Roads in UK h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 4 / j u l / 3 0 / government-driverless-car-self-driving-car, [17] Lewis, Tanya., Writer, Staff., (20.09.2015), UK to Permit Driverless Cars on Public Roads in 2015 http://www.livescience.com/47127-uk-driverless-cars-on-public-roads.html, 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 133 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar (Autonomous Truck Hauling System) isimli bir proje ile maden şirketi olan “Rio Tinto” sürücüsüz kamyonları üretmeyi hedeflemektedir. [18] B. Otonom Araçların Çalışma Prensipleri Sürücüsüz araçlarda hedeflenen; sürücü inisiyatifinin tamamen devre dışı bırakılması, araç idaresinin oto pilot olarak da ifade edebileceğimiz bir sistem tarafından yönetilmesidir. Otonom araçların yönetim sistemi konusunda firmalar iki alternatif üzerinde çalışmaktadırlar. Bunlardan birincisi; araç idaresi dışında kalan eğlence faaliyetleri olarak ifade edilebilecek olan; radyo, müzik dinleme, video izleme gibi faaliyetler ile aracın rotasının belirlenmesi, binilecek ve inilecek yerlerin seçimi, gerektiğinde kullanılacak yolun seçimi araç içinde olan ve araçla kontak kurmaya yetkili kılınan kişide olacaktır. Daha az tercih edilen ve daha çok risk taşıyan ikinci alternatif ise araç kontrolünün gerektiğinde araçta tanımlı olan şoföre bırakıldığı durumdur. Bu alternatifte de aracın kontrolü elinde bulunan kişi her ne kadar aracı kullanmakta serbest olsa da, araçta sürücünün inisiyatifi dışında otomatik olarak devreye girecek olan kaza önleme, öndeki araç ile takip mesafesinin korunması, otomatik fren sistemi, kamera, radar, lidar ve benzeri olan araç içerisindeki sistemler devre dışı kalmadan diğer sürücüsüz araçların trafik güvenliğinin riske atılmaması için gereken asgari inisiyatifi yine araç kendiliğinden kullanarak sürücünün hareket kabiliyetini sınırlayacaktır. Otonom araçları klasik araçlardan farkı kılan en önemli özelliği; klasik araç sürücüsünün ihtiyacı olan ve dikkatini dağıtan etmenlerin, radyo kanalı değiştirme, cep telefonuyla konuşma, kısa mesaj gönderme/alma, araç içerisindeki diğer kişilerle konuşma ya da araç içinde başka bir işlemle meşgul olma durumlarının otonom araçta olmamasıdır. Bu araçlar üzerindeki sensör ve kameralarla devamlı bir surette çevre ile etkileşim içerisinde olacaktır. İletişim ve takip olağanüstü bir durum olmadığı müddetçe otonom araçlar için kesilmeyecektir. Bunun en güzel örneği ise bir milyon kilometre test sürüşü yapmasına rağmen henüz herhangi bir araçla kaza yapmamış olan Google test aracıdır. Yine otonom araçların diğer bir artısı ise yolcuya göre bireyselleştirilebilmesi, özelliklerini ayarlayabilmesi ve kendi kendine öğrenebilme yeteneğini [18] Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/ en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015) 134 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 gelişen, ihtiyaçlara göre yazılımının revize edilebilmesiyle, güncellenebilmesi ve uyarlanabilmesidir.[19] Teknik olarak çalışma prensiplerinden bahsetmek gerekirse; otonom araçların ideal anlamda ve verimli olarak çalışabilmeleri için aracın mekanik kısmına ilave olarak üst seviye teknolojilerin kullanılması gerekmektedir. Hatta bu sistemler birbirlerini takviye eden, yedekli, farklı kaynaklardan bilgi alarak analiz eden ve bilgilerin doğruluğunu test eden sistemlerdir. Bu sistemlerin çalışma prensipleri bilgisayar teknolojileri ile benzer özellik göstermesine rağmen ihtiyaç doğrultusunda farklı bileşenler kullanmaktadır. Otonom araç konusunda araştırma yapan firmalar farklı teknolojiler üzerinde çalışmaktadır. Bunların başında insanların gözü yerine kullanılacak olan kamera sistemleri gelir. Kameralar otonom araçların gözleri gibi vazife görür. Kameralar vasıtası ile araç çevresi ile etkileşime geçer, sinyalizasyon sistemi, levhalar, yol çizgileri, aracın dört bir tarafındaki diğer cisimler algılanarak analiz edilir. Bu kameralar değişik nitelikte olup bir kısmı gözün görme mekanizması gibi çalışarak alınan resimler ve video görüntüleri yine araçta yüklü olan yazılımla veriler analiz edilir, araç sistemlerinin doğru davranışlar sergilemesine yardımcı olur. İkinci önemli cihaz ise araçta bulunan radarlardır. Radarlar ise araca yakın ve uzak mesafedeki cisimlerin görüntülerini ve hareketlerini yakalayarak yine araçta bulunan yazılım vasıtası ile bu verileri değerli hale getirerek aracın hareket kabiliyetinin tanziminde kullanılır. Radarlar 360 derece tarama yapma kapasitesine sahiptir. Yine diğer bir yardımcı araç ise LİDAR[20] olarak isimlendirilen lazer radar sistemidir. Bu sistem vasıtasıyla da 3 boyutlu olarak aracın etrafından olan cisimlerin araçtaki yazılım tarafından analiz edilmesi sağlanmaktadır. Bu sistem daha çok arkeolojik kazılarda ve deniz araçlarında[21] kullanılırken sürücüsüz araçlar için de ciddi anlamda çözüm üretme kapasitesine sahiptir. Fakat [19] Balch, Oliver., (20.09.2015), Driverless Cars: Increased Road Safety And Efficiency Or ‘Lethal Weapons’?, http://www.theguardian.com/sustainable-business/ driverless-cars-road-safety-sustainability-lethal-weapon-efficiency [20] Aracın etrafındaki diğer araçlarla arasındaki mesafelerinin tayini ve tespiti işlemini yapmaktadır. Bu mesafe tayininde de daha çok karşı tarafa gönderilen ısı ve ışık kullanılarak sistem tarafından hesaplamalar yapılmaktadır. Google tarafından kullanılan bu teknolojinin bu firma açısından elindeki en önemli silah olduğu konusunda uzmanlar görüş belirtmektedir. (Mphippen., (20.09.2015), Difference Between Radar and Lidar Explained, http://www.lasertech.com/blogs/Traffic-Safety/post/2013/05/15/Difference-BetweenRadar-and-Lidar-Explained.aspx; Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.19 (http://issuu. com/auvsi/docs/mission_critical_may2013/22)) [21] Denizcilik terimlerine göre Sonar olarak isimlendirilmektedir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 135 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar bu sistem tek başına iki boyutlu olan yol işaretlerini tespit etmek için yeterli olmadığından kamera sistemlerine de ihtiyaç duyulmaktadır.[22] Sensörler, GPS alıcı ve haberleşme cihazları navigasyon için gerekli olan yardımcı aletlerden olup, en önemli sistemlerden birisi de “Human-machine interface” olarak ifade edilen araç kontrol panelinin olduğu kumanda sistemleridir. Klasik arabalardan farklı olarak uçaklardaki kokpit gibi aracın her türlü kumanda işlemi buradan yapılmakta, acil durum olduğundan ise yine araç bu sistem üzerinden yolcuyu uyarmaktadır.[23] Diğer bir sistem ise araçta bütün verileri değerlendirmek suretiyle eyleme dönüştüren “Motion control systems/ actuators/mechatronic units” sistemidir. Hareket kontrol sistemi, mekatronik birimler sistemi olarak dilimize çevrilebilir. Araçta bulunan diğer sistemler vasıtasıyla toplanan veriler bu ünitede değerlendirilmek suretiyle arabanın esas otonom hareketlerindeki komut hesaplama işlemini yerini getirmektedir. Aracın harekete geçmesi, durması, hızlanması, kaza riskinin hesaplanması ile hareket yeteneğinin ortaya konması bu ünitede yapılan işlemlerle gerçekleşir. Bu ünitenin çalışmasında aracın mekanik kısmı, elektronik devreleri ve sistemdeki akıllı araba yönetimi uygulaması olarak ta ifade edebileceğimiz yazılımın birlikte çalıştığı sistemdir. Bu sistem çalışması sırasında trafikteki anlık verileri, seyir halinde anlık gelişmeleri birlikte değerlendirerek şartlara göre otonom araç pozisyon belirlemektedir.[24] Otonom araçlardaki uygulamaları da kendi aralarında yakıt ihtiyacının karşılanması, ödemeler, paralı yollar ve köprülerdeki ve geçiş kontrollerini “kısa menzilli uygulamalar”, sinyal algılama, kaza uyarı ve kavşak geçişleri, yeşil dalga, hız ayarlanmasını “orta alan uygulamalar”, rota planlamasının yapılması, gidilecek yolun tespiti gibi olan uygulamaları da “geniş alan uygulaması” olarak ifade etmek mümkünüdür. [25] Otonom araç ile çevre birimleri arasındaki iletişimde veriler bilgisayar sistemleri, GPS cihazları, sensörler ve [22] Shanker, Ravi., (11.09.2015), Morgan-Stanley-Blue-Paper-Autonomous-Cars:-SelfDriving-The-New-Auto-Industry-Paradigm, https://www.yumpu.com/en/document/ view/35750449/109-pages-2014morgan-stanley-blue-paper-autonomous-cars-self-drivingthe-new-auto-industry-paradigm/27 [23] Litman, Todd., (12.09.2015), AutonomousVehicle Implementation Predictions Implications for Transport Planning, http://www.vtpi.org/avip.pdf [24] Stephan, S. Wu., (18.09.2015), Driverless Cars In The Fast Lane: Legality, Safety, And Liability On The Road Head, http://www.americanbar.org/content/dam/aba/multimedia/ cle/materials/2015/07/ce1507fss.authcheckdam.pdf [25] A Look Ahead: Current and Future Transportation Trends, http://www.sustainablesanmateo.org/home/indicators-report/key-indicator/ future-transportation-trends/,(18.10.2015) 136 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 bunların kullandıkları tamamlayıcı teknolojilerle, (3G, LTE, WLAN, Wi-Fi ve DSRC)[26] toplanacaktır. Toplanan bu veriler bulut bilişimde ve araç içinde konumlandırılan uygulamalarda analiz edilecektir.[27] Araçların herhangi bir şekilde siber saldırıya uğramasının engellenmesi amacıyla 2 ayrı uydudan alınan veriler kullanılarak bu verilerin uyumlu olup olmadığı, değiştirilip değiştirilmediği test edilmektedir.[28] Otonom bir araç yukarıda sayılan sistemleri kullanırken aynı zamanda bir kısmı daha önceden de kullanılan fakat otonom araçla standartları sağlanan yetenekleri vardır. Araçtaki bu yetenekler otomatik park etme imkânı veren “park assitant”, aracın çizgi değiştirmesinde kullandığı çizgi değiştirme yardımcısı, “lane-chance assistance”, kör nokta/ölü nokta tespit edici, “blind spot detection”, kaldırım ya da şerit uyarı sistemi, “lane departure warning”, fren destek, “brake assistance”, çarpışmadan kaçınma, “collison avoidance”, adaptasyon sağlayabilen hız sabitleyici, “adaptive cruise control” ve çapraz şekilde yaklaşan araç ya da cisimleri tespit edebilen, “cross traffic alert” sistemlerdir. Bu sistemler radar, kamera ve ultrasonic sistemlerden aldıkları verileri kullanarak harekete geçerler.[29] Otonom araçlarda klasik araçlara göre yazılımlar çok daha etkin şekilde kullanır. Yazılımla otonom aracın direksiyon, fren, ışık, korna, şanzıman başta olmak üzere birçok sistemin kontrol ve koordinasyonu yapılmaktadır.[30] Otonom cihazlarda kullanılmak üzere geliştirilen yazılım ve donanım birlikteliğini “sezgisel olarak programlanmış algoritmik bilgisayar sistemleri ve yazılımları” olarak ifade etmek çok da yanlış olmayacaktır.[31] Otonom araçların çalışma prensipleri dikkate alındığında, sensör, radar, kamera, sinyalizasyon sistemleri bazı zamanlarda, özellikle de karlı ve sisli [26] Bu sistemler kablosuz iletişim araçları olup daha çok internete erişimde kullanılmaktadır. [27] Jin, Peter J., Fagnant, Dan., Hall, Andrea., Walton, C. Michael., (20.09.2015), Policy Implications Of Emerging Vehicle And Infrastructure Technology, http://d2dtl5nnlpfr0r. cloudfront.net/swutc.tamu.edu/publications/technicalreports/600451-00087-1.pdf [28] Lucey, Danielle., (20.09.2015), Driverless Cars Gaining Traction, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.4 (http://issuu.com/auvsi/docs/mission_critical_may2013/22) [29] Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation Under Uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_ AutonomousDriving.pdf [30] James, Guy., Greenfield, Mat., (20.09.2015), Can Driverless Cars Be Made Safe From Hackers?, http://www.theguardian.com/technology/2015/mar/09/driverless-cars-safe-hackers-google [31] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical Injury From “Sophisticated Robots”, http://robots.law.miami.edu/wp-content/ uploads/2012/01/Hubbard_Sophisticated-Robots-Draft-1.pdf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 137 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar havaların bu etkileşimi zayıflayacak olması ile teknolojik olarak halen çözümlenmesi gereken gri noktalar bulunmaktadır.[32] Otonom araçların sağlıklı bir şekilde çalışabilmesi için asgari düzeyde iki şarta ihtiyaç vardır. Bunlardan birincisi otonom aracın her türlü teknik ve teknolojiyi barındırarak trafiğin ana süjesi olan diğer araçlarla haberleşmesi, çevreyle etkileşime geçebilmesi, çevresine bilgi gönderip çevresindeki bilgileri alarak analiz etmesi, çevreyle uyum sağlaması, ikinci asgari şart ise; otonom aracın dışında kalan bütün çevrenin otonom araçla irtibat kurabilecek bir mahiyette dizayn edilmesi durumudur. Bu asgari standartların hepsine birden “trafik yönetim sistemi” demek mümkündür. Bu trafik yönetim sisteminde otonom aracın içerisindeki kameralar, radarlar, lidarlar, sensörler, navigasyon sistemleri ve internet erişiminin trafik düzenini sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için araçla senkronize bir şekilde çalışabilmesi, yine aynı şekildeki yol güzergâhındaki radarlar, sinyalizasyon sistemleri, trafik şeritleri, her türlü yol çizgilerinin de kendi içerisinde standartlarının olması, arada kör nokta bırakmayacak şekilde otonom araçtaki sistemlerle haberleşebilme yeteneklerinin ve niteliklerinin bulunması gerekmektedir. Bu sistemler her an, 7 gün 24 saat, kesintisiz çalışabilecek nitelikte olmalıdır.[33] Otonom araçlar tek başına bir değer ifade etmeyip, bunu destekleyecek olan altyapı ile birlikte bir kıymet ifade edecektir. Otonom araçlarla, meydana gelecek trafik kazalarında insan unsuru ortadan kaldırılacak olup, sorumluluk otonom araç üreticilerinde ve bu araçların seyahat sırasında kullandığı yolların standartlarını sağlamakla yükümlü olan kişilerde olacaktır. Otonom araçlardaki seviyeleri sıralamak gerekirse, birinci seviyede; araçların kendi kendilerine park etmeleri, ikinci seviyede; otobanlarda kendi başlarına hareket edebilme kabiliyetlerin geliştirilmesi, üçüncü seviyede; otobanda hareket edebilen bu araçların şehir merkezlerinde de entegre olarak sürücüsüz bir şekilde hareket edebilmeleri, dördüncü seviyede; toplu taşıma araçları şeklinde [32] Nichols, Chris., (08.09.2015), Liability Could Be Roadblock For Driverless Cars, https://www.google.com.tr/search?q=driverless+car+and+liability&newwindow=1&ei=I Q7qUpmyIYam0AWmuYHIAw&start=10&sa=N&biw=1920&bih=950 http://www.utsandiego.com/ne ws/2013/Oct/30/ liability-driverless-car-transovation-google/ [33] Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/ en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015) 138 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kullanılacak seviyeye ulaşması ve son seviye de ise; hayatın her alanında otonom araçların kullanıldığı bir oto-ekosistemin meydana getirildiği aşamadır.[34] C. Otonom Araçların Avantajları Otonom araçlar klasik araçlardan farklı olarak birçok ayrı teknolojinin birleşmesi ile hayat bulacak yeni bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır. Otomotiv üretici ana üretici olmakla birlikte otonom araçların elektronik donanımlarındaki yoğunluğun artması ve otonom araçtaki bilişim sistemlerinin haberleşme açısından dış dünya ile entegrasyon kurma ihtiyacı ile birlikte; bilgisayar ve yan donanımlarını, yazılımları, bu yazılımların topladığı verileri depolayacak olan bulut bilişim sistemlerini, veri akışı için gerekli olan kablosuz yada uydu internet erişimlerini üreten, kuran, hizmete hazır hale getiren sektörlerle ve yine bu sistemlerin bağlantı kuracakları alt yapıları ve tesisleri kuran şirketlerin koordineli çalışmaları gerekecektir. Bu durumda da özellikle standartların sağlanması açısından otonom araçlar yeni birçok işkolunun oluşmasına zemin hazırlayacak, ekonomik anlamda piyasaya canlılık gelecektir. Daha da ilerleyen aşamalarda akıllı araçların kaza riskini tamamen ortadan kaldırmak amacıyla akıllı şehirlerin kurulması hedeflenmektedir.[35] Bu aşamada da yine otonom araçların sağladığı katkı ile gelişecek olan yeni iş kolları olacaktır. Otonom araçlarda standartların sağlanması klasik araçlardaki standartlardan daha da önemlidir. Temel sebebi ise otonom aracın kullanacağı yazılım, donanım ve altyapının dünyanın her yerinde aynı standartta ve uyumda olması zorunluluğudur. Aksi takdirde otonom araçların hayata geçmesi mümkün olmayacaktır. Bu zorunluluktan dolayı da ülkelerin tamamında trafik sinyalizasyon sistemlerinde, trafik denetleme, kamera ve trafikle ilgili her alanda standartlar sağlanmış olacak, yine temel haklardan sayılmaya başlanan internete erişimde de standartlar sağlanmış olacaktır. Bu durumda da bütün dünya aynı anda aynı standartları kullanmak zorunda kalacağından insan yaşam kalitesi artacaktır. Otonom araçlar daha az hata yapmaktadır. Bu sebeple insan hayatının korunmasından önemli rol üstleneceklerdir. Akıllı sürüş teknikleri ve daha az araç ihtiyacı olacağından daha az yakıt tüketilecektir. Araçların birbirleri ile haberleşebildikleri V2V and V2X sistemler vasıtası ile daha az trafik meydana [34] Fub, Peter., (19.09.2015), Who’s In The Driving Seat?, How The Rise Of Autonomous Vehicles Will Transform The Relationship Between Man And Car, http://www.ey.com/ GL/en/Industries/Automotive/EY-whos-in-the-driving-seat [35] Hobday, Simon., (20.09.2015), Driverless cars: applying existing laws to innovative technologies won’t work, http://www.theguardian.com/sustainable-business/2015/jan/26/ driverless-cars-existing-laws-technology 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 139 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar gelecektir. Trafik kazaların meydana gelmesinde önemli bir role sahip olan kör nokta sorunu, akıllı sistemlerle ortadan kaldırılacaktır. Otonom araç teknolojisi ile birlikte aynı aracı paylaşabilecek kişilerin ortak noktaları artacak, ihtiyaç olan araç sayısında da azalma meydana gelecektir. Azalan araç sayısı ile birlikte havaya salınan zararlı gazlarda da azalacaktır.[36] Sürücüsüz araçların yaygınlaşması ile tüketici davranışlarında olumlu ve köklü değişimler meydana gelecektir. Gelişen bu sistemleri, askeri birimler güvenlik amacıyla kullanmak suretiyle ülke güvenliğinin sağlanması ya da terörle mücadele anlamında daha verimli bir şekilde kullanabileceklerdir.[37] Temel avantajlar yukarıda sayılanlar olmakla birlikte aynı zamanda araç sürmek suretiyle zamanını yolda harcamak zorunda kalan kişilerin bu zamanlarını seyahat sırasında kitap okuyarak, işlerini, araba ofis şeklinde, koordine ederek ya da benzeri bir şekilde değerlendirmeleri, yaşı küçük olan kişilerin de otonom araçla seyahat edebilme imkânlarıyla, ebeveynlerin çocuklarına eşlik etmek zorunda kalmayışı diğer avantajlardandır.[38] D. Otonom Araçların Dezavantajları Her yeni teknolojide olduğu gibi otonom araçların kullanıma sokulmasıyla da bir kısım istenmeyen sonuçlar meydana gelecektir. Hiç kuşkusuz ki bunların başında, üretim ve servis maliyetlerine bağlı olarak, araç fiyatlarındaki ciddi artışlar olacaktır. Bunun temel sebebi ise meydana gelecek muhtemel trafik kazalarında, araç sürücülerinin kusurları ortadan kalkacağından ve araç üreticisi şirketler kusursuz sorumluluk ilkesi kapsamında tazminat davalarıyla karşı karşıya kalacaklarından bu riskleri de fiyatlara girdi olarak yansıtmaları olacaktır. Ayrıca bu araçlara yüklenecek muhtemel yazılım ve ilave donanımlar klasik araçlardakilerden çok daha ileri seviyede olacağından bu durum da maliyetleri ayrıca artıran bir faktördür. Otonom araçların asgari çalışma standartları çok yüksek olduğundan az gelişmiş bölgelerde ve gelişmekte olan ülkelerde yaygınlaşması çok uzun bir zaman gerektirecektir. Bu ülkeler çok büyük kaynaklar ayırarak altyapılarını otonom araçların kullanımına hazır hale getirmeleri gerekecektir. Çok uzun [36] Fub, Peter [37] Thierer, Adam., Hagemann, Ryan., (20.09.2015), Removing Roadblocks to Intelligent Vehicles and Driverless Cars, http://mercatus.org/sites/default/files/Thierer-IntelligentVehicles.pdf [38] Forrest, Alex., Konca, Mustafa., (20.09.2015), Autonomous Cars and Society, https://www. wpi.edu/Pubs/E-project/Available/E-project-043007-205701/unrestricted/IQPOVP06B1. pdf 140 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 zaman alacak olan bu işlem, gelişmiş olan ülkelerle diğer ülkeler arasındaki, teknoloji kullanımı açısından, uçurumu daha da artıracaktır. Otonom araç üreten firma sayısının azlığı, donanımla birlikte yazılım teknolojisinin de ileri seviyede bu araçlarda kullanılması ve bu hususta yeterli ülke sayısının sınırlı olması dikkate alındığında, araç üretiminde ileriye yönelik olarak tekelleşmenin meydana geleceği, orta ölçekli olan otomotiv üreticilerinin rekabet şanslarının ortadan kalkacağı ve bu ülkelerin ürettikleri ürünlerin, tekel meydana gelmesiyle, diğer ülkelerde de kullanılacak olması haksız rekabeti artıracaktır. Otonom araçlar ile ilgili bu yeni gelişmeler neticesinde, her teknolojik gelişmede olduğu gibi, başta araç sürücüleri olmak üzer bir kısım insanlar işlerini kaybedecek, bir kısmı ise meslek ya da çalışma alanı değiştirmek zorunda kalacaktır.[39] Her ne kadar yapılan denemelerde otonom araçlar başarılı gibi gözükse de hava şartlarının trafiğe elverişli olmadığı zaman dilimlerinde, özellikle kar ve tipinin olduğu ve internet erişimin olmadığı zamanlarda ulaşımda bir kısım sorunlar yaşanabilecektir. Belki de ilerleyen zamanlarda nasıl ki günümüzde at arabaları araçların kullandığı otobanlara ve yolları kullanamıyorsa, klasik araçların da trafikten men edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu durumda da kara ulaşımında tek alternatif otonom araçlar olacaktır. Otonom araçların çözüm üretemediği zamanlarda bir kısmı sıkıntılar yaşanabilecektir. Otonom araçlarda sürprizlere yer olmadığından klasik araç kullanmaktan zevk alan kişilerin bu alışkanlıklarını değiştirmeleri[40] ve bir kısım heyecanlarını yaşayamamaları söz konusu olacaktır. Otonom araçların geliştirilmesinde, mevcut durumda, en iyi teknolojiye sahip olan Google firması her ne kadar bu araçların yazılımlarının siber saldırıya uğraması, ele geçirilmesi ya da kötü amaçlarla kullanmasının çok zor olduğunu iddia etseler de geliştirilen bu akıllı araçların yollarda bir trafik canavarına dönüşmesi ya da otonomluk ve mobillik özellikleri kullanılarak uzaktan herhangi bir hedefe bomba yüklü bir şekilde saldırıda bulunması ya da daha ileri ki bir aşamada araç içerisinde herhangi bir sürücü olmaksızın araca montajı yapılan ve uzaktan kumanda edilebilen silahların patlatılmasıyla suikastların işlenmesi [39] Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.20 (http://issuu.com/auvsi/docs/ mission_critical_may2013/22) [40] Gillmor, Dan., (20.09.2015), Google’s Driverless Cars Are A Boon For Safety And Climate, But Not For Privacy, http://www.theguardian.com/commentisfree/2014/jun/02/ google-driverless-cars-safety-climate-privacy 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 141 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar ya da toplumsal katliamların yapılması riski her zaman için var olacaktır. ABD Federal Soruşturma Bürosu (FBI) da bu konudaki endişelerini dile getirmiştir.[41] Otonom araçlar üretim tiplerine göre tamamen otonom olup klasik anlamda sürücü müdahalesine yer vermeyen araçlar ve her zaman klasik stilde de sürülebilen araçlar olarak iki sınıfa ayrılacaktır. Klasik stilde sürülebilen araçlarda her ne kadar kullanıcı şoför koltuğunda aracı kullanıyor olsa da araçtaki elektronik sistemler, otonom aracın diğer araçlarla sağlıklı bir şekilde iletişime geçebilmesi/ haberleşebilmesi, sağlıklı veri üretebilmesi ve rotasında gidebilmesi için aracı kullanan sürücüyü devamlı surette bazı hareketleri yapmaya ya da yapmamaya zorlayacaktır.[42] Bu zorunluluk hem teknolojik anlamda hem de yasal anlamda bir zorunluluk olarak sürücünün karşısına çıkacaktır. Sürücü, araç kullanırken, günümüzde yaptığı gibi cep telefonuyla konuşma, SMS gönderme ya da elektronik postasını kontrol etme gibi işlemleri yerine getiremeyeceği gibi araç direksiyondaki hâkimiyetini sabit tutarak, araç içerisindeki kamera sistemleriyle göz temasını yitirmeden dikkatli bir şekilde aracı kullanmak zorunda kalacaktır. Bu durumda yine araç kullanmaktan zevk alan kişiler açısından dezavantajlı bir durum oluşturacaktır. E. Otonom Araçlar ve İlk Yasal Düzenlemeler Motorlu araçlarla ilgili uluslararası ilk anlaşma 1909 yılında “Motorlu Araçların Uluslararası Dolaşımı Sözleşmesi” ismi ile Paris’te imzalanmış, bu anlaşmayı 1926 yılında imzalanan “Motor Trafik Sözleşmesi” takip etmiştir. Daha detaylı bir sözleşme ise 1949 yılında ABD’de dâhil 95 ülkenin imzaladığı Cenevre Karayolları Trafik Sözleşmesi’dir. Daha da ayrıntıları düzenleyen sözleşme ise 1968 yılında 48 ülke tarafından imzalanan Viyana Sözleşmesi’dir. Bu sözleşmelerde temel olarak araçların ve araç bileşenlerinin bir sürücü tarafından kontrol edilmesi gerektiği hususları düzenlenmiştir.[43] [41] Harris, Mark., (20.09.2015), FBI Warns Driverless Cars Could Be Used As ‘Lethal Weapons’, http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/16/ google-fbi-driverless-cars-leathal-weapons-autonomous [42] Winfield, Alan., (20.09.2015), The Next Big Thing(s) In Robotics, p.41, https://www. academia.edu/7386851/The_Second_Shift_in_the_Second_Machine_Age_Automation_ Gender_and_the_Future_of_Work [43] Parent, Michel., (20.09.2015), Cities Demonstrating Automated Road Passenger Transport, Overview of the legal situation and issues of fully automated vehicles, http://www. citymobil2.eu/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=ABSAJXEHMpLoKubA_2 E7u9-b21IkIfpQOEyXElphyFs; http://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/doc/2015/ wp1/ECE-TRANS-WP1-149-Aadd-1e.pdf, (20.09.2015) 142 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Otonom araç sürücü testleri ile ilgili ilk yasal düzenleme ise ABD’nin bir kısım eyaletlerinde yapılmıştır. Bu konudaki ilk düzenleme yapan eyalet Nevada olup bu eyaleti de sırasıyla Kaliforniya,[44] Florida ve Michigan izlemiştir. Bu eyaletlerdeki halka açık yollarda otonom araçların testine izin verilmiştir. Her ne kadar Kaliforniya ve Nevada’da trafiğe açık yollarda otonom araçların tesisine izin verilmişse de verilen bu izin çerçevesinde meydana gelecek muhtemel trafik kazalarında sorumlu kişinin belirli olabilmesi için araç içerisinde ehliyetli bir kişinin de bulunması şart koşulmuştur.[45] Nevada’da test sürüşü yapılan otonom araçlar özel bir plaka taşımak zorundadır. Nevada’daki test sürüşü sonuçlarını değerlendiren Google firması, sonuçların çok başarılı olduğunu ve araçların beklenmeyen durumlar karşısında çok başarılı davranışlar sergilediğini ifade etmiştir.[46][47] AB, otonom araçların yasal altyapısı ile ilgili henüz herhangi bir çalışma başlatmamıştır. AB bünyesinde geliştirilen otonom araç projeleri ise “driverless shuttle programs”, “Citymobil ve Citymobil2” projeleridir. Otonom araçlarla ilgili ilk trafik kazası, Google firmasının test arabasının saatte 17 mil hızla başka bir araca çarpması sonucu Google çalışanının hafif bir şekilde yaralanmasıyla meydana gelmiştir. Şirket yöneticileri meydana gelen kazada otonom aracın herhangi bir kusurunun olmadığını ileri sürmüşlerdir.[48] [44] ABD’de Kaliforniya Eyaletinde otonom araçların sürücüsüz bir şekilde trafiğe çıkmasını düzenleyen yasayla Cenova Konvansiyonu’a aykırı olarak ifade edilebilecek bir yasal düzenleme de yapılmış bulunmaktadır. (Swanson, Andrew., (20.09.2015), “Somebody Grab the Wheel!”: State Autonomous Vehicle Legislation and the Road to a National Regime, http://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5210&context=mulr), Cenova Konvasiyonunun engel olmadığını, ayrıca yasal düzenleme yapmaya ihtiyaç olmadığını düşünenler de vardır.( Bryant, Walker Smith., (20.09.2015), Automated Vehicles Are Probably, Legal In The United States file:///C:/Users/ab39961/Downloads/SSRN-id2303904.pdfCurrent law probably does not prohibit automated vehicles—but) [45]Bowling, Clarke., (201.10.2015), http://www.nydailynews.com/autos/ self-driving-cars-google-spur-liability-laws-autonomous-auto-future-article-1.1283364 [46] Bort, Julie., (20.09.2015), Google’s Self-Driving Cars Are Not Always So Hands Off http://www. businessinsider.com/googles-autonomous-car-test-not-so-self-2014-9#ixzz3EEq2kDWC [47] Otonom araç yazılımı geliştirenlerin en çok zorlandıkları konu otonom araç ile klasik araçların aynı yolları kullanmaları durumunda klasik araç sürücülerinin beklenmeyen hareketlerine karşı otonom araç yazılımı geliştirilmesidir. (Sullivan, Steven., (20.09.2015), Around the Corner, Actuarial Review, Vol 41 / No 1 / January-February 2015, The Risks, p.42) [48] Gibbs, Samuel., (18.09.2015), Crash İnvolving Self-Driving Google Car İnjures Three Employees, http://www.theguardian.com/technology/2015/jul/17/ crash-self-driving-google-car-injures-three 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 143 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar AB henüz sürücüsüz araçlarla ilgili yasal bir düzenleme yapmamış, otomatik yol taşıma sistemleri ile ilgili sınırlı bir izin sistemini kabul etmiştir. O da sadece otonom trenleri kapsamaktadır. Mevcut durumda özel bir düzenleme olmadığı müddetçe, Cenevre ve Viyana Sözleşmeleri gereğince, sürücüsüz araçların yasaklanmış olduğu varsayılmaktadır.[49] AB’ye üye İngiltere, Almanya ve Fransa, bu ülkelere ilave olarak da ve İsviçre, Japonya ve Singapur’da sürücüsüz araçların testleri ile ilgili yasal düzenlemeler yapmıştır.[50] F. Otonom Araçlar ve Hayata Geçirilme Takvimi Bugünkü gelişmelere bakıldığında 2015-2025 yılları arasında otonom araçlarla ilgili yasal düzenlemelerin yapılacağı, performans testlerinin tamamlanacağı, 2020-2040 yılları arasında otonom araçların kullanacakları yollar ile ilgili çalışmaların tamamlanacağı, 2020-2030 yılları arasında otonom araçların satışa sunulacağı, 2030-2040 yılları arasında otonom araçlarla ilgili yeni iş modellerinin geliştirileceği, otonom taksilerin hizmet vereceği ve otonom araçlarda birbirini tanımayan insanların araç paylaşımı yapacakları, “car pooling”, 2040-2050 yılları arasında, düşük gelirli insanların da otonom araca sahip olmasıyla halk taşımacılığında kullanılan araçların sayısının azalacağı, 2050-2060 yılları arasında araç paylaşımının daha fazla yaygınlaşacağı araç park yeri ihtiyacının azalacağı, 2040-2060 yılları arasında klasik araçların trafiğe çıkmasında bir kısım sınırlamaların getirileceği, 2060 yılından sonra da klasik araçların tamamen sınırlandırılmasıyla otonom aracının kullanılmasının zorunlu olacağı düzenlemeler öngörülmektedir.[51] Google firması ürettiği otonom araçları 2017 yılında, Nissan ve Mercedes firmaları ise 2020 yılında trafiğe çıkartmayı hedeflemektedir.[52] Bu aşamalardan en zorlu, karmaşık, pahalı ve zaman alacak olan ise, trafik karmaşasının olmadığı, güvenli seyahatin gerçekleştiği aşama olan dördüncü [49] Parent, Michel., (20.10.2015), CityMobil2,Cities Demontsrating Automated Road Passenger Transport, http://www.citymobil2.eu/en/ [50] Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, Summary Report and Action Plan, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/ file/401562/pathway-driverless-cars-summary.pdf [51] Litman, Todd., (20.09.2015), Autonomous Vehicle Implementation Predictions Implications for Transport Planning, http://www.vtpi.org/avip.pdf [52] Handel, Jonathan., (20.10.2015), How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www.huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-knowdriverless_b_5549658.html 144 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 aşamadır. İnsanlık, tahminen, bu aşamaya 2030 yıllarında başlangıç yapacaktır. [53] III. KARA ULAŞIM ARAÇLARI ve TRAFİK DÜZENİ İLE İLGİLİ ÜLKEMİZDEKİ YASAL DÜZENLEMELER Bir motorlu aracın üretimi ve trafiğe çıkabilmesi için, güvenlik, trafik ve çevre ile ilgili, 50 civarında yasal düzenleme vardır. Bunların çoğu da küresel teknik mevzuata uyumu içermektedir. Araç üreticileri bu düzenlemelere uygun üretim yaptıklarını belgelendirmek zorundadırlar. Ayrıca, isteğe bağlı olarak uygulanabilen 100 dolayında uluslararası mevzuat bulunmaktadır. Bu mevzuat, teknolojideki gelişmelere bağlı olarak sürekli yenilenmektedir.[54] Maalesef ülkemizde henüz üretimi yapılan ve tamamen yerli olan bir araç bulunmamaktadır. Her türlü teknolojiyi kullanan ve tüketen bir ülke olarak otonom araçların hayata geçirilmesi durumunda ülkemiz de bu araçların tüketicisi ve kullanıcısı olan ülkeler arasından yerini alacaktır. Bu sebeple mevcut düzenlemelerin bu hususlar dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir. A. Yasalar 1. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun temel amacı; trafikle ilgili kuralları, şartları, hak ve yükümlülükleri, bunların uygulanmasını ve denetlenmesini, ilgili kuruluşları ve bunların görev, yetki ve sorumluluk, çalışma usulleri ile diğer hükümleri belirlemek suretiyle karayollarında, can ve mal güvenliği yönünden trafik düzenini sağlamak ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemleri belirlemektir. Ülkemizdeki karayolu trafiğine ilişkin genel düzenlemeler bu kanunla yapılmış olup özellikle otonom araçların devreye girmesinin bu kanunla ilişkisi irdelenecektir. Kanun’un 4. Maddesinde: Karayolu güvenliği konusunda hedefleri tespit etmek, uygulatmak ve koordinasyonu sağlamak amacıyla; Karayolu Güvenliği [53] Dokic, Jadranka., Müller, Beate., Meyer, Gereon., (20.09.2015), European Roadmap Smart Systems for Automated Driving, http://www.smart-systems-integration.org/ public/documents/publications/EPoSS%20Roadmap_Smart%20Systems%20for%20 Automated%20Driving_V2_April%202015.pdf [54] Otomotiv Sanayii, http://www.tubitak.gov.tr/tubitak_content_files/vizyon2023/mm/ Ek3.pdf, (20.09.2015) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 145 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar Yüksek Kurulu[55] ve Karayolu Trafik Güvenliği Kurulu kurulacak olup bu kurulların içerisinde trafik düzeninin sağlanması için gerekli olan bütün süjeler görev ve sorumluluk alacaklardır.[56] Kanun’un 7. maddesinde; sorumlu olduğu karayollarında can ve mal güvenliği yönünden gerekli düzenleme ve işaretlemeleri yaparak önlemleri almak, tüm karayollarındaki işaretleme standartlarını tespit etmek, yayınlamak ve kontrol etmek, trafik ve araç tekniğine ait görüş bildirmek, karayolu güvenliğini ilgilendiren konulardaki projeleri incelemek ve onaylamak, yapım ve bakımından sorumlu olduğu karayollarında, İçişleri Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle, yönetmelikte belirlenen hız sınırlarının üstünde veya altında hız sınırları belirlemek ve işaretlemek, trafik kazalarının oluş nedenlerine göre verileri hazırlamak ve karayollarında, gerekli önleyici teknik tedbirleri almak veya aldırmak, yapım ve bakımından sorumlu olduğu karayollarında trafik güvenliğini ilgilendiren kavşak, durak yeri, aydınlatma, yol dışı park yerleri ve benzeri tesisleri yapmak, yaptırmak veya diğer kuruluşlarca hazırlanan projeleri tetkik ve uygun olanları tasdik etmek, yetkili birimlerce veya trafik zabıtasınca tespit edilen trafik kaza analizi sonucu, altyapı ve yolun fiziki yapısı ile işaretlemeye dayalı kaza sebepleri göz önünde bulundurularak önerilen gerekli önlemleri almak veya aldırmak konusunda yetkili kuruluş olarak Karayolları Genel Müdürlüğü belirlenmiş olup ileride hayata geçirilecek olan otonom araçlar projesinde en fazla yetki ve sorumluluk sahibi olacak kuruluş bu Genel Müdürlük olacaktır. Yine kanun’un 7. maddesinde; karayolu taşımasına ilişkin gerekli koordinasyonu sağlamak, tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak veya yaptırmak, muayene istasyonlarını denetlemek, 35. madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında tutanak düzenleyerek idari para cezası vermek, bu maddede belirlenen idari tedbirleri almak, araçların ağırlık ve boyut kontrollerini yapmak [55] Bu kurul:Başbakanın veya görevlendireceği Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Adalet Bakanı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı, Çevre ve Şehircilik Bakanı, İçişleri Bakanı, Kalkınma Bakanı, Maliye Bakanı, Millî Eğitim Bakanı, Orman ve Su İşleri Bakanı, Sağlık Bakanı, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı ile Jandarma Genel Komutanı, Emniyet Genel Müdürü ve Karayolları Genel Müdüründen oluşur. [56] Bu kurul ise; Emniyet Genel Müdürlüğü Trafik Hizmetleri Başkanının başkanlığında, Karayolu Güvenliği Yüksek Kurulu’na katılan kamu kurumlarının en az daire başkanı seviyesinde görevlileri; Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonu temsilcisi ile İçişleri Bakanlığınca uygun görülen trafikle ilgili üniversite, Türkiye Mimar ve Mühendis Odaları Birliği Türkiye Trafik Kazalarını Önleme Derneği ve Trafik Kazaları Yardım Vakfının birer temsilcisi ve Başkent Büyükşehir Belediye Başkanından oluşur. 146 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 veya yaptırmak ve denetlemek, aykırı görülen hususlarla ilgili olarak sorumlular hakkında idari para cezasına dair tutanak düzenlemek, görevi Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’nın ilgili birimlerine verilmiştir. Kanun’un 10. maddesindeki düzenlemeye göre; yapım ve bakımından sorumlu olduğu yolları trafik düzeni ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmak, gerekli görülen kavşaklara ve yerlere trafik ışıklı işaretleri, işaret levhaları koymak ve yer işaretlemeleri yapmak, karayolu yapısında ve üzerinde yapılacak çalışmalarda gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve denetlemek, karayolunda trafik için tehlike teşkil eden engelleri gece veya gündüze göre kolayca görülebilecek şekilde işaretlemek veya ortadan kaldırmak, yol yapısı veya işaretleme yetersizliği yüzünden trafik kazalarının vuku bulduğu yerlerde, yetkililerce teklif edilen tedbirleri almak, ilgili belediyelerin görevleri arasında sayılmaktadır. Bu görev Karayolları Genel Müdürlüğü ile Belediye Başkanlıkları arasında paylaştırılan görevlerdir. Otonom araçların kullanılmaya başlaması ile birçok kurumun koordinasyon halinde çalışmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Karayolları Trafik Kanunu ile görevlendirilen Sağlık, Orman ve Milli Eğitim Bakanlığı’nın ise tali görevleri bulunmaktadır. Kanun’un 29. maddesine göre; araçların yapım ve kullanma bakımından karayolu yapısına ve trafik güvenliğine uyması zorunludur. Yapım safhasında, araçların Tip Onayı Yönetmeliği ile buna bağlı diğer yönetmeliklerin çıkarılmasında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkilidir. Tip Onayı Yönetmeliği ve buna bağlı diğer yönetmelikler Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın görüşü alınarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca düzenlenir. 34. Maddeye göre ise; Ulaştırma Bakanlığı’na ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi verilen kuruluşlar tarafından trafiğe çıkarılacak motorlu araçların teknik şartlara uyup uymadığı ekonomik yapıları da, dikkate alınmak suretiyle belirli zamanlarda muayene edilerek tespit edilir. Kanun’un 85. maddesinde: araç İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 147 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. Kanun’un 86. maddesinde ise: işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hâkim, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilir. Kanun’un 88. Maddesinde ise; bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, bir üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulur, şeklinde düzenleme mevcuttur. Kanun’un 91. maddesine göre; işletenlerin, bu Kanun’un 85. maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur. Kanunun 97. maddesine göre ise; trafik kazasında zarar gören, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi dava da açabilecektir. 2. 4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu 4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun amacı; karayolu taşımalarını ülke ekonomisinin gerektirdiği şekilde düzenlemek, taşımada düzeni ve güvenliği sağlamak, taşıma işlerinde istihdam edilenlerin niteliklerini, haklarını ve sorumluluklarını saptamak, karayolu taşımalarının, diğer taşıma sistemleri ile birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini ve mevcut imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır. Bu Kanun, kamuya açık karayolunda motorlu taşıtlarla yapılan yolcu taşımalarını da kapsamaktadır. Kanun’un 5. maddesi gereğince; yolcu taşımacılığı yapılabilmesi için Ulaştırma Bakanlığı’ndan yetki belgesi alınması zorunludur. Kanun’un 17. maddesi gereğince; şehirlerarası ve uluslararası yolcu taşımacıları; duraklamalar dâhil olmak üzere yolcunun kalkış noktasından, varış noktasına kadar geçecek süre içinde meydana gelecek bir kaza nedeniyle yolcunun ölümü, yaralanması ya da eşyasının zarara uğramasından dolayı sorumludur. Taşımacılar bu Kanun’un 17. maddesinden doğan sorumluluklarını sigorta ettirmek zorundadır. 148 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 3. 5393 Sayılı Belediye Kanunu Belediyelerin temel görevleri arasında; Belediye sınırları içerisinde şehir içi trafik düzenini kurmak ve ulaşım hizmetlerinin koordinasyonunu sağlamak da vardır. Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin (p) bendinde; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek belediyenin yetki ve imtiyazları arasından sayılmıştır. Belediyelere bu görev ayrıca 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile de verilmiştir. 4. 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu Normal şartlarda bir şehrin genel kamu hizmetlerinin yürütülmesinde birinci dereceden belediyeler yetki ve imtiyaz sahibi olup, toplam nüfusu 750.000’den fazla olan illerin il belediyeleri ise kanunla büyükşehir belediyesine dönüştürülebilmektedir. Bu durumda büyükşehir belediyesiyle büyükşehir sınırları içindeki belediyelerdeki kamu hizmetleri büyükşehir belediyeleri koordinasyonu ile yürütülmektedir. Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7. maddesinin (f ) bendinde; “Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek” büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmış, (p) bendinde ise; “büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dâhil toplu taşıma araçlarına ruhsat verme” hususları düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 9. Maddesinde ise; kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerindeki her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla Ulaşım Koordinasyon Merkezi kurulacağı belirtilmiştir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 149 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar B. Yönetmelikler 1. Karayolları Trafik Yönetmeliği Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin amacı 1. maddesinde; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca, can ve mal güvenliği yönünden; karayollarında trafik düzeninin sağlanması ve trafik güvenliğini ilgilendiren hususlarda alınacak tedbirler ile ilgili olarak, Yönetmelikte düzenlenmesi işaret edilen ve gerekli görülen diğer hükümleri ve bunların uygulanmasına ait esas ve usulleri belirlemek olarak ifade edilmiş olup, karayollarının güvenli bir şekilde kullanılabilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda yapılacak altyapı çalışmalarında hangi kurumların görevli olduğu, yapılacak işlemlerin nitelikleri detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. 2. Karayolu Taşıma Yönetmeliği Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin amacı; karayolu taşımacılık faaliyetlerini düzenlemek; taşımacılık faaliyetlerinde düzeni ve güvenliği sağlamak, taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerinin niteliklerini belirlemek; karayolu taşımalarının diğer taşıma sistemleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini, denetimini ve mevcut imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır. 3. Araçların İmal, Tadil ve Montajı Hakkında Yönetmelik Bu Yönetmeliğin amacı, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümleri uyarınca araçların yapım ve kullanımı bakımından karayolu yapısına ve trafik güvenliğine uyma zorunluluğunu yerine getirmek üzere; tadil aşamasında ve tip onayı yönetmelikleri (MARTOY, TORTOY, MORTOY)[57] kapsamı dışında kalan yapım aşamasındaki araçlar ile tip onayı yönetmelikleri kapsamındaki araçlara bu Yönetmeliğe göre Ulusal Tip Onayı verilmesine ilişkin usul ve esaslar ile tip onayı yönetmeliklerindeki hükümlere ilave olarak uygulanacak hükümleri düzenlemektir. 4. Belediye Zabıta Yönetmeliği Bu yönetmeliğin 10. maddesinde; belediye zabıtasının trafikle ilgili görevleri arasında; yetkili organların kararı uyarınca belirlenen kara, deniz, su ve demiryolu [57] MARTOY; Motorlu Araçlar ve Römorklar Tip Onay Yönetmeliği, TORTOY;Tarım ve Orman Traktörleri Tip Onay Yönetmeliği, MORTOY; Motosikletler ve Mopedler Tip Onay Yönetmeliği 150 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksilerin sayılarını, bilet ücret ve tarifeleri ile zaman ve güzergâhlarını denetlemek te bir yetki ve imtiyaz olarak sayılmıştır. 5. Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği Bu yönetmelik hükümlerine göre; Büyükşehir içindeki kara, deniz, göl, nehir, kanal ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesini sağlamak üzere; ulaşım, trafik ve toplu taşıma konularında üst düzeyde yönlendirici karar alma, uygulama, uygulatma ve ilgili mevzuattaki usulüne göre gereken tesisleri kurma, kurdurma ve işletme hak ve yetkilerini kullanmak üzere Ulaşım Koordinasyon Merkezinin (UKOME) kurulacağı hususu düzenlenmiştir. Bu merkez; mevzuatla yetkili kılındığı durumlarda mahalli ihtiyaç ve şartlara göre trafik düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almakla, kara, deniz, göl, nehir, kanal ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; otobüs, taksi, dolmuş ve servis durak yerlerini tespit etmek, trafik düzeni ve güvenliği yönünden belediye sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek, çalıştırılabileceği yerler ile güzergâhlarını tespit etmek ve sayılarını belirlemek, bunlara izin ve çalışma ruhsatı vermekle, Büyükşehir belediyesinin sınırları içinde, ulaşım, toplu taşıma ve trafik mevzuatının büyükşehir belediyesine verdiği yetki doğrultusunda uygulamaya yönelik yönlendirici karar almak ve görüş oluşturmakla da görevlidir. 6. Ulaşımda Enerji Verimliliğinin Artırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik Bu Yönetmelikle; ulaşımda enerji verimliliğinin artırılması amacıyla; motorlu araçların birim yakıt tüketimlerinin düşürülmesine, araçlarda verimlilik standartlarının yükseltilmesine, toplu taşımacılığın yaygınlaştırılmasına, trafik akımının arttırılmasına yönelik sistemlerin kurulmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Sürdürülebilir kentsel ulaşım planlarının belediyelerle koordinasyon halinde hazırlanması, şehir içi ve şehirlerarası karayolları üzerinde trafik akımını düzenlemek ve trafik güvenliğini artırmak, mevcut/planlanan karayolu ve karayolu elemanlarının kapasitesini maksimum düzeylerde kullanabilmek için oluşturulacak sinyalizasyon sistemleri KGM tarafından belirlenmiş/belirlenecek kriter, usul ve teknik esaslara uygun olarak gerçekleştirmek, trafik sinyalizasyon 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 151 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar sistemlerinde, sistemlerinin gerekliliği, faz hesaplamaları ile diğer teknik hususlar, kullanılacak malzemeler TSE belgesini haiz ve Karayolları Teknik Şartnamesinde belirlenmiş/belirlenecek şartlara uygun şekilde tesis etmek, akaryakıt tüketimini izlemek, gerekli enerji tüketim miktarlarını hesaplamak konularında bu yönetmelikle Ulaştırma Bakanlığına bir kısım görevler verilmiştir. 7. Tip Yönetmelikleri AB’de motorlu taşıt araçlarının tâbi oldukları teknik standartlara uygunlukları, yetkili kurumlardan (onay kuruluşları) aldıkları “tip onayı” ile belgelenmektedir. Üreticilerin ürettikleri araçları piyasaya sürülebilmeleri için tip onayı almaları gerekmektedir. Tip onayı sistemi kapsamında, AB’nin getirdiği teknik şartları karşılayan üreticiler, araca göre değişen tip onayını kendi ülkelerinde alabilir ve ek test ve kontrollere tâbi tutulmadan ürettikleri araçları diğer AB ülkelerinde piyasaya sürebilirler.[58] 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 29 ve 30. maddelerinde göre de; araçların yapım ve kullanma bakımından karayolu yapısına ve trafik güvenliğine uyması zorunludur. Yapım safhasında, araçların Tip Onayı Yönetmeliği ile buna bağlı diğer yönetmeliklerin çıkarılmasına Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkilidir. Tip Onayı Yönetmeliği ve buna bağlı diğer yönetmelikler Bayındırlık ve İskan Bakanlığının görüşü alınarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca düzenleneceği, araçların, esasları yönetmelikte belirtilen şekilde ve tarzda teknik şartlara uygun durumda bulundurulması zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uymayanların cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bu tip yönetmelikleri ile trafiğe çıkacak olan her araç ile ilgili her türlü detay belirlenmiştir. İki veya Üç Tekerlekli Motorlu Araçlar İçin Zorunlu İşaretlemeler İle İlgili Tip Onayı Yönetmeliği, Ağır Hizmet Araçları ve Motorlarının Emisyonları (Euro Iv Ve Euro V) İle İlgili Tip Onayı Yönetmeliği, Hidrojen İle Çalışan Motorlu Araçların Tip Onayına İlişkin Yönetmeliği, Hafif Yolcu ve Ticari Araçlardan Çıkan Emisyonlar (Euro 5 Ve Euro 6) Bakımından ve Araç Tamir ve Bakım Yönetmeliği bu yönetmeliklerden bazılardır. IV. SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ Otonom araçların kullanılmaya başlanması ile ekonomik, sosyal, hukuki ve ahlaki boyutları başta olmak üzere toplumun yapısını doğrudan ilgilendirecek [58] Küçük, C. Tanıl., (20.09.2015), Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Sektor Rehberleri Otomotiv Sanayii, http://www.aia-istanbul.org/files/otomotiv_kitap.pdf 152 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 birçok yansıması olacaktır. Bu sorunlar çetrefilli bir hal almadan gerekli altyapı çalışmaları yapılmalıdır. Aksi takdirde bu sorunların normal yerel hukuk düzeni içinde çözümlenmesi bazı zamanlarda mümkün olmayacaktır. Çünkü bu sorunlardan birçoğu da uluslararası niteliği olan hususlar olarak karşımıza çıkacaktır. Bu sorunlara ilişkin çözüm önerileri aşağıdaki şekilde kısaca özetlenmiştir. A. Otonom Araçlar ve Kişisel Verilerin Toplanması, Paylaşılması ve Korunması Günümüzde yeni teknolojiler, özellikle yüksek karmaşıklık katsayısına sahip dijital teknolojiler içinde yer alan nesnelerin interneti, giyilebilir teknolojiler ve otonom araçlar başta olmak üzere, özel hayatın gizliliği, kişisel veriler ve güvenlik açısından birçok tartışmaya da zemin hazırlamıştır.[59] Kişisel veri, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait olan veri olup kişisel verinin aynı zamanda ticari değeri de bulunabilmektedir. Sağlık, finans gibi hassas kişisel veriler başta olmak üzere özellikle kamu hizmetlerinin elektronik ortamda sunumunun yaygınlaşması ile Bilgi Teknolojileri (BT) kullanılarak kişisel verilerin işlenme kapasitesi artmıştır. Kişisel verilerin giderek daha çok tutulması ve işlenmesi durumu ise özellikle bireyler üzerinde kişisel verilerin nasıl kullanıldığı, hangi amaçlarla işlendiği gibi endişeleri beraberinde getirmiştir. BT’nin yaygınlaşmasıyla kişisel verilerin kötüye kullanım riskinin artması, bilgi toplumuna dönüşümün önündeki önemli psikolojik engellerden bir tanesidir.[60] Otonom araçların toplayacağı muhtemel veriler daha şimdiden uzmanlar arasında özel hayatın gizliliğini ihlal edecek bir kabus olarak görülmektedir. Otonom araç testini yapan şirketler bu konudaki bilgileri henüz dış dünya ile paylaşmamaktadırlar. Fakat bilinen bir gerçek vardır ki o da otonom araçların öncelikle kendi aralarında, trafik control merkezleri arasında ve altyapı hizmeti veren kurum ve kuruluşlarla, gerçek zamanlı veri paylaşımlarının ihtiyaç hatta zorunluluk olduğu hususudur. Her ülkenin yetkisini kabul ettiği bir otorite tarafından bu verilerin toplanıp saklanacağı merkezler kurulmaz ise mevcut durumda bu hizmeti vermek [59] Thierer, Adam D., (20.09.2015), The Internet Of Things And Wearable Technology: Addressing Privacy And Security Concerns Without Derailing Innovatıon, Richmond Journal of Law & Technology Volume XXI, Issue 2, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2494382 [60] 2014-2018 Bilgi Toplumu Stratejisi ve Eylem Planı (Taslak), http://www.bilgitoplumu. gov.tr/wp-content/uploads/2014/04/Bilgi_toplumu_stratejisi_ve_eylem_plani_ taslagi_2014_2018.pdf, (05/11/2014) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 153 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar amacıyla yazılım geliştiren ve otonom araçları test eden şirketler bu verileri toplayıp muhafaza edecek ve bu veriler üzerinde insiyatif sahibi olacaklardır. Son zamanlarda ABD’de yaşanan olaylar göstermiştir ki, ABD hükümeti kendi ülkesinin güvenliği ve çıkarları sözkonusu olduğunda, kişisel verilerin kiminle ya da hangi ülkeyle bağlantılı olduğuna bakmaksızın kendi ülkelerindeki yazılım şirketleriyle yasal mevzuatları çerçevesinde, özel yetkili mahkemelerince almış oldukları kararlarla her türlü veriye ulaşma imkanını yasal düzenlemeleri ile teminat altına almış bulunmaktadırlar.[61][62] Maalesef mevcut durum itibariyle dünya üzerindeki bütün ülkeler açısından yaptırım yetkisi olan, hukuka aykırı bir şekilde kişisel verilere erişiminin yapılıp yapılmadığını kontrol edecek, kişisel verilere ulaşma potansiyeli olan ülkeleri denetleyecek, özellikle ABD başta olmak üzere, herhangi bir denetim mekanizması bulunmamaktadır. Özellikle sosyal medya şirketleri toplamış oldukları kişisel verileri, başta bu kişilere reklamlar göndermek, bu kişilerin irtibat bilgilerini ticari amaçlarla diğer şirketlerle paylaşmak suretiyle, kişisel veri sahibinin açık rızasını almadan, kullanmaktadırlar.[63] Bu denetimsizlik ve [61] Blake, Mike., (10.10.2015), NSA Says It Will Keep Phone Records Even If Surveillance Program Ends https://www.rt.com/usa/263333-nsa-keep-phone-records/ , (Araçların hareketleri ya da araçlarda seyahat eden kişilerin kişisel verilerinin tutulması konusunda ABD Yüksek Mahkemesi tarafından verilen 2 ayrı karar mevcuttur. Bunlardan birisi 1983 yılında verilen “United States v. Knotts” dosyasında verilen karar olup buradaki karara göre yüksek mahkeme; çağrı cihazı sinyallerinin takibi ile bir kişinin araçla seyahatindeki hareket ve varış noktası güzergâhına ait verilerinin toplanmasında her hangi bir sakınca görmediği gibi, bu verilerin toplanmasında kamu yararının olduğunu, ayrıca takip için mahkemeden karar da alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir. İkinci bir karar ise teknolojinin biraz daha ileri seviyesine ait bilgilerin toplanmasına ilişkin olarak 2012 ve 2014 yıllarında verilen “U.S. v. Jones, 2012, and Riley v. California, 2014” dosyalarına ait kararlardır. Yüksek mahkeme bu dosyalardaki kararında ise; GPS ve cep telefonu sinyallerinin takibi için mahkeme kararına ihtiyaç olduğuna kanaat getirmiştir. (Lari, Adeel., Douma, Frank., Onyiah, Ify., (11.10.2015), Current Status of Autonomous Vehicle Development and Minnesota Policy Implications Preliminary White Paper, http://pdf-on. com/connected-car-industry-2013-report-here/)) [62] Ayrıca ABD yönetimi ülkesinde yaşayan bütün yabancılara ait haberleşmeleri içeriğiyle birlikte kayıt altına almaktadır. ABD resmi yönetimi de; bu dinlemelerin kendi kanunlarından alınan bir yetkiye dayandığını, mahkeme kararı ile haberleşme verilerinin toplanmakta olduğunu ve veri toplamanın ve kaydetmenin usulsüz olmadığını iddia etmişlerdir. (http://www.theguardian.com/world/2013/jun/07/clapper-secret-nsasurveillance-prism, (20.09.2015)) Roberts, Dan., Ackerman, Spencer., Branigan, Tania., (16/02/2014), Clapper Admits Secret NSA Surveillance Program to Access User Data, http://www.theguardian.com/ world/2013/jun/07/clapper-secret-nsa-surveillance-prism) [63] Sottek, T.C., (30/05/2014) Google’s Car Could Be The Best Thing Ever For Privacy On The Road, http://www.theverge.com/2014/5/30/5761476/ 154 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 boşluk ise insanların özel hayatları açısından ciddi anlamda endişe doğuracak niteliktedir. Aynı zamanda kişilerin can güvenliğini de doğrudan ilgilendiren bilgiler bu şirketler tarafından tutulur ve erişilebilir vaziyette bulunmaktadır. Otonom araçla seyahat halinde tutulan verilerden seyahat eden kişinin nerelere gittiği, kimleri ziyaret ettiği, hangi saatlerde seyahat ettiği, kimlerle seyahat ettiği, ne tür alışkanlıkları olduğu, sosyal hayatı, lokasyon bilgisi, çoğu zamanda resim ve video kaydı ile birlikte kayıt altına alınacak ve belli bir süre de depolanarak muhafaza edilecektir. Her ne kadar ABD Ulusal Otoban Trafik ve Güvenlik İdaresi tarafından yapılan açıklamada: otonom araçlar arası haberleşmede, sadece anonim bilgilerin gönderileceği/paylaşılacağı ifade edilmişse de işin doğası gereği, araçların sağlıklı bir şekilde haberleşebilmeleri için, araçların markası, modeli plaka numarası, lokasyonu gibi sahip oldukları bir kısım özelliklerin trafik seyri sırasında araçlar arasında paylaşılması gerekecektir.[64] AB, kişisel verilerin korunması hususunda bir kısım evrensel ilkeler benimsemek suretiyle bunu yerelde de birliğe üye ülkelerin iç mevzuatlarına yansıtmayı başarmışlardır. Birliğin de katkısı ile kişisel verilerin korunması hususu, devlet politikası haline getirilmiştir. AB tarafından benimsenen evrensel kriterleri belirleyen 95/46/EC sayılı Direktif aynı zamanda diğer dünya ülkelerine de yol gösterici mahiyette temel mevzuattır.[65] Mevcut durumu da yeterli görmeyen AB, veri koruma direktifinin güncellenmesi için çalışma grubu kurmak suretiyle daha da ileri adımlar atma gayretindedir. Ayrıca AB, ABD ile uluslararası anlamda veri paylaşımı için veri koruma şemsiye anlaşması çerçevesinde emniyet birimlerinin, veri koruma, araştırma ve suç ve terörle mücadele hususlarında işbirliği yapmak üzere görüşmeler başlatmışlardır.[66] duck-the-police-with-a-google-car [64] Eyder Peralta, U.S. One Step Closer To Future Where Cars Talk To Each Other, http://www.npr.org/blogs/thetwo-way/2014/02/03/271089086/u-s-will-move-forwardinvestigating-car-to-car-communication [65] Servet YETİM, Sayısal Gündem 2020, Sosyal Medya ve Hukuki Sorunlar, Terazi Hukuk Dergisi, Aralık 2014, Sayı:100, s.74 [66] Article 29 Data Protection Working Party, http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/ docs/wpdocs/rules-art-29_en.pdf, (03/11/2014); Collecting & processing personal data: what is legal?, http://ec.europa.eu/justice/ data-protection/data-collection/legal/index_en.htm, (03/11/2014); Factsheet EU-US Negotiations On Data Protection, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/ factsheets/umbrella_factsheet_en.pdf, (03/11/2014) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 155 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar Ülkemiz açısından durum değerlendirmesi yapmak gerekirse; ABD ve AB’ye üye ülkeler açısından veri paylaşımı çok sıkı kurallara bağlanmışken, AB üyesi olmayan ya da kişisel verilerin korunması konusunda gerekli yasal altyapıyı hazırlamayan ülke vatandaşlarının kişisel verileri daima risk altındadır. Ayrıca ülkemizde Kişisel Verilerin Korunması Yasası olmadığından ABD patentli diğer sosyal medya ve yazılım şirketleri herhangi bir suç işlendiğinde de veri paylaşmayı ya istememekte,[67] ya da çok sıkı şartlara bağlı tutmaktadırlar. Ülkemizde de halen taslak halinde olan Kişisel Verilerin Korunması Yasa Tasarısı’nın, AB’ye Uyum Yasaları kapsamında, kısa zamanda ele alması ve yasalaştırmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Ayrıca dijital çağ olarak da ifade edeceğimiz içinde bulunduğumuz yüzyılda bu sorunun çözümü için uluslararası bir örgüte bağlı, yaptırım gücü olan bütün ülke menfaatlerini koruyacak bir denetim mekanizması kurulması gerekli hatta zorunludur. Günümüzde kişisel verilerin korunması küresel menfaatler kapsamında değerlendirilmeli ve koruma altına alınmalıdır. B. Otonom Araçlar ve Hukuki Sorumluluk 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu göre; karayolunda, ticari olarak tescil edilmiş bir motorlu taşıtı süren kişi “şoför” olarak tanımlanmış, araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi “işleten” olarak tanımlanmıştır. Karayolları Trafik Kanun’un 85. ve devamı maddelerinde; “araç işletenin hukuki sorumluluğu”, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49-76. maddeleri arasında “haksız fiil sorumluluğu” ve belediyeler tarafından taksicilik hizmetinin düzenlenmesine ilişkin yönetmelik hükümlerine göre; taksilerin çalışması esnasında meydana gelen her türlü kaza ve fiilden, bununla ilgili olarak yargıya intikal eden her türlü yükümlülükten ve üçüncü şahıslara karşı doğacak yükümlülüklerden tamamen araç işleteni ve sürücüsü müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaktır. Her yıl insan hatasından kaynaklanan trafik kazalarından dolayı dünya üzerinde 1.2 milyon ölümcül trafik kazası meydana gelmekte olup bu kazaların %93’ü ise insan hatasından kaynaklanmaktadır.[68] Otonom araçların hayata [67]http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/adli_yardimlasma/adli_isbirligi_ceza/cz_istinabe_9_ internet_ortaminda_islenen_suclar.html, (20.09.2015) [68]http://www.un.org/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=Zrw74RqjZPeCDhIjia 1BFGsGM02fk0HQM2QodMVpfDY,; http://www.volvotrucks.com/mwg-internal/ 156 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 geçmesiyle aracın kontrolü her yönüyle akıllı yazılımlar vasıtasıyla idare edilecek olup, araçların kontrolüne ilişkin karar alma aşamasında insan unsuru tamamen ortadan kaldırılacaktır. Otonom araç kullanmak isteyen kişi isteğini doğrudan ya araç içerisindeki komuta sistemiyle ya da araçtaki sistemle entegre olan cep telefonu gibi akıllı cihazlarla otonom araca ileterek seyahat etmek istedikleri yerlere gidebileceklerdir. Otonom araçlar kendilerine verilen komutlardan hukuka aykırılık teşkil edecek derecede risk taşıyanları yerine getirmeyecektir. Bu araçlarda insan unsurunun, en azından aracın kontrolü ve kötü yönetimi anlamında, ortadan kalkmasıyla meydana gelen trafik kazalarında sorumluluk açısından roller yer değiştirecektir. Günümüzde meydana gelen trafik kazalarında birinci derecede sorumlu kişi aracı süren, ikinci derecede araç maliki üçüncü derecede aracın zorunlu ve kasko sigortası şirketi, dördüncü derecede araç dışı şartlar olarak ifade edebileceğimiz yol şartları, hava şartları, araçtaki mekanik ve yazılımsal arızalar ve üçüncü kişi ve araçların kusurlu etkilerini saymak mümkündür. Bu sıralamaya bakıldığında araç üreticisinin sorumluluğu klasik araçların karıştığı trafik kazalarında son sıralarda yer almaktadır. Araç üretici ile ilgili kusur iddiasının ortaya atılması ve bu hususun ispat edilmesi gerekmektedir. Şayet meydana gelen trafik kazasında birden fazla aracın ya da dış faktörün etkisiyle trafik kazası meydana gelmiş ise araç üreticisinin sorumluluğu genelde düşünülmez. Tek taraflı trafik kazası meydana gelmiş ise araç sürücüsünün trafik kurallarına uyduğunu, kendisinden kaynaklanan herhangi bir durumun olmadığını iddia etmesiyle araçtan ya da dış faktörlerden kaynaklanan herhangi bir sorunun olup olmadığı bilirkişi vasıtasıyla araştırılacaktır. Otonom araçların kullanılmaya başlamasıyla birlikte sigortacılık sisteminde ve meydana gelen trafik kazalarında sorumlu kişinin ya da kişilerin tespitinde de roller yer değiştirecektir. Aracı kullanan insan unsurunun devre dışı kalmasıyla meydana gelen trafik kazalarında kusur sorumluluğunun yüklenebileceği başka alternatiflerin devreye sokulması gerekecektir. Bu alternatiflerden birincisi araç üreticileri,[69] ikincisi ise üretilen bu araçların kullanabilecekleri alt yapı de5fs23hu73ds/progress?id=LnjD5AF_-CDFWix98cgKRRAfpLnuQLLwnBx_K9tMoRA, (20.09.2015) [69] Volvo şirketi, ürettiği otonom araçların trafik kazası yapması durumunda bütün sorumluluğu alacaklarını ilan etmiştir. (Ghogomu, Mbiyimoh., (20.09.2015), Volvo Says They Will Take Full Responsibility for Accidents Caused By Driverless Cars,http:// thehigherlearning.com/2015/10/12/volvo-says-they-will-take-full-responsibilityfor-accidents-caused-by-driverless-cars/; Charlie Sorrel, Volvo Promises To Take Responsibility If Its Driverless Cars Cause Crashes, http://www.fastcoexist.com/3052239/ volvo-promises-to-take-responsibility-if-its-driverless-cars-cause-crashes?partner=rss 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 157 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar tedarikçileri olacaktır. Otonom araçlardaki kusur durumunun yasal düzenlemelerle belirlenebilmesi için uzun bir zamana ihtiyaç vardır.[70] Bu araçların rüştünü ispat etmesi aşamasına kadar satın alınması ve kullanılması daha çok bireysel tercihlere bırakılacak olup meydana gelen risklerin karşılanması ve zararların tazmini de bireysel tercihi yapan bu kişilerin üzerinde kalacaktır. İlk aşamada devlet yasal düzenleme yapmayı tercih etmeyerek bu konuda bir serbestlik bırakacaktır. Bu durumda da sorumlu kişinin tespiti daha çok araç satan ile aracı satın alan kişi arasındaki sözleşmeye dayalı olarak belirlenecektir. Taraflar arasındaki ilişkilerde herhangi bir düzenleme yok ise mevcut durumdaki klasik yasalar yorumlanmak suretiyle sorumlu kişinin tespiti yapılacaktır. Otonom araçların kullanımının yaygınlaşması ile; yollardaki altyapı standartları, kurulacak akıllı şehirlerin uyumlu olması için gereken standartlar ve otonom araçlarda kaza ve sigorta hususlarını düzenleyen yasalar hep birlikte hayata geçirilecektir. Belki deki ilerleyen aşamalarda akıllı şehirlerin de kurulması[71][72] ile klasik araçların yasaklanması ve sadece otonom araçların kullanımı zorunlu hale gelecektir. İlk olarak üretildiğinde basit bir yapıya sahip olan araçlar zaman geçtikçe daha karmaşık fakat aynı zamanda daha akıllı hale gelmiştir. Bu alandaki her bir ilerlemeye katkı sağlayan paydaş sayısı gittikçe artmaktadır. Klasik anlamdaki mekanik araçları tek bir şirket üretebilirken günümüzde otonom araç üzerinde çalışan teknolojileri, donanımları ve yazılımlarını üreten, bu yazılımların ürettiği verileri analiz ederek değerli veriye dönüştüren, bu verilerin iletişimlerini sağlayan türlü türlü şirketler olaya dahil olmuştur. Otonom araçlarda birçok faktör devreye girerek farklı teknolojilerin, haliyle farklı şirketlerin etkileşim ve koordinasyonuyla birlikte sağlıklı bir ürün ortaya konabilmektedir. Bu ürünün çalışmasında da bütün paydaşların vermiş oldukları hizmetlerin kusursuz ve koordineli bir şekilde işlemesi gerekir. Yine aynı zamanda altyapı hizmeti verecek olanların da bu sorumluluklarını entegrasyon halinde aksamaya sebebiyet [70] http://www.bennettphilp.com.au/article.asp?ID=10973, (20.10.2015) [71] 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununda yapılan tanımlar arasında; Özellikle transit trafiğe tahsis edilen, belirli yerler ve şartlar dışında giriş ve çıkışın yasaklandığı, yaya, hayvan ve motorsuz araçların giremediği, ancak, izin verilen motorlu araçların yararlandığı ve trafiğin özel kontrola tabi tutulduğu karayolu erişme kontrollü karayolu (otoyol–ekspresyol) olarak tarif edilmektedir. Akıllı şehir projeleri hayat geçirilinceye kadar şehirlerde bu şekilde otonom araçlar için özel yollar yapılabilir. [72] Akıllı şehirlerle bu uygulamaya geçmeyen şehirler arasındaki fark günümüzdeki şehirlerle ortaçağdaki şehirler arasındaki farklar kadar belirgin olacaktır. (D’Onfro, Jillian., (20.09.2015), Travis Kalanick Says Uber Needs Self-Driving Cars To Avoid Ending Up Like The Taxi İndustry, http://www.businessinsider.com/ uber-ceo-travis-kalanick-on-self-driving-cars-2015-10) 158 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 vermeksizin yerine getirmeleri gerekecektir. Küçük bir aksama istenmeyen büyük sonuçları doğurabilecektir. Bu durumda da meydana gelen olumsuzluklarda sorumlunun bulunması ve tazminat hukuku açısından zarara uğrayanların zararlarının giderilmesi gerekecektir. Otonom araçların verecekleri hizmetlerin sağlıklı yürütülmesinde işbirliği yapmak zorunda olan süjelerin tamamı meydana gelebilecek herhangi bir kaza durumunda kusur yöneltilebilecek hedef kitle arasında yer alacaklardır. Bu hedef kitle arasında başta araç mekaniğini üreten firma, araca parça üreten firmalar, aracın dağıtımını yapan distribütör firmalar, aracı pazarlayanlar, araç servis sağlayıcıları, araç yazılımını geliştiren üretici, bu verilerin iletilmesinde aracılık yapan internet erişim sağlayıcıları, güvenlik teknolojileri tedarikçileri, altyapıyı kurmak ve işletmekle görevli kamu kurumu veya özel sektör ve en sonunda da araç maliki olacaktır.[73][74][75] Temel sorumluluklar yukarıdaki sayılanlara ait olmakla birlikte, yukarıda telaffuz edilen muhtemel sorumlular da bu faaliyetlerini yerine getirirken işbirliğinde bulundukları üçüncü kişilere rücu etme haklarını sahip olacaklardır. Otonom araçların karıştığı trafik kazalarında kusur sorumluluğu belirlenirken, bu araçların üretiminden son kullanıcıya kadar geçen aşamada para kazananların kazanmış oldukları paraların oranlarına ve meydana getirdikleri risklere göre kusur sorumlulukları belirlenmelidir. Şayet otonom aracın karıştığı kazada otonom araç dışı dış faktörler etki etmiş ise bu durumda da dış faktörlerin kazaya etkisi ve dış faktörlerin kusur oranları da tespit edilerek sorumlulukları kusur oranlarında paylaştırılmalıdır.[76] Günümüz klasik araçlarının karıştığı kazalarda şayet cismani zarar meydana gelmiş ise geçici ve kalıcı işgücü kaybı, tedavi giderleri, destekten yoksun kalma, cenaze ve defin masrafları, manevi zarar ile birlikte kusur durumuna [73] Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, https://www.gov.uk/ government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/401562/pathway-driverlesscars-summary.pdf [74] Stephan S. Wu, (20.09.2015), Driverless Cars In The Fast Lane: Legality, Safety, And Liability On The Road Head, http://www.americanbar.org/content/dam/aba/multimedia/ cle/materials/2015/07/ce1507fss.authcheckdam.pdf [75] Bennet&Philip., (20.09.2015), Driverless Cars: Whose Liability, http://www.bennettphilp. com.au/article.asp?ID=10973 [76] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical Injury From “Sophıstıcated Robots” http://robots.law.miami.edu/wp-content/uploads/2012/01/Hubbard_SophisticatedRobots-Draft-1.pdf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 159 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar göre cezai sorumlulukta oluşmaktadır. Cismani zarara dayalı maddi/manevi tazminat davalarında dava açma süresi aynı zamanda ceza davası açılmış ise, ya da eylem ceza davasını gerektirecek nitelikte ise, dava açılmasa bile tazminat davası açma süresi ceza zamanaşımı sonuna kadar uzamaktadır. Otokontrolün otonom araçta olması durumunda araç sevk ve idaresinde insan unsuru ortadan kalkacağından ceza davası açılması da söz konusu olmayacaktır. Bu durumda da maddi/manevi tazminat davası açılması, Borçlar Kanunu’ndaki haksız filleri düzenleyen yasal düzenlemelerle sınırlı olarak orada belirtilen süreler içinde tazminat davalarının açılması gerekecektir. Yine mevcut yasal düzenlemeler ve uygulamalara göre araç süren kişinin tek taraflı olarak trafik kazasında hayatını kaybetmesi durumunda bu kişinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın ölenin desteğinden yoksun kalanlar sigorta şirketine ya da güvence hesabına karşı destekten yoksun kalma tazminatı talebi ile dava açabilmektedirler. Otonom araçlarda ölümlü kazanın meydana gelmesi durumunda ise şoför/yolcu ayrımı ortadan kalkacak olup her durumda destekten yoksun kalma tazminatı talebi mümkün olacaktır. Otonom araçlarla birlikte gündeme gelecek konulardan diğer birisi ise otonom araçların trafik kuralı ihlali yapması durumunda sorumlunun araç maliki mi, araç üreticisi mi olacağı hususudur. Otonom araçlar açısından, trafik kontrol sistemi ve altyapının düzgün çalışması durumunda trafik kuralı ihlali çok mümkün olmayacaktır. Fakat hava ve yol şartlarına bağlı olarak bir kısım kural ihlalleri yaşanabilecektir. Bu durumda ise araç malikinin herhangi bir inisiyatifi olmayacağından araç üreticinin sorumlu olması daha mantıklı olacaktır. Bunula birlikte Borçlar Kanunu’nda düzenlemesi bulunan “kusursuz sorumluluk” kapsamında yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar bu sorun çözümlenebilir. C. Otonom Araçlar ve Ceza Sorumluluk Sürücüsüz araçlarla ilgili çözümlenmesi gereken diğer bir husus da bu araçların, taksirle, ölümlü ya da yaralamalı trafik kazalarının meydana gelmesine sebebiyet vermeleri durumunda, ceza sorumluluğunun ne şekilde tespit edileceği hususudur. TCK’nın 20. maddesindeki “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz.” şeklinde bir hüküm bulunmaktadır. Bu düzenleme gereğince tüzel kişiler hakkında doğrudan cezai yaptırım uygulanamayacaktır. Sürücüsüz araçların karışma ihtimali olan suçlar ise; taksirle ölüme ya da yaralamaya sebep olma suçlarıdır. Bu araçların karışabilecekleri bu iki eylemin kasten işlenmesi durumu da söz konusu olmayacağından TCK’nın 60. 160 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Maddesi gereğince sürücüsüz aracın yazılımını geliştiren, araç trafik verilerinin iletilmesinde aracılık yapan internet erişimini sağlayan, bu araçlar için güvenlik teknolojileri üreten, trafik altyapısını kurmak ve işletmekle görevli olan tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirine de hükmedilmesi de mümkün olmayacaktır. Bu araçların taksirle öldürme ya da taksirle yaralama suçlarına karışmaları durumunda da kamu vicdanına uygun bir müeyyidenin belirlenmesi gerekecektir. Bu durumda da; bu aracın malikinin ya da üretiminden sorumlu olan tüzel kişilerin taksiri ile sorumlu olan yöneticilerinin makul bir para cezası ile cezalandırılmaları uygun olacaktır. Türk Ceza Kanunu’nun 85. ve 89. Maddelerine aşağıdaki şekilde fıkraların eklenmesi kamu düzenine uygun olacaktır. TCK 85/1. fıkradan sonra gelmek üzere; “Sürücüsüz araçların taksirle bir insanın ölümüne neden olması durumunda, araç maliki, araç mekaniğini üreten, araç yazılımını geliştiren, araç trafik verilerinin iletilmesinde aracılık yapan internet erişimini sağlayan, bu araçlar için güvenlik teknolojileri üreten, trafik altyapısını kurmak ve işletmekle görevli olan kamu veya özel sektör yöneticilerinden kusuru olanlar ….. güne kadar adlî para cezasına mahkum edilir.” TCK 85/2. fıkradan sonra gelmek üzere; “ikinci fıkrada düzenlenen fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, ikinci fıkrada hükmedilen para cezasının üç katına hükmolunur. TCK 89/1. fıkradan sonra gelmek üzere; “Sürücüsüz araçların, bir başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olması durumunda; araç maliki, araç mekaniğini üreten, araç yazılımını geliştiren, araç trafik verilerinin iletilmesinde aracılık yapan internet erişimini sağlayan, bu araçlar için güvenlik teknolojileri üreten, trafik altyapısını kurmak ve işletmekle görevli olan kamu veya özel sektör yöneticilerinden kusuru olanlar ….. güne kadar adlî para cezasına mahkum edilir.” D. Otonom Araçlar ve Sigorta Otonom araçların yapısı itibariyle sigorta sorumluluğu olan; taraf, kişi ve kurum sayısının çeşitlenmesi, sorumlunun tespitinin daha da karmaşık hale gelmesi, meydana gelen trafik kazalarında ulusal sınırları aşan kusur sorumluluğunun da araştırılmasının gerekliliği, yargılama süreçlerini uzatacağı gibi kazaya uğrayan kişinin alacağı tazminata kısa zamanda ulaşmasını da geciktirecektir. Bu sorunun çözümü için yeni bir sigorta sistemine ihtiyaç vardır. Bir kısım ülkelerde de uygulanan her durumda zararın tazmin edildiği, “No-fault systems” uzmanlar tarafından önerilmektedir. Bu sigorta sisteminde, sigorta 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 161 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar yaptıran kişi herhangi bir şekilde mahkemelere müracaat etmeksizin bedensel yaralanmalarda ve maddi hasarlı trafik kazalarında, bireysel olarak bu sigortayı yaptıran kişi, kimin sorumlu olduğuna bakılmaksızın, uğradığı zarar, tedavi ve benzeri giderleri karşılanmakta olup, ayrıca kusura dayalı olarak hakkını almak için her hangi bir davayı da takip etmek zorunda kalmayacaktır. Bir kısım ülkelerde uygulanan bu sistem otonom araçların karıştığı trafik kazalarındaki sigorta sorumluluğunun kime ait olduğuna dair karmaşayı çözebilecek alternatif bir çözüm yolu gibi gözükmektedir. Özellikle ABD gibi ülkelerde bu sigorta rejiminin tavsiye edilmesinin en önemli sebeplerinden birisi meydana gelen maddi hasarlı ya da vücut bütünlüğünün zarara uğradığı trafik kazalarında mahkemeye müracaatın çok uzun bir zamanda sonuçlanması ve mahkeme masraflarının yüklü bir miktar tutmasıdır. Bu sigorta sistemiyle mahkeme aşaması ve mahkeme giderleri devre dışı bırakılmaktadır.[77][78] Otonom araçlarda sigorta sorununu ortadan kaldırmak için yapılan çalışmalarda adil bir çözüm aranmalıdır.[79] Klasik araç çalışma prensipleri tamamen değişecek olduğundan otonom aracın güvenli bir şekilde işletilmesi için bu araçta katkısı olan herkese külfet paylaştırılmalıdır. ABD’de, 1980 yıllarında, aşı sektörüne karşı sigorta sorumluluğundaki artışların meydana gelmesi ile ilaç üreten firmalar tarafından oluşturulan sigorta fonu vasıtası ile aşı sonucu zarara uğrayanların zararları tazmin edilmiştir. Aynı zamanda bu kişilerin davaları da özel bir duruşma sistemi ile düzene sokulmuştur.[80] Otonom araçların kullanılmasında da zayıf konumda olan araç maliki, araç üreticileri karşısında koruma altına alınmalıdır. Araç üreten firmalar otomatik olarak kendilerine yansıyacak maliyet artışlarını zaten otonom araçların fiyatlarına yansıtacaklardır. Otonom araçların karıştığı trafik kazalarında zarara uğrayanın zararının karşılanması için otonom araç üreticilerinden her bir araç için ödenecek belli bir miktarda katılım payı ile “Güvence Hesabı” benzeri bir sistem kurularak [77] No-Fault Insurance, https://en.wikipedia.org/wiki/No-fault_insurance, (20.09.2015) [78] Bertolini, Andrea., Palmerini, Erica., (20.09.2015), Regulating Robotics: A Challenge For Europe, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2014/509987/ IPOL_IDA(2014)509987_EN.pdf [79] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), “Sophisticated Robots”: Balancing Liability, Regulation, And Innovation, Florida Law Review,Volume 66, September 2014, Number 5, http://scholarcommons.sc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2027&context=law_facpub [80] Turner, Cory., (20.09.2015), If A Driverless Car Crashes, Who’s Liable? h t t p : / / w w w. n p r . o r g / s e c t i o n s / m o n e y / 2 0 1 3 / 0 3 / 0 8 / 1 7 3 7 6 6 3 5 2 / if-a-driverless-car-crashes-whos-liable 162 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 zararların tazmini de ayrı bir yöntem olarak geliştirilebilir. Çünkü yeni durumda otonom araçlarda en fazla sorumluluk araç üreticilerinde olacaktır. E. Otonom Araçlarda Sertifikasyon İşlemleri ve Standartların Belirlenmesi Otonom araçların trafiğe çıkabilmesi için her şeyden önce gerekli güvenlik testlerinden geçmeleri, güvenlik sertifikasına sahip olmaları, belirlenecek uluslararası standartlara uygun üretimlerin yapılması[81] ve ülkelerde yasal düzenlemelerin tamamlanması gerekecektir.[82] İhtiyaç olan temel standartlar; araç üretiminde, araçlar arası haberleşmelerde, kullanılacak donanım ve yazılımların birbirleri ile uyumlu olmasında, altyapıda, ((yol işaretleri, kamera sistemleri, sinyal sistemleri ve benzeri, (her ne kadar ülkeler arası bir kısım işaretlerin uluslararası anlamı olsa da bu işaretlerin kendi içinde renk, yazı, büyüklük, çözünürlük ve benzeri şekilde de standartlarının sağlanması gerekecektir.)) internet erişim metodu ve kalitesinde, veri depolama ve paylaşımında,[83] araç bakım periyotunda, (bakım zamanı geçen, ya da güvenli sürüş şartlarını kaybeden araçların trafiğe çıkışı bizzat yazılımın kendisi tarafından engellenmelidir.), akıllı şehirlerin inşasındaki asgari şartlardır. Mevcut durumda, üretilen araçların sertifikalarının verilmesi, uygunluk denetimi, standartların belirlenmesi tek taraflı olarak akıllı aracı üreten teknoloji firması tarafından yapılmaktadır. Bu durumda ise araç ithal eden ülkeler ve otonom aracı satın alanlar, üretici firmanın insafına kalmakta, kendi standartlarını ortaya koyamamaktadırlar. Aynı zamanda bu teknoloji firmaları alanında uzman ve en üst seviyede bilgi birikimi olan otoriteler olmaları itibariyle, denetlenmeleri, yaptıkları hataların ortaya çıkartılması, o firmaların standartlara uymalarının beklenmesi, özellikle az gelişmiş ve gelişmekte olan ve teknoloji bağımlısı olan [81] Standartların geliştirilmesi bir taraftan gerekli iken diğer taraftan da alternatiflerin denenmesi, daha ucuz olan ürün ve yazılımların yerine daha fazla pahalı yatırımların yapılması zorunluluğu ve yeni gelişmeler karşısında standartlarda yeni değişiklik yapılmışında zorluklar teknolojideki hızlı gelişmelerin önündeki handikaplardandır. (Kimi, Moon K., Heledii, Yaniv., Asheriii, Isaac., Thompsoniv, Miles., (20.09.2015), Comparative Analysis Of Laws On Autonomous Vehicles In The U.S. And Europe, http:// www.auvsishow.org/auvsi2014/Custom/Handout/Speaker8657_Session789_1.pdf ) [82] Bütün ülkelerin aynı standartları kullanması gerekir ki elektronik sistemler ve yazılım aynı verileri değerlendirerek aynı sonuca ulaşabilsin. Bu da bütün ülkelerin aynı altyapıya kavuşması, aynı ekonomik düzeye gelmesi, ülkelerin bunu kabul etmeleri ve benzeri birçok ortak noktayı paylaşmalarına bağlıdır. (Le Vine, Scott., Polak, John., (20.09.2015), Automated Cars:A Smooth Ride Ahead, http://www.theitc.org.uk/docs/114.pdf ) [83] Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, Summary Report and Action Plan, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/ file/401562/pathway-driverless-cars-summary.pdf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 163 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar ülkeler açısından pek mümkün gözükmemektedir. Bu şirketlerin birçoğu dünya devi olup alanlarında tekel konumundadır. Özellikle ABD, ülke olarak teknoloji üreticisine her türlü desteği vermekte, lobicilik faaliyeti ile diğer ülkeleri baskı altında tutmaktadır. Ayrıca bu teknolojileri üreten firmaların büyüklüğü, ekonomik gücü, etki alanı, insanlar tarafından şirketlere olan mevcut önyargılı güven durumu dikkate alındığında yerel otomotiv firmalarının bu dev firmalarla rekabet etmesi pek de mümkün olmayacaktır. Bu durumda da bir kısım ülkelere bağımlılık üst seviyeye çıkacaktır. Otonom araçların anavatanı konumunda olan ABD’nde, mevcut durumda, standartların belirlemesinde etkin rol alacak olan muhtemel kuruluşlar; Otomotiv Mühendisleri Topluluğu, (Society of Automotive Engineers (SAE)), Sigorta Laboratuvarları, (Underwriters Laboratories (UL)), ABD Ulusal Standartlar ve Teknoloji Enstitüsü, (American National Standards Institute (ANSI)), Robotik Sanayii Derneği, (Robotic Industries Association (RIA)), Amerikan Ulusal Standartlar ve Teknoloji Enstitüsü, (National Institute of Standards and Technology (NIST)), Ulusal Otoyol ve Güvenlik İdaresi, (National Highway and Safety Administration (NHTSA)), Federal Motorlu Araçlar Güvenlik Standartları, (Federal Motor Vehicle Safety Standards (FMVSS)) isimli organizasyonlardır.[84] Uluslararası organizasyonlar ise; teknik komitenin bir parçası olan ve Uluslaraası Standratlar Organizasyonuna bağlı olan Ulaşım Bilgi ve Kontrol Sistemi, (ISO TC204 WG 14), fonksiyonel güvenlik standartlarını belirleyen (ISO TC22 SC3) dir.[85] Olayın uluslararası boyutta henüz ele alınmamış olması büyük bir boşluktur. Yukarıda sayılan sebeplerden dolayı uluslararası sertifika verme yetkisi olan bir otoritenin denetimi hayati önem taşımaktadır. Aksi takdirde bütün ülkeler ABD patentli sertifikalara itibar etmek ve güvenmek zorunda kalacaklardır. Bunun anlamı ise otonom araçlarla ilgili her türlü standardın tek bir ülkenin inisiyatifine bırakılması olarak ifade edilecektir. Google firmasının da destekleriyle ABD’de federal havacılık idaresine bağlı “Designated Engineering Representatives” sertifika işlemlerini mevcut durumda yürütmektedir.[86] Bu konuda hem yazılımın hem de donanımların sertifikasını verecek ve onları [84] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical Injury From “Sophisticated Robots” [85] Zimmermann, Aude., (20.09.2015), Regulatory-Related Studies From Funded Research Projects, http://vra-net.eu/wp-content/uploads/2015/04/VRA_20140930_WP3_D3.2.1Regulatory-needs-Draft-1-v12.pdf [86] Handel, Jonathan., (05.11.2015), How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www.huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-knowdriverless_b_5549658.html 164 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 denetleyecek bağımsız kuruluşlara ve şirketlere ihtiyaç vardır. Bu kuruluşların sayısı birden fazla olmalı, bu kuruluşlar birbirlerine denetleyecek mekanizmalara sahip olmalıdır. Otonom araçlarda yazılımların standartlarının denetlenmesi ve sertifikasyon işlemlerinin yapılmasından daha fazla önem arzetmektedir. Çünkü otonom araçlarda karar alma mekanizması, olayları değerlendirme, toplanan verilerden netice çıkartma ve araca yön verme işlemi araçtaki yazılım vasıtasıyla yapılacaktır. Serbest rekabet ortamının oluşması için diğer ülkelerin güçlerini birleştirmelerine ve ortak hareket etmelerine ihtiyaç vardır. Bu da ancak ya yeni bir uluslararası organizasyon kurulması ya da mevcut çalışan organizasyonlardan birisinin çatısı altında bu işbirliğinin gerçekleştirilmesi ile mümkün olacaktır. Mevcut durumda mantıklı çözüm Birleşmiş Milletler ’in yapısının güçlendirilmesinden geçmektedir. Bu kapsamda ileriye dönük ve uzun vadeli olarak etkileri olacak adımlar atılmalıdır. Yapılacak çalışmaların hedefinde; internettin tek başına ABD tarafından otorite olarak işletilmesi sorunu çözümlenmelidir. Aksi durumda hiçbir zaman ABD’nin tek başına bilgiyi güç olarak kullanmasının önüne geçmek mümkün olmayacaktır. Teknoloji transferi konusundaki tekel sorunu çözümlenmeli, ülkeler pasif kullanıcı konumundan kurtarılmalıdır. Otonom araçlarda standartların geliştirilmesi ve uygulanması; otomotiv sektörü, dağıtıcı ve satıcı firmalar, sağlık otoriteleri, araç maliki ve sürücüsü, yolcular ve dış faktörler açısından standart bir güvenliğin, kalitenin, etkin hizmet vermenin ve aracın çevre dostu olmasının teminatı olacaktır.[87] F. Otonom Araçlarda Yazılım Geliştirme ve Etik Kurallarına Uyulması Klasik araçlarda trafik kazası meydana geldiğinde sürücünün kasten mi taksirle hareket ettiği, taksirle hareket etmiş ise kusur oranının tespiti araştırma ve yargılama safahatından sonra ortaya çıkacaktır. Otonom araçlarda ise herhangi bir trafik kazasının meydana gelmesi durumunda otonom aracın her türlü hareketini kaydeden veri tabanları kontrol edilmek suretiyle trafik kazasının ne suretle meydana geldiği, otonom aracın kasten mi taksirle hareket ettiği, hangi alternatifler arasında tercih yaptığı, sadece bu yazılımın verilerinin tutulduğu veri tabanla bakılmak suretiyle ya da sistemden rapor çekilmek suretiyle tespiti mümkün olacaktır. Çünkü otonom araçların trafik kazasına karışmaları ile meydana gelecek muhtemel durumların daha önceden senaryolar halinde [87] ISO & Road Vehicles International Standards For Automotive Innovation, http://www. iso.org/iso/iso_and_road-vehicles.pdf, (20.09.2015) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 165 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar yazılımın içine dercedilmesi ve otonom aracın herhangi bir riskle karşılaşması durumunda tercihinin daha önce bilinmesi mümkündür. Yazılımı geliştiren yazılım mühendisleri bu durumları hesaplayarak yazılımda gerekli kodlamaları yapacak, otonom araçlar ise karşılaştığı riskler de daha önceden kendisine öğretilen şekilde davranarak bir hareket tarzı ortaya koyacaktır. Görünüşte bu tercih otonom araç tarafından yapılsa ve bilgisayar sistemleri tarafından ortaya konulsa da bu yazılımı geliştiren yazılım mühendisleri otonom araçların tercihlerini bizzat belirlediklerinden etik kuralları açısından nasıl bir tercihin yapılacağı hususu önem arz etmektedir. Otonom araçlar bazı zamanlarda sakatlama ya da öldürmeyi tercih edecektir. Otonom araçlar karıştıkları kazalarda kendilerine öğretilen alternatifler arasında değerlendirme yaparak bir tercih yapmak zorunda kalacaktır. Örneğin otonom bir araç hareket halindeyken risk oluşturacak nitelikte önüne çıkan iki ayrı tehlike karşısında (örneğin; bir grup iki kişi, diğeri tek kişi) nasıl bir tercihi yaparak bu riski atlatacak, ya da atlatamayacaktır. Araç fren yaparak ve yönünde değişik yaparak tek kişinin olduğu istikamette hareket ederek araçla aynı istikamette olmamasına rağmen (normal şartlarda aracın yapacağı kaza açısından risk oluşturmayan), tek kişiye çarparak bu kişinin ölümüne de sebebiyet verebilir. Araç istikametini değiştirmeden önündeki iki kişiye çarpmak suretiyle bu iki kişilerin ölümüne de sebep olabilir. Bu durumda otonom aracın durdurulmasının mümkün olmadığı, mutlaka kazanın meydana geleceği varsayıldığında araç, önünde olan ve her durumda çarpacağı bu iki kişiye çarpması durumu aracın taksirli hareketi ile bu kişilere çarpmasını, aracın istikamet değiştirerek bu iki kişinin hayatını kurtarmak amacıyla yalnız olan üçüncü bir kişiye çarparak o kişinin ölümüne sebebiyet vermesi ise kasten adam öldürme olarak ifade edilecektir.[88][89] Bu durum başka bir ifade ile “kasıtlı hata” şeklinde de izah edilebilir. Otonom araçlar ne kadar test edilirse edilsin bu tür hesaplanamayan ihtimaller ortaya çıkacaktır. Bu ihtimallerin ortaya çıkmasında özellikle coğrafi koşullar iklim ve hava şartları önemli rol oynayacaktır. Bir kısım uzmanlar ise yazılımdaki bu tercihin sorun olmayacağını, 2008 yılında ABD’de Ulusal Motorlu Araçlar Kaza Araştırmasında; meydana gelen [88] How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www. huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-know-driverless_b_5549658.html, (20.09.2015) [89] Dokic, Jadranka., Müller, Beate., Meyer, Gereon., (20.09.2015), European Roadmap Smart Systems for Automated Driving, http://www.smart-systems-integration.org/ public/documents/publications/EPoSS%20Roadmap_Smart%20Systems%20for%20 Automated%20Driving_V2_April%202015.pdf 166 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 trafik kazalarının %93’ünün insan hatasından meydana geldiğini, otonom araçlarda trafik kazası olma riskinin klasik araçlardaki kazaların in %1’e ineceğini, bu durumda da otomasyon sisteminin yapmış oldukları tercihlerin etik kurallar açısından sorgulanmasına yer olmadığını ileri sürmektedirler.[90][91] Dünyada gelişen her teknoloji insanlara daha sağlıklı bir yaşam alanı oluşturmak amacıyla insanın hayatına sunulmuş olup, mevcut durumda ve mevcut şartlarda meydana gelen trafik kazası nasıl sorgulanıyorsa otonom araçlarda bu oran çok düşük olsa da o zamanki teknolojiden beklentiler çok yüksek olacağından bu trafik kazaları da aynı şekilde sorgulamaya tabi tutulacaktır. Bu durumda da otonom aracın karar alma mekanizması dizayn edilirken hangi değer yargılarına göre hareket edildiği, cezai ve hukuki sorumluluk açısından farklı sonuçlar doğuracaktır. Böyle bir durumda sorumlunun kimin alacağı, maddi manevi tazminat miktarlarının belirlenmesinde bu hususların dikkate alınması gerekip gerekmediği ilerleyen aşamalarda en çok tartışılan konuların başına gelecektir. Buna benzer birçok sorun yaşanacaktır. Yazılım geliştirenler açısından bu durum etik ikilem olarak ifade edilebilir. Şayet yazılım geliştirmede standartlar olmaz ve bağımsız kuruluşlar tarafından denetim mekanizması işletilmez ise ahlaki ve etik değerler yerine bu yazılımı geliştirin ülkelerin ekonomik çıkarlarına göre yazılımlar dizayn edilecektir. G. Otonom Araçlarda İnternet Erişimi Sürücüsüz araçların haberleşmesinde kablosuz internet üzerinden iki taraflı iletişim olacaktır. Bu iki taraflı iletişim de yine araçların kendi aralarında olan (V2V) ve araçların başka (V2X) aygıtlarla haberleşmesidir. Araçlar kendi aralarındaki haberleşme ile gerçek zamanlı konumlarını ve diğer bilgilerini birbirlerine iletirken yine araçlar başka aygıtlarla haberleşerek o aygıtlardan bir kısım bilgileri alacakları gibi, o aygıtlara da bir kısım verileri gönderecekledir. Başka aygıtlarla haberleşme daha çok aracın karayolunu kullanabilmesi için karayolunda konuşlandırılan cihazlar vasıtasıyla yapılacaktır. Bu haberleşme iki taraflı ve gerçek zamanlı olmak,[92] daha doğrusu çok hızlı bir şekilde gerçekleşmek zorundadır. Bu haberleşmede sensörlerden, kameradan, LİDAR’dan [90] Jacobson, Justin D., (04.10.2015), Robot Cars, Liability, and Free Will, http://geeklawyers.com/2012/04/02/robot-cars-liability-and-free-will/ [91] Sullivan, Steven., (20.09.2015), Around the Corner, Actuarial Review, VOL 41 / NO 1 / JANUARY-FEBRUARY 2015, The Risks, p.42 [92] Roberts, Joanna., (20.09.2015), Driverless Taxis To Become A Major Form Of Transport ‘İn 10 Years’, http://horizon-magazine.eu/article/ driverless-taxis-become-major-form-transport-10-years_en.html 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 167 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar alınan veriler anlık olarak etkileşimle paylaşılacaktır. Anlık verileri alan araçlar ise kontrol mekanizmalarında gerekli analizleri ve hesaplamaları yaparak karayolundaki konumlarını belirlemede ve sağlıklı erişim sağlamada kullanacaklardır. Bu haberleşmede dijital altyapı denebilecek olan karayolunda tesis edilen, veri alabilen, değerlendiren, aldığı verileri bir merkeze yönlendirerek aynı zamanda veri havuzu oluşturan sistemlerin de sağlıklı çalışması şarttır. Bu altyapı sağlıklı çalışamaz ise araçların hareket edebilmeleri için kendi sistemlerinde olması gereken bilgilere zamanında erişemediklerinden araç çevresi ile olan etkileşimini ve iletişimini kuramadığından hareket edemeyecektir.[93] Bu etkileşiminin sağlanmasında araçlarda yazılım ve donanımların sağlıklı çalışması kadar önemli olan başka bir konu da bu bilgilerin değişiminin yapıldığı bilgi otobanları olan internetin kesintisiz, kaliteli bir şekilde çalışmasıdır. İlerleyen aşamalarda internet erişimi sağlayıcıları otonom aracın temel süjelerinden birisi olacaktır. Sürücüsüz araçlar verileri ancak internet üzerinden eş zamanlı ve kesintisiz bir şekilde toplayarak değerlendirecektir.[94] Bunun için her şeyden önce yüksek kalitede ve kesintisiz internet erişimine ihtiyaç vardır. İnternet erişimindeki kalite de elektrikte voltaj düşüklüğünü korumak için sağlanan standarttın bir benzeri sağlanmalıdır. İnternet erişimi günün değişik saatlerinde hızlanmakta veya düşmektedir. Mümkün olduğu kadar internet erişiminde az dalgalanma, ya da talere edilebilir sınırlar arasında dalgalanmaya izin verilmelidir. Bu internet erişimi de mutlaka wifi ya da UYDU üzerinden olacaktır. Hatta otonom araçların kullandığı internet bant genişliklerinin muhtemel değişkenliklere karşı sabit bir şekilde tutulması için ayrı bir internet erişim hattının kurulması, tahsis edilmesi gerekebilecektir. Otonom araçlarda meydana gelecek trafik kazalarında internet servis sağlayıcıların da muhtemel olarak kusur durumu araştırılacaklar. İnternet erişim sağlayıcıları kendilerine herhangi bir kusur izafe edildiğinde belirlenen standartlarda internet erişim hizmeti verdiklerini ispat etmeleri gerekecektir. İnternet erişimi zafiyete uğratılarak kişilere zarar verilmesi ve can güvenliklerinin tehlikeye atılması riski her zaman için var olacaktır. [93] Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation under uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_ AutonomousDriving.pdf [94] Agarwal, Ashish., (20.09.2015), Role of Directional Wireless Communication in Vehicular Networks, http://www.bu.edu/smartlighting/files/2010/01/role-of-directional.pdf 168 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 H. Seri Yasal Düzenlemelerin Yapılması Dünya üzerinde teknolojik gelişmelerin çok hızlı olduğu, gün be gün yeni gelişmelerin yaşandığı, teknolojideki bu gelişmelerin hayatın bütün kademlerini etkilediği hususları birlikte değerlendirildiğinde hukuk alanında da hızlı çözümlerin üretilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Hukuk da klasik düzenin dışından hareket yeteneği kazanmak için yeni mekanizmalar geliştirmeli, teknolojiden ve aynı zamanda hukuktan anlayan uzmanlar yetiştirilmelidir.[95] Hukuk alanındaki düzenlemeler teknolojideki gelişmeleri takip edemediği zaman bu durumda da mahkemeler devreye girerek kanun koyucu gibi olayları çözümlemeye çalışacaktır. Fakat bir kısım sorunlar ülke sınırlarını aştığından ve uluslararası yargılama yetkisi gerektirdiğinden yine de çözümsüz olarak kalacaktır. Bazı teknolojik gelişmelerde yasal düzenleme beklenmeksizin ülke sınırlarını aşacak şekilde eylemli bir şekilde kabul görmüştür. Bunun başında internet erişimi gelmektedir. Henüz daha yeni bir şekilde internete erişim hakkı bir hak olarak telaffuz edilmektedir. Hâlbuki yaklaşık olarak 23-24 yıl önce dünya üzerine yaygınlaşan bir hizmet statüsünü kazanmıştır. Otonom araçlar çok kısa bir zamanda vatandaşların kullanımına sunulacak olmasına rağmen gelişmiş ülkelerde dahi bu hususlarda yasal düzenlemeler henüz yapılmamıştır. Bu araçların hizmet verebilmeleri için yasal altyapının da tamamlanması gerekecektir.[96] Aksi takdirde bir çok alanda kaos yaşanması kaçınılmaz olacaktır. I. Yargılama Yetkisi Sorunu ve Evrensel Yargı Yetkisinin Kullanılması Yargılama yetkisi ülkelerin güç ve otoritelerini kullanmalarının göstergesidir. Ülkenin bağımsızlığının sağlanması, korunması ve devamı, yasa yapma yetkisi, zarara uğrayanların zararlarının tazmini bu otorite kapsamında gerçekleşebilecektir. Otonom araçlarda yeni sorumluluk türlerinin belirlenmesi, otonom araç üreticisinin ve yan bileşenleri üretenlerin kusur sorumluluklarının uluslararası kabul gören bir mevzuatla tanınması tek başına yeterli olmayacaktır. Aynı zamanda yargılama yetkisi hususunda çıkacak olan sorunlar da çözümlenmelidir. Siber [95] McArdl, Megan., (20.09.2015), To Enjoy Driverless Cars, First Kill All the Lawyers, http://www.bloomberg.com/news/2013-09-11/to-enjoy-driverless-cars-first-kill-all-thelawyers.html [96] Worstall, Tim., (20.09.2015), Google’s Driverless Car Problem Isn’t Technology, It’s Liability And Regulation http://www.forbes.com/sites/timworstall/2013/08/21/ googles-driverless-car-problem-isnt-technology-its-liability-and-regulation/ 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 169 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar suçlarla ilgili Avrupa Siber Suçlar sözleşmesi’nin 22. Maddesinde “yargılama hakkı” düzenlenmiştir. Buradaki düzenlemede, yargılama hakkı ile ilgili çok özel bir düzenleme ve uyumlaştırma istenmemekte, siber suçların yargılanması gerektiği hususu düzenlenmektedir. 22. maddenin son fıkrasında; “anlaşma bağlamında işlendiği iddia edilen bir suç üzerine birden fazla taraf devlet yargılama hakkı iddiasında bulunduğunda, taraflar yargılama için en uygun yargılama hakkını belirlemelidirler” şeklindeki düzenleme ile yargılama hakkını kullanmanın devletlerarasında bir sorun olduğu kabul ve tespit edilmiş fakat nasıl çözüleceği net olarak ifade edilmemiştir.[97] Çok yakın bir tehlike olan, özellikle günümüzde yapılan saldırıların ABD ile Çin arasında Siber savaş seviyesi olarak ifade edildiği,[98] bu dönemde dahi siber saldırıların cezai anlamda yargılanabilmesi için usulüne uygun olarak öngörülmüş bir yol yoktur. Bu durum ülkeleri zor durumda bırakmaktadır. Otonom araçlarda kusur sorumluluğu açısından da uzun vadede aynı sorunlar yaşanacaktır. Otonom araçlar açısından en önemli konu yargılama yetkisinin kullanılmasındaki belirsizliklerdir. Klasik anlamdaki yargılama yetkisi daha çok coğrafi egemenliğe dayalıdır. Otonom araçlarda ise meydana gelen kazanın durumuna göre toplanacak verilerin/delillerin farklı ülkelerde olması, mağdurun farklı bir ülkede olması durumlarında ülkelerin iç usul yasalarındaki düzenlemelere göre yargılama yetkisinin hangi ülke tarafından kullanılacağı, vatandaşın tazminat davasını nerede açması gerektiği hususunda belirsizlikler mevcuttur. [97] Yetim, Servet., Siber Suçlar, Yargılama Yetkisi Ve Yeni Bir Model Önerisi, Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2014, S.17, s.177 [98] Thompson, Mark., (20.09.2015), Continued Hacking Highlights U.S-Chinese Cyberwar Worries, http://time.com/3910897/office-personnel-management-hack/ 170 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkemeler yargılama yetkisinin dışına çıkarak bir karar veremeyeceklerdir. Bu şekilde karar verilmiş olsa bile karşılıklılık ilkesi yok ise bu kararların infazı mümkün olmayacaktır.[99][100] Otonom araçlarla ilgili sorunların çözümünde iki ihtimal bulunmaktadır. Bunlardan birincisi meydana gelen olayların yerel yargılama yetkisi ile çözümlenmesi olup bunun için muhtemel olarak hakkında dava açılacak olan şirket/şirketlerin ülkemizde temsilciliklerinin açılması ile husumetin açılan temsilciliklere/şubelere yöneltilmesidir. Dava dosyalarında taraf teşkilinin yapılması, tebligatların yapılması, şirketin kendisini temsil ettirmesi, aleyhe karar verilmesi durumunda verilen kararların infazı hususlarında birçok sorun yaşanacaktır. Bu durumda ise en akılcı çözüm bu şirketlerle yapılacak anlaşma ile ülkelerde temsilcilik açmaları, ticari anlamda muhatap kabul edilmeleri, yargılama aşamasında haklarını savunma hakkının verilmesi ile hukuki zeminde sorunların çözümlenmesidir. Genelde teknoloji devleri her ülkeyi muhatap alarak temsilcilik açma eğilimini göstermemektedirler. Bu sebeple muhatap bulmak güçleşmektedir. Birinci alternatifin, coğrafi yargı yetkisinin kullanımının, yeterli olmadığı durumlarda ikinci alternatif ise evrensel yargılama yetkesinin kullanılmasıdır. Otonom araçların kullanılması ile meydana gelecek muhtemel sorunların [99] “LICRA et UEJF v. Yahoo and Yahoo France” davasında; internet sitesi üzerinden ürün satışında bulunan Yahoo firmasına karşı açılan davada, Fransız mahkemeleri tarafından verilen bir karara karşı, ürün satışının sadece ABD’de yapıldığından bahisle, kendi ülkeleri olan ABD’de itiraz etmiştir. Yahoo şirketi, Fransız mahkemelerinin yargılama yetkilerinin olmadığını, kararın infaz edilemeyeceğini ve mülkilik prensibine aykırı olduğu iddiası etmiştir. ABD mahkemeleri de şirketi kendi Anayasa’larındaki düzenlemelere göre haklı bularak kararın infazının mümkün olmadığına karar vermiştir. (Greenberg, Marc., (15/05/2014), A Return to Lilliput: The LICRA v. Yahoo! Case and the Regulation of Online Content in the World Market, http://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1430&context=pubs) Fransız moda şirketi (Sarl Louis Feraud International and S.A. Pierre Balmain), http://www.firstview.com isimli ve ABD’li şirket sahibi (Viewfinder Inc) hakkında Fransız mahkemelerinde açmış olduğu dava ile söz konusu site sahibinin kendi şirketlerine ait moda tasarımlarını “fikri mülkiyet” hakları ihlali yapmak suretiyle internet sitesinde yayınlamış olduğunu, bu sebeple yayınların kaldırılmasını ve site sahibinin tazminata mahkûm edilmesini talep etmiştir. Fransız ilk derece ve temyiz mahkemesi moda şirketini, moda resimlerinin yayınlanmasında gerekli izinler alınmadığından bahisle, haklı bularak ABD merkezli site sahibini tazminata mahkûm etmiştir. http://www.firstview.com isimli site sahibi ise ABD yasalarına göre yaptıkları eylemin hukuka uygun olduğunu iddia ederek New York Güney Bölge Mahkemesinde dava açmıştır. (http://nylawyer.nylj.com/ adgifs/decisions/100505lynch.pdf ), (http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1081655. html) [100] Schultz, Thomas., (15/05/2014), Carving up the Internet: Jurisdiction, Legal Orders, and the Private/Public International Law Interface, http://www.ejil.org/pdfs/19/4/1662. pdf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 171 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar çözümünde hızlı ve adil bir yargılama için evrensel yargı yetkisinin[101] kullanılmasına ihtiyaç vardır. Bu amaçla gerektiğinde kullanılmak üzere evrensel yargı yetkisi tanımlanmalıdır. Bu yetki bütün ülkelerce otoritesi tanınan bağımsız bir kuruluş/sivil mahkeme tarafından kullanılmalıdır. Evrensel yargılama yetkisini kullanacak örgüt dünya üzerinde söz sahibi olan, aynı zamanda örgüte üye ülkeler tarafından denetlenebilen, yaptırımları olan bir kuruluş olmalıdır. Bu kuruluş üye ülkeler adına yargılama yetkisini kullandığı gibi verilen kararların yerine getirilmesini de denetleyebilecek güçte olmalıdır. Bu mahkemeye başvuru ise elektronik ortamda ve online olarak yapılabilmelidir. Bu kuruluşta/ mahkemede[102] çalışacak kişilerin seçiminde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yapısına benzer bir seçim sistemi benimsenebileceği gibi, bu kuruşun verilere, delillere ulaşmalarını kolaylaştıracak bir yetki tanımlaması dahi yapılması faydalı olacaktır. Aksi durumda teknolojik anlamda az gelişmiş olan ülkeler her zaman kaybetmeye mahkûm olacaklardır. Bir kısım teknoloji devlerinin bütçeleri birçok ülkenin GSMH’dan daha büyük olup, uluslararası işbirliği olmaz ise bu şirketlerin anlaşma zeminine çekilmesi mümkün olmayacaktır. J. Otonom Araçlar ve Delil Toplama Otonom araçlarla birlikte aracın müdahil olduğu her türlü olayda, başta trafik kazaları olmak üzere, hukuk ve ceza soruşturmalarında delil toplamak klasik araçlarda meydana gelen olaylara nazaran daha kolay olacağı gibi kısa zamanda daha fazla bilgiye de erişim mümkün olacaktır. Otonom aracın kendi sistemlerinde ve çevre birimlerle etkileşim bilgilerinin tutulduğu bulut bilişim sistemlerinde deliller daima muhafaza edilecektir. Bu veriler belli bir süre de bu sistemlerde saklanacaktır. Otonom araçlarla ilgili standartların belirlenmesinde üçüncü kişi ya da şirketler tarafından tutulan bu verilerin hangi şartlarda kazaya karışan ve hakkı zayi olan insanlarla paylaşılması gerektiği konusunda da standartlar geliştirilmelidir. Aksi durumda veri paylaşılmaz ise kusur sorumlusu olan tarafın tespiti de zorlaşacaktır. [101] Karagülmez, Ali., (2013), Bilişim Suçları ve Soruşturma – Kovuşturma Evreleri, s.520, Seçin Yayınları, Ankara [102] Bu yetkiyi kullanacak otoritenin mutlaka bir mahkeme sıfatı taşıması gerekmez. Ülkemizde uygulaması olan Tüketici Hakem Heyetlerinin benzeri bir formülle seri hareket kabiliyeti olan bir kuruluşta olabilir. 172 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 K. Otonom Araç Üreticileri ile Altyapı Hizmeti Veren Kuruluşlar Arasında Koordinasyon Kurulması Belediyelerin, İçişleri Bakanlığı ve Bilim ve Teknoloji Bakanlığı’nın görevleri birlikte değerlendirildiğinde; şehirlerdeki yaşam standartlarının ve kalitenin artırılması, seyahat hürriyetinin sağlıklı bir şekilde kullanılabilmesi için öncelikli olarak; uzun vadeli ulaşım planlarının yapılması ve hayata geçirilmesi gerekecektir. Bu durum ancak ilgili bakanlıklar ve belediye başkanlıklarının kanunlardan kaynaklanan yetkilerini kullanmaları ve koordinasyonu en üst seviyede sağlamaları ile mümkündür. Otonom araçlar dönemi başladığında yukarıda sayılan kurumların aralarındaki koordinasyona bir de otonom araç üreticileri ve otonom araç bileşenlerini üretenlerin dahil olması gerekecektir. Otonom araçların seyrüseferlerinde meydana gelecek sorunlar ya da bu sorunların azaltılması için yapılması gereken altyapı çalışmalarında hızlı bir koordinasyon ihtiyacı vardır. Bu koordinasyonun her bir araç üreticisi ile ayrı ayrı kurulması hayatın olağan akışına aykırı olacağından otonom araç üreticilerinin kayıtlı olduğu, otoritesini kabul ettikleri bir üst birlik kurularak bu birlikle koordinasyon kurulması sağlanmalıdır. L. Otonom Araçlar ve Araç Paylaşımı (UberPOOL/Carpool/Rideshare) Bir kısım ülkelerde trafik yoğunluğunu azaltmak amacıyla “carpool” adı ile anılan sistem uygulanmakta olup,[103] bu sistemin amacı; aynı istikamette seyahat eden kişilerin bir araya gelerek daha az sayıda araçla seyahat etmeleri sonucu daha az maliyet ve trafik yoğunluğunun oluşturulmasıdır. Uber Şirketi ve benzerleri de UberPOOL uygulamasını geliştirmiş olup, bu uygulama vasıtasıyla aynı istikamette seyahat etmek isteyen kişiler birbirlerinin irtibat bilgilerine erişmek suretiyle, akıllı cihazlardan haberleşerek, aynı aracı kullanma imkânını elde etmiş bulunmaktadırlar. Otonom araçların hayata geçmesi ile UBER tarafından verilen bu hizmet otonom araçların tamamı açısından mümkün olacaktır. Bu durumda da otonom araçla seyahat eden kişililerin araç paylaşımı iradesi ile mi yoksa hatır taşıması kapsamında mı seyahat ettikleri, meydana gelecek muhtemel trafik kazalarında önem arz edecektir. Hatır taşımasında araç malikine yükletilecek kusur sorumluluğu ile araç paylaşımı kapsamındaki hukuki sorumluluk tazminat miktarının belirlenmesinde ya da tazminat sorumlusunun belirlenmesinde farklılık arz edecektir. Hatır taşımasında daha çok kişilerin şahsi tanışıklıkları ve taşıyan açısından menfaat beklentisi olmaması söz konusu iken [103] Matthew, Mcclellan., (20.09.2015), “Regulating Rideshares”, http://datasmart.ash.harvard. edu/news/article/regulating-rideshares-429 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 173 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar corpool benzeri araç paylaşımında daha çok her iki tarafın da, hatta kamunun da ortak menfaatleri, menfaat beklentileri bulunmaktadır. Bu durumda meydana gelecek kazalardaki tazminat sorumluluğu araç işletenin sorumluluğuna benzer bir uygulama ile çözümlenebilecektir. M. Otonom Araçlar ve Taksi Taşımacılığı Otonom araçlarla birlikte taksicilik hizmeti de tamamen bir dönüşüme uğrayacaktır. Otonom araçların tamamen kullanıma sunulacağı zaman dilimini akıllı araçlar dönemi olarak ifade etmek abartı olmayacaktır. Öncelikle herkesin şahsına ait otonom aracı bir taksi gibi hizmet verecek, gerektiğinde araç malikinin evinde yaşayan 7’den 70’e herkesin, ayrıca bir sürücü ihtiyacı olmadan, seyahat ihtiyacı karşılanacaktır. Taksi taşımacılığında ise günümüzde hayata geçirilen UBER uygulamasının daha da gelişmişi olan bir hizmet, nesnelerin interneti ile entegre çalışacak olup, taksi hizmeti almak isteyenler akıllı cihazlarına kurulu olacak olan yazılımlar vasıtası ile her türlü otonom araçla irtibata geçerek ulaşım hizmetini alabilecekler, yine ödemelerini, güzergahlarını ve her türlü eylemi bu uygulamalar üzerinden takip ve koordine edebileceklerdir. Günümüz taksi işletmeciliğindeki şoför ve kusur kavramları otonom taksi taşımacılığında yeni bir boyut kazanacaktır. Meydana gelecek trafik kazalarında araç şoförü kavramı olmayacağından birinci derecede araç işleteni sorumlu olacaktır. Muhtemelen günümüzdeki bireysel taksi işletmeciliğinin yerini, işlerini daha profesyonelce yapan şirket işletmeleri alacaktır. Yine bu yeni sistemle taksicilik hizmetlerinde izin, ruhsat işlemleri ile vergi ödenmesi işlemleri de otonom sistemlere uygun olarak bilişim sistemleri üzerinden yürütülecektir. Meydana gelecek trafik kazaları ya da tazminat hukukunu ilgilendiren hususlarla ilgili araç üreten, bilişim sistemleri üreticisi, diğer paydaşlarla birlikte taksi işletmecisinin de sorumluluğunu belirleyen yasal düzenlemeler yapılması ihtiyacı ortaya çıkacaktır. N. Otonom Araçlar ve Terör Olayları İnternet suç işlemek için daha fazla imkânlar sunabilmektedir. Siber suçlarda fail ile mağdur arasındaki fiziksel sınırlar ortadan kalkmış ve önemsiz hale gelmiştir.[104] Suç işleyenler interneti vasıta kıldıklarında gerçek kimliklerini [104] Goodman, Marc., (15/05/2014), International Dimensions of Cybercrime, http://ebooks. narotama.ac.id/files/Cybercrimes%20A%20Multidisciplinary%20Analysis/Chapter%20 17%20International%20Dimensions%20of%20Cybercrime.pdf 174 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kolay bir şekilde gizleyebilmekte,[105] delillerini kısa zamanda yok edebilmekte, tanımadıkları kişilerle dahi internet üzerinden ortaklık kurarak suça iştirak edebilmektedirler. Diğer teknolojilerde olduğu gibi otonom araçların da terör ve benzeri olaylarda kullanılma riski bulunmaktadır. Bu araçları uzaktan programlama ile yapılacak muhtemel saldırılar dikkate alınmalıdır. Bu konuda yazılım şirketleri ve araç üreten firmalara bir kısım zorunluluklar getirilebilir, ya da geliştirilen harita yazılımlarında hassas bölgeler haritada tanımlanmak suretiyle özellikle araçta insan olmayan durumlarda araçların bu hassas bölgelere yönlendirilmesi durumunda bilginin toplandığı, dikkatlerin çekileceği bir birimi ya da ilgili her bir hassas bölgenin koruma ve güvenlik birimine sistemin önceden bilgi göndermesi, ya da bu birimlerin ilk giriş kapılarından/nizamiyelerinde ya da benzeri yerlerde daha önceden izin verilmemiş, onayı alınmamış araçlarla ilgili güvenlik riski oluşturmayacak mesafede durdurulmasını ya da etkisiz hale getirilmesini sağlayacak sistemler kurulmalı, yazılımlar geliştirilmelidir. [105] Kühne, Hans-Heiner., (Çeviren:Mustafa Ruhan Erdem), (2002), İnternet Bağlantılı Ceza Muhakemesinde Delil İleri Sürme Problemi, s.523, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 175 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar SONUÇ Özellikle son 50 yılda dünya üzerindeki gelişmeler göstermiştir ki, teknolojideki yeniliklerin önünde durmak, bu teknolojilerin kullanılmasını engellemek mümkün olmayacaktır. Küçülen dünyada ülkelerin her alanda birbirleri ile etkileşimi aşırı derecede arttığından, yapılacak en mantıklı çözüm, gelişen teknolojinin ülke şartlarına kısa zamanda ve doğru bir şekilde uyarlanması ve kullanılmaya başlanmasıdır. Aksi takdirde küçülen dünyada bu hususlara ayak uydurmayan ülkeler yalnızlaşmaya mahkûm olacaktır. Dünya üzerinde ülkelerin Uber’e yaklaşımlarına bakıldığında birbirleri ile benzerlik gösterdiği, ilk aşamada ticari hayatın etkileneceğinden bahisle, klasik usulde hizmet veren sektör temsilcilerinin de baskılarıyla, bu hizmetin yasaklanması ve durdurulması eğilimimin baş göstermiş olduğu, uygulama hayata geçtikten kısa bir süre sonra ise; bu hizmetteki kalite, güvenlik, basitlik, otokontrol, müşterinin de söz sahibi olması ve memnuniyeti, genç nesillerin teknolojiye yatkınlıkları birlikte değerlendirildiğinde bu savaşta kazananın Uber Şirketi olduğu görülmüştür. Yakın gelecekte sürücüsü olmayan araçlar vasıtası ile seyahat etmek mümkün olacak, kara taşımacılığı her yönüyle standartları olan bir taşımacılık sistemine dönüşecek, riskler daha da azalacak, yolcu taşıma işlemleri, otonom bir vaziyet alacak, insanlar daha kaliteli yaşama imkanı sunan akıllı şehirlerde yaşamayı tercih edeceklerdir. Bu gelişmelere hızla ayak uydurma çok önemli olmakla birlikte teknolojinin insan yaşamının kalitesini artırmada bir vasıta olduğu da kabul edilerek teknolojiye insanlığa hizmet ettiği sürece değer vermek daha da önemlidir. 176 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 KAYNAKÇA 2014-2018 Bilgi Toplumu Stratejisi ve Eylem Planı (Taslak Metin), http://www. bilgitoplumu.gov.tr/wp-content/uploads/2014/04/Bilgi_toplumu_stratejisi_ve_eylem_ plani_taslagi_2014_2018.pdf, (05/11/2014) A Look Ahead: Current and Future Transportation Trends, http:// www.sustainablesanmateo.org/home/indicators-report/key-indicator/ future-transportation-trends/,(18.10.2015) Agarwal, Ashish., (20.09.2015), Role of Directional Wireless Communication in Vehicular Networks, http://www.bu.edu/smartlighting/files/2010/01/role-of-directional. pdf Article 29 Data Protection Working Party, http://ec.europa.eu/justice/policies/ privacy/docs/wpdocs/rules-art-29_en.pdf, (03/11/2014); Autonomous Car, https://en.wikipedia.org/wiki/Autonomous_car, (20.09.2015) Balch, Oliver., (20.09.2015), Driverless Cars: Increased Road Safety And Efficiency Or ‘Lethal Weapons’?, http://www.theguardian.com/sustainable-business/ driverless-cars-road-safety-sustainability-lethal-weapon-efficiency Bennet & Philip., (20.09.2015), Driverless Cars: Whose Liability, http://www. bennettphilp.com.au/article.asp?ID=10973 Bertolini, Andrea., Palmerini, Erica., (20.09.2015), Regulating Robotics: A Challenge For Europe, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2014/509987/ IPOL_IDA(2014)509987_EN.pdf Blake, Mike., (10.10.2015), NSA Says It Will Keep Phone Records Even If Surveillance Program Ends https://www.rt.com/usa/263333-nsa-keep-phone-records/ , Bort, Julie., (20.09.2015), Google’s Self-Driving Cars Are Not Always So Hands Off http://www.businessinsider.com/ googles-autonomous-car-test-not-so-self-2014-9#ixzz3EEq2kDWC Bowling, Clarke., (201.10.2015), http://www.nydailynews.com/autos/ self-driving-cars-google-spur-liability-laws-autonomous-auto-future-article-1.1283364 Bryant, Walker Smith., (20.09.2015), Automated Vehicles Are Probably, Legal In The United States Collecting & processing personal data: what is legal?, http://ec.europa.eu/justice/ data-protection/data-collection/legal/index_en.htm, (03/11/2014); Factsheet EU-US Negotiations On Data Protection, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/ factsheets/umbrella_factsheet_en.pdf, (03/11/2014) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 177 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation Under Uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_ AutonomousDriving.pdf Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation under uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_AutonomousDriving.pdf Dokic, Jadranka., Müller, Beate., Meyer, Gereon., (20.09.2015), European Roadmap Smart Systems for Automated Driving, http://www.smart-systems-integration.org/ public/documents/publications/EPoSS%20Roadmap_Smart%20Systems%20for%20 Automated%20Driving_V2_April%202015.pdf D’Onfro, Jillian., (20.09.2015), Travis Kalanick Says Uber Needs Self-Driving Cars To Avoid Ending Up Like The Taxi İndustry, http://www.businessinsider.com/ uber-ceo-travis-kalanick-on-self-driving-cars-2015-10) Eyder Peralta, U.S. One Step Closer To Future Where Cars Talk To Each Other, file:///C:/Users/ab39961/Downloads/SSRN-id2303904.pdfCurrent law probably does not prohibit automated vehicles—but Forrest, Alex., Konca, Mustafa., (20.09.2015), Autonomous Cars and Society, https://www.wpi.edu/Pubs/E-project/Available/E-project-043007-205701/unrestricted/ IQPOVP06B1.pdf Fub, Peter., (19.09.2015), Who’s In The Driving Seat?, How The Rise Of Autonomous Vehicles Will Transform The Relationship Between Man And Car, http://www. ey.com/GL/en/Industries/Automotive/EY-whos-in-the-driving-seat Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/ en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015) Ghogomu, Mbiyimoh., (20.09.2015), Volvo Says They Will Take Full Responsibility for Accidents Caused By Driverless Cars,http://thehigherlearning. com/2015/10/12/volvo-says-they-will-take-full-responsibility-for-accidentscaused-by-driverless-cars/; Charlie Sorrel, Volvo Promises To Take Responsibility If Its Driverless Cars Cause Crashes, http://www.fastcoexist.com/3052239/ volvo-promises-to-take-responsibility-if-its-driverless-cars-cause-crashes?partner=rss Gibbs Samuel., (20.09.2015), Driverless Cars Get Green Light For Testing on Public Roads in UK Gibbs, Samuel., (18.09.2015), Crash İnvolving Self-Driving Google Car İnjures Three Employees, http://www.theguardian.com/technology/2015/jul/17/ crash-self-driving-google-car-injures-three 178 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Gibbs, Samuel., (20.09.2015), Uber’s First Self-Driving Car Spotted in Pittsburgh Gillmor, Dan., (20.09.2015), Google’s Driverless Cars Are A Boon For Safety And Climate, But Not For Privacy, http://www.theguardian.com/commentisfree/2014/ jun/02/google-driverless-cars-safety-climate-privacy Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.20 (http://issuu.com/auvsi/docs/ mission_critical_may2013/22) Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.19 (http://issuu.com/auvsi/docs/ mission_critical_may2013/22) Goodman, Marc., (15/05/2014), International Dimensions of Cybercrime, http:// ebooks.narotama.ac.id/files/Cybercrimes%20A%20Multidisciplinary%20Analysis/ Chapter%2017%20International%20Dimensions%20of%20Cybercrime.pdf Greenberg, Marc., (15/05/2014), A Return to Lilliput: The LICRA v. Yahoo! Case and the Regulation of Online Content in the World Market, http://digitalcommons. law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1430&context=pubs Hamed, Zachary., (20.09.2015), 12 Stocks To Buy If You Believe In Driverless Cars, http://www.forbes.com/sites/zacharyhamed/2015/01/21/driverless-stocks/ Handel, Jonathan., (05.11.2015), How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www.huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-weknow-driverless_b_5549658.html Harris, Mark., (20.09.2015), FBI Warns Driverless Cars Could Be Used As ‘Lethal Weapons’, http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/16/ google-fbi-driverless-cars-leathal-weapons-autonomous Hobday, Simon., (20.09.2015), Driverless cars: applying existing laws to innovative technologies won’t work, http://www.theguardian.com/sustainable-business/2015/ jan/26/driverless-cars-existing-laws-technology How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www. huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-know-driverless_b_5549658.html, (20.09.2015) http://geeklawyers.com/2012/04/02/robot-cars-liability-and-free-will/ http://nylawyer.nylj.com/adgifs/decisions/100505lynch.pdf ), (http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1081655.html) http://robots.law.miami.edu/wp-content/uploads/2012/01/Hubbard_SophisticatedRobots-Draft-1.pdf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 179 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar http://scholarcommons.sc.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=2027&context=law_facpub http://www.bennettphilp.com.au/article.asp?ID=10973, (20.10.2015) http://www.bloomberg.com/news/2013-09-11/to-enjoy-driverless-cars-first-killall-the-lawyers.html http://www.npr.org/blogs/thetwo-way/2014/02/03/271089086/u-s-will-moveforward-investigating-car-to-car-communication h t t p : / / w w w. n p r. o r g / s e c t i o n s / m o n e y / 2 0 1 3 / 0 3 / 0 8 / 1 7 3 7 6 6 3 5 2 / if-a-driverless-car-crashes-whos-liable h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 4 / j u l / 3 0 / government-driverless-car-self-driving-car, h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 5 / m a r / 0 9 / driverless-cars-safe-hackers-google h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 5 / m a y / 2 2 / uber-self-driving-car-pittsburgh http://www.theguardian.com/world/2013/jun/07/clapper-secret-nsa-surveillanceprism, (20.09.2015)) http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/adli_yardimlasma/adli_isbirligi_ceza/cz_istinabe_9_internet_ortaminda_islenen_suclar.html, (20.09.2015) http://www.un.org/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=Zrw74RqjZPeC DhIjia1BFGsGM02fk0HQM2QodMVpfDY,; http://www.volvotrucks.com/mwginternal/de5fs23hu73ds/progress?id=LnjD5AF_-CDFWix98cgKRRAfpLnuQLLwnBx_ K9tMoRA, (20.09.2015) h t t p : / / w w w. u t s a n d i e g o. c o m / n e w s / 2 0 1 3 / O c t / 3 0 / liability-driverless-car-transovation-google/ https://www.google.com.tr/search?q=driverless+car+and+liability&newwindow=1 &ei=IQ7qUpmyIYam0AWmuYHIAw&start=10&sa=N&biw=1920&bih=950 https://www.uber.com/tr/cities, (20.09.2015) Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), “Sophisticated Robots”: Balancing Liability, Regulation, And Innovation, Florida Law Review,Volume 66, September 2014, Number 5, Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical Injury From “Sophisticated Robots”, http://robots.law.miami.edu/wp-content/ uploads/2012/01/Hubbard_Sophisticated-Robots-Draft-1.pdf 180 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 ISO& Road Vehicles International Standards For Automotive Innovation, http:// www.iso.org/iso/iso_and_road-vehicles.pdf, (20.09.2015) Jacobson, Justin D., (04.10.2015), Robot Cars, Liability, and Free Will, James, Guy., Greenfield, Mat., (20.09.2015), Can Driverless Cars Be Made Safe From Hackers?, Jin, Peter J., Fagnant, Dan., Hall, Andrea., Walton, C. Michael., (20.09.2015), Policy Implications Of Emerging Vehicle And Infrastructure Technology, http:// d2dtl5nnlpfr0r.cloudfront.net/swutc.tamu.edu/publications/technicalreports/600451-00087-1.pdf Karagülmez, Ali., (2013), Bilişim Suçları ve Soruşturma – Kovuşturma Evreleri,, Seçin Yayınları, Ankara Kaufman Alexander C.,Tesla Of The Future Could Look A Lot Like Uber Driving Would Never Be the Same., http://www.huffingtonpost.com/entry/tesla-uber-riva l_55d1e72fe4b0ab468d9db3fd?utm_hp_ref=business&kvcommref=mostpopular, (20.09.2015) Kimi, Moon K., Heledii, Yaniv., Asheriii, Isaac., Thompsoniv, Miles., (20.09.2015), Comparative Analysis Of Laws On Autonomous Vehicles In The U.S. And Europe, http://www.auvsishow.org/auvsi2014/Custom/Handout/Speaker8657_Session789_1.pdf ) Küçük, C. Tanıl., (20.09.2015), Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Sektör Rehberleri Otomotiv Sanayii, http://www.aia-istanbul.org/files/otomotiv_kitap.pdf Kühne, Hans-Heiner., (Çeviren: Mustafa Ruhan Erdem), (2002), İnternet Bağlantılı Ceza Muhakemesinde Delil İleri Sürme Problemi, s.523, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir Lari, Adeel., Frank Douma., Onyiah, Ify., (17.09.2015), Current Status of Autonomous Vehicle Development and Minnesota Policy Implications Preliminary White Paper, http://pdf-on.com/connected-car-industry-2013-report-here/ Le Vine, Scott., Polak, John., (20.09.2015), Automated Cars:A Smooth Ride Ahead, http://www.theitc.org.uk/docs/114.pdf ) Lewis, Tanya., Writer, Staff., (20.09.2015), UK to Permit Driverless Cars on Public Roads in 2015 http://www.livescience.com/47127-uk-driverless-cars-on-publicroads.html, Litman, Todd., (20.09.2015), Autonomous Vehicle Implementation Predictions Implications for Transport Planning, http://www.vtpi.org/avip.pdf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 181 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar Lucey, Danielle., (20.09.2015), Driverless Cars Gaining Traction, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.4 (http://issuu.com/auvsi/docs/ mission_critical_may2013/22) Matthew, Mcclellan., (20.09.2015), “Regulating Rideshares”, http://datasmart. ash.harvard.edu/news/article/regulating-rideshares-429 McArdl, Megan., (20.09.2015), To Enjoy Driverless Cars, First Kill All the Lawyers, Mphippen., (20.09.2015), Difference Between Radar and Lidar Explained, http:// www.lasertech.com/blogs/Traffic-Safety/post/2013/05/15/Difference-Between-Radarand-Lidar-Explained.aspx; Nichols, Chris., (08.09.2015), Liability Could Be Roadblock For Driverless Cars, No-Fault Insurance, https://en.wikipedia.org/wiki/No-fault_insurance, (20.09.2015) Otomotiv Sanayii, http://www.tubitak.gov.tr/tubitak_content_files/vizyon2023/ mm/Ek3.pdf, (20.09.2015) Parent, Michel., (20.09.2015), Cities Demonstrating Automated Road Passenger Transport, Overview of the legal situation and issues of fully automated vehicles, http:// www.citymobil2.eu/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=ABSAJXEHMpLoKu bA_2E7u9-b21IkIfpQOEyXElphyFs; http://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/ doc/2015/wp1/ECE-TRANS-WP1-149-Aadd-1e.pdf, (20.09.2015) Parent, Michel., (20.10.2015), CityMobil2,Cities Demontsrating Automated Road Passenger Transport, http://www.citymobil2.eu/en/ Parkinson, Hannah Jane., (20.09.2015), Mercedes-Benz Announces Plans To Develop Luxury Driverless Cars, http://www.theguardian.com/technology/2015/ sep/15/mercedes-benz-eyes-luxury-driverless-cars-uber-self-driving-autonomous-vehicles Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, Summary Report and Action Plan, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/401562/pathway-driverless-cars-summary.pdf Roberts, Dan., Ackerman, Spencer., Branigan, Tania., (16/02/2014), Clapper Admits Secret NSA Surveillance Program to Access User Data, http://www.theguardian. com/world/2013/jun/07/clapper-secret-nsa-surveillance-prism) Roberts, Joanna., (20.09.2015), Driverless Taxis To Become A Major Form Of Transport ‘İn 10 Years’, http://horizon-magazine.eu/article/ driverless-taxis-become-major-form-transport-10-years_en.html Schultz, Thomas., (15/05/2014), Carving up the Internet: Jurisdiction, Legal Orders, and the Private/Public International Law Interface, http://www.ejil.org/ pdfs/19/4/1662.pdf 182 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Shanker, Ravi., (11.09.2015), Morgan-Stanley-Blue-Paper-Autonomous-Cars: -SelfDriving-The-New-Auto-Industry-Paradigm, https://www.yumpu.com/en/document/ view/35750449/109-pages-2014morgan-stanley-blue-paper-autonomous-cars-selfdriving-the-new-auto-industry-paradigm/27 Sottek, T.C., (30/05/2014) Google’s Car Could Be The Best Thing Ever For Privacy On The Road, http://www.theverge.com/2014/5/30/5761476/ duck-the-police-with-a-google-car Stephan S. Wu, (20.09.2015), Driverless Cars In The Fast Lane: Legality, Safety, And Liability On The Road Head, http://www.americanbar.org/content/dam/aba/ multimedia/cle/materials/2015/07/ce1507fss.authcheckdam.pdf Strohm, Mitch., (10.09.2015), Six Firms That Testing Driverless Cars, http://www. bankrate.com/finance/auto/companies-testing-driverless-cars-1.aspx Sullivan, Steven., (20.09.2015), Around the Corner, Actuarial Review, Vol 41 / No 1 / January-February 2015, The Risks, p.42) Swanson, Andrew., (20.09.2015), “Somebody Grab the Wheel!”: State Autonomous Vehicle Legislation and the Road to a National Regime, http://scholarship.law. marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5210&context=mulr Thierer, Adam D., (20.09.2015), The Internet Of Things And Wearable Technology: Addressing Privacy And Security Concerns Without Derailing Innovatıon, Richmond Journal of Law & Technology Volume XXI, Issue 2, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2494382 Thierer, Adam., Hagemann, Ryan., (20.09.2015), Removing Roadblocks to Intelligent Vehicles and Driverless Cars, http://mercatus.org/sites/default/files/ThiererIntelligent-Vehicles.pdf Thompson, Mark., (20.09.2015), Continued Hacking Highlights U.S-Chinese Cyberwar Worries, http://time.com/3910897/office-personnel-management-hack/ Turner, Cory., (20.09.2015), If A Driverless Car Crashes, Who’s Liable? Winfield, Alan., (20.09.2015), The Next Big Thing(s) In Robotics, p.41, https:// www.academia.edu/7386851/The_Second_Shift_in_the_Second_Machine_Age_Automation_Gender_and_the_Future_of_Work Worstall, Tim., (20.09.2015), Google’s Driverless Car Problem Isn’t Technology, It’s Liability And Regulation http://www.forbes.com/sites/timworstall/2013/08/21/ googles-driverless-car-problem-isnt-technology-its-liability-and-regulation/ Yetim, Servet., Sayısal Gündem 2020, Sosyal Medya ve Hukuki Sorunlar, Terazi Hukuk Dergisi, Aralık 2014, S, 100 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 183 HAKEMLİ Dr. Servet YETİM HAKEMLİ Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar Yetim, Servet., Siber Suçlar, Yargılama Yetkisi Ve Yeni Bir Model Önerisi, Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2014, S.17 Zimmermann, Aude., (20.09.2015), Regulatory-Related Studies From Funded Research Projects, http://vra-net.eu/wp-content/uploads/2015/04/VRA_20140930_ WP3_D3.2.1-Regulatory-needs-Draft-1-v12.pdf 184 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler* Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ** Makalenin Geldiği Tarih: 15.02.2016 Kabul Tarihi: 08.03.2016 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, (Özel Hukuk) Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. ÖZ İflâsın ertelenmesi kurumu, bazı koşulların varlığında borca batık olan sermaye şirketlerinin iflâsını önlemeye yöneliktir. İİK m. 179, 179/a, 179/b ve TTK m. 376/3, 377 hükümlerinde iflâsın ertelenmesi kurumu düzenlenmiştir. İflâsın ertelenmesi için, şirketin mali durumunun iyileştirilme ümidinin olduğuna ilişkin ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesinin de mahkemeye sunulması gerekir. Projenin mahkeme veya bilirkişi tarafından değerlendirilebilmesi ise iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin somutlaştırabilmesini gerektirir. Somutlaştırma yapılamayan iyileştirme projelerine ilişkin tedbirlerden, mahkeme, şirketin gerçekten iyileştirilme ümidinin olup olmadığını veya gerçekten borca batıklıktan kurtulma ihtimalinin olup olmadığını değerlendirememektedir; dolayısıyla şirketin iflâsın ertelenmesi talebi mahkemece reddedilebilmektedir. Bu durum bazen şirketleri beklemedikleri bir sonuçla karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu çalışmamızda, iyileştirme projesinde öngörülen genel nitelikteki iyileştirme tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde somutlaştırabileceği üzerine bazı değerlendirmelerde bulunacağız. Anahtar Kelimeler: İflâsın ertelenmesi, iyileştirme projesi, iyileştirme tedbiri, iyileştirme ümidi, somutlaştırma 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 187 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler SOME CONSIDER ATIONS REGARDING THE NECESSITY OF CONCRETIATION OF RESTRUCTURING MEASURES WHICH ARE PRESCRIBED IN THE IMPROVEMENT PROJECT IN THE STAY OF INSOLVENCY PROCEEDINGS ABSTR ACT The stay of insolvency proceedings prevents the insolvency of especially over-indebted capital companies in the existence of some conditions. A detailed and conclusive improvement project regarding the existence of prospect of financial restructuring must be submitted to the court for the stay of insolvency proceedings. The evaluation of the improvement project by the court or experts requires the concretisation of the measures of restructuring (improvement) which are prescribed in the improvement project. If the concretisation of measures of restructuring regarding the improvement project is not possible, the court will not be able to evaluate if there’s prospect of financial restructuring or possibility to emerge from overindebtedness. Thus, the request of the company for the stay of insolvency proceedings may be rejected by the court. In this situation, the companies are sometimes confronted with unexpected consequences. In our study, we are going to consider how and in what way the general measures of restructuring prescribed in the improvement project can be concretized. Keywords: Stay of insolvency proceedings, improvement project, measures of restructuring, prospect of financial restructuring, concretisation 188 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 GİRİŞ İflâsın ertelenmesi, borca batık olan sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin, bazı koşulların varlığı durumunda iflâsının önlenmesine hizmet eden bir kurumdur[1]. Son yıllarda uygulamada iflâsın ertelenmesine ilişkin uyuşmazlıkların oldukça arttığı gözlemlenmektedir. Bunun en büyük sebebi olarak, iflâsın ertelenmesi kararı[2] ile birlikte, şirkete karşı icra takiplerinin yapılamaması veya daha önce başlatılan icra takiplerin durması (İİK m. 179/b) gibi borca batık olan şirkete tanınan bazı özel ayrıcalıklar gösterilebilir[3]. Bununla birlikte, uygulamada (Yargıtay kararlarına bakıldığında) genellikle iflâs erteleme talebinde bulunan şirketin, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerini somut hale getirmekte zorlandığı görülmektedir. Zira, somutlaştırma yapılamayan iyileştirme projelerine ilişkin tedbirlerden, mahkeme, şirketin gerçekten iyileştirme ümidinin olup olmadığını veya gerçekten borca batıklıktan kurtulma ihtimalinin olup olmadığını değerlendirememektedir; dolayısıyla şirketin iflâsın ertelenmesi talebi mahkemece reddedilebilmektedir. Zira, iflâsın ertelenmesi kararının verilebilmesi için iyileştirme projesinin ciddi –inandırıcı olması ve projede öngörülen iyileştirme tedbirlerinin ciddi–inandırıcı olduğuna dayanak olan bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması gerekir (İİK m. 179/1 son cümle). Bu durum, bazen şirketleri beklemedikleri bir sonuçla karşı karşıya bırakabilmektedir. Bu çalışmamızda, iyileştirme projesinde öngörülen genel nitelikteki iyileştirme tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde somutlaştırabileceği üzerine bazı değerlendirmelerde bulunacağız. Ancak burada hemen şunu belirtmek isteriz ki, doktrinde de tartışma konusu olan konkordato teklifinin, yeniden yapılandırma projesinin veya şirket birleşmelerinin (devrinin) iflâsın ertelenmesinde bir iyileştirme projesi olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine [1] Atalay, O.: Borca Batıklık ve İflâsın Ertelenmesi, B.2, İzmir 2007, s. 66; Giroud, R. : Die Konkursöffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, Zürich 1986, s. 105. [2] Uygulamada borca batık şirketin iflâsın ertelenmesini talep etmesi halinde, iflâsın ertelenmesi kararından önce (hatta bazen tensip kararı ile) ihtiyati tedbir kararı verilmesi tercih edilmektedir. Bkz 12.HD, 11.06.2014, E. 14727, K. 17046; 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016) ; “Uygulamada talep yeterli incelenmeden tedbir kararı verilip, sonra incelemeler uzun bir zamana yayılınca tedbir kararı adeta iflâs erteleme kararı gibi sonuç doğuruyor.” (Karslı, A.: İflâsın Ertelenmesinde Bazı Problemler, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C.2, Ankara 2009. s. 263-280, s. 278); Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz Kuru, Baki: İflâsın Ertelenmesi Kararından Önce İcra Takiplerinin Durdurulması Hakkında İhtiyati Tedbir Kararı Verilebilir mi?, Haluk Konuralp Armağanı, C.II, s. 303-317. [3] Kuru, B. : İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, B.2, Ankara 2013, s. 1162; İflâsın ertelenmesinin, diğer iyileştirme kurumlarına (örneğin, konkordato) göre avantajı ve dezavantajları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz Senn, D.: Die Haftung des Verwaltungsrates bei der Sanierung der AG, Zürich 2001, s. 99 vd. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 189 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler ilişkin (özel) iyileştirme tedbirleri inceleme konumuzun dışındadır[4]. Ayrıca, söz konusu çalışmanın bir makale olması ve kapsamının dar tutulmak istenmesi sebepleriyle, inceleme konumuzda sermaye şirketlerinden anonim şirketler esas alınmış olup, kooperatifler ise çalışma konumuzun dışında bırakılmıştır. I. GENEL OLARAK İFLÂSIN ERTELENMESİ VE KOŞULLARI İflâsın ertelenmesi, borca batık olduğu için herhangi bir icra takibi yapılmasına gerek kalmaksızın (doğrudan doğruya) zorunlu olarak iflâs etmesi öngörülen sermaye şirketine tanınan, Kanunda öngörülen bazı koşulların gerçekleşmesi halinde şirketin iflâsını önleyen geçici bir hukuki korumadır (çaredir)[5]. İİK m. 179, 179/a, 179/b ve TTK m. 376/3, 377 hükümlerinde iflâsın ertelenmesi kurumu düzenlenmiştir[6]. Söz konusu kuruma ilişkin değerlendirmelerde bulunulurken, bu hükümlerin hepsinin birarada gözetilmesi yerinde olacaktır. İİK m. 179’a göre, sermaye şirketlerinin, borçlarının (pasifininin) aktifinden fazla olması (borca batık olması) halinde doğrudan doğruya iflâs etmesi (iflâs sebebi) gerekmektedir. Hatta şirketin borca batık olması durumunda, asliye ticaret mahkemesine başvurarak kendi iflâsını istemesi bir yükümlülüktür (TTK m. 376/3 ve 375/1-g). Dolayısıyla, borca batıklığın zorunlu bir iflâs sebebi olarak kanunda düzenlenmesi ve hatta bunun mahkemeye bildirilmesinin yükümlülük olarak hükme bağlanması, şirketin sona ermesine (feshine ve tasfiyesine) sebep olacağı için, hem şirketi hem alacaklıları hem ülke ekonomisini beklenmedik bir durumun (zararın, haksız sonuçların) içine sürükleyebilir [7]; bu sebeple buna yol açan zorunlu iflâs sebebi, iflâsın ertelemesi kurumu ile engellenmek istenmiştir[8]. Başka bir ifadeyle, borca batık olan şirkete zorunlu [4] Ayrıntılı bilgi için bkz Giroud s. 113 vd; Schönenberger, v. B.: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Madde 725a’ya Göre İflâsın Ertelenmesi, (Çeviren: Üstündağ, Saim), Yargı Dünyası Mart 2005, s. 9-27, s. 19 vd. ; Sprecher, T./Sommer, C.: Aktienrechtliche Sanierungsmassnahmen, Europa Institut Zürich Band/Nr. 159, Zürich 2014, s. 35-76, s. 37 vd; Atalay, s. 107 vd; Ermenek, İ. : İflâsın Ertelenmesi, Ankara 2010, s. 228 vd. ; Toraman, B. : Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde İflâsın Ertelenmesi Talebi, Ankara 2007, s. 217 vd. [5] Pekcanıtez, H./Atalay, O./Sungurtekin-Özkan, M./Özekes, M.: İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2015, s. 434; Giroud, s. 105; 23.HD, 20.06.2014, E. 782, K. 4746 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [6] Kurumun mehazını teşkil eden iflâsın ertelenmesi kurumu, İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 725a’da iflâsın açılması veya iflâsın ertelenmesi başlığı altında hükme bağlanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz Schönenberger s. 9 vd. [7] Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi 2005/53, s. 23-71, s. 29-30 (Anılış: Erteleme); Atalay, s. 65. [8] Giroud, s. 105; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 434. 190 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 olarak iflâs başvurusu yapmak yerine, iflâsın ertelenmesi kurumuna başvuru imkânı (hakkı) verilmiştir[9]. Yukarıda da belirtildiği üzere borca batıklığın bildirilmesi şirket için gerçek anlamda bir yükümlülük olarak belirlenmişken, iflâsın ertelenmesi talebinde bulunulup bulunulmaması şirket için sadece bir yük (külfet) (Sanierungslast) olarak belirlenmiştir[10]. Ancak şirketin iflâsının ertelenebilmesi için bazı koşulların varlığı gerekmektedir: Doktrinde, genellikle iflâsın ertelenebilmesi için gerekli olan koşullar, şekli ve maddi olarak ikiye ayrılarak incelenmiştir: Şekli koşullar: 1- Sermaye şirketi veya bir kooperatif olması, 2-iflâsın ertelenmesi talebi, 3- borca batıklık ve bilançonun mahkemeye bildirimi, 4- iyileştirme projesi ile bu projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin mahkemeye sunumu 5- masrafların peşin olarak ödenmesi, 6- fevkalade mühletten yararlanılmamış olması. Maddi koşullar: 1- Borca batık olma, 2- mali durumunun iyileştirilmesi ümidi, 3- alacaklıların haklarının korunması[11]. Söz konusu bu koşullardan, iyileştirme projesi ile bu projenin ciddi–inandırıcı olduğuna ilişkin bilgi–belgelerin mahkemeye sunulması ve şirketin mali durumunun iyileştirilme ümidinin olması hususları üzerine konumuzla bağlantılı olarak bazı değerlendirmelerde bulunulacaktır. II. İYİLEŞTİRME PROJESİNİN SOMUTLAŞTIRILMASI 1. Genel Olarak İyileştirme Projesi ve Somutlaştırma Kavramı İİK m.179’a göre, iflâsın ertelenmesi talebini inceleyecek olan asliye ticaret mahkemesine, şirket veya kooperatif, mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesi[12] sunmalıdır[13]. [9] Giroud, s. 105; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 436. [10] Obligationenrecht II, Art. 530-964, Bearbeiter Wüstiner, H., Aufl.4, Basel 2012 (Anılış: BSK OR II- Wüstiner) [11] İflasın ertelenmesinin koşullarına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz Giroud, s. 108 vd; Atalay, s. 76 vd. ; Deliduman, S: İflâsın Ertelenmesinin Etkileri, Kocaeli 2008, s. 31 vd. ; Muşul, T.: İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2008, s. 31 vd; Ermenek, s. 153 vd. [12] İsviçre hukukunda, “iyileştirme projesi” tabiri yerine, “Sanierungsplan”, “iyileştirme planı” tabiri kullanılmaktadır. Bkz Wirz, S. : Die Überschuldungsanzeige als Pflicht und Pflichtverletzung, Basel 2015, s. 26; Dubach, A.: Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen, Inhalt I, SJZ 94/1998 s. 149-160, s. 157 ; BSK OR II-Wüstiner, s. 1183; Üstündağ, bu tabiri “kurtarma planı” olarak çevirmiştir. Bkz Schönenberger, s. 18. [13] Şirket erteleme talebi ile birlikte iyileştirme projesi sunmaz ise, mahkeme, sadece şirketin borca batık olup olmadığını inceler ve şirketin borca batık olduğunu tespit ederse, şirketin 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 191 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler İyileştirme projesi, objektif, somut verilere dayanılarak hazırlanması gereken, şirketin borca batıklık hâlinden nasıl ve ne şekilde kurtulacağını gösteren bir plân, öngörüdür[14]. Başka bir deyişle, iflâsın ertelenmesi konusunda karar verecek olan mahkemeye sunulan iyileştirme projesi, şirketin içinde bulunduğu mali durumdan, borca batıklık durumundan hangi süre içinde ve hangi yöntemleri kullanarak kurtulabileceğini açıklayan bir plândır[15]. İyileştirme projesinde, uygulanacak iyileştirme tedbirlerinin[16] neler olduğu, bu tedbirlerle şirketin veya kooperatifin mali durumunun nasıl tekrar düzeltilebileceğine ilişkin bilgi ve belgelerin de iyileştirme projesi ile birlikte mahkemeye sunulması zorunludur (İİK m. 179/I). İyileştirme projesi ile, şirketin mali durumunun düzeltilip düzeltilemeyeceği konusunda mahkeme bir kanaate varmaya çalışır. Söz konusu kanaate varabilmek için, mahkemenin iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı veya inandırıcı olup olmadığı konusuna ilişkin teknik konularda bilirkişiye başvurması gerekir[17]. Bilirkişi (veya bilirkişi kurulu), iflâsına karar verir. Bkz 19.HD, 15.02.2007, E. 10477, K. 1321 (Bilgen, Mahmut: İflasın Ertelenmesi, Konkordato, Sıra Cetveli, İhalenin Feshi, Ankara 2010, s. 49). [14] Atalay, s. 94; Ermenek, s. 189. [15] Koeferli, J. A.: Der Sanierer einer Aktiengesellschaft: Arbeitsleistungsvertrag, Kapitalverlust, Überschuldung und Verantwortlichkeit, Zürich 1994, s. 162; Özekes, M. : İflâsın Ertelenmesi, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3249-3283, s. 3271; Schönenberger, s. 18; “İyileştirme projesi, şirketin mali durumunu düzeltmesi hususunda adeta bir yol haritası niteliğindedir.” (Deliduman, s. 41); “İyileştirme projesi, genel bilgiler, iyileştirme planı, sonuç ve projenin eklerinin sunulduğu dört ana bölümden oluşur. İyileştirme projesinin ilk bölümünde; şirket, ortaklar ve varsa kardeş kuruluşlar tanıtılmalı, daha sonra şirketin borca batıklığı ve borca batıklığın oluşma nedenleri ele alınarak aktarılmalıdır. Projenin ikinci bölümünde, şirketin risk ve fırsatları, şirketin mevcut durumdan kurtulmaya yönelik stratejik amaçları, bu amaçlara ulaşılabilmesi için belirlenmiş hedefler, hedefler için izlenecek stratejiler (alınacak tedbirler), ile stratejik planlara yer verilebilir. Projenin sonuç bölümünde, proje çalışmasında varılan sonuç, somut olarak konulur ve özetle ifade edilir. Dördüncü bölüm olan iyileştirme projesinin ekleri bölümünde proje ile birlikte sunulacak projeyi analitik olarak destekleyen ekler sıralanır ve projenin arkasına iliştirilir.” Dumanoğlu, S. : İflâsın Ertelenmesi, Borca Batıklık, İyileştirme Projeleri, B.2, İstanbul 2011, s. 155). [16] İsviçre hukukunda, “iyileştirme tedbiri”, “Sanierungsmassnahme” tabiri ile ifade edilmektedir. BSK OR II-Wüstiner s. 1183; Lanz, R.: Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985, s. 160; Üstündağ, bu tabiri “kurtarma tedbiri” olarak çevirmiştir. Bkz Schönenberger, s. 18. [17] Özekes, s. 3271; Öztek, Erteleme, s. 46; Pekcanıtez, H.: İflâsın Ertelenmesi, İBD, C.LXXIX, 2005/2, s. 323-357, s. 340; Türk, A. : Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batılığın Hukuki Sonuçları, Ankara 1999, s. 326; Yıldırım, K./Deren-Yıldırım, N. : İcra ve İflâs Hukuku, İstanbul 2015, s. 385; Arslan, R. : İflâsın Ertelenmesi Uygulamaları, Bankacılar Dergisi, 2008/67, s. 116-123, s. 121. 192 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerine ilişkin teknik ve özel bilgisini kullanıp değerlendirmelerde bulunur[18]. Dolayısıyla, bilirkişi, iyileştirme projesindeki iyileştirme tedbirlerinin somut olarak uygulanabilir olup olmadığı veya gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda mahkemeye yardımcı olmaktadır[19]. Ancak, iyileştirme projesini değerlendirirken, bilirkişinin borca batıklığı ortadan kaldırmaya yönelik iyileştirme tedbirlerini, şirketin borca batık duruma gelmesinin sebeplerini de göz önünde bulundurarak değerlendirme yapması uygun olur[20]. Zira, iyileştirme projesinde şirketi borca batık duruma düşüren işlerin devamına yönelik iyileştirme tedbirlerinin uygulanmak istenmesi gereksizdir. Şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesi ümidi söz konusu ve bilirkişinin raporu da olumlu ise mahkeme şirket için iflâsın ertelenmesi kararını verir; aksi takdirde iflâsın ertelenmesi talebinin reddedilmesi gerekecektir. Dolayısıyla, iflâsın ertelenmesi kararının verilebilmesi için, mutlak surette iyileştirme projesinin hazırlığının iyi yapılmasının yanında, şirketin mali durumunun nasıl ve hangi yöntemlerle tekrar düzeltileceğine ilişkin bilgi ve belgelerin de eklenerek projenin uygulanma ihtimalinin olduğu hususunun somutlaştırılması gerekir. İflâsın ertelenmesi kararının verilmesinden sonra ise, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin iddia edildiği gibi gerçekten somut olarak uygulanıp uygulanmadığının denetimi ise şirkete atanan kayyımlar tarafından sağlanır (İİK m. 179b/4)[21]. Ayrıca iflâsın ertelenmesi kararının uzatılması için de iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme [18] “İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığının tesbiti özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu değerlendirmelerin yapılması için bilirkişi görüşüne başvurulmalıdır. Hakim de bu raporla o konudaki özel ve teknik bilgi ihtiyacını giderebilmeli ve raporun hukuka uygunluğunu denetlemelidir.” 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde bkz 23.HD, 31.01.2014, E. 7365, K. 611 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [19] “İflasın ertelenmesinde iyileştirme mahkemenin ya da bilirkişilerin görevi olmayıp, davacıların iddiaları çerçevesinde değerlendirme yapılması ve varılacak sonuca göre bir hüküm oluşturulması gerekir. Bilirkişilerin davacı şirketlere danışmanlık yaparcasına önerilerde bulunması, projede olmayan hususların hatırlatılması ve mahkemece davacının projede olmayan hususlara zorlanması mümkün değildir.” 23.HD, 31.01.2014, E. 7365, K. 611 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [20] Özekes, s. 3271. [21] 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde bkz 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); İflâsın ertelenmesi kararı sonrasında şirketin işleyişi ve ertelemenin amaca uygun sonuçlandırılabilmesi konusundaki işlevi çok önemli olan kayyımla ilgili Kanunda yeterli bir düzenlemeye ihtiyaç bulunması gerektiği hakkında bkz Arslan, s. 123; Özbek, M.: Yapım Sözleşmesinde Yüklenicinin İflâsının Ertelenmesiyle Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri, MİHDER 2008/1, s. 20-68, s. 43. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 193 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler tedbirlerinin yerinde ve somut olarak uygulanıp uygulanmadığı konusunda tekrar bilirkişiye başvurulması gerekir[22]. Yargıtay kararlarına ve bazı eserlere bakıldığında iyileştirme projesinin somutlaştırılmasından, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin somut hale getirilmesinden, iyileştirme tedbirlerinin somut olarak uygulanıp uygulanmamasından veya projeye ilişkin belge ve vakıaların somutlaştırılmasından bahsedilmektedir[23]. İİK mi 179/1’de açıkça iyileştirme projesinin somutlaştırılması gerektiği şu şekilde belirtilmiştir: “İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren [22] “Mahkemece oy ve görüşüne başvurulan bilirkişi heyetince verilen 29.01.2013 tarihli raporda şirketlerin (bir yıldan fazla bir süre önceki) 31.12.2011 tarihli mali durumu dikkate alınmıştır. Oysa iflâsın ertelenmesinde borca batıklık ve iyileşme süreci, dava tarihinden itibaren ve karar tarihine kadar takip edilmeli; hükmün verilişi sırasında da güncel (ya da güncele en yakın) durum dikkate alınmalıdır.” 23.HD, 17.01.2014, E. 7200, K. 197 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İflasın ertelenmesinin uzatılması aşamasında şirketin ...projenin erteleme süreci içinde gösterdiği gerçekleşme oranı ve bundan sonraki süreçte de ciddi ve inandırıcı olma vasfını koruyup korumadığı bilirkişi incelemesiyle netleştirilmelidir.... Bu değerlendirme yapılırken, somut verilerden yararlanılmalı ve kurtulma ümidi yine bu somut verilere dayalı olarak gerçekçi bir şekilde izah edilmelidir.” 23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [23] Almanca hukuk dilinde somutlaştırma kavramı için “Konkretisierung” veya “Substanzierung” kavramları kullanılmaktadır. Almanca yazılmış bazı eserlerde iyileştirme projesinin somutlaştırılmasından şu şekilde söz edilmektedir: “Zum Sanierungsplan…. muss genügend konkret sein….” ( BSK OR II-Wüstiner s. 1183); “zur Ausarbeitung konkreten Sanierungsplan…” (Sprecher/Sommer s. 44); “Es bedarf somit eines konkreten Konzepts von Massnahmen..” (Zürcher Kommentar: Der Verwaltungsrat, Art. 707-726 OR Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, Zürich 1997, s. 393 (Anılış: ZK-Hardmeier) ; “…iyileştirme programındaki somut idari ve finansal tedbirler…” (Karslı, s. 276); “TTK m. 377 hükmü, iyileştirme projesinin özelliklerini somutlaştırmakla beraber, yeni bir unsur eklememektedir.” (Kırca, İ./Şehirali Çelik, F. H. /Manavgat, Ç. : Anonim Şirketler Hukuku, C.1, Ankara 2013, s. 590); “..mahkemenin şirketin ıslahını mümkün görmesi, erteleme talep edenlerin sunacağı somut projelerle mümkün olabilecektir.” (Kayar, İ.: İflasın Ertelenmesinde Borca Batıklık ve İyileştirme Projesi ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, ErciyesÜİİBFD 2009/33, s. 19-45, s. 31); “İyileştirme projesinin içinde, şirketin iyleşme ümidinin bulunduğu, somut şekilde ortaya konmalıdır.” (Uyar, T./Uyar, A./Uyar, C. : İcra ve İflâs Hukuku Rehberi, C. 2, B.3, Ankara 2015, s. 1601); “Mali durumun iyileştirilmesi imkânı çeşitli somut vakıalara dayanılarak tespit edilir.” (Türk, s. 323); “…kurtarma ümidinin somutlaştırabilen kriterleri…” (Schönenberger, s. 11); “soyut içerikli projenin somutlaştırılmasının sağlaması” 23.HD, 20.05. 2014, E. 3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İyileştirme projesinden beklenilen öngörülerin somut ve gerçekçi olmasıdır…” 23.HD, 28.02.2014, E. 7736, K. 1446; 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183; aynı yönde bkz 23.HD, 31.01.2014, E. 7365, K. 611; 19.HD, 02.03.2011, E. 1143, K. 2760 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016) ; Ayrıntılı bilgi için bkz aşa. B, III, 3. 194 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur”[24]. Yine TTK m. 377/1’de “yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak” ifadeleri ile iyileştirme projesindeki tedbirlerin somutlaştırılması gerekliliğine vurgu yapılmıştır. İnceleme konumuza bir yön vermesi bakımından somut olma ve somutlaştırma kavramlarının ne olduğunun ve iyileştirme projesi ile ilgisinin tespit edilmesinde yarar vardır. Yılmaz[25], somut kavramını, “müşahhas, anlaşılabilen; ne olduğu belli olan; varlığı anlaşılabilen; belli olaylar sonucunda gözle görülebilir veya hissedilebilir şekilde anlaşılabilen” olarak ifade etmiştir. Somutlaştırmak ise, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde, “somut duruma getirmek” olarak tanımlanmıştır[26]. Almanca sözlüklere bakıldığında ise [27] ise, somutlaştırma, bir vakıanın veya iddianın ayrıntılı açıklanması, gerekçelendirilmesi, açık kılınması, belgelenmesi, anlaşılır kılınması olarak tanımlanmıştır. Yargılama hukuku anlamında somutlaştırmak ise, “bir iddiayı, zaman, mekan, kişi, oluş şekli gibi unsurlarıyla algılamaya, anlamaya, tartışmaya, ispata elverişli şekilde ortaya koymaktır”[28]. Somutlaştırma için, öncelikle bir iddianın veya vakıanın varlığı gereklidir. Daha sonra söz konusu (genel-soyut[29]) iddia parçalara ayrılarak bir çok kısmi iddialara dönüştürülür; yani, somutlaştırma, vakıa iddiasının tek tek parçalara ayrılarak açıklanması, detaylandırılmasıdır[30]. Somutlaştırma, genel ifadelerin tamamlanması, belirginleştirilmesi özel açıklamalar veya nesneler ile ortaya çıkarılma çalışmasıdır[31]. Buradan hareketle, iyileştirme projesinin veya projede [24] “Kurtarma planında teklif edilmiş olan tedbirlerin geçerliliğini= etkinliğini ispat eden belgelerin sunulması gerekir.” (Schönenberger, s. 18). [25] Yılmaz, E.: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2011, s. 1242. [26] www.tdk.gov.tr (erişim tarihi :10.02.2016). [27] Bkz Duden Grosse Wörterbuch der deutschen Sprache 4, Aufl. 2, Berlin 1994, s. 1940; Duden Grosse Wörterbuch der deutschen Sprache 7, Aufl.2, Berlin 1993, s. 3312; Wahrig Deutsches Wörterbuch, Aufl. 9, München 2011, s. 869; Metzger, Peter: Schweizerisches Juristisches Wörtertbuch, Bern- Stuttgart- Wien 1995, s. 333, 573 . [28] Pekcanıtez, H./Atalay, O./ Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2014, s. 381. [29] “Soyut: Mücerret ; genel; ele alınabilmesi, kavranabilmesi, gözle görülebilmesi zor olan.” (Yılmaz, s. 1249). [30] Schweizer, M.: Substanziieren-wozu?, SJZ 108/2012, s. 557-569, s. 557. [31] Schweizer, s. 557-558. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 195 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler yer alan her bir iyileştirme tedbirinin, soyut bir iddia olarak değerlendirilmesi gerekir [32]. İyileştirme projesinin veya projede öngörülen iyileştirme tedbirlerinin somutlaştırılması ise, projede yer alan her bir tedbir ile nasıl ve hangi süre içerisinde şirketin borca batıklıktan kurtulabileceğinin ayrıntılı olarak açıklanması ve bu açıklamaların dayanağı olan bilgi ve belgelerin gösterilebilmesidir. Söz konusu bu yöntem projede yer alan her bir iyileştirme tedbiri için ayrı ayrı irdelenebilmeli; daha sonra ise, bunların geneli dikkate alınarak söz konusu iyileştirme projesi ile şirketin borca batıklıktan kurtulabilmesinin rakamlarla, açıklamalarla veya belgelerle gerçekten mümkün olabileceğinin ortaya konulması gerekir. 2. İyileştirme Projesinin Mali Durumun İyileştirilmesi Ümidi İle İlişkisi İflâsın ertelenmesi talebi ile birlikte mahkemeye sunulan iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerle şirketin mali durumunun nasıl ve hangi sürede iyileştirilerek borca batıklıktan kurtulacağının ortaya konulması gerektiğini yukarıda belirtmiştik. Mahkeme, söz konusu bu iyileştirme projesinde ele alınan tedbirler yoluyla, şirketin mali durumunun yeniden düzeltilmesinin mümkün olup olmadığını veya şirketin borca batıklıktan kurtulabilmesine ilişkin gerçekten bir ihtimali olup olamayacağını değerlendirmelidir[33]. Borca batıklığı tespit edilen sermaye şirketinin mali durumunun iyileştirilme ümidinin varolmasının gerekliliği, iflâsın ertelenmesi kararının verilmesinde asli rol oynayan koşuldur[34]. Hatta şirketin iyileştirme ümidinin olmasını, iflâsın ertelemesi kararının verilebilmesinin olmazsa olmaz koşulu olduğunu ifade edebiliriz (conditio sine qua non)[35]. Bu durum, İİK m. 179/1’de ise, “şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması” ifadeleriyle belirtilmiştir[36]. İflâsın ertelenmesi talebinde bulunan şirket, mali durumunun iyileştirilme ümidinin olduğunu, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirleri ile somut hale getirmeye çalışır[37]. İyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin [32] “Projenin, şirketin iyileştirilmesi yönünde bir tez olduğu kabul edilirse; proje ekinde bu tezin doğruluğuna, objektif olduğuna, uygulanabilir olduğuna ilişkin bilgi ve belgeler eklenmelidir.” (Balcı, Ş. : İflâsın Ertelenmesi, B.3, Ankara 2010, s. 267). [33] Giroud, s. 120. [34] Ermenek, s. 215; Atalay, s. 98. [35] Giroud, s. 112. [36] Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (OR) madde 725a/1’de ise “Aussicht auf Sanierung” iyileştirme ümidi, iyileştirmenin mümkün veya ihtimali dahilinde şeklinde ifade edilmiştir. [37] Schönenberger, s. 11. 196 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 yeterli bir şekilde somutlaştırılabilmesi hâlinde ise, mahkeme, şirketin mali durumunun iyileştirilmesi konusunda somut değerlendirme yapabilecek, yeterli bir kanaate erişebilecektir. Şirketin mali durumunun nasıl iyileştirilmesi gerektiğinin ortaya konulabilmesi, bir iyileştirme projesinin hazırlanmasında mutlak surette göz önünde bulundurulması gereken bir husustur; çünkü, mahkeme, ancak iyileştirme projesinde iddia edilen ve şirketi borca batıklıktan kurtarması düşünülen tedbirlerin somulaştırılabilmesi halinde, şirketin mali durumunun iyileştirme ümidi olup olmadığını değerlendirebilecektir. Kanunda mali durumun iyileştirilmesi kavramının ne anlama geldiği veya hangi koşullarda mali durumunun iyileştirilmiş sayılacağına ilişkin net bir açıklama da bulunmamaktadır. Bu sebeple İsviçre ve Türk hukuku doktrininde mali durumun iyileştirilmesi kavramına ilişkin bir tartışma söz konusudur; ancak bu tartışmalara girmemiz, çalışma konumuzun kapsamını oldukça genişleteceği için, ilgili eserlere atıf yapmakla yetiniyoruz[38]. Burada konumuza yön vermesi bakımından, salt genel anlamda şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin ne anlama geldiğini tespit etmeye çalışacağız. Bunun için öncelikle İİK m. 179, 179a ve TTK m. 376/3, 377 hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekir. Bu hükümlere göre sermaye şirketinin borçlarının aktifinden fazla (borca batık) olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde şirketin iflâsına karar verilir. O hâlde, mali durumun iyileştirmesi ile gözetilen amacın, öncelikle şirketin iflâsına yol açan durumdan çıkarılması olduğunu belirtebiliriz. Başka bir deyişle, şirket alacaklılarının ve şirket ortaklarının menfaatleri dikkate alınarak, mali durumun iyileştirilmesi ile amaçlananın, şirketin borca batıklıktan kurtarılıp, faaliyetine devam ederek tekrar kazanç (kâr) elde edebilecek duruma getirilmesi olduğunu belirtebiliriz[39]. Aksi hâlde, borca batık şirket zaten iflâsın ertelemesi kurumu ile, borca batıklıktan kurtulup, şirketin varlığını devam ettirmeyi amaçlamıyor ise, şirketin iflâsın ertelenmesi talebi kabul edilmemelidir[40]. Dolayısıyla, iyileştirmenin gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için, borca batıklığın ortadan kaldırılması ile birlikte, şirketin mali ve yapısal [38] Konuyla ilgili İsviçre ve Türk hukukundaki eserlere bakıldığında, iyileştirmenin, ekonomik ve hukuki olmak üzere ikiye ayrıldığı, hukuki açıdan da vergi hukuku, iflâs hukuku ve ticaret hukuku bakımından iyileştirme şeklinde üçlü bir ayrım yapıldığı görülmektedir. Söz konusu mali durumun iyileştirilmesi kavramına ilişkin tartışmalar ve ayrıntılı bilgi için bkz Giroud, s. 112 vd. ; Schönenberger, s. 15 vd. ; Atalay, s. 98 vd. ; Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2007, s. 43 vd. ; Ermenek, s. 215 vd. ; Dumanoğlu, s. 145 vd; Toraman, s. 200 vd; Balcı, s. 259 vd. [39] Muşul, s. 100; Muşul, T. : İcra ve İflâs Hukuku, C.II , B.6, Ankara 2013 (Anılış: İcra), s. 1453; 23.HD, 20.06.2014, E. 782, K. 4746. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [40] Lanz, s. 163-164. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 197 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler düzenlemelerle varlığını istikrarlı bir şekilde devamının da sağlanması gerekir[41]. Böylece, sadece şirketin iflâsla ve tasfiye ile sona erdirilip şirketten alacaklıların tatmin edilmesi (tasfiye) yöntemi yerine, mali durumu tekrar düzeltilebilecek olan şirkete bir fırsat daha verilerek, ülke ekonomisine dönüşü amaçlanmıştır[42]. 3. İyileştirme Projesinin Hazırlanması ve Somutlaştırılması A. Projenin Hazırlanması ve Mahkemeye Sunulması İflâsın ertelenmesi talebinde bulunacak kimse, mahkemeye bir iyileştirme projesini de sunmak zorundadır[43]; yukarıda da belirtildiği üzere[44] bu husus, iflâsın ertelenmesi kararının verilebilmesi için zorunlu şekli bir koşuldur. O halde iflâsın ertelenmesi talebini mahkemeye sunabilecek olan kimseler, aynı zamanda iyileştirme projesini hazırlayabilecek kimseler olacaktır. İİK mi 179’a göre, iflâsın ertelenmesi, şirketi idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseler ve alacaklılar tarafından talep edilebilir. TTK m. 377/1’e göre ise, iflâsın ertelenmesini talep yetkisi, anonim şirket yönetim kuruluna ve alacaklılara tanınmıştır. O hâlde söz konusu bu kimselerin şirketin mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğuna ilişkin bir iyileştirme projesini mahkemeye sunmaları gerekir. Anonim şirket yönetim kurulu, iflâsın ertelenmesi talebini, oy çokluğuyla alacağı bir karara dayandırmak zorundadır; dolayısıyla tek imza yetkisine sahip yönetim kurulu üyesi olsa da, yönetim kurulu üyelerinden birinin talebi yeterli değildir[45]. Yönetim kurulu, iyileştirme projesi kapsamında sunulabilecek, şirketi borca batıklıktan çıkarabilecek kaynak ve önlemleri araştırmakla yükümlüdür; dolayısıyla iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı bir şekilde hazırlanarak mahkemeye sunulması yönetim kurulunun asli görevidir[46]. Alacaklılar da şirketin iflâsının ertelenmesini talep edebilirler. Ancak, genelde alacaklı, şirketin iç işleyişini ve neden borca batık duruma düştüğünü tam [41] Dubach, s. 155; Giroud, s. 118-119; Ermenek, s. 220. [42] Giroud, s. 105 vd; BSK OR II-Wüstiner, s. 1182; Atalay, s. 102 vd; Pekcanıtez, s. 52-53; Muşul, s. 100; Muşul, İcra, s. 1453. [43] İyileştirme projesi, iflâsın ertelenmesi talebini içeren dilekçenin içinde ayrı bir başlık halinde sunulabileceği gibi, dilekçenin eki olarak da sunulmasına da bir engel yoktur. (Özekes, s. 3265-3266). [44] Bkz yuk. II, 1. [45] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 436. [46] Kırca/Şehirali Çelik/Manavgat, s. 591. 198 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 olarak bilemeyebilir; hatta şirket içersindeki bazı vakıalara ilişkin hiçbir bilgisi de olmayabilir. Dolayısıyla, alacaklının, yalnız başına şirketi borca batıklıktan kurtarabilecek ve şirketin mali durumunu iyileştirebilecek bir iyileştirme projesi hazırlaması ve mahkemeye sunması beklenemez[47]. Böyle bir durumda ise çeşitli ihtimaller ortaya çıkabilir: 1-Alacaklının iflâsın ertelenmesi talebine şirketin de olumlu yaklaşması durumunda, şirket ve alacaklının ortak bir iyileştirme projesi hazırlayabilmesi için, mahkemenin alacaklıya ve şirkete süre vermesi gerekir[48]; bu süre içerisinde proje mahkemeye sunulmazsa ve mahkeme şirketin borca batık olduğunu tespit ederse şirketin iflâsına karar vermelidir[49]. 2- Şirket, iflâsın ertelenmesi talebine olumsuz bakarsa, şirketin içinde olmadığı bir iyileştirme projesinin hazırlanması ve yürütülmesi zor olacağından, mahkemenin şirketin iflâsının ertelenmesine karar vermemesi gerekir[50]; böyle bir durumda ancak şirketin borca batıklığının tespit edilmiş olması halinde, mahkeme iflâsın açılmasına karar verebilmelidir[51]. B. Proje Hazırlanırken Dikkat Edilmesi Gereken Bazı Hususlar Kanunda iyileştirme projesinin ve iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde hazırlanması gerektiğine ilişkin ayrıntılı bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin nasıl somutlaştırılması gerektiği konusunu da etkilemektedir. Bu sebeple, aşağıda iyileştirme projesi hazırlanırken ve somutlaştırılırken, hangi hususlara dikkat edilmesi gerektiği konusunda bazı değerlendirmelerde bulunulacaktır: İflâsın ertelenmesi talebinde bulunacak şirket, öncelikle iflâsın ertelenmesi kararı ile net olarak neyi amaçladığını (şirketin borca batıklıktan çıkıp, mali durumunu düzeltilmesi konusunda) iyileştirme projesinde belirttikten sonra, [47] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 438. [48] Atalay, s. 94; Öztek, s. 51; Sayhan, İ.: Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamamasının Sonucu Olarak İflâs ve İflâsın Ertelenmesi, Batider, C. XXIII 2005/11, s. 77-121, s. 101. [49] 19.HD, 15.02.2007, E. 10477, K. 1321 (Bilgen, s. 49). [50] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 438. [51] Atalay, s. 94; Ermenek, s. 189; TTK m. 375/g’ e göre şirketin yönetim kurulu borca batık durumunu tespit ettiğinde, bunu mahkemeye bildirmek zorundadır; eğer alacaklının talebine kadar şirket borca batıklık bildiriminde bulunmamış ise, salt bu sebeple doğabilecek olan zararlardan alacaklılara karşı şirket yönetim kurulu hukuken sorumlu olur (TTK m. 553/1). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 199 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler bu amacına nasıl, ne şekilde ve hangi süre içerisinde ulaşabileceğini açıklaması gerekir[52]. İflâsın ertelenmesi kararının geçici bir hukuki koruma tedbiri olarak değerlendirilmesinden dolayı[53], borca batık olan şirketin, iyileştirme projesinde belirtilen tedbirler ile tekrar mali durumunun iyileştirilme ümidi olduğunu tam ispat olarak değil, yaklaşık ispat (kuvvetle muhtemel, gerçeğe yakın)[54] olarak yapması yeterlidir[55]. Yani, ispatın konusu, iyileştirme ihtimalinin mümkün olup olmadığı ile ilgili olup, projede belirtilen tedbirlere ilişkin vakıanın veya vakıaların, objektif, somut verilerle veya somut belge, bilgilerle ortaya konularak, [52] Schönenberger, s. 17; “Şirketin borca batık olduğu anlaşıldığı takdirde, ilk erteleme kararından sonra gerçekleşen durum da dikkate alınmak suretiyle, iyileştirme projesi kapsamında şirketin borca batıklıktan çıkıp çıkamayacağı değerlendirmelidir. Bu değerlendirme yapılırken, somut verilerden yararlanılmalı ve kurtulma ümidi yine bu somut verilere dayalı olarak gerçekçi bir şekilde izah edilmelidir.” 23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [53] Atalay, s. 73; Ermenek, s. 116 vd.; İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır (TTK m. 377; İİK m. 179/2). Bu husus özellikle bazı durumlarda daha da önem arz etmektedir. Örneğin, gıda işleri ile uğraşan bir süpermarketin, elinde bulunan malların bozulma veya değer kaybına uğrama riski olduğu için bir an önce iflâsın ertelenmesi talebinin karara bağlanması gerekir. [54] Yaklaşık ispat kavramının ortaya atılmasının amacı tam ispattan ayrımının daha net biçimde ortaya koyabilmektir. Ayrıca, yaklaşık ispat, genellikle, gecikmesinde sakınca bulunan durumlar için öngörülmüştür. Yaklaşık ispat için bir ispat faaliyetinin olması, hakimde tam bir kanaat oluşmasının gerekmediği, ancak iddia edilen vakıaların olabilirliği hakkında kuvvetli bir kanaat uyandırılması yeterlidir. Ayrıntılı bilgi için bkz Albayrak, Hakan: Medeni Usul ve İcra İflâs Hukukunda Yaklaşık İspat, Ankara 2013, s. 57 vd. [55] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 440; Kaya, A.: Borca Batık Anonim Şirketin İflâsının Ertelenmesi, Prof.Dr.Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2001, s. 279-303, s. 295 ; Öztek, Erteleme, s. 43; Öztek, s. 61; Atalay, s. 103; Özekes, s. 3272; Türk, s. 323; Muşul, s. 104-105; Toraman, s. 200 vd; Ayrıca doktrinde, iyileştirme ümidinin mevcudiyetine ilişkin ispat yükü konusunda bir tartışma vardır. Türk hukuk doktrininde hakim görüş, iyileştirme ümidinin (mali durumunun iyileştirme ihtimalinin) mevcudiyetini ispat yükünün, erteleme talebinde bulunan şirkete ait olduğu yönündedir. (Türk, s. 325; Atalay, s. 103; Muşul, s. 104; Yıldırım/Yıldırım, s. 384); Ancak bununla birlikte iflâsın ertelenmesi talebinin hukuki niteliğinin bir çekişmesiz yargı işi olduğunun kabul edilmesi, talebin red edilmesi halinde ispat yükünün paylaştırılmasının gerekli olup olmadığı, iflâs hukukunda kendiliğinden araştırma ilkesinin hakim olduğu ve ispat yükü kavramının (örneğin objektif- sübjektif ispat yükü ayrımının kabulü veya reddi) nasıl algılanması gerektiği tartışmalarını da ilgilendirdiği için ilgili tartışmalara inceleme konumuz içerisinde yer vermek, makale çalışmasının kapsamına ilişkin amacını aşmaktadır. Ayrıca, inceleme konumuz, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde somutlaştırılabileceği üzerine olduğu için belirsizliğin riskine kimin katlanacağı inceleme konumuzun kapsamı dışında bırakılmıştır. İflâsın ertelenmesi bağlamında söz konusu tartışmalar için bkz Toraman, s. 192 vd. 200 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 gerçekleşebilme ihtimali konusunda yaklaşık ispâtın yeterli bulunmasıdır[56]. Başka bir deyişle, şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ihtimalinin olduğu somut vakıalara dayandırılmalı, iyileştirme tedbirleri güçlü emarelerle desteklenmelidir[57]. Dolayısıyla şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ihtimalinin yaklaşık ispat olarak yapılmasının yeterli olması, somutlaştırmanın da kapsamını belirlemektedir. İyileştirme projesi hazırlanırken, şirketin hangi alanda faaliyet gösterdiğinin belirlenmesi çok önemlidir. Örneğin, inşaat alanında faaliyet gösteren bir şirket ile, tekstil alanında faaliyet gösteren bir şirket için hazırlanması gereken iyileştirme projesindeki tedbirler farklılık gösterebilecektir. Bunun dışında iyileştirme projesinde, şirketin kurulduğu ve piyasada faaliyet alanına girdiği andan başlayarak şirketin neden mali durumunun bozulduğunun açıklamalarına yer verilmelidir[58]. Böylece şirketin nerede hata yaparak borca batık duruma düştüğünün tespiti yapılmış olur. Ayrıca, borca batıklıklık sebeplerinin oluşum süreci ve bunların nasıl ortadan kaldırılabileceğinin ayrıntılı olarak projede açıklanması gerekir[59]. Her şeyden öte, iyileştirme projesinde şirketin mali durumunun düzeltilebilmesine ilişkin tedbirlerin, hangi süre içerisinde gerçekleşebilme ihtimalinin olduğu mutlak surette belirtilmelidir[60]. Zira, iyileştirme projesinde, belirtilen tedbirlerin tamamen varsayımlara dayanması veya iyileştirme için öngörülen tedbirlerinin, vakıaların tamamen tesadüflere bağlı olması durumunda iyileştirme projesi ciddi ve inandırıcı kabul edilemez[61]. İyileştirme projesinin akla, mantığa yatkın ve inandırıcı olması zorunludur[62]. İyileştirme projesinde uzun süreli veya kısa süreli iyileştirme tedbirleri öngörülebilir[63]; ancak söz konusu bu tedbirlerin süresi, iflâsın ertelenmesi kararının kanunda belirtilen süresi ile orantılı olmalıdır. İflasın ertelenmesi kararı en çok bir yıl süre ile verilebilir. Mahkemece iflâsın ertelenmesi kararının bir yıllık süre için verilmesinden sonra, bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı aşamaz (İİK m. 179b/4). Dolayısıyla, ilk [56] Öztek, s. 61; Muşul, s. 104-105. [57] Türk, s. 232. [58] Dumanoğlu, s. 155. [59] Ermenek, s. 221-222. [60] ZK-Hardmeier, s. 393. [61] Öztek, s. 221; Ermenek, s. 221. [62] BSK OR II-Wüstiner, s. 1183. [63] ZK-Hardmeier, s. 393. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 201 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler iflâs erteleme talebi başvurusunda, iyileştirme projesi içerisinde bir yıllık süre için öngörülmüş iyileştirme tedbirlerinin somut olarak nasıl uygulanacağı belirtilmelidir. İyileştirme projesinde, istisna olarak bir yıllık süreyi aşan uzun süreli tedbirlere ise, gerekçesi açıklanmak kaydıyla istisnai olarak yer verilmesi gerekir[64]. Aksi takdirde iyileştirme projesinde borca batıklıktan kurtulmak için öngörülen bütün tedbirlerin nerdeyse dört yıllık zaman için öngörülmesi ve bir yıllık süre içerisinde ise herhangi bir iyileştirme tedbirinin gerçekleştirilmesinin zor olduğunun belirtilmesi dürüstlük kuralına aykırı olup[65], iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olmasından da uzaktır[66]. Ancak bununla birlikte, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirinin geneli itibariyle ciddi ve inandırıcı görünmesinden dolayı verilen iflâsın ertelenmesi kararından sonra, iyileştirme projesinde öngörülen istisnai uzun süreli iyileştirme tedbirlerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı kayyım denetimiyle sağlanmalıdır; kayyımın bu konuda vereceği rapor ise iflâsın ertelenmesi kararının uzatılmasında önemli bir rol oynayacaktır[67]. Örneğin, bir inşaat şirketi 2015 tarihinde mahkemeye [64] “Bilirkişi raporunda davacının varlıklarının 19.010.651,90 TL olduğu, kısa vadeli borçlarının 13.773.317,87 TL ve uzun vadeli borçlarının ise 6.398.259,86 TL olduğu belirtilmiştir, işletme uygulamasında kısa vadeli borçlar vadesinin bir yıla kadar, uzun vadeli borçlar ise vadesinin beş yıl ile on yıl arasında olduğu borçları ifade etmektedir. Borca batıklığın hesaplanmasında her ikisinin de dikkate alınması tabii ise de uzun vadeli borçların, kısa vadeliler kadar güncel ve ağır bir yük getirmeyeceğinin göz önünde tutulması, özellikle bunların ödenmesinin hemen istenmeyecek olması sebebiyle iyileştirme projesinin uygulanabilirliğinin belirlenmesinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Nitekim şirketlerin borcu olarak görünmeye devam eden kalemlerin taksitlendirme ve/veya vade uzatımı gibi yollarla yeniden yapılandırılması esasen ciddiye alınan bir iyileştirme projesi unsuru olmaktadır.” 23.HD, 19.09.2014, E. 811, K. 5756 (www. kazancı. com, erişim tarihi: 10.01.2016). [65] 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde bkz 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888; 23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288(www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [66] “İcra ve İflâs Kanunu’nun 179/b maddesine göre iflâsın ertelenmesi süresi bir yıldır; bu süre şartların bulunması halinde dört yılı aşmamak kaydıyla uzatılabilir. Ne var ki, toplam beş yıllık sürenin her halükarda hak edildiği düşünülerek 38 aya yayılan bir iyileştirme projesi ile bir yıllık erteleme istemi, Kanunun aradığı şartı taşımamaktadır. Bu haliyle projenin ciddi ve inandırıcı olmadığı sabittir.” 23.HD, 12.02.2015, E. 3654, K. 791 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016) ; “..davacı şirketin kuru yük gemisi ve kuru havuzdan elde edilmesi planlanan satış karlarının 4 yıllık vadeye yayılmış olduğu, kuru yük gemilerinin kira gelirlerinin de uzun vadeye yayıldığı, kira ve satış kar gelirlerinin ihtimale dayandığı anlaşılmış olup, ertelemenin süresi ve amacına uygun olmadığı açıktır.” 23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [67] “Kayyımın görevlerinden biri de erteleme sürecinde şirketin mali durumundaki değişiklikler ve şirket yetkililerinin iyileştirme projesine riayeti konusunda mahkemeye bilgi vermektir. Kayyım raporlarında şirketin denetlendiği her döneme ilişkin aktif ve pasif durumunun ayrıntılı olarak açıklanması ve verilen ihtiyati tedbirlerle birlikte davacı şirketin mali durumunda düzelme olup olmadığı, iyileştirme projesinin uygulanıp uygulanmadığı ve 202 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 vermiş olduğu iyileştirme projesinde Kastamonu’da yapımı düşünülen konut projesinin 2018 tarihinde bitirileceğini taahhüt etmesine ve bu konuyla ilgili sözleşmeleri proje ekinde belirtmesine rağmen, 2016 yılında hâla söz konusu araziye temel bile atılmaması, iyileştirme tedbirinin ciddi ve inandırıcı olmadığını gösterir. İyileştirme projesinde, şirketin nasıl tekrar kazanç elde edebileceğine ilişkin iyileştirme tedbirlerinin ortaya konulması ile birlikte alacaklıların menfaatlerinin de korunmasına yönelik tedbirlere de yer verilebilmelidir[68]. Zira, şirketin alacaklılarının iflâsın ertelenmesi projesine destek vermeleri, iflâsın ertelenmesi kararının verilmesini kolaylaştırır. Bu şekilde alacaklıların iflâsın ertelenmesi kararına karşı itiraz etmeleri veya kanun yoluna başvurmalarının önüne geçilmiş olur[69]. Bunun için, öncelikle iyileştirme projesinin başarılı bir şekilde işlemesi hâlinde, alacaklıların elde edecekleri olası menfaatlerin somut, objektif verilerle dayalı olarak projede gösterilmesi gerekir[70]. Başka bir deyişle, iyileştirme borca batıklıktan kurtulma yolunda somut adımlar atılıp atılmadığı hususlarının ayrıntılı ve denetime elverişli olarak açıklanması gerekir.” 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde bkz 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [68] Ancak iyileştirme projesinde salt alacaklıların alacaklarının tam olarak karşılanmasına yönelik tedbirlere de yer verilmemelidir. Çünkü, iflâsın ertelenmesinde amaç iflâsa alternatif bir tasfiye usulü yaratmak değil, aksine şirketin borca batıklıktan çıkıp, yeniden kazanç elde etmesidir. İyileştirme projesine göre, iflâsın ertelenmesi sona erdiğinde, alacaklılar alacaklarının tamamına kavuşuyor olsa bile, erteleme süresi sonunda şirket işletme olarak varlığını devam ettiremeyecekse, iflâsın ertelenmesi talebi reddedilmelidir. Bkz Öztek, s. 69; Ermenek, s. 226; “Ayrıca alacaklıların bir kısmına ödeme yapılması da alacaklılar arasındaki eşitliğe zarar verici niteliktedir. Bu durumda mahkemece şirketin borca batık olduğu ve sunulan iyileştirme projesinin de ciddi ve inandırıcı bulunmadığı düşünülerek bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirmelerle erteleme kararı verilmesinde isabet görülmediği gibi, davacı yanca işleyecek faizlerin teminatlandırılması konusunda işlem yapılması gerekirken, infazı tereddüt uyandıracak şekilde icra müdürüne bırakılması da kabul şekli itibariyle bozmayı gerektirmiştir.” 23.HD, 20.06.2014, E.2014/531, K. 2014/4741 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İflasın ertelenmesi geçici bir mali darboğaza düşen şirketlerin hayatiyetini koruması, istihdam ve milli ekonomiye katkı sağlaması için öngörülen geçici bir hukuki himaye yoludur. İflasın ertelenmesi bir şans kurumu olmayıp, alacaklıların durumunu zorlaştırmak ve bir şirket tasfiyesi yolu olarak kabul edilemez... Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder.” 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [69] “Alacaklılara itiraz edebilmeleri için (mesela 15 gün) süre verilmeden ve bu sürenin dolması beklenmeden, mahkemenin bu arada erteleme talebini karara bağlaması, alacaklıların iddia ve savunma hakkına ve hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.” (Kuru, s. 1172-1173); “İflâsın ertelenmesi kararı da iflâs kararı gibi kanun yoluna müracaata uygun bir karardır.” (Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 452). [70] Dubach, s. 156-157; Ermenek, s. 226. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 203 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler projesinde iflâsın açılmasına kıyasla iflâsın ertelenmesinin sonucunda alacaklıların daha iyi koşullara sahip olabileceği somut verilerle gösterilebilmelidir[71]. Özellikle, şirketin iflâsı hâlinde, alacaklıların alacağını tam olarak alamama riski vardır ve salt bu sebeple alacaklılar şirketin iflâsına olumlu bakmayabilirler[72]. Bu bakımdan, alacaklılar arasındaki eşitlik ilkesi[73] de göz önünde bulundurularak, iyileştirme projesinde alacaklılara nasıl ve hangi periyodlarda ödeme yapılabileceği hususunda iyileştirme projesinde bilgi verilmesi yerinde olacaktır. Sonuç olarak iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinden her birinin borca batıklıktan nasıl ve hangi şekilde kurtulabileceğine ilişkin ayrı ayrı değerlendirilmesinin yapılması gerekir. Dolayısıyla, projede yer alan her bir tedbirin gerçekçi bir şekilde uygulanabilmesinin dayanağı olan açıklamalara ve belgelere yer verilmesi gerekir. Bu şekilde iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin bütünü dikkate alınarak, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı, uygulanma ihtimalinin olup olmadığı ve dolayısıyla şirketin iyileştirme ümidinin olup olmadığı somut olarak tespit edilebilir. Aksi takdirde, mahkeme, iyileştirme projesinin bu şekilde somutlaştırılamaması hâlinde iflâsın ertelenmesi talebini kabul etmemelidir. Ancak, mahkemenin iflâsın ertelenmesi talebini reddetmeden önce, iyileştirme projesinin revizyonu adı altında, usul ekonomisi gereği iyileştirme tedbirlerinin somutlaştırılabilmesi için iflâs erteleme talebinde bulunan şirkete bir süre vermesi ve bu süre sonunda hâla iyileştirme tedbirlerini somutlaştıramaması durumunda talebi reddetmesi yerinde olacaktır; çünkü bu aşamadan sonra şirketin artık dürüst (HMK m. 29) davranmadığı varsayılabilir[74]. [71] Wirz, s. 27. [72] Wirz, s. 27; Özbek s. 44. [73] İyileştirme projesine bağlı olarak alacaklıların haklarının korunması gerekirken alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin nasıl uygulanması gerektiği de tartışma konusudur. Bu bağlamda özellikle, iflâsın ertelenmesinden önce doğmuş alacaklarla iflâsın ertelenmesi kararı verilmesinden sonra doğmuş alacaklar arasında bir ayrım yapılıp yapılamayacağı önemlidir. Bu konu hakkındaki görüşler için bkz Öztek, s. 69 vd; Ermenek, s. 226 vd. [74] “İyileştirme projesinin, bütüncül bir değerlendirmeyle, TTK’nın 377. maddesi kapsamında nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri içerip içermediği, İİK ‘nın 179. maddesi anlamında ciddî ve inandırıcı olup olmadığı ve HMK’nın 29. maddesinde açıklanan dürüstlük kuralına uygun davranma yükümlülüğüne ve gerçeğe uygun bir biçimde hazırlanıp, hazırlanmadığı, eş deyişle, iyileştirme projesinde yapılacak olanların tek tek maliyetinin, hangi ekonomik kaynaktan sağlanacağı, her bir proje kaleminin zaman olarak en geç hangi tarihte yapılacağı, yapılacak olanların ayrı ayrı borca batıklık üzerindeki zaman ve oran olarak etkisinin somutlaştırılması ve böylece iyileştirme projesinin neden ciddi ve inandırıcı olduğunun ayrıntılı ve zaman içinde sayısal olarak, denetlenmeye elverişli nitelikte olması gerekmekte olup, bu özellikte olmayan iyileştirme raporlarına ve bunlara dayalı düzenlenen bilirkişi ve kayyım raporlarına göre ne iflâsın ertelenmesine karar verilebilir ne de iflâs erteleme talep eden şirket alacaklıları aleyhine 204 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 C. Projedeki Bazı Tedbirlerin Somutlaştırılması Yöntemi İyileştirme projesinde yer alabilecek bazı genel iyileştirme tedbirlerine ve bunların nasıl somutlaştırılabileceğine ilişkin doktrinde belirtilen görüşler[75] ve Yargıtay kararları[76] da göz önünde bulundurularak aşağıda bazı örnekler verilecektir: • Sermaye arttırımına gidilmesi: İyileştirme projesinin en önemli iyileştirme tedbirlerinden birisidir[77]. Sermayenin arttırılması, şirketin sonuç doğuracak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Mahkemece, bu niteliği haiz olmayan iyileştirme projeleri sunulduğunda iflâsın ertelenmesini isteyen şirkete uygun bir süre verilerek, açıklanan özellikteki projenin sunulmasının ve soyut içerikli projenin somutlaştırılmasının sağlaması ve verilen sürede iyileştirme projesini sunmayan şirketin iyiniyetli olmadığı kabul edilerek, sadece borca batıklığı tespit ettirilerek, sonucuna göre karar verilmelidir. Açıklanan özellikteki iyileştirme projelerinin sunulması halinde alınacak bilirkişi ve kayyım raporlarından sonra talep halinde ve gerektiğinde, hüküm tarihine kadar sadece gerekli tedbirlere karar verilmeli ve tarihlerine uygun şekilde proje kalemleri yerine getirilmediği takdirde tedbirler kaldırılarak, iflâsın ertelenmesi ve ihtiyati tedbir müesseselerinin kötüye kullanılmasının önüne geçilmelidir. 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888; aynı yönde bkz 23.HD, 25.03.2014, E.8782, K. 2288. (www.kazancı. com, erişim tarihi: 10.01.2016). [75] Söz konusu iyileştirme tedbirleri için bkz Sprecher/Sommer s. 37 vd; ZK-Hardmeier, s. 393; Senn, s. 111 vd.; Muşul, s. 101 vd; Schönenberger, s. 18-19; Atalay, s. 106 vd; Ermenek, s. 222 vd; Pekcanıtez, s. 332 vd; Türk, s. 324; Toraman, s. 214 vd; Karslı, s. 276; Uyar/Uyar/Uyar, s. 1601; Kayar, s. 34 vd; “şirketin pazar durumu, üretim kapasitesi, ürün kalitesi; devam etmekte olan işleri, mevcut ve müstakbel siparişleri ile iş bağlantıları; taşınmazlar ile bu taşınmazlardan gerekirse paraya çevrilebilecek olanlar, bunların kıymet takdir raporlar; şirketin makine ve ekipman değerleri; vergi ve stok ödenekleri; kalite belgeleri, marka değerleri; verimlilik durumu, katılacağı ihaleler gibi hususların bu iyileştirilme projesinde değerlendirilmesi ve delil olarak mahkemeye sunulması gerekir.” (Özekes, s. 3265). [76] “İyileştirme projesinden beklenilen, öngörülerin somut ve gerçekçi olmasıdır. Bu temel olarak satış ve karlılığın arttırılması ve sermaye artışı yapılmasına ek olarak şirkete nakit girişi sağlayacak, şirketin sürdürülebilir bir mali yapıya kavuşmasına imkan verecek öngörülerle gerçekleşebilir. Somut olayda sunulan iyileştirme projesinde sermaye artışı, yeni ortak bulunması, nakit girişi konularında hiç bir öngörü bulunmamakta; sadece satış arttırma amaçlı görüşmelerin sürdürüldüğünün belirtilmesi ve somut nitelik taşımayan maliyet düşürücü niyetlerden söz edilmekle yetinilmektedir. Burada temel amacın sadece iflâsın ertelenmesine özgü tedbirlerle şirketin kurtarılmaya çalışılması olmalıdır.” 23.HD, 28.02.2014, E. 7736, K. 1446 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “Projenin ciddi ve inandırıcılığı öncelikle ve özellikle sermaye ve/veya kârlılığın ne şekilde arttırılacağı ve borca batıklıktan kurtulmanın ne şekilde sağlanacağı somut, belgelere dayalı ve gerçekçi bilgi ve öngörülerden yola çıkılarak tespit edilmeli, diğer proje unsurları için de bilimsel veriler değerlendirilmelidir.” 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183; aynı yönde bkz 23.HD, 31.01.2014, E. 7365, K. 611. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [77] “Somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya karlılık artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tespiti cihetine 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 205 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler bilançosunda yer alan ve esas veya çıkarılmış sermayesinin itibari değerinin kanunda ve esas sözleşmede yer alan kurallar çerçevesinde büyütülmesi demektir[78]. Sermayenin arttırılmasının TTK m. 457’e uygun olarak yapılması gerekir. Ayrıca projede sermaye arttırımının ne şekilde gerçekleştirileceği mutlaka açıklanmalıdır[79]. Örneğin nakdi sermaye arttırımına gidilecek ise, sermaye arttırımı için öngörülen artış miktarı yönetim kurulu kararı ile belirlenmeli ve projede ne kadar süre içerisinde sermaye artışının yapılabileceği açıkça belirtilmelidir. Söz konusu yönetim kurulu kararı da projede mutlaka yer almalıdır[80]. • Şirketin mevcut genel giderlerinin azaltılıp, minimum seviyeye getirilerek tasarruf sağlanması: Borca batık durumda olan bir şirketin gereksiz, lüks masraflarının azaltılmasına veya kaldırılmasına yönelik mutlak surette gidilmelidir. Projenin ciddi ve inandırıcılığı öncelikle ve özellikle sermaye ve/veya karlılığın ne şekilde arttırılacağı ve borca batıklıktan kurtulmanın ne şekilde sağlanacağı somut, belgelere dayalı ve gerçekçi bilgi ve öngörülerden yola çıkılarak tespit edilmeli, diğer proje unsurları için de bilimsel veriler değerlendirilmelidir.” 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “Projede kaynak yaratmaya yönelik olarak sermaye artışı, yeni ortaklık kurulması veya karlılığı yüksek düzeyde arttırmak gibi bir öngörü de bulunmamaktadır. Borca batıklığın bu denli yüksek olduğu davacı şirket bilançosunun, sadece iflâs erteleme sırasında verilecek ve takip yasağı ile sınırlı olabilecek tedbirlerle kurtarılması mümkün görülmemelidir... Diğer taraftan 23.12.2011 tarihli mizana göre şirketin ortaklardan 1.059.800,00 TL., iştiraklerden ise 3.131.383,42 TL. alacağı bulunduğu sabittir. Ödenmemiş sermaye borcunda olduğu gibi ortaklardan ve/ veya iştiraklerden olan alacakların da tahsil edilmemiş olması, projenin ciddi ve inandırıcı olmadığını gösterir. Zira kendi ortağı veya iştirakinden alacağını almayı ihmal eden şirketin, iflâs ertelemesinin sonuçlarını diğer alacaklılarına yüklemesi kabul edilemez. Açıklanan durum karşısında şirketin iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olmadığı tartışmasızdır.” 23.HD, 13.06.2014, E. 420, K. 4562 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “E... San. Tic. Ltd. Şti. için 1.500.000,00 TL sermaye arttırımı planlanmış iken, borca batıklığı 108.535,00 TL olarak belirlenen G... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti’nin projesinde bu tutarın azaltılmasını hedefleyen bir sermaye arttırımının öngörülmemiş olması projenin ciddi ve inandırıcı olmadığını göstermektedir.” 23.HD, 16.05.2014, E. 9193, K. 3846 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [78] Tekinalp, Ü. : Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku: Anonim ve Limited Ortaklıklar, Tek Kişi Ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme, İstanbul 2013, s. 100. [79] “Sermayenin artırılması bir aynın veya ayınların kazandırılması için arttırılabileceği gibi, dağıtılmamış kârların, yeniden değerleme fonunun taşınmaz veya iştirak satışından elde edilen tutarların, değişik muhasebe standartlarının uygulanmasından doğan bilanço değerleri ile enflasyon uyarlaması farklarının, kısace sermayeye dönüşülebilir fonların sermayeye eklenmesi gayesiyle de arttırılabilir.” (Tekinalp, s. 100-101); ayrıca bkz 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [80] Yönetim kurulu kararıyla sermaye arttırımı ve sermaye arttırımı türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz, Kırca/Şehirali Çelik/Manavgat, s. 319 vd. 206 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 tedbir alması gerekir[81]. Özellikle, şirketin genel giderleri toplamı, elde ettiği kazanca (kâra) yakın veya fazla ise mutlak surette genel giderlerden tasarruf sağlanmalıdır[82]. Şirkete maliyeti yüksek olan mal alımlarından vazgeçilmelidir[83]; buna alternatif yollar projede gösterilebilmelidir. Böyle bir durumda şirketin hangi mevcut genel giderlerinin yıllık ne kadar olduğu rakamsal olarak belirtildikten sonra, söz konusu bu rakamın hangi giderlerden tasarrufta bulunularak düşürülebileceği belirtilmelidir. Örneğin, enerji tasarrufunun sağlanmasına yönelik Avrupada bazı şirketler[84] faaliyette bulunmaktadırlar. Bu şirketler, enerji tasarrufu sağlanmak istenen işletmenin elekrik, su vb genel giderlerinin yıllık ne kadar olduğunu ve bundan ne kadar süre içerisinde hangi oranda tasarrufta bulunabileceğine ilişkin taahhütler ve raporlar vermektedirler; bu şekilde alınacak bir rapor ile tasarruf miktarı rakamsal olarak açıkça belirlenmiş olur. Özellikle hastane gibi yirmi dört saat enerji tüketen (elektrik, ısı, su gibi) binalarda enerji tasarrufu çok önemlidir. • İstihdam politikasının yeniden belirlenerek, personel ücretlerinin indirilmesi veya personel sayısının azaltılması: Borca batık olan bir şirketin küçülmesi gerektiği ve personel sayısında revizyona gitmesi gerektiği kaçınılmazdır; ancak, iflâsın ertelenmesi kurumu bahanesiyle, kötü niyetli olarak şirketten işçi çıkartılmamalı veya personel indirimine de gidilmemelidir[85]. Bu sebeple, iflâs kararının verilmesinden sonra şirketten işçi çıkarılmasına veya personel azaltımına ilişkin konularda kayyımın görüşü doğrultusunda hareket edilmesi yerinde olacaktır [81] Pekcanıtez, s. 332; Schönenberger, s. 18. [82] “..borca batık durumda bulunan davacı şirketin genel giderlerinin, elde ettiği kârdan fazla olduğu; yargılama aşamasında iyileştirme projesindeki hedefleri tutturmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, erteleme talebinin reddiyle iflâsa karar verilmiştir.” 23.HD, 20.06.2014, E. 630, K. 4744 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [83] “Kötü geçtiği ve borca batıklığın dayandırıldığı sezon dışı dönemin hemen arkasından, kaynağı bulunmayan yatırım mallarının finansal kiralama suretiyle alınmış olması, projenin inandırıcılığını olumsuz etkilemektedir.” 23.HD, 16.05.2014, E. 9193, K. 38464744 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); Pekcanıtez’e göre, finansal kiralama yoluyla kiralanmış mallar eğer işletmenin iyileştirilmesi bakımından zorunlu ise korunmaya ve erteleme süresi için kullanılmaya ve özellikle kiraların ödenmesine devam edilmesi uygundur. Ancak bu mallar borçlunun durumunun iyileştirilmesine hizmet edecek nitelikte değilse, malın iadesi ve finansal kiralamaya son verilmesi gerekir. Bkz Pekcanıtez, s. 332. [84] Örneğin Almanya’da faaliyet gösteren bir şirket, www.co2online.de (erişim tarihi: 05.02.2016). [85] Pekcanıtez, s. 333; Toraman’a göre, bu tedbir, zorunlu ise, örneğin, şirketin verimsiz ve nakit eriten kısımlarının tasfiyesiyle birlikte gündeme getirilmelidir. Bkz Toraman, s. 215. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 207 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler (İİK m. 179b/4). İyileştirme projesinde personel sayısında revizyona gidileceğinin belirtilmesi hâlinde, şirketin hangi birimde çalışan personelden neden ve nasıl vazgeçebileceğini açıkça belirtmesi gerekir. Örneğin, muhasebe bölümünde dört personelin çalıştığı, halbuki bu işin artık tek personel ile yürütülebileceği, bu şekilde üç personel maaşı kadar tasarruf sağlanacağı belirtilebilir. Veya ikiyüz işçinin çalıştığı tekstil konusunda faaliyet gösteren bir şirkette bu işçilerin yüzünün işten çıkarılacağı belirtilerek tasarruf sağlanacağı belirtilebilir. Ancak böyle bir durumda işçilerin işten çıkarılması hâlinde şirketten kıdem tazminatı ve alacaklarının da hesaplanması gerekir. Bu durumun da göz önüne alınmasıyla birlikte personel sayısının azaltılması yolu ile şirketin gerçekten ne kadar tasarruf sağlayabileceğinin projede somut bir rakam ile ortaya konulması gerekir[86]. • Şirketin sürdürmekte olduğu işler olması ve buradan elde edilecek kazancın (kârın) belirtilmesi: Şirketin devam ettirdiği işlerle ilgili muhtemel kâr oranının salt iyileştirme projesinde belirtilmesi yeterli değildir. Söz konusu işin niteliği ve nasıl kâr edileceğinin de açıklanması; şirketin daha önceki yıllarda benzer işlerin sonunda elde ettiği kâr oranının da projede belirtilmesi gerekir[87]. Ayrıca şirket borca batık olduğu için bu [86] “İşçi sayısının düşürülmesi durumunda üretim ve satışın ne şekilde stabil tutulacağı açıklanmalıdır. Çıkartılacak işçilerin yasal haklarının getirebileceği yükün özkaynağa olumsuz şekilde yansıyacağı da açıktır. Karardan sonra sunulan kayyım raporuna göre işçi sayısının 88’den 68’e düşürüldüğü anlaşılmış olup işçi sayısının düşürülmesi ile üretim ve satışın ne şekilde stabil tutulacağı anlaşılamadığı gibi çıkartılacak işçilerin yasal haklarının getirebileceği yükün özkaynağa olumsuz şekilde yansıyacağı da açıktır.” 23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [87] “Sunulan iyileştirme projesinin inandırıcılığı noktasında değerlendirmeler içeren ..2011 tarihli raporda projede hedef gösterilen aylık 892.000,00 TL satış tutarının, geçmiş yıllar rakamları çerçevesinde mümkün görünmediği, şirketin geçmiş yıllardaki kar marjının sektör ortalamasına uygun olarak % 5,75 olarak belirlenmesine rağmen projede % 10’luk bir hedef belirlenmesinin gerçekçi olmadığı, nitekim 2008 ve 2009 yıllarının zararla kapatıldığı, şipariş bilgisi sunulmadığı, sözleşme yapılacağı belirtilen yeni işletmelerin varsayımdan ibaret olduğu, fason üretim konusunda hiç bir somut detayın sunulmadığı, reklam ve yeni pazar yatırımı için kaynak bulunmadığı, olsa bile bunun borca batıklıktan kurtulmaya katkısının hesaplanmasının mümkün olmayacağı vurgulanmış; ek raporda ise şirketin 2011 yılında faaliyet göstermediği ve bu yılın nisan ayında Kayseri’de ki şubenin kapandığı ve demirbaş niteliğindeki varlıkların satıldığı, Şavak Peynir ile yapılan sözleşme gereğinin yerine getirilmesinin kapasite sınırları dikkate alındığında mümkün olmayacağı belirtilmiştir. Bütün bu açıklamalar çerçevesinde iyileştirme projesinin de ciddi ve inandırıcı olmadığı sabittir.” (23.HD, 20.06.2014, E. 532, K. 4742 (www.kazancı. com, erişim tarihi: 10.01.2016). 208 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 işlerin sürdürülmesinin ne şekilde yapabileceği de projede açıklanmalıdır[88]. Örneğin, bir inşaat şirketi iyileştirme projesinde on işi devam ettirdiğini belirtmiş ise, bu işlerin neler olduğu, kimler için yürütüldüğü sözleşmeler ile birlikte ortaya konulmalıdır. Söz konusu işlerin, ihale bedelleri, ne kadarının bitirildiği, kesin kabulü ve işin sonlandırılma tarihlerinin de açıkça belirtilmesi gerekir; işin sonundaki hak ediş ve maliyet miktarının mutlak surette rakamları ile beliritilmesi zorunludur[89]. Bununla birlikte, maliyetin yüksekliği sebebiyle, şirketin kâr etmesinin önüne geçen bazı işlerden vazgeçilmesi durumunun belgelerle ortaya konulması, iyileştirme projesinde bir tedbir olarak yer alabilir[90]. • Kazanılması muhtemel olan tazminat davalarının açılması: Böyle bir durumda açılması düşünülen tazminat davalarının kime karşı açılacağı ve ne gerekçe ile kazanılmasının düşünüldüğü iyileştirme projesinde belirtilmelidir. Burada davaların hangi süre içinde sonuçlanabileceği ihtimalleri ve ne zaman, söz konusu paraların tahsil edilebileceğinin de ortalama bir süre verilerek belirtilmesinde yarar vardır. Ancak yine [88] “Davacının projesinde herhangi bir kaynak girişinden söz edilmemiş, bu haliyle devam ettiği ileri sürülen taahhüt işlerinin ne şekilde sürdürülüp, sonuçlandırılacağı; malzeme, işçi ücreti ve sair girdilerin ne şekilde finanse edileceği belirtilmemiştir. Diğer taraftan bu işlerin akıbetinin, gerekirse istinabe yoluyla bulunduğu yer mahkemelerince yapılacak keşifle belirlenmesi de talebin sağlıklı biçimde değerlendirilebilmesi için şarttır. Bu durumda mahkemece projenin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı, işletme sermayesinin ve taahhüt işlerinin devamını sağlayacak finansman kaynaklarının belirginleştirilmesinin istenmesi, taahhüt işlerinin durumunun gerektiğinde ilgili yer mahkemeleri istinabe edilmek suretiyle, keşfen belirlenmesi; gerektiğinde işi yaptıran idarelerden bilgi alınması, süreç içindeki uygulamaların projede gösterilen iyileştirme unsurlarına uygun bulunup bulunmadığı hususunda somut verilere dayalı...”23.HD, 29.03.2013, E. 609, K. 1995 (www.kazancı. com, erişim tarihi: 10.01.2016). [89] “Somut olayda davacı inşaat taahhüt işleri yapmakta olup, iş yaptığı yerler doğrudan ya da istinabe suretiyle keşfen incelenmemiş ve iş sahiplerinden mevcut ve kalan işler bakımından bilgi alınmamıştır. ….kayyım heyeti bir kısım işlerin devam ettiği, biten işlerin bir kısmında ise davacı ile iş sahipleri arasında davaların açıldığı belirtilmiştir. Bu durumda iyileştirme projesinin unsuru olarak gösterilen ve istihkak kalemi olarak beklenen paraların kısa vadede şirketçe tahsil edilemeyeceği de anlaşılmaktadır. Öte yandan İcra ve İflâs Kanunu’nun 179/b maddesinin son fıkrası uyarınca itibar edilmesi gereken .. tarihli kayyım raporuna muhalif kalan üye de şirketin işlerini zamanında ve eksiksiz yapamadığını…” 23.HD, 21.06.2013, E. 2193, K. 4274 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [90] “Maliyetin çok yüksek olması halinde faaliyete devam edilmesi, karın çok düşük seviyede kalması ve hedeflerin yakalanamaması riskini ortaya çıkartabileceği gibi zarara da yol açabilmektedir. Bu hususlar iyileştirme projesinde belirtilmediği gibi, kayyım ve bilirkişi raporlarında işlerin maliyeti, kar beklentisi ve gerçekleşme ihtimali üzerinde durulmamış; maliyet ve kar oranı ilişkisi incelenmemiştir.” 23.HD, 16.05.2014, E. 9193, K. 3846. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 209 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler de iyileştirme tedbiri bu şekilde somutlaştırıldığı düşünülse bile, ilgili davaların ne kadar süreceği, kazanılıp kazanılmayacağı, kazanılsa dahi alacakların ne sürede tahsil edileceği belli olamayacağından, bunların iyileştirme projesine dahil edilmesi hukuki ve iktisadi anlamda pek doğru değildir[91]. • Alacaklılarla faiz indirimi ve borç erteleme sözleşmeleri yapılması: Özellikle şirketlere kredi veya teminat mektubu sağlamalarından dolayı bankaların şirketlerden büyük alacakları vardır. Bu sebeple bankalarla, şirketin alacaklarının yeniden yapılandırmasına ilişkin anlaşma yollarının aranması ve anlaşmaya varılmış ise buna ilişkin sözleşmelerin projeye eklenmesi önemlidir. Bununla birlikte, projede iyileştirme tedbiri olarak, şirketin bazı alacaklılarla borç erteleme sözleşmesi yapmak üzere olduğunun belirtilmesi veya iflâs erteleme kararı alındıktan sonra alacaklıları bu konuda ikna edebileceklerine dair ifadelerin yer alması, ciddi ve inandırıcı değildir. Dolayısıyla iyileştirme projesinde, hangi alacaklı ile böyle bir anlaşmaya vardıklarına ilişkin sözleşme metninin mutlaka projede gösterilmesi zorunludur. • Faaliyet konusu ile ilgili kâr getirecek yeni iş bağlantılarının üçüncü kişilerle kurulduğu ve kurulacağının gösterilmesi[92]: Böyle bir tedbirin projede yer alması şirketin devam ettirilmek istenmesinin bir göstergesidir. Böyle bir durumda, örneğin inşaat şirketinin yeni iş bağlantılarına ilişkin yapmış olduğu taahhüt sözleşmeleri projede belirtilmelidir. Söz konusu bu inşaatın yabancı bir ülkede yapılacak olması ve sözleşmenin de yabancı dilde düzenlenmesi durumunda, yeminli bir tercüman vasıtasıyla sözleşmenin dilinin çevirisinin de yaptırılması gerekir (HMK m. 223). Söz konusu bu taahhüt anlaşmalarının ayrıntıları ile belirtilmesinde fayda vardır. Ayrıca unutulmamalıdır ki, borca batık olan bir şirketin söz konusu bu işleri yapabilecek kapasitede olup olmadığını ortaya koyması gerekir. Bu tür anlaşmaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ise, genelde iflâs erteleme süresinin sonunda kayyım raporları doğrultusunda anlaşılabilecektir[93]. Ayrıca söz konusu yeni işlerin yapımında hangi yöntemle [91] 23.HD, 13.06.2014, E. 420, K. 4562. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [92] “Davacı şirket faaliyetine devam etmektedir. Ancak gerçekleşen kar azdır ve bu karlılıkla şirketin borca batıklıktan nasıl çıkacağı somut ekonomik kural ve verilerle ortaya konulmalıdır….Elde edilen karın çok az ve masraf kalemlerindeki iyileştirmenin yetersiz olduğu, elde edilen karlılığın iyileştirme projesinin gerçekleştirilmesi için yeterli olmadığı..” 23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [93] “Dosyaya sunulan sözleşmeler de iyileşme unsuru olarak gösterilmişse de, bu sözleşmelerin uygulamaya geçirilip geçirilmediği tartışılmadığı gibi….. sipariş avanslarındaki meblağların 210 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 finansmanın yaratılacağı da iyileştirme projesinde açıklanmalıdır[94]. Son olarak, söz konusu yeni iş bağlantısının konu olduğu bölgenin, terör bölgesi gibi bir yer olması durumunda, projede öngörülen bu iyileştirme tedbirinin ciddi ve inandırıcı olması zordur[95]. • Şirket aktifinde yer alan bazı taşınmazların değerlendirilmesi: Özellikle şirketin malvarlığı içinde genellikle atıl durumdaki arsa ve arazi gibi taşınmazların satılmasından elde edilecek gelirin, borç ödenmesi ve sermayeye katılması suretiyle değerlendirilebileceği düşünülebilir[96]. Bunun için öncelikle taşınmazın yaklaşık değeri tespit ettirilmeli ve projede uzman raporu ile birlikte yer almalıdır. Ancak burada şu husus vurgulanmalıdır ki, şirketin değerli taşınmazlarını satması ve borçlarını ödemesi yöntemi gerçek anlamda bir iyileştirme tedbiri olarak değerlendirilmemelidir[97]; çünkü, bu durum borca batıklığı ortadan kaldırsa da, şirketin gerçek anlamda mali durumunun yeniden düzeldiği anlamına gelmez[98]. Bunun gider karakterli olduğuna dair kayyım raporundaki belirlemeler hiç dikkate alınmamıştır.” 23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [94] “Öte yandan tuz üretim tesisinin tamamlanması, pazarlama ağı kurulup genişletilmesi gibi hususlarda kaynağın ne şekilde yaratılacağı da belirtilmemiş, sermaye arttırımı bir iyileştirme projesi unsuru olarak sunulmamıştır. Dekapaj işinden bu kaynağın yaratılıp yaratılmayacağı da değerlendirilmelidir.” 23.HD, 06.06.2014, E.173, K. 4380 (www. kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [95] “Ciddilik ve inandırıcılık noktasında, Libya’da yapılacak üretime odaklı olduğu anlaşılan projenin, Libya’da yaşanan olaylar nedeniyle uygulanabilir olmadığı, özellikle davacının bu olumsuzluğu düzelmesi bakımından bir etkisinin de olamayacağı sabittir.”23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016). [96] Yıldırım/Yıldırım, s. 387; Yıldırım/Yıldırım, taşınmaz satışlarında, şirketin potansiyel olarak iflâs etmesi riski devam ettiği için, alacaklıların hakları bakımından değerlendirilmesi gereken bir sorun olduğunu, alacaklılara bu taşınmazdan ödeme yapılması halinde ise, alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Bkz Yıldırım/Yıldırım, s. 387. [97] “Şirket ortaklarından C. Ç.’e ait Yapı Kredi Bankası ve Akbank’a ipotekli olan taşınmazların 1.050.000,00 TL’ye satılabileceği, bu şekilde borca batıklıktan kurtulunabileceği öngörülmüş ise de.......ortak C. Ç.’e ait ipotekli taşınmazların değer tespiti yapılmadığından, satışından elde edilebilecek nakit paranın öncelikle ipotek alacaklılarının alacaklarına yetip yetmeyeceği de belli olmadığı gibi şirket borçları için kullanılıp kullanılmayacağı da belli değildir. Kaldı ki, yargılama boyunca ve yargılamadan sonra bu ortağın ipotekli taşınmazlarını sattığı, satış bedeliyle şirketin borçlarını ödediğine dair somut bir bulgu da yoktur.” 23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288; aynı yönde bkz 23.HD, 17.01.2014, E.2013/7200, K. 2014/197; 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İpotekli taşınmazın ayni sermaye olarak konulması halinde ipotek bedeli ayni sermaye değerinden indirilerek bakiye değer iyileştirme projesi yönünden ayni sermaye olarak kabul edilmelidir.” (Bilgen, s. 50). [98] Toraman, s. 209. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 211 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler dışında şirkete ait taşınmazların değerlendirilebilmesi salt taşınmazların satılması olarak da düşünülmemelidir. Ayrıca, taşınmazlar çok sayıda kullanım amacı doğrultusunda değerlendirilerek yüksek kazanımlara konu olabilir. Buna ilişkin ilgili taşınmazlar için söz konusu kullanım amaçlarını ve muhtemel kazanımlarını ortaya koyan taşınmazların pazarlanması projesi vasıtasıyla analiz ettirilip, rapor ettirilmesi gerekir. Örneğin şirkete ait konumu iyi olan bir taşınmazın otel olarak faaliyete geçirilebilmesi amacıyla bazı otel işletmeleri ile ortak çalışmalar yürütülmesi hususu projede iyileştirme tedbiri olarak değerlendirilebilir. Böyle bir durumda şirketin görüştüğü otel işletmesiyle yapmış olduğu anlaşma metninin projeye eklenmesi ve şirketin buradan ne kadar bir kazanç elde edebileceğinin rakamsal olarak projede belirtilmesi gerekir. 212 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 SONUÇ İnceleme konumuzda iflâsın ertelenmesine ilişkin iyileştirme projesinde öngörülen bazı genel nitelikte tedbirlerin somutlaştırılmasında nelere dikkat edilmesi gerektiği konusunda bazı değerlendirmelerde bulunulmuştur. İflâsın ertelenmesi, borca batık olduğu için herhangi bir icra takibi yapılmasına gerek kalmaksızın (doğrudan doğruya) zorunlu olarak iflâs etmesi öngörülen sermaye şirketine tanınan, Kanunda öngörülen bazı koşulların gerçekleşmesi halinde şirketin iflâsını önleyen geçici bir hukuki korumadır (çaredir). İİK m. 179, 179/a, 179/b ve TTK m.376/3, 377 hükümlerinde iflâsın ertelenmesi kurumu düzenlenmiştir. İİK m.179’a göre, iflâsın ertelenmesi talebini inceleyecek olan asliye ticaret mahkemesine, şirket, mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesi sunmalıdır. İyileştirme projesi, objektif, somut verilere dayanılarak hazırlanması gereken, şirketin borca batıklık hâlinden nasıl ve ne şekilde kurtulacağını gösteren bir plan, öngörüdür. İyileştirme projesi ile, şirketin mali durumunun düzeltilip düzeltilemeyeceği konusunda mahkeme bir kanaate varmaya çalışır. Mahkemenin söz konusu kanaate varabilmesi için, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığına veya inandırıcı olup olmadığı konusuna ilişkin teknik konularda bilirkişiye başvurması gerekir. Uygulamada (Yargıtay kararlarına bakıldığında) genellikle iflâs erteleme talebinde bulunan şirketin, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerini somut hâle getirmekte zorlandığı görülmektedir. Zira, somutlaştırma yapılamayan iyileştirme projelerine ilişkin tedbirlerden, mahkeme, şirketin gerçekten iyileştirme ümidinin olup olmadığını veya gerçekten borca batıklıktan kurtulma ihtimalinin olup olmadığını değerlendirememektedir; dolayısıyla şirketin iflâsın ertelenmesi talebi mahkemece reddedilebilmektedir. Ayrıca, İİK m. 179/1’de açıkça iyileştirme projesinin somutlaştırılması gerektiği şu şekilde belirtilmiştir: “İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur”. Yine TTK m. 377/1’de “yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak” ifadeleri ile iyileştirme projesindeki tedbirlerin somutlaştırılması gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Somutlaştırma için öncelikle bir iddianın veya vakıanın varlığı gereklidir. Daha sonra somutlaştırma ile, söz konusu (genel-soyut) iddia parçalara ayrılarak bir çok kısmi iddialara dönüştürülür; yani, somutlaştırma, vakıa iddiasının tek tek parçalara ayrılarak açıklanması, detaylandırılmasıdır. Dolayısıyla somutlaştırma ile genel ifadelerin tamamlanması, belirginleştirilmesi özel açıklamalar 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 213 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler veya nesneler ile ortaya çıkarılmaya çalışılır. Buradan hareketle, iyileştirme projesinin veya projede yer alan her bir iyileştirme tedbirinin, soyut bir iddia olarak değerlendirilmesi gerekir. İyileştirme projesinin veya projede öngörülen iyileştirme tedbirinin somutlaştırılması ise, projede yer alan her bir iyileştirme tedbiri ile nasıl ve hangi süre içersinde şirketi borca batıklıktan kurtulabileceğinin ayrıntılı, inandırıcı (mantık silsilesi içerisinde) olarak açıklanması ve bu açıklamaların dayanağı olan bilgi ve belgelerin gösterilebilmesidir. Bu yöntem, projede yer alan her bir iyileştirme tedbiri için ayrı ayrı irdelenebilmeli; daha sonra ise bunların geneli dikkate alınarak söz konusu iyileştirme projesi ile şirketin borca batıklıktan kurtulabilmesinin rakamlarla, açıklamalarla veya belgelerle gerçekten mümkün olabileceğinin ortaya konulması gerekir. 214 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 KAYNAKÇA*[99] Atalay, O. : Borca Batıklık ve İflâsın Ertelenmesi, B.2, İzmir 2007. Arslan, R.: İflâsın Ertelenmesi Uygulamaları, Bankacılar Dergisi, 2008/67, s. 116-123. Balcı, Ş.: İflâsın Ertelenmesi, B.3, Ankara 2010. Bilgen, M.: İflâsın Ertelenmesi, B.2, Ankara 2010. Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964, Bearbeiter Wüstiner, H., Aufl.4, Basel 2012 (Anılış: BSK OR II- Wüstiner). Deliduman, S.: İflâsın Ertelenmesinin Etkileri, Kocaeli 2008. Dubach, A.: Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen, Inhalt I, SJZ 94/1998, s. 149-160. Dumanoğlu, S. : İflâsın Ertelenmesi, Borca Batıklık, B.2, İyileştirme Projeleri, İstanbul 2011. Ermenek, İ. : İflâsın Ertelenmesi, Ankara 2010. Giroud, R.: Die Konkursöffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, Zürich 1986. Karslı, A.: İflâsın Ertelenmesinde Bazı Problemler, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C.2, Ankara 2009, s. 263-280. Kaya, A.: Borca Batık Anonim Şirketin İflâsının Ertelenmesi, Prof.Dr.Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2001, s. 279-303. Kayar, İ.: İflâsın Ertelenmesinde Borca Batıklık ve İyileştirme Projesi ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, ErciyesÜİİBFD 2009/33, s. 19-45. Kırca, İ./ Şehirali Çelik, F. H./Manavgat, Ç.: Anonim Şirketler Hukuku, C.1, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013. Koeferli, J. A.: Der Sanierer einer Aktiengesellschaft: Arbeitsleistungsvertrag, Kapitalverlust, Überschuldung und Verantwortlichkeit, Zürich 1994. Kuru, B. : İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, B.2, Ankara 2013. Lanz, R.: Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985. Muşul, T.: İcra ve İflâs Hukuku, C.II , B.6, Ankara 2013 (Anılış: İcra). * Kaynakçada kısaltılmış şekilleri gösterilmeyen eserler, metinde, yazarların soyadı ile belirtilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eserine yollama yapılmışsa, kullanılan kısaltmalar, ilgili kaynağın yanında parantez içinde ayrıca gösterilmiştir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 215 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ HAKEMLİ İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler Muşul, T.: İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2008. Özbek, M.: Yapım Sözleşmesinde Yüklenicinin İflâsının Ertelenmesiyle Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri, MİHDER 2008/1, s. 20-68. Özekes, M. : İflâsın Ertelenmesi, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3249-3283. Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2007. Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi 2005/53, s. 23-71 (Anılış: Erteleme). Pekcanıtez, H.: İflâsın Ertelenmesi, İBD, C.LXXIX, 2005/2, s. 323-357. Pekcanıtez, H./Atalay, O./Sungurtekin-Özkan, M./Özekes, M.: İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2015. Sayhan, İ.: Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamamasının Sonucu Olarak İflâs ve İflâsın Ertelenmesi, Batider, C. XXIII 2005/11, s. 77-121. Schönenberger, v. B.: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Madde 725a’ya Göre İflâsın Ertelenmesi, (Çeviren: Üstündağ, Saim), Yargı Dünyası Mart 2005, s. 9-27. Schweizer, M.: Substanziieren-wozu?, SJZ 108/2012, s. 557-569. Senn, D.: Die Haftung des Verwaltungsrates bei der Sanierung der AG, Zürich 2001. Sprecher, T./Sommer, C.: Aktienrechtliche Sanierungsmassnahmen, Europa Institut Zürich Band/Nr. 159, Zürich 2014, s. 35-76. Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku: Anonim ve Limited Ortaklıklar, Tek Kişi Ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme, İstanbul 2013. Toraman, B. : Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde İflâsın Ertelenmesi Talebi, Ankara 2007. Türk, A. : Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batılığın Hukuki Sonuçları, Ankara 1999. Uyar, T./Uyar, A./Uyar, C. : İcra ve İflâs Hukuku Rehberi, C. 2, B.3, Ankara 2015. Wirz, S. : Die Überschuldungsanzeige als Pflicht und Pflichtverletzung, Basel 2015. Yıldırım, K./Deren-Yıldırım, N. : İcra ve İflâs Hukuku, İstanbul 2015. Yılmaz, E. : Hukuk Sözlüğü, Ankara 2011. Zürcher Kommentar: Der Verwaltungsrat, Art. 707-726 OR Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, Zürich 1997, (Anılış: ZK-Hardmeier). 216 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava* Av. Erkan KORKMAZ** Makalenin Geldiği Tarih: 23.03.2015 Kabul Tarihi: 29.12.2015 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Öğrencisi, Adana Barosu. ÖZ 01. 10. 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105 ila 113. maddeleri arasında düzenlenen dava türleri önceki usul yasamızda yer almayan bazı yenilikler getirmiştir. Yapılan yeni düzenleme ile, öğretide işçilik alacaklarının hangi dava türü aracılığıyla istenebileceği konusundaki tartışma, konuyla ilgili farklı yönde verilen yargı kararları ile tartışmanın uygulama alanında olacağını da göstermiştir. Yapılan çalışmada, öğretiden görüşlerle birlikte konuyla ilgili temel bilgilere ve yargı kararlarına yer verilerek, tartışmalı konu, teorik açıdan ve uygulama açısından incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: 6100 sayılı Kanun, işçi alacakları, belirsiz alacak davası, kısmi dava INDEFINITE RECEIVABLES AND PARTIAL CLAIM LAWSUITS IN LABOUR LAW ABSTR ACT The types of lawsuits which were set out under between Article 105 and Article 113 of Civil Procedure Law numbered 6100 which entered into force on the date of October 1st, 2011 brought new rules which were not regulated in the prior Civil Procedure Law. With the new regulation, the discussion in the doctrine as to which type of lawsuit can be commenced against the labour’s receivables has shown that the discussion with the different judge rulings rendered for this subject will be in practice. With this study, the subject in dispute has been researched in theory and in practice by giving the opinions from the doctrine, the basic information and the judge rulings in relation to this subject. Keywords: The Law numbered 6100, labour receivables, indefinite receivables lawsuits, partial claim lawsuits. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 219 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava GİRİŞ Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen dava türleri arasında yer almayan belirsiz alacak davası ile yasada açıkça yer almasa da uygulamada karşılığı bulunan kısmi davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer verilmiş olması, Anayasa’da da güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü sağlama açısından önem taşımaktadır. Ancak bu düzenlemelerin yasalaşacağı anlaşıldığı andan bu yana, özellikle, İş Hukuku alanında uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacaksa ne şekilde uygulanacağı hakkındaki tartışmalar halen devam etmektedir. Özellikle işçilik alacaklarının belirsiz alacak olarak kabul edilip edilmeyeceği hakkında, gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, kendi içinde dahi, henüz bir fikir birliği oluşmamıştır. Bu çalışmada belirsiz alacak davası ve kısmi dava ile bilgiler verildikten sonra bu davaların iş uyuşmazlıklarına konu olmuş Yargıtay kararları da incelenerek, getirilen düzenlemelerin uygulamada ne şekilde tezahür ettiği incelenmeye çalışılmıştır. I. KONU İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR A. EDA DAVASI Eda davasında davacı mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir (HMK m. 105). Eda davasının açılmasında davacının hukuki yararı olmalıdır. Eda davasının kabulüne ilişkin kararı, her zaman açıkça yer verilmese de, davanın dayandığı hakkın veya hukuki ilişkinin var olduğunun tespiti ile davacının istediği edanın yerine getirilmesine ilişkin davalıya yöneltilmiş bir emre yer vermeli; reddine ilişkin hüküm ise eda hükmü olmayıp tespit hükmü içerir, kesin hüküm ve kesin delil teşkil eder[1]. B. TESPİT DAVASI Tespit davası yoluyla bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti istenir (HMK m. 106/1). Tespit davasının açılabilmesi için konusunun hak veya hukuki ilişkilere ilişkin olması ve bu hak veya hukuki ilişkinin hemen tespitinde hukuki yararın bulunması gerekir. Bu iki şart dava şartı olduğundan, yerine getirilmediği takdirde, davanın esasına girilmeden reddi gerekir ve bu iki şartın birlikte bulunup bulunmadığı davanın her aşamasında mahkemece re’sen gözetilir. Maddi [1] Kuru, Baki / Arslan, Ramazan / Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku, 24. Bası, Ankara 2013, s.258. 220 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 vakıalar tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturmayacağı (HMK m. 106/3) gibi soyut hukuki ilişkiler de tespit davasının konusunu oluşturmaz. Davacının tespit davası ile istediği hukuki korunma diğer dava türlerinden biri ile sağlanabiliyorsa, o konuda davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilir. Tespit davası, eda davasının açılamadığı hallerde, adeta eda davasının öncüsü niteliğindedir. [2] Tespit davası sonunda mahkemenin davanın kabulü veya reddi niteliğindeki kararları yalnız tespit hükmü niteliğindedir[3]. Bu hüküm kesin hüküm ve kesin delil niteliğindeyken, tespit hükmünde eda emri bulunmadığından, tespit hükmü ilamlı icraya (İİK m. 24 vd.) konulamaz[4]. C. BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI 1. Genel Olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendine göre, davacı dava dilekçesinde “Açık bir şekilde talep sonucu”nu belirtmelidir. Ancak bazı hallerde talep sonucunu belirlenmesi mümkün değildir[5]. Bu durumda fazlaya ilişkin olan haklarını saklı tutarak dava açan davacı yargılama aşamasında, miktarın tam olarak belirlenmesi ile davalının muvafakat etmemesi halinde, ıslah yolu ile talep sonucunu artırabileceği gibi (HMK m. 176/1 gereğince davacının görülmekte olan davada daha önceden ıslah yoluna başvurmamış olması gerekmektedir.) ayrı bir ek dava yoluyla da bakiye kalan kısmı isteyebilir[6]. Ancak kısmi dava açılırken alacağın geri kalan kısmı saklı tutulsa bile zamanaşımı süresi saklı tutulan kısım için kesilmeyeceğinden alacağın geri kalan kısmının gerek ek dava gerekse de ıslah yolu ile istenmesi halinde bu kısmın zamanaşımına uğrama riski de vardır[7]. Ayrıca davacı belirsiz alacak davası açarak; yanlış ya da düşük talepte bulunma riskinden kurtulup, alacak miktarını tam olarak belirleyemediğinden, hak kaybına uğramamak için talep sonucunu yüksek tutması nedeniyle talep edilen alacağın bir kısmının kabul edilmemesi halinde haksız çıktığı kısım için yargılama giderlerine mahkûm [2] Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.302. [3] Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 303. [4] Kuru /Arslan / Yılmaz, s. 263. [5] Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 304. [6] Çil, Şahin / Kar, Bektaş; 6100 Sayılı HMK’ye Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, 2. Bası, Ankara 2012, s.22; Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 304. [7] Çil / Kar, s.22; Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 305. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 221 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava olma riskini ortadan kaldıracaktır[8]. Tüm bu nedenlerle, alacak miktarını tam olarak belirleyemeyen davacı için belirsiz alacak davası açmak daha avantajlı ve usul ekonomisine daha uygun olacaktır[9]. Öğretideki bir görüşe göre, belirsiz alacak davası, sadece para alacakları için açılabilecekken[10], diğer bir görüşe göre ise, HMK’ da böyle bir sınırlama olmadığından Türk hukukunda uygulamada ender görülebilecek olsa da konusu paradan başka şeyler için de belirsiz alacak davası açılabilecektir[11]. Tahsil amaçlı açıldığında eda davası türünde olan belirsiz alacak davasının eda davasından farkı, istenilen alacağın dava açıldığı anda tam olarak belirlenememesidir[12]. Ancak yargı kararları[13] ve öğretideki genel eğilimin aksine belirsiz alacak davasını edaya yönelik tespit davası olarak niteleyen görüş de mevcuttur[14]. İlk kez Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlendiğinden, HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda belirsiz alacak davası söz konusu olmayacaktır[15]. Belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddeye göre; “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın [8] Pekcanıtez, Hakan; Belirsiz Alacak Davası (HMK m. 107), Ankara 2011, s. 26-27. [9] Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s.306. [10] Çil / Kar, s.26; Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 308; Süzek, Sarper; İş Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2013, s. 102. [11] Budak, Ali Cem; Belirsiz Alacak Davası, Bankacılar Dergisi Özel Sayı, Ocak 2013, s. 85, http://www.tbb.org.tr/Content/Upload/dergiler/dosya/57/ozel_sayi.pdf, Erişim Tarihi: 25.05. 2014. [12] Yargıtay 9. HD. 24.10.2011 gün E. 2011/47206, K. 2011/39092 (Çil/Kar s. 21). [13] 10. HD, 01.03.2012 gün, E. 2010/9799, K. 2012/3613, 9. HD, 24.10.2011 gün, E. 2011/47206, K. 2011/39092 (Simil, s. 94) [14] Çelik, Ahmet Çelik; 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’na Göre Tazminat ve Alacak Davaları, Ankara 2012, s.33. [15] 8. HD, 08.05.2012 gün, E. 2012/2119, K. 2012/3980 (Yılmaz, Ejder; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Bası, Ankara 2013, s. 739-740) ; 9. HD, 08.05.2014 gün, E. 2012/9912, K. 2014/14947 (http://legalbank.net/). 222 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” demektedir. Madde metninden belirsiz alacak veya tespit davasının açılabilmesi için alacağın miktarının yahut değerinin dava açıldığı tarihte tam olarak belirlenebilmesi, ya imkânsız olmalı ya da davacının kendisinden beklenmemelidir. Dava açılırken de belirsiz alacak davası olduğunun belirtilmesinde yarar vardır[16]. 2. Belirsiz Alacak Davasının Şartları a.Alacağın Miktarının veya Değerinin Tam ve Kesin Olarak Belirlenememesi Madde metninde “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde…” şeklinde ifade edilen şartta hangi hallerin imkânsız olduğu veya davacıdan beklenemeyeceği kanunda belirtilmemiş, bu hususun içinin doldurulması öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır[17]. Alacağın hangi hallerde belirli olmadığı, tartışmalı olduğuna ilişkin, Yargıtay’ın itirazın iptali ve takibin devamı ile ilgili davalarda, İİK 67. maddesinde öngörülen icra inkar tazminatına hak kazanma bakımından uyguladığı, alacağın likit olup olmadığı kriteri önemli [18] olmakla beraber tek başına yeterli değildir[19]. Zira dava konusu alacağın belirlenmesi karşı tarafın vereceği bilgi belgelerle belirlenmesi halinde alacak likit olmasına karşın miktarını belirsiz kabul etmek gerekecektir[20]. Likit alacak, tarafların anlaşmasına veya mahkeme kararına gerek olmadan miktarı belirli ya da belirlenebilir, hesaplanabilir olan alacaklardır[21]. Yargıtay’a göre alacağın likit sayılabilmesi için; alacağın miktarının tayini hakimin takdirine [16] 9. HD, 24.10.2011 gün, E.2011/47239, K. 2011/39125 (Yılmaz, s. 741-742). [17] Pekcanıtez, s. 39. [18] Kuru, Baki/Budak, Ali Cem; Hukuk Muhakemelerinin Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, C. 85, S. 2011/5, s. 12 http://www.istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/ index.html#/27/, Erişim Tarihi 31.05.2014. [19] Akil, Cenk; Kısmî Dava, Ankara 2013, s.82; Simil, Cemil; Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013, s. 212. [20] Simil, s.212 [21] Akil, s. 77-78, dn. 66. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 223 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava bağlı olmamalı[22] ve borçlu tek başına borcunu hesap edebilecek durumda olmalıdır[23]. Ayrıca hâkimin takdirinin, alacak miktarı veya değerinin belirlenmesinde önemli olduğu durumlar ile dava konusu alacağın belirlenmesi karşı tarafın uhdesinde yer alan bilgi ve belgelere bağlı olması ve yargılama aşamasında bilirkişi incelemesini gerektiren davalara konu alacaklar da, alacaklının davadan önce uzman kişilerden rapor alması beklenemeyeceğinden, belirsiz kabul edilir[24]. Ancak bir davada salt bilirkişi incelemesine gerek duyulması nedeniyle, davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi de doğru olmayacaktır[25]. Yargıtay da son zamanlarda vermiş olduğu bir kararında iş makinelerinin zarara uğraması nedeniyle açılan davada, hasarın bilirkişiler tarafından tespiti istemekle beraber, makinelerin model ve özelliklerini dikkate alarak zararın tespit edilebileceği gerekçesiyle belirsiz alacak davası açılamayacağına hükmetmiştir[26]. b. Alacaklının Hukuki İlişkiyi ve Asgari Değeri Gösterme Zorunluluğu “Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri” dava dilekçesinde gösterme yükümlülüğü (HMK m. 119/1-d), belirsiz alacak davalarında, davacının kesin bir değer belirleyememesi nedeniyle geçici bir miktar veya değerin dilekçede gösterilmesi (HMK m. 107/2) şeklinde tezahür eder. Belirsiz alacak davasında, alacak miktarının üst sınırı belirsiz olup, talep sonucu belirli olduğundan, davacı, davanın başında iddiasıyla ilgili tüm vakıaların delillerini değil, talebini belirlemeye yönelik vakıaları ve bunların dayandığı delilleri net, somut bir biçimde ortaya koyması yeterli görülmektedir[27]. Ayrıca her ne kadar 107. maddenin metninde belirtilmese de “Kısmi Dava” yı düzenleyen 109. maddenin ikinci fıkrasındaki “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmünü belirsiz alacak davaları için de aramak gerekecektir[28]. Yani ancak alacak miktarı belirsiz ise alacaklının belirsiz alacak davası veya kısmi dava açmakta seçimlik [22] HGK, 20.06.1980 gün, E. 1979/9-82, K. 1980/2073 (Akil, s.78, dn.70) [23] HGK, 14.07.2010 gün, E.2010/19-376, K. 2010/397 (Akil, s.78, dn. 71) [24] Çil/Kar, s.33-34; Simil, s.212-213-214. [25] Simil, s. 225. [26] 11. HD, 20.12.2012 gün, E. 2012/17790, K. 2012/21290 (Akil, s.85-86, dn. 100) [27] Simil, s. 239, 244. [28] Çil/Kar, s. 25 224 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 hakkı vardır, alacak miktarı belirli olmasına rağmen tartışmalı ise mutlaka kısmi dava açılacaktır[29]. 3. Belirsiz Alacak Davasının Şartları Gerçekleşmediğinde Belirsiz alacak davasının şartları kanunda belirtilmiş olmasına rağmen, şartlar gerçekleşmeden açılan belirsiz alacak davasının akıbeti düzenlenmemiştir. Bu durumda öğretideki bir görüşe göre, dava hemen reddedilmeyip, HMK m. 115/2 gereğince eksikliklerin tamamlanması, talebin belirli hale getirilmesi için kesin süre verilmesi gerektiği ileri sürülürken[30]; diğer bir görüşe göre ise, hukuki yarar eksikliği giderilebilecek bir dava şartı olmadığından, mahkemenin, davacıya olmayan hukuki yararın tamamlatılması için süre veremeyeceğini, dolayısıyla böyle bir durumda mahkemenin davayı usulden reddetmesi gerekeceği savunulmaktadır[31]. 4. Belirsiz Alacak Davasının Türleri a. Eda Davası Niteliğindeki Belirsiz Alacak Davası HMK 107. maddenin ikinci fıkrası ile alacak miktarının belirlendiği anda, davacı iddiasını genişletme yasağına takılmadan ve talebini karşı tarafın rızasına veya ıslaha gerek olmaksızın artırabilecek olması belirsiz alacak davasında yasanın davacıya tanımış olduğu bir ayrılacaktır[32]. Ancak 107. Maddenin gerekçesine göre[33] alacak belirli hale geldikten sonra artırım, iddianın genişletilmesine yasağına takılmadan yalnızca bir kez yapılabilecektir[34]. [29] Simil, s.104-105. [30] Budak, s. 84; Çil/Kar, s. 51-52; Yılmaz, s. 747. [31] Simil, s. 234,236 [32] Simil, s. 111, dn. 359 [33]“…belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur…” [34] Çil/Kar, s. 185. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 225 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava b. Tespit Niteliğindeki Belirsiz Alacak Davası HMK 107. maddenin üçüncü fıkrası gereğince kural olarak eda davasının açılamadığı hallerde açılan tespit davasında, hukuki yararın varlığı kanun hükmü ile kabul edildiğinden[35], hukuki yarar şartına bakılmaksızın, belirsiz alacağın sadece tespiti de istenebilecektir[36]. Bu fıkra uyarınca açılacak tespit davası, ilk fıkrada olduğu gibi talep sonucunun belirlenemediği hallerde açılacak olan tespit davası olup[37], ancak belirlenebildiği oranda asgari değerin ve hukuki ilişkinin gösterilmesi gerekir[38]. Belirsiz tespit davasının belirsiz alacak davasına dönüştürebilmesi içinse karşı tarafın rızası veya davanın ıslahı gerekmektedir[39]. Bu durumda alacaklara ilişkin faiz başlangıcı da, daha önceden bir tahsil talebi olmadığından, ıslah tarihi olacaktır[40]. Belirsiz alacak davasının tespit davası şeklinde açılmasının en önemli özelliği madde gerekçesinde[41] de belirtildiği gibi zamanaşımı süresini kesmesidir[42]. Ancak Belirsiz alacak davası tespit davası niteliğinde açıldığında ise karar tespit hükmü olduğunda ilamlı icraya konulamayacaktır[43]. Düzenlemeyle ilgili olarak öğretide TANRIVER kısmi davanın her şeyden önce bir eda davası olduğu, hukukumuzda kısmi tespit davası diye bir kurum olmadığı; kısmî davadan sonra açılan tespit davasının, tarafları, dava sebebi ve dava konusu aynı olacağı için, dava şartı gerçekleşmeyeceğinden, mahkemenin davanın her aşamasında, re’sen ya da derdestlik itirazı üzerine (HMK m. 114/1-ı), durumu tespit etmesi halinde, davayı usulden reddetme zorunda kalacağı için üçüncü fıkranın tümüyle kaldırılması gerektiğini görüşündedir[44]. [35] Pekcanıtez, s.79. [36] Simil, s. 122-123. [37] Pekcanıtez, s.79. [38] Pekcanıtez, s. 80. [39] Simil, s. 127. [40] Çil/Kar, s. 186. [41] “…Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır…” [42] Çil/Kar, s. 185. [43] Çil/Kar, s.24; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 308. [44] Tanrıver, Süha; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Revizyonu Üzerine Bazı Düşünceler, TBB Dergisi, S. 2012/99, s. 23. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m201299-1149, Erişim Tarihi 03.06.2014. 226 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 BUDAK, üçüncü fıkradaki tasnifi anlamsız bulup, karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi, belirsiz alacak davasını eda davası olarak nitelendirmekte iken[45], SİMİL de aynı şekilde 107. maddenin son fıkrasındaki ayrımı anlamlı bulmadığından düzenlemeyi isabetli bulmayarak kısmi davanın zaten bir eda davası olduğundan hareketle “kısmi eda davası” ifadesindeki “eda” kelimesine ihtiyaç bulunmadığını görüşündedir[46]. c. Kısmi Eda Külli Tespit Davası Niteliğindeki Belirsiz Alacak Davası Eda davası veya tespit davası şeklinde açılabilecek olan belirsiz alacak davası, 107. maddenin gerekçesinin bir bölümünde “Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir.” dendiği için, dava dilekçesinde miktar belirtmeye gerek olmaksızın, kısmi davada olduğu gibi, istediği miktarda davasını açıp kalan kısmın tespiti isteyerek kısmi eda ve külli tespit davası şeklinde de açılabilir[47]. Ancak kısmi dava ile birlikte açılan belirsiz tespit davasında, yargılama sırasında alacağın tamamı belirli hale geldikten sonra, alacağın tamamına yönelik hüküm kurulabilmesi, karşı tarafın rızası veya davanın ıslah edilmesi ile mümkün olacaktır[48]. Aksi halde söz konusu davanın belirsiz alacak davasından farkı olmayacaktır[49]. Dolayısıyla burada Kanunun gerekçesinde belirtildiği gibi ”külli tespit davası” ndan ziyade kısmi eda ve kısmi tespit davası söz konusu olmaktadır[50]. 5. Faize İlişkin Tartışmalar Belirsiz alacak davası sonunda asıl alacağa temerrüt faizi, alacağın tamamı için temerrüt varsa temerrüt tarihinden, yoksa dava tarihinden itibaren faiz yürütülebilecektir[51]. Ancak yargılamanın devamı sırasında talep kısmında yapılan artıştan sonra faizin hangi tarihten itibaren yürütüleceği öğretide tartışmalı olup; bir görüşe göre, davacının talep etmesi koşuluyla, belirsiz alacak davası ile alacağın tamamı hakkında hüküm kurulması amaçlandığından, dava [45] Budak, s.84; Bknz. aynı görüş, Simil s. 123-124, dn. 402. [46] Simil, s. 123-124. [47] Çil/Kar s. 23 [48] Pekcanıtez, s.79. [49] Çil/Kar, s. 187. [50] Akil, s. 279. [51] Çil/Kar, s. 26 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 227 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava açıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken[52], diğer bir görüş ise temerrüt, kural olarak alacaklının ihtarıyla gerçekleşeceğinden, faizin ancak talebin artırıldığı tarihten itibaren işleyeceğini savunmaktadır[53]. Haksız fiil ve borçlunun kötü niyetli olduğu sebepsiz zenginleşme davalarında Türk Borçlar Kanunu 117/2. maddesindeki açık hüküm gereğince, belirsiz alacak davalarında da, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmenin doğduğu tarihten itibaren faiz istenebilecektir[54]. 6. Manevi Tazminat Davasının Belirsiz Alacak Davasına Konu Olup Olamayacağı Yönündeki Tartışmalar Öğretideki bir diğer tartışmalı konu ise manevi tazminat alacaklarının durumudur. Bir görüş, manevi tazminat alacak miktarlarının, davacı tarafından belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle, belirsiz alacak davası şeklinde açılması gerektiğini savunurken[55]; diğer görüş, manevi tazminat talepleri bölünebilir bir nitelik taşımadığından[56], yalnızca manevi tazminatın nedenini oluşturan zararın değişmeye/gelişmeye devam etmesi durumunda belirsiz alacak davası olarak açılabileceğini, hâkimin tazminat miktarıyla ilgili fikrinin bilinmemesi halini, belirsiz alacak davası açmaya hak veren bir hukuki yarar olamayacağını savunmaktadır[57]. Yargıtay da manevi tazminatın bir bütün olduğu görüşünde olup, bu görüşü müstakar hale gelmiştir[58]. [52] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 322; Simil, s. 346; Yılmaz s. 762. [53] Budak, s. 85. [54] Simil, s. 347, Budak s. 85. [55] Akil, s. 262; Fidan, Nurten; Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.24, Aralık 2011, s. 184; Simil, s. 213,373; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 321. [56] Tanrıver, Süha; Kısmi Dava Üzerine Bazı Düşünceler, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan, Ankara 2008, s. 865 [57] Budak, s. 85. [58] HGK, 01.03.2006 gün, E. 2006/2-14, K. 2006/26 (Fidan, s.187, dn.27); 21. HD. 06.03.2013 gün, E. 2013/3004 , K. 2013/4066 (Akil, s. 262) 228 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 D. KISMİ DAVA 1. Genel Olarak Aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağın veya hakkın tamamının değil de, belirli bir kısmının talep edilerek açılan davaya kısmi dava denir[59]. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinde düzenlenen kısmi dava; “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” şeklinde düzenlenmiştir. HMK m. 109/3’ün açık düzenlemesi karşısında önceki kanun olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde, dava açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tuttuğunu açıkça belirtmeyen davacının bu haklarından zımnen feragat ettiğini kabul eden, hakkaniyete uygun olmayan, yerleşik Yargıtay uygulaması[60] da son bulmuştur[61]. Davacının davasını açarken açıkça kısmi dava olarak nitelendirmesi zorunlu olmayıp, dava dilekçesindeki açıklamalardan alacağın dava edilenden daha fazla olduğunun ve şimdilik yalnızca bir kısmının dava edildiğinin anlaşılması gerekli ve yeterlidir[62]. Uygulamada da davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutarak davasını açmış olması kısmi dava olarak kabul edilir[63]. Ayrıca kısmi dava açma imkânı yalnız eda davalarına mahsus olmayıp, kısmi tespit davasının açılabilmesi de mümkündür[64]. Kısmi dava açıldığında, zamanaşımı süresinin yalnızca dava konusu yapılan kısımla sınırlı olarak durdurup, geri kalan kısım için işlemeye devam [59] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 317. [60] “…fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırlandırıldığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu kabul edilmektedir” HGK. 08.10.2003 gün, 9-510/555 (Pekcanıtez, s. 68, dn. 111) [61] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 320. [62] Fidan, s.181; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 273. [63] HGK, 15.01.2014 gün E. 2013/9-2190, K. 2014/4 (http://legalbank.net/). [64] Yılmaz, s. 770. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 229 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava edeceğinden[65], alacağın geri kalan kısmını da zamanaşımı süresi içinde ya aynı dava içerisinde ya da ayrı bir davada talep edilmesi gerekecektir. Aksi takdirde davalı zamanaşımı definde bulunabilecektir. Konuyla ilgili kararlarında Yargıtay 4. Hukuk Dairesi kararlarında ıslah edilen kısma karşı davalının zamanaşımı definde bulunamayacağı yönünde kararlar vermekte[66] iken, 4. Dairenin bu yönde verdiği kararlarından birinin Genel Kurula taşınması ile, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 7. Daire[67] ıslahın zamanaşımı süresi içinde yapılması gerektiğine hükmetmiştir. 2. Kısmi Dava Şartları HMK m. 109’ a göre kısmi dava açılabilmesi için; talep konusunun, niteliği itibariyle bölünebilir olması gerektiği ve miktarının tartışmalı olması veya açıkça belirli olmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ancak madde metninde belirtilen bu hallerin yanı sıra dava konusu alacağın aynı hukuki ilişkiden doğmuş ve muaccel olması da gerekir[68]. Aksi takdirde davacının farklı hukuki ilişkilerden kaynaklanan alacaklarını tek bir dava ile davalıdan istemesi kümülatif dava yığılmasına sebep olacaktır[69]. Davaların yığılması halinde, talep konusu açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için kısmi dava açılamayacaktır[70]. Ayrıca kısmi davanın doğası gereği bakiye haktan feragat edilmemiş olması da gerekir[71]. Zira dava açıldığında, dava konusu edilebilecek haktan daha fazlasının varlığı halinde kısmi dava söz konusu olabilir yoksa, açılan dava tam dava olacaktır. Kısmi dava şartlarından talep konusu miktarın tartışmasız veya açıkça belirli olmaması dışındaki diğer şartlarda tartışmalı durumlar söz konusu olmadığından, ismen zikredilmekle yetinilmiş, kısmi davaya ilişkin tartışmaların yoğunlaştığı, talep konusu miktarın tartışmalı olması veya açıkça belirli olmamasına ilişkin kural etraflıca incelenmeye çalışılmıştır. [65] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 321. [66] 20.12.2011 gün, E. 2011/11974, K. 2011/13758; 05.12.2011 gün, E. 2010/10984, K. 2011/12929; 29.02.2012 gün, E. 2010/14910, K. 2012/3119; 23.05.2012 gün, E. 2001/7894, K. 2012/9100 (Simil, s. 114 dipnot 365) [67] 06.03.2013 gün ve E. 2013/4-824, K. 2013/305 (Akil, s. 294 vd.); 14.01.2014 gün, E. 2013/11853, K. 2014/242 (Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 2014/3, s. 336-337, http:// www.calismatoplum.org/sayi42/xyz/10_16.pdf, Erişim Tarihi: 10.10.2014). [68] Akil, s.68. [69] Tanrıver, Kısmi Dava, s. 851 [70] Çil/Kar, s. 50. [71] Akil, s. 103. 230 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 3. Talep Konusunun Tartışmalı Olması veya Açıkça Belirli Olmaması Şartına İlişkin Tartışmalar HMK m.109/2’deki “talep konusunun miktarı tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” şeklindeki kısmi dava açmayı sınırlayan şart öğretide eleştiri konusu olmuştur. SİMİL, maddenin ikinci fıkrasındaki “talep konusunun miktarı tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” kuralındaki “veya” bağlacı ile alacağın hem belirsiz hem de belirsiz olan bu alacağın tartışmalı olması durumunda kısmi dava açılabileceğini kabul etmenin kısmi dava açmayı neredeyse imkânsız hale getireceğinden bu fıkranın alacağın belirli fakat tartışmalı ya da belirsiz fakat tartışmasız olduğu durumlarda kısmi davaya konu olması gerektiğini[72], aksi halde kanun koyucunun HMK 109/2’ de davacının hukuki yararının olmadığı gerekçesiyle kısmi dava açılmasına engel olacak sonucu nedeniyle bu fıkranın kaldırılmasının isabetli olacağını ileri sürmüştür[73]. AKİL’ e göre ise madde hükmünün (m.109/2) açık düzenlemesi karşısında yorum yoluyla başka bir sonuca varılamayacağından, söz konusu düzenleme değiştirilmeden farklı sonuçlar çıkarmak mümkün değildir[74]. Bu nedenle “talep konusunun miktarının veya değerinin tartışmasız olmaması” şartının yasadan çıkarılmasını en doğru çözüm olacağını savunmaktadır[75]. TANRIVER de ortada bir dava bulunduğunda, doğası gereği, bir tartışma olacağından 109/2’nin daha anlamlı olması için yasada yer alan “ taraflar arasında tartışmasız veya” hükmünün metinden çıkarılması görüşündedir[76]. ÇİL/KAR tartışmalı düzenlemeyi, kanun koyucunun maddenin gerekçesinde de belirttiği gibi, belirli olan alacağın, hakkın kötüye kullanılarak, küçük parçalara bölünüp birden fazla dava ile istenmesinin engellenmesi şeklinde yorumlamıştır[77]. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES ise madde hükmünden uygulamada “pilot dava” olarak adlandırılan, davacının yüksek yargılama giderlerine mahkûm olma riskini önlemek amacıyla, belirli olan alacağın yalnız bir kısmının dava edilerek geri kalan kısmını ilk davaya göre açıp açmamasında bir hukuki yararı olmayıp, yalnızca davacının ekonomik yararı söz konusu olduğundan ve hukuki yarar da dava şartı olduğundan açılan kısmi davanın reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır[78]. Ancak bu durumun her zaman doğru olduğunu savunmak [72] Simil, s.98, dn. 326. [73] Simil, s. 102. [74] Akil, s. 72. [75] Akil, s.76. [76] Tanrıver, s. 23-24. [77] Çil/Kar s. 28. [78] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 318. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 231 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava haksız sonuçlara yol açabileceğinden, belirlemesi zor da olsa somut olaya göre davacının, kısmi davayı açarken sırf ekonomik amaçla mı yoksa hem ekonomik hem de hukuki amaçla mı açtığına belirleyip ona göre karar vermek gerekir[79]. HMK 109/2. fıkrasındaki talep konusunun taraflar arasında tartışmasız olmamalıdır hükmünden ne anlaşılması gerektiği konusunda da öğretide farklı görüşler vardır. SİMİL, kısmi davada da, belirsiz alacak davasında olduğu gibi, davacının alacağın miktarını tartışmalı olduğunu iddia etmiş ve bunu ortaya koymuşsa kısmi dava açmakta hukuki yararının varlığını kabul etmek gerekeceğini ileri sürerek durumu sadece davacı açısından ele almıştır[80]. AKİL’ e göre ise talep konusunun tartışmalı olup olmadığı yalnız davacının iradesine göre değil her iki tarafın da iradesine göre belirlenebilecektir[81]. PEKCANITEZ/ ATALAY/ÖZEKES de talep konusu miktarının taraflar arasında tartışmasız olup olmadığı ancak davalının cevap vermesinden önce anlaşılabileceğini savunarak[82] her iki tarafın iradesinin, miktarın tartışmasız olup olmadığı hususunda önem arz ettiğini belirtmiştir. 4. Dava Konusu Yapılmayan Kısım Konuyla ilgili olarak öğretide KURU/ARSLAN/YILMAZ, davacı alacağın yalnız bir kısmı için dava ettiğini bildirmemiş veya fazlaya ilişkin haklarını belirtmemiş ise artık davayı kısmi dava değil, tam dava olarak saymak gerekeceğini[83], kısmi dava olarak açılan davanın tamamen kabulüne karar verilmişse de, bu hükmün, açılacak ek davada kesin delil niteliğinde olacağını[84] ileri sürmektedir. PEKCANITEZ’in, alacağını talep ederken açtığı davanın kısmi dava olduğunu belirtmeyen davacı, bu davadaki hükmün kesinleşmesinden sonra alacağın geri kalan kısmını kesin hüküm engeli nedeniyle dava edemeyeceği görüşü[85], Yargıtay tarafından da benimsenmiştir[86]. AKİL ve TANRIVER’e göre ise, açılan kısmi dava ister açık ister örtülü olsun, davacıyı kısmi dava açtığına açıklamaya zorlayan bir hüküm olmadığı gerekçesiyle kesin hükmün varlığını, ileride ek [79] Akil, s. 75. [80] Simil, s. 110. [81] Akil, s. 73. [82] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 319. [83] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 273. [84] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 274. [85] Pekcanıtez, s. 68-69. [86] HGK 13.03.2013 gün, E. 2012/5-811, K. 2013/363 (Akil, s. 245, dn. 43) 232 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 dava açılmasına engel olmayacaktır[87]. Dava konusu yapılmayan kısım, sonradan ayrı bir dava konusu yapıldığında, derdestlik itirazı veya ilk davadaki hüküm kesinleşse dahi kesin hüküm itirazı yapılamayacaktır[88]. Ancak ilk davada verilen karar; kesin hüküm veya kesin delil teşkil etmese de, uygulamada, tarafları ve sebepleri aynı olduğundan karar verilirken ikinci mahkeme tarafından dikkate alınması kuvvetle muhtemeldir[89]. Birden fazla kısmi davanın aynı anda açılmasında ise kural olarak davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilir[90]. Yalnızca davacının önceki derdest davasında, ıslah hakkını tüketmesi halinde, ek dava açmada hukuki yararı olduğu kabul edilir[91]. 5. Kısmi Davada Faiz Faiz alacağında, faiz asıl alacağa bağlı olmasına rağmen, asıl alacaktan ayrı olarak dava veya takip konusu yapılabileceğinden[92] eski kanun döneminde dava dilekçesinde faizin talep edilmemiş olmasının zımni feragat olarak kabul edilmediği görüşü[93] HMK döneminde de geçerliliği korumakta olup, asıl alacak davasında faiz istemeyen ve faiz hakkını saklı tutmayan davacı, faiz için sonradan ayrı bir dava açabilecektir[94]. Ancak TBK m. 131/2 gereğince asıl borç bitince, işlemiş faizler, saklı tutulmamış veya saklı tutulduğu anlaşılmıyorsa artık istenemeyecektir[95]. Faiz alacağı alacaklı tarafından açıkça belirli hale getirilebileceğinden faize ilişkin bu dava kural olarak kısmi dava şeklinde olmamalıdır[96]. Şayet faiz alacağı tartışmalı veya açıkça belirli değilse kısmi davaya konu olabilecektir[97]. [87] Akil, s. 245; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 864 [88] Akil, s.195, 199-200; Simil, s. 112. [89] Akil, s. 193. [90] Akil, s. 200. [91] Akil, s. 201, dn. 21. [92] Yargıtay 8. HD. 25.03.2010 gün, E. 2009/5761, 2010/1314 K. (Kılıçoğlu, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara 2013,771. dn, s.619) [93] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 320. [94] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 274. [95] Akil, s. 302. [96] Akil, s. 264. [97] Akil, s. 302, dn. 253 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 233 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava Kısmi dava açılırken talep edilen faiz ise, kısmi talep açısından işleyecektir . Dolayısıyla kısmi davada, talep konusunun geri kalan kısmı karşı tarafın muvafakati veya ıslah yoluyla artırıldığında, artırılan kısım için faiz istemi halinde, borçlu önceden temerrüde düşürülmemişse talep konusunun artırıldığı tarihten itibaren faiz talep edilebilecektir[99]. Yalnız kısmi davanın konusunu haksız fiil oluşturuyorsa, davacı dava konusunu ıslah ederse, faiz ıslah tarihinden değil, TBK m. 117/2 açık hükmü gereği haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren hesaplanması talep edilebilecektir[100]. [98] II. BELİRSİZ ALACAK DAVASI İLE KISMİ DAVANIN KARŞILAŞTIRILMASI Belirsiz alacak davası ve kısmi davaya ilişkin yaptığımız açıklamalarda; kısmi davada zamanaşımı yalnızca dava konusu edilen alacak miktarı için kesilmesine rağmen belirsiz alacak davasında zamanaşımı yalnızca davaya konu geçici talep miktarı için değil, sonradan artırılacak olan alacak da dahil olmak üzere tüm alacak için kesileceğini; kısmi davada davanın açılmasından sonra davacı, geriye kalan alacağını karşı tarafın muvafakat etmemesi halinde, daha önceden ıslah yoluna başvurmaması koşuluyla, ıslahla davaya dahil edebilirken, belirsiz alacak davasında davacı talep miktarını, iddianın genişletilme yasağına tabi olmaksızın (davalının rızası aranmadan ve ıslah yoluna başvurmadan) kullanabileceğini ve kısmi davadan sonra ıslahla artırılan miktar için faiz, ıslah tarihinden itibaren işlemeye başlarken belirsiz alacak davasında alacağın tamamı için davanın açıldığı tarihten itibaren faiz işletilebileceğini[101] belirtmiştik. Belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasındaki farkı net olarak ortaya koyabilecek kıstas. talep sonucu bakımından olup; kısmi davada dava açıldığı sırada dava değeri belirli iken, belirsiz alacak davasında davacının dava açtığı sırada gösterdiği değer geçici olup, bununla birlikte yargılama sırasında ortaya çıkacak alacağın tamamının da hüküm altına alınması istenmektedir[102]. Her iki davanın uygulama alanı bakımından da öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüş, alacak miktarının tartışmalı olduğu anlarda belirsiz [98] Pekcanıtez, s. 72. [99] Simil, s. 115, 7. HD. 05.05.2014 gün, E. 2014/1989, K. 2014/9782 (http://legalbank. net/). [100] Simil, s. 347. [101] Yılmaz, s. 762. [102] Simil, s. 105-106. 234 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 alacak davası veya kısmi dava açılabileceğini ileri sürmektedir[103]. Diğer görüş ise, belirsiz alacak davası, dava açıldığı sırada alacağın miktarını veya değerini tam ve kesin olarak belirlenemediği hallerde dava açılabileceği yorumunu yasaya daha uygun bulup; kısmi davada talep konusunun, miktar taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması halinde açılamayacağından kısmi davanın uygulama alanını daha geniş bulmaktadır[104]. Son olarak belirsiz alacak davasında amaç alacağın tamamına ilişkin bir hüküm kurdurmak olup, karar sonucu da alacağın tamamına ilişkin hüküm ve sonuçlar doğururken; kısmi davadaki karar, alacağın tamamı için değil, yalnızca dava edilen kısmı bakımından hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır[105]. III. İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN UYGULANABİLİRLİĞİ A. ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER Kayıt dışılığın yaygın olduğu ülkemizde, işçi kayıtlı olsa dahi bordrosunda gösterilen ücret ile ödenen ücret arasında fark olduğu, işyerinde tutulan kayıtların işçilere gösterilmediği ortamda başta ücret alacağı ve buna bağlı olarak; ücretin ekleri (prim, ikramiye vb.), yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, bakiye süre ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, maddi tazminat, manevi tazminat, iş kaybı tazminatı, rekabet yasağının ihlali nedeniyle tazminat, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar, fazla ve varsa eğitim gideri talebi ile cezai şart talebi gibi işçilik alacaklarının işçinin bilmemesi veya bilse dahi ilgili bilgi ve belgelerin işverenin uhdesinde olduğundan kanıtlayamaması kuvvetle muhtemel olduğundan BUDAK ve ÇİL/KAR bu tür alacakların belirsiz alacak davası veya kısmi dava olarak açılmasında işçinin hukuki yararı olduğunu ancak işyeri ile ilgili kayıtların doğru tutulduğu ve bunlardan işçilerin de haberdar edildiği durumlarda söz konusu alacakların belirsiz olarak kabul edilmeyeceğini ileri sürer[106]. ÇELİK ise işçi alacaklarını her zaman ve her durumda tartışmalı ve belirsiz olarak nitelendirmektedir[107]. Buna karşılık PEKCANITEZ, işçilik alacaklarına ilişkin davalarda, davacı, kaç yıldır hangi ücretlerle çalıştığını, ne kadar izin kullandığını ve fazla çalışma yaptığını dilekçesinde belirtmek zorunda olduğundan ve bu bilgiler de belirli veya [103] Çil/Kar, s.28. [104] Simil, s. 108. [105] Simil, s. 111 [106] Budak, s. 85; Çil/Kar, s. 72 vd. [107] Çelik, s. 28. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 235 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava belirlenebilir olduklarından, belirsiz alacak davası veya kısmi davanın söz konusu uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulmayacağı savunmaktadır[108]. SİMİL, belirsiz alacak davasındaki belirsizliğin, borçlunun maddi hukuktaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi (iş yeri kayıtlarının usulüne uygun tutulmaması gibi) veya yükümlülüğüne ilişkin kayıtların istendiğinde teslim edilmemesi kural olarak işçiye belirsiz alacak davası açma hakkını tanımayacağı, işçinin iş ilişkisinde zayıf konumda olmasının da belirsiz alacak davası açılabilmesine gerekçe gösterilemeyeceği, iş hukukunda kabul edilen işçi lehine yorum ilkesinin de usul hukukuna ilişkin hükümlere uygulanamayacağı ve ücretin belirli olması ile gerçek miktarının ispatlanması farklı şeyler olduğundan ücretin gerçek miktarının hesaplanabilmesi için belirsiz alacak davası açılamayacağı görüşündedir[109]. Ancak parça başına çalışılan ücret, yüzde usulü çalışılan ücret, komisyon ücreti, uzun zamandır yapılan fazla çalışma ücreti, prim ve kârdan pay alma şeklinde çalışılan işlerde işçinin ücretinin miktarının belirlenmesi, işverenin tuttuğu kayıtlara göre tespit edilebileceğinden, işçinin bu bilgi ve belgelere ulaşamaması halinde belirsiz alacak davası açabileceğini kabul etmektedir[110]. Burada dikkat edilmesi gereken, belirsiz alacak davası açabilmek için, işçinin alacağını ispatı için işverendeki kayıtlara dayanması değil, alacak miktarının belirleyebilmek söz konusu kayıtlara başvurma gerekliliğidir[111]. Aynı sebeple kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin davalarda esas ücretin belirlenmesine ilişkin ikramiye, prim, çocuk veya aile yardımı, yemek sağlık, giyecek yakacak ve konut yardımı gibi kalemlerin hesaplanmasında işverenin tuttuğu kayıtlara başvurma zorunluluğu olduğu hallerde de belirsiz alacak davası açılabilecektir[112]. SİMİL’e göre işçi alacaklarında belirsizlikten ziyade miktarında tartışma söz konusu olduğundan, belirli ancak tartışmalı olan işçi alacaklarında kısmi dava açmak daha isabetli olacaktır[113]. AKİL ise, dava konu alacağın miktarının tespiti, karşı tarafın elindeki bilgi ve belgelere bağlı ise alacağın belirli olmayacağını kabul etmek gerektiğini, her ne kadar maddi hukuka ilişkin olan “işçi lehine yorum ilkesi” nin usul hukuka kurallarına uygulanamayacak olsa da, davanın açılması ve savunulmasında zayıf konumda bulunmasından dolayı yapabileceği yanlışlar nedeniyle zarar görmemesi için, hâkimin davayı aydınlatma görevinin (HMK [108] Pekcanıtez, s. 46-47. [109] Simil, s. 412-413-414. [110] Simil, s. 416-417. [111] Simil, s. 420. [112] Simil, s. 422-423. [113] Simil, s. 423. 236 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 m. 31) gereği olarak somut olaya göre davacı/işçi lehine yargılamaya müdahalede bulunmasına da bir engel olmadığı görüşündedir[114]. B. KONUYLA İLGİLİ YARGITAY KARARLARI HMK ile getirilen belirsiz alacak davası ve kısmi dava yoluyla işçilik alacaklarının, istenip istenemeyeceğine ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 27.02.2012 gün ve E. 2012/1757, K. 2012/5741 sayılı[115] kararı konuyla ilk önemli kararlardandır. “…Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir…” şeklindeki kararıyla 9. Hukuk Dairesi, alacağın, miktar olarak belirlenmesi davalının elindeki bilgi ve belgelerden anlaşılabileceği için, tartışmalı ve belirli olmadığı gerekçesiyle işçi alacaklarına kısmi dava açılmasına imkân sağlamıştır. Öğretide kararın değerlendirilmesinde; işçilik alacaklarını belirli ya da belirlenebilir olması nedeniyle yalnızca tam eda davasına konu edilmesinin işçilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanacağı[116], işçi ücretleri miktarının belirlenmesindeki zorluk nedeniyle ücreti ve içeriğini büyük oranda belirleyen işverenin sonuçlarına işçinin değil, işverenin katlanması gerektiğini, bu sebeple işçi alacaklarının istisnai durumlar dışında belirlenebilir olmadığı gerekçeleriyle[117] Yargıtay kararı isabetli bulunmuştur. Daha sonradan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen bir uyuşmazlıkta, Genel Kurul, 17.10.2012 gün ve E. 2012/9-838, K. 2012/715 sayılı kararında[118] “…işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli [114] Akil, s. 91-92. [115] Çil/Kar, s. 193 vd. [116] Savaş, Burcu; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre İşçi Alacaklarını Hangi Dava Türü İle Talep Edilebilir? (Karar İncelemesi), Legal İş Hukuku Dergisi, C.9, S. 34, s. 202. [117] Akın, Levent; İşçilik Alacakları Ve Belirsiz Alacak Davası, Çimento İşveren Dergisi, S. 6, C. 26, Kasım 2012, s. 30 http://www.ceis.org.tr/dergi/2012kasim/kararincelemesi.pdf, Erişim Tarihi 05.06.2014. [118] http://legalbank.net/ 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 237 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır... …Uyuşmazlığa konu fazla mesai ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağı istemleri yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, gerçek fazla mesai ücretine ulaşmak için kesin delillerle fazla mesai süresinin ispatlanamadığı durumlarda, takdiri delillerle belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay HGK 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 Esas 247 K. sayılı ilamı). Ayrıca somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu konusunda bir açıklamada bulunmamış, keza davalı vekili de cevap dilekçesinde ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içerisinde bulunan davacının 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL olduğu halde, banka hesap ekstresinde davacıya 05.07.2011 tarihinde 408,00 TL, 19.07.2011 tarihinde 250,00 TL olmak üzere 2011 yılı 7. ayında 658,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi uyarınca işverene yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir bir delil de davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır. Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla mesai ve kıdem tazminatı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir…” şeklindeki kararı ile dava konusu edilen işçilik alacaklarının her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği, kategorik olarak tartışmasız veya açıkça belirli olduğunun veya tersinin kabulünün doğru olmayacağını belirtmiştir. Öğretide kararın değerlendirilmesinde, karar, hukuka uygun bulunmakla birlikte uyuşmazlığa ilişkin davanın her ne kadar kısmi dava olarak açılmışsa da HMK m. 33 gereğince davayı niteleme görevi mahkemeye ait olduğundan, bu davayı belirsiz alacak davası olarak da nitelenebileceğini, kaldı ki bu durumun davacı için daha avantajlı olduğunu ileri sürülmüştür[119]. Yukarıda bahsedilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararından sonra, Yargıtay 9. Dairesi 06.11.2013 gün ve E. 2013/10344, K. 2013/28364 sayılı kararında[120] kıdem tazminatı, izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla çalışma [119] Yavaş, Murat; İşçi Alacakları Yönünden Belirsiz Alacak Davasının Uygulanabilirliği, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 2013/1, s. 365-375. http://www.calismatoplum.org/sayi36.htm, Erişim Tarihi 05.06.2014. [120] www.legalbank.net 238 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 alacakları istenen bir uyuşmazlıkta “…davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini gerektirmez…Objektif dava birleşmesi şeklinde açılan iş bu davada her talebin ayrı bir dava konusu olduğu, davanın her talep açısından eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası olduğu ve davacının talep ettiği alacakların dava açıldığı anda belirlenebilir olmadığı açıkça anlaşılmıştır” diyerek işçilik alacaklarına ilişkin olarak birden fazla talebin bulunduğu davalarda her bir talep için ayrı yargılama yapılması gerektiğini belirtilerek davaya konu taleplerin belirsiz olduğuna hükmetmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 17.06.2014 gün, E. 2014/10887 ve K. 2014/14929 sayılı kararında “…davacının, aylık miktarlarını ve ödenme tarihlerini davalı Kurumdan celpetmeden tespit etmesinin mümkün olmadığı gibi, dava konusu faiz alacağının miktarının gerekirse bilirkişi incelemesiyle tek tek hesaplanarak tespit edilmesi gerektiğinden, alacak miktarının davacı yönünden belirli olduğu söylenemez. Bu durumda, davacının, kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunduğundan, esasa girilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” diyerek geç ödenen yaşlılık aylıklarının yasal faizinin tahsili istemine ilişkin bir davada, davacının, kısmi dava açmakta hukuki yararı olduğuna karar vermiştir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise konuya ilişkin olarak başlangıçta verdiği kararlardan biri olan 31.12.2012 gün, E. 2012/30463 ve K. 2012/30091 sayılı kararında “Belirsiz alacak davası ile kısmi dava birlikte değerlendirildiğinde, eğer alacak belirli veya belirlenebilir nitelikte ise, tam veya kısmi şekilde belirsiz alacak davası açarak, bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmak mümkün değildir. Ancak, Kanunun kısmi dava açma imkânını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür… Davaya konu işçilik alacakları bakımından Mahkeme kararında da belirtildiği üzere belirsiz alacak davası açılması söz konusu olmayacaktır. Ancak, somut olaydaki durumda kısmi dava açılması mümkündür. İş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan ya da iş sözleşmesine aykırılıktan doğan işçilik alacaklarına yönelik davaların kısmi dava konusu yapılması, her somut olayın özelliği dikkate alınmak ve yukarıda belirtilen şartları taşımak kaydıyla 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 239 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava kural olarak mümkündür…” diyerek işçilik alacaklarının kısmi davanın şartlarını taşıdığı hallerde bu yolla istenebileceğine hükmetmiştir. 22. Hukuk Dairesi bundan sonraki kararlarında[121], kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemeyeceği; alacak belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamayacağı, ancak şartları varsa kısmi dava açılmasının mümkün olduğu; ancak şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmesi gerektiği; şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacağından; talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesinin istenmesi, verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmesi gerektiği belirtilmekte; hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde, hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edileceği, örneğin, iş hukuku uygulamasında Yargıtay’ca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, şahit anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edileceğinden bu halde, şahit anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmesi gerektiği; bahsedilen alacaklar dışındaki kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fark ücret, fark ikramiye gibi işçilik alacaklarının, işçinin, çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, kendisine işverence yapılan ödemeleri, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını vb. durumları belirleyebildiğinden anılan alacakların belirsiz [121] 20.05.2014 gün, E. 2013/30743, K. 2014/13739; 11.02.2014 gün, E. 2014/442, K. 2014/2051; 24.06.2014 gün, E. 2014/10909, K. 2014/18780; 16.06.2014 gün, E. 2013/15167, K. 2014/17279; 14.04.2014 gün, E. 2013/8875, K. 2014/7936; 24.04.2014 gün, E. 2014/9750, K. 2014/9686; 21.03.2014 gün, E. 2013/30765, K. 2014/6891 (http://legalbank.net/). 240 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 olmadığını müteaddit defalarca karara bağlayarak diğer dairelerden ve Hukuk Genel Kurulundan daha farklı bir yorumda bulunmaktadır. SONUÇ İşçilik alacakları yönünden kuşkusuz işçi eline geçen ücreti bilmekle beraber, bir uyuşmazlık çıktığında tazminat ve diğer işçilik alacaklarının hesabında ücrete esas alınan kalemlerin tam ve doğru şekilde işçinin bilmesini beklemek, hele de ülkemizdeki kayıt dışı istihdam ve kayıtlı olmakla beraber bordrolarda eksik gösterilen hakların yadsınamaz bir gerçek olması karşısında, iyimserlik olacaktır. Üstelik işçi ile ilgili tutulan kayıtların işverenin uhdesinde olduğunu ve bu bilgi belgelere zamanında ve doğru olarak erişimin, pratikte her işçi için mümkün olmadığı da hesaba katıldığında, işçilik alacaklarının belirli olduğunu nitelemek kanımca mümkün görünmemektedir. Belirli olmadığı kanaatini taşıdığım işçilik alacakları için yukarıda değinilen[122] belirsiz alacak davasının kısmi davaya göre teorik olarak avantajları olmakla beraber özellikle Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin işçilik alacağı kalemlerinin tamamına yakınını belirsiz alacak olarak kabul etmemesini dikkate aldığımızda, HMK m. 109’daki koşullara uyduğu takdirde, davacı işçinin işçilik alacaklarına ilişkin davasını kısmi dava olarak açması uygulama açısından daha avantajlı olacaktır. [122] Bkz. yuk. II 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 241 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava KAYNAKÇA Akın, Levent; İşçilik Alacakları Ve Belirsiz Alacak Davası, Çimento İşveren Dergisi, S. 6, C. 26, Kasım 2012, s. 22-30 http://www.ceis.org.tr/ dergi/2012kasim/kararincelemesi.pdf. Akil, Cenk; Kısmî Dava, Ankara 2013. Budak, Ali Cem; Belirsiz Alacak Davası, Bankacılar Dergisi Özel Sayı, Ocak 2013, s. 82-86, http://www.tbb.org.tr/Content/Upload/dergiler/dosya/57/ ozel_sayi.pdf. Çelik, Ahmet Çelik; 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’na Göre Tazminat ve Alacak Davaları, Ankara 2012. Çil, Şahin / Kar, Bektaş; 6100 Sayılı HMK’ye Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, 2. Bası, Ankara 2012. Fidan, Nurten; Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.24, Aralık 2011, s. 177-187. http://legalbank.net/ Kılıçoğlu, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara 2013. Kuru, Baki / Arslan, Ramazan / Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku, 24. Bası, Ankara 2013. Kuru, Baki/Budak, Ali Cem; Hukuk Muhakemelerinin Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, C. 85, S. 2011/5, s. 3-43, http://www. istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/index.html#/27/. Pekcanıtez, Hakan; Belirsiz Alacak Davası (HMK m. 107), Ankara 2011. Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011. Savaş, Burcu; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre İşçi Alacaklarını Hangi Dava Türü İle Talep Edilebilir? (Karar İncelemesi), Legal İş Hukuku Dergisi, C.9, S. 34, s. 177-204. Simil, Cemil; Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013 Süzek, Sarper; İş Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2013. 242 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Tanrıver, Süha; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Revizyonu Üzerine Bazı Düşünceler, TBB Dergisi, S. 2012/99, s. 15-34, http://tbbdergisi. barobirlik.org.tr/m2012-99-1149. Tanrıver, Süha; Kısmi Dava Üzerine Bazı Düşünceler, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan, Ankara 2008, s. 851-866. Yavaş, Murat; İşçi Alacakları Yönünden Belirsiz Alacak Davasının Uygulanabilirliği, Çalışma ve Toplum, S. 2013/1 (36), s. 365-375. Yılmaz, Ejder; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Bası, Ankara 2013. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 243 HAKEMLİ Av. Erkan KORKMAZ HAKEMLİ İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava KISALTMALAR Bkz./bkz.: Bakınız C. : Cilt dn. : Dipnot E. : Esas HD. : Hukuk Dairesi HGK: Hukuk Genel Kurulu HMK: Hukuk Muhakemeleri Kanunu K. : Karar m. : Madde TBB : Türkiye Barolar Birliği TBK : Türk Borçlar Kanunu S. : Sayı s. : Sayfa vd : Ve devamı yuk. : Yukarı 244 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan K aynakları Yönetimine İlişkin K avr amsal Bir Çalışma* Doç. Dr. Recep YÜCEL** Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU*** Makalenin Geldiği Tarih: 08.06.2015 Kabul Tarihi: 04.01.2016 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Kırıkkale Üniversitesi İ.İ.B.F. İşletme Bölümü. *** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Öz Geçmişten günümüze toplumların refah düzeyiyle ilişkilendirilen tarım sektöründeki olumsuzlukların önlenebilmesi için, insan kaynakları yönetimi (İKY) düzleminde ele alınması oldukça önem taşımaktadır. Bu durum, mikro ve makro düzeyde tarımdaki işçi ve işverenler açısından etkili bir üretim modelinin oluşmasına fayda sağlayacaktır. Çalışmada, öncelikle, İş ve Borçlar Kanunu yönüyle tarım çalışanlarının hak ve ödevleri, özel durumları ile iş sağlığı ve güvenliği incelenmiştir. Bu anlamda; tarım işçisi kavramı ile tarımdan sayılan işler ortaya konmuş ve hem tarım işçisi hem de işvereni bakımından uyulması gereken hak ve yükümler açıklanmıştır. Ayrıca İKY’nin tanımı, önemi, işlevleri, ilkeleri ve tarım sektörü ile ilişkileri kavramsal olarak ele alınmış; bu sektörde oluşması muhtemel olumsuzlukların giderilebilmesi için bazı tavsiyeler sunulmuştur. Anahtar Kelimeler: İş Hukuku, Tarım, İnsan Kaynakları, Tarım Çalışanı, İşveren. ON THE BASIS OF LABOR AND OBLIGATIONS LAW, A CONCEPTUAL STUDY ABOUT AGRICULTUR AL WORKERS AND HUMAN RESOURCE MANAGEMENT ABSTR ACT To avoid the negativities in agricultural sector which is related with the welfare of the society from past to present, it is realy important to apply on the basis of human resource management (HRM). That situation will provide an efficient production model for workers and employers at micro and macro level. In this study, first of all, examined the rights and duties of agricultural workers, special situations and occupational health and safety on the basis of Labor and Obligations Law. In this context; explained agricultural worker term and works listed from agriculture and rights and duties for both agricultural workers and employers. Also, the definition of HRM, its importance, functions, principles and relations between agricultural sector are considered as conceptual; offered some suggestions to remove probable negativities. Keywords: Labor Law, Agriculture, Human Resource, Agricultural Worker, Principal. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 247 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma GİRİŞ Bir ülkede zor ve kısıtlı şartlar, ortam ve durumlarda tarımsal faaliyetleri yürüten çalışanlara ilişkin ortaya çıkabilecek olumsuzlukların önüne geçilebilmesi ve uzun vadede oluşabilecek makro ölçüdeki menfi etkilerin engellenmesi önem taşımaktadır. Bu husus, küreselleşme sonrasında; sosyal, teknolojik ve ekonomik, bilgi ve iletişim ile ulaşımda hızlı boyutlardaki gelişmeler, tüm iş sektörlerinde rekabeti arttırıcı yöndedir. Bu da, günümüzde iş sektörünün hızlı ve atak davranarak, insan kaynakları yönetiminin (İKY) daha etkin, verimli ve günün koşullarına uydurmalarını zorunlu kılmıştır. Ayrıca, ulusal ve uluslararası boyutta rekabet etmelerinin, ancak sahip oldukları insan kaynağının, doğru yer ve zamanda, niteliğine uygun, gerekli sayıda kullanmak ve bunda süreklilik sağlamakla mümkün olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü iş sektörlerinin, böylesi bir rekabet ve değişimlerin üstesinden gelmeleri, ancak İKY’de stratejik, esnek ve yeni yaklaşımlara ulaşmaları ile mümkün görülmektedir. Dolayısı ile bu da İKY’nin amaçlarını, işlevlerini, ilkelerini ve bu konudaki deneyimleri anlama, uygulama ve denetlemeye dayanmaktadır. Alanda yapılan araştırmalar, özellikle iş örgütlerinin yönetiminde; amaçlanan ve gerçekleşen performansa ulaşmada, mevcut insan gücünün işe nasıl tasarımlandığı, yönlendirildiği ve kullanıldığı ile bağlantılı olduğunu göstermektedir. Kaldı ki, aynı araştırmalar; iş tatmini ve işe bağlılığı oldukça etkilediğini ve iş görenin bireysel ve örgüt performansını da arttırdığı yönündedir. Burada kayda değer olan, ilgili sektörde İKY’nin amaçları, işlevleri ve ilkelerinin ne kadar tanındığı, benimsendiği, anlaşıldığı ile bunun nasıl uygulandığına yöneliktir. Konuya tarım sektörü ve İKY ilişkileri açısından bakıldığında; öteki sektörler gibi, bu sektörde de ilgili hususun yeniden incelenmesinin yararlı olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle çalışmada; tarım sektöründe İKY kavramsal olarak ele alınarak, sektörde iş görenlerin bireysel ve örgütsel performansını daha da arttırma ve iyileştirme ilişkin esaslarının ortaya konulması ve sağlayacağı katkı amaçlanmıştır. Bu bakış açısı altında, çalışmada öncelikle İş ve Borçlar Kanunu açısından tarım çalışanlarının hak ve ödevleri, özel durumları ile iş sağlığı ve güvenliği hususu incelenmiştir. Ayrıca bu iki kanunun esaslarına dayanılarak; İKY temelinde, İKY ve tarım kavramı, kapsamı, önemi ve işlevleri ile her iki olgunun etkileşimleri ve ilişkileri kavramsal olarak ortaya konulmaya çalışılmıştır. 248 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 I. HUKUK YAKLAŞIMIYLA TARIM VE İKY İLİŞKİSİ Bir ülkede tarımsal faaliyetleri yürüten çalışanlara ilişkin zafiyetlerin önüne geçilebilmesi ve uzun vadede oluşabilecek makro ölçüdeki olumsuz etkilerin engellenmesi için uygulanan pozitif hukuk kurallarının bağlayıcılığı önem taşımaktadır. Bu çerçevede; öncelikle işçi ve tarım işçisi kavramları ile tarımsal faaliyetlerin hukuki iş tanımları yapılarak, bunun İKY ile ilişkisi hukuki yönüyle incelenecektir. A. Tarım Sektöründe Çalışan İşçi ve Tarım İşi Kavramı a. İşçi-Tarım İşçisi Ayrımı İşçi; hukukumuz bakımından 4857 Sayılı İş Kanunu (İK) 2. maddesinde, “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, bir kimsenin işçi sayılabilmesi için iki unsurun birlikte var olmasını gerektirir. Bunlar, çalışan kişinin gerçek kişi olması ve işveren ile arasındaki ilişkinin bir iş sözleşmesine dayanmasına ilişkindir. İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir (Aktay ve diğ., 2013: 51). İş sözleşmesi, kanunda sayılan istisnalar dışında, şekle tabi değildir yani yazılı olması gerekmez; işçinin fiilen işyerinde çalışmaya başlamış olması iş sözleşmesinin kuruluş sayılması için yeterlidir. Bu durum, doktrininde “katılma teorisi” olarak açıklanmaktadır (Aktay ve diğ., 2013: 52 naklen; Nikisch, 1961: 91). Ancak burada önemli olan bu sözleşmenin serbest irade ile kurulmuş olmasıdır. Başka bir deyişle, bir resmi makamın emri altında iş yapan, mahkûmlar ve askerler işçi sıfatına haiz olamazlar (Çelik, 2014: 38). Tarım işlerinde çalışanlarla işverenleri arasında yapılan iş sözleşmeleri ise, “Tarım ve Ormandan Sayılan İşlerde Çalışanların Çalışma Koşullarına İlişkin Yönetmelik” m.4 uyarınca, süresi bir yıl ve daha fazla olması koşuluyla yazılı olarak yapılmak zorundadır. Hukukumuz bakımından tarım işçisi kavramının özel olarak tanımlanması ihtiyacı görülmemiştir. Bu durum tarım işçisi kavramının doktrinde ve uygulamada farklı tanımlamalar yapılması sonucunu doğurmaktadır (Kılıç, 2006: 40). Dolayısıyla, tarım işçisi; geçerli bir sözleşmeye göre ve işverene tabi olarak, tarımsal faaliyetleri yürütmek üzere çalışan gerçek kişi olarak kabul edilebilir. b. Tarım İşi Sayılan Haller İK m.111/2 uyarınca çıkarılan 03.09.2008 tarihli “Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelik” ile hangi işlerin tarım 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 249 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma işi sayıldığı belirlenmiştir. Yönetmeliğe ekli liste I/c (tarım ve orman işleri) uyarınca tarım işi kabul edilmektedir. Bunlar; 1. Her çeşit meyveli ve meyvesiz bitkiler; çay, pamuk, tütün, elyaflı bitkiler; turunçgiller; pirinç, baklagiller; ağaç, ağaççık, omca, tohum, fide, fidan; sebze ve tarla ürünleri; yem ve süs bitkilerinin yetiştirilmesi, üretimi, ıslahı, araştırılması, bunlarla ilgili her türlü toprak işleri, ekim, dikim, aşı, budama, sulama, gübreleme, hasat, harman, devşirme, temizleme, hazırlama ve ayırma işleri, hastalık ve zararlılarla mücadele, sulama birliklerince ortaklaşa ödeme usulü ile tarımsal sulama sistemlerinin işletilmesi, toprak ıslahı, çayır, mera, toprak ve su korunması gibi işler, 2. Her türlü iş ve gelir hayvanlarının yetiştirilmesi, üretimi, ıslahı ve bunlarla ilgili bakım, güdüm, terbiye, kırkım, sağım ve ürünlerinin elde edilmesi, toplanması, saklanması ile bu hayvanların hastalık ve asalaklarıyla mücadele işleridir. Bunlar haricinde kalan bir işin tarım işi sayılıp sayılmayacağı hususunu belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yetkilidir. B. Türk Hukukunda Tarım İşçilerinin Tabi Olduğu Mevzuat a. İş Kanunu Bakımından Tarım işçileri açısından İK’nun kapsamı m.4/I,b uyarınca belirlenmektedir. Maddeye göre, “50’den az işçi çalıştırılan (50 dâhil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde” bu kanun hükümleri uygulanmaz denerek bir ayrıma gidilmiştir. “Tarım işçilerine İK hükümleri uygulanırken, İK m.10’da yer alan sürekli-süreksiz işler ayrımı ve bu işlerin tabi olduğu hükümlerle ilgili düzenlemeyi de birlikte ele almak gerekir. İK m.10’da, nitelikleri bakımından, en çok 30 iş günü süren işlerin süreksiz iş; bundan fazla sürenlerin ise sürekli iş olduğu düzenlenmiş ve İK’nun süreksiz işlere uygulanmayacak hükümlerinin neler olduğu tek tek sayılarak belirtilmiştir. Ayrıca süreksiz işlere İK’nun uygulanamaması nedeniyle ortaya çıkan boşluklarda 6098 Sayılı Borçlar Kanunu (BK) hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, tarım işçilerinin İK hükümlerinden yararlanabilmesi için; 1. Yönetmelikte düzenlenen ve tarımdan sayılan işlerde çalışıyor olması, 2. İşyerinde çalışan toplam işçi sayısının 51 ve daha fazla olması, 3. Yapılan işlerin nitelik itibariyle 30 gün ya da daha fazla sürmesi şartlarının hep birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir” (Kılıç, 2006: 44 - 45; Süzek, 2015:16-29). 250 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Önemli bir husus da İK m.4/II, c, d, e fıkraları uyarınca gerçekleşmektedir. Buna göre; “Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler”, “Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri” ve “Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri” nde işçi sayısına bakılmaksızın İK hükümleri uygulanmaktadır. Örneğin tarım işçisine, işvereni tarafından, çalıştığı tarla üzerine ahır kurdurulması durumunda, yapılan iş dolayısıyla sorumluluklar İK’na göre belirlenecektir. Ancak, tarımla ilgili yapı işi, aile ekonomisi sınırları içinde kalıyorsa, İK uygulanmaz (m.4/I, c). b. Borçlar Kanunu Bakımından İK m.4/I,b uyarınca, 51 işçiden az tarım işçisinin çalışması durumunda İK yerine, BK’nun ilgili hükümleri (m.393-447) uygulanacaktır. İK’deki iş sözleşmesinden farklı olarak, bu kanuna göre, işçi ve işveren ilişkisi hizmet sözleşmesi ile gerçekleşmektedir. Hizmet sözleşmesi; BK m.393’de, “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Bu sözleşme de, kanunda aksi haller saklı kalmak kaydıyla özel şekle bağlanmamıştır; sözleşmenin kurulması açık olabileceği gibi örtülü de olabilmektedir (Eren, 2014: 533). Örneğin, tarım işçisinin hasat yapması ve sonra da işverenin görülen bu işi kabul etmesi durumunda, arada yazılı bir hizmet sözleşmesi olmasa dahi, fiili ilişki üzerine sözleşme kurulmuş olur. Ayrıca, 51 işçiden az tarım işçisi çalıştıran işyeri ve işletmelerde BK hükümleri uygulanacak olsa da, İK m.113’te “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (ı) bentlerinde sayılan işyerlerinde çalışan işçiler hakkında 32, 35, 37, 38 inci madde hükümleri uygulanır” hükmü ile tarım işçileri açısından uygulanması zorunlu bazı düzenlemeler belirlenmiştir. Dolayısıyla, 51 işçinin altında çalıştırılan işyeri ve işletmelerdeki tarım işçilerine İK’nun “Ücret ve Ücretin Ödenmesi” (m.32), “Ücretin Saklı Kısmı” (m.35), “Ücret Hesap Pusulası” (m.37) ve “Ücret Kesme Cezası” (m.38) hükümleri uygulanmaya devam edecektir. C. Tarım Çalışanlarının Hak ve Ödevleri Tarım işçisinin ve işvereninin hak ve ödevlerinin belirlenmesi konumuz açısından önemlidir. Burada, tarım işçisinin ödevleri, işverenin haklarını; işverenin ödevleri ise tarım işçisinin haklarını oluşturmaktadır. Bu borç ve ödevler, İK’da düzenleme bulunmayan hallerde BK hükümlerine göre belirlenmektedir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 251 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma a. Tarım İşçisinin Ödevleri Tarım işçisinin iş sözleşmesinden doğan asli ödevi, iş görme borcudur. Üstlenilen işin şahsen ifası esastır (BK m.395). Ayrıca işçi, işin görülmesinde kendinden beklenen bütün dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür (BK m.396). Aksi halde haklı fesih sebebi sayılır ve işverene verdiği zararlardan sorumlu olur (İK m.25/II, ı). Ancak burada önemli olan husus, tarım işçisinin yetenek ve eğitimi dâhilinde çalıştırılması gereğidir. Örneğin toplama işini yapan tarım işçisine ilaç atma işinin yüklenmesi sonucu ürünün ölmesi durumunda, işçinin kasıt veya ihmali olmadığı sürece, dikkat ve özen yükümünün ihlal edildiği söylenemez. İşçinin iş sözleşmesinden doğan bir diğer ödevi, işverenin talimatlarına uyma borcudur. Bu ödev, işverenin yönetim hakkından kaynaklanır. Ancak tarım işçisi, işyerinin ihtiyaçlarına ve tarım işi ile ilgili adetlere aykırı talimatlara uymak zorunda değildir (Centel,1992: 133). Bu ödev uygulamada özellikle içki ve sigara yasağı ile kapı kontrolü ve işçilerin üstlerinin aranması konusunda karşımıza çıkmaktadır (Aktay ve diğ., 2013: 99). İK m.84 uyarınca “İşyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. İşveren; işyeri eklentilerinden sayılan kısımlarda, ne gibi hallerde, hangi zamanda ve hangi şartlarla alkollü içki içilebileceğini belirleme yetkisine sahiptir.” İşçinin sigara içme yasağı bakımından ise, düzenleme bulunmaması nedeniyle iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmaktadır. İşveren, işyeri güvenliğinin tehlikeye sokulduğu durumlarda sigara içme yasağı getirebilir. Örneğin, saman balyası hazırlayan tarım işçilerinin çalışırken sigara içmesi, işveren tarafından yasaklanabilir. Kapı denetimi ve üst araması hususunda ise işyeri güvenliği nedeniyle, işçilerin kişilik haklarını zedelememek ve işçiler arasında eşitlik ilkesini gözetmek şartıyla arama yapması hukuka aykırı olmaz (Süzek, 2015: 367). BK m.396’dan kaynaklanan bir diğer ödev de işçinin sadakat borcudur. Bu ödev kapsamında işçinin “sır saklama”, “rekabet etmeme” ve üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri “teslim etme ve hesap verme (m.397)” borçları doğmaktadır (Mollamahmutoğlu ve diğ., 2014: 600-620). b. Tarım İşvereninin Ödevleri İşverenin en önemli ödevi, işçinin iş görme borcunun karşılığını oluşturan ücret ödeme borcudur. Ücret borcu, işçi ile işveren arasındaki sözleşmenin asli unsurudur. İş mevzuatında ücrete ilişkin düzenlemeler, işçinin ücret alma hakkını, hem işverene karşı hem de üçüncü kişilere ve hatta işçinin bizzat 252 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kendisine karşı korumaktadır (Süzek, 2015: 383). Ücrete ilişkin İK hükümleri, yukarıda da değinildiği üzere, işçi sayısına bakılmaksızın uygulanmaktadır. İK m.32/1 uyarınca, “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” BK m.401’e göre, işveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmeden hüküm bulunmayan hallerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür. Bono, kupon, senet veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz. “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır (m.37/1).” Ücretin ödendiğini ispat yükü işverendedir (Y9HD, 19.11.2015, 22939/32995; Y9HD, 16.11.2015, 16902/32328; Y9HD, 1.6.2006,36947/15997; Süzek, 2015: 404). “İşveren toplu sözleşme veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme cezası veremez. (…) yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde işçinin iki günlük kazancından fazla olamaz (m.38).” Kesilen paralar, işçilerin eğitimi ve sosyal hizmetleri için kullanılıp harcanmak üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın belirttiği hesaba en geç 1ay içinde işveren tarafından yatırılır. Tarım işlerinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre, iklim, mevsim koşulları ve tarım ve ormandan sayılan işlerin niteliği göz önünde bulundurularak, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça haftanın günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır” (Tarım ve Ormandan Sayılan İşlerde Çalışanların Çalışma Koşullarına İlişkin Yönetmelik m.7). İşverenin ikinci önemli ödevi, işçiyi gözetme borcudur. Bu borç, işçinin sadakat borcuna karşılık olarak doğmuştur (Mollamahmutoğlu, 2011: 624). BK m.417 uyarınca; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” Bu yükümlere uyulmaması nedeniyle işçinin ölmesi veya yaralanması ya da kişilik haklarının ihlal edilmesi durumunda, işverenin, hem ceza hukukundan doğan sorumluluğu hem de sözleşmeye aykırılıktan doğan tazminat sorumluluğu oluşur. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 253 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma İş kazasına veya meslek hastalığına uğrayan işçilere, sigortalı olması durumunda, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre sağlık yardımı ve ödemeler yapılır. İşverenden bu haklar dışında kalan zararların istenip istenemeyeceği konusunda ise bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrindeki ağırlıklı görüş, işverenin ancak kusuru bulunduğu iş kazaları sebebiyle oluşan zararları tazmin etmekle yükümlü olduğu şeklindedir (Süzek, 2015: 449). Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre, “Bir iş kazasından işverenin sorumlu olması için, işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu kaza meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle, (…) işverenin kusurunun bulunması gerekir (YHGK, 3.2.2010, 21-36/67; YGHK, 19.6.2015,21-62/1719; Süzek, 2015: 450).” Ancak BK m.66’ya göre, işveren; çalıştırdığı kişinin, işini yaparken başkalarına verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Örneğin, tarım işçisinin çapa yaparken yanlışlıkla kendi ayağına vurması ile oluşan yaralanmasında işçi, SGK’dan yardım alır; bunun dışında işveren, kusurlu olmadığından ayrıca tazminat ödemez. İşçi, çapayı yanlışlıkla iş arkadaşının ayağına vurursa, yaralanan işçinin tazminatını ise işveren karşılamak durumundadır. İşverenin diğer ödevleri, eşit davranma borcu (İK m.5), araç ve malzeme sağlama borcu (BK m.413), işçinin yaptığı giderleri ödeme borcu (BK m.414), buluş yapan işçiye bedel ödeme borcu (BK m.427) ve özlük dosyası düzenleme (İK m.75) borçlarıdır. Ç. İş Sağlığı ve Güvenliği 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile “işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülükleri” belirlenmiştir. Bu kanunun 4. maddesine göre, işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; 1. Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapmak, 2. İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlamak, 3. Risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmak, 254 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 4. Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne almak, 5. Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri almak durumundadır. “İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” İşveren, risk değerlendirmesine uygun olarak kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler; gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar (m.10/2,4). İşveren, acil durum planları hazırlar ve özellikle ilk yardım, acil tıbbi müdahale, kurtarma ve yangınla mücadele konularında, işyeri dışındaki kuruluşlarla irtibatı sağlayacak gerekli düzenlemeleri yapar (m.11/1,b,ç). Bu yükümleri yerine getirmeyen işverenlere idari para cezaları uygulanmaktadır. Ayrıca, İK m.81 uyarınca, devamlı olarak en az 50 işçi çalıştıran işverenlerin, SSK tarafından sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturması gerekmektedir. Bu yüküm, tarım işleri açısından, sadece devamlı olarak üretim yapan ve en az 50 işçisi bulunan işverenler için geçerlidir. Mevsimlik tarım işlerinde ve küçük tarım işletmelerinde işyeri hekimi bulunmamaktadır. D. Tarım Çalışanlarının Özel Durumları a. Mevsimlik Tarım İşçisi Mevsimlik işler, faaliyetin sadece yılın belirli dönemlerinde sürdürülen veya tüm yıl boyunca çalışmakla bilirlikte, yılın belirli dönemlerinde yoğunlaşan işyerlerinde yapılan işler olarak tanımlanabilir (Süzek, 2015: 281). Tarım işçilerinin azımsanmayacak bir bölümünün mevsimlik tarım işçisi olarak çalıştıkları söylenebilir (Aysu, 2007). Mevsimlik işlerde çalışan tarım işçileri, her yıl aynı işverenle (zincirleme) iş sözleşmesi yapıyorsa, taraflar arasında tek bir belirsiz süreli sözleşme bulunduğu; arada geçen çalışılmayan dönemlerde iş sözleşmesinin askıda kaldığı kabul edilir (Y9HD, 7.9.2015, 26324/14105; Y22HD, 16.12.2014, 33548/35870). Bu sebeple, iş sözleşmesi, geçerli veya haklı bir neden olmadan 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 255 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma feshedilirse işçi, duruma göre, ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilir. Ayrıca, 30 işçiden fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde iş güvencesi hükümlerinden de yararlanabilir (Süzek, 2015: 282). Mevsimlik işlere ilişkin, İK’nin “Toplu işçi çıkarma” (m.29), “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” (m.53) ve 60. maddeye dayanılarak çıkarılan “Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği” m.12 ve “Hafta Tatili Hakkında Kanun” m.4/f ’de düzenleme bulunmaktadır. Bunlar dışında yukarıda yapılan açıklamalar, mevsimlik tarım işçileri bakımından da uygulanmaktadır. Ayrıca, Başbakanlık tarafından 2010 yılında çıkarılan “Mevsimlik Gezici Tarım İşçilerinin Çalışma ve Sosyal Hayatlarının İyileştirilmesi” hakkındaki genelge uyarınca, göç etmek zorunda kalan mevsimlik tarım işçilerinin ulaşım, barınma, eğitim, sağlık, güvenlik, sosyal çevre ile ilişkiler ve iş ve sosyal güvenlik koşulları vb. durumlarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. b. Çocuk ve Genç Tarım İşçisi İK m.71 gereğince, “18 yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile 15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, 14 yaşını bitirmiş ve ilköğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler ve çalışma koşullarına ilişkin usul ve esasları” kapsamak üzere çıkarılan “Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” ile düzenlenmiştir. Buna göre, “14 yaşını bitirmemiş veya ilköğretimini tamamlamamış olan çocukların çalıştırılması mümkün değildir.” Tarımda çalışan çocuk ve gençlere yönelik özel bir düzenleme bulunmadığından, yönetmelik hükümleri uygulanmaktadır. Buna göre, “Temel eğitimini tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde 7 ve haftada 35 saatten fazla olamaz. Ancak, 15 yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde 8 ve haftada 40 saate kadar arttırılabilir. Çalışma süreleri, kesintisiz 14 saatlik dinlenme süresi dikkate alınarak belirlenir (m.6).” “İşveren, çocuk ve genç işçilere, çalıştırmaya başlamadan önce işyerindeki riskler, işe uyum ve kanuni hakları ile işin niteliğine göre gerekli iş başı eğitimlerini verir (m.13).” Çocuk ve genç işçilerin hangi işlerde çalışabilecekleri, yaş ayrımlarına göre düzenlenen iş listelerinde belirtilmiştir. Konumuz açısından, “14 yaşını bitirmiş, 15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış” çocuk işçiler (ek-1); “Düşme ve yaralanma tehlikesi olabilecek şekilde çalışmayı gerektirecek olanlar hariç meyve, sebze, çiçek toplama işleri” ve “Kümes hayvanları 256 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 besiciliğinde yardımcı işler ve ipek böcekçiliği işleri”ni yapabilirler. “15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını tamamlamamış” genç işçiler (ek-2); “Meyve ve sebze konserveciliği, sirke, turşu, salça, reçel, marmelat, meyve ve sebze suları imalatı işleri”, “Meyve ve sebze kurutmacılığı ve işlenmesi işleri”, “Küçükbaş hayvan besiciliğinde yardımcı işler”, “İlaçlama ve gübreleme hariç çiçek yetiştirme işleri”ni yapabilirler. “16 yaşını doldurmuş fakat 18 yaşını bitirmemiş” genç işçiler (ek-3) ise, “Kuş ve hayvan tüyü kıllarının temizlenmesi, didiklemesi, ayrılması ve bunlara benzer işler”i yapabilirler. c. Kadın Tarım İşçisi İK’da kadın işçilerin durumu ayrıca ele alınarak düzenlenmiştir. Her yaştaki kadın işçilerin yer ve su altında çalıştırılmaları yasaklanmıştır (m.72). Ayrıca, “18 yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar”ın yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir (m.73/2). Bu yönetmeliğe (m.5) göre, “Kadın çalışanlar her ne şekilde olursa olsun gece postasında 7,5 saatten fazla çalıştırılamaz”. Tarım işleri bakımından, gece postasında 7,5 saatten fazla çalışmamak şartıyla, kadın tarım işçileri de yukarıda belirtilen hususlara tabidirler. Ek olarak, İK m.74 uyarınca, “Kadın işçilerin doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 16 haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki 3 haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.” Aynı maddenin devamında, hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçinin sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılacağı ve bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılamayacağı güvence altına alınmıştır. Ayrıca, kadın işçilere, 1 yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam 1,5 saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler ve bu süre günlük çalışma süresinden sayılır. ç. Engelli Tarım İşçisi İK m.30 uyarınca, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde (…) Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü (…) işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.” “İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 257 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.” Bu işçiler, yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılamazlar. Engelli işçilerin çalıştırılabileceği işler, “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik” Ek-1’de belirtilmiştir. Konumuz açısından, engelli işçiler, engel durumlarına göre; Çiftlik işçisi (genel), Hayvan yetiştirme işçisi (genel), Sağım işçisi (elle), İpekböcekçiliği işçisi, Tütün harman işçisi, Bıçkıcı (ince ağaç işleri) gibi birçok tarımsal işte çalışabilirler. Bu işçilerin çalıştırılma oranı, aynı il sınırları içinde olmak kaydıyla; özel sektör için % 3; kamu sektörü için % 4 olarak belirlenmiştir. Düzenlemeye aykırı davrananlara İK m.101’e göre idari para cezası uygulanır. İşverenler açısından, çalıştırdıkları engelli işçiler için teşvik uygulaması yapılmaktadır. Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde özürlü çalıştıran işverenlerin, kontenjan fazlası işçiler için, özürlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran veya çalışma gücünü yüzde seksenden fazla kaybetmiş özürlüyü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin %50’sini kendisi, %50’sini hazine öder. II. İKY VE TARIMA GENEL BİR BAKIŞ A. İKY’ne Genel Bir Bakış Bu bölümde İKY’nin tanımına, yararlarına, işlevlerine, kapsamına, ilkeleri ve çalışmaya konu olan tarım çalışanlarına katkıları üzerinde durulmaya çalışılacaktır. a. İKY’nin Tanımı, Kapsamı ve Önemi Genel olarak (İKY); herhangi bir iş örgütünün; vizyon, misyonuna dayanan ve temel amaçlarını gerçekleştirebilmek için nitelikli, eğitimli ve yeterli sayıda insan gücünün seçimi, tedariki, işe uygun kullanımı, yönlendirilmesi, iş performansına göre uzun dönemde yararlanılmasına ilişkin işlemlerin bütünüdür. Başka bir ifade ile İKY; herhangi bir kurumda insan kaynaklarının örgütlenmesine, bireye ve çevreye yararlı olacak şekilde, bulunulan yerin ve yasalarına ters düşmeyecek şekilde, etken yönetilmesini sağlayan fonksiyon ve çalışmalarının tümüdür (Tortop ve diğerleri, 2007: 15-19; Öğüt, 2013: 160-162)[1]. Ayrıca İKY; bir örgüt yönetimi için en değerli kaynak olan işgücünün, liyakat ilkesine göre temini, değerlendirilmesi, yönlendirilmesi ve tatminine ilişkin, plânlama, [1]http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_kaynaklar%C4%B1_y%C3%B6yönetimi 258 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 politika ve stratejik olarak geliştirilmesi ve uygulanmasıdır. Diğer bir ifadede İKY; bir işletmede işgücünü etkin bir şekilde oluşturmak, geliştirmek ve devam ettirmek için, kanuni çerçevede ve çevre şartlarına da uygun bir biçimde ortaya konan faaliyetlerin bütünü olarak da tanımlanabilir. İKY’ne ilişkin bu tanımların sayısı daha da artırılabilir. Ancak tanımların esası, insana odaklanmakta ve işi insana uyumlaştırma yönündedir. Aslında herhangi bir iş sektörde; iş görenlerle ilgili mevzuat ve çalışma süreçleri geliştirme, uygulama ve değerlendirmeyle ilgili bir alan olan İKY, aynı zamanda insan gücünü ve diğer kaynakları doğru ve verimli yönetmekle uğraşan bir uzmanlık alanıdır. Kısacası; İKY bir örgüt yönetiminin her şeyidir ve yapılan ve yapılamayan her konudan İKY sorumludur. Bu anlamda, İKY’nin ne kadar önemli olduğuna ve bu husus ta oldukça geç kalındığına işaret etmektedir (Aykaç, 1999: 133-137; Efil, 2013: 269-272; Özer ve diğ, 2013). Küreselleşme sonrasında; birçok hususta değişim ve gelişmeler yaşanmış ve bunlar kamu ve özel sektörde işletmeleri, kurumları ve girişimleri acımasız bir rekabet ile karşı karşıya bırakmıştır. İç ve dış çevresel faktörlerin etkisi de bu konuda göz önüne alınırsa, tüm sektörlerde bu zorlu rekabet ile baş etmeleri gerekmektedir. Kurumlar bunun üstesinden gelirken, kullanacakları en temel faktör; eğitimli, nitelikli ve yeterli sayıdaki insan gücüdür ve bunların oluşturduğu bilgi gücüdür. Öte yandan, hangi sektörde iş sektörü olursa olsun; sahip olduğu tüm kaynakların içindeki en kıymetli olanı insan kaynağıdır. Bu kaynağı etkin ve verimli kullanmak, kurumları yönetmenin ve rekabet etmenin en önemli parametrelerinden biridir. Bu genel görüşlere dayanılarak, aslında yönetimin “insan yönetimi ya da insan kaynakları yönetimi” ile eşdeğer kabul edebilir. Zira herhangi bir kurumun yönetiminde; faaliyetleri planlayan ve uygulayan ya da yöneten ve yönetilende bir insandır. Bu nedenle, İKY’de oluşan bu ikilem, diğer kaynaklara göre bu kaynakta önemli bir fark yaratmakta ve onu oldukça hassas, kritik ve kilit duruma getirmektedir. Bu yüzden, İKY’de; iş ve insana ilişkin faaliyetlerdeki akışı kolaylaştırmak ve karmaşıklığı gidermek için, insan gücü, hiyerarşik olarak, iş gören veya işveren olarak biçimlendirebilir. Çünkü bir kurumda; genel müdür de, bir güvenlik görevlisi de bir iş gören durumunda olup sadece görev tanımları, statü ve rolleri farklıdır. Dolayısı ile insan kaynakları (emek), kurumların yönetim sürecinde kullandığı üretim faktörlerinden sadece birisidir (Örücü, 2013: 91-92). Aslında bilinen tüm üretim faktörlerinin, yönetmede, doğrudan ya da dolaylı olarak insan kaynağına muhtaçtır. Bu kaynak olmadan, diğer kaynakların yönetilmesi ve biçimlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Kısacası bir mal ve hizmeti; üretimden pazarlamaya ilişkin temel işlevlerinde; yönetim, planlama, örgütleme, 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 259 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma iş birliği, yönlendirme ve denetlemeye kadar olan faaliyetlerin tümünde İK olmazsa olmaz bir olgu ve kaynaktır. Zira bu faaliyetlerin hiç biri insanın fikri ve bedensel yeteneği ile becerisi olmadan gerçekleşmesi söz konusu değildir. Hatta, bir kurumun tüm departman müdürleri, aynı zamanda insan kaynakları yöneticileri durumundadırlar. Bu yüzden, insan kaynağını en değerli, bir o kadar da hassas, kilit ve kritik ve maliyetli bir kaynak haline getirmektedir. İKY’de insanın davranışsal boyutu öne çıkar ve diğer üretim faktörlerinden ciddi olarak farklılaştırır ve ayrıcalıklı hale getirir. İktisat biliminde bilinen en temel üretim faktörleri; emek, sermaye, doğal kaynaklar, teknoloji ve teşebbüs olan beş faktörü içerir. Bunlara detaylı bakılacak olursa, üretim faktörleri içinde insan kaynakları (emek) üretim ve yönetim denkleminin doğrudan birer parametresidir. Esas olan, sektördeki yönetimin insan kaynağını nasıl kullandığı ve tarımsal faaliyetlerin yürütüldüğü doğal kaynaklar üzerindeki ve nasıl bir performans yaratması ile ilgilidir. Günümüzde, İKY’nin temeli personel yönetimine dayanmasına rağmen, iki kavram arasında çok önemli ayrımlar bulunmaktadır. Bu anlamda, personel yönetimi; iş gören temini ve işten çıkarma, personel kayıtlarını ve iş gören ücretine ilişkin oldukça dar anlamda işlemleri kapsarken; İKY, bilinen tüm sektörlerde en değerli kaynağı olan entelektüel sermayesi anlayışıyla birlikte, personel yönetimine göre çok daha fazla uzmanlık gerektiren işlevlere ve yeni görevlere haizdir. Başka bir ifade ile personel yönetimi, iş gören ile sektör arasındaki rutin ilişkileri yönelik idari bir işlev olup, iş gören maliyetlerini minimize etmeyi amaçlarken; İKY bir sektörün en hayati kaynağı olan iş görenlerin yaratıcılıklarını öne çıkaracak bir biçimde ve işlerin etkin, verimli yönetilebilmesi amacıyla gerçekleştirilen faaliyetlerin ve işlevlerin bütünüdür. İK iş sektörlerinin yönetiminde, diğer kaynaklara da yön vererek, değer yaratmanın en önemli faktörüdür. Bunun en önemli nedenlerinden birisi; bu sektörde de, personel yönetimi anlayışından bilimsel anlamda henüz İKY’ne tam ve kapsamlı olarak geçişin ve bunda devamın gerçekleşmediği düşünülmektedir. Halen ülkemizde özellikle kamu ve diğer birçok sektörde personel faaliyetleri, muhasebe bölümlerinin iş alanı arasında ek bir faaliyet olarak yürütülmeye çalışılmaktadır. İKY alanında bilgi ve deneyimsiz ve bunu ek iş olarak yürüten kişiler sayesinde, iş sektörleri gelişememekte ve kurum olma yönünde ciddi sıkıntılar yaşamaktadırlar. İKY ile amaçlanan; iş görenlerin işletmeye katkılarının en üst düzeye çıkarılması, işletmeyle bütünleşmelerinin sağlanması ve memnuniyetlerinin artırılmasıdır. Öte yandan ülkemizde diğer sektörlerde de olduğu gibi, tarım sektöründe de iş görenler tarafından İKY’nin yeterince anlaşılmadığı, benimsenmediği ve bununda iş görenin ve işin kalite ve verimliliğini azaltması yanında; çalışmanın 260 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 girişinde özellikle belirtilen ulusal ve uluslararası düzeyde rekabet gücünü olumsuz yönde etkilediği söylenebilir. b. İKY’nin İş Sektörüne Yararları Bütün iş sektörlerinde İKY; örgütün amacına ve ilkelerine uygun olarak faaliyetlerini yürütmektedir. Bu anlamda, İKY örgütün yapısı ile her faaliyette iç içe olduğundan, işgücü devri oranı, işe devamsızlık, iş kazaları ve hatalı üretim miktarı ve maliyetlerde azalma sağlar. Ayrıca, mal ve hizmetin kalitesi, moral ve motivasyon, işe bağlılık ve iş performansının satış ve karda artış ile sektörlerin ulusal ve ulusları arası imajı ve prestijine, örgüt iklimi ve kültürün gelişmesini sağlar ve böylece iş verimliliğini arttırır (Çekmecelioğlu, 2005; Doğan ve diğ, 2007:48-52). Diğer yandan, İKY, örgütün kurumsallaşmasına, iş ile ilgili problemlerin çözümüne ve performansın işe yansıtılmasına aracılık ederek örgütü başarılı kılar. c. İKY’nin İşlevleri İKY’nin, hem bir iş örgütünün yönetiminde, hem de kendi iç dinamikleri açısından bazı işlevleri vardır (Uyargil ve diğerleri, 2009; Kaynak ve diğerleri, 2000; Yüksel, 1998; Can ve diğ., 2009; Ferell & Hirt, 2003: 294-304; Ertürk, 2009). Genel kabul gören bu işlevler ve esaslarına aşağıda kısaca değinilecektir. Bunlar; c1. İş Analizi: Bu işlev, iş sektöründe; herhangi bir işle ilgili olarak, o işi belirleyen davranışları, görevleri, işin şartlarını sistematik bir şekilde toplayan, analiz eden ve sonuçların belgelenmesini sağlayan süreç olarak tanımlanmaktadır. İş analizi, iş tanımı ve iş gereklerinden oluşur. İş tanımı bir işin görev ve sorumluluklarının yazılı hale dönüştürülmesi; iş gerekleri ise, iş tanımı ile uyumlu olarak bir görevi gerçekleştirilmesi herhangi bire pozisyonu işgal eden kişide bulunması gereken eğitim, deneyim, ilave beceri, yetenek ve kişilik özelliklerini içerir. İKY’ de iş analizinin yapılması bir iş sektörü için en önemli ve temel gerekliliktir. Çünkü bütün iş sektörleri her hangi bir işi başarmak amacı ile kurulurlar. Dolayısı ile bu da o sektör için öncelikle, işlerin ortaya konularak analizini ve sonrada bu işleri yapacak işe uygun insan analizini tasarımlamayı zorunlu kılar. c2. İnsan Kaynakları Planlaması: Bu işlevin amacı herhangi bir iş örgütünün; vizyon, misyonuna dayanan ve temel amaçlarını gerçekleştirebilmek için nitelikli, eğitimli ve yeterli sayıda insan gücünün; uygun yer, zaman, ortam ve şartta seçimi, tedariki, işe uygun kullanımı, yönlendirilmesini, öncelikle uzun 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 261 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma dönemde yararlanılmasına ilişkin işlemlerin ve bunu içeren planlama ve stratejilerin toplamadır. Kuşkusuz İKY’ de bu işlev; maliyet, zaman ve emek kayıplar dikkate alınarak, tesadüflere ve ertelemeye bırakılmayacak kadar önemli olması nedeni ile geleceğe ilişkin olarak analitik yöntemlerle yapılması gerekmektedir. Çünkü İK’nın diğer kaynakları planlaması ve yöneteceği de düşünülürse bu da onu daha önemli hale getirir. c3. İşe Alma: Bu işlev, iş analizinin çok detaylı olarak yapılmasından sonra başlar ancak, bir sektörün faaliyetlerine geliştirme veya küçültme durumlarında da yeniden gözden geçirilir ve son derece aktif bir işlevdir. Bu işlevin amacı; sektöre, yeterli sayıda nitelik ve nicelikli insan kaynağının zaman, yer ve durum bakımından belirlenmesine yönelik faaliyetleri kapsayarak, aynı zamanda insan kaynağı planlamasına katkı sağlar. c4. İş gücü Temini: Bu işlev, yeterli sayıda ve nitelikli insan gücünü sağlanmasından sonra, bunları sektörde tutabilmek İKY’nin onu seçmek kadar en önemli görevlerinden birisidir. Aksi halde, sektörde iş görenlerin durumunda; moralsizlik, çatışma, iş kazaları artarak, emek, zaman ve maliyet kaybı gibi sonuçlara ve bu da verimin düşmesini sağlayabilecektir. c5. Başarı Değerlendirme: Bu işlev, iş görenlerin fiilen işe başlamasından sonra, belirli amaçlar ve kriterler doğrultusunda, iş başındaki üç, altı, yıllık dönemlerde veya ihtiyaç halinde iş performansının ölçülmesine ilişkindir. Başka bir ifade ile bu işlev bir denetleme faaliyetini içermektedir. Zira her hangi bir iş sektörünün amacı, öncelikle iş görenlerin iş başarısına dayanan örgütsel başarıdır. Dolayısı ile bu işlev, iş görenin iş başarısını tespit etmesi ve aynı zamanda, diğer İKY işlevlerinin uygulamasına ilişkin kararlara esas teşkil eden veri sağlar (Yücel, 2012). Buna en güzel örnek, eğitim, geliştirme ve yetiştirme işlevine yönelik veri ihtiyacıdır. Çünkü iş başarısı yetersiz bir iş gören ancak eğitim ve geliştirme ile mümkündür. c6. Eğitim, Geliştirme ve Yetiştirme: Bu işlev; küreselleşme, iç ve dış çevre, teknoloji ve bilgide olan gelişmelere bakılarak, ilgili sektörde belirli dönemlerde zorunlu olarak, insan kaynağının eğitim, geliştirme ve yetiştirmeyi amaçlamaktadır. Böylece, bu işlev, sektörün iş görenlerini yetiştirmesinin yanında, mal ve hizmet kalitesini de arttırarak rekabet etmesine katkı sağlamaya yardım edecektir. Öte yandan İKY’ de başarı, ancak iş görenin eğitim ve gelişme durumu ile denetlenebilecektir. c7. Kariyer Geliştirme: İKY, yaklaşık 30-35 yıl gibi uzun bir dönemde iş görenin iş yaşamı ve sonrası yaşamı dahi içeren son derece kapsamlı bir süreçtir. Dolayısı ile bu işlev; iş görenin böylesine uzun dönemde sağlıklı, etkin ve 262 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 verimli olarak faaliyetlerini yapmasını sağlar. Böylece işlev, iş görenlerin kariyer basamaklarında; terfi, tenzil, yer değiştirme, işten çıkarma, emeklilik ve diğer iş gören hareketliklerinde usul, plan, adaletli olmayı sağlar. Bu da, iş görenin devir oranlarını düşürür ve moralini, motivasyonunu, performansını ve aidiyet duygusunu artırır. c8. Ücretlendirme: Hiç şüphesiz, bu işlev, iş görenler bakımından İKY’ nin en önemli ve baş edilmesi en zor olanıdır. Zira ücret, bir iş görenin emeği karşılığıdır ve en önemli motivasyon araçlarından biridir. Kaldı ki ücret, evrensel olup, geçmişte olduğu gibi günümüzde de halen tartışılan bir konudur. Aslında bu işlev, diğer İKY işlevlerinin başarı bir şekilde uygulanmasına dayanılarak bir işin; nasıl, nelere ve hangi kriterlere göre değerlemesi ve kıyaslanmasının yapılması sonucunda ücrete esas oluşmaktadır. Öte yandan sektörün iç çevresinde; iş analizleri, başarı ve iş değerlemeleri dış çevresinde ise küresel, piyasa, teknoloji, ekonomik, ulaşım, sosyal ve diğer tüm değişim ve gelişmeler, bu işlevi doğrudan etkilemektedir. c9. Endüstriyel İlişkiler: Endüstri Devrimi’nden önce insanlar daha çok el yöntemi ile çalışırken, kendiişlerinin işvereni iken; özellikle bu Devrimden sonra, fabrikalar, kapsamlı üretim merkezlerinde makine ve teknoloji ile iş görmeleri ve zorunlu olarak birlikte yaşamaları, endüstriyel ilişkiler işlevinin doğmasına neden olmuştur. Bu işlev sayesinde; insan davranışı, liderlik, örgütsel bağlılık, insan hakları, örgütsel adalet ve vatandaşlık, örgütsel demokrasi, iş ahlakı ve sosyal sorumluluk kavramaları iş görenler işverenler açısından son derece önemli hale gelmiştir. Ayrıca, bu işlev; toplu iş sözleşmeleri, sendika, grev ve lokavt gibi iş görenin iş ve iş yeri ilişkileri ve haklarını kapsayan iş hukukunun gündeme getirmiştir. c10. İş Güvenliği ve İş gören Sağlığı: Hangi iş sektörü olursa olsun, örgüt yönetiminin ilk temel görevi, iş yerinin sürekli güvenliği sağlamak ve iş görenlerin ruh ile beden sağlığını korumaktır. Bir iş gören; ortalama günde 8-10, haftada 40 saat ve toplamda 35-40 yıl gibi uzun bir dönemini iş yaşamında geçirmektedir. Bu nedenle bu temel görevin, İKY’nin bir işlevi olması kaçınılmazdır. Dolayısı ile iş görenlere; iş güvenliği ve kazalardan arındıran, huzurlu ve güvenilir bir çalışma ortamı yaratarak, alınacak tedbirlerin yanında, iş yeri ve meslek hastalıklarından korumaya ilişkin tedbirler almak bu işlevin esasını oluşturmaktadır. Ancak bu işlevin esasına uygun olarak yerine getirilmesi halinde, İKY’nin diğer işlevlerinin aksaksız bir biçimde uygulaması yapılabilir. c11. İş Ortamına Uyum: İş görenlerin işe uyumu, iş ve iş gören amaçlarında paralellik, iletişim, insan kaynakları danışmanlığı, disiplin ve şikayet usulleri, müracaat gibi iş ve insan akışını içeren işlemler bu işlevin asıl konusunu 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 263 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma oluşturmaktadır. İKY’ de bu işlemler, diğer işlevler kadar ön planda olmasa da, ihmal edilmesi halinde sektörün faaliyetlerini yürütülmesinde ciddi sıkıntılara neden olabilmektedir. Bu işlev, özellikle iş görenlerin kişisel amaçlarına ve ihtiyaçlarına ilişkin olması nedeni ile yerinde ve yeterince karşılanması iş tatminini ve iş performansına olumlu yönde katkı sağlayabilmektedir. İş sektörlerinin İKY işlevleri; ulusal ve uluslar arası durumlarına, örgüt yapılarına ve yönetim biçimlerine, amaçları, vizyon ve misyon ile faaliyet alanlarına, rakiplerinin durumlarına göre daha da genişletilebilir. B. Tarım Kavramına Genel Bir Bakış Tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, kalite ve verimlerinin yükseltilmesi, uygun koşullarda korunması, işlenip değerlendirilmesi ve pazarlanması ile ziraat işleri olarak tanımlanabilir.[2] Ayrıca, tarım; insan besini olabilecek ve ekonomik değeri olan her türlü tarımsal ve hayvansal ürünün bakım, besleme, yetiştirme, koruma ve mekanizasyon faaliyetlerinin tamamı ile durgun sularda veya özel alanlarda yapılan balıkçılık faaliyetlerinin tümüdür.[3] Öte yandan tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, bunların kalite ve verimlerinin yükseltilmesi, bunları uygun koşullarda muhafazası, işlenip değerlendirilmesi ve pazarlanmasıdır.[4] Bu yüzden tarım bitkisel ve hayvansal boyutu ile iki ana üretim dalından oluşur. Tarımsal kaynaklar; toprak, hava, güneş, su, gübre ve tohumdur. Yukarıdaki verilen tanımlar incelendiğinde; tarım ve ona dayalı faktörlerin tamamen (girdi-süreç-çıktı ve geri besleme) esasına bağlı bir doğal bir fabrika veya üretim merkezi modeli biçiminde faaliyet gösteren bir sistemdir. Bu da, tarımı en baştan itibaren; tohum, fide ve fidan ya da hayvan gibi (girdiler) ile bunların kapsamlı bir üretim (sürecinden) geçtikten sonra, ürüne (çıktılara) dönüştürmeye ve nihayet bu ürünlerin pazarlamasını içermektedir. Bu nedenle, (girdi-süreç-çıktı ve geri besleme) ve pazarlama modelini esas alan bir tarım yönetimi; ancak, bu modelin her safhasındaki iş görenin görevini uyumlu, birbirleri ile iyi etkileşim ve iletişim içinde yapması halinde sağlanacağı düşünülmektedir. Bu da, bu sektörde İKY’nin yukarıda kurgulanan modele ve amaca uygun tasarımlanması ve sürekliliğinin sağlanması ile mümkün görülmektedir. Ayrıca bu süreç, iş görenler bakımından zorlu ve kapsamlı bir deneyim ve yetenek [2]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS. 53fb36c6bdcdb7.22048767;http://tr.wikipedia.org/wiki/Tar%C4%B1m; http://tarim. nedir.com/ [3]http://tarim.nedir.com/#ixzz3BPOBZFi3 [4]http://www.bahcesel.net/forumsel/temel-tarimsal-bilgiler/23167-tarim-nedir/ 264 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 gerektirmektedir. Bunun da, yetenekleri doğru bir biçimde yönetilerek ancak başarmak mümkün görülmektedir (Doğan ve diğ., 2008:150-154). a. Tarımın Kısaca Geçmişi ve Önemi Tarımla ilgili olarak tarihsel süreç incelendiğinde, insanın toprağı işlemesini ve kullanmasını öğrenmesine yönelik gelişmeler, tarımın insanlık tarihi kadar eski olduğu söylenebilir. Geçmişteki tüm değişim ve gelişmelere rağmen, ülkelerin ve toplumların var olmalarında su ve topraklı tarımın çok büyük etkisi vardır. Hatta tarımın insan yaşamındaki vazgeçilemez rolü, insanların yanında, bitkiler ve hayvanları kapsayacak şekilde tüm canlılar içinde son derece önemlidir. Bu anlamda tarımın uygun biçimde yapıldığı yerlerde, her türlü hayvan ve bitki türlerini iç içe görmek mümkündür. Ayrıca, ülkeler ve toplumlar arasındaki en yoğun çatışmalar ve mücadeleler de, bir bakıma tarıma elverişli topraklar için olmuş ve halen de devam etmektedir. İnsan, yukarıda ortaya konulmaya çalışılan gerekçelerle, tabiattan pek çok yönde yararlanmanın yanında, onu kirletmekte ve çok farklı biçimlerde de zarar vermektedir. Aksine, hiç bir hayvan ve bitki türü, tabiatı kirletmediği, zarar vermediği ve onun kalıcılığına dolaylı yollarla katkı sağlamaktadır. Aslında tüm canlıların varlığı da, tarıma göre şekillendiği ve birbirleri ile yakından etkileşim içinde oldukları söylenebilir. Bu anlamda diğer canlıların varlığının korunmasındaki en önemli görevde, ne yazık ki insana düşmektedir. Bu yüzden diğer canlılarda olmayan fikri gücü ile de üstün olan insan, canlıların oluşturduğu bu etkileşime dayanarak, ekolojik dengenin korunmasındaki en güçlü faktördür. Tarımdaki bu gelişmelere karşılık, Sanayi Devrim’i, insanın makine ve teknoloji ile buluşması sonucundaki kitlesel üretimin oluşmasına çok büyük katkı sağlamıştır. Hatta bu devrim sayesinde, insan elle iş görmek yerine, makine ile hızlı ve kapsamlı üretim yöntemine geçmişti. Bu da, iş görenlerin çalışma şartları ve ortamındaki; iş görme şekillerini, çalışma ilişkilerini, sosyal ve güvenlik haklarını, duygu, düşünce ile davranış biçimlerini, beklentilerini birçok yönde değiştirmiştir. Ancak, bu devrimin iş görenlerin işini kolaylaştırıp, üretimde bu yararları yanında; çalışma ilişkileri anlamında iş riski, kaybı ve kazaları artırması ile onların sosyal ve güvenlik haklarına olumsuz yönde etkileri de olmuştur (Korkusuz ve diğ., 2013:8; Günay, 2013:349-352). Aksine devrimden sonra dahi oluşan yeni gelişmeler karşılık, tarım ve ona dayanan faktörler, her şart ve durumda bile önemini ve yerini korumuştur. Sadece, tarımda, makineleşme sürecine yönelik değişimler olmuştur. Öte yandan, tarıma elverişli alanlar dünyada olduğu gibi ülkemizde de kısıtlıdır. Bu yüzden insan nüfusunun sürekli artması, hayvan ve bitki durumunun gelecekteki nesiller için yeterince 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 265 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma denetlenememesi, bu alanların hem uygun biçimde kullanılmasını, hem de korunmasını gerekmektedir. Ancak, bunun nasıl başarılacağı ve sürekliliğin nasıl sağlanacağına ilişkin esas sorunda buradadır. Kaldı ki, tarımdan yararlanan ve uğrunda mücadele eden ama ona zarar verende insandır. Bu nedenle, İKY’nin tarımdaki rolü her geçen günden daha fazla önem kazandığına inanılmaktadır. b. Tarım ve İKY İlişkileri Tüm canlıların, her gün belli oranda zorunlu olarak tüketmesi gereken tarımsal ürünler vardır. Herhangi bir ülke veya toplum için bu ürünler öz veya dış kaynaklardan sağlanabilir. Ancak fide, fidan ve tohumculuk ve hayvansal ürünlerin elde edinilmesi ve kullanılmasında oluşan herhangi bir sıkıntı, tüm canlıların yaşamını eş zamanlı olarak pek çok alanda doğrudan ve olumsuz yönde etkilemektedir. Dolayısı ile bir ülkede böylesi sıkıntılar, ülke ve toplumların genel tarım ekonomisinin yavaş yavaş çöküşüne ve tarımda dışa bağımlı hale gelmesine neden olabilir. Öte yandan tarım uğraş itibari ile uygulamaya dayalı olması; onu diğer iş sektörlerine göre eğitim, uzmanlık ve deneyimi dışında özel ilgi, yetenek, yaratıcılığı gerektirmektedir. Ayrıca, ekili ve dikili alanlarda; düzensiz yağışlar, kuraklıklar, bulaşıcı bir bitki hastalığı, toprak, hava ve su kirlilikleri, tabiat olayları (erozyon, sel baskınları, deprem vb.) tarımsal faaliyetleri hem bir bütün, hem de kısmi olarak ciddi sorunlar yaratabilmektedir. Açıkça, bu uğraş genel olarak açık ortamda ve değişik iklim şartlarında uygulamaya dayalı ve bu da iş görenlerin ruh ve beden sağlığını farklı biçimlerde etkilemektedir. Kaldı ki, iş görenler mevcut işin yanında özel kıyafet ve aletlere tabi olarak çalışmakta ve ayrıca bunlarında yükünü taşımak zorundadırlar. Dolayısı ile böylesi bir şart, durum ve ortamda sektörün iş görenleri; sabırlı, mücadeleci, dayanıklı, güçlü, yaratıcı, ileriyi gören ve en önemlisi de sağlıklı olmalarının gerekli olduğu düşünülmektedir. Bu gerekçelere dayanılarak, artık tarım yönetiminin, geleceğine ilişkin olarak “stratejik tarım yönetimi” ne dönüşmesinin gerekli olduğuna inanılmaktadır. Şüphesiz, stratejik tarım yönetiminin İKY dışında başka parametreleri söz konusudur. Gelişmiş ülkeler bunun farkına varmışlar ve gerekli tedbirleri önceden almaya gayret etmektedirler. Bu noktada, artık stratejik tarım yönetimin de İKY’nin rolü nedir sorusu ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan tarım; yapıldığı yer ve iklimin dışında, insan kaynakları bakımından (toprak sahibi, girişimci, yönetici, çiftçi, tohum, fide ve fidan üreticileri, devamlı, mevsimlik ve sözleşmeli kadın, genç ve çocuk iş gücü sağlayan aracı firmanın iş görenleri ile) kapsayan çok geniş ve kapsamlı bir sektör durumundadır. Bu 266 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 sektörün faaliyetlerinin stratejik olarak yönetimi; İKY bakımından ne kadar değişkenlik gösterdiği ve bunların çalışma şartları ve ortamlarının ne kadar riskli, belirsiz ve zor olduğu göz önüne alınırsa; iş görenlerin uyumlu çalışmaları, motive olmaları, eğitim, bilgi ve deneyime dayanarak ve birbirleri arasındaki etkileşimin sektör ve ülke ekonomisine katkıları yönünün ne kadar önemli olduğu bir kez daha ortaya çıkmaktadır. Dolayısı ile belirtilen bu gerekçeler ile sektörde; öncelikle, klasik personel yönetimi anlayışından İKY anlayışına hızla geçilmelidir. Bu bağlamda, iş analizi ve performansı, iş ve sosyal güvenlik, motivasyon ve işe bağlılık gibi İKY’nin en temel işlevlerine yönelik yasa, yönetmelikleri içeren mevzuatlar gözden geçirilerek, yeniden biçimlenmesine ihtiyaç olduğu düşünülmektedir. Bu da, iş görenlerin daha uyumlu ve mutlu çalışmalarını sağlarken, sektörün performansına, etkinliğine ve verimliliğine olumlu yönde katkı sağladığı değerlendirilmektedir. III. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Küreselleşme sonrasında; tüm iş sektörlerinin İKY yönetiminde olduğu gibi, tarım sektöründe de sosyal, teknolojik ve ekonomik, bilgi ve iletişim ile ulaşımda artan boyutlarda oluşan gelişmeler var olan sektörler arasındaki ulusal ve uluslararası düzeydeki rekabeti daha da arttırmıştır. Bu yüzden, bugün olduğu gibi, önümüzdeki yüzyıllarda da, İKY örgütlerin yönetiminin en temel aktörü olacağı kaçınılmaz bir gerçektir. Bu bağlamda; konu hakkında yapılan araştırmalar, tarım sektörü ve İKY’nin ilişkileri ve birbirleri ile olan etkileşimleri alanda kavramsal incelemeye dayanarak bir kez daha ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu anlamda, günümüzde iş sektörleri İKY departmanını hem bu gelişmelere uyumlaştırmalı, hem de etkin ve verimli kullanmaya özen göstermelidir. Bunu yerine getirmede, stratejik olarak insan kaynaklarının rolü, önemi, amaçları ve ilkeleri ile çalışma ilişkilerini anlamaya, uygulamaya, bunun devamına yönelik deneyimleri ve gayretleri en önemli kriterlerdir. Öte yandan, stratejik İKY anlayışının daha fazla geç kalınmadan, bu sektörde de yapılandırılması ve uygulamaya geçilmesi gerekmektedir. Tarım sektörünün stratejik yönetimi sayesinde; insan gücünün gelecekte nasıl şekilleneceği, çalışma ilişkilerinin nasıl biçimleneceğine katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir. Bu bağlamda; bu çalışma bakımından sektörde iş görenlerin tatmini, işe bağlılık, bunların devamlılığında ise bireysel ve örgüt performansını da arttıracağı düşünülmektedir. Şüphesiz tarım sektöründe işveren ve iş görenlerin; tohumculuk, fidecilik, fidancılık ve hayvancılık alanında üretme, geliştirme ve pazarlama faaliyetlerinin yapılması kadar, bunun sürdürülmesi fevkalade eğitim, deneyim, bilgi, yetenek, sezgi gücü, heves ve yoğun ilgi gerektirmektedir. Bu amaçla 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 267 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma yukarıda ortaya konan bu tür gelişmeler karşısında, tarım sektörü de, İKY açısından bu denli önemli olan hususları özenle takip ederek, aşağıda sunulan bazı tedbirleri önceden yerinde ve zamanında almasının gerekli olduğu düşünülmektedir. Bunlar; a. Zaman geçirilmeksizin, sektörde stratejik tarım yönetimine geçilmeli ve mevcut durum dikkate alınarak, stratejik İKY planlamasına önem verilmelidir. b. Sektörde; iş gören ve işverenlere; İKY’nin hassasiyeti, kritik ve kilit bir faktör olduğu benimsetilmeli, günün koşullarına uygun olarak bu eğitimlerle pekiştirmelidir. c. Kuşkusuz tarım birçok değişkeni olan, riskli, belirsizliğe açık, oldukça maliyetli, zor ve sabır isteyen bir uğraştır. Bu nedenle, sektörde faaliyetlerin yürütülmesinde; öncelikle insan gücü planlaması, iş analizleri, iş tanımları ve iş gerekleri, ücretleme, iş sağlığı ve güvenliğine yönelik çalışmalar tekrar gözden geçirilmeli ve gerekli tedbirler alınmalıdır. Böylece maliyet, emek ve zaman kayıpları minimize edilebilir ve motivasyon arttırılabilir. d. Küreselleşme sonrasında tüm iş sektörlerinin, artan rekabetle mücadelesi ve ayakta kalması, ancak yeterli sayıda nitelikli insan gücü ile kaliteli ve ucuz mal ve hizmet üretmelerine ilişkin yaratıcılık ve yeniliklere dayanmaktadır. Bu da ancak, ilgili sektörde de klasik personel yönetimi anlayışından, çağdaş İKY anlayışına gecikmeksizin geçmekle sağlanabilir. Sonuç olarak, yukarıda kavramsal olarak ortaya konulan gerekçelerle; İKY bakımından tarım sektöründe de gerekli değişimlerin yapılmasının, işveren ve iş görenleri motive edeceği, iş başarılarını ve bağlılıklarını daha da yükselteceği gibi, stratejik tarım yönetiminin yapılanmasına oldukça katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir. Dolayısı ile bu tip gelişmeler karşısında, bu sektörde, kendisi için bu denli önemli olan hususları özenle takip ederek önceden gerekli tedbirleri almalıdır. Ülkemizde tarım sektöründe İKY açısından, işveren ve iş gören boyutuyla; çoğunun, genel işsizlik, işini kaybetme ve ekonomik endişeleri nedeniyle İş ve Borçlar Kanununa göre, haklarını tam olarak bilmemesinin yanında, bunu uygulamada yerinde ve zamanında kullanamadıkları da değerlendirilmektedir. İşverenlerin, herhangi bir şekilde idari yoldan takip imkânının olmaması ve idari yaptırımların uygulanmaması, bu hususun nedenleri arasında gösterilebilir (Kılıç, 2006: 47). Bu nedenle, riskli, belirsiz ve zor çalışma koşulları içeren bu sektörde; çalışanların haklarının ilk işe alımdan itibaren korunması, eğitimlerle pekiştirilmesi ve denetlenmesi oldukça önem arz etmektedir. İlgili 268 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 kanunlar ve ortaya konulan kavramsal gerekçeler sektörde belirsizlikleri, riski ve oluşması muhtemel zorlukları minimize etmesi yanında; çalışanların güvenini, performansını ve motivasyonunu artıracağı ve daha etkili ve verimli bir çalışma ortamı sağlayacağına inanılmaktadır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 269 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma KAYNAKÇA Aktay Nizamettin, Arıcı Kadir, Senyen/Kaplan E. Tuncay; İş Hukuku, Gazi Kitabevi, 6. Baskı, 2013, Ankara. Aykaç Burhan; İnsan Kaynakları Yönetimi ve İnsan Kaynaklarının Stratejik Planlaması, Nobel Yayım Dağıtım A.Ş., 1999, Ankara. Can Halil, Kavuncubaşı Şahin, Yıldırım Selami; Kamu ve Özel Kesimde İnsan Kaynakları Yönetimi, Siyasal Kitap Evi, 2009, Ankara. Can Halil, Tuncer Doğan, Ayhan Doğan Y; Genel İşletmecilik Bilgileri, Siyasal Kitap Evi, Ağustos, 2004, Ankara. Centel Tankut; İş Hukukunda Bireysel İş İlişkileri, 1992, İstanbul. Çekmecelioğlu Hülya G.; Örgüt İkliminin İş Tatmini ve İşten Ayrılma Niyeti Üzerindeki Etkisi: Bir Araştırma, C.Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, Cilt: 6, Sayı: 2, 2005. Çelik Nuri; İş Hukuku Dersleri, Beta, 27. Basım, 2014, İstanbul. David A. Decenzo; Mary Coulter; Fundamentals of Management: Essential Consept and Applications, Pearson); 8. Basımdan Çeviri, Nobel Yayın Evi, Ekim, 2013, Ankara. Doğan Selen, Demiral Özge; Örgütsel Bağlılığın Sağlanmasında Personel Güçlendirmenin Önemi, Erciyes Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi, Sayı: 29, Temmuz-Aralık 2007, Kayseri. Doğan Selen, Kılıç Selçuk; İnsan Kaynakları Yönetiminde Çalışanların Kendilerine Doğru Yolculuk Yöntemi: Yetenek Yönetimi, Ç.Ü., Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt: 17, Sayı: 3, 2008, Adana. Efil İsmail; İşletmelerde Yönetim ve Organizasyon, Dora Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Güncelleşmiş 12. Baskı, 2013, Bursa. Eren Fikret; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin, 2014, Ankara. Ertürk Mümin, İşletme Biliminin Temel İlkeleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Genişletilmiş 7. Baskı, Ağustos, 2009, İstanbul. Ferell O.C., Hirt Geoffrey; Business, A Changing Word, Fourth Edition, McGraw-Hill Irwin, 2003, Newyork NY, 10020. Günay Cevdet İ; İş Hukuku:Yeni İş Yasaları, Yetkin Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 5. Baskı, 2013, Ankara. Kaynak Tuğray, Adal Zeki, Ataay İsmail, Uyargil Cavide, Sadullah Ömer, Acar Ahmet C., İnsan Kaynakları Yönetimi, 2000, İstanbul. 270 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Kılıç Mehmet; “4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Kapsamında Tarım İşçilerinin Hukuki Durumu”, Tarım Ekonomisi Dergisi, 2006, 12(2), s.39-49. Korkusuz M.Refik, Uğur Suat; Sosyal ve Güvenlik Hukuku, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Güncelleşmiş 3. Baskı, 2013, Bursa. Mollamahmutoğlu Hamdi, Astarlı Muhittin; İş Hukuku, Turhan Kitabevi, 6. Baskı, 2014, Ankara. Nikisch Arthur; Arbeitsrecht, I.B., 1961, Tübingen. Özçelik Oya, Dündar Gönen, Uluhan Reha; İnsan Kaynakları Yönetimi, İ.Ü. İşletme Fakültesi İşletme İktisadı Enstitüsü Araştırma ve Yardım Vakfı Yayını No: 7, 2. Baskı, 2000, İstanbul. Öğüt Adem; Yönetimin Esasları: Temel Kavramlar ve Uygulamalar (Fundamentals of Management - Essential Concepts and Applications), (Stephen P. Robbins; 2013, Ankara. Örücü Edip; Modern İşletmecilik, Dora Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Güncelleşmiş 9. Baskı, 2013, Bursa. Özer Pınar S., Eriş Engin D., Özmen Ömür N.T.; Türkiye’de İş Görme Anlayışı:Kuşakların Farklılaşan İş Değerlerine İlişkin İnsan Kaynakları Yönetimi Stratejileri, 21.Ulusal Yönetim ve Organizasyon Kongresi Bildiriler Kitabı, 30 Mayıs -1 Haziran 2013, Kütahya. Süzek Sarper; İş Hukuku, Beta, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, İstanbul. Uyargil Cavide, Adal Zeki, Ataay İsmail D., Acar İsmail C., Özçelik Oya, Dündar Gönen, Sadullah Ömer, Tüzüner Lale; İnsan Kaynakları Yönetimi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ekim, 2009, İstanbul. Yücel Recep; İnsan Kaynakları Yönetiminde Terfi ve Başarı Değerlendirmesi, Bizim Büro Basım Evi, 2012, Ankara. Yüksel Öznur; İnsan Kaynakları Yönetimi, Gazi Kitapevi, İkinci Baskı, 1998, Ankara. İNTERNET KAYNAKLARI Aysu, Abdullah; “Azabın Diğer Adı: Mevsimlik İşçilik” http://www.karasaban.net/ azabin-diger-adi-mevsimlik-isciler, 2007, (E. Tarihi: 06.03.2015) http://tarim.nedir.com/ (E. Tarihi: 04.09.2014) http://tarim.nedir.com/#ixzz3BPOBZFi3. (E. Tarihi:18.08.2014) http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_kaynaklar%C4%B1_y%C3%B6netimi. (E. Tarihi: 16.09.2014) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 271 HAKEMLİ Doç. Dr. Recep YÜCEL Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU HAKEMLİ İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma http://tr.wikipedia.org/wiki/Tar%C4%B1m. (E. Tarihi: 17.08. 2014) http://www. bahcesel.net/forumsel/temel-tarimsal-bilgiler/23167-tarim-nedir/. (E. Tarihi: 17.08.2014) http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK. GTS.53fb36c6bdcdb7.22048767. (E. Tarihi: 22.08.2014) 272 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - A merik an Toplumuna Etkisi* Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.** Makalenin Geldiği Tarih: 15.02.2015 Kabul Tarihi: 18.02.2015 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Washington, DC ve New York Barosu avukatı. ÖZ A.B.D. Senatosu, bütün göçmenlik hukuku meselelerini kapsayan hem Cumhuriyetçiler hem de Demokratlar tarafından desteklenen torba yasa tasarısını 2013 yılında geçirmiştir. Kapsamlı göçmenlik reformu, A.B.D.’nin gelecekteki ekonomik ve siyasi yapısını derinden etkileyecektir. Şu anda A.B.D.’ye gelen Türk göçü asgari miktardadır. Bu çalışma göçmenlik hukuku tartışmalarını Türk-Amerikan toplumunun bakış açısı ile genişletmeye çalışmaktadır. Kapsamlı göçmenlik reformunun geçişi ile birlikte Türkiye kaynaklı göçün ana yolu kesilmiş olacaktır. Türkiye yüksek teknoloji istihdamında kayıp yaşayacaktır. Son olarak bu Çalışma, Türk-Amerikan toplumunun lobi çabalarını artırmasını kuvvetle önermektedir. Anahtar Kelimeler: Göçmenlik hukuku, göçmenlik reformu, çeşitlilik vizesi, beyin göçü, Türk-Amerikan. THE FR AMEWORK OF THE U.S. IMMIGR ATION REFORM AND ITS IMPACT ON THE TURKISH-AMERICAN COMMUNITY ABSTR ACT In 2013, the Senate passed a bipartisan comprehensive immigration reform bill that addresses all of the impending immigration law issues. The comprehensive immigration reform will profoundly impact the future political and economic structure of the U.S. Current inflow of Turkish immigration into the U.S. is minimal. This Study seeks to broaden the immigration regulation debate from a Turkish-American perspective. After the comprehensive immigration reform, main source of Turkish immigration into the U.S. will be cut off and Turkey will lose more of its high tech workers. Finally, this study strongly suggests increased lobbying efforts on the part of Turkish-American communities. Keywords: Immigration law, immigration reform, diversity visa, brain drain, Turkish-American. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 275 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi 1. GİRİŞ Amerika Birleşik Devletleri’nden 11 ila 13 milyon kaçak göçmen olduğu tahmin edilmektedir.[1] Göçmenlik hukukuna dair meseleler, Amerika Birleşik Devletleri’ne kimin gelebileceği ve kimin dışarıda kalacağını belirlemektedir. Şu an yasalaşmayan göçmenlik reformu tasarısı, menüde neler olduğunu ve ileride gerçekleşecek gelişmeleri işaret etmektedir. Geleceğe yönelik gelişmelere çok yönlü hazırlıklı olmak için göçmenlik reformunun detaylı incelenmesi gerekmektedir. Bu incelemenin sonucu olarak Türk-Amerikan toplu gerekli lobicilik faaliyetlerine girişebilecek ve göçmenlik reformunu etkileyebilecektir. Değişen teknoloji ve global siyasi durumdaki değişmelerin sonucu olarak her 10 senede bir ABD’de göçmenlik yasalarının değişmesi gerekmektedir. Bu çalışma ABD göçmenlik reformuna giriş niteliğindedir. Bu çalışmada Amerikan göçmenlik reformunun ana hatları Türk-Amerikan toplumu ilgilendirdiği ölçüde ele alınacaktır. Göçmenlik reformunun ekonomik ve siyasi boyutu ayrı bir çalışmanın kapsamındadır. ABD Senatosundan 2013 yılında geçen Kapsamlı Göçmenlik Reform Paketi Tasarısı 1198 sayfadan oluşmaktadır ve oldukça kapsamlıdır. Çalışmada tasarının ana hatları ve Türk-Amerikan toplumuna etkisi tartışılacaktır. [1] 276 ELBEL, Fred: How many illegal aliens reside in the United States? A methodology using Border Patrol “got away” statistics, available at <http://www.cairco.org/issues/how-manyillegal-aliens-reside-united-states-elbel> (20.02.2016). Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 2. TARİHİ GELİŞİM (1) Amerikan Göçmenlik Siyasetinin Gelişimi Amerika İngiliz kolonisi olduğu zamanlarda bile eyaletler suçlular ve fakirlerin (paupers) göç etmelerine karşı yasalar çıkarmışlardı.[2] ABD Anayasasının md. I § 8(4) hükmü, Federal Hükümete vatandaşlığa geçme (naturalization) konusunda yeknesak kurallar yapmak için yetki vermektedir. ABD Kongresi bu yasaya dayanarak 1790 yılında Vatandaşlık Yasasını (Naturalization Act) geçirmiştir. Bu yasa uyarınca iyi ahlak sahibi özgür beyaz erkekler 2 yıl boyunca ABD’de ikametleri sonucunda vatandaşlığa başvurabileceklerdi. 1795 yılında ikamet süresi 5 seneye 1798 yılında bu süre 14 yıla çıkartıldı. O dönemde muhalefette olan Thomas Jefferson ve James Madison’un Cumhuriyetçi-Demokrat Partisi, yeni göçmenlere seçmen bazı olarak dayanmaktaydı. Vatandaşlığın 14 seneye çıkartılması Cumhuriyetçi-Demokrat Partisi’ne karşı tedbir olarak yapılmıştı.[3] 1868 yılında geçirilen 14üncü Anayasal Değişiklik ile ABD topraklarında doğan çocukların ABD vatandaşı olması anayasal güvence altına alınmıştır.[4] Dönemin ırkçı anlayışı göçmenlik yasalarına da yansımıştır. Büyük bayındırlık projeleri için getirilen Çinlilere tepki olarak 1881 yılında Çin Kökenlilerin Hariçte Bırakılması Yasası (Chinese Exclusion Act) çıkartıldı. Bu Yasa, 1943 yılında kaldırıldı. Japon İmparatorluğu ile yapılan gentilmenlik anlaşması ile ABD’ye göçmek isteyen Japonlar Hawaii eyaleti haricinde kendi hükümetlerinden pasaport alamaz duruma geldi.[5] 1921 yılında Acil Kotalar Yasası (Emergency Quota Act) ülkelere gönderecekleri göçmen sayısı için azami kotalar getirildi. 1924 yılında yapılan kapsamlı Göçmenlik Reformu ile ulusal kotalar sistemindeki kotalar her ülkenin ABD içerisindeki oranına uygun hale getirildi. 1930 yıllardaki Büyük Ekonomik Kriz (Great Depression) ABD’ye göçün hızını kesti. 1952 yılında ırk ayrımına ilişkin hükümler 1965 yılında ise ülke kotaları kaldırıldı.[6] [2] JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia, TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 46. [3] JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia, TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 47. [4] U.S. Const. amend. XIV, § 2. [5] JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia, TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 51-52. [6] JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia, TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 52-68. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 277 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi 1986 yılında Ronald Reagan’ın başkanlığı döneminde kaçak göçmenlere en son af çıkartılmıştır. 1986 yılında 3,5 milyon kaçak göçmen olduğu tahmin ediliyordu. Bunlardan 2.7 milyonu ABD oturma izni (yeşil kart) için af yasasına başvurmuşlardır.[7] (2) Toplu Göçmenlik Reformu Tasarısı (Comprehensive Immigration Reform) ABD ve Avrupa ülkelerinde göç yasaları partilerin seçim kampanyalarında öncelikli sırayı almaktadır.[8] ABD Başkanı Obama, göçmenlik reformunun kapsamlı olmasını savunmaktadır.[9] Buna karşılık ise Cumhuriyetçiler ise göçmenlik reformunun parça parça yapılması taraftarıdırlar.[10] Cumhuriyetçiler bu konudaki reform girişimlerini 2006, 2007 ve 2010’da engellemişlerdi.[11] Senato, hazırladığı göçmenlik yasa tasarısını partiler üstü bir destekle Haziran ayında geçirdi fakat söz konusu yasa tasarısı Temsilciler Meclisi’nden geçemediği için yasalaşamadı.[12] Sınır Güvenliği, Ekonomik Fırsatlar ve Göçmenliği Modernleştirme Yasası (The Border Security, Economic Opportunity, and Immigration Modernization Act of 2013 (S.744)) adlı tasarı, göçmenliğe ilişkin en kapsamlı reform tasarısı olup göçmenlik hukuku meselelerinin neredeyse tamamına değinmektedir. Muhtemel göçmenlik reformu bu yasadaki [7] PLUMER, Brad: Congress Tried to fix Immigration Back in 1986. Why Did it Fail?, Washington Post (30/1/2013) <https://www.washingtonpost.com/news/wonk/ wp/2013/01/30/in-1986-congress-tried-to-solve-immigration-why-didnt-it-work/> (20.02.2016). [8] ELİTOK Seçil Paçacı Amerika’nın Göçmen Reformu ile İmtihanı, <http://www.milliyet. com.tr/amerika-nin-gocmen-reformu-ile/gundem/ydetay/1749077/default.htm> (20.02.2016). [9] <https://www.barackobama.com/immigration-reform/> (20.02.2016). [10] LILLIS, Mike; SCHROEDER, Peter: Republicans Plot Next Moves on Immigration, (12.2.2014) <http://thehill.com/homenews/house/225794-can-a-piecemeal-approachto-immigration-yield-results> (20.02.2016). [11] Obama’dan göçmenlik reformu çağrısı <http://www.bbc.com/turkce/haberler/2011/05/110510_obama_immigration.shtml> (11 Mayıs 2011) [12] “Meclis’teki Cumhuriyetçi üyelerin çoğu kapsamlı bir yaklaşımdan yana değiller, ayrıca birçoğu da ABD’ye girebilmek için ülkenin göçmenlik yasalarını çiğnemiş kişilere vatandaşlık sunulması meselesine şüpheyle yaklaşıyorlar. Meclis Adalet Komitesi, halihazırda her biri tek bir konuya değinen birkaç göçmenlik reformu yasa tasarısını onaylamış durumda.” <http://www.5kitahaber.com/m/turkiye/gocmenlik-reformu-icin-yil-sonuna-kadarharekete-gecilebilir-h2813.html> (20.02.2016). 278 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 meseleler üzerinden yürüyecektir. “Bugün Senato görevini yerine getirdi, şimdi sıra Temsilciler Meclisi’nin aynısını yapmasında” değerlendirmesinde bulunan Obama, bu reformun arkasında olan tüm Amerikalıları da süreci yakından takip etmeye ve Kongre üyelerine tasarının geçmesi için baskı yapmaya çağırdı.”[13] Beyaz Saray’a göre tasarı pek çok faydayı barındırmaktadır. ABD iş gücü büyüyerek ekonomiye daha çok katkıda bulunacaktır. İş gücü verimliliği artacaktır. Net ücretler de bu verimliliğe bağlı olarak artacaktır. Ulusal borç, federal bütçe açığı ve sosyal güvenlik fonundaki artış azalacaktır. Tarım üretimi ve ihracaat artacaktır.[14] (3) Osmanlı İmparatorluğu Zamanında ABD’ye Göçün Gelişimi 1820’lerde ABD’ye yönelik ilk göçler Osmanlı İmparatorluğu’ndan başlamaktadır. [15] İlk göç edenlerin hapishane kaçakları, asker firarileri olduğu kaydedilmiştir.[16] ABD’ye yönelik ilk göçte zirve seviyeye Birinci Dünya Savaşı öncesi 1904-1914 yılları arasında ulaşılmıştır. 285.000 civarında Osmanlı vatandaşı ABD’ye giriş yapmıştır. 1900-1920 döneminde gelen 150,000 civarında Osmanlı vatandaşı, İmparatorluğun Asya kısmı kaynaklıdır. Araştırmacılar Osmanlı kökenli göçün ancak yüzde 10’unun Müslüman Türkler olduğunu kaydetmektedirler.[17] Osmanlı İmparatorluğundan gelen Müslüman Türklerin ekseriyetle geri döndükleri kaydedilmektedir.[18] Bazı araştırmacılara göre 1900 [13]<http://www.haberkktc.com/haber/abd39deki-gocmenlik-reformu-tasarisinin-abdsenatosu39ndan-gecmesi-69569.html> (20.02.2016). [14] Executive Office of the President, The Economic Benefits of Fixing our Broken Immigration System (Temmuz 2013) <https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/report.pdf> (20.02.2016)., s. 4. [15] Şebnem Akçapar, ABD’ye Göç Eden İlk Türkler, Söyleşi <http://www.hazer.tv/turkiye/ ozel_turk.html> (20.02.2016). [16] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 2, dn. 12 [atıf: KONYALI, Naki: “Ahmet Emin Yalman’ın Kaleminden Amerika’daki Göçmen Türkler”, Toplumsal Tarih, Ağustos 2001, S.92, İstanbul, 2001, s.27.] [17] AKÇAPAR, Şebnem: ABD’ye Göç Eden İlk Türkler, Söyleşi <http://www.hazer.tv/turkiye/ ozel_turk.html> (20.02.2016). [18] “Bir başka ilginç yan da, ABD’ye yönelik diğer göç hareketlerinin aksine bu ilk gelenlerin büyük çoğunluğunun Türkiye Cumhuriyeti kurulunca geri dönmüş olması. Hatta Atatürk ‘ün ABD’deki erkek göçmenleri getirtmek için Gülcemal gemisini gönderdiği söyleniyor.” [Şebnem Akçapar, ABD’ye Göç Eden İlk Türkler, Söyleşi <http://www.hazer. tv/turkiye/ozel_turk.html> (20.02.2016).] “Washington’daki Osmanlı büyükelçiliğinin 1889’da hazırladığı istatistiklere göre Osmanlı’dan gelenlerin yüzde 83’ü erkekti. Türkler arasında bu oran yüzde 93’e kadar çıkıyordu. Hıristiyan bir ülkede ölmek istemiyorlardı. 1930’lu yıllarda neredeyse hepsi geri döndü. Bir araştırmaya göre Türkler yüzde 86 ile bu dönemde Amerika’ya gelen göçmenler arasında geri dönüş oranı en yüksek olan 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 279 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi yılına kadar, ABD’ye göç eden Osmanlı vatandaşlarının ancak % 20’si memleketlerine geri dönmüş, kalan kısmı ise oraya yerleşmişlerdi. [19] ABD, nüfusunu, vasıflı elemanlarını ve uluslararası ticaretini hep artırmak istemiştir ve bu sebeple Ermenileri göçe teşvik etmiştir.[20] Ermeni göçü Türk göçünü de tetiklemektedir. Örneğin, Harput ve çevresindeki Ermenilerin Amerika’ya göç etmeleri ileride Türklerin de göç etmesine yol açmıştır.[21] Ancak, göç eden Ermenilerin Amerikan vatandaşı olarak geri gelip Kapitülasyonlar sonucu dokunulmazlık hakkına sahip olmaları ve vergilerden muaf olmaları sonuçları, Türk-Amerikan ilişkilerini olumsuz etkilemiştir.[22] Osmanlıdan ABD tabiyetine geçenler, Osmanlı Devleti’nin ABD ile imzaladığı 1830 tarihli ticaret anlaşmasının 4. maddesinde yer alan “Amerikan vatandaşlarının Osmanlı makamlarınca mahkeme edilemeyişi” hükmünden istifade ediyorlardı.[23] Osmanlı Devleti’nin birçok yerinde aracılık faaliyeti gösteren şirket ve şahıslar, gazetelere verdikleri abartılı ve gerçek dışı ilanlar vererek, Osmanlı vatandaşları nazarında ABD’ye göçü cazip bir hale getirmekteydiler.[24] Osmanlı tabîyetlilerin ABD’ye girişinde belirli mali güçlerinin olması gerekmekteydi.[25] Devletin yurtdışına yapılan göç konusunda çekinceleri vardı. Askerlik görevi yapacak insan sayısının azalmasından,[26] Müslümanların din değiştirmesinden,[27] gruptu.” [ERSOY, Pınar: Yeni Dünya’yı Keşfeden Türkler, <http://www.milliyet.com.tr/ turkler-iz-birakmadan-ulkelerine/gundem/detay/1849092/default.htm> (20.02.2016).] [19] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 73. [20] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 2, dn. 11 [atıf: T.C. Başbakanlık Osmanlı Arşivi, HR.SYS., Dosya No: 72, Gömlek No: 27, Tarih: 1892 11 20.] [21] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 8; DİNÇER, Sinan: İlk Gurbetçiler: Harput’tan ABD’ye Emek Göçü (1850-1914)”, Geçmişten Geleceğe Harput Sempozyumu, Elazığ 23-25 Mayıs 2013, Bildiriler, Cilt I. Elazığ: Fırat Üniversitesi Harput Uygulama ve Araştırma Merkezi Yayınları, 2013, s. 307-319. [22] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 4. [23] ÖNEY, Celal: Ermeni Meselesinin Oluşumunda ABD’nin Rolü Nasıl Başlamıştır? ; ABD ve Büyük Ortadoğu İlişkileri Özel Sayısı/ Relationships of the USA and The Great Middle East Special Issue 2011 <http://www.historystudies.net/Makaleler/1731563908_13Celal%20%C3%96ney.pdf> (20.02.2016); s. 2, dn. 4 [atıf: Çağrı Erhan, Türk Amerikan İlişkilerinin Tarihsel Kökenleri, İmge Yayınları, Ankara 2001 s. 144-148.] [24] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 77 [25] “Aynca, bir işe başlayana kadar geçimlerini sağlayacak 50-100 Dolar arasında bir paraya sahip olmadıkları takdirde girişlerine müsaade edilmeyecekti.” [GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 77, dn. 22] [26] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 82. [27] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 83. 280 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 göçmenlerin mali açıdan bakıma muhtaç duruma düşmelerinden[28] endişe edilmekteydi. Bir diğer sebep olarak vergi tabanının azalmasını örnek verebiliriz. Bunların sonucu olarak, Osmanlı devleti dış göç aleyhine bir takım tedbirler almıştır.[29] 1894 tarihli Pasaport Nizamnamesi’nin 9. maddesinde; ticaret, sanat ve servet sahibi olmayanların pasaport talep etmeleri durumunda, kefil göstermeleri zorunluluğu getirilmişti.[30] Bir kısım Ermeniler ise dış göçün yasaklanmasını istemişlerdi.[31] Göçün önemli bir kısmını Suriye ve Lübnan bölgesinden göç eden Maruniler oluşturmaktaydı.[32] Bunlar daha çok Latin Amerika’ya göç etmekteydiler. [28] “[Bu insanların azımsanamyacak kısmı, gittikleri yerde perişan ve sefil olarak, geçimlerini dahi tedarik edemeyip, yine Osmanlı Şehbenderliklerine başvurarak, hem yardım istiyorlar, hem de memleketlerine geri dönmek talebinde bulunuyorlardı.” [GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 83.] [29] “Yöneticiler, emniyete ve vilayetlere bu konuya ilişkin bir genelge göndererek; tehlikeli kişilerin gitmelerinin engellenmesi sonrasında, memleketlerine kadar yol masraflarının devletçe ödenerek makul yollarla iadelerini istemiştir. Devlet almış olduğu kararla suçlu bulunan Ermenilerin yurda getirilmesi… Ermenilere nazik davranılması, hareketlerde aşırıya gidilmemesi aksi takdirde düşmanların bunu siyasi koz olarak kullanıp devleti zor duruma sokacağı belirtilmiştir. Buna ilaveten eğitim ve amelelik bahanesiyle Amerika’ya gidip devlet aleyhine zararlı propaganda yapacak kişilere pasaport verilmemesi, gitmelerinin engellenmesi için de tedbirler alınması öngörülmüştür” [AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 5]. “Osmanlı Devleti, göçenlerin geri gelmeyeceklerine dair bir şartı kabul etmeyi veya iki yılda bir Amerika’da bulunma şartıyla vatandaşlığa geçebilecekleri takdirde Osmanlı vatandaşı sayılamayacağını şart koymuştu.” [AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 5]. “Ermenilerin Anadolu’ya geri dönüşlerinin Osmanlı yetkilileri tarafından engellenmeye çalışılması ABD kamuoyu tarafından eleştirilmiştir. Örneğin New York Tribun gazetesine göre bu kapitülasyonların açıkça ihlalidir.” [AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 6, dn. 40 [atıf: Nedim İpek- K. Tuncer Çağlayan, “The Emigration From The Ottoman Empire To America”, Turkish Migration to the United States, Edited by: A. Deniz Balgamış and Kemal H. Karpat, The Center for Turkish Studies at the University of Wisconsin, The University of Wisconsin Press, Madison, Wisconsin, 2008, s. 266] “Osmanlı hükümeti bu baskılardan da rahatsız. Ve bu gidişlere bir çeki düzen vermek istiyor. Kanun çıkartıyor, diyor ki, 16 yaşında küçükler yanlarında aileleri olmadan gidemez. Giden Ermeniler de nesi var nesi yoksa satıp bu toprakları öyle terketsin.” [GÜNAL, Bülent: Röportaj: Osmanlı’da Amerika Rüyası, <http://www.gazetevatan.com/osmanli-da-amerikan-ruyasi—605914kultur-sanat/> (20.02.2016)]. [30] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 79, dn. 33 [atıf: A.MTZ.CL. 1/37]. [31] “Anadolu’daki Ermeni nüfusunun azalması endişesiyle olsa gerek Amerika’ya giden bazı Ermeniler yaşam şartlarından memnun olmadıklarını bahane ederek Ermeni göçü- nün yasaklanmasına dair bir dilekçeyi Osmanlı Devleti yöneticilerine göndermişlerdir. Şöyle ki, 21 Mart 1872 tarihinde Washington Sefareti’nden gelen dilekçede Amerika’ya giden Osmanlı uyruğundaki Ermeniler, kaygı- larını şu cümlelerle dile getiriyordu.” [AÇIKSES, Erdal; GÜHER, Ebru: s. 7, dn. 49 [atıf: T.C. Başbakanlık Osmanlı Arşivi, HR.TO, Dosya No: 116, Gömlek No: 77, Tarih: 03/09/1888]. [32] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 73. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 281 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi (4) Cumhuriyet Döneminde ABD’ye Göçün Gelişimi ABD’de 1924 yılında yapılan göçmenlik reformu Türkiye’ye ise yılda yüz kişilik bir kota öngörmekteydi. Ne yazık ki, bu kota doldurulamıyordu. [33] Türk 1950-1980 arasında 27 binin üzerinde ABD’ye gitmiştir. Bu rakamın 23 binden fazlası 1960 sonrasına tekabül eder (INS, 2001). 1970’li yıllarda göç oranı yılda 2 binin üzerindeydi. [34] Günümüzde, ABD’deki Türk öğrenci sayısı 15 bini aşmış ve Türkiye ABD’ye eğitim amacıyla öğrenci gönderen ülkeler arasında dokuzuncu sırada yer almaktadır.[35] 2000 sayımında 117,619 kişi kendisini Türk-Amerikalı olarak tanımlamıştır . [36] Günümüzde, ABD’ye Türkiye kaynaklı göç aşağıdaki tablodan gözlenebileceği üzere neredeyse yok denilecek sayıdadır. Türkiye kaynaklı verilen göçmen vizelerinin çoğunu çeşitlilik kurasını kazananlar oluşturmaktadırlar. Her sene 2000den daha sayıda kişi, göçmen vizesi almaktadır. Tablo 1 2014 Yılında Türkiye´ye Kaynaklı ve Doğumlu Kişilere Verilen Göçmen Vizeleri[37] Yakın Akrabalar Özel Göçmenler (Special Immigrants) 370 13 Akrabalar İstihdam Vizeleri Çeşitlilik Kurasından Yararlananlar Toplam 136 96 988 1,603 Türkiye’den gelen göçmen sayısı yok denilecek kadar az sayıda olduğu için ceza hukukundan kaynaklanan sebepler ile olsun diğer sebepler ile olsun Türkiye’ye sınırdışı işlemleri yok denilecek kadar az sayıdadır. [33] KAYA, İlhan: s. 5 [kaynak: Shanks, 2002] [34] KAYA, s. 6 [35] KAYA, s. 8 [36] KAYA, s. 10 [37] U.S. State Department, ANNUAL REPORT: FISCAL YEAR 2014 <http://travel. state.gov/content/dam/visas/Statistics/AnnualReports/FY2014AnnualReport/ FY14AnnualReport-TableIII.pdf> (20.02.2016) 282 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Tablo 2 Türkiye ve Diğer Ülkelere Sınırdışı Sayılarının Yıl Bazında Mukayesesi (2004-2013)[38] Yıl 2004 2005 2006 2007 2008 Ülke Türkiye Diğer Türkiye Diğer Türkiye Diğer Türkiye Diğer Türkiye Diğer Cezai Sebep 24 92380 26 92221 25 98490 35 102394 33 105266 Cezai Olmayan 125 148285 158 154210 133 182484 120 216988 150 254529 Toplam 149 240665 184 246431 158 280974 155 319382 183 359795 Yıl 2009 Ülke 2010 2011 2012 2013 Türkiye Diğer Türkiye Diğer Türkiye Diğer Türkiye Diğer Türkiye Diğer Cezai Sebep 18 131837 51 169656 41 188964 33 200143 29 198394 Cezai Olmayan 131 259760 127 212609 85 198170 88 218254 54 240027 Toplam 149 391597 178 382265 126 387134 121 418397 83 438421 Türkiye’den gelen göçmen sayısı yok denilecek kadar az sayıda olduğu için ABD mevzuatı boyunca göçmenliğe ehil bulunmayanların (admissable) sayısı diğer ülkeler ile karşılaştırıldığında yok denilecek kadar az sayıdadır. Tablo 3[39] ABD’YE YASALAR UYARINCA DAHİL EDİLEMEZ (INADMISSIBLE) SAYILAN TÜRK VATANDAŞLARI (2005-2013) 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Türkiye 328 391 458 1082 1698 1934 1935 1335 1137 Toplam 251109 207610 202025 222788 223897 229403 212234 193606 204108 [38] U.S. Department of Homeland Security: YEARBOOK OF IMMIGRATION STATISTICS: 2013 ENFORCEMENT ACTIONS, <http://www.dhs.gov/publication/ yearbook-immigration-statistics-2013-enforcement-actions> (20.02.2016) [39] U.S. Department of Homeland Security: YEARBOOK OF IMMIGRATION STATISTICS: 2013 ENFORCEMENT ACTIONS, <http://www.dhs.gov/ publication/yearbook-immigration-statistics-2013-enforcement-actions> (20.02.2016) 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 283 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi 3. GÖÇ ETMEYİ ETKİLEYEN UNSURLAR (1) ABD’nin Değişen Yüzü (America’s Changing Face) 2013 yılı itibariyle, ABD’de bulunan kişilerden 41,3 milyon kişi yabancı ülkelerde doğmuştur. 2065 yılında ABD nüfusunun %18’nin ABD dışında doğacağı tahmin edilmektedir.[40] Göçmenlik reformu ABD’nin nüfusuna etki edecek ve gelecekteki seçimlerin sonucunda rol oynayacaktır. (2) Değişen Teknoloji Değişen teknoloji ABD’nin gerekli duyduğu istihdam gücünün sağlanması için göçmenlik siyasetinde ve göçmenlik usullerinde rol oynamaktadır. ABD Başkanı Obama göçmenlik usüllerinin modernleştirilmesi konusunda bir bilgi notu yayımlamıştır.[41] (3) Eyaletlerdeki Göçmen Karşıtı Hareketler ABD’de göçmenlik konusunda yasa koyma ve düzenleme yapma yetkisi federal hükümetin münhasır yetkisi altındadır. Yine de eyalet yasa koyucularında göçmenler aleyhine yasalar çıkması için mücadele verilmektedir. 1994 yılında California eyaletinde getirilen 187 Numaralı Yasa önerisi bunlardan birisidir.[42] Meksika kökenli göç üzerine Arizona eyaleti 2005 yılında acil durum ilan etmiştir.[43] 24.12.2015 tarihinde American İnsan Hakları Birliği (The American Civil Liberties Union (ACLU)), Indiana Eyaleti`nin Suriye kökenli mültecilere eyalet kurumlarının yardım etmemeleri kararının anayasaya aykırı olduğu iddiası ile mahkemeye gitmiştir. [40] CALAMUR, Krishnadev: The Changing Face of America (28.9.2015) <http://www. theatlantic.com/national/archive/2015/09/the-changing-face-of-america/407620/> (20.02.2016) [41] Presidential Memorandum: Modernizing and Streamlining the U.S. Immigrant Visa System for the 21st Century, (21.11.2014) <https://www.whitehouse.gov/the-pressoffice/2014/11/21/presidential-memorandum-modernizing-and-streamlining-usimmigrant-visa-s> (20.02.2016) [42] California Proposition 187, Illegal Aliens Ineligible for Public Benefits (1994), <https:// ballotpedia.org/California_Proposition_187,_Illegal_Aliens_Ineligible_for_Public_ Benefits_(1994) > (20.02.2016) [43] ANTHONY, Joe: State of Emergency Declared in Arizona and New Mexico (7.9.2005) <https://www.wsws.org/en/articles/2005/09/bord-s07.html> (20.02.2016) 284 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 (4) Sendikalaşma Kaçak göçmenler, ödenmeyen ücretlerini 1986 yılında çıkmış olan Adil İstihdam Standartları Yasası (Fair Labor Standards Act) uyarınca talep edebilirler.[44] İşverenler hukuki statüsü nedeniyle kaçakların ücretlerini ödemekten kaçınamayacaklardır. Göçmenlik reformu, ücret ve sendikalara üyelik seviyesini yükseltecektir.[45] Bu yüzden Amerikan sendikaları, göçmenlere ABD’de hukuki statüye sahip olup olmamalarını düşünmeksizin göçmenlere sahip çıkmaktadır.[46] (5) İnsan Kaçakçılığı ve Diğer Suçlar ile Mücadele ABD – Meksika sınırından “çakal” (coyote) tabir edilen insan kaçakçıları sınırı ücret karşılığında geçirmekte ve insan ticareti ile uğraşmaktadırlar. Asyalılara yönelik insan ticareti ile uğraşanlara ise “yılan başı” (snake head) tabiri verilmektedir.[47] İnsan tacirlerinin çocuklara saygısı bulunmamaktadır. Her yıl ABD – Meksika sınırından 100.000 çocuk yalnız başına yakalanmaktadır.[48] Bu insanlık dışı durumun düzeltilmesi için göçmenlik reformu yapılması gerekmektedir. Toplu Göçmenlik Reformu Tasarısıyla çocukların istismarına yönelik insan kaçakçılığına karşı bir pilot program getirilmektedir. İnsan kaçakçılığına karşı ağırlaştırılmış cezalar getirilmektedir.[49] [44] Hoffman Plastic Compounds, Inc. v. NLRB, 535 U.S. 137 (2002)–<http://www.shrm.org/ legalissues/federalresources/pages/undocumented-workers-unpaid-wages-flsa.aspx#sthash. voR2D2EO.dpuf> (20.02.2016) [45] HESSON, Ted: Where Do Unions Stand on Immigration Reform (23.1.2013) <http://abcnews.go.com/ABC_Univision/Politics/unions-stand-immigration-reform/ story?id=18288148> (20.02.2016) [46] LEE. Esther Yu-Hsi: Labor Unions Move To Protect Immigrants, Regardless Of Legal Status (26/5/2015) <http://thinkprogress.org/immigration/2015/03/26/3638255/unionsincreasingly-bargaining-protect-undocumented-immigrants/> (20.02.2016) [47] KUNG, Cleo J.: Supporting the Snakeheads: Human Smuggling from China and the 1996 Amendment to the U.S. Statutory Definition of Refugee, 90 J. Crim. L. & Crim. 1271 (Summer 2000). [48] UEHLING, Greta Lynn Uehling: The International Smuggling of Children: Coyote, Snakeheads, and the Politics of Compassion, The International Smuggling of Children: Coyotes, Snakeheads, and the Politics of Compassion, Anthropological Quarterly, Vol. 81, No. 4, Kids at the Crossroads: Global Childhood and the Role of the State (Fall, 2008), s. 833-871. [49] S. 744, 113d Cong. § 3702 (2013). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 285 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi İçkili araba kullanma alışkanlığı olanların göçmenliği yasaklanmaktadır.[50] Suça karışmış sokak çetesine (criminal street gangs) üye olan yabancıların ABD’ye göçmen olarak kabul edilemeyeceği öngörülmektedir.[51] (6) Sınırdışı Edilen Kaçak Göçmenler Kaçak göçmen sayısının 12-13 milyona ulaşması, ABD’de sosyal ve ekonomik kriz yaratmaktadır. ABD Başkanı Bush, Meksika Başkanı Vincente Fox ile 11 Eylül 2011 terör saldırısından 3 gün önce göçmenliğe ilişkin anlaşma yapmışlardı. Ancak, 11 Eylül terör saldırısı ile birlikte bu anlaşma hayata geçirilememiştir.[52] Bush başkanlığının son senesinde 299 bin kaçak göçmeni sınır dışı etmiştir.[53] Barack Obama, başkan olduğundan itibaren 2 milyon kaçak göçmeni sınır dışı etmiştir.[54] Yasaları uygulamak ile görevli olan Obama’ya göre ise “milyonlarca insanı sınır dışı etmek gerçekçi değil”dir.[55] Toplu sınırdışı işlemleri insani sorunlar yaratmaktadır. ABD tarafından kapsamlı göçmenlik reformu ile sınırdışı edilen vatandaşlarını geri almayan ülkelere karşı müeyyideler öngörülmektedir (Sanctions for countries that delay or prevent repatriation of their nationals). ABD Dışişleri Bakanlığı bu ülke vatandaşlarına vize verilmesini durdurabilecektir.[56] [50] S. 744, 113d Cong. § 3406 (2013). [51] S. 744, 113d Cong. § 3701 (2013). [52] HADDEN, Gerry: After 9/11, U.S. Left Latin America at the Altar, <http://www.cnn.com/2011/OPINION/09/06/hadden.latin.america.9.11/> (20.02.2016). [53] CAPLAN-BRICKER, Nora: Who’s the Real Deporter-In-Chief: Bush or Obama?, (17.4.2014) <https://newrepublic.com/article/117412/deportations-under-obama-vs-bush-whodeported-more-immigrants> (20.02.2016). [54] GONZALEZ-BARRERA, Ana; KROGSTAD, JENS Manuel: U.S. Deportations of Immigrants Reach Record High in 2013, <http://www.pewresearch.org/facttank/2014/10/02/u-s-deportations-of-immigrants-reach-record-high-in-2013/> (20.02.2016). [55] Obama’nın yeni göçmenlik planı! için bkz. <http://www.gazetevatan.com/obama-ninyeni-gocmenlik-plani—699189-dunya/> (20.02.2016). [56] S. 744, 113d Cong. § 3718 (2013). 286 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 4.GÖÇMENLİK REFORMU KAPSAMINDAKİ HUKUKİ MESELELER (1) Kaçak Göçmenlere Af (Amnesty) Kaçak göçmenler Amerikalıların yapmadıkları en düşük gelir grubu hizmetleri görmektedirler. “Amerika’nın çimlerini kesiyor, tarlasındaki hasadını topluyor, yollarını yıkıyor, evlerini temizliyor, bebeklerine bakıyor, getir-götür işlerini yapıyor, karını kürüyor, bulaşıklarını yıkıyor ve buna benzer bütün hizmetlerini görüyorlar. Üstelik oldukça düşük bir ücret ve kötü yaşam koşullarıyla” bu işleri görmektedirler.[57] Kaçak göçmenler hukuki statüye sahip olmadıkları için her türlü suistimale açık durumdadırlar. Tasarı, ABD’de hukuki statüye sahip olmayan milyonlarca kaçak göçmenin statüsüne hukukilik (instant legalization) sağlamaktadır. Bu hukukilik karşılığında kaçak göçmenler kendilerini ABD devletine karşı pek çok yükümlülükler altına sokmaktadır. Belirli bir tarihten itibaren kaçak duruma düşme zorunluluğu bulunmaktadır. Belirli bir tarihe kadar ABD’ye kaçak olarak girmiş olanlar, bu haktan yararlanacaklardır. Tasarıya göre, bu tarih 31 Aralık 2011 tarihidir.[58] Bu tarihten sonra ABD’ye kaçak olarak girmiş olanlar ya da hukuki statüye bağlı olarak ABD’ye girmiş olup statüsünü kaybedenler, bu haklardan yararlanamayacaklardır. Kaçak göçmenler saklanmaktan vazgeçecek ve ABD hükümetine kendilerini tanıtacak ve kayıt altına alınacaklardır. Kayıtlı Muvakkat Göçmen (Registered provisional immigrant) statüsüne kavuşacaklardır.[59] Kayıtlı Muvakkat Göçmenler, tarh etmiş vergilerini (back taxes) geriye yönelik olarak ödeyeceklerdir. Geriye yönelik vergiler (retroactive taxes) vergi hukuki teorisi açısından sorun teşkil etmektedir. Geriye yönelik vergiler Federal Hükümet için büyük bir gelir kaynağı olacaktır. Kayıtlı göçmenlerin çalıştıkları işlerden kazandığı gelirler genellikle kayıt altında değildir. Bu yolla da federal hükümet kayıt dışı gelirleri kayıt altına alacaktır. Kayıtlı Muvakkat Göçmenler, ceza ve ücretler ödemek zorunluluğu altındadır. Başvuru ücretlerinin yanısıra $1.000 ceza ödemeleri tasarıda öngörülmüştür. [57] KARAGÖZ, Serdar 11 milyon kaçak göçmen ABD vatandaşı, Sabah Gazetesi (6.2.2013) <http://www.sabah.com.tr/yazarlar/karagoz/2013/02/06/11-milyon-gocmen-abdvatandasi> (20.02.2016) [58] S. 744, 113d Cong. § 2101(2)(A)(i) (2013). [59] S. 744, 113d Cong. § 2101 (2013). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 287 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi Tasarı, Kayıtlı Muvakkat Göçmenlerin güvenlik soruşturmasından (background check) geçmelerini öngörmektedir.[60] Tasarı, Kayıtlı Muvakkat Göçmenlerin cürüm ya da üç veya daha fazla kabahat işlememelerini öngörmektedir.[61] Kayıtlı muvakkat göçmenler, biyometrik muayeneden geçecekler ve parmak izi gibi biyometrik bilgileri kaydedilecektir.[62] Tasarı, Kayıtlı Muvakkat Göçmenlerin mevcut hukuka göre ABD’ye kabul edilebilir (admissable) statüye sahip olmalarını öngörmektedir. Örneğin, terörist faaliyetlerde bulunmamış olmaları gerekmektedir. Federal Hükümet tasarı yasalaştıktan bir sene içerisinde gerekli idari düzenlemeleri çıkaracaktır. Kayıtlı muvakkat göçmenliğe başvuru en son düzenleme yayımlandıktan itibaren bir sene içerisinde olacaktır. Bu süre 18 ay kadar daha uzatılabilecektir. Bu esnada, Anavatan Güvenliği Kurumu (Department of Homeland Security – DHS) tasarıdan yararlanabilecek statüde olan hiç kimseyi sınırdışı edemeyecektir. Suç işlemiş olanlar ve tasarının getirdiği haklardan yararlanamayacak olanlar bundan müstesnadır.[63] Kayıtlı Muvakkat Göçmenler 6 yıl sonra statülerini bir 6 yıl daha için yenileyeceklerdir. Bu süre içerisinde 60 gün ve daha fazla işsiz kalmamaları (No employment breaks) ve durumlarının fakirlik sınırlarının üzerinde olması gerekmektedir. Annelik ve eğitim için koruyucu istisnalar öngörülmemiştir. Kayıtlı Muvakkat Göçmenler, ilk başvurudan 10 sene içerisinde oturma izni sahibi olabilecekledir. Oturma izni aldıktan sonra üç sene içerisinde vatandaşlığa başvurabileceklerdir. (2) “Rüya Sahiplerinin” Durumu (Dreamers) Anne babaları tarafından çocukken ABD’ye getirilen çocuk ve gençler rüya sahipleri (dreamers) olarak adlandırılmaktadır. (a) DREAM Yasası Tasarısı En son 2010 yılında Rüya Yasası olarak bilinen “Dream Act (The Development, Relief and Education for Alien Minors)” genç kaçak göçmen sorununa eğilmiş ve çocukluk döneminde yasadışı yollarla ABD’ye girmiş göçmenlere [60] S. 744, 113d Cong. § 2101(9)(A)(ii)(3) (2013). [61] S. 744, 113d Cong. § 2101(3)(A)(i) (2013). [62] S. 744, 113d Cong. § 2101(8)(A) (2013). [63] S. 744, 113d Cong. § 2101–2111 (2013). 288 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 yasal statü kazandırmayı hedeflemişti. Kongre yasayı reddetti ve tasarı yasalaşamadan rüya olarak kaldı.[64] (b) İdari Düzenlemeler Barack Obama başkan olarak ABD Federal Hükümeti’nin idari kanadının başıdır ve ABD Kongresi’nin çıkarmış olduğu yasalara uymakla ve yasaları uygulamakla yükümlüdür. Kanun çıkartamaz ancak kanunların uygulanması ile önceliklerin belirlenmesine ilişkin olarak takdir yetkisi (prosecutorial discretion) mevcuttur.[65] (i) Çocukken Gelenler İçin Tatbikatın Ertelenmesi Programı (the Deferred Action for Childhood Arrivals (DACA) program) Obama 15/8/2012 tarihinde çocukken ABD’ye gelenleri belirli şartlara uymak şartı ile iki sene boyunca sınırdışı işlemine tabi tutmayacağına ilişkin idari kararnamesini çıkardı. 16 yaşından evvel ABD’ye gelen 15.7.2012 tarihinde 31 yaşından gün almamış kişiler, eğer okula giderler veya ABD silahlı kuvvetlerinde görev alırlarsa sınırdışı işlemlerine tâbi tutulmayacaklardır. İdari kararnameden yararlanacaklar ABD’de hukuki bir statüye kavuşmayacaklardır ancak İdare’ye karşı bir güvenceleri olacaktır.[66] (ii) Çocukken Gelenlerin Anne Babaları İçin Tatbikatın Ertelenmesi Programı (Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents (DAPA)) ABD Vatandaşı ya da oturma izinli kaçak göçmenler, Obama Başkanlığının Çocukken Gelenlerin Anne Babaları İçin Tatbikatın Ertelenmesi Programı (Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents [64] ELİTOK Seçil Paçacı: Amerika’nın Göçmen Reformu ile İmtihanı, <http://www. milliyet.com.tr/amerika-nin-gocmen-reformu-ile/gundem/ydetay/1749077/default.htm> (20.02.2016). [65] MOTOMURA, Hiroshi: The President´s Discretion, Immigration Enforcement & The Rule of Law, American Immigration Council (Ağustos 2014), s. 1-6. <http://www.immigrationpolicy.org/sites/default/files/docs/the_presidents_discretion_ immigration_enforcement_and_the_rule_of_law_final_1.pdf> (20.02.2016). [66] U.S. White House (MAYORKAS, Alejandro): Deferred Action for Childhood Arrivals: Who Can Be Considered? (15/8/2012) <https://www.whitehouse.gov/blog/2012/08/15/deferred-action-childhood-arrivals-whocan-be-considered> (20.02.2016). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 289 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi (DAPA)) uyarınca sınır dışı edilmekten belirli şartlara uymak şartı ile muaf tutulacaklardır.[67] (iii) DACA ve DAPA Hakkında Mahkeme Süreci 26 eyaletin Obama İdaresinin başlattığı DACA ve DAPA programı karşında mahkemeye gitmesi üzerine, DAPA ve DACA programları üzerinde mahkeme süreci başladı. 5. Bölge Yüksek Temyiz Mahkemesi, DAPA ve DACA programlarının Texas mahkemesi tarafından yürürlüğünün durdurulması kararını onamıştır. Bunun üzerine, ABD Federal Adalet Bakanlığı, ABD Anayasa Mahkemesi’ne gitmek üzere olan hukuki süreci 20.11.2015 tarihinde başlatmıştır.[68] (iv) Toplu Tasarı´da Durum Çocukluk döneminde yasadışı yollarla ABD’ye girmiş genç göçmenler tasarının ‘‘Development, Relief, and Education for Alien Minors Act 6 of 2013’’ başlığı altında düzenleme altına alınmıştır. Şartları taşıyan genç göçmenlerin vatandaşlığa ulaşmaları daha kolay olacaktır. ABD’ye 16 yaşından evvel girmiş olmaları gerekmektedir. Oturma iznine 5 sene içerisinde başvurabileceklerdir. Şartları taşıyan genç göçmenlerin başvurabilmeleri için lise diploması (GED) ve 2 yıllık önlisans veya 4 sene askerlik hizmeti yapmaları gerekmektedir. Buna ek olarak İngilizce sınavını başarıyla geçmiş olmaları gerekmektedir.[69] (3) Tarım İşçileri için Af Tarım işçi sayılabilmek için 31 Aralık 2012 tarihinden evvel 575 saat veya 100 gün boyunca tarımsal işlerde çalışmak gerekmektedir. Tarım işçileri 8 seneye kadar kalabilirler ve yasa geçtikten 5 sene içerisinde Geçici Muvakkat Göçmen statüsüne başvurabileceklerdir.[70] [67] U.S. Citizenship and Immigration Service, Executive Actions on Immigration <http:// www.uscis.gov/immigrationaction#2> (20.02.2016) [68] TARACENA, María Inés: Obama Administration Takes Dapa, Extended Daca Fight to U.S. Supreme Court, (20.11.2015) <http://www.tucsonweekly.com/TheRange/archives/2015/11/20/obama-administrationtakes-dapa-extended-daca-fight-to-us-supreme-court> (20.02.2016). [69] S. 744, 113d Cong. § 2103 et.seq. (2013). [70] S. 744, 113d Cong. § 2201–2115 (2013). 290 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 (4) Affın Değerlendirilmesi Kaçak göçmenler hukuki statüye sahip olunca ehliyet alma ve diğer haklardan yararlanabilecekdir. Vatandaş olabilme hakkı, fiilen vatandaş olmaktan daha önemlidir. Vatandaş olabilecek herkes vatandaşlığa başvurmayacaktır. Vatandaş olmaları için çok uzun bir süre geçmesi gerekmektedir. Vatandaş olana kadar maddi durumu kötü olanlara yapılan gıda karnesi (food stamps), sağlık sigortasına ilişkin (medicaid ve obamacare) devlet yardımlarından yararlanamayacaklardır. (5) Hudut Güvenliği`ne İlişkin Yenilikler (Border security) Tasarı, hudut güvenliği’ne (border security) ilişkin yenilikler getirmektedir. Kaçak göçmenlerden toplanan paralarla ABD – Meksika hududu boyunca iki katlı bir çit inşa edilecektir. Sınır kapılarından geçiş biyometrik olarak yapılacaktır. Sınır helikopterler ve insansız hava araçları ile kontrol edilecektir. Kapsamlı Göçmenlik Reformu Fonundan (Comprehensive Immigration Reform Trust Fund) 30 Milyar Dolar, ABD Güney sınırının güçlendirilmesi için istihdam edilecek 19.200 adet gümrük muhafaza memurunun istihdamı için harcanacaktır.[71] 4,5 Milyar dolar Kapsamlı Güney Hudut Stratejisi için harcanacaktır.[72] 8 milyar dolarlık kaynak güney sınırının güçlendirecek güvenlik çiti için harcanacaktır.[73] Tarihsel olarak, Çin Seddi, Roma şehrini koruyan Aurelian Surları, Majino (Maginot) Hattı, Berlin Duvarı gibi yapay engeller, bu duvarları inşa edenleri korumamıştır. Sınır güvenliğine harcanacak mali kaynaklar, önem arz eden diğer konularda kullanılabilir. Meksika’da orta sınıf yaratılması sınır güvenliğinden daha fazla önem arz etmektedir. (6) Çalışma İzinlerinin Tevsiki (Worker verification) Tasarı, çalışma izinlerinin tevsikine (worker verification) ilişkin yenilikler getirmektedir. Şu andaki mevcut sistemde çalışma izinleri E-Verify adlı isimden kontrol edilmektedir. Bu sistem iş başvurusu yapanın kim olduğunu bildirmemektedir. Sosyal güvenlik numarası ile isim birbirini doğruluyor ise sistem onaylamaktadır. Mevcut durumda, I-9 formu mecburidir. E-Verify sistemine [71] S. 744, 113d Cong. § 6(3)(a)(i) (2013). [72] S. 744, 113d Cong. § 6(3)(a)(ii) (2013). [73] S. 744, 113d Cong. § 6(3)(a)(iv) (2013). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 291 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi üye olmak işverenler için mecburi değildir. Sadece bazı devlet taşeronları bu sisteme üye işverenlerin %7’si bu sisteme üyedir. Tasarı yasalaştıktan itibaren E-Verify beş yıl içerisinde bütün işverenler için mecburi olacaktır. İşe başladıktan itibaren 3 gün içinde sistemde çalışanların çalışma izinleri kontrol edilecektir. Mevcut sistemde düşük kalitede kağıda basılmış olan sosyal güvenlik numarası kartları plastik ve kimlik sahtekarlığına karşı güvenliği sağlanmış kartlar ile değiştirilecektir.[74] Bu kartla ulusal kimlik yaratılmamaktadır. Kaçak göçmen çalıştıran işçiler için de ağırlaştırılmış hapis ve para cezaları getirilmektedir.[75] (7) Yüksek Teknoloji İşçilerinin Göçmenliği (Hi Tech Bill: STEM) Tasarı, yüksek teknoloji işçilerinin göçmenliğine (High Tech Bill: STEM) değişiklikler getirmektedir. Kanada ABD’den daha fazla sayıda ekonomik göçmen almaktadır. H1b vizesi hukuku 1990 yılından beri değişmemiştir. Yeni sistemde değişen formüllere göre yıllık 120,000 ile 250,000 arası yüksek nitelikle göçmen alınacaktır. Başvuranlar puanlanacak ve buna göre ilk derece (merit-based points track one) ve ikinci dereceye (merit-based track two) ayrılacaklardır. Puanlama aşağıda görüldüğü üzere ya da buna benzer bir liyakat sistemi şeklinde olacaktır. 1. İngilizce bilgisi 2. Eğitim seviyesi a. Doktora (15 puan) b. Yüksek Lisans 3. Deneyim (her yıl için 3 puan) 4. Birinci basamak sağlık hizmeti sağlayıcısı (10 puan) 5. 24 yaş altı (8 puan) 6. ABD’de mevcut aile bağları (10 puan) 7. Kaynak bölgesel çeşitlilik (5 puan) [74] S. 744, 113d Cong. § 3102 (2013). [75] S. 744, 113d Cong. § 3101 (2013). 292 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 (8) Vize Reformu (a) Çeşitlilik Vizesi Kurasının kaldırılması (Elimination of the Visa Lottery) Çeşitlilik vizesi (Diversity Visa – DV) ile ABD’ye tarihsel olarak az sayıda göçmen gönderen ülkelerden göçmen alınarak ABD toplumunun daha çeşitlilendirilmesi amaçlanmaktadır. 1988 yılında sadece nüfus bilgileri ve mektupla başvuru gerekirken 1990 yılındaki değişiklik ile lise öğrenimi mecburi hale getirilmiştir. [76] ABD Kongresi 1990 yılında çıkan Göçmenlik Yasası (Immigration Act of 1990) ile çeşitlilik vizesi programını yasalaştırmıştır.[77] ABD Vatandaşlık ve Göçmenlik Servisi (USCIS), her yıl Göçmenlik ve Vatandaşlık yasasının (INA) 203(c) maddesinde belirtilen bir formüle göre DV programının bölgesel sınırlarını belirlemektedir. Her ülkenin yerlilerine verilecek vizelerin sayısı belirlenen bölgesel limitlere, her ülkeden kaç başvurunun geldiğine ve kazananlar arasında kaç kişinin vize almaya uygun bulunduğuna bağlı olacaktır. Herhangi bir ülkenin yerlilerine verilecek vizeler toplam vizelerin % 7’sinden daha fazla olamaz.[78] DV-2015 programına bütün dünyadan 9,388,986 kişi (yakınlarıyla ile birlikte 14,397,781 kişi) başvurmuştur. Başvuranlardan 125,514 kişi kura ile seçilerek göçmen vizeye başvurabilecekleri belirlenmiştir. Kurayla seçilenlerden 3.688 kişi Türkiye doğumludur.[79] 3.688 kişiden ancak 1.084 kişi göçmen vize almıştır.[80] [76] JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia, TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 73. [77] United States Government Accountability Office, BORDER SECURITY: FRAUD RISKS COMPLICATE STATE´S ABILITY TO MANAGE DIVERSITY VISA PROGRAM, (Eylül 2007), s. 1. [78] Amerikanın Sesi: Röportaj: KOCAOĞLU, Kağan: Yeşil Kart İçin Son Gün: Ne Yapmalı (23.10.2015) <http://www.amerikaninsesi.com/content/yesil-kart-icin-son-gunler-neyapmali/3020492.html> (20.02.2016). [79] U.S. Department of State: DV 2015 – SELECTED ENTRANTS <http://travel.state.gov/content/visas/en/immigrate/diversity-visa/dv-2015-selectedentrants.html> (20.02.2016). [80] Bkz. Tablo 2. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 293 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi 2005-2014 Mali Yıllarında Türkiye’ye Çeşitlilik Kurası Sonucu Verilen Vizeler ile ABD İçerisindeki Statü Değişiklikleri[81] Yıl 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Sayı 826 709 755 972 1,041 1,058 993 899 712 1,084 Bireyleri piyango yöntemi ile seçen Yeşil Kart kurası sistemi, etik olmadığı[82] ve diğer gerekçeler ile eleştirilmektedir. Tasarı ile yeşil kart kurası sistemi kaldırılmaktadır.[83] Türkiye kaynaklı göçmen vizeleri büyük ağırlıkla çeşitlilik kurası sonucundadır.[84] Çeşitlilik kurasının kaldırılması sonucu Türkiye’ye verilecek olan göçmen vizeleri senede binden az sayıda üç haneli rakamlara düşecektir. Bu yüzden Türk-Amerikan toplumu çeşitlilik kurasının kaldırılmasına karşın lobi faaliyetlerinde bulunmalıdırlar. (b) Aile Birleşmeleri Için Göçmen Vizeler (Family Based Visas) Aile birleşmeleri için göçmen vizeler için birikmiş olan başvuruların hepsi için ABD Vatandaşlık ve Göçmenlik Hizmetleri Kurumu (United States Citizenship and Immigration Services – USCIS) yeterli vize numarası yaratarak 7 sene içerisinde başvuru kuyruğunda bekleyen hiç kimsenin kalmamasını hedeflemektedir. ABD vatandaşı olanların kardeşlerine yeşil kart başvuru olanağı kardeşler 30 yaşın üzerinde ise olmayacaktır. ABD vatandaşlarının evli çocukları için göçmen vize verilmeyecektir.[85] [81] U.S. State Department: ANNUAL REPORT FOR FISCAL YEAR 2014, (2014) <http://travel.state.gov/content/dam/visas/Statistics/AnnualRepor ts/ FY2014AnnualReport/FY14AnnualReport-TableVII.pdf> (20.02.2016). [82] ELİTOK, Seçil Paçacı: Amerika’nın Göçmen Reformu ile İmtihanı, <http://www.milliyet.com.tr/amerika-nin-gocmen-reformu-ile/gundem/ydetay/1749077/ default.htm> (20.02.2016). [83] S. 744, 113d Cong. § 2303 (2013). [84] Bkz. Tablo 1. [85] White House: Fact Sheet: The President’s Immigration Accountability Executive Actions & Their Impact on Asian American Immigrant Communities (16.12.2014) <https:// www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/12/16/fact-sheet-president-s-immigrationaccountability-executive-actions-thei> (20.02.2016). 294 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 (c) Tarımsal Olmayan W Vizesi (W Non-agricultural visa) Tasarı ile tarımsal olmayan çalışanlar için W vizesi (non-agricultural W visa) getirilmektedir. Bu vize daha tarımsal olmayan düşük teknolojideki işlerde mevsimlik olmadan çalışacak calışanlar hedeflenmektedir. 20,000 ile 200,000 arasında vize çeşitli formüllere göre verilecektir.[86] (d) Misafir Tarımsal İşçi Programı (Guest Worker Program) Tasarı ile misafir işçi programı (guest worker program) getirilmektedir. Beyaz Saray’ın yayınladığı raporda, Senato’nun kapsamlı göçmenlik yaklaşımının benimsenmesi halinde tarımsal üretimde milyarlarca dolarlık artış olacağı ve binlerce tarımsal yeni istihdamın oluşacağı öngörülmektedir.[87] Yeni getirilen üç yıllık W vizesi ile H-2A vizesi ortadan kaldırılacaktır. Tarımsal işçiler, şartları sağlayan tarımsal işletmelerde (designated agricultural employers) çalışabileceklerdir. Bu işverenler arası geçiş yapabileceklerdir.[88] (e) U Vizesi (U Visa) Tasarıyla mobbing mağdurları için U vizesi getirilmektedir.[89] (f) Kadınlara Karşı Şiddetin Engellenmesi (Anti-Violance Against the Women) Şu anda Kadınlara Karşı Şiddetin Engellenmesi Yasası (VAWA: Violance Against the Woman Act) ile kadınlara karşı şiddet engellenmeye çalışılmaktadır. Tasarı ile şiddete uğramış kadınlar devlet tarafından sağlanmış yurtlarda kalabilecek ve çalışma izni sahibi olabileceklerdir. [90] (g) X Vizesi (X Visa) Tasarı ile X vizesi altında 3 senelik geçici göçmen olmayan vize getirilmektedir. Bunun için $100,000 yatırım veya başvurudan önceki iki sene [86] S. 744, 113d Cong. § 4701-4703 (2013). [87]<http://tarimsalpazarlama.com/Haber/9650/Gocmenlik-Reformu-Tarim-UretimineMilyarlarca-Dolar-Katki-Saglayacak.aspx> (20.02.2016). [88] S. 744, 113d Cong. § 2231-2234 (2013). [89] S. 744, 113d Cong. § 3406 (2013). [90] S. 744, 113d Cong. §§ 2553; 4413 (2013). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 295 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi içerisinde 3ten fazla kişi için istihdam yaratmak ve yıllık $200.000 ciro yaratmak gerekmektedir.[91] (h) Yatırımcı Vizeleri (Investor Visa) Toplu Göçmenlik Reformu Yasa Tasarısı, EB-5 yatırımcı vize programını zaman açısından sınırsız hale getirilmektedir.[92] (ı) Emeklilik Vizesi (Retiree Visa) Tasarının uzun maddeleri arasına sıkıştırılmış olan Emeklilik Vizesi (Retiree Visa) kamuoyunda büyük heyecan yaratmıştır.[93] Emeklilik vizesi, göçmen olmayan bir vizedir. 55 yaşından fazla olan, sağlık sigortasını haiz olan ve $500.000 değerinde bir konut alabilen kişiler, bu vizeye başvurabileceklerdir. 55 yaşından fazla olan Kanadalılar da senede 240 gün ABD’de kalabileceklerdir.[94] (i) Vize Ücretlerinden Oluşturulacak Çeşitli Fonlar Tasarı ile vize ücretlerinden gelen mali kaynaklarla yeni fonlar oluşturulmaktadır. (1) Kapsamlı Göçmenlik Reformu Fonu (Comprehensive Immigration Reform Trust Fund) Tasarı ile Kapsamlı Göçmenlik Reformu Fonu (Comprehensive Immigration Reform Trust Fund) oluşturulmaktadır.[95] [91] S. 744, 113d Cong. § 4801 vd. (2013). [92] Immigration Policy Center, A Guide to S.744 Understanding the 2013 Senate Immigration Bill, (Temmuz 2013). <http://www.immigrationpolicy.org/sites/default/files/docs/guide_to_s744_corker_ hoeven_final_12-02-13.pdf> (20.02.2016). [93] KOCAOĞLU, Kağan: Amerika’da Ev Alanlara Oturma İzni, (Amerikanın Sesi Röportaj) <http://www.amerikaninsesi.com/content/amerikada-ev-alanlara-oturma-izni/>1859895. html (3.3.2014). [94] S. 744, 113d Cong. §§ 4054; 4503 (2013). [95] S. 744, 113d Cong. § 6 (2013). 296 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 (2) Gençliğin İstihdamı Fonu (Youth Jobs Fund) İstihdam amaçlı göçmen ve göçmen olmayan vizelerden alınacak $10 ücret ile Gençlik İstihdamı Fonu (Youth Jobs Fund) oluşturulacaktır. Fondan eyaletlere mali yardımlarda bulunulacaktır ve 15 ila 25 yaş arası gençliğin istihdamı için çalışmalarda bulunulacaktır.[96] (j) Yeni İdari Kurumlar Tasarıyla Yeni Amerikalılar Ofisi (Office of Citizenship and New Americans),[97] Birleşik Devletler Vatandaşlık Vakfı (United States Citizenship Foundation),[98] Güney Sınırın Güvenliği Komisyonu Southern Border Security Commission[99] Göçmenlik ve İş Piyasası Araştırmaları Ofisi (Bureau of Immigration and Labor Market Research)[100] gibi yeni federal kurumlar oluşturulmaktadır. Anavatan Güvenliği Göçmenlik Ombudsmanı (Ombudsman for Immigration Related Concerns of the Department of Homeland Security) gibi makamlar oluşturulmaktadır.[101] (k) Yeni İdari Programlar Tasarı ile gibi Suçlu Yabancılar için Eyalet Yardımı (State Criminal Alien Assistance Program)[102] yeni idari programlar oluşturulmaktadır. (l) Aracı Kuruluşlar Yurtdışından işçi toplayan kuruluşlar, Çalışma Bakanlığında (Secretary of Labor) kayıt olacaklar ve sorumluluklarına karşı bir mali senet (bond) yükümlülüğü altına gireceklerdir.[103] Aracı kuruluşlar muhtemel çalışanlarına vize ve [96] S. 744, 113d Cong. § 5102-5103 (2013). [97] S. 744, 113d Cong. § 2511 (2013). [98] S. 744, 113d Cong. § 2531 (2013). [99] S. 744, 113d Cong. § 4 (2013). [100] S. 744, 113d Cong. § 220 (2013). [101] S. 744, 113d Cong. § 1110 (2013). [102] S. 744, 113d Cong. § 1110 (2013). [103] S. 744, 113d Cong. § 3605 (2013). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 297 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi çalışma şartlarına ilişkin çalışanların ana dilinde açıklamalarda bulunacaklardır.[104] Bu şirketler çalışanlardan herhangi bir ücret alamayacaklardır.[105] (m) İnsan Haklarına İlişkin İlerlemeler (i) Genel Olarak Tasarıyla göçmenlerin insan haklarını korumak amacıyla tutuklulukta aile değerlerinin korunması (Protection of family values in apprehension programs)[106] ve göçmenlik hukukunun uygulanması esnasında zarara uğrayabilecek çocukları koruyucu (Protection of Children Affected by Immigration Enforcement),[107] zarar verici sınırdışı uygulamalarını engelleyici (Limitations on dangerous deportation practices)[108] öngörülmektedir. (ii) Adil Yargılama Hakkına İlişkin Yenilikler (Due Process) Göçmenlik muhakamesinde hiç bir ülkede çelişmeli usül (adversarial system) kullanılmamaktadır. Örneğin, Birleşik Krallık’ta idari yargı usulü kullanılmaktadır. Mevcut durumda göçmenlik yargısında adil yargılanma hakkının bir parçası olan avukata erişim hakkına (right to counsel), delillerin keşfi hakkına (no-discovery) ve kefalet senedi (no-bond) haklarına sahip bulunulmamaktadır.[109] Ceza mahkemelerinde bu haklar söz konusu olmaktadır. Tasarı ile göçmenlik yargıçlarının sayısı ve mahkeme personelinin sayısı artırılmaktadır.[110] Göçmenlik yargıçlarının eğitimi artırılmakta[111] ve mahkemelerin maddi kaynaklarının ve teknolojilerinin ilerletilmesi öngörülmektedir.[112] Hakkında işlem yürütülen göçmenler, devletin elindeki kendileri hakkındaki [104] S. 744, 113d Cong. § 3601-3602 (2013). [105] S. 744, 113d Cong. § 3604 (2013). [106] S. 744, 113d Cong. § 1115 (2013). [107] S. 744, 113d Cong. § 3801-3807 (2013). [108] S. 744, 113d Cong. § 1122 (2013). [109] CIS düzenlemelerinde şu kişilere avukat tayin edilmesi öngörülmektedir: (1) Refakatçısı olmayan küçükler, (2) Ciddi ruhsal sıkıntısı olan göçmenler, (3) Korunmaya değer bazı göçmenler. [110] S. 744, 113d Cong. § 3501 (2013). [111] S. 744, 113d Cong. § 3505 (2013). [112] S. 744, 113d Cong. § 3506 (2013). 298 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 belgelere ulaşabileceklerdir. Çocuklar ve ruhsal sıkıntısı olanlar için hücre cezası söz konusu olmayacaktır.[113] (n) H-1B Vizesi Reformu Göçmen reformu adı altında Amerika’ya eğitim almak üzere gelmiş ve burada yüksek lisans, doktora programlarını tamamlamış genç beyinlere de önce yeşil kart sonra vatandaşlık yolu açılmaktadır. Cumhuriyetçi Parti reformun Amerika’ya beyin göçünü teşvik eden bu kısmını desteklemektedirler.[114] Tasarıyla fen, teknoloji, mühendislik ve matematik bilimlerinde ABD’ye beyin göçü desteklenmektedir. Mevcut, yıllık 65.000 kişilik H1B kotaları çeşitli formüllere göre 115.000 ila 180.000 arasına artırılmaktadır.[115] Kapsamlı Göçmenlik Reformu Tasarısı ile Türkiye’den ABD’ye beyin göçü artacaktır. 4. SONUÇ Kamuoyunda New Jersey ve New York eyaletlerinde çalışan az sayıda kaçak göçmen Türk’ün bulunduğu bilinmektedir. Göçmenlik reformu ile düşük ücretli işlerde çalışan Türklerin durumu düzelecektir. Göçmenlik reform sonucunda yüksek teknoloji alanında Türkiye’den ABD’ye beyin göçü artacaktır. Türkiye kaynaklı göçmen vizeleri büyük ağırlıkla çeşitlilik kurası sonucundadır.[116] Çeşitlilik kurasının kaldırılması sonucu Türkiye’ye verilecek olan göçmen vizeleri senede üç haneli rakamlara düşecektir. Bu yüzden TürkAmerikan toplumu çeşitlilik kurasının kaldırılmasına karşın lobi faaliyetlerinde bulunmalıdırlar. Türkiye’den ABD’ye göç şimdiye kadar çok kısıtlı sayıda gerçekleşmiştir. Dünyanın bir numaralı gücü olan ABD’de Türk kökenlilerin sayısının artırılması için Türk Hükümeti ve Türk-Amerikan Kuruluşları daha kapsamlı çalışmalar yaparak göçmenlik reformunun lehte geçmesi için lobicilik faaliyetlerinde bulunmalıdırlar. [113] S. 744, 113d Cong. § 3717(b) (2013). [114] KARAGÖZ, Serdar: 11 milyon kaçak göçmen ABD vatandaşı Sabah Gazetesi (6.2.2013) <http://www.sabah.com.tr/yazarlar/karagoz/2013/02/06/11-milyon-gocmen-abdvatandasi> (20.02.2016). [115] S. 744, 113d Cong. § 4101-4105 (2013). [116] Bkz. Tablo 1. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 299 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi KAYNAKÇA 113TH CONGRESS 1ST SESSION S. 744 An Act to Provide for Comprehensive Immigration Reform and for Other Purposes. AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: Arşiv Belgeleri Işığında Anadolu’dan ABD’ye Ermeni Göçü (Elazığ / Harput İli Örneği) < http://haypedia.com/makale/ Osmanl%C4%B1%20Tarihi/16f5d08e-cec0-4f11-b0ae-1a61a9aabfb6.pdf/> (20.02.2016). CALAMUR, Krishnadev: The Changing Face of America (28.9.2015) <http://www. theatlantic.com/national/archive/2015/09/the-changing-face-of-america/407620/> (20.02.2016) ELBEL, Fred: How many illegal aliens reside in the United States? A methodology using Border Patrol “got away” statistics, available at <http://www.cairco.org/issues/ how-many-illegal-aliens-reside-united-states-elbel> (20.02.2016). GENÇ, Hamdi & BOZKURT, İ. Murat: OSMANLI’DAN BREZİL YA VE ARJANTİN’E EMEK GÖÇÜ VE GÖÇMENLERİN SOSYO-EKONOMİK DURUMU, Marmara Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi YIL 2010, CİLT XXVIII, SAYI I, S. 71-103. GÜLER, Yavuz: OSMANLI DEVLETİ DÖNEMİ TÜRK-AMERİKAN İLİŞKİLERİ (1795-1914); GAZİ ÜNİVERSİTESİ KIRŞEHİR EĞİTİM FAKÜLTESİ DERGİSİ, Cilt 6, Sayı 1, (2005). GONZALEZ-BARRERA, Ana; KROGSTAD, JENS Manuel: U.S. Deportations of Immigrants Reach Record High in 2013, <http://www.pewresearch.org/ fact-tank/2014/10/02/u-s-deportations-of-immigrants-reach-record-high-in-2013/> (20.02.2016). GÖKBUNAR, Ali Rıza: 19. ve 20. Yüzyıllarda Yaşanan Göçlerin Türk Maliye Tarihi Açısından Analizi; Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi 613 (2004}. 231-252 GÜNAL, Bülent: Röportaj: Osmanlı’da Amerika Rüyası, <http://www.gazetevatan. com/osmanli-da-amerikan-ruyasi—605914-kultur-sanat/> (20.02.2016). HESSON, Ted: Where Do Unions Stand on Immigration Reform (23.1.2013) <http://abcnews.go.com/ABC_Univision/Politics/unions-stand-immigration-reform/ story?id=18288148> (20.02.2016). JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia, TRUCIOS-HAYNES, Enid F.: UNDERSTANDING IMMIGRATION LAW, Lexis Nexis Yayıncılık 2014. KAYA, İlhan: AMERİKALI TÜRKLER; Coğrafi Bilimler Dergisi, 2006, 4 (2), 1-13 300 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 KARA, Adem: Osmanlı Devleti – A.B.D. Ticari İlişkileri, Akademik İncelemeler Dergisi Sayı:2 Cilt:1 Yıl:2006. KUNG, Cleo J.: Supporting the Snakeheads: Human Smuggling from China and the 1996 Amendment to the U.S. Statutory Definition of Refugee, 90 J. Crim. L. & Crim. 1271 (Summer 2000). KOCAOĞLU, Kağan: YEŞİL KART İÇİN SON GÜN: NE YAPMALI, (Amerikanın Sesi: Röportaj) (23.10.2015) <http://www.amerikaninsesi.com/content/yesilkart-icin-son-gunler-ne-yapmali/3020492.html> (20.02.2016). LEE. Esther Yu-Hsi: Labor Unions Move To Protect Immigrants, Regardless Of Legal Status (26/5/2015) <http://thinkprogress.org/immigration/2015/03/26/3638255/ unions-increasingly-bargaining-protect-undocumented-immigrants/> (20.02.2016). LILLIS, Mike; SCHROEDER, Peter: Republicans Plot Next Moves on Immigration, (12.2.2014) <http://thehill.com/homenews/house/225794-can-a-piecemealapproach-to-immigration-yield-results> (20.02.2016). MOTOMURA, Hiroshi: The President´s Discretion, Immigration Enforcement & The Rule of Law, American Immigration Council (Ağustos 2014), s. 1-6. ÖNEY, Celal: Ermeni Meselesinin Oluşumunda ABD’nin Rolü Nasıl Başlamıştır? ; ABD ve Büyük Ortadoğu İlişkileri Özel Sayısı/ Relationships of the USA and The Great Middle East Special Issue 2011 <http://www.historystudies.net/ Makaleler/1731563908_13-Celal%20%C3%96ney.pdf> (20.02.2016). PLUMER, Brad: Congress Tried to fix Immigration Back in 1986. Why Did it Fail?, Washington Post (30/1/2013) <https://www.washingtonpost.com/news/wonk/ wp/2013/01/30/in-1986-congress-tried-to-solve-immigration-why-didnt-it-work/> (20.02.2016). United States Government Accountability Office, BORDER SECURITY: FRAUD RISKS COMPLICATE STATE´S ABILITY TO MANAGE DIVERSITY VISA PROGRAM, (Eylül 2007). UEHLING, Greta Lynn Uehling: The International Smuggling of Children: Coyote, Snakeheads, and the Politics of Compassion, The International Smuggling of Children: Coyotes, Snakeheads, and the Politics of Compassion, Anthropological Quarterly, Vol. 81, No. 4, Kids at the Crossroads: Global Childhood and the Role of the State (Fall, 2008), s. 833-871. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 301 HAKEMLİ Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq. HAKEMLİ Kir alanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kir a Sözleşmesinden Sonr a Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)* Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU** Makalenin Geldiği Tarih: 18.01.2016 Kabul Tarihi: 30.03.2016 * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. ÖZ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kira sözleşmesinin devamı sırasında kiracının, kiralananın el değiştirmesi nedeniyle zarar görmesini engellemeye çalışmış, TBK. m. 310 hükmünde yeni malikin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağını hüküm altına almıştır. Yine TBK. m. 311 hükmünde kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen sınırlı aynî hak tesis edilmesi durumunda kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağına işaret edilmiştir. Bu çalışmada ise TBK. m. 311 hükmü tahlil edilecek olup kira sözleşmesinin devamında kiralanan taşınmaza ilişkin tesis edilen sınırlı aynî hakkın türüne göre, kiralananın el değiştirmesine ilişkin TBK. m. 310 hükmünün ne derece uygulanıp uygulanamayacağı irdelenecektir. Anahtar Kelimeler: Kira sözleşmesi, kiralananın el değiştirmesi, sözleşmenin devri, kiralanan üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi, mülkiyete eş değer sınırlı aynî hak. LIMITED REAL RIGHTS OF THIRD PARTY ON LEASED REAL ESTATE AFTER LEASE CONTR ACT AND LEGAL RESULTS OF IT (ARTICLE 311 OF TURKISH CODE OF OBLIGATIONS) ABSTR ACT Turkish Code Of Obligations, Code numbered 6098, tried to prevent lessee due to damages of change hands of lease subject and in Article 310 structured that new owner of lessee would be party of lease contract. And again in Article 311 has been pointed out that the provisions of lease changed hands of lease subject would be analog applicable when a third party has limited real rights on lease subject that has an effect on the lessee right. In this study, Article 311 of Turkish Code Of Obligations is to be analyzed. And in this study also it will be examine that provisions of lease changed hands of leased real estate in which context applicable or not when a third party has limited real rights on lease subject during the lease contract. Keywords: Lease contract, change of hands of lease subject, assumption of contract, place in limited real right on lease subject, limited real rights that equivalent to property. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 305 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) I. KONUYA GENEL BAKIŞ 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu[1] 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, bu kanun özellikle kira sözleşmesine ilişkin olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda[2] yer almayan birçok düzenleme barındırmaktadır. Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311 hükmü de eski Borçlar Kanunu’nda yer almayıp Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemelerden biridir. Kiralanan üzerinde üçüncü kişinin sonradan sınırlı aynî hak sahibi olmasını düzenleyen hüküm “Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır” şeklindedir. Türk Borçlar Kanunu m. 310 hükmü ise, kira sözleşmenin kurulmasından sonra kiralananın herhangi bir nedenle el değiştirmesini ve bu durumda yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı olacağını düzenlemektedir. Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311 hükmü, TBK. m. 310 hükmüne atıf yaptığından TBK. m. 311 hükmünün ortaya konulabilmesi için TBK. m. 310 hükmünün özlüce irdelenmesi gerekir. Bizim çalışmamızda ilk önce eBK. m. 254 düzenlemesi ve TBK. m. 310 düzenlemesi kısaca ele alınacak olup, sonrasında TBK. m. 311 hükmü ele alınacak ve kira sözleşmesinin devamında taşınmaz üzerinde tesis edilen sınırlı aynî hakkın taşınmaza ilişkin kira sözleşmesine ne yönde etki edeceği değerlendirilecektir. Sonuçta bu çalışmada ortaya konulmak istenen; kira konusu taşınmaz üzerinde tesis edilen hangi sınırlı aynî haklarda TBK. m. 310 hükmünün kıyasen uygulanabileceğinin ve sınırlı aynî hak sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olup olmayacağının ortaya konulmasıdır. II. KONUNUN ESKİ BORÇLAR KANUNU’NDAKİ DÜZENLENİŞİ Türk Borçlar Kanunu m. 311 hükmüne denk gelen bir hüküm Borçlar Kanunu’nda yer almamaktaydı. Yine TBK. m. 311 hükmünün atıf yaptığı TBK. m. 310 yani kiralanın el değiştirmesi eBK. m. 254 hükmünde TBK. m. 310’dan farklı şekilde düzenlenmişti. Ancak eBK. m. 254 hükmü sadece kiralananın el değiştirmesine ilişkin olsa da kiralanan üzerinde üçüncü kişinin sonradan sınırlı aynî hak sahibi olduğu hallerin de bu hükmün kapsamında olduğu doktrinde kabul edilmekteydi[3]. Eski Borçlar Kanunu m. 254 düzenlemesi şöyleydi: [1] 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu, RG.4.2.2011/27836. [2] Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu, RG. 29.4.1926/359. [3] Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/2, İstanbul 2008, s. 126 (Yazar sadece intifa hakkını anmıştır); Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007, s. 252; Cevdet Yavuz/Burak Özen/Faruk Acar, Türk Borçlar Hukuku Özel 306 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 “Kiranın akdinden sonra, kiralayan tarafından ahare temlik yahut icraen takibat veya iflas tarikiyle kendisinden nezedildiği takdirde; kiracı kiralananın ahirine malik olan üçüncü şahıstan ancak kabulü şartı ile kiranın devamını veya kiralayandan akdi icra yahut tazminat ita etmesinin isteyebilir (f.1). Bununla beraber kiralanan şey bir gayrimenkul olduğu takdirde, akit daha evvel feshe müsait olmadıkça kanunen ihbar caiz olan miada kadar üçüncü şahıs, kiraya riayet etmekle mükellef tutulur ve fesih ihbar etmediği takdirde akdi kabul etmiş addolunur (f.2) Âmmenin menfaati için istimlâka dair olan hususî hükümler mahfuzdur (f.3.)”. Görüldüğü üzere, eBK. m. 254 hükmüne göre kiralananın elde değiştirmesinin kira sözleşmesine etkisi, kiralananın taşınır veya taşınmaz olmasına göre farklılık arz etmekteydi. Kiralananın taşınır olduğu hallerde, üçüncü kişi kiralanan üzerinde aynî hak kazandığında kira sözleşmesinin aynî hak sahibine karşı ileri sürülebilmesi, aynî hak sahibinin sözleşmenin devamını kabul etmesine bağlıydı. Eş söylemle kiracı ile aynî hak sahibi arasında, aynî hak sahibi istemedikçe hiçbir hukukî ilişki meydana gelmiyordu. Bu durumda kiracı, sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayalı olarak zararını eBK. m. 96 hükmü uyarınca kiraya verenden talep edebiliyordu. Taşınmaz kiralarında ise durum farklıydı. Özellikle kira konusu taşınmazın el değiştirmesi hallerinde, yeni malik kanun gereği kira sözleşmesine uymakla yükümlüydü. Bu durumda yeni malik, kira sözleşmesinin sona ermesini ya da belirsiz süreli kira sözleşmesinde fesih bildirim dönemini beklemek zorundaydı. Bu zamana kadar yeni malikin, kiracının kullanımına katlanmakla yükümlü olduğu, kira bedeline ilişkin alacak hakkının eski malike ait olduğu, ancak bu alacak hakkının yeni malike devredilebileceği kabul edilmekteydi[4]. Yine bu hükmün yürürlükte olduğu sırada yeni malik, kira sözleşmesine devam etmek istemiyorsa feshi bildirmek zorundaydı; aksi takdirde sözleşmeyi kabul etmiş sayılmaktaydı[5]. 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun[6] m. 7/d, konut ve işyeri kiralarına ilişkin olarak yeni malike kira sözleşmesini sona erdirmek Hükümler, İstanbul 2007, s. 290; Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2008, s. 354 (Üst hakkı, intifa hakkı, oturma hakkı bakımından). [4] Tandoğan, Cilt I/2, s. 130; Yavuz/Özen/Acar, 2007, s. 291; Aydın Zevkliler, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2008, s. 203; Gümüş, 2008, s. 354. [5] Tandoğan, Cilt I/2, s. 130; Yeni malikin kira sözleşmesine rıza göstermesinin hukukî niteliği tartışmalıydı. Bu tartışmalar için bkz. Tandoğan, Cilt I/2, s. 130; Ayrıca bkz. Nalan Kahveci, Alt Kira ve Kiranın Devri, İzmir 2005, s. 168 vd. [6] Mülga 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun, RG. 27.5.1955/9013. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 307 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) bakımından eBK. m. 254’e nazaran farklı bir hak vermekteydi. Hükme göre yeni malik kendisi, eşi ya da çocuklarının konut veya işyeri ihtiyacı nedeniyle taşınmazı edinme tarihinden itibaren bir ay içinde kiracıya bildirmek şartıyla altı ay sonra tahliye davası açabilmekteydi. III. KONUNUN TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDAKİ DÜZENLENİŞİ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, kira sözleşmesinden sonra kiralananın el değiştirmesini ve kiralanan üzerinde sınırlı aynî hak sahibi olunmasını TBK. m. 310 ve m. 311 hükümlerinde düzenlemektedir. Belirtelim ki eBK. m. 254’de olduğu gibi kiralananın taşınır veya taşınmaz olması arasındaki fark, bu yeni hükümlerle ortadan kaldırılmıştır. Buna göre, kiralanan taşınır olsa da taşınmaz olsa da el değiştirdiğinde yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur ve yine kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen sınırlı aynî hak sahibi olanlar bakımından el değiştirmeye ilişkin hükümler kıyasen uygulanmaktadır. Yine konut ve çatılı işyeri kiralarında da TBK. m. 310 ve m. 311 hükümleri aynı şekilde uygulama alanı bulur. Ancak konut ve çatılı işyeri kiralarında eGKHK. m. 7/d’de olduğu gibi yeni malike TBK. m. 351 hükmü ile gereksinim halinde tahliye davası açma imkânı verilmiştir. Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311 hükmü, kiralananın el değiştirmesine ilişkin TBK. m. 310 hükmüne atıf yaptığından, TBK m. 310 hükmünün kısaca değerlendirilmesi gerekir. Hüküm şöyledir: “Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir nedenle el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur”. Bu hükümde yer alan “... kiralanan herhangi bir nedenle el değiştirirse...” ifadesinden kasıt, kiralananın mülkiyetinin herhangi bir nedenle üçüncü kişiye geçmesidir. El değiştirme satış, bağışlama, mal değişim, ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi bir borçlanma işlemi nedeniyle veya cebri icra yoluyla satılma nedeniyle gerçekleşebilir[7]. Ancak yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı [7] 308 Tandoğan, Cilt I/2, s. 127; Cevdet Yavuz/Faruk Acar/Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2013, s. 422; Aydın Zevkliler/Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2013, s. 266; Murat Aydoğdu/Nalan Kahveci, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), Ankara 2014, s. 455; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014, s. 369; Fahrettin Aral/Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2015, s. 287; Nihat Yavuz, Yeni TBK ve HMK’ya Göre Kira Hukuku, Ankara 2015, s. 137; Murat Doğan, Konut ve Çatılı İşyeri Kira Sözleşmelerinin Sona Ermesi, Ankara 2011, 151, 152; Alper Gümüş, “Yeni” 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi (TBK m. 299-356), İstanbul 2012, s. 147; Faruk Acar, Kira Hukuku Şerhi (TBK. m. 299-321), İstanbul 2015, m. 310, N. 29 vd; Murat İnceoğlu, Kira Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2014, s. 578; Peter Higi, Kommentar Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 olabilmesi için mülkiyetin devrine yönelik olarak salt borçlanma işleminin yapılması yeterli değildir. Aynı zamanda mülkiyetin kazanılması sonucunu doğuran tasarruf işleminin da yapılması zorunludur[8]. Yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı olabilmesi için TBK. m. 310 uyarınca mülkiyet hakkının kira sözleşmesinin kurulmasından sonra kazanılmış olması yeterli kabul edilmiştir. Ancak hükümde açıkça “Sözleşmenin kurulmasından sonra...” ifadesi kullanılmış olmasına rağmen doktrinde TBK. m. 310’un uygulanabilmesi için kira sözleşmesinin kurulmasının yeterli olmadığı, aynı zamanda kira konusunun zilyetliğinin de devredilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmektedir[9]. Bu görüşe göre, sözleşmenin kurulmasından sonra ve fakat zilyetliğin devrinden önce üçüncü kişi, kiralananın mülkiyetine sahip olursa zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Die Miete, Erste Lieferung, Art. 253-265 OR, Zürich 1994, Art. 261-261a, N. 11; Richard Permann, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 2007, Art. 261-261a, N. 1; Roger Weber, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel Genf München 2007, Art. 261, N. 2; Hans Peter Walter, Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1-529, Basel 2008, Art. 261-261a, N. 2; Peter Heinrich, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe Art. 184-318 OR, Zürich 2012, Art. 261-261b, N. 2; Burak Özen, “Kira Konusunun Devri”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Y. 2013, C. 9, Sayı 103-104, s. 99. [8] Kira konusu taşınır ise geçerli borçlanma işleminden sonra yapılan tasarruf işlemi yani aynî sözleşme ve zilyetliğin devrinin yapılmasıyla birlikte, alıcı mülkiyet hakkını kazanır ve bu andan itibaren yeni malik sıfatını kazanan alıcı, yine bu andan itibaren kira sözleşmesinin tarafı olur. Kira konusu taşınmaz ise geçerli bir borçlanma işleminden sonra yapılan tasarruf işlemi yani aynî sözleşme ve tescilin yapılmasıyla alıcı mülkiyet hakkını kazanır. Tescil TMK. m. 1022/II gereği yevmiye defterine kayıt anından itibaren hüküm doğurduğundan, tescilin yapılması koşuluyla alıcı, yevmiye defterine kayıt anından itibaren yeni malik ve bu yolla kira sözleşmesinin tarafı olur. Ancak bu husus doktrinde tartışmalıdır. Alıcının tescilin yapılması koşuluyla yevmiye defterine kayıtla kira sözleşmesinin tarafı olduğu yönünde bkz. Aydoğdu/Kahveci, s. 459; Gümüş, s. 149; Permann, Art. 261-261a, N. 3; Weber, Art. 261, N. 3; Walter, Art. 261-261a, N. 5; Heinrich, Art. 261-261b, N. 6; Sezer Çabri, “Kira Sözleşmesinde Kiralananın Mülkiyetinin El Değiştirmesini Veya Üçüncü Kişinin Kiralanan Üzerinde Ayni hak Sahibi Olmasının Sözleşmeye Etkisi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y. 2012, C. 18, S. 3, s. 174; Sözleşmenin devrinin tescil tarihi olduğu yönünde bkz. Eren, s. 370; Higi, Art. 261-261a, N. 25. Diğer yandan mülkiyet hakkı tescilsiz kazanılmışsa açıklayıcı tescil olmasa da yeni malik örneğin mahkeme kararının kesinleşmesiyle kira sözleşmenin tarafı olur. Bu konuda bkz. Walter, Art. 261-261a, N. 5; Çabri, s. 185; Özen, s. 100. [9] Aral/Ayrancı, s. 287; Aydoğdu/Kahveci, s. 455; Gümüş, s. 148; İnceoğlu, s. 587; Yavuz, s. 138; Higi, Art. 261-261a, N. 13; Permann, Art. 261-261a, N. 4; Weber, Art. 261, N. 2; Walter, Art. 261-261a, N. 4; Ayrıca bkz. Özen, s. 100; Pınar Altınok Ormancı, “Kira Sözleşmesinin Kurulmasından Sonra Kiralananın El Değiştirmesi: “Satım Kirayı Bozmaz” İlkesinin Sonuçları”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 12, S. 24, Güz 2013/2, s. 129. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 309 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) TBK. m. 310 uygulama alanı bulmaz ve yeni malik kira sözleşmesinin tarafı haline gelmez. Aksi görüş, TBK. m. 310 ve m. 311’deki ifadenin yeter derecede açık olduğunu, kira sözleşmenin kurulmasından sonra zilyetliğin kiracıya devrine gerek olmaksızın TBK. m. 310 ve m. 311 hükümlerinin uygulama alanı bulacağını savunmaktadır[10]. Kanımızca kira sözleşmenin kurulmasından ve fakat ifası niteliğindeki tasarruf işleminden önce (kira konusunun zilyetliğinin devri) kiralanan el değiştirmişse TBK. m. 310 hükmü uygulama alanı bulmaz. Zira kiralanan el değiştirmekle kiralanana ilişkin tasarruf yetkisi kendiliğinden yeni malike geçmiş olur ve bu aşamadan sonra eski malikin yapacağı borçlanma işlemleri geçerli olsa da tasarruf işlemleri geçerli olmayacaktır. Eş söylemle kira sözleşmesinin geçerli bir şekilde yapılmasından sonra kiralanan el değiştirdiği anda, kiraya veren eski malikin, malik olduğu sırada yaptığı borçlanma işlemi niteliğindeki kira sözleşmesinin ifası amacıyla yapılması gereken tasarruf işlemi geçerli olmayacaktır. Bu durumda yeni malik, kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olmaz ve kiracıya karşı mülkiyet hakkına sahip olmaktan doğan her türlü hakkını kullanabilir. Kiracı ise, bu durumda kiraya veren eski maliki TBK. m. 112’den doğan kusurlu ifa imkansızlığı nedeniyle sorumlu tutabilecektir. Hükümde yer alan “... yeni malik sözleşmenin tarafı olur.” ifadesinden kasıt ise, kira sözleşmesinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte kanun gereği kendiliğinden (yasal sözleşmenin devri) devredilmiş sayılmasıdır. Yasal sözleşmenin devriyle kiraya veren kira ilişkisinden çıkmakta, onun yerine yeni malik kiraya veren sıfatını elde ederek kira sözleşmesinin tarafı haline gelmektedir. Aslında “Sözleşmenin Devri” başlıklı TBK. m. 205 uyarınca bu işlem sözleşmeyi devreden, sözleşmeyi devralan ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılması gerekirken, TBK. m. 310 uyarınca sözleşme kendiliğinden devredilmektedir. Belirtelim ki sözleşmenin devri ister iradî yolla ister kanun gereği yapılsın, bu işlem geniş anlamda tasarruf işlemi niteliğini haiz olduğundan, ileriye etkilidir[11]. Eş söylemle yeni malik, mülkiyet hakkını kazandığı andan itibaren kira sözleşmesinin tarafı haline gelmektedir. Bu durumda devrin gerçekleşmesinden önce doğmuş hak ve borçlar yeni malike karşı ileri sürülemeyeceği gibi yeni malik de bu yönde bir hakkın sahibi olmaz. Sözleşmenin devri geniş anlamda borç ilişkisinin devri niteliğinde olduğundan sözleşmeyi devreden taraf, sözleşmede taraf olma sıfatını, [10] Yavuz/Acar/Özen, s. 424; Acar, m. 310, N. 22; Çabri, s. 185. [11] Yavuz/Acar/Özen, s. 424; Zevkliler/Gökyayla, s. 266; Aral/Ayrancı, s. 287; Aydoğdu/ Kahveci, s. 459; Eren, s. 370; Yavuz, Fesih, s. 69; Yavuz, s. 138; Gümüş, s. 149; Acar, m. 310, N. 70; İnceoğlu, s. 591; Higi, Art. 261-261a, N. 26; Permann, Art. 261-261a, N. 3;Walter, Art. 261-261a, N. 6; Heinrich, Art. 261-261b, N. 6; Çabri, s. 188; Özen, s. 105; Altınok Ormancı, s. 129. 310 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 bu anlamda alacak hakkını, borç ilişkisi nedeniyle sahip olduğu itiraz, def ’i ve yenilik doğuran haklarını[12] kaybederken, aynı zamanda onun sözleşmeden doğan borca ilişkin sorumluluğu da sona erer. Türk Borçlar Kanunu m. 310’a ilişkin şu hususa da değinelim. Bu hükmün uygulama alanı bulması için kiraya veren tarafın aynı zamanda malik olması zorunludur. Yoksa kiraya verenin malik dışında bir kişi olduğu hallerde, kira konusunun mülkiyetinin el değiştirmesi yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı olması sonucunu doğurmaz[13]. Bu halde kiracı ancak malik olmayan kiraya verenin sorumluluğu yoluna gidebilir (TBK. m. 112). Şu hususun altını çizelim ki, gerek TBK. m. 310 gerek TBK. m. 311 emredici nitelikte hükümler olup, tarafların bu hükümlerin aksini öngören anlaşma yapmaları örneğin kiralananın el değiştirmesiyle kira sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceğine ilişkin anlaşmaları geçerli olmayacak ve bu yönde yapılan anlaşmalar kesin hükümsüzlük yaptırımına tâbi olacaktır[14]. Türk Borçlar Kanunu m. 310 uyarınca yeni malik kendiliğinden kira sözleşmesinin tarafı olsa da bu durum, yeni malikin kira sözleşmesine kira sözleşmesinin sonuna kadar katlanması anlamına da gelmez. Özellikle konut ve işyeri kiralarında yeni malik, kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olsa da TBK. m. 351 uyarınca gereksinim nedeniyle tahliye talep edebilecektir. Âdi kirada ise yeni malikin gereksinim nedeniyle tahliye talep etmesi mümkün değildir. Belirli süreli âdi kirada yeni malik, belirli sürenin sona ermesini, belirsiz süreli âdi kirada ise fesih ihbar dönemini beklemelidir. Aslında TBK. m. 310 hükmünün karşılığı olan İBK. m. 261 düzenlemesi bu noktada TBK. m. 310 [12] Sözleşmenin devriyle yenilik doğuran hakların sözleşmeyi devralan tarafa geçip geçmeyeceği doktrinde tartışmalı olup bugün baskın görüş sözleşmeye ilişkin olan fesih, dönme gibi yenilik doğuran hakların sözleşmenin devriyle devralan tarafa geçtiğini kabul etmektedir (Tartışmalar için bkz. Hasan Ayrancı, Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003, s. 131 vd). Zira bu tür yenilik doğuran haklar, sözleşme ilişkisinde sözleşmenin tarafı olma sıfatına ilişkindir ve tarafın konumu ile sıkı şekilde bağlıdır. Bu yönde görüş için bkz. Ayrancı, s. 132. [13] Aydoğdu/Kahveci, s. 457 (Kiraya verenin aynı zamanda malik olduğu veya malikin izniyle kiraya verildiği hallerde); Gümüş, s. 148; Acar, m. 310, N. 4; İnceoğlu, s. 582 (Malikin rızası ile üçüncü kişi kira sözleşmesi yapmışsa TBK. m. 311’in uygulama alanı bulacağı yönünde); Çabri, s. 186; Özen, s. 101; Selin Sert, “Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Sonradan Ayni Hak Kurulması ve Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar (TBK. m. 311), Ankara Barosu Dergisi, 2014/4, s. 71; Bu durum İBK. m. 261’in ifadesinden anlaşılıyor olmasına rağmen TBK. m. 310’un ifadesinden anlaşılmamaktadır. [14] Acar, m. 310, N. 13; İnceoğlu, s. 576; Yavuz, s. 136; Higi, Art. 261-261a, N. 3; Permann, Art. 261-261a, N. 1; Weber, Art. 216, N. 1; Walter, Art. 261-261a, N. 1; Heinrich, Art. 261-261b, N. 1; Altınok Ormancı, s. 130; Sert, s. 69. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 311 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) hükmünden farklık arz etmektedir. Zira İBK. m. 261 uyarınca âdi kirada yeni malik, gereksinim koşuluna gerek olmaksızın kira sözleşmesini en yakın fesih döneminde, kiracının bundan doğan zararını karşılayarak sonlandırma hakkına sahiptir[15]. İsviçre Borçlar Kanunu m. 261/2-b hükmünde düzenlenen bu hal, TBK. m. 310 hükmüne alınmamış olduğundan Türk Hukuku’nda âdi kirada yeni malik, kira sözleşmesinin sonuna kadar sözleşmenin tarafı olmaya devam etmek zorundadır. Son olarak şu hususa değinelim. Acaba TBK. m. 310 hükmü karşısında kira sözleşmesinin şerhi tamamen işlevsiz mi kalmıştır? Belirtelim ki kira sözleşmesinin şerhi işlevsiz kalmış değildir. Zira şerh edilmiş kira sözleşmesi sayesinde konut veya işyeri kirasında yeni malik, kira sözleşmesinin süresi boyunca gereksinim nedeniyle tahliye talep edemeyecektir. Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311’in atıf yaptığı TBK. m. 310 hükmüne ilişkin bu genel açıklamalardan sonra TBK. m. 311 hükmü irdelenebilir. IV.ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN KİRALANAN TAŞINMAZ ÜZERİNDE SONRADAN SINIRLI AYNÎ HAK SAHİBİ OLMASI A. Genel Olarak “Üçüncü Kişinin Sınırlı Ayni Hak Sahibi Olması” başlıklı TBK. m. 311 hükmü aynen şöyledir: “Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır”. Görüldüğü üzere TBK. m. 311 hükmü, her türlü sınırlı aynî hak sahibini değil “kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen” sınırlı aynî hak sahibini düzenlemektedir. Bu hükmün İsviçre Hukuku’ndaki karşılığı olan İBK. m. 261a hükmü “... mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran” sınırlı aynî hak sahibi bakımından kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağını düzenlemektedir. Eş söylemle İsviçre Hukuku’nda mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak ve mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî hak ayrımı yapılmaktadır. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen aynî hak ifadesi haklı olarak eleştirilmektedir. Zira mülkiyet hakkıyla eşdeğer sonuç doğurmayan [15] Permann, Art. 261-261a, N. 5, 6, 7; Weber, Art. 261, N. 6 vd; Walter, Art. 261-261a, N. 7; Heinrich, Art. 261-261b, N. 5. 312 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 bir sınırlı aynî hak, kiracının hakkını etkileyen bir sınırlı aynî hak olabilir[16]. GÜMÜŞ konuya ilişkin şu örneği vermiştir[17]. Taşınmazda geçit hakkı tesis edilmesi mülkiyet devriyle eş değer sonuç doğurmamaktadır. Buna karşın geçit hakkı kiracının hakkına etki etmektedir. Dolayısıyla salt TBK. m. 310 lafzına bakıldığında geçit hakkının kiracının hakkını etkilediğinden bahisle geçit hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olacağı savı ileri sürülebilir[18]. Kanımızca TBK. m. 311 hükmüne ilişkin olarak salt lafzî yorum yapmak oldukça sakıncalı olacaktır. Bu nedenle İBK. m. 261a hükmündeki ifade olan “mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı ayni hak” kıstasının Türk Hukuku’nda da esas alınması amaçsal yorum ilkelerine uygun olacaktır. B. Türk Borçlar Kanunu m. 311 Hükmüne İlişkin Doktrinde Yer Alan Görüşler Türk Borçlar Kanunu m. 311 hükmü, temelinde iki tartışmayı barındırmaktadır. Bu tartışmalar, “mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hakların” neler olduğu ve TBK. m. 311 hükmünde yer alan “kıyas yoluyla uygulanır” ifadesinin ne anlama geldiğine ilişkindir. 1. Mülkiyet Devrine Eşdeğer Sonuç Doğuran Sınırlı Aynî Hak Kavramına İlişkin Görüşler Türk Borçlar Kanunu m. 311 hükmü amaçsal yorum ilkelerine göre okunduğunda mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak ve mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî hak ayrımının yapılması gerekmektedir. Bu ayrım önemlidir. Zira sınırlı aynî hak, mülkiyet hakkıyla eşdeğer sonuç doğuruyorsa sınırlı aynî hakkın sahibi bakımından TBK. m. 310 hükmü kıyasen uygulama alanı bulacaktır. Bu durumda cevaplanması gereken soru bellidir: Acaba hangi sınırlı aynî haklar mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğurur? Mülkiyet hakkı; hak sahibine kullanma, yararlanma ve tüketme yetkilerini verdiğinden, sınırlı aynî hak da tıpkı mülkiyetle eşdeğer sonuç doğuran yetkileri veriyorsa bu durumda TBK. m. 310 hükmü kıyasen uygulanacaktır. Belirtelim ki mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak denince akla ilk olarak intifa hakkı ve üst hakkı gelmektedir. [16] Aydoğdu/Kahveci, s. 462; Gümüş, s. 151. [17] Gümüş, s. 151. [18] Gümüş, s. 151. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 313 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) Doktrinde hangi sınırlı aynî hakların mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurduğu tartışmalı olup baskın görüş üçüncü kişinin kira sözleşmesinden sonra sahip olduğu hakkın intifa hakkı, oturma hakkı veya üst hakkı olması halinde, TBK. m. 310 hükmünün kıyasen uygulanabileceğini ve bu durumda sınırlı aynî hak sahibinin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağını belirtmektedir[19]. 2. Türk Borçlar Kanunu m. 311’de Yer Alan “Kıyas Yoluyla Uygulanır” İfadesinin Anlamına İlişkin Görüşler Türk Borçlar Kanunu m. 311 amaçsal yoruma tâbi tutularak, “Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü kişi, kiralanan üzerinde mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır” şeklinde okunduğunda, bir başka tartışma ortaya çıkmaktadır. Acaba “…el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır” ifadesi ne anlama gelmektedir? İNCEOĞLU’na göre, intifa ve üst hakkı gibi sınırlı aynî haklarda, bu haklar aynı zamanda sınırlı aynî hak sahibine de kiraya verme yetkisi verdiğinden, kira sözleşmesinde taraf değişikliği gerçekleşir[20]. Aksi halde kira bedellerinin çıplak mülkiyete sahip malik tarafından tahsil edilmesi kabul edilemez. Yine yazara[21] göre, kullanım hakkı veren sınırlı aynî hak, taşınmazın bir kısmı üzerinde tesis edilmişse malik kiraya verenle birlikte kiraya veren konumunu korur. Yazar[22] aynı zamanda oturma hakkı sahibinin kiraya verme yetkisi olmadığından, bu sonuç yadırganacaksa da oturma hakkı sahibine TBK. m. 351’e göre gereksinim nedeniyle tahliye davası açma hakkı tanımak bakımından, oturma hakkı sahibinin de kiraya veren konumunun kabul edilmesi gerektiğini belirtir. ACAR[23], intifa, oturma ve üst hakkını mülkiyete eşdeğer sınırlı aynî hak kabul ederek; intifa, oturma veya üst hakkındaki yetkiler, kiracının hakkına nazaran azsa sınırlı aynî hak sahibinin malikin yanında kira sözleşmesine katıldığını kabul etmektedir. Yazara göre, intifa hakkı sahibine nazaran kiracının [19] Yavuz/Acar/Özen, s. 426; Zevkliler/Gökyayla, s. 266, dn. 236; Aral/Ayrancı, s. 289 (İntifa ve oturma bakımında); Aydoğdu/Kahveci, s. 462; Eren, s. 370; Özen, s. 104; Gümüş, s. 151; Yavuz, s. 156; Doğan, s. 150; Nihat Yavuz, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesinin Feshi ve Kira Bedelinin Belirlenmesi Davaları, Ankara 2012, s. 70; Sert, s. 73; Higi, Art. 261-261a, N. 17; Permann, Art. 261-261a, N. 1, 13; Weber, Art. 261a, N. 1; Walter, Art. 261-261a, N. 3 (Üst ve intifa hakkı bakımından). [20] İnceoğlu, s. 608. [21] İnceoğlu, s. 609. [22] İnceoğlu, s. 609. [23] Acar, m. 311, N. 42. 314 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 daha fazla yetkiye sahip olduğu hallerde, intifa hakkı sahibinin tek başına kiraya veren sıfatına sahip olması, malikin yükümlü olduğu bir takım hususlarda tek başına yükümlü olması sonucunu doğurur. Yazar konuya ilişkin şu örnekleri[24] vermektedir. İntifa hakkının kapsamı dışında tutulan arazinin bir kısmında yer alan ağaç veya depo, kiracının kullanımı kapsamında ise bunlar bakımından intifa hakkı sahibi sorumlu değildir. Yazar devamla intifa, oturma ya da üst hakkı sahibinin hak ve yükümlülüklerinin kiracıya tanınan haklara eşit veya fazla olduğu hallerde sınırlı aynî hak sahibinin, yeni malik gibi tek başına sözleşmeye taraf olmasının kabul edilmesi gerektiğine işaret eder[25]. Diğer yandan ACAR’a göre kısmî kullanma imkânı veren sınırlı aynî hak sahibinin malikle birlikte kira sözleşmesinin tarafı olduğunu kabul etmek gerekir[26]. Bu durumda sınırlı aynî hakkın kapsamı, kiracı karşısında sınırlı aynî hak sahibinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde ölçüt ve sınır kabul edilecektir. Son olarak yazar[27] olumsuz irtifaklarda, irtifak hakkı sahibinin sözleşmenin tarafı haline gelmeyeceğini ancak kira sözleşmesine katlanmakla yükümlü olduğunu belirtmiştir. AYDOĞU/KAHVECİ ise, kullanım hakkı veren sınırlı aynî haklar açısından yasal sözleşmenin devrinin söz konusu olduğunu, geçit hakkı gibi sınırlı aynî haklar açısından sadece bir katlanma yükümlülüğünün söz konusu olduğunu belirtmektedir[28]. Buna göre mülkiyet devrine eşdeğerse sınırlı aynî hakkın sahibi kira sözleşmesinin tarafı olacak, sınırlı aynî hak mülkiyet devrine eşdeğer değilse sınırlı aynî hak sahibi, kira sözleşmesinin tarafı olmasa da kira sözleşmesiyle bağlı olacaktır[29]. Örneğin geçit hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olmayacak ancak kira sözleşmesiyle bağlı olacaktır. Kanımızca kira sözleşmesinin kurulmasından sonra tesis edilen sınırlı aynî haklara ilişkin TBK. m. 310 hükmünün ne zaman ve hangi şartlarda uygulanacağı konusunda genel bir sonuca varmak mümkün değildir. Her bir sınırlı aynî hak bakımından ayrı değerlendirme yapılması zorunludur. Ancak şunu belirtelim ki TBK. m. 311’de yer alan “…el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır…” ifadesinin mülkiyete eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak kavramından bağımsız anlamlandırılması da mümkün değildir. Eş söylemle [24] Acar, m. 311, N. 42. [25] Acar, m. 311, N. 43. [26] Acar, m. 311, N. 45. [27] Acar, m. 311, N. 47. [28] Aydoğu/Kahveci, s. 462. [29] Aydoğdu/Kahveci, s. 462. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 315 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) sınırlı aynî hak mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuruyorsa sınırlı ayni hak sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olur. Buna karşın sınırlı aynî hak mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmuyorsa sınırlı aynî hak sahibinin kira sözleşmesine katlanması zorunluluğu gündeme gelir. Bu genel yaklaşımdan sonra kira sözleşmesinin devamı sırasında kiralanan taşınmaz üzerinde tesis edilen farklı türdeki sınırlı aynî haklar bakımından TBK. m. 310 hükmünün kıyasen uygulanmasının ne anlama geldiğinin ayrı ayrı ele alınması gerekir. C. Sınırlı Aynî Hak Türleri Bakımından Yapılması Gereken Ayrım 1. Mülkiyet Devriyle Eşdeğer Sonuç Doğuran Sınırlı Aynî Haklar Mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak denince akla ilk olarak intifa ve üst hakkının geldiğine yukarıda işaret etmiştik. Zira intifa hakkında intifa hakkı sahibi kullanma ve yararlanma yetkilerine sahipken, üst hakkında hak sahibi üst hakkına konu yapı üzerinde mülkiyet hakkına sahiptir. Bu haklar mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran haklar olduğundan hem intifa hem üst hakkı bakımından irdelenecek olduğu üzere intifa hakkı ve üst hakkı sahibi, kira sözleşmesinden sonra tesis edilen bu haklara sahip olmakla kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelir. Bu durumda malik kiraya veren sıfatını kaybeder; üst ve intifa hakkı sahipleri bu sınırlı aynî haklara sahip oldukları süre boyunca kiraya veren sıfatına sahip olurlar. a. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde İntifa Hakkı Sahibi Olması İntifa hakkı TMK[30]. m. 794 vd. hükümlerinde düzenlenmiş olup bu hak, hak sahibine hakkın konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi verir[31]. İntifa hakkının kurulmasıyla birlikte malik, mülkiyet hakkına sahip olmaya devam eder. Ancak malik bu haktan elde edilebilecek yararları intifa hakkı sahibine tahsis eder. [30] 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu, RG. 8.12.2001/24607. [31] Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara, 1984, s. 816; Bülent Köprülü/Selim Kaneti, Sınırlı Aynî Haklar, İstanbul 1983, s. 96; Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, İstanbul 2012, s. 817 vd; Jale Akipek/Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 674; Lale Sirmen, Eşya Hukuku, Ankara 2013, s. 578; Burak Özen, Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008, s. 263 vd. 316 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 İntifa hakkı zorunlu olarak hak sahibine bağlıdır. Eş söylemle intifa hakkı zorunlu olarak kişiye bağlı tesis edilir[32]. Bu nedenle intifa hakkının devri veya mirasçılara geçmesi söz konusu olmaz. Yine intifa hakkı süreli veya süresiz, ivazlı veya ivazsız şekilde tesis edilebilir. Süreli tesis edilmesi durumunda sürenin dolması, süresiz tesis edilmesi durumunda hak sahibinin ölmesi, intifa hakkının sona ermesi sonucunu doğurur (TMK. m. 797). Ancak tüzel kişiler bakımından intifa hakkı en çok yüz yıl için tesis edilebilir (TMK. m. 797/II). İntifa hakkı sahibi, intifa konusundan tam yararlanma yetkisine sahip olduğundan intifa konusu mala zilyet olma, malı fiilen kullanma, malın ürünlerinden yararlanma, bu anlamda intifa konusunu kiraya verme ve malı yönetme yetkilerine sahiptir[33]. Bu özlü açıklamadan sonra kira sözleşmesinin kurulmasından ve kira konusunun zilyetliğinin kiracıya devrinden sonra kira konusu taşınmazın intifa hakkı konusu olmasını irdeleyelim. Türk Borçlar Kanunu m. 311, üçüncü kişinin kiralanan üzerinde mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak sahibi olması durumunda, kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağını düzenler. İntifa hakkı, hak sahibine tam yararlanma yetkisi, kira sözleşmesi kiracıya kullanma yetkisi verdiğine göre intifa hakkının kiracının hakkını etkilediği noktasında şüphe yoktur. Yine intifa hakkının mülkiyete eşdeğer sonuç doğurduğu da şüphesizdir. Demek ki bu durumda TMK. m. 310 kıyasen tatbik edilecek ve intifa hakkı sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacaktır. ACAR[34], intifa hakkı sahibinin, intifa hakkına dair hak ve yükümlülükleri kiracıya tanınan hak ve yükümlülüklere eşit ya da bunlardan fazla ise kira sözleşmesinin tek başına tarafı olacağını, intifa hakkına dair hak ve yükümlülükleri kiracıya tanınan hak ve yükümlülüklerden azsa malikle birlikte kiraya veren sıfatına sahip olacağını belirtmektedir. Biz bu görüşten ayrılmaktayız. Zira intifa hakkı Eşya Hukuku’na hâkim belirlilik ilkesi gereği eşya türlerinin tamamına yaygın olarak tesis edilebilir. Bir arazide intifa hakkı tesis edilmesine rağmen arazinin bütünleyici parçası ağaçlar ya da yapılar intifa hakkı dışında bırakılamaz. Bu nedenle ACAR’ın verdiği örnekte olduğu gibi intifa hakkından ağaçların hariç tutulması, buna rağmen ağaçların kira sözleşmesine dâhil edilmesi mümkün olmayacaktır. Sonuçta intifa hakkı, her durumda kiracının hakkına [32] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 818; Köprülü/Kaneti, s. 98; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 881; Akipek/Akıntürk, s. 674; Sirmen, s. 579; Özen, İntifa, s. 147; [33] Ayrıca bkz. Gürsoy/Eren/Cansel, s. 819; Köprülü/Kaneti, s. 136; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 834 vd; Akipek/Akıntürk, s. 676; Sirmen, s. 592; Özen, İntifa, s. 297, 298; [34] Acar, m. 311, N. 42, 43. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 317 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) nazaran intifa hakkı sahibine fazla hak ve yetki verecektir. Zaten ACAR da bu durumda intifa hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tek başına tarafı olacağına işaret etmiştir. İntifa hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olmasıyla intifa hakkı sahibi kendiliğinden kira sözleşmesinde kiraya veren sıfatına sahip olacağından, bu andan itibaren kira bedellerinin intifa hakkı sahibine ödenmesi gerekir. Kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olan intifa hakkı sahibi, kiraya veren sıfatına sahip olmakla, kiraya verenin hem haklarının hem de borçlarının sahibi olur. Bu anlamda intifa hakkı sahibi, kiraya verenin borçları olan vergi ve benzeri yükümlülüklere katlanma borcu (TBK. m. 302) ve yan giderlere katlanma borcu (TBK. m. 303) altında olup yine ayıp sorumluluğu (TBK. m. 304) altındadır. İntifa hakkı eğer süreli tesis edilmişse sürenin sonunda intifa hakkı kendiliğinden sona erer. Bu sırada kira sözleşmesi devam ediyorsa intifa hakkının sona ermesiyle birlikte bu defa malik kira sözleşmesinin tekrar tarafı olur[35]. Yine intifa hakkı ölümle sona erdiğinde aynı sonuç doğar. Diğer yandan intifa hakkı sahibinin kira sözleşmesini, örneğin kiracının temerrüdü (TBK. m. 315), kiracının özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcuna aykırı davranışı (TBK. m. 316) nedeniyle feshedip edemeyeceği üzerine düşünülmelidir. Geniş anlamda tasarruf işlemi niteliğindeki sözleşmenin devrinde, sözleşmeye katılan taraf sözleşmeden ayrılan tarafın sahip olduğu borç, hak, def ’i ve yenilik doğuran haklara, eş söylemle geniş anlamda borç ilişkisine sahip olur. Bu nedenle kiraya veren sıfatına sahip intifa hakkı sahibinin yenilik doğuran hakların sahibi olduğu kabul edilmeli ve andığımız durumlarda intifa hakkı sahibinin sözleşmeyi fesih hakkının olduğu sonucuna varılmalıdır. Türk Borçlar Kanunu m. 310 uyarınca sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan el değiştirdiğinde yeni malik, kira sözleşmesinin tarafı olmaktadır. [35] İntifa hakkına ilişkin değerlendirilmesi gereken bir başka husus ise intifa hakkı sahibinin intifa hakkına sahip olduğu sırada kira sözleşmesi akdetmesi ve intifa hakkının sona ermesiyle bu defa malikin kira sözleşmesinin tarafı olup olmayacağı meselesidir. Eş söylemle acaba TBK. m. 310 anlamında bu durum da el değiştirme olarak kabul edilmelidir midir? Doktrinde, intifa hakkı sahibi tarafından intifa konusunun kiraya verilmesi durumunda intifa hakkının sona ermesiyle malikin kira sözleşmesinin tarafı olacağı savunulmaktadır. Benzer söylemle intifa hakkının sona ermesi ve malikin çıplak mülkiyetinin tam mülkiyete dönüşmesi kiralananın el değiştirmesi kabul edilmekte ve malik kira sözleşmesinin tarafı haline gelmektedir (İnceoğlu, s. 605; Ayrıca bkz. Walter, Art. 261-261a, N. 3; Mustafa Aksu, “Taşınmazlarda İntifa Hakkı Kurulmadan Önce ya da İntifa Süresince Yapılmış Kira Sözleşmesinin İntifa Hakkının Sona Ermesiyle Birlikte Hukuki Durumu”, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s. 79 vd; Özen, s. 104; Çabri, s. 180; Benzer şekilde Sert, s . 69). 318 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Ancak sözleşmenin kendiliğinden tarafı olan yeni malik, âdi kirada belirli sürenin sonuna kadar sözleşmenin tarafı olmaya devam eder. Tarafların zımnî iradesinden aksi anlaşılmadıkça belirli sürenin sonunda sözleşme kendiliğinden sona erer (TBK. m. 300). Yine belirsiz süreli âdi kira sözleşmesinde yeni malik fesih bildirim sürelerine uyarak sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir (TBK. m. 328, 329). Konut ve çatılı işyeri kiralarında ise yeni malik, TMK. m. 351 hükmü uyarınca gereksinim nedeniyle edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı tahliye davasıyla sona erdirebilir[36]. Ya da sözleşme süresinin bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı davayla gereksinim sebebiyle sona erdirme hakkını kullanabilir. Kiraya veren sıfatına sahip olan intifa hakkı sahibi bakımından âdi kira sözleşmesi, belirli sürenin sonunda kendiliğinden sona erecek veya belirsiz süreli kira sözleşmesi fesih bildirimiyle sona erebilecektir. Ancak intifa konusunun konut veya işyeri olduğu hallerde, intifa hakkı sahibinin, kiracıyı gereksinim sebebiyle tahliye etmesinin mümkün olup olmadığı üzerine düşünülmelidir. İntifa hakkı sahibi tam yararlanma yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisine dayanarak kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişilerin konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa aynı yeni malik gibi kira sözleşmesini açacağı tahliye davasıyla sona erdirebilir[37]. Zira kanımızca TBK. m. 311’de yapılan atıf sadece TBK. m. 310 hükmünü değil aynı zamanda TBK. m. 351 hükmünü kapsamaktadır. b. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üst Hakkı Sahibi Olması Üst hakkı, TMK. m. 726’da ve TMK. m. 826 vd. hükümlerinde düzenlenmiş olup üst hakkı, hak sahibine başkasına ait bir arazinin altında veya [36] Mülga Borçlar Kanunu ve Mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un yürürlükte olduğu sırada kira sözleşmesinden sonra taşınmaz üzerinde intifa hakkı kazanan kişinin yeni malikin gereksinimi nedeniyle tahliyeyi düzenleyen eGKHK. m. 7 uyarınca tahliye talep edebileceği yönünde bkz. Yavuz/Özen/Acar, 2008, s. 291; Zevkliler, 2008, s. 243; Haluk Burcuoğlu, Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı Yasa’ya Göre Kiracının Tahliye Edilmesi, İstanbul 1998, s. 439; Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Öğreti Yargıtay Kararları, 1. Cilt, İstanbul 2002, s. 1097; Yargıtay 6. HD, 9.12.1986 T, 1986/12402 E, 1986/14085 K (Karar için bkz. Burcuoğlu, s. 446); Aral, 2007, s. 290; Gümüş, 2008, s. 438; 6. HD, 24.10.1983 T, 1983/9943 E, 1983/10062 K (Karahasan, s. 1098); Aksi yönde bkz. Doğan, s. 154. [37] İnceoğlu s. 596; Özen, s. 104. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 319 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapılara malik olma hakkı verir. Bu durumda üst hakkına konu arazide, arazi malikinin mülkiyet hakkı devam eder ancak arazinin üzerindeki veya altındaki yapının mülkiyeti üst hakkı sahibine ait olur[38]. Bu anlamda sadece arazideki yapıda malik olan üst hakkı sahibi mülkiyet hakkının kendisine verdiği kullanma, yararlanma ve tüketme yetkilerine sahiptir. Üst hakkı sahibi, üst hakkına konu yapının maliki olduğundan tam yararlanma yetkisine, eş söylemle üst hakkına konu yapıyı kiraya verme yetkisine sahiptir[39]. Üst hakkı, gerçek veya tüzel kişi lehine kurulabileceği gibi eşyaya bağlı irtifak şeklinde de kurulabilir. Yine bu hak, TMK. m. 826/II gereği aksi kararlaştırılmadıkça devredilebilir ve mirasçılara geçebilir. Bu hak bağımsız yani devredilebilir nitelikteyse ve sürekli yani en az otuz yıl için kurulmuşsa tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. Üst hakkının sona ermesiyle birlikte örneğin üst hakkı süresinin dolmasıyla birlikte bütünleyici parça kuralının istisnası ortadan kalkar ve üst hakkına konu yapı arazinin bu yolla arazi malikinin mülkiyetine tâbi olur[40]. Üst hakkı sahibi tam yararlanma yetkisine sahip olduğuna ve kiracı da kullanma yetkisine sahip olduğuna göre TBK. m. 311 uyarınca üst hakkının kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkilediği ve yine üst hakkının hak sahibine arazi üzerindeki yapıda mülkiyet hakkı vermesi nedeniyle mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurduğu kabul edilerek, üst hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olacağı sonucuna varılmalıdır. Aynı intifa hakkında olduğu gibi üst hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olduğunda, kiraya veren sıfatına sahip olacağından, bu andan itibaren kira bedelleri üst hakkı sahibine ödenmelidir. Ancak üst hakkı sahibi kiraya veren sıfatına sahip olmakla kiraya verenin sadece haklarının değil borçlarının da sahibi olur. Yine üst hakkının sona ermesiyle birlikte aynı intifa hakkında olduğu gibi kira sözleşmesi devam ediyorsa, malik kendiliğinden tekrar kira sözleşmesinin tarafı olacaktır. Bu noktada, üst hakkı sahibinin TBK. m. 351 hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı üzerine düşünülmelidir. Üst hakkı, hak sahibine yapı üzerinde [38] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 891; Köprülü/Kaneti, s. 159; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 856; Akipek/Akıntürk, s. 703; Sirmen, s. 605; Mehmet Ünal, Türk Medenî Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara 1988, s. 102; Osman Berat Gürzumar, Türk Medenî Hukukunda Üst Hakkı, İstanbul 2001, s. 32 [39] Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 862; Ünal, s. 103 (Üst hakkı sahibinin hukukî tasarruflar yapabileceği yönünde). [40] Gürsoy/Eren/Cansel, s.900; Köprülü/Kaneti, s. 171; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 860; Akipek/Akıntürk, s. 711; Sirmen, s. 602; Ünal, s. 162; Gürzumar, s. 187 vd. 320 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 tam yararlanma yetkisi yani malik olma hakkı bahşettiğinden üst hakkı sahibi kendisinin, eşinin, altsoyunun, üstsoyunun veya bakmakla yükümlü olduğu kişinin konut veya işyeri ihtiyacı nedeniyle tahliye talep edebilecektir[41]. Üst hakkına özgü olarak şu hususun değerlendirilmesi gerekir. Üst hakkı aksi kararlaştırılmadıkça devredilebilir nitelikte bir hak olup en az otuz yıl süreyle tesis edilmişse tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. Dolayısıyla üst hakkına sahip olmakla kira sözleşmesinin tarafı olan üst hakkı sahibi bu hakkını devrettiğinde üst hakkının yeni sahibi bakımından da TBK. m. 311 ve bu yolla TBK. m. 310 hükümleri devreye girer ve üst hakkının yeni sahibi kendiliğinden kira sözleşmesinin tarafı olur ve kiraya veren sıfatına sahip olur[42]. ACAR, aynı intifa hakkında olduğu gibi üst hakkının da kiracının hakkına nazaran daha az yetkiler verdiği hallerde üst hakkı sahibinin malikle birlikte kiraya veren sıfatına sahip olacağına işaret eder[43]. SERT[44], üst hakkına ilişkin ikili ayrım yapılması gerektiğine, kiracının hakkını etkilemeyen bir üst hakkı varsa TBK. m. 311’in uygulanmasına gerek olmayacağına, kiracının hakkını etkileyen bir üst hakkı varsa TBK. m. 311’in uygulanması gerektiğine işaret eder. Biz bu görüşlerden ayrılmaktayız. Zira üst hakkına konu yapıda mülkiyet hakkına sahip üst hakkı sahibinin yetkisinin yapıdaki kiracıdan daha az olması imkan dâhilinde değildir. Ancak şu hususun altını önemle çizelim. Üst hakkına ilişkin yaptığımız tüm açıklamalar üst hakkına konu yapıya ilişkindir. Zira TMK. m. 726 açıkça üst hakkı sahibinin sadece arazi üzerindeki yapının mülkiyetine sahip olacağını düzenler. Türk Medenî Kanunu m. 827 uyarınca, üst hakkı sahibi ile arazi sahibi üzerinde yapı bulunmayan alandan faydalanmaya ilişkin bir sözleşme yapabilirler ve bu sözleşme kayıtları herkes için bağlayıcıdır. Bu durumda, kira sözleşmesi sadece üst hakkına konu yapıya ilişkin olduğunda, üst hakkı sahibi yapıya ilişkin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelir. Aksi halde üzerinde yapı bulunmayan alanda üst hakkı sahibi ile malik arasında bu alandan faydalanmaya ilişkin bir sözleşme yoksa ve sadece üzerinde yapı bulunmayan bu alan kira sözleşmesine konu olmuşsa ve fakat üst hakkına [41] Mülga Borçlar Kanunu ve Mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un yürürlükte olduğu sırada kira sözleşmesinden sonra taşınmaz üzerinde üst hakkı kazanan kişinin yeni malikin gereksinimi nedeniyle tahliyeyi düzenleyen eGKHK. m. 7 uyarınca tahliye talep edebileceği yönünde bkz. Doğan, s. 155. [42] İnceoğlu, s. 604; Özen, s. 103; Sert, s. 68. [43] Acar, m. 311, N. 42; üst hakkıyla kira sözleşmesini her zaman çatışmayacağı yönünde bkz. Yavuz/Acar/Özen, s. 426. [44] Sert, s. 75. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 321 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) konu yapı kira sözleşmesine konu olmamışsa, üst hakkı sahibinin bu alandaki kira sözleşmesinin tarafı olması söz konusu olmaz. Ancak malik ve üst hakkı sahibi arasında yapı bulunmayan alandan faydalanmaya ilişkin bir sözleşme olduğu hallerde, malik hem üst hakkına konu yapıyı hem de yapı bulunmayan alanı kira sözleşmesine konu etmişse üst hakkı sahibi, hem yapı bulunmayan alana ilişkin hem de yapıya ilişkin kira sözleşmesine taraf olur. 2. Mülkiyet Devriyle Eşdeğer Sonuç Doğurmayan Sınırlı Aynî Haklar Mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî haklarda hak sahibinin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağı sonucuna yukarıda varmıştık. Bu sonucun mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî haklar bakımından kabul edilmesi ise mümkün değildir. Bu durumda TBK. m. 311 hükmünün “…el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır” şeklindeki ifadesine, mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî haklar olan oturma, geçit, kaynak hakkı, rekabet etmeme, manzara kapatmama ya da atış alanı olarak kullanma hakkı gibi haklarda farklı bir anlam yüklenmesi gerekir. a. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Oturma Hakkı Sahibi Olması Oturma hakkı, TMK. m. 823’de düzenlenmiş olup bu hak, hak sahibine bir binadan veya onun bir bölümünden konut olarak yararlanma yetkisi verir. Aynı intifa hakkı gibi oturma hakkı da zorunlu olarak kişiye bağlı tesis edilebilir, bu anlamda başkasına devredilemez ve mirasçılara geçmez[45]. Oturma hakkı, intifa hakkı gibi süreli veya süresiz, ivazlı veya ivazsız tesis edilebilir. Ancak intifa hakkından farklı olarak oturma hakkı, hak sahibine sadece “konut olarak yararlanma yetkisi” vermektedir. Bu hakkın şahsen kullanılması zorunlu olduğundan, tüzel kişi lehine oturma hakkı tesis edilmesi mümkün olmadığı gibi oturma hakkı sahibinin malın semerelerinden yararlanması, bu anlamda malı kiraya vermesi mümkün değildir[46]. Oturma hakkı sahibi, malı kiraya verme yetkisine sahip olmadığından acaba kira sözleşmesinden sonra kiralanan üzerinde oturma hakkına sahip olmakla TBK. m. 311 gereği kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olamayacak mıdır? Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere doktrinde çoğunluk oturma hakkını [45] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 885; Köprülü/Kaneti, s. 152; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 851; Akipek/Akıntürk, s. 698; Sirmen, s. 599. [46] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 886; Köprülü/Kaneti, s. 155; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 852; Sirmen, s. 599. 322 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran hak sınıfına dâhil etmekte ve oturma hakkı sahibinin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağını kabul etmektedir[47]. Biz bu yöndeki görüşten ayrılmaktayız. Zira Eşya Hukuku’na hâkim tipe bağlılık ilkesi gereği oturma hakkı sahibinin hak konusunu kiraya verme yetkisi yoktur ve bu ilke bir Borçlar Hukuku kuralı ile değiştirilemez. Bu nedenle malı kiraya verme yetkisi olmayan oturma hakkı sahibinin, kiraya veren sıfatına sahip olması ve kira bedellerine ilişkin alacak hakkına sahip olması da kabul edilemez. Doktrinde oturma hakkı sahibinin kiraya veren sıfatına sahip olacağını savunan yazarlardan SERT, konuya ilişkin şu değerlendirmeyi yapmıştır. Yazara göre oturma hakkı sahibi kira sözleşmesi nedeniyle bu hakkını kullanamadığına göre onun, hak kazandığı kira bedeli ile kendisine başka bir yer kiralaması gerektiği kabul edilmelidir[48]. ACAR, intifa ve üst hakkında olduğu gibi oturma hakkı sahibinin hak ve yetkilerinin kiracının hak ve yetkilerinden fazla veya az olmasına göre oturma hakkı sahibinin kiraya verenle birlikte veya tek başına kiraya veren sıfatına sahip olabileceğini belirtir[49]. İNCEOĞLU, oturma hakkı sahibinin kiraya veren sıfatına sahip olabilmesinin Eşya Hukuku ilkeleriyle bağdaşmadığını ancak oturma hakkı sahibinin gereksinim nedeniyle TBK. m. 351 uyarınca kira sözleşmesini sonlandırabilmesi için onun kiraya veren sıfatının kabul edilmesinin isabetli olacağına işaret eder[50]. Gerçekten de intifa ve üst hakkı sahibi, kira sözleşmesinin tarafı olunca gereksinim nedeniyle tahliye talep edebilmektedirler. Oturma hakkı sahibinin de aynı gereksinim içinde olabileceği şüphesizdir. Kanımızca, oturma hakkı mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran bir sınırlı aynî hak değildir. Bu nedenle oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelmez. Oturma hakkı sahibi, sadece kiracının hakkına katlanmakla yükümlü olur. Ancak kiracının oturma hakkı sahibi karşısında korunabilmesi için, oturma hakkı sahibine TBK. m. 310 hükmünün kıyasen uygulanması sonucu kiraya veren sıfatı verilemese de oturma hakkı sahibi, kiracının hakkına katlanmakla yükümlüdür. Yoksa oturma hakkı sahibinin kira bedellerine ilişkin alacak hakkına sahip olduğu söylenemez. Ancak yine kıyas yoluyla uygulama sonucu kira sözleşmesinin tarafı olmasa da oturma hakkı sahibinin TBK. m. 351’den kaynaklanan gereksinim nedeniyle kira sözleşmesini [47] Bkz. yuk. dn. 20. [48] Sert, s . 74. [49] Acar, m. 311, N. 42. [50] İnceoğlu, s. 609. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 323 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) sona erdirme hakkının olduğu sonucuna varılmalıdır. Benzer söylemle, oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olmasa da bu sözleşmeden doğan yenilik doğuran hakkın sahibi olur. Sözleşmede taraf olmayan üçüncü bir kişinin sözleşmeden doğan yenilik doğuran hakkın sahibi olması ilk anda garipsenebilir. Ancak TBK. m. 310 uyarınca yasal sözleşme devri mümkün olabiliyorsa, burada da sözleşmede taraf olmayan bir kişiye yenilik doğuran hakkın devrinin söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Ancak oturma hakkı sahibi TBK. m. 351 hükmünden niteliğine uygun düştüğü ölçüde yararlanabilir. Zira TMK. m. 824/II uyarınca oturma hakkı sahibi, hakkın şahsına özgülendiği açıkça belirtilmedikçe, bina veya onun bir bölümünde ailesi ve ev halkı ile birlikte oturabilir. Dolayısıyla oturma hakkı sahibi TBK. m. 351’e dayalı olarak ancak kendi gereksinimi nedeniyle tahliye davası açabilir. Yoksa eşinin, altsoyunun, üstsoyunun veya bakmakla yükümlü olduğu kişinin gereksinimi nedeniyle tahliye talep edemez. b. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Kaynak Hakkı Sahibi Olması Kaynak hakkı, TMK. m. 837’de düzenlenmiş olup bu hak arazi malikini arazisinde kaynaktan suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçılara geçer. Yine kaynak hakkı bağımsız yani devredilebilir nitelikteyse ve en az otuz yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. Görüldüğü üzere kaynak hakkı, hak sahibine başkasının arazisinde yer alan bir “kaynaktan yararlanma yetkisi” verir[51]. Kaynak hakkı ivazlı veya ivazsız tesis edilebilir ve bu hak süre sonunda kendiliğinden sona erer. Kaynak hakkı niteliği gereği sadece arazi üzerinde tesis edilebilir ve bu hakkın eşyaya bağlı ya da kişiye bağlı irtifak şeklinde tesis edilmesi mümkündür[52]. Kaynak hakkı, bir arazideki kaynaktan yararlanma yetkisi, kira sözleşmesi kira konusu malı kullanma yetkisi verdiğine göre kaynak hakkı sahibinin yetkisinin mülkiyet hakkına eşdeğer bir hak olmadığı şüphesizdir. Dolayısıyla kaynak hakkı sahibinin TBK. m. 310 gereği kira sözleşmesinin tarafı haline geldiğini söylemek mümkün değildir. Bu durumda kaynak hakkı sahibinin kiracının [51] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 902; Köprülü/Kaneti, s. 172; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 865; Akipek/Akıntürk, s. 718; Sirmen, s. 607. [52] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 903; Köprülü/Kaneti, s. 175; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 864; Akipek/Akıntürk, s. 717; Sirmen, s. 607. 324 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 hakkına katlanmakla yükümlü olduğu sonucuna varılmalıdır. Acaba kaynak hakkı sahibi ne kadar süreyle kiracının hakkına katlanmakla yükümlüdür? Nasıl ki oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olamasa da gereksinim nedeniyle kira sözleşmesini sona erdirme bakımından yenilik doğuran hakka sahipse, kaynak hakkı sahibinin de kira sözleşmesinin tarafı olamasa da kira sözleşmesini sonlandırması mümkün kabul edilmelidir. Kaynak hakkı, sadece âdi kira konusu taşınmazlar üzerinden tesis edilebildiğinden, kira sözleşmesinin tarafı olmasa da sözleşmeye katlanmak zorunda kalan kaynak hakkı sahibinin, kira sözleşmesini sonlandırma yönünde belirsiz süreli kira sözleşmesini fesih bildirimi ile sona erdirme hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yoksa kira sözleşmesi belirli süreli ise kaynak hakkı sahibi bu süre boyunca kira sözleşmesine katlanmaya devam edecektir. Aslında buradaki sorun İBK. m. 261 hükmünün TBK. m. 310 hükmüne tamamıyla alınmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Eğer İBK. m. 261 tam olarak TBK. m. 310 hükmüne alınmış olsaydı kaynak hakkı sahibinin kira sözleşmesini en yakın fesih döneminde, kiracının bundan doğan zararını karşılayarak sonlandırma hakkına sahip olduğu sonucuna varılabilecekti. Dolayısıyla biz de lege feranda ilk değişiklikte İBK. m. 261’de yer alan ve âdi kirada yeni malike veya sınırlı aynî hak sahibine kiracının zararını karşılamak kaydıyla olağanüstü fesih hakkı veren bu düzenlemenin TBK. m. 310 hükmüne dahil edilmesi gerektiğini savunmaktayız. Zira TBK. m. 310 hükmü, bu haliyle mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî hak sahibini kiracı karşısında tamamen korunmasız bırakmaktadır. c. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Diğer İrtifak Hakkı Sahibi Olması Diğer irtifak hakları TMK. m. 838’de düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca malik, taşınmazı üzerinde herhangi bir kişi veya topluluk lehine atış eğitimi veya spor alanı ya da geçit olarak kullanılmak gibi belirli bir yararlanmaya hizmet etmek üzere başka irtifak hakları da kurabilir. Bu tür irtifak hakları aksi kararlaştırılmış olmadıkça, başkasına devredilemez ve mirasçılara geçmez. Diğer irtifaklar kapsamında geçit hakkına bakmak gerekirse bu hak, hak sahibine “bir başkasının arazisinden geçme yetkisi” vermektedir. Bu hak aynı zamanda devredilebilir nitelikte ve en az otuz yıl süreyle tesis edilmişse tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. Geçit hakkı, hak sahibine arazinin bir kısmından geçme yetkisi verdiğine göre bu hakkın kiracının kullanım hakkını etkilediği ve mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmadığı şüphesizdir. Dolayısıyla 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 325 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) geçit hakkı sahibinin bu hakkı kazanmakla kira sözleşmesinin tarafı olacağını kabul etmek mümkün değildir[53]. Demek ki geçit hakkı sahibi, sadece kiracının kira sözleşmesinden doğan hakkına katlanmak zorundadır. Benzer şekilde rekabet etmeme, manzara kapatmama gibi olumsuz irtifaklarda sınırlı aynî hak sahibinin, bu haklar mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmadığından kira sözleşmesinin tarafı olması mümkün değildir. Bu tür irtifaklara sahip sınırlı aynî hak sahipleri kiracının hakkına katlanmak zorunda kalacaklardır. Kaynak hakkında olduğu gibi bu tür irtifaklar bakımından da soru aynıdır: Acaba sınırlı aynî hak sahibi ne kadar süreyle kira sözleşmesine katlanmak zorundadır? Bu ihtimalde de İBK. m. 261 hükmünün tamamen TBK. m. 310 hükmüne alınmamış olmasının ve kira sözleşmesine katlanmak zorunda kalan geçit hakkı, rekabet etmeme, manzara kapatmama irtifaklarına sahip hak sahibine olağanüstü fesih hakkının verilmemiş olmasının yarattığı sorun görüldüğü devam etmektedir. Bu nedenle ilk değişiklikte TBK. m. 310 hükmünün İBK. m. 261 hükmü gibi değiştirilmesi gerekmektedir. [53] Aral/Ayrancı, s.289; Gümüş, s. 151; Aydoğdu/Kahveci, s. 462; Yavuz, s. 156; Yavuz, Fesih, s. 70. 326 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 SONUÇ Türk Borçlar Kanunu m. 311, kira sözleşmesinden sonra kira konusu üzerinde üçüncü kişinin kiracının hakkını etkileyen bir aynî hak sahibi olması halinde kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağına işaret eder. Bu çalışmada, bu hükmün her türlü sınırlı aynî hak bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı, TBK. m. 311 hükmünde yer alan kiracının hakkını etkileyen sınırlı aynî hak ifadesini hatalı olduğu, bu ifade yerine İBK. m. 261a hükmünde yer alan mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak ifadesinin esas alınması gerektiği ortaya konulmuştur. Mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak kavramından hareket edildiğinde, TBK. m. 310 hükmünün sadece intifa hakkı ve üst hakkı bakımından uygulanabileceği sonucuna varmak gerekir. Eş söylemle intifa ve üst hakkı sahibi, kira sözleşmesinin devamında bu haklara sahip olmakla kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelirler. Buna karşın kira sözleşmesinden sonra tesis edilen sınırlı aynî hak, mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmuyorsa, bu anlamda oturma, kaynak, geçit hakkı veya diğer irtifaklar bakımından, sınırlı aynî hak sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olması mümkün değildir. Ancak bu tür sınırlı aynî haklar alanında ancak hak sahibinin kira sözleşmesine katlanma zorunluluğu söz konusu olabilir. Kira sözleşmesine katlanma ise kira sözleşmesinin sonuna kadar katlanma anlamına gelmemelidir. Örneğin oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olamasa da onun konut kirasında gereksinim nedeniyle (TBK. m. 351) kira sözleşmesini sonlandırma hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. Diğer yandan kaynak, geçit, rekabet etmeme, manzara kapatmama gibi irtifaklarda, bu hakların sahipleri kira sözleşmesinin tarafı olamasalar da kira sözleşmesine katlanmak zorundadırlar. Bu tür sınırlı aynî haklarda hak sahibi belirli süreli kira sözleşmesinin sonunu beklemelidir. Belirsiz süreli kira sözleşmesinde ise sınırlı aynî hak sahibi kira sözleşmesinin tarafı olmasa da onun fesih bildirimle sözleşmeyi sona erdirme hakkının olduğu kabul edilmelidir. İsviçre Borçlar Kanunu İBK. m. 261’de yer alan ve fakat TBK. m. 310’da yer almayan yeni malikin veya sınırlı aynî hak sahibinin kiracının zararını karşılamak kaydıyla sahip olduğu olağanüstü fesih hakkı, TBK. m. 310 hükmüne alınmamış olduğundan, sınırlı aynî hak sahiplerinin kiracı karşısında korumasız kalmış olduğunu tekrar belirtelim. Bu nedenle ilk değişiklikte de lege feranda TBK. m. 310 düzenlemesine İBK. m. 261 hükmünde yer alan ve aynî hak sahibine, kiracının zararını karşılamak kaydıyla kira sözleşmesini fesih hakkı veren düzenlemenin eklenmesi gerekmektedir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 327 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) KISALTMALAR Art. : Artikel Bkz./bkz. : Bakınız C. : Cilt eBK. : 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu eGKHK. : 6570 Sayılı Mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun dn. : Dipnot f. : Fıkra İBK. : İsviçre Borçlar Kanunu m. : Madde N. : Number/Numara OR. : Obligationenrecht RG. : Resmi Gazete S. : Sayı s. : Sayfa TBK. : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TMK. : 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu vd. : Ve devamı Y. : Yıl Yuk./yuk. : Yukarıda 328 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 KAYNAKÇA[54] ACAR, Faruk: Kira Hukuku Şerhi (TBK. m. 299-321), İstanbul 2015. AKSU, Mustafa: “Taşınmazlarda İntifa Hakkı Kurulmadan Önce ya da İntifa Süresince Yapılmış Kira Sözleşmesinin İntifa Hakkının Sona Ermesiyle Birlikte Hukuki Durumu”, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s. 41-83. AKİPEK, Jale/AKINTÜRK Turgut: Eşya Hukuku, İstanbul 2009. ALTINOK ORMANCI, Pınar: “Kira Sözleşmesinin Kurulmasından Sonra Kiralananın El Değiştirmesi: “Satım Kirayı Bozmaz” İlkesinin Sonuçları”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 12, S. 24, Güz 2013/2, s. 124-141. ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007 (Aral, 2007). ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2015. AYDOĞDU, Murat/KAHVECİ, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), Ankara 2014. AYRANCI, Hasan: Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003. BURCUOĞLU, Haluk: Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı Yasa’ya Göre Kiracının Tahliye Edilmesi, İstanbul 1993. ÇABRİ, Sezer: “Kira Sözleşmesinde Kiralananın Mülkiyetinin El Değiştirmesini Veya Üçüncü Kişinin Kiralanan Üzerinde Ayni hak Sahibi Olmasının Sözleşmeye Etkisi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y. 2012, C. 18, S. 3, s. 163- 199. DOĞAN, Murat: Konut ve Çatılı İşyeri Kira Sözleşmelerinin Sona Ermesi, Ankara 2011. EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014. GÜMÜŞ, Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2008 (Gümüş, 2008). GÜMÜŞ, Alper: “Yeni” 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi (TBK m. 299-356), İstanbul 2012. GÜRSOY, Kemal/EREN, Fikret/CANSEL, Erol: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1984. GÜRZUMAR, Osman Berat: Türk Medenî Hukukunda Üst Hakkı, İstanbul 2001. [54] Metin içindeki dipnotlarda eserlere “Türkçe kitap, Türkçe monografi, yabancı dildeki kitap, Türkçe makale” sırasıyla atıf yapılmıştır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 329 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU HAKEMLİ Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311) HİGİ, Peter: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Die Miete, Erste Lieferung, Art. 253-265 OR, Zürich 1994. HEİNRİCH, Peter: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe Art. 184-318 OR, Zürich 2012. İNCEOĞLU, Murat: Kira Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2014. Kahveci, Nalan: Alt Kira ve Kiranın Devri, İzmir 2005. KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Öğreti Yargıtay Kararları, 1. Cilt, İstanbul 2002. KÖPRÜLÜ, Bülent/KANETİ, Selim: Sınırlı Aynî Haklar, İstanbul 1983. OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2012. ÖZEN, Burak: Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008 (Özen, İntifa). ÖZEN, Burak: “Kira Konusunun Devri”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Y. 2013, C. 9, Sayı 103-104, s. 89-107. PERMANN, Richard: Kommentar zum Mietrecht, Zürich 2007. SERT, Selin: “Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Sonradan Ayni Hak Kurulması ve Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar (TBK. m. 311), Ankara Barosu Dergisi, 2014/4. SİRMEN, Lale: Eşya Hukuku, Ankara 2013. TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/2, İstanbul 2008. ÜNAL, Mehmet: Türk Medenî Hukukunda Yapı (Üst Hakkı), Ankara 1988. WALTER, Hans Peter: Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1-529, Basel 2008. WEBER, Roger: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel Genf München 2007. YAVUZ, Cevdet/ÖZEN, Burak/ACAR, Faruk: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2008 (Yavuz/Özen/Acar, 2008). YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ÖZEN, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2013. YAVUZ, Nihat: 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesinin Feshi ve Kira Bedelinin Belirlenmesi Davaları, Ankara 2012 (Yavuz, Fesih). YAVUZ, Nihat: Yeni TBK ve HMK’ya Göre Kira Hukuku, Ankara 2015. 330 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 ZEVKLİLER, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2008 (Zevkliler, 2008). ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2013. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 331 HAKEMLİ Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU K adı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletler ar ası Hukuk Ar asında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?* Juliane KOKOTT** ve Christoph SOBOTTA*** Çev.: Celalettin DÖNMEZ**** * Bu makalenin aslının künyesi şu şekildedir: Julianne Kokott ve Christopher Sabotta “The Kadi Case-Constitutional Core Values and International Law-Finding the Balance?” içinde Marise Cremona ve Anne Thies (eds), The European Court of Justice and External Relations:Constitutional Challenges, Hart Publishing, 2014, s.211 vd. Bu makale yukarıda künyesi gösterilen yayının orjinal metninden tercüme edilmiştir. Makalenin tercümesinden kaynaklı hatalar veya yorum farklılıkları nedeniyle yazarlara herhangi bir sorumluluk yüklenemez. Söz konusu makale daha önce http:// ejil.oxfordjournals.org/content/23/4/1015.full.pdf. Internet adresinden de erişim sağlanabileceği Avrupa Milletlerarası Hukuk Dergisi’nin (European Journal of International Law) (2012) 23(4) sayısında yayınlanmıştır. Makaleye yapılan yorumlar için bkz.: N.Yang, http://www.ejiltalk.org/comment-on-kokottsobotta-the-kadi-caseconstitutional-core-valuesandinternational-law-finding-the-balance/; A.Tzanakopoulos, http://www.ejiltalk.org/kadi-and-thesolange-argument-ininternational-law-2/; Bu yorumlara yazarların cevapları için bkz.: http://www.ejiltalk. org/the-kadi-case-response-by-juliane-kokott-and-christoph-sobotta/. ** Avrupa Birliği Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü. ***Avrupa Birliği Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü J. Kokott’un kabinesinde hukuk danışmanı. **** Bolu İş Mahkemesi Hâkimi Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? Öz Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Kadı Kararı ciddi tartışmalara neden olmuştur. Divan’ın düalist yaklaşımı, kendisinin milletlerarası kamu hukukuna geleneksel bağlılığına sadakatsizlik ve ulusalcılık geleneğinin içine dahil olma olarak tanımlanmıştır. Ancak biz insan haklarının korunması yolunda yeterli tedbirlerin alınması halinde Divan’ın, Güvenlik Konseyi Kararlarına öncelik tanıyarak yeni bir açılıma işaret ettiğini ileri sürmekteyiz. Daha da ötesi, Güvenlik Konseyi etkili bir gözden geçirme mekanizmasını kabul ederek bu konudaki tartışmalarda güçlü bir konuma geçmiştir. Ancak bu gözden geçirme mekanizması AB ve BM hukuk sistemlerindeki tüm muhtemel ihtilafları sonlandırmamakla birlikte yargı organlarının farklı yönlerde kararlar ortaya koymaları riskini azaltacaktır. Anahtar Kelimeler: Temel Haklar, BM Yaptırımları, Yargısal Denetim, AB Adalet Divanı, Düalizm, Katmanlı Yetki THE KADI CASE – CONSTITUTIONAL CORE VALUES AND INTERNATIONAL LAW – FINDING THE BALANCE? ABSTR ACT The Kadi judgment of the European Court of Justice has provoked severe criticism. The Court’s dualist approach was described as unfaithful to its traditional fidelity to public inter-national law and inserting itself in the tradition of nationalism. However, we argue that the Court indicated a possible opening to allow for precedence of Security Council measures, if sufficient safeguards for human rights are created. Moreover, it seems that the Security Council has risen to the challenge by introducing a strong review mechanism. Though this mechanism cannot exclude all possible conflicts between EU and UN law, it can significantly reduce the risk of divergent decisions. Keywords: Fundamental Rights, UN Sanctions, Judicial Control, EU Court of Justice, Dualism, Subsidiarity 334 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ Giriş Kadı Davası[1] belki de Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (Bundan sonra ABAD ya da ‘Divan’ olarak anılacaktır) son yıllarda dış ilişkiler konusunda ele aldığı en somut ve ilginç davadır. Divan bu davada esas olarak BM Güvenlik Konseyi kararının Avrupa Birliği hukuku karşısında üstünlüğe sahip olup olamayacağına karar vermesi gerekmiştir. Hepimiz biliyoruz ki, Divan bu üstünlüğe müsaade etmemiştir. Bu karar ve Divan’ın gerekçesi ciddi eleştirilere neden olmuştur. Divan’ın dualist yaklaşımı, milletlerarası kamu hukukuna olan geleneksel sadakatinden ayrılık[2] ve kendisini ulusalcı geleneğe dahil etme olarak görülmüştür.[3] Ancak, insan haklarının korunmasına dair yeterli güvencelerin oluşturulması halinde, Güvenlik Konseyi kararlarının üstünlüğüne müsaade edilmesi yolunda Divan’ın işaret ettiği fırsatın altını çizmeliyiz. Dikkat çekici şekilde son zamanlarda Güvenlik Konseyi güçlü bir gözden geçirme mekanizması benimseyerek durumu kabullenmiştir. Her ne kadar bu gözden geçirme mekanizması Avrupa Birliği hukuku ve Birleşmiş Milletler hukuku arasındaki tüm muhtemel ihtilafları ortadan kaldırmasa da, farklı yönde kararlar alınması riskini önemli ölçüde azaltacaktır. [1] Cases C-402/05 P and C-415/05 P Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council and Commission (Kadi I) [2008] ECR I–6351. [2] G. de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi’ (2010) 51 Harvard International Law Journal 1, s. 44vd. [3] B. Fassbender, ‘Triepel in Luxemburg. Die dualistische Sicht des Verhältnisses zwischen Europa und Völkerrecht in der “Kadi-Rechtsprechung” des EuGH als Problem des Selbstverständnisses der Europäischen Union’ (2010) Die Öffentliche Verwaltung 333, at 340. Ayrıca bkz. C. Tomuschat, ‘The Kadi Case: What Relationship is there between the Universal Legal Order under the Auspices of theUnited Nations and the EU Legal Order?’ (2009) 28 Yearbook of European Law 654, s. 658vd. ve 663; E. Cannizzaro, ‘Security Council Resolutions and EC Fundamental Rights: Some Remarks on the ECJDecision in the Kadi Case’ (2009) 28 Yearbook of European Law 593, s. 597vd. • Çevirenin Notu (Ç.N.): Avrupa Birliği yargı sistemi içerisinde üç mahkemeden müteşekkil bir yapı bulunmakta ve bu yapı bir bütün olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı olarak tanınmaktadır. Bu yapının en tepesinde; bir kısım davalar için ilk derece mahkemesi bir kısım davalar için ise temyiz mahkemesi olarak görev icra eden ve her üye devletin bir temsilcisinin olduğu Adalet Divanı bulunmaktadır. İkinci olarak, çoğunlukla gerçek ve tüzel kişilerin açtığı davalar, üye devletlerin Komisyon’a karşı açtığı davalar, devlet yardımları, AB kurumlarının neden olduğu zararlar için tazminat davaları gibi konularda ilk derece mahkemesi olarak görev yapan ancak personel mahkemesinin kararları için de bir temyiz mercii olan Genel Mahkeme bulunmaktadır. Son olarak ise bir ihtisas mahkemesi olan Personel Mahkemesi ilk derece yargı yeri olarak görev yapar. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 335 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? [Adalet Divanı çatısı altındaki] Genel Mahkeme’nin ilk derece yargılamasındaki gerekçesi ve temyiz yargılamasındaki gerekçesini genel olarak değerlendirdikten sonra, Divan’ın yaklaşımının ne ölçüde dualist olarak karakterize edilebileceğini ya da ‘Solange’ yaklaşımının bir varyasyonu olduğunu ortaya koyacağız. Solange kavramı Alman Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da uygulanmıştır. Bu arkaplandan sonra Güvenlik Konseyi tarafından Kadı Davası sonrası geliştirilen gözden geçirme mekanizmasını ele alacağız. II. Kadı Davası Kadı Davasının temel vakaları şu şekildedir. Güvenlik Konseyi’nde Bay Kadı, El Kaide’nin muhtemel destekçilerinden biri olarak tanımlanmıştır. Buna dayanarak, Kadi hakkında başta mal varlığının dondurulması olmak üzere yaptırımlar uygulanmıştır. AB bu Güvenlik Konseyi Kararını, sonradan Kadı’nın AB yargı organları nezdinde dava ettiği bir tüzük aracılığı ile kendi hukuk sistemine aktarmıştır. İlk derece yargılamasında Genel Mahkeme, Güvenlik Konseyinin bir tedbirini denetleme sonucunu doğuracağı gerekçesiyle AB tüzüğünün geçerlilik denetimini geri çevirmiştir. Bununla birlikte, Genel Mahkeme, Güvenlik Konseyinin başta temel haklar olmak üzere temel hukuk kurallarına uyup uymadığını incelemiştir. Fakat Mahkeme bu nitelikte bir ihlal tespit etmemiştir. Temyiz üzerine yaptığı yargılamada Adalet Divanı bu kez farklı bir yol izlemiştir. Adalet Divanı, BM Güvenlik Konseyini içe aktaran AB tüzüğünün hukukiliğini denetlemiştir.[4] Burada Divan’ın temel argümanı, temel hakların korunması Birlik hukuk düzeninin temelini oluşturması olmuştur.[5] Bu şekilde tüm Birlik tasarrufları temel haklarla uyumlu olmalıdır.[6] Divan, bu denetimin Güvenlik Konseyi kararlarının hukukilik denetimi sonucunu doğurmayacağını açıklamıştır. Hukukilik denetimi, bu olayda bir uluslararası anlaşmayı değil onu içe aktaran normun denetimini kapsamaktadır.[7] Bunu böyle kabul ettikten sonra temel haklarla uyum konusunda bir denetim görece daha basit bir ödevdi. Davacı, yaptırımlara tabi olan kişi ve kurumlar listesine dahil edilmesi ile ilgili nedenler hakkında bilgilendirilmemiştir. Bundan dolayı, davacı bu nedenlerin yargısal denetimi imkanından yoksun kalmış ve [4] Kadi I (dipnot 2), 290 vd paragraflar. [5] ibid (dipnot 2), 303 vd paragraflar [6] ibid (dipnot 2), 281vd paragraflar [7] ibid (dipnot 2), 286 vd paragraflar 336 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ sonuç olarak dinlenilme hakkının yanında etkili yargısal denetim hakkı[8] ve mülkiyet hakkı[9] ihlal edilmiştir. III. Dualist Ama Uzlaşıya Hazır? Genel Mahkemenin kararının aksine[10]Kadı Davasında Divan’ın kararı, uluslararası hukuk ve Birlik hukuku düzenleri arasında etkileşimden kaynaklı dualist görüşle ilişkilendirilmiştir. Bu karar Birlik hukukunun otonom oluşuna vurgu yapmakta ve bunu savunmaktadır.[11] Bu noktada Divan, Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro’nun ‘bir uluslararası anlaşma tarafından yüklenen sorumluluklar, Avrupa Topluluğu Antlaşmasının anayasal prensiplerine halel getirecek etkiler doğuramaz’ şeklindeki görüşünü[12] takip etmiştir.[13] Ne var ki, buradan milletlerarası kamu hukukuna karşı bir genel karşıtlık çıkarmak haksızlık olacaktır. Bu durum Divan’ın geliştirdiği girift argümanlara önem atfetmemek ve ince farklılıklara dair vermiş olduğu mesajları önemsememek anlamına gelecekti. Özellikle, başlangıçta BM’nin üyesi olmayan AB’nin BM Güvenlik Konseyi tedbirleri ile bağlı olup olmadığı konusunda belirsizlik olduğu hatırlanmalıdır. Her ne kadar BM sistemi içerisinde AB, üyelerinin sahip olduğu yetkilere sahip [8] bid (dipnot 2), 384 vd paragraflar [9] ibid (dipnot 2), AİHM’nin Jokela/Finlandiya davasının (Başvuru No: 28856/95, 21 Mayıs 2002) 45 ve 55. Paragraflarına atıfta bulunan 368 vd paragraflar [10] Bkz. Tomuschat, ‘The Kadi Case’ (n 4) s. 657. [11] Bkz. de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi’ (dipnot 3) s.2; Fassbender (n 4) at 333; and R Pavoni, ‘Freedom to Choose the Legal Means for Implementing UN Security Council Resolutions and the ECJ Kadi Judgment: A Misplaced Argument Hindering the Enforcement of International Law in the EC’ (2009) 28 Yearbook of European Law 627, at 630. Bu terminoljinin kullanımına eleştiri olarak bkz. A. von Bogdandy, ‘Let’s Hunt Zombies’, ESIL Newsletter 2, Guest Editorial, September 2009 and HG Krenzler and O Landwehr, ‘“A New Legal Orderof International Law”: On the Relationship Between Public International Law and European Union Law After Kadi’ in U.Fastenrath et al (eds), From Bilateralism to Community Interest. Essays in Honour of Judge Bruno Simma (Oxford, Oxford University Press, 2011) s. 1004, 1022. [12] Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro Kadı Davası’nda ‘Uluslararası hukuk ve Topluluk hukuk düzeni arasındaki ilişki bizzat Topluluk hukuku tarafından düzenlenir ve ancak Topluluğun anayasal ilkelerindeki şartlar dahilinde uluslararası hukuk Topluluk hukuna nüfuz edebilir.’ açıklamasında bulunmuştur. Bkz. Kadi I (dipnot 2), 24. paragraf [13] Kadi I (dipnot 2) 285. paragraf; Divan’ın dualist görüşe daha yakın olduğu konusunda daha fazla delil için bkz. G. de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi’ (dipnot 3) s. 24. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 337 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? olmasa da Divan, Tarifeler ve Ticaret Genel Antlaşması (GATT)[14] ile ilgili olarak yaptığı gibi BM’den kaynaklı sorumluluklara AB’nin saygı göstermesi gerektiğini ve BM kararlarına usulünce uyması gerektiğini açıklamıştır.[15]Bu özel konuda dualist yaklaşımın bir şekilde tercih edilmesi çok katmanlı sistemlerde oluşabilecek bir spesifik duruma reaksiyon olarak anlaşılmalıdır. Bu sistemlerde, daha üst katmanda temel hak korumasının seviyesi, alt katmanda geliştirilen ve mutlak şekilde uyulması beklenen korumanın seviyesine yetişemeyebilir. Üst katmanın üstünlüğünü kabul etmeme, temel hak korumasındaki bu eksikliği bertarafın uygun bir yöntemi olabilir. BM seviyesinde temel hakların yetersiz şekilde korunması[16] sebebiyle AB hukuku ve milletlerarası hukuk ilişkisinde dualist bir yaklaşımın benimsenmesi gerekmektedir.[17] 1970’lerde bu kez rakibi Alman Anayasa Mehkemesi olmakla Adalet Divanı kendisini benzer bir durum ile karşı karşıya bulmuştu. Alman Anayasa Mahkemesi AB düzenindeki temel hak korumasının seviyesini kendi ulusal sistemindekinden daha düşük düzeyde olduğunu kabul etmişti. O zaman için Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Adalet Divanı’nın gelişiminin tarihi sürecinden bakıldığında bu beklenen bir durumdu. Bu nedenle Alman Anayasa Mahkemesi, Birlik normlarının kendi ulusal temel hak düzenlemelerinden daha düşük seviyede koruma sağladığı durumlar için Birlik normlarının geçerlilik denetimini yapma hakkını saklı tutmaya karar vermiştir.[18] Bu karar Almanca ‘olduğu şartıyla’ anlamına gelen ‘Solange I’ olarak literature yerleşmiştir. Yirmi yıl sonra, Alman Anayasa Mahkemesi AB’nde temel hak korumasındaki pozitif [14] GATT, Divan’ın kanuni halefiyeti kabul ettiği tek durum olmuştur (Bkz. 21–24/72 International Fruit Company ve Diğerleri Davası [1972] ECR 1219, 10–18 paragrafları) Ancak bu kavramı AİHM için de uygulanması mümkündür. Bu hususla ilgili olarak bkz. G. Ress, ‘Die EMRK und das Europäische Gemeinschaftsrecht. Überlegungen zu den Beziehungen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der Europäischen Menschenrechtskonvention’ (1999) 4 ZEuS 471; C Sobotta, ‘Sources of Fundamental Rights ‘in A.Weber (ed), Fundamental Rights in Europe and NorthAmerica (Dordrecht, Kluwer, 2000) at 83, 88ff; ayrıca bkz. J Kokott, ‘Die Institution des Generalanwalts im Wandel: Auswirkungen der Rechtsprechung des EGMR zu ähnlichen Organen der Rechtspfl ege in den Mitgliedstaaten‘, in J Bröhmer (ed), Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte. Festschrift für Georg Ress (Neuwied, Carl Heymanns Verlag, 2005) s. 577, 593vd. [15] Kadi I (dipnot 2), 292vd. paragraflar. [16] Ancak, hedefte bulunan Güvenlik Konseyi’nin yaptırımlar rejiminin BM düzeyinde garanti altına alınan insan haklarını ihlal ettiğini iddiası için bkz. M.Scheinin, ‘Is the ECJ Ruling in Kadi Incompatible with International Law?’ (2009) 28 Yearbook of European Law 637 vd. [17] Bu bağlamda ayrıca bkz. Tomuschat, ‘The Kadi Case’ (n 4) at 660. [18] BVerfGE 37, 271 Solange I, ruling of 29 Mayıs 1974. 338 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ gelişmeleri dikkate alarak AB’nin yükseltilmiş temel hak koruması standardını koruduğu sürece artık bu geçerlilik denetimini gerçekleştirmeye ihtiyaç duymadığını açıklamıştır. Bu karar da Solange II Kararı olarak adlandırılmıştır.[19] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de Bosphorus Kararında benzer bir gerekçe izleyerek AB normlarının denetiminde çekimser kalmayı tercih etmiştir.[20] Daha da önemlisi, AİHM kendisini BM Güvenlik Konseyi tedbirlerinin geçerlilik denetimini gerçekleştirmekte yetkisiz olduğunu açıklayarak farklı bir yol izlemeyi seçmiştir. AİHM bu kararı verirken hukukilik denetimi konusunda kendi yetkisini inkâr ederek ‘Solange Kararı’nın sağladığı emniyet ağından yararlanmamıştır.[21] Bazı yorumcular bu kararı ciddi şekilde eleştirmişlerdir.[22] Hukuk Sözcüsü Maduro, Kadı Davasıyla ilgili görüşünde, Solange benzeri bir çözümün benimsenebileceğine işaret etmiştir.[23] Divan bu görüşe açık kapı bırakmakla birlikte daha ihtiyatlı bir yaklaşım sergilemiştir.[24] Divan, Bay Kadı’nın BM hukuk sistemi dâhilinde Yaptırımlar Komitesi nezdindeki yeniden inceleme prosedüründe makul bir şekilde dinlenilme fırsatına sahip olduğundan dolayı Komisyon tarafından ileri sürülen Divan’ın sürece dahil olmaması gerektiği argümanını oldukça kapsamlı şekilde incelemiştir. Divan, ‘bu anlamda bir yeniden inceleme prosedürünün yargısal koruma sunmayacağının açık olduğu’ gerekçesiyle AB yargısından bu şekilde bir bağışıklığı haklı görmemiştir.[25] Özellikle mevzubahis davadaki usullere atfen Divan, yargısal [19] BVerfGE 73, 339 Solange II, ruling of 22 Ekim 1986. [20] Bosphorus/Ireland Başvuru No. 45036/98 (AİHM, 30 Haziran 2005); Bu dava ile ilgili olarak bkz. A.Haratsch, ‘Die Solange-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte’ (2006)Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 927. [21] Behrami and Behrami v France; Saramati v France, Germany and Norway Başvuru numaraları: 71412/01 ve 78166/01 (AİHM, 2 Mayıs 2007). Ayrıca bkz. Al-Jedda/United Kingdom Başvuru No: 27021/08 (AİHM, 7 Temmuz 2011), § 102, ve Nada/Switzerland Başvuru No: 10593/08 (AİHM, 12 Eylül 2012), §§ 171, 176 and 212. [22] Bkz. Milanovic´ and Papic´, ‘As Bad as It Gets: The European Court of Human Rights’ Behrami and Saramati Decision and General International Law’ (2009) 58 ICLQ 267. [23] Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro Kadi I Davasındaki Görüşü, 54.paragraf [24] Bu konuyla ilgili olarak atrıca bkz., A Rosas, ‘Counter-Terrorism and the Rule of Law: Issues of Judicial Control’, in AM Salinas de Frías, K Samuel and N White (eds), CounterTerrorism, International Law and Practice (Oxford, Oxford University Press, 2012) s. 83, 109; Cannizzaro, ‘Security Council Resolutions and EC Fundamental Rights’ (dipnot 4) s. 596. [25] Kadi I (dipnot 2), 322. paragraf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 339 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? korumanın teminatını sağlayan usullerle ilgili durumun farklı olabileceğini ima etmiştir.[26] Bu durum Divan’ın yargılamasında katı bir dualist yaklaşım izlemediğini ispatlamaktadır. Bu halde, Solange II’nin esasındaki argümanları tartışmaya bir neden bulunmamaktadır. Birlik hukukunun otonomluğu ve bu hukuk düzeninde AB normlarının geçerlilik denetimini yapan AB Adalet Divanı’nın yetkisi, Solange II yaklaşımını uygulama olasılığını hariçte bırakmayı yeterli kılmaktaydı.[27] En azından şu aşamada, AB üye devletlerinin hukuk düzenleri ile Birlik hukuk düzeni arasında bir başka Solange ilişkisine gerek duymaksızın Güvenlik Konseyi tedbirlerine üstünlük bahşetmeyen Divan’ın bu kararı anlaşılabilmektedir. Avrupa Birliğinin, Güvenlik Konseyi kararlarının genel olarak öncelikli uygulanırlığını kabul etmek suretiyle temel anayasal güvencelerden taviz verme algısını yayması halinde, üye devletler muhtemelen özellikle de anayasa mahkemeleri vasıtasıyla söz konusu güvenceleri kendi ellerine almak yolunda harekete geçme arzusunda olacaktır. Uluslararası perspektiften bakıldığında bu durum daha da kötüye gidebilir: AB hukuku düzeni içinde milletlerarası kamu hukukunun öncelikli uygulanırlığın sorgulanmasıyla kalınmaz, aynı zamanda AB hukukunun ulusal hukuk karşısında öncelikli uygulanırlığı da tartışmaya açılır.[28] Bu da hukuk yoluyla entegrasyon konseptini bütünüyle zarara uğratır. Bu perspektiften bakıldığında da Kadı davası biraz farklı kararlaştırılabilirdi. [26] Konuyla ilgili olarak ayrıca bkz. P.Eeckhout, ‘Kadi and Al Barakaat: Luxembourg is not Texas—or Washington DC’, European Journal of International Law: Talk!, 25 Şubat 2009,http://www.ejiltalk.org/kadi-and-al-barakaat-luxembourg-is-not-texas-orwashington-dc/; P.De Sena and MCVitucci, ‘The European Courts and the Security Council: Between Dédoublement Fonctionnel and Balancing of Values’ (2009) 20 European Journal of International Law 193, at 224; değişik bir görüş için bkz., de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi’ (n 3) at 25 and 44; D Halberstam and E Stein, ‘The United Nations, the European Union, and the King of Sweden: Economic Sanctions and Individual rights in a Plural World Order’ (2009) 46 CML Rev 13, at 60ff, PJ Kuijper and L Boisson de Chazournes, ‘Mr. Kadi and Mrs. Prost: Is the UN Ombudsperson Going to Find Herself Between a Rock and a Hard Place?’ in I.Govaere and H.Rieter (eds), Evolving Principles of International Law. Studies in Honour of Karel C. Wellens (The Hague, Martinus Nijhoff, 2012) 71, n 19. [27] Konuyla ilgili olarak bkz. K.Ziegler, ‘Strengthening the Rule of Law but Fragmenting International Law: The Kadi Decision of the ECJ from the Perspective of Human Rights’ (2009) 9 Human Rights Law Review 288, at 300ff. [28] Bkz. JW van Rossem, ‘Interaction between EU Law and International Law in the Light of Intertanko and Kadi: the Dilemma of Norms Binding the Member States but not the Community’ (2009) 40 Netherlands Yearbook of International Law 183, at 197; Halberstam and Stein, ‘The United Nations, the European Union, and the King of Sweden’ (n 27) at 63. 340 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ IV. Güvenlik Konseyinde Müteakip Gelişmeler-Solange II’nin Zamanı Geldi mi? AB ve Güvenlik Konseyi arasında bir Solange II ilişkisi öngörmek için, BM seviyesinde hukuki korumanın Divan tarafından Kadı davasında incelenen duruma kıyasla kaydadeğer şekilde geliştirilmesi gerekir. İlerlemeler görülse de bunun yeterli olup olmayacağı sorgulanmalıdır. Güvenlik Konseyi, 2008’de bir özet anlatım sunmuştur. Bu yayında, her [terör destekleyicileri] listesi için buna dahil edilenlerin, dahil edilmelerine dair ana gerekçeleri de özetlenmektedir.[29] Bu mekanizma Kadı II davasında uygulanmıştır. Bay Kadı’nın malvarlığı Komisyon tarafından dondurulmadan önce kendisine Güvenlik Konseyi tarafından sunulan özet bilgi hakkında savunma fırsatı tanınmıştır.[30]Bu özet bilgi açıklaması Divan tarafından, gerekçelerin savunma ve yargısal denetim için yeterince detaylı ve spesifik olması koşuluyla önemli bir başlangıç olarak kabul edilmiştir.[31] Ancak, davacının iddialarını dikkate alarak Divan, gösterilen gerekçelerin, en azından birinin Güvenlik Konseyi tedbirini desteklemeye yeterli olup olmadığını ve gerçekliğini değerlendirmiştir.[32] Özet bilgide sunulan beş gerekçeden dördü yeterince detaylandırılmış ve spesifik verilere sahip olarak kabul edilmiş ancak, bunlar ya yeterince ispatlanamamış ya da Bay Kadı’nın [Güvenlik Konseyi] yaptırımlar listesine dahil edilmesini gerektirecek ciddiyette bulunmamıştır. Bu arada 2009 yılında Güvenlik Konseyi bağımsız bir Ombudsmanlık ihdas etmiştir. 2010’da Yugoslavya için kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesi yargıcı olan Kimberly Prost bu makama atanmıştır. Bayan Prost’un görevi listeye dahil edilen kişi veya kurumların listeden çıkarılma taleplerine dair başvuruları değerlendirmektir. Ombudsman burada kendi başına hareket etmemekte, konuya dair verileri toplamakta, başvuru sahipleri ile görüşmekte ve Yaptırımlar Komitesi’ne konuyla ilgili rapor hazırlamaktadır. Eğer başvuru [29] 30 Haziran 2008 tarihli ve 1822 (2008)sayılı Güvenlik Konseyi Kararının 13 numaralı bendi; açıklayıcı özet şu adreste yayınlanmıştır: http://www.un.org/sc/committees/1267/ narrative.shtml. [30] No 881/2002 sayılı Konsey Tüzüğünü (OJ [2008] L322/25) 101. Kez değiştiren 28 KAsım 2008 tarih ve 1190/2008 sayılı Komisyon Tüzüğünün gerekçesinin 3. Bendi. [31] C-584/10 P, C-593/10 P and C-595/10 P Commission v Kadi (Kadi II) Davaları, [2013] CJEU, 518, 118 and 141vd paragrafları. [32] ibid, 119 and 151 paragrafları. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 341 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? reddedilir ise Ombudsman gizli olmamak kaydıyla red nedenleri konusunda başvuru sahibini bilgilendirmektedir.[33] Başlangıçta sadece Yaptırımlar Komitesinin listeden çıkarma konusunda yetkisi bulunmaktaydı. Bu dönemde listeden silme kararı oybirliği ile alınabilmekteydi. Bu durumda Ombudsmanın görüşüne rağmen, bir devlet dahi bir kişinin yaptırım uygulanacaklar listesinden silinmesini engelleyebilmekteydi. Kadı II Davasında, Genel Mahkemenin bu gelişmeleri yeterince değerlendirmediği belirtilmiştir.[34] Ancak 2011 Haziran ayında Güvenlik Konseyi, Ombudsmanın yetkilerini önemli ölçüde artırdı.[35] O zamandan itibaren listeden çıkarılma yönünde oluşturulan bir tavsiye, Güvenlik Konseyi’nde 60 gün içerisinde oy birliği ile reddedilmediği sürece uygulanmaktadır. Oybirliğine dayalı uzlaşının olmadığı hallerde, listeden çıkarılma doğrultusunda bir sonucun elde edilmesi ancak bir Komite üyesinin konuyu Güvenlik Konseyine havale edilmesini talep etmesi halinde önlenebilecektir. Bu, listeden çıkarılma için Güvenlik Konseyi’nin 15 üyesinin dokuzunun oyunu almanın gerekli olduğu ve beş daimi üyeden herhangi birinin vetosunun bu yönde bir karar almayı bloke etmeye yeterli olduğu anlamına gelmektedir.[36] Güvenlik Konseyi müzakerelerini genellikle yayınladığından, Ombudsmanın bir tavsiyesine muhalif olunması, söz konusu devletin siyasi sorumluluğunu doğuracaktır. Ve hatta o devletin mahkemeleri nezdinde yargısal süreçlerin işletilmesine de neden olabilecektir. Bu değiştirilen usul, Adalet Divanı tarafından dile getirilen bir takım endişeleri, özellikle de yaptırım listesine dahil edilmenin gerekçelendirilmesi noktasında olanları karşılamaktadır. Bir tedbir listesi gizli bilgiye dayanarak oluşturulsa da bir kişinin bu tedbirler listesine neden dahil edildiği artık tamamen sır olarak [33] 17 Aralık 2009 tarihli ve 1904/2009 sayılı Güvenlik Konseyi Kararının 20. vd bentleri ve Ek II. [34] T–85/09 Kadi v Commission Davası [2010] ECR II-5177, paragraf 128. AJ Kirschner, ‘Security Council Resolution 1904 (2009): A Significant Step in the Evolution of the Al-Qaida and Taliban [35] 17 Haziran 2012 tarih ve 1989/2011 sayılı Güvenlik Konseyi Kararının 22 ve 23. bentleri. Bununla beraber şu noktada dikkate alınmalıdırki, Talibanla ilişkisi olduğundan dolayı yaptırıma konu olan kişiler aynı zamanda Ombudsmanın yetkisi dışına çıkarılmışlardır. [36] İnsan hakları ve terörizm konusundaki İnsan Hakları Konseyi’nin özel raportörü Martin Scheinin, bu durumun yeni kuralların en zayıf yönü olduğunu belirtmektedir. Bkz.: http:// wwwohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11191&LangID=E. 342 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ kalmayacaktır.[37] İlaveten başvuru sahipleri bizatihi kendileri veya tayin ettikleri temsilcileri vasıtasıyla Ombudsman önünde haklarını savunabileceklerdir.[38] Daha da ötesi, Ombudsman söz konusu kişilerle ilgili bilgilerin analizini objektif ve tutarlı bir şekilde gerçekleştirebilmek için, sürecin adil ve standartların şeffaf olmasını sağlamak durumundadır.[39] Bunu değerlendirmede ölçüt, “listeye dahil edilmede makul ve inandırıcı dayanak oluşturmaya yeterli bilginin olup olmadığıdır”.[40] Ombudsmanın ilk 49 olaydaki performansı oldukça etkileyicidir: 6 Ağustos 2013’e kadar 28 başvuruda başvurucular listeden silinmiş, ve aralarında Bay Kadı’nın da bulunduğu sadece üç başvuru reddedilmiş ve bir başvuru ise geri çekilmiştir. 17 başvuru ise halen araştırma safhasında veya Komite’nin incelemesinde bulunmaktadır.[41] Ombudsmanın bağımsız tavsiyeleri, yargısal niteliğe yakınlığı ile, Güvenlik Konseyinde diplomasi temelli yürütülen süreç için denge oluşturabilmesi öngörülemez değildir.[42] Ombudsmanın tavsiyeleri şimdiden Yaptırımlar Komitesinde derogasyonları zorlaştırarak politik ve pratik açılardan bağlayıcı etki oluşturmuştur. Ne varki, son sözün Yaptırımlar Komitesi veya Güvenlik Konseyi’ne ait olması hasebiyle Ombudsmanın rolü bir mahkeme mertebesine erişmemiştir.[43] Güvenlik Konseyi’nde daimi üyelerden herhangi birisi sebep göstermeden bir kişinin listeden çıkarılmasını engelleyebilmektedir. Daha da ötesi, Yaptırımlar Komitesine yönelik tavsiyeleri erişilebilir olmadığından, Ombudsmanın Avrupa Birliği tarafından garanti altına alınmış olan temel haklara denk, açık hukuki standartlar uygulayıp uygulamadığı değerlendirilememektedir. Nihayetinde, Divan en önemli eksiklik olarak, listede yer alan kişinin bu listeye yanlışlıkla [37] Cf Kadi I (dipnot 2), paragraf 325. [38] Cf Kadi I (dipnot 2), paragraf 324. [39] 1904/2009 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı ile ilgili olarak Ombudsmanlık Ofisinin 24 Ocak 2011 tarih ve UN Doc. S/2011/29 sayılı raporunun 23 ve 25. bentleri. [40] Bkz. http://www.un.org/en/sc/ombudsperson/approach.shtml. [41] Bkz. http://www.un.org/en/sc/ombudsperson/status.shtml. [42] Bu konuda kapsamlı çalışılacak bir diplomatik sürecin, yeterli hukuki koruma sağlayacak şekilde işletilebileceğine inanan Tomuschat’ın yorumu için bkz. Tomuschat, ‘The Kadi Case’ (n 4) s. 661vd, [43] Bir mahkemenin gerekli nitelikleri için bkz. Kadi I (n 2), 323–25 paragraflar ve Chahal v UK Başvuru No: 22414/93 (AİHM, 15 Kasım 1996) at 131 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 343 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? dahil edildiği savıyla müracaat ettiğinde, bir yargı merciinin verdiği kararda olduğu gibi itibarının iadesi sağlanamamadığı hususunun altını çizmektedir.[44] V. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Bununla beraber, bu usul BM yaptırımları ile AB’nin hukuki koruma arasındaki çatışma riskini ciddi şekilde azaltacak yönde Solange ilişkisinin farklı bir türünün ortaya çıkmasına neden olabilecekti. Bu yönde bir sonuç, AB yargı organlarında benimsenen tutumun, Ombudsman tarafından kendisine yapılan ancak olumlu sonuç alınamayan başvuru ile sağlanabilirdi.[45] Söz konusu başvuru, davaya daha yakın olması hasebiyle, Ombudsmanın sorunu kaynağında çözebilecek bir karara imza atmasına imkan tanıyabilirdi.[46] Yeterli dayanaktan yoksun olan yaptırım listesine dahil etme işlemleri ile ilgili davalar Ombudsmanın incelemesi ile çözülmelidir. Ve bu davalar AB mahkemelerinden daha hızlı çözülmelidir: Tamamlanmış olan incelemeler, altı ile onüç ay arasında tamamlanmıştır. Diğer taraftan, Kadı Davası AB mahkemelerinde 10 yıldan fazla bir süre ile görülmüştür. Bu yönde bir inceleme listeden silinme sonucunu elde etmeye yol açmasa da, listeye alınma konusunda gerekçelerin öğrenilmesine imkan tanımaktadır. Ombudsman mevcut tüm bilgileri toplayabilmekte ve en azından gizli olmayan bölümlerle ilgili olarak başvurana bu bilgiler hakkında yorumda bulunmasına imkan tanımaktadır. Ombudsman ve Yaptırımlar Komitesi bu bilgiyi değerlendirip başvurana gerekçeli bir karar sunacaktır. Müteakiben sürdürülecek yargısal süreçlerde AB yargı mercileri başvurandan Ombudsman ile gerçekleştirdiği yazışmalara özellikle de yaptırımlar listesine dahil edilme nedenlerine ihtiyaç duyabilecektir. AB mahkemeleri bu bilgiyi davayı incelerken kullanabilir. BM kurumları, yaptırım listesinde tutmaya devam yönünde rasyonel bir karar alırsa, kararlarının incelenmesi imkanı da çoğunlukla olmalıdır. Yaptırımlar listesinin, açıklanabilir bilgilerle yeterince gerekçelendirilememesi ve gizli bilgilere dayandırılarak oluşturulması halinde sorunların doğması aşikardır. Şu ana kadar, bu tarz bilgiler başvurandan saklı tutulamayacağının [44] Kadi II (n 32), paragraf 134. Görüşe öncülük eden ML.Fremuth, ‘Ein Prozess …: Zum Ausgleich zwischen der effektiven Bekämpfung des Terrorismus und der Beachtung der Menschenrechte in der Sanktionspraxis des Sicherheitsrates‘ (2012) Die öffentliche Verwaltung 81, at 87ff. [45] Scheinin (dipnot 37),Ombudsmanın böyle bir sonuca gitmeden önce ek yetkilerle dontaılması gerektiğini ileri sürmektedir. [46] Böylesi bir gerekçelendirme aynı zamanda uluslararası insan hakları hukuku ve diplomatic korunma hukukuna dair ulusal seviyede koruma tedbirlerinin de zeminini oluşturur. 344 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ öngörülememesi nedeniyle AB yargı mercilerine dahi sunulmamıştır. Ancak Divan, Kadı II Davasında bu meseleye eğilmiştir. Her şeyden evvel, Divan yaptırımlar listesine dahil etme gerekçelerinin gizli tutulup tutulmayacağı hususunda karar verme hakkının AB yargı mercilerine ait olduğunu açıklamıştır.[47] Gizlilik yolunda gerekliliğin bulunması halinde, özellikle kendini savunma hakkının sunulacağı bir sürecin olduğu etkili yargısal koruma hakkıyla AB’nin veya üyesi devletlerin güvenliği ya da onların uluslararası ilişkileri bağlamındaki eylemleri arasında uygun bir denge gözetilmelidir.[48]Bu kapsamda bir bilginin mahiyetinin veya delillerin özetinin açıklanması bahsi geçen dengenin bozulmasını sağlayacak bir vasıta olacaktır.[49] Her halükarda Divan, delillerin kısmen veya tamamen açığa çıkarılmasındaki engelin, bu delillerin ispat değerini etkileyip etkilemeyeceğini değerlendirecektir.[50]Özellikle, bir yaptırım listesine dahil edilmeye dayanak oluşturan delillerin gizliliğinin kaldırılamayacağı nitelikte olması durumunda, bu yaptırım listesinin geçerliliğinekarar verilirken, bu metodun uygulamasının ne şekilde olacağı ileride görülecektir.[51]AİHM’e göre, adil yargılamanın gerekleri bu tarz bir delile dayanarak tutuklamaya müsaade etmez.[52] Ombudsman tarafından gerçekleştirilen ön inceleme gerekliliğinin AB mahkemelerinin yargılama prosedürlerine ne şekilde dahil edilebileceği sorusunun cevap bulması gerekmektedir. İlk bakışta, bu olayda BM olmak kaydıyla, bir başka hukuk sistemince sunulan başvuru yollarının tüketilmesi AB hukukunda kabul göremez. AB mahkemelerinde dava açma hakkı Kurucu Antlaşmalar ile tanınmış ve ayrıca AB Temel Haklar Şartı’nın 47.maddesinde etkili yargısal korunmatemel bir hak olarak gösterilmiştir. Bu nedenle, yasama organlarının dahi, başvurucular için AB mahkemelerine başvurmadan evvel BM inceleme sürecini tamamlamalarını şart koşmaları kuşkuludur. Bununla birlikte, üye devletlerin yetkili makamlarınca belirlenen kişi ve kurumlara AB’nin uyguladığı benzer yaptırımlar konusunda, Genel Mahkemenin kararlarında bazı esinlemeler görülebilmektedir. Bu davalarda, yaptırımı başlatan veya devam ettiren kararın gerekçeye dayanıp dayanmadığı [47] Kadi II (n 32), 126.paragraf [48] ibid (n 32), 128. paragraf [49] ibid (n 32), 129.paragraf [50]ibid. [51] ABD standardı ABD District of Columbia Bölge Mahkemesi’nin 19 Mart 2012 tarihli Kadı v.Geithner davasının kararında görülebilir. Bkz. https://ecf.dcd.uscourts.gov/cgi-bin/ show_ public_doc?2009cv0108-56. [52] A v UK App no 3455/05 (AİHM, 19 Şubat 2009) at 220. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 345 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, üye devletlere ait tüm yargı yolları tüketilinceye değin Genel Mahkeme esasa dair incelemenin kapsamını sınırlayacaktır. Yaptırımlar, üye devletlerin kararlarına dayandığı için, AB kurumları bir yaptırımın devam ettirilmesine ihtiyaç olup olmadığını değerlendirirken ulusal düzeydeki prosedürlere üstünlük tanımalıdır.[53] Bu içtihat AB kurumları ile üye devletler arasındaki işbirliğinde sadakat ilkesine dayandırılmıştır.[54] BM yaptırımlarına da benzer şekilde yaklaşılabilir. Ombudsmanın yaptırımlar konusunda incelemesinin sonucunu beklenmesi halinde, yaptırımları ele alan AB tasarruflarının uygunluğu dikkate alınmalıdır. AB’nin işbirliğinde sadakat ilkesi Güvenlik Konseyi ile ilişkiler için geçerli olmasa da, Divan Kadı I Davası’nda benzer yükümlülükleri tanımıştır. Bu davada Divan, BM çerçevesinde yüklenen sorumluluklara AB’nin saygı göstermesi ve alınan kararlara uymanın gereğini yerine getirmesi gerektiğine karar vermiştir.[55] Bu karar Kurucu Antlaşmalara dayandırılmıştır: Avrupa Birliği Antlaşması’nın 3/5. Maddesi ve 21/1. Maddesine gore, Birlik, BM organları ile usulünce her türlü işbirliği araçlarını oluşturur. Daha da ötesi bu çözüm, uluslararası insan hakları hukuku ve diplomatik korunma hukuku alanlarındaki yerleşik iç hukuk yolları kuralının bir başka ifadesi olabilir. Bu kural, Birliğin Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleşmesine katılımı özelinde bir başka konuda Divan’a esin kaynağı olmuştur. Bir tartışma belgesinde AB Adalet Divanı, Birliğin bir tasarrufunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygunluğu konusunda henüz Divan bu konuda nihai bir karar vermeden AİHM’nin bir karar vermemesi gerektiğine işaret etmiştir.[56] Bu paralelde, katılım anlaşması taslağı bu tarz bir kararın verilmesine imkan tanıyacak hükümler içermektedir.[57] [53] Case T–348/07 Al-Aqsa v Council II [2010] ECR II-4575, 161. paragraf, ve burada atıfta bulunulan içtihat. Temyiz üzerine verilen kararda iç hukuk yollarının olmayışı bir sorun teşkil etmeyeceği ima edilmiştir. Cases C-539/10 P and C-550/10 P Al-Aqsa v Council, [2012] CJEU, 711. [54] Al-Aqsa v Council II (n 54), 80 and 163 paragraflar ve burada atıfta bulunulan içtihat. [55] Kadi I (n 2) 292 vd.paragraflar. [56] AB Adalet Divanı’nın AB’nin AİHS’ne katılımı ile ilgili olarak bazı hususları ele alan tartışma belgesi, Luxembourg, 5 Mayıs 2010, Erişim adresi: http://curia.europa.eu/jcms/ upload/docs/application/pdf/2010-05/convention_en_2010-05-21_12-10-16_272.pdf. Ayrıca bkz. Başkanlar Costa ve Skouris 24 Ocak 2011 tarihli ortak açıklaması, Erişim Adresi: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-02/cedh_cjue_ english.pdf, point 2. [57] Bkz. AB’nin AİHS’ne katılımı ile ilgili 10 Haziran 2013 tarihli taslak yasama belgeleri m. 3(6), ve taslak antlaşmanın açıklayıcı raporunun 65. Bendi. Erişim adresi: http://www. coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/Accession/Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_ EN.pdf. Bu hükümle ilgili olarak, bkz. C.Ladenburger, ‘European Union Institutional 346 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA Çev.: Celalettin DÖNMEZ İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı, söz konusu sistemin kendini iyileştirme gücünü aktif hale getirmektedir. Bu kural ayrıca, konunun bir başka seviyede yargı mercii tarafından tekrar ele alınmasına katkıda bulunmaktadır. Zira, davayla ilgili vakıaların bir yargı mercii veya bu olayda olduğu gibi tartışmanın kaynağına en yakın olan bir yargı benzeri bir kurum nezdinde değerlendirilmesini ve hukuki gerekçelerin geliştirilmesine katkı sağlamaktadır. Bu, katmanlı yetki veya ikincillik kuralının makul bir uygulamasıdır. Açıkçası, burada geliştirilmiş benzer uygulama bu hukuk yollarının tüketilmesi konseptine yeni bir boyut ekleyebilirdi: İç hukuk yolları yerine uluslararası hukuk yollarının tüketilmesi! İlk bakışta AB Adalet Divanı, Kadı II Davasında Güvenlik Konseyi kararlarının denetimi konusunda oldukça olumsuz bir tutumdaydı. Divan, özellikle Kadı Davasından sonra yaptırım listelerinin oluşturulması akabinde kaydedilen ilave gelişmelere rağmen, BM Güvenlik Konseyi’ndeki prosedürlerin etkili yargısal korumayı garanti etmediğini açıklamıştır.[58] Ancak, bu durum, davaların AB mahkemelerince ele alınmasına katkı sağladığı sürece, Güvenlik Konseyi’nin mevcut başvuru yollarına dayanılmasını yasaklamamaktadır. Daha da ötesi, bu tespit şu andaki durumu değil 2007 yılındaki durumu ele alan AİHM’nin bir kararına dayanmaktadır.[59] En önemlisi, mevcut denetim prosedürü Kadı Davası Lüksemburg Mahkemesi’nde görülmeye devam ederken kabul edilmiş ve iyileştirilmiştir. Şu da hatırda tutulmalıdır ki, Adalet Divanı, üye devletlerin davaları ile ilgili olarak Genel Mahkeme’nin kararlarındaki duruşu benimsememiştir. Report’ in J Laffranque (ed), The Protection of Fundamental Rights Post-Lisbon, Reports of the XXV FIDE Congress Tallinn 2012, vol 1 (Tallinn, Tartu University Press, 2012) 141, at 206ff. Daha fazla bilgi için bkz. J.Heliskoski, ch 12. [58] Kadi II (n 32), 133. paragraf [59] Nada/Switzerland (n 22), 211. paragraf 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 347 Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ? VI. Sonuç Gözlemciler, Divan’ın etkili yargısal koruma ile gizli bilgilerin korunmasındaki meşru menfaat arasında bir denge oluşturma arzusunun, terörizmle mücadelede uluslararası tedbirlerle uyum sağlamada önemli bir adım olduğunu dikkate almalıdır. Ancak, gözden geçirme mekanizmasının tüketilmesinin zorunlu hale getirilmesi suretiyle daha da ileriye gidilebilir. Bu sadece uluslararası ilişkileri geliştirmekle kalmaz aynı zamanda gözden geçirme mekanizmasını güçlendirmeye yardımcı olur. Muhtemel esaslı gelişmeler göz ardı edilirse, bu mekanizmanın en açık zayıflığı El Kaide yaptırımları ile sınırlı olmasıdır. Taliban,[60] Somali,[61] Fildişi Sahili[62] veya Kongo[63] gibi diğer yaptırımlar Ombudsmanın yetki alanında değildir. Ancak, bu yaptırımlara karşı AB mahkemelerinde dava açılabilir.[64] En temel anayasal değerler ile terörizmle mücadele konusunda etkili uluslararası tedbirler arasında uygun bir denge bulmak kolay değildir. Ancak Kadı Davasının ardından kaydedilen gelişmeler ilgili aktörlerin işleyebilir bir denge bulma yolundaki niyetleri olduğunu göstermektedir. Şu andaki sistem dahi başlangıçtaki mekanizmaya göre oldukça büyük bir gelişmedir. Bu nedenle bir dengenin kurulacağı yolunda iyimseriz.[65] [60] 1988 (2011) sayılı karar. Gözden geçirme mekanizmasının 1989 (2011) sayılı Kara rile güçlendirilmesiyle Taliban yaptırımları El Kaide yaptırımlarından ayrılarak, Ombudsmanın yetki alanının dışına çıkarılmıştır. Ne var ki, bu tefrikten önce dahi Ombudsman herhangi bir kişi veya kurumdan yaptırım listesinin bu bölümü ilgili bir başvuru almamıştır. [61] 1844 (2008) sayılı karar. [62] 1572 (2004) sayılı karar. [63] 1596 (2005) sayılı karar. [64] ABAD’nın C-478/11 P to C-482/11 P Gbagbo ve Diğerleri v Council Davaları, [2013] CJEU, 258. Ancak bu başvuru, Genel Mahkemenin söz konusu tasarrufu zaman bakımından ele almasının doğru olup olmadığı tartışmasını doğurmuştur. Görüldüğü kadarıyla, Genel Mahkemede bireylere karşı uygulanan yaptırımlar konusundaki davaların ekseriyeti doğrudan Güvenlik Konseyi tarafından talimatı verilenler değildir. [65] Bkz. Sanctions Regime?’ (2010) 70 ZaöRV 585, at 604ff. Rosas, ‘Counter-Terrorism and the Rule of Law’ (n 25), bu değerlendirme ile aynı görüştedir ve 109. Sayfada mekanizmanın bu aşamasını sonuca götürmede isteksiz görmektedir. Ancak ayrıca bkz. Kuijper and Boisson de Chazournes, ‘Mr. Kadi and Mrs. Prost’ (n 27) at 85 and 87. 348 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Göçmen ve Sığınmacıların Korunması: Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri PROTECTION OF MIGRANTS AND ASYLUM-SEEKERS: STATES’ MAIN LEGAL OBLIGATIONS UNDER THE COUNCIL OF EUROPE CONVENTIONS* Çev.: Hüseyin GÖKTEPE** * Bu karara ulaşabilmek için bkz. www.coe.int ** Anayasa Mahkemesi, Raportör, [email protected] Göçmen ve Sığınmacıların Korunması: Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (UNHCR) tarafından kabul edilen terminoloji Göçmen: Göçmen (migrant), çeşitli sebeplerle ve belirli bir sure için yabancı bir ülkeye giden pek çok insanı kapsayan geniş kapsamlı bir terimdir. “Immigrant” tan farklıdır, bu birkişinin kendi anavatanından başka bir ülkede daimi ikametgah etmeye başlaması demektir. Sığınmacı: Sığınmacı kendisinin mülteci olduğunu iddia eden ve bu iddiasının kabul veya reddinni bekleyen kişidir. Bu terim her halükarda hiçbir varsayım içermez; sadece basitçe bir kişinin iddiada bulunduğu olgusunu tanımlar.. Bazı sığınmacılar mülteci Kabul edilirken bazıları edilmez. Göçmenler ve sığınmacılar, taraf devletlerin yargı alanında oldukları müddetçe, milliyetleri ve/veya hukuki statüleri ne olursa olsun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin sunduğu korunmadan yaralanırlar. Onlar ayrıca belirli durumlarda Avrupa Sosyal Hakları Sözleşmesinin korumasından yaralanırlar. Mahkeme tarafından yorumlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden[1], Avrupa Sosyal Haklar Komitesi tarafından yorumlanan Avrupa Sosyal Hakları Sözleşmesinin yanısıra Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin konu ile ilgili temel ilkelerinden[2] (CPT) derlenen konu ile ilgili olan yükümlülüklerin kısmi listesini aşağıda bulabilirsiniz. Bu araçlar üye devlete giriş hakkı ve o devletin toprakları üzerinde kalma garantisini vermedikleri gibi sığınma hakkını da garanti etmezler. Bu çerçevede, Devletler özellikle Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Cenova Konvansiyonu ve onun 1967 tarihli protokolü olmak üzere kendi uluslararası hukuki yükümlülüklerini ayrıca göz önünde bulundurmalıdırlar. ÜLKE TOPRAKLARINA ERİŞİM VE KABUL Karasuları içerisinde ilk temas durumunda, giriş kapılarında (sınır kapıları ve “uluslararası” veya “transit” serbest bölgeler de dahil) veya ülke topraklarında, gizlice giriş yapanlarda dahil olmak üzere, Sözleşme tam olarak uygulanır. Eğer göçmenlerle ilk temas karasuları dışındaki denizlerde gerçekleşirse ve ulusal [1] Mahkeme İçtihatlarının örnekleri her başlık altında yer alan dipnotlarda verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının yanı sıra alıntı yapılan davalar online olarak genellikle şu adreste bulanabilir: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“documentcolle ctionid2”:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”]} [2] Bakınız özellikle CPT temel ilkeleri, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, Bölüm IV (Göçmenlerin alıkonulması). 350 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Çev.: Hüseyin GÖKTEPE makamlar söz konusu tekneyi ve/veya onun yolcularını tam olarak kontrol etmeye vasıl olursa Sözleşme gereğince Devletlerin uymakla yükümlü oldukları insan hakları bu kişiler hakkında da uygulanır. [3] Üye Devletler, kendi sınırlarını kontrol ederlerken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun olarak hareket etmeye ayrıca mecburdurlar. Bu şunları kapsamaktadır: • “geri gönderme” veya ülkeden toplu sınırdışının yapılmaması [4]; • Devletlerin “sınırdışı etmeme” ilkesine fiilen uyulmasını garanti etmeleri gerekmektedir. Devlet, söz konusu kişiyi fiili ölüm cezası riskine, işkence veya insanlık dışı veya onur kırıcı davranış veya cezaya, veya diğer temel hakların ciddi bir şekilde ihlaline maruz bırakma gibi davranışlar yapmamalıdır. Bu kişinin sınırdışı etmeye karşı yeterli garantiyi tek başına sağlayamayan geçiş ülkesine (“güvenli üçüncü ülke” olarak sınıflandırılabilen) iadesini de kapsamaktadır.;[5] • göçmenlerin ve sığınmacıların kötü muameleye veya insanlık dışı ve onur kırıcı davranışa, orantısız şiddet dahil olmak üzere, fiziksel kısıtlamalara veya gereksiz ve yersiz üst aramalarına maruz kalmamaları garanti edilmelidir [6]; • göç kontrolünde ve giriş kararının onaylanmasında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer düşünce, milli veya sosyal köken, ulusal azınlıkla ilişki, mülkiyet, doğum vey diğer sosyal durum temelinde ayrım yapılmamalıdır [7]; • Kabul merkezlerinde bulundukları zaman veya aksi halde, göçmenlerin münasip şartlar ve yeterli yiyeceğin yanısıra sağlık hizmetlerine erişimleri garanti edilmelidir[8]. [3] Bakınız örneğin, Hirsi Jamaa and Others v. Italy. [4] Bakınız örneğin, Hirsi Jamaa and Others v. Italy. [5] Ibid. … [6] Bakınız örneğin, Solomou and Others v. Turkey. [7] Bakınız örneğin, East African Asians v. the United Kingdom (Eur. Comm, 1973); Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom; Greec v. Turkey, Kiyutin v. Russia. [8] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 351 Göçmen ve Sığınmacıların Korunması: Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA Özgürlüklerinden yoksun kılınan göçmenler ve sığınmacılar Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve CPT standartlarına uygun koşullarda tutulmalıdırlar. • Gözaltı, şayet kesin ve kolay erişilebilen mevzuatta tarif edilen usule uygun bir şekilde olağanüstü önlem olarak kullanıldıysa ve gerekçelendirilerek karar verilip gerçekleştirilirse yasal olarak Kabul edilebilir[9]; • Gözaltı, insanların ülke topraklarına illegal[10] olarak girmelerini önlemek amacı ile veya/ve için sığınmacı davalarının etkin yürütülebilmesi için veya/ve askıda bekleyen sınırdışı kararlarında[11] haklı olarak görülebilir; • Özgürlüğünden yoksun bırakılan göçmenlerin ve sığınmacıların derhal anladıkları bir dilde yuyulma sebepleri hakkında bilgilendirilme hakları vardır. Ayrıca, bu kişilierin alıkonulma kararının gözden geçirilmesi veya red edilmesi usulü, örneğin yararlanılabilecek hukuki düzenlemeler veya diğer yasal yollar, hakkında derhal bilgilendirilme hakları vardır, yetkili makamların ayrıca göçmenlere yasal vekil sağlamak zorundadırlar[12]; • Düzenlemeler öyle yapılmalıdır ki, göçmenler ve sığınmacılar doktora ve avukata gözaltına alınmalarının en başından sonuna kadar erişibilmelidirler[13]; • Gözaltı mümkün olan en kısa sürede sonlandırılmalıdır- aksi takdirde yasadışı sayılacaktır[14]; • Gözaltında tutulan göçmenlere hükümlü muamalesi yapılmamalıdırgöçmenlerin gözaltına alınmaları için kullanılan tesisler onların özel durumlarına[15] uygun olmalıdır- örneğin, gözaltındaki ailelere yeterli mahremiyeti[16] garanti etmek için ayrı bir kalacak yer sağlanmalıdır; [9] Bakınız örneğin, Rashed v. Czech Republic; Kaya v. Romania. [10] Bakınız örneğin, Saadi v. the United Kingdom. [11] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece. [12] Bakınız örneğin, Rusu v. Avustria; Gebremedhin v. France. [13] Bakınız örneğin, Mouisel v. France; D.B. v. Turkey; Bakınız ayrıca , CPT standartları, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, Bölüm IV (Göçmen Gözaltı), §30-31 and §81-82 and §87. [14] Bakınız örneğin, Auad v. Bulgaria. [15] Bakınız örneğin. Saadi v. the United Kingdom. Bakınız ayrıca CPT standartları, CPT/ Inf(2002)1 rev. 2015, Bölüm IV (Göçmen Gözaltı), §29; Bakınız CPT standartları CPT/ Inf(2002)1 rev. 2015, §87 & §100. [16] Bakınız örneğin, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium; Popov v. France. 352 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Çev.: Hüseyin GÖKTEPE bununla beraber “çocukların” kendi yararlarına bütün aile bir arada tutulamaz ve yetkili makamlar, mümkün olduğu ölçüde, çocuklu ailelerin gözaltına alınmaları sürecini sınırlandırmak ve aile hayatı hakkını[17] etkin bir şekilde korumak için gerekli olan tüm önlemleri almalıdırlar; • Gözaltı koşulları insanlık onurunun temel ilkelerine uygun olmalıdır: tesisler temiz, güvenli ve sağlıklı olmalıdır [18]; • Göçmenler ve sığımacılar gözaltına alınmalarının ve gözlatı koşullarının yasallığına itiraz edebilmeliler; yargısal denetim bağımsız ve tarafsız yargısal bir organ tarafından hızlıca gerçekleştirilebilmelidir[19]. YAŞAM KOŞULLARI Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ve özellikle, Avrupa Sosyal Hakları Sözleşmesi Devletlerin kendi topraklarında yaşayan göçmenlerin birtakım minimum temel yaşam koşullarını sağlamalarını gerekli kılmaktadır. Bu haklar özellikle sığınma sürecinin sonucunu bekleyenler, sınırdışı etme kararının yerine getirilmesini veya sığınma talebi reddedilen kişilerle ilgilidir. Bu göçmenler kabul merkezlerinde veya idari gözetimde tutulmadıkları zamanda, temiz ve güvenli barınak, yiyecek, giyecek ve acil sağlık hizmeti sağlanmalıdır[20]. USULDEN FAYDALANMA HAKLARI • Sığınma talebinde bulunan kişilerin adil bir usulden faydalanma hakları vardır. Bireysel başvurular nesnel bir şekilde değerlendirilmeli ve durum bazı temelinde karar alınmalıdır;[21] • Sığınmacılardan, ülkelerine döndüklerinde hayatları riske girebilecek olan veya olası işkence veya kötü muameleye maruz kalma riskiyle [17] Bakınız örneğin, Popov v. France, §147. [18] Bakınız örneğin, Lutanyuk v. Greece; Orchowski v. Poland; M.S.S. v. Belgium and Greece; Efremidze v. Greece; CPT standartları, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015. §29. [19] Bakınız örneğin, Suso Musa v. Malta. Aynı zamanda bakınız Bakanlar Komitesi zorla göndermeye ilişkin 20 ilke, 2005 (Rehber 9, “gözaltına karşı yasal çaraler”). [20] Bakınız örneğin M.S.S. v. Belçika ve Yunanistan; Tchokontio Happi v. Fransa, Ayrıca bkz. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi Kararları, özellikle Conference of European Churches (CEC) v. Netharlands; European Federation of National Organisations working with the Homeless (FEANTSA) v. Netherlands; Defence for Children International (DCI) v. Belgium; Defence for Children International (DCI) v. the Netherlands; International Federation of Human Rights Leagues (FIDH) v. France. [21] Bakınız örneğin, Mikolenko v. Estonia. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 353 Göçmen ve Sığınmacıların Korunması: Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri karşılaşanlar Sözleşme[22] tarafından korunmaktadırlar: Onların sınır dışı edilmesi veya iadesi bu riskler devam ettiği sürece yasaklanılmıştır. Sınırdışı etme, başvuranın ailesinin hayatına orantısız müdahale oluşturabilecek bazı durumlarda da yasaklanmıştır;[23] • İltica başvurusu nazarı dikkate alındığında bireylerin kendi anladıkları dilde bilgi edinme hakları, takip edilen süreç ve kendi haklarına ilişkin, olduğu gibi yasal danışmanlık hizmeti , gerekli olduğu zaman tercüme hizmeti alma ve vasıflı elemanlar tarafından yürütülen mülakat hakları vardır;[24] • Başvurusu reddedilen sığınmacıların etkin hukuk yollarına başvuru imkanı ile kararın gözden geçirilmesi hakları olmalıdır. İptal kararının ölüm cezası, işkence veya kötü muamele gibi ciddi risklere yol açabilecek mühim sebeplerin bulunduğuna dair inanç olduğu zaman, iptal kararına karşı başvurulacak kanun yolunun tedbir kararı alma yetkisi bulunmalıdır.[25] SAVUNMASIZ GRUPLAR İÇİN EK TEDBİRLER Çocuklar, işkence mağdurları, cinsel şidddet veya insane kaçakçılığı mağdurları, zeka ve/veya fiziksel engelli insanlar, belirli risk taşıyan diğer bireyler gibi savunmasız grupların özel ihtiyaçları tüm aşamalarda usulüne uygun olarak dikkate alınmalıdır [26]. Bilhassa, reşit olmayan tek sığınmacılar için özel tedbirler alınmalıdır [27]. Bunlar vasi ve/veya yasal temsilci atama gerekliliğini içermektedir. Reşit olmayan tek başına olan sığınmacılara ekstra koruma ve özen gösterilmeli ve bu kişiler her türlü şiddet, istismar ve suistimalden korunmalıdır[28]. Onlar, kural olarak, çocuklar yönelik olarak uzmanlaşmış kurumlara [22] Bakınız örneğin, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey. [23] Bakınız örneğin, Alim v. Russian Federation. [24] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece. [25] Bakınız örneğin, De Souza Ribeiro v. France. [26] Bakınız örneğin, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Rahimi v. Greece, Aden Ahmet v. Malta, D. v. UK. [27] Bakınız örneğin, Rahimi v. Greece. [28] Bakınız örneğin, Mubilanzila, Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium. See also CPT standards, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, Section IV (Göçmen Gözaltı), § 97ff. 354 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Çev.: Hüseyin GÖKTEPE yerleştirilmelidirler. Onlar çocukların varlığına uygun olmayan merkezlerde tutulmamalıdırlar[29]. Çocukların kişi hürriyetinden yoksun bırakılması, çoçuğun yararına olduğu düşünülen istisnai şartlarla sınırlı olmak, örneğin aile bütünlüğünü korumak gibi onun kendi yararına olduğu yerlerde, istisnai durumlar ile sınırlı kalmak kaydı ile başvurulacak en son çare olmalıdır[30]. Kişi hürriyetinden yoksun bırakılan çocuklar aynı eğitim haklarından hür çocuklar gibi yararlanmalıdırlar [31]. Kadınlarda kişi hürriyetinden yoksun bırakıldıkları için savunmasız grup olarak dikkate alınmaktadır. Saygısız hal ve hareket/davranış veya göz altına alma koşullarının kadınların özel ihtiyaçlarını dikkate almaktaki yetersizliği insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele teşkil etmektedir [32]. ZORUNLU DÖNÜŞ Sınırdışı etme kararına konu olan kişiler nakil araçlarına binmeleri veya bunu yapmadıkları için ceza olsun diye fiziksel saldırıya uğramamalıdır. Bu türden herhangi bir yasadışı eylem esaslı bir şekilde araştırılmalı veya bunun dışında yetkili makamlarca yasal yollara başvurulmalıdır. [33] Cebir ve kısıtlama araçları makul ve gerekli olandan fazla kullanılmamalıdır.[34] [29] Bakınız örneğin, Popov v. France. [30] Bakınız örneğin, Rahimi v. Greece. See also CPT standards, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, § 87 & § 100. [31] Bu durum Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi’nin 1 numaralı protokolünün 2. maddesine dayanır. [32] Bakınız örneğin, Aden Ahmed v. Malta. [33] Bakınız örneğin, Savriddin Dzhurayev v. Russia. [34] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 355 Mahkeme Kararları TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ GENEL KURUL KARAR ERDEM GÜL VE CAN DÜNDAR BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2015/18567) Karar Tarihi: 25/2/2016 GENEL KURUL KARAR Mahkeme Kararları Başkan Başkanvekili Başkanvekili Üyeler Raportör Başvurucular Vekilleri : : : : : : : Zühtü ARSLAN Burhan ÜSTÜN Engin YILDIRIM Serruh KALELİ Osman Alifeyyaz PAKSÜT Recep KÖMÜRCÜ Alparslan ALTAN Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Erdal TERCAN Muammer TOPAL M. Emin KUZ Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Rıdvan GÜLEÇ Murat ŞEN 1. Erdem GÜL 2. Can DÜNDAR Av. Bülent UTKU Av. Akın ATALAY Av. Abbas YALÇIN Av. Tora PEKİN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni ile Ankara temsilcisinin, farklı tarihlerde yaptıkları haberler nedeniyle “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin gizli kalması gereken bilgilerini casusluk maksadıyla açıklama” suçlamasıyla tutuklanmalarının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir. 360 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvurular (2015/18567 ve 2015/18570) 4/12/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvuruların Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3. Başvurucu Can Dündar’ın 2015/18570 numaralı başvurusu ile başvurucu Erdem Gül’ün 2015/18567 numaralı başvurusu arasında konu yönünden irtibat bulunduğu anlaşıldığından her iki başvuru 2015/18567 numaralı başvuru dosyasında birleştirilmiştir. 4. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 10/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından 14/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 14/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. 7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 21/1/2016 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 26/1/2016 tarihinde sunmuşlardır. 8. Birinci Bölümün 17/2/2016 tarihinde yaptığı toplantıda niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülen başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR A. Olaylar 9. Başvuru formu ve eklerinde belirtilen ilgili olaylar özetle şöyledir: 10. Başvurucu Can Dündar, Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni; diğer başvurucu Erdem Gül ise aynı gazetenin Ankara temsilcisi olarak görev yapmaktadır. 11. 1/1/2014 tarihinde Hatay’da, 19/1/2014 tarihinde Adana’da silah yüklü olduğu iddiası ile bazı tırlar durdurulmuş ve aranmıştır. Tırların durdurulması ve 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 361 Mahkeme Kararları aranmasına ilişkin olaylar ile tırlarda taşınan malzemelerin ne olduğu ve nereye götürüldüğü kamuoyunda uzun süre tartışma konusu olmuştur. 12. Bu olaylardan sonra kamuoyunda söz konusu tırların içinde silah ve mühimmat olduğuna dair iddialar ileri sürülmüştür. Bu kapsamda Aydınlık gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında yayımlanan “İşte TIR’daki Cephane” başlıklı haberde “Adana’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı. Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda ‘insani malzeme’ değil, top mermisi taşındığı belirlendi.” şeklindeki iddialara yer verilmiştir. Anılan gazetenin internet sitesinde de aynı tarihte “Aydınlık Mühimmatın Fotoğrafına Ulaştı: Boru Değil Top Mermisi” başlıklı aynı içerikte bir haber yayımlanmıştır. Söz konusu haberlerde tırlardaki kasaların birinin içinde bulunduğu iddia edilen top mermilerinin fotoğrafına da yer verilmiştir. Anılan gazetenin aynı ve ertesi günkü nüshalarında tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin olarak bazı yazarların yorumları yayımlanmıştır. 13. Daha sonra anılan tırların durdurulması ve aranması olayıyla ilgili olarak soruşturma başlatılmış; bu kapsamda bazı kolluk görevlileri ve yargı mensupları “silahlı terör örgütüne üye olma” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından tutuklanmıştır. 14. Durdurulan ve aranan tırlarla ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında başvuruculardan Can Dündar tarafından yapılan “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı haber; 12/6/2015 tarihli nüshasında ise başvurucu Erdem Gül tarafından yapılan “Erdoğan’ın ‘Var ya da Yok’ Dediği MİT TIR’larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma ‘Var’ Dedi” başlıklı haber yayımlanmıştır. Her iki haberde de tırlarda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve bilgilere yer verilmiştir. 15. Söz konusu ilk haber üzerine aynı gün Aydınlık gazetesinin internet sitesinde yayımlanan “Cumhuriyet 16 Ay Sonra Görüntülere ‘Ulaştı’-Günaydın!” başlıklı haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk olarak olaydan iki gün sonra Aydınlık gazetesinde yayımlanmış olduğu belirtilmiştir. Haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk kez yayımlanmadığı da vurgulanmıştır. Aydınlık gazetesinin 30/5/2015 tarihli nüshasında da benzer içerikte bir habere yer verilmiştir. 16. Başvurucu Can Dündar tarafından yapılan haberin yayımlanmasından sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 29/5/2015 tarihli basın açıklaması ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 327., 328. ve 330. maddeleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 362 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları 6. ve 7. maddeleri uyarınca “devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, siyasî ve askerî casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, terör örgütünün propagandasını yapma” suçlarından soruşturma başlatıldığını duyurmuştur. 17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı gün 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine, aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesine ve içeriğin yayından çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015 tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile, yayımlanan haberin Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verilmiştir. 18. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 1/6/2015 tarihinde, anılan soruşturma kapsamında isnat edilen suçların yasada belirtilen niteliğini ve dosyadaki mevcut bulguları dikkate alarak şüpheli ve müdafileri ile diğer soruşturma süjelerinin soruşturma dosyasını incelemeleri ve örnek almalarının, soruşturmanın selametini tehlikeye düşüreceği değerlendirmesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca soruşturma dosyasının incelenmesinin ve örnek alma yetkisinin kısıtlanmasına karar verilmesini talep etmiştir. 19. Kısıtlama talebi, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 1/6/2015 tarihli ve 2015/2323 Değişik İş sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Basın açıklaması üzerine başvurucu Can Dündar tarafından yapılan soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadaki belgelerden fotokopi almaya ilişkin talep, Cumhuriyet Başsavcılığınca İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Başvurucu 8/6/2015 tarihinde anılan kısıtlama kararının kaldırılması için itirazda bulunmuştur. 20. İtirazı inceleyen İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 12/6/2015 tarihli ve 2015/2914 Değişik İş sayılı kararı ile itirazı reddetmiştir. 21. Anılan basın açıklaması ve kısıtlama kararından sonra 12/6/2015 tarihinde başvurucu Erdem Gül tarafından yayımlanan haber ile ilgili olarak ayrıca bir açıklama yapıldığına veya erişimin engellenmesi kararı verildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. 22. Başvurucular soruşturmanın başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından yaklaşık altı ay sonra 26/11/2015 tarihinde telefonla aranarak İstanbul 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 363 Mahkeme Kararları Cumhuriyet Başsavcılığına ifadeye çağrılmışlardır. Başvuruculara “FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan yardım etme, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin etme ve bunları açıklama” suçlamaları yöneltilmiştir. 23. Başvurucu Can Dündar’ın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde verdiği ifadenin ilgili kısımları şöyledir: “... 2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir. Buna rağmen Genel Yayın Yönetmenliğini yaptığınız Cumhuriyet Gazetesi’nde, 29 Mayıs 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “İşte Erdoğan’ın Yok Dediği Silahlar” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlara ait “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır. Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı? CEVAP: Ben 35 yıllık gazeteciyim. Çeşitli gazetelerde yazar, genel yayın yönetmeni olarak çalıştım. Bana sormuş olduğunuz FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü olarak isimlendirdiğiniz oluşumla uzaktan yakından ilgim olamaz. Ne Fetullah Gülen ne de Emre Uslu 364 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları ile hiçbir münasebetim yoktur. Ben şuanda hakkımda yürüttüğünüz soruşturmanın mağduruyum. Zira bir basın mensubu olarak yıllardır devlet içindeki bu oluşumların sakıncalarından bahsettim. Adana’da MİT tırlarının durdurulması olarak adlandırılan olay nedeniyle gazetemde attığım manşet tamamen gazetecilik faaliyetidir. Bunun dışında ne casusluk ne örgüte yardım ne de bir başka suçla kesinlikle hiçbir ilgim olamaz. Sizin FETÖ olarak adlandırdığınız bu oluşuma “ne istediler de vermedik” diyenler yargılanmalıdır. Yapmış olduğum bu haber sadece gazetecilik faaliyeti kapsamındadır. Susurluk’ta nelerin yaşandığı, devlet sırrı olarak adlandırılan eylemlerin nerelere vardığı ortadadır. Aynı zamanda bir öğretim üyesi olarak mastır tezimi “devlet sırrı” konusunda hazırladım. Ben neyin sır olup olmadığını değerlendirebilecek konumdayım. Devletin bu olay sebebiyle iki kurumunun birbirine düşmesi ayrıca vahimdir. Bir gazeteci olarak bu olay benim için bir haberdir. Amacım kamuoyunu uyarmak ve bilgilendirmektir. Aynı zamanda bir takım hataların önlenmesi için devletin de çıkarınadır. Nitekim aynı gün yazdığım başyazı ile bu yayını Votergate ve İrangate skandalları olarak bilinen hadiselerde vakti zamanında devlet sırrı olarak kabul edilen ve bu haberler sebebiyle gazetecilerin yargılanmaya çalışıldığı olaylardır. Ancak aradan geçen yıllardan sonra devlet adına bu operasyonları yürütenler yargılanıp mahkum edilmişlerdir. Ben bu bilgi ve belgeleri nereden aldığımı gazetecilik etiği olarak söyleyemem, ancak şunu ifade edebilirim ki hiç kimse veya örgüt bana bu konuda hiçbir talimat veremez. Meslek hayatımda bunun hiçbir örneği yoktur. Yaptığım tamamen gazetecilik faaliyetidir. ... 4- Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce “MİT tırlarına ait görüntülerin para karşılığında servis edildiği” şeklinde, E.E. ve B. K. arasında yazışma yapıldığı tespit edilmiştir. Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para teklifinde bulunuldu mu? CEVAP: Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum ama şunu söyleyebilirim kesinlikle cemaatle bir ilgisi yoktur. ... Görülen lüzum üzerine tekrar şüpheliden soruldu: Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır. Haber değeri vardır. Bu nedenle faaliyetim gazetecilik faaliyetidir. Başka bir amaç taşımamaktadır. ...” 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 365 Mahkeme Kararları 24. Başvurucu Erdem Gül’ün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde verdiği ifadenin ilgili kısımları şöyledir: “... 2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir. Buna rağmen Cumhuriyet Gazetesi’nde, 12 Haziran 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “Jandarma Var Dedi” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlardaki” devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki malzemelere ait bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/ PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır. Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı? CEVAP: Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam. Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem. Ben Basın Yayın Yüksekokulu mezunuyum. Ankara gazetecisiyim. Bunu şunun için vurguluyorum. Ankara gazetecisinin ilgi alanı devlet bürokrasisidir. Bunu da bu refleksle yayınladım. Bunun dışında yasal olmayan hiçbir amacım maksadım yoktur. Gazeteciyim, haber değeri taşıyan her şeyi yayınlarım. Herhangi bir örgütün, oluşumun amaçları doğrultusunda hiçbir faaliyet yürütmedim. Özel bir maksadım yoktur. Bu haberi yayınlarken birilerinin yararına, birilerinin zararına hareket etmedim. Benim amacım halkın bilgilenmesidir dedi. Ben B.K. ismini şuanda tam olarak hatırlayamadım. E.E.’yi ise sosyal medyadan tanıyorum. Bunun dışında ikisiyle de görüşmem olmadı. 366 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları Soruldu: Yine aynı şekilde ifade etmek isterim ki yaptığım gazetecilik refleksi gereğidir. Ben olayları bir savcı yada hakim gibi düşünemem hiçbir suç işleme kastım, herhangi bir örgüte yardım niyetim yoktur. ...” 25. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların tutuklanmasını talep etmiştir. 26. Başvurucular sorgularında, Cumhuriyet Başsavcılığında verdikleri ifadeleriyle aynı yönde savunma yapmışlardır. 27. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/11/2015 tarihli ve 2015/490 Sorgu sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların tutuklanmalarına karar verilmiştir. 28. Hâkimliğin tutuklama gerekçesi şöyledir: “a) … üzer[ler]ine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmaksızın Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme suçundan mevcut delil durumu, 01/01/2014, 19/01/2014 tarihlerinde MİT tırlarının durdurulması ile bu eyleme katılanlar hakkında Adana ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma başlatılmış olup, şüpheli[ler]in bu soruşturmalarına ilişkin mesleki durumu göz önünde bulundurulduğunda bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen MİT tırlarına ilişkin Devletin Güvenliği veya İç veya Dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken belgeleri yayınlamak suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen örgüt kapsamındaki soruşturmaya rağmen yayınlanması, şüpheli[ler]in TCK’nun 220/7. maddesi ve TCK 314/2. maddesi kapsamında eylemin gerçekleştiği ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, şüpheli[ler] in üzerine atılı suçunu CMK 100/3-a-11. maddesinde sayılan suçlardan olduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA, b. … üzer[ler]ine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal Veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme suçundan mevcut delil durumu, şüpheli[ler] in ve müdafilerin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 367 Mahkeme Kararları olmadığını belirtmişler, ancak şüpheli[ler]in kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin şüpheli[ler] tarafından belgenin temin edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA, c. … üzer[ler]ine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Casusluk Maksadıyla Açıklama suçundan mevcut delil durumu, Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri basılmış eserler dışında internet sitesinde de yayınladığı, şüpheli[ler]in her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüpheli[ler]in kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin süpheli[ler] tarafından belgenin yayınlandığı ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA, ... karar verildi.” 29. Başvurucuların anılan karara itirazı İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2015 tarihli ve 2015/4089 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir: “Şüphelilerin üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunun (TCK’nun 220/7 maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesi) CMK’nun 100. maddesinde belirtilen kaçma ve delilleri karartma şüphesinin var kabul edildiği katalog suçlardan olduğu, 01.01.2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesinde, 19.01.2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesinde sahte ihbar ve talimatlarla halen tutuklu bulunan örgüt üyelerince cebir ve şiddet kullanarak MİT tırlarının durdurulduğu, bu yolla Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin uluslararası alanda teröre yardım eden ülke algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bir kısım basın-yayın organlarındaki haber, makale ve dizi senaryoları yoluyla da bu algının desteklendiği, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda MİT tarafından yürütülen faaliyetlerin devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken nitelikte olduğunun kamuoyuna duyurulmasına rağmen şüphelilerin 29 Mayıs 2015, 11 Haziran 2015, 12 Haziran 2015 ve 15 Ekim 2015 tarihlerinde Cumhuriyet Gazetesi’nde yaptıkları haberlerle gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınladıkları, şüphelilerin de savunmalarında belirttikleri üzere bu yönde daha önceden basında yazı ve haberler yapılmış ise de görüntülerin ilk kez şüpheliler tarafından yayınlandığı, aynı içerikteki haberlerin internet ortamında da paylaşıldığı, şüphelilerin bu yolla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri, gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, 368 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları Basın Kanunu’nun 11. maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu anlaşıldığından usul ve yasaya uygun ... Kararına yapılan itirazın reddine ... karar verilerek ... hüküm kurulmuştur.” 30. Başvurucular 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır. 31. Bireysel başvurudan sonra yapılan tahliye talepleri ve bunların reddine karşı yapılan itirazlar, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/12/2015, İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015, İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7/1/2016 tarihli kararları ile reddedilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının tutukluluğun devamına ilişkin 25/12/2015 tarihli talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015 tarihli kararı ile kabul edilmiştir. Anılan tutukluluğun devamına ilişkin karara yapılan itiraz ise İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/1/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvuru dosyasının incelendiği tarih itibarıyla başvurucular hâlen tutukludur. 32. Başvurucular hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 25/1/2016 tarihli iddianame ile İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede tutuklama kararında isnat edilen suçlara ek olarak 5237 sayılı Kanun’un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs” suçundan da başvurucuların cezalandırılması talep edilmiştir. B. İlgili Hukuk 33. 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrası şöyledir: “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.” 34. 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.” 35. 5237 sayılı Kanun’un 328. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.” 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 369 Mahkeme Kararları 36. 5237 sayılı Kanun’un 330. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.” 37. 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesi şöyledir: “(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir: a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa. b) Şüpheli veya sanığın davranışları; 1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma, Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa. (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir: a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; ... 9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220), ... 11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (Madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), ...” 38. 5271 sayılı Kanun’un 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde 370 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. (2) (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./97.md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” 39. 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; ... 5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220), ... 7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337). ...” IV. İNCELEME VE GEREKÇE 40. Mahkemenin 25/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 371 Mahkeme Kararları A. Başvurucuların İddiaları 41. Başvurucular; yıllardır gazetecilik yaptıklarını, gazetecilik yaptıkları dönemdeki haberleri, belgeselleri ve yazıları nedeniyle bir kez dahi suçlu bulunmadıklarını, habere konu tırların durdurulması meselesinin kamuoyunun gündeminde yer alan bir konu olduğunu, bu konunun birçok televizyon ve başka gazete haberinde de yer aldığını hatta bu konu ile ilgili birçok siyasetçinin açıklama yaptığını, kamuoyunun gündeminde önemli bir yer tutan olaya ilişkin yaptıkları haberin kamuoyunu aydınlatmaya yönelik olduğunu, haberin yayımlanıp haklarında soruşturma açılmasından yaklaşık altı ay sonra ifadelerinin alınarak tutuklandıklarını, tutuklama kararı için gerekli olan suç işlediklerine yönelik kuvvetli bir belirtinin olmadığını, kaçmalarının, delilleri yok etmelerinin veya değiştirmelerinin söz konusu olmadığını, yaptıkları haberlerden sonra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haklarında soruşturma açıldığının belirtilmesine rağmen soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunamadıklarını belirterek Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde tanımlanan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması talebinde bulunmuşlardır. B. Değerlendirme 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden a. Soruşturma Dosyasına Erişim İmkânından Yoksun Bırakılmaya İlişkin İddia 42. Başvurucular, soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunamadıklarını iddia etmişlerdir. 43. Bakanlık görüş yazısında İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararıyla kısıtlama kararı verildiği, verilen bu karara yapılan itirazın İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedildiği, ifade tutanaklarında hangi suçlarla suçlandıklarının başvuruculara bildirildiği, yöneltilen suçlamalar doğrultusunda sorular sorulduğu, sorgularında da haklarındaki suçlamaları içeren tutuklamaya sevk evrakının okunduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda tüm süreçlerde başvurucuların, hazır olan müdafilerinin huzurunda ifade verdikleri, kendilerine yöneltilen sorular karşısında etkin bir şekilde savunma imkânına sahip oldukları, usul ve esasa ilişkin şikâyetlerini ayrıntılı bir şekilde dile getirdikleri ifade edilmiştir. Bu hususlar gözetildiğinde, başvurucuların sorgulama aşamasında suçlamalar 372 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları hakkında bilgilendirildiği, haklarındaki iddiaları çürütmelerini sağlayacak imkânların kendilerine sağlandığı, dosyadaki temel olay ve olgulardan haberdar oldukları, yöneltilen suçlamalara dayanak oluşturan delillerden tutukluluklarının hukukiliğinin denetlenmesi bakımından özel bir öneme sahip olanları öğrendikleri ve bunlara karşı etkili bir şekilde itiraz imkânı buldukları hatırlatılmıştır. 44. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı başvuru formunda ileri sürdükleri hususlardan farklı olarak, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bazı kararlarına atıfta bulunarak soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasının, haklarında haber içeriğinden başka bir delil olmadığını ortaya koyduğunu ileri sürmüşlerdir. 45. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir: “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.” 46. Anayasa’nın anılan hükmü uyarınca hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Fıkrada öngörülen yargısal incelemede adil yargılanma hakkının bütün güvencelerini sağlamak mümkün değil ise de tutmanın niteliğine uygun somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§122-123). 47.Tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargı” ilkelerine riayet edilmesi gerekir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30). Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, § 70). 48. Tutuklama işlemiyle sonuçlanan durumlarda savcı veya sorgu hâkiminin ifade alması sırasında kişiye suçlamaya ilişkin temel deliller açıklanmış ve tutukluluğa yapılan itirazda, bu delillere atıfta bulunulmuş olması hâlinde dosyada salt gizlilik kararının varlığı, tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla serbest bırakılmayı talep hakkı kapsamında sağlanması gereken güvencelerin ihlali sonucunu doğurmaz (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ceviz / Türkiye, B. No: 8140/08, 17/7/2012, § 43). Böyle bir durumda kişinin, tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu kabul edilebilir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 373 Mahkeme Kararları 49. Somut olayda başvurucuların, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadeleri incelendiğinde, haklarında neden soruşturma açıldığının kendilerine açıklandığı ve soruşturmaya konu haber ile ilgili sorular sorulduğu, bu şekilde haklarındaki suçlamalara temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olarak müdafileriyle birlikte savunma yaptıkları görülmüştür. Yine başvurucuların tutuklanmalarına karşı yaptıkları itirazda haklarındaki suçlamaya esas olan hususlara ilişkin olarak ayrıntılı açıklama yapma imkânına sahip oldukları anlaşılmıştır. 50. Açıklanan nedenlerle başvurucuların soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna dair etkili bir şekilde itiraz edemediklerine ilişkin iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. b. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına, İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar 51. Başvurucular; kanunsuz, keyfî ve orantısız şekilde özgürlüklerinden yoksun bırakıldıklarını, tutuklanmalarını gerektirir herhangi bir nedenin bulunmadığını, haklarında verilen tutuklama kararının tek nedeninin yaptıkları haberler olduğunu, yayımlanan haberler dışında aleyhlerine herhangi bir delil gösterilmediğini belirterek tutuklama kararının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. 52. Başvuru konusu olayın özellikleri göz önüne alındığında başvurucuların kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının birbiri ile bağlantılı olarak incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 53. Bakanlık görüşünde tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak; bazı AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfla kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olmasının mutlaka gerekli olmadığı, zira tutukluluğun amacının yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmek olduğu, buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiştir. 54. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı cevaplarında, yayımladıkları haberlerdeki bilgilerin daha önce birçok habere konu olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular yayımlanan belgelerin zaten tırların durdurulmasına ilişkin olarak 374 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları kolluk ve yargı mensupları hakkında devam eden ceza soruşturması dosyasında bulunan ve bulunması gereken, yargılama kapsamında iddia makamının savunmadan gizleyemeyeceği belgeler olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu bağlamda başvurucular yayımlanan fotoğraf ve belgelerin tutuklama kararında kendilerine isnat edilen suçlara esas teşkil edemeyeceğini, kendilerine isnat edilen eylemlerin soyut olduğunu, olsa olsa 5237 sayılı Kanun’un 285. maddesi kapsamında “soruşturmanın gizliliğini ihlal” suçunun işlenmiş olabileceğini belirtmişlerdir. Başvurucular, kendilerine sorulan sorular kapsamında tutuklama kararı veren hâkimliğin, belgelerin nereden temin edildiğini bilmemesine rağmen casusluk suçlamasıyla haklarında tutuklama kararı verdiğini ileri sürmüşlerdir. Öte yandan başvurucular, delillerin takdirinde açık keyfîlik olduğunu iddia etmişlerdir. 55. Bakanlık görüşünde ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkin olarak; başvurucular hakkında soruşturmanın hâlen devam ettiği, bireysel başvuruda bulunabilmek için başvuru yollarının tüketilmiş olması gerektiği, bununla birlikte AİHM’in, tutuklu başvurucular hakkında ceza yargılamasının devam ettiği bazı durumlarda hükûmetin ileri sürdüğü iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazı reddederek esasla birleştirdiği kararlarının da bulunduğu, dolayısıyla “olağan kanun yollarının tüketilip tüketilmediği hususunda takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu” belirtilmiştir. Bakanlığın esasa ilişkin değerlendirmesinde ise AİHM kararlarına atıfta bulunularak tutuklama kararının, başvurucuların şikâyetleri kapsamında ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplumda zorunlu bir sosyal ihtiyaç baskısından kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve özgürlüğe yapılan müdahale aracı ile beklenen amaç arasında makul bir denge bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 56. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı cevaplarında başvuru formunda belirttikleri hususlara benzer şekilde, başvuru konusu haberler ve fotoğrafların demokratik bir toplumda basının oynadığı hayati role uygun olduğunu, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde belirtilen meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeyi hedeflese bile Anayasa’nın 13. maddesindeki demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük şartını taşımadığını ileri sürmüşlerdir. 57. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiası kapsamında başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için anılan iddia kapsamında başvurunun konusunun ne olduğunun belirlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi önündeki başvurunun konusu, yayımladıkları haberler gerekçe gösterilerek başvurucuların “tutuklanmaları” nedeniyle ifade 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 375 Mahkeme Kararları ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiası olup davanın esası ve yargılama sürecinin muhtemel sonuçları değildir. 58. Tutuklama tedbiri nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının incelenebilmesi için devam eden yargılama sürecinin tamamlanması gerekmemektedir. Başvurucuların, iddialarına temel teşkil eden tutuklama tedbirine karşı itiraz yoluna başvurarak başvuru yollarını tükettikleri ise açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Hidayet Karaca [GK] (B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 115, 116) başvurusunda tutuklama tedbirinin ifade özgürlüğü üzerindeki etkisini soruşturma ve kovuşturmanın tamamlanmasını beklemeden incelemiş, ancak tutuklama kapsamında ele alınan olgular, delillerin niteliği ve gerekçeler gözetildiğinde tutuklamanın hukukiliği konusunda bir sorun tespit edilmediğinden bu yöndeki şikâyetin açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemezliğine karar vermiştir. 59. Ayrıca Adalet Bakanlığının görüşünde de belirtildiği üzere, AİHM de tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerine etkisine ilişkin iddiaları, soruşturma ve kovuşturma aşamalarının tüketilmiş olmasını aramadan incelemiş ve Hükûmetin başvuru yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazını reddetmiştir (Nedim Şener / Türkiye, B. No: 38270/11, 8/7/2014, §§ 88-90, 96; Şık / Türkiye, B. No: 53413/11, 8/7/2014, §§ 77-79, 85). 60. Açıklanan nedenlerle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tutuklamanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden 61. Anayasa Mahkemesinin somut başvurudaki incelemesi, başvurucular hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması ile yargılamanın muhtemel sonuçlarından bağımsız olarak tutuklamanın hukukiliği ve tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisiyle sınırlıdır. Buradaki inceleme, başvurucular hakkında derece mahkemesinde devam eden davanın esasına ilişkin değildir ve başvuru konusu haberlerin yayımlanmasının suç oluşturup oluşturmadığını kapsamamaktadır. 376 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları a. Tutuklamanın Hukuki Olmadığı İddiası i. Genel İlkeler 62. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı devletin, bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Medvedyev ve diğerleri / Fransa, B. No: 3394/03, 29/03/2010, §§ 76-79; Lütfiye Zengin ve diğerleri / Türkiye, B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 74; Assanidze / Gürcistan [BD], B. No: 71503/01, 8/4/2004, § 169, 170). 63. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması, ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43). 64. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir: “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.” 65. Anılan fıkrada, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. 66. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi, öncelikli olarak suç işlediği hususunda “kuvvetli belirti” bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Hanefi Avcı, B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 46). Ancak kişinin bir suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması şart değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 377 Mahkeme Kararları edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73). 67. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin bulunmasının yanı sıra bir “tutuklama nedeni”nin de bulunması gereklidir. Anılan fıkrada tutuklama nedenleri “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmasını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” veya “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâller” olarak gösterilmiştir. Tutuklama tedbirinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinde de tutuklama nedenlerinin neler olduğu belirtilmiştir. Buna göre (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste hâlinde belirtilmiştir (Ramazan Aras, § 46). Kanunun tutuklama nedenlerine ilişkin bir karine öngörmesi durumunda bile kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektiren somut olguların varlığının objektif bir gözlemciyi ikna edecek biçimde ortaya konulması gerekir (Engin Demir [GK], B. No: 2013/2947, 17/12/2015, § 66). 68. Öte yandan ciddi ve ağır bir tedbir olan tutuklama, ancak daha hafif başka bir tedbirin bireyin ve kamunun yararını korumak için yeterli olmayacağının ortaya konulması hâlinde makul kabul edilebilir. Bu bağlamda kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olması tutuklama tedbirinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Tutuklama tedbiri somut olayın koşulları altında “gerekli” de olmalıdır (benzer yönde AİHM kararı için bkz. Lütfiye Zengin ve diğerleri / Türkiye, § 81). Bu, Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ölçütleri arasında sayılan “ölçülülük” ilkesinin unsurlarından biri olan “gereklilik” unsurunun (AYM, E.2015/40, K.2016/5, 28/1/2016) da bir gereğidir. Tutukluluğa ilişkin kararlarda hedeflenen meşru amaçla yapılan müdahale arasında gözetilmesi gereken denge açısından öncelikle adli kontrol tedbirleri değerlendirilmeli ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağı gerekçelendirilmelidir (Engin Demir [GK], § 69). 69. Bununla birlikte Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanun hükümlerinin 378 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları yorumlanmasına ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutuklulukla ilgili kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır (Ramazan Aras, § 49). Ancak Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan koşulların bireysel başvuru konusu yapılmış olan tutuklama kararlarının gerekçelerinde gösterilmiş olup olmadığını ve somut olayın koşulları altında tutuklama tedbirine başvurulurken Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütleri arasında yer alan ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevidir. ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması 70. Somut olayda durdurulan ve aranan tırlarla ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı, 12/6/2015 tarihli nüshasında ise “Erdoğan’ın ‘Var ya da Yok’ Dediği MİT TIR’larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma ‘Var’ Dedi” başlıklı haberleri yayımlayarak başvurucuların “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü”nün örgütsel amaçlarına hizmet ettikleri; devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve bunları açıkladıkları ileri sürülmüştür. Bu kapsamda başvurucuların, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrası delaletiyle 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, 328. maddesinde düzenlenen “devletin ulusal ya da uluslararası yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etme” ve 330. maddesinde düzenlenen “devletin güvenliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından ayrı ayrı tutuklanmalarına karar verilmiştir. 71. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediğine ilişkin anayasal denetimin, öncelikle Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama tedbirine başvurmanın zorunlu koşulları arasında sayılan suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” bulunup bulunmadığı hususunda yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesi bu denetimi, başvurunun konusunun tutuklama tedbiri olduğunu ve başvurucular hakkında hâlen devam eden bir yargılama bulunduğunu gözeterek, tutuklama kararının gerekçesinde kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olguların gösterilip gösterilmediğiyle sınırlı olarak yapacaktır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 379 Mahkeme Kararları 72. Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadeleri sırasında başvuruculara, başvuruya konu haberler dışında isnat edilen suçlarla ilgili olabilecek başkaca bir olguya ilişkin herhangi bir soru yöneltilmemiştir (bkz. §§ 23-24). 73. Başvuruculara isnat edilen “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” suçu nedeniyle verilen tutuklama kararının gerekçelerinde mesleki durumları itibarıyla başvurucuların, yayımladıkları haberlerin, hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu bilmeleri gerektiği belirtilmiştir. Başvurucuların buna rağmen devlet güvenliği bakımından gizli kalması gereken belgeleri yayımlamalarının kuvvetli suç şüphesinin varlığını ortaya koyduğu kabul edilmiştir. Diğer taraftan anılan suçun 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin (11) numaralı alt bendi kapsamında sayılan suçlardan olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca isnat edilen suç için öngörülen cezanın üst sınırı dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmıştır (bkz. § 28). 74. Başvuruculara isnat edilen “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme/açıklama” suçlarından verilen tutuklama kararının gerekçesinde, başvurucular tarafından “suça konu haberlerde yer alan belgelerin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığı ve bunun bir sır olmadığı” belirtilmişse de yayımlanan belgelerin ilk defa başvurucular tarafından temin edildiği ve açıklandığı, bunun kuvvetli suç şüphesi oluşturduğu ve isnat edilen suçlar için öngörülen cezanın alt ve üst sınırı dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı ifade edilmiştir (bkz. § 28). 75. Tutuklama kararına yapılan itirazı inceleyen Hâkimlik de itirazın reddi kararının gerekçesinde, bahse konu tırlarla ilgili yürütülen soruşturmanın devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, bu bağlamda başvurucular tarafından yapılan haberlerin “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü”nün amacına bilerek ve isteyerek yardım etmek anlamına geldiğini belirtmiştir (bkz. § 29). 76. Dolayısıyla başvurucuların tutuklanması kararına esas alınan temel olgunun, durdurulan ve aranan tırları konu alan iki haberin Cumhuriyet gazetesinde yayımlanması olduğu anlaşılmaktadır. Tutuklama kararlarında isnat edilen suçlara ilişkin olarak mevcut delil durumunun tutuklama için yeterli olduğu belirtilmiş ise de anılan haberler dışında somut herhangi bir delilden bahsedilmemiştir. Başvurucular, başvuru konusu haberlerde yer alan fotoğrafları ve bilgileri “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” amacıyla yayımlamakla ve “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” temin etmek ve açıklamakla suçlanmışlar ve tutuklanmışlardır. Ancak tutuklama kararının 380 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları gerekçesinde söz konusu haberlerin “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” yayımlandığına ilişkin kuvvetli suç şüphesine başvuruculara isnat edilebilecek hangi somut olgulardan hareketle ulaşıldığı açıklanmamıştır. Tutuklama gerekçesinde “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” suçuna ilişkin kuvvetli suç şüphesi yönünden ise başvurucuların, yayımladıkları haberlerin “hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu mesleki durumları itibarıyla bilmeleri gerektiği” kanaati dışında yardım etme suçlamasına dayanak teşkil edecek somut bir olgu gösterilmemiştir. 77. Öte yandan tırların durdurulması ve aranması olayından iki gün sonra 21/1/2014 tarihinde yayımlanan bir gazete haberinde tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin bir fotoğrafa ve bazı bilgilere yer verilmiştir (bkz. §§ 12, 15). Tırların içinde ne olduğuna dair kamuoyunda yapılan soyut tartışmalardan farklı olarak, benzer bir fotoğrafın ve bilgilerin tutuklamaya konu haberlerden yaklaşık on altı ay önce yayımlanmış olması ve bunlara başvuru dosyasının inceleme tarihi itibarıyla dahi internet üzerinden kolayca ulaşılabilmesi, tutuklama için gereken kuvvetli suç şüphesinin varlığının tespiti bakımından dikkate alınmalıdır. 78. Bu bağlamda daha önce yayımlanan ve fotoğrafla desteklenen bir habere benzer hususları içeren haberlerin daha sonra başka bir gazete tarafından yayımlanmasının millî güvenlik açısından oluşturduğu sakıncanın devam edip etmediğinin haberle ilgili başvurulacak tedbirlerin gerekçesinde belirtilmesi önemlidir (Daha önce yayımlanan millî güvenliğe ilişkin gizli bilgilerin tekrar yayımlanması ile ilgili AİHM kararı için bkz. Observer ve Guardian / Birleşik Krallık, B. No: 13585/88, 26/11/1991, §§ 66-74). 79. Diğer taraftan tutuklama tedbirinin Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesi kapsamında “gerekli” olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, bu hususlara ilişkin anayasal denetimi, başvurucular hakkında hâlen devam eden bir yargılama olduğunu göz önünde tutarak sadece tutuklamaya ilişkin süreç ile tutuklama gerekçeleri üzerinden yapacaktır. 80. Başvuruculardan Can Dündar tarafından 29/5/2015 tarihinde başvuruya konu ilk haber yayımlanmıştır. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haberle ilgili olarak soruşturma başlatıldığı kamuoyuna bildirilmiş, millî güvenliğe ilişkin olduğu ve yayımlanmasının silahlı terör örgütüne yardım niteliği taşıdığı değerlendirilen haberin içeriğine internet üzerinden erişimin engellenmesi talebinde bulunulmuş, Hâkimlik tarafından bu talep kabul edilmiştir (bkz. §§ 16-17). Daha sonra 12/6/2015 tarihinde diğer başvurucu Erdem Gül’ün hazırladığı haber gazetede yayımlanmıştır. Başvurucular 26/11/2015 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 381 Mahkeme Kararları tarihinde ifadeleri alınmak üzere telefonla çağrılmışlar ve aynı gün tutuklanmışlardır. Soruşturmanın başlatıldığının duyurulduğu tarih ile başvurucuların ifadeleri alınmak üzere çağrıldıkları tarih arasında geçen yaklaşık altı aylık sürede İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuların ifadeleri alınmamış, başvuruculara yönelik olarak gözaltı ya da tutuklama gibi tedbirlere başvurulmamıştır. Anılan süre içinde başvurucuların atılı suçları işlediklerine dair -yayımlanan haberler dışında- hangi delillere ulaşıldığı da ifade sırasında sorulan sorulardan ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamamıştır. 81. Bu bağlamda kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan bir olaya ilişkin benzer haberlerin aylar önce yayımlanmış olduğu gözetilmeksizin, başvuru konusu haberler üzerine soruşturma başlatılmasından da yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden “gerekli” olduğu, somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır. 82. Açıklanan gerekçelerle, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır. b. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası i. Genel İlkeler 83. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar… Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. … 382 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.” 84. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Basın hürdür, sansür edilemez… … Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır. Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır. …” 85. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin temel ilkeler ayrıntılı olarak belirtilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 57-67, 80, 94; Bekir Coşkun [GK],B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 30-38; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, §§ 30-33; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33-39; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, § 44). 86. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel taşlarından ve toplumun ilerlemesinin ve bireylerin gelişmesinin temel şartlarından biridir. İfade özgürlüğü sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen “bilgi” ve “düşünceler” için değil, Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirmektedir (Handyside /Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 24/9/1976, § 49). Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41). 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 383 Mahkeme Kararları 87. İfade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğü ise sadece basının haber verme ve yayma hakkını koruyan bir özgürlük değildir. Basın özgürlüğü demokratik çoğulculuğun sağlanabilmesi açısından halkın haber ve fikirlere ulaşma özgürlüğüyle de doğrudan ilgilidir. Özellikle halkın kamuyu ilgilendiren tartışmalar kapsamındaki haber ve fikirlere ulaşmasına imkân tanınarak bu tür tartışmalara katılımının sağlanması demokratik çoğulcululuk için vazgeçilmez niteliktedir. Bu bağlamda basının -gazetecilik etiği çerçevesindekamunun “gözetleyicisi” olarak haber ve kanaatleri yayabilmesi demokratik bir devlette şeffaflık ve hesap verilebilirliğinin sağlanmasına da katkıda bulunur (benzer yönde AİHM kararları için bkz. Von Hannover /Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 102; Bladet Tromsø ve Stensaas/ Norveç [BD], B. No: 21980/93, 20/5/1999, §§ 59, 62; Pedersen ve Baadsgaard/ Danimarka [BD], B. No: 49017/99, 17/12/2004, § 71). Sağlıklı bir demokrasi, kamu makamlarının yalnızca yasama organı veya yargı organları tarafından değil, sivil toplum örgütleri ve basın veya siyasi partiler gibi siyasal alanda yer alan diğer aktörlerce de denetlenmesini gerektirir (Ali Rıza Üçer (2), § 55). 88. Bununla birlikte ifade ve basın özgürlükleri mutlak olmayıp sınırlandırılabilir. Nitekim Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 28. maddesinin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir (Bekir Coşkun, § 37). 89. Bu kapsamda Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 28. maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri “millî güvenlik”, “suçların önlenmesi”, “suçluların cezalandırılması”, “devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması” ve “devlete ait gizli bilgilerin açıklanmasının önlenmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda millî güvenliği ilgilendiren devlete ait gizli bilgilerin basın yoluyla açıklanmasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının önünde anayasal bir engel de bulunmamaktadır. Nitekim AİHM’e göre de basının görevini yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi gereklidir. Millî güvenlik gibi çok hassas bir konuda gazetecilerin yapacağı haberlere yönelik olarak devletin sınırlama getirmesi ve bu bağlamda bazı haberlerin yapılmasının kamu otoritelerince engellenmesi mümkündür (Observer ve Guardian /Birleşik Krallık, §§ 61-65). 384 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları 90. Ancak belirtilen amaçlarla ifade ve basın özgürlüklerine getirilecek sınırlamaların Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen genel sınırlama ölçütlerinden “demokratik toplum düzeninde gerekli olma” ve “ölçülülük” ilkeleriyle uyumlu olması gerekir. Demokratik toplumda gerekli olma ilkesi çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır. Ölçülülük ilkesi ise sınırlanma amaçları ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu nedenle ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen aracın “elverişli”, “gerekli” ve “orantılı” olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, §§ 90, 92, 96). 91. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, ifade ve basın özgürlüklerine yönelik yargısal veya idari bir müdahalenin, “gerekli” olup olmadığını “zorlayıcı toplumsal bir ihtiyacı” karşılayıp karşılamadığı yönünden değerlendirmektedir (Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363, 16/4/2015, § 68; benzer yönde AİHM kararı için bkz. Handyside /Birleşik Krallık, § 48). Bu çerçevede yapılacak değerlendirme, kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler üzerinden yapılacaktır. ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması 92. Başvuruculara Cumhuriyet Başsavcılığında yöneltilen sorular ve haklarında verilen tutuklama kararının gerekçelerine bakıldığında başvurucuların gazetede haber yayımlama dışında haklarındaki suçlamalara temel teşkil edecek başkaca bir olgudan bahsedilmemektedir. Bu bağlamda başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin haberlerin içeriğinden bağımsız olarak ayrıca ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır (Tutuklama tedbirinin ifade özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine ilişkin AİHM kararları için bkz. Nedim Şener / Türkiye, § 98; Şık/Türkiye, § 85). 93. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere yönelik her müdahale tek başına ilgili hak ve özgürlüğün ihlali sonucunu doğurmaz. Bir müdahalenin ifade ve basın özgürlüklerini ihlal edip etmediğinin belirlenebilmesi için müdahalenin kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük kriterlerini taşıyıp taşımadığının da incelenmesi gerekir. 94. Müdahalenin, 5271 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde kanuni dayanaklarının bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır (bkz. §§ 33-38). 95. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 28. maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri “millî güvenlik”, “suçların önlenmesi”, 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 385 Mahkeme Kararları “suçluların cezalandırılması”, “devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması” ve “devlete ait gizli bilgilerin açıklanmasının önlenmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Tutuklama kararının gerekçesinde belirtilen nedenler ve isnat edilen suçların niteliği dikkate alındığında başvurucuların tutuklanmalarıyla ulaşılmak istenen amacın Anayasa’da yer alan yukarıdaki sınırlama sebepleriyle uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. 96. Müdahalenin ihlal oluşturmaması için sadece kanuni dayanağın ve meşru amacın bulunması yeterli değildir. Başvuruculara uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden yapacaktır. 97. Tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında (bkz. §§ 76-80) ve isnat edilen suçlamalara temel olarak gösterilen tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez. 98. Ayrıca benzer bir haberin başka bir gazetede onaltı ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”tan kaynaklandığı ve millî güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır. 99. Öte yandan demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük değerlendirmesi yapılırken ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucular ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel “caydırıcı etkisi” de dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; benzer yönde AİHM kararları için bkz. Nedim Şener / Türkiye, § 122; Şık / Türkiye, § 111). Başvuru konusu olayda tutuklama gerekçelerinde, yayımlanan haberler dışında herhangi bir somut olgu ortaya konulmadan ve tutuklamanın gerekliliğine ilişkin gerekçeler belirtilmeden başvurucuların tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği de açıktır. 100. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan ve yukarıda ihlal edildiğine karar verilen kişi özgürlüğü 386 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları ve güvenliği hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır. 3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 101. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… 2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 102. Başvurucular tazminat talebinde bulunmamış, ihlalin ortadan kaldırılmasını talep etmişlerdir. 103. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 104. İhlalinin ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcının ayrı ayrı ve 1.800 TL vekâlet ücretinin müştereken başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 387 Mahkeme Kararları V. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. 1. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı kapsamında soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksun bırakılmaya ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE, 2. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı kapsamında tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE, 3. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE, B. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, C. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, D. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, E. Yargılama giderlerinden olan 226,90 TL harcın ayrı ayrı ve 1.800 TL vekâlet ücretinin ise müştereken başvuruculara ÖDENMESİNE, F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE, 25/2/2016 tarihinde karar verildi. 388 Başkan Zühtü ARSLAN Başkanvekili Burhan ÜSTÜN Başkanvekili Engin YILDIRIM Üye Serruh KALELİ Üye Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Recep KÖMÜRCÜ Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları Üye Alparslan ALTAN Üye Hicabi DURSUN Üye Celal Mümtaz AKINCI Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin KUZ Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Üye Kadir ÖZKAYA Üye Rıdvan GÜLEÇ KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Başvurucular tutuklanmanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiaları hakkında, ihlal kararı verilmesini talep etmektedir. 2. Başvurucu Can DÜNDAR, genel yayın yönetmeni olduğu Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında kendi imzası ile “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı bir haber yayımlamıştır. Cumhuriyet gazetesinin Ankara temsilcisi olan diğer başvurucu Erdem GÜL ise aynı gazetenin 12/6/2015 tarihli nüshasında“Jandarma var dedi” başlıklı bir haber yayımlamıştır. 3. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, bu haberlerin içeriğinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 327, 328. ve 330. maddeleri ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 6. ve 7. maddeleri kapsamında değerlendirildiğini ve bu nedenle “devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etmek, siyasi ve askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklamak, terör örgütünün propagandasını yapmak” suçlamaları ile soruşturma başlatıldığını, 29/5/2015 tarihinde kamuoyuna duyurmuştur. 4. Başsavcılık ayrıca 5651 sayılı Kanun’un 8/a maddesi uyarınca içeriklerin erişime engellenmesine, içeriklerin yayından çıkarılmaması halinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesini ilgili mahkemeden talep etmiş, İstanbul 8. Sulh Ceza Hakimliği de yayın içeriklerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve milli güvenliği bakımından sakınca doğuracağı kanaatiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar vermiştir. Yine Başsavcılık, isnat edilen suçların niteliği ve dosyadaki mevcut bulguları dikkate alarak “dosyaya erişimin kısıtlanması” kararı talep etmiş, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliği de CMK’nun 153/2. maddesi uyarınca soruşturmanın selameti açısından dosyanın içeriği için kısıtlama kararı vermiştir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 389 Mahkeme Kararları 5. Bu karardan sonra başvurucu Can DÜNDAR, Başsavcılığa müracaat etmiş ve soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma talebinde bulunmuştur. Başsavcılık, mahkemenin dosyaya erişimin kısıtlanması kararını gerekçe göstererek bu talebi reddetmiştir. Başvurucu bu defa 8/6/2015 tarihinde kısıtlama kararının kaldırılması için mahkemeye itirazda bulunmuş, İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği, 12/6/2015 tarihli kararı ile bu itirazı reddetmiştir. 6. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, söz konusu soruşturmayla ilgili olarak 26/11/2015 tarihinde başvurucuları ifadeye çağırmış ve başvuruculara “FETO/ PYD silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan bilerek yardım etmek, devletin güvenliği veya iç ve dış yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri siyasi ve askeri casusluk maksadıyla temin etmek ve bunları açıklamak” suçlamaları ile ifadelerini almıştır. Başvurucular kendilerine yapılan suçlamaları reddetmiştir. İstanbul 7. Sulh Ceza Hakimliği 26/11/2015 tarihinde isnat edilen mezkur suçları gerekçe göstererek tutuklanmalarına karar vermiştir. 7. Başvurucuların tutuklama kararına itirazları, İstanbul 8. Sulh Ceza Hakimliğinin 1/12/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvurucular bu karardan sonra, 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucuların daha sonraki tarihlerde yaptıkları tahliye talepleri de Sulh Ceza Hakimliklerince reddedilmiştir. 8. Başvurucuların soruşturmaya neden olan her iki haberinin konusu, 1/1/2014 tarihinde Hatay’da, 19/1/2014 tarihinde Adana’da Jandarma görevlileri tarafından durdurulan ve arama yapılan tırların içerisinde ne olduğu ve nereye gittiği ile ilgilidir. Silah yüklü olduğu iddiası ile 19/1/2014 tarihinde Adana Sirkeli’de durdurulan tırların, Milli İstihbarat Teşkilatı’na (MİT) ait olduğu ve Suriye’deki Türkmenler’e yardım götürdüğüne ilişkin resmi açıklamalar yapılmıştır. 9. Aydınlık Gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında ise, “Aydınlık mühimmatın fotoğrafına ulaştı, boru değil top mermisi” başlıklı bir haber yayımlanmıştır. Haberin içeriğinde üç “TIR”ın Suriye’ye silah ve mühimmat götürdüğü yönünde Adana İl Jandarma Komutanlığına bir ihbar yapıldığı, bu ihbardan sonra Adana Cumhuriyet Savcısının arama kararı verdiği, bu esnada tırların MİT’e ait olduğu yönünde resmi açıklamalar yapıldığı, vali ve üst düzey bürokratların aramayı durdurmak ve savcıyı ikna etmek amacıyla görüşmeler yaptığı ancak sonuç alamadıkları, bunun üzerine Valiliğin Jandarma Komutanlığına bir ihtar yazısı gönderdiği, ihtar yazısında yapılan işlemin 2937 sayılı Kanun’a aykırı olduğu ve cezai işlem doğuracağının hatırlatıldığı, Savcılığın bundan sonra bazı tespitler yaparak MİT mensuplarını ve TIR’ları bıraktığı belirtilmiş ve tespit edilen 390 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları malzemelerin niteliği ile ilgili gizlilik kararı verildiği vurgulanmıştır. Haberde yer alan bilgiler bir fotoğrafla desteklenmiştir. Geçen süreçte bu haberle ilgili herhangi bir soruşturma açılmamıştır. 10. TIR’lara yapılan operasyondan sonra Türkiye kamuoyunda yoğun tartışmalar yaşanmış ve bu operasyonları planlayan, gerçekleştiren ve bu operasyonda görev alan bazı kamu görevlileri hakkında soruşturmalar başlatılmış ve davalar açılmıştır. Bununla ilgili olarak, halen Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden 13 sanıklı bir dava ile ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinde açılmış başka bir dava ve yine bu konu ile ilgili direkt veya dolaylı ilgisi bulunan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde açılmış 122 sanıklı diğer bir dava derdesttir. Bu davalardaki sanıkların yarısına yakını tutukludur ve yargılanan sanıkların tamamına yakını yargı mensubu ve kolluk görevlisidir. 11. Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilen ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 7/5/2014 tarihli ve 2014/1969 Esas sayılı iddianameye göre, “TIR operasyonu” öncesinde, operasyon esnası ve sonrasında ki olaylar özetle şöyledir: 12. Ankara İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğünde (Jandarma İstihbarat) görev yapan iki astsubayın meçhul bir kişiden 7 MİT görevlisine ait açık kimlik, adres ve görevde kullandıkları cep telefon bilgilerini aldıkları, savcılığın değişik tarihlerdeki talimat yazılarında sorulmasına rağmen 7 MİT mensubuna ait bilgileri kimden aldıklarını açıklamadıkları, bilgileri aldıkları meçhul şahsı “haber elemanı” olarak tanımladıkları ve ısrarla kimliğini sakladıkları, uyuşturucu madde ticareti ve kaçakçılıkla mücadele kapsamında önleme dinlemesi adı altında toplam 29 kişiye ait 42 telefon numarası ile ilgili talep yazıları arasına söz konusu 7 MİT görevlisinin adlarını serpiştirerek bunlar hakkında Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinden iletişimin ve sinyal bilgilerinin elde edilmesi yani “telefon dinlemesi kararı” aldırdıkları, uydurma suç isnadı ile aldırılan bu karardan sonra 7 MİT mensubunu dinlemeye başladıkları, önleme dinlemesi kararı talebinde Ankara Jandarma İstihbaratta görevli ve adları iddianamede yazılı subay, astsubay ve uzman çavuş rütbelerine sahip toplam 9 kişinin katkısı olduğu, bu suretle MİT’in söz konusu faaliyetinde kimlerin ne şekilde görev alacağının ayrıntılı bir şekilde öğrenildiği, 18/2/2014 tarihinde saat 22:oo sıralarında Ankara Esenboğa’dan yola çıkan TIR’ların hareket edeceğini “önleme dinlemesi” sayesinde bildiklerinden bir astsubay ve bir uzman çavuşla fiziki takibe başladıkları, plakasını aldıkları TIR’ları Gölbaşı’na kadar takip ettikleri, bundan sonra Ankara Jandarma İstihbaratta bulunan baz takip sistemi ve diğer elektronik sistemlerin yardımıyla takibi sürdürdükleri, o gece saat 04:oo sıralarında Ankara Jandarma İstihbaratta görevli bir astsubayın, Adana 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 391 Mahkeme Kararları Jandarma İstihbaratta görevli bir üsteğmeni arayarak ayrıntılı bilgi verdiği ve birlikte yapılacak işlemler konusunda planlama yaptıkları, yine Ankara Jandarma İstihbaratta görevli bir astsubay ve bir subayın 19/1/2014 gecesi Adana Jandarma İstihbaratta görevli üç subayla görüştükleri ve TIR’ların hareket ettiğine ilişkin bilgi verdikleri, 19/1/2013 gününün tatil günü olmasına rağmen o gün sabah 06:oo’dan sonra Adana Jandarma İstihbaratın tüm birimlerinde görevli personelin acilen Komutanlığa çağrıldığı, Ankara’da TIR’ların fiziki takibini yapan astsubaylardan birinin istihbarat şubeye dönerek orada görevli yüzbaşı ile buluştuğu, belli bir süre sonra bu ikisinin bir araçla Demetevler’deki bir kuruyemişçinin önüne geldikleri, astsubayın askeri geleneklere aykırı olarak araçta beklediği, yüzbaşının şapkasını (beresini) ve parkasını kamuflaj olarak kullanıp araçtan indiği, hızlıca kuruyemişçiye girerek bir telefon kartı alıp astsubaya verdiği, kuruyemişçinin yakınında iki telefon kulübesi olmasına rağmen dükkanlardaki güvenlik ve çevredeki mobese kameralarından çekindikleri için buradan telefon etmedikleri, caddelerdeki kamera görüntülerine yakalanmamak için ara sokakları kullanarak Etlik’deki bir sokağa geldikleri, sokakta bulunan telefon kulübesinin yanında durdukları, yüzbaşının arabadan inerek çevreyi kontrol ettiği, ardından astsubayın arabadan inerek saat 07:27’de 156’yı çevirmek yerine ancak bir profesyonelin bilebileceği çok sayıda numarayı çevirerek Adana Jandarma İstihbarat şubeyi aradığı, adını vermek istemediğini bildirdikten sonra bir ihbarda bulunacağını söylediği, önceden planlanmış ve görünür bu ihbarda sadece “mühimmat yüklü tır” denmesine rağmen ihbar tutanağına “patlayıcı mühimmat ve silah” ibaresinin yazılığı, görevli üsteğmenin arama talep yazısında ise söz konusu ibarenin “bu araçların Hatay üzerinden yurtdışı bağlantılı El-Kaide terör örgütlerine silah ve malzeme götürdükleri, bu nedenle Ceyhan Sirkeli gişelerinde arama yapılmasının uygun olacağı” şekline dönüştüğü, bu eklemelerin olayın bir mizansen çerçevesinde hazırlandığının bir delili olduğu, 19/1/2014 tarihinde sabah 07:27’deki görünür bu ihbardan sonra saat 12:00’ye kadar 5 saat boyunca Ceyhan Sirkeli gişelerinde TIR’ların durdurulması için yoğun bir tertibat alındığı, yaklaşan TIR’ların geçişini gizlice izleyip haber vermek üzere görevli çıkarıldığı, bu TIR’ların Pozantı’dan itibaren fiziki takibe alındığı, takibi yapan personele “bu TIR’ların kesinlikle durdurulmayacağı ve sadece takip edileceği, bu hususta Emniyete kesinlikle haber verilmeyeceği” yönünde talimat verildiği, Ceyhan-Sirkeli’de operasyon esnasında TIR’dakilerin MİT mensubu olduklarını ve MİT’in verdiği görevi yaptıklarını defalarca söylemelerine ve operasyonu yapan Jandarma İstihbarat görevlilerinin bunu önleme dinlemesi kararından itibaren çok iyi bilmelerine rağmen bilmemezlikten geldikleri, bu anlamda MİT personeli ile Jandarma İstihbarat görevlileri arasında bir kargaşa yaşandığı, MİT mensuplarına darp, cebir, şiddet uygulandığı, arama işleminin farklı aşamalarında olay yerine çok sayıda kamu 392 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları görevlisi geldikten sonra savcılığın bazı tespitler yaparak TIR’ları teslim ettiği, bu anlamda bu operasyonda görev alanların 2937 sayılı MİT Kanunu’nun emredici hükümlerine aykırı olarak MİT’in faaliyetini ve devlet sırrı niteliğindeki çalışma ve faaliyeti deşifre etmek ve casusluk amacıyla söz konusu eylemleri bir planlama dahilinde gerçekleştirdikleri, bu operasyonda görev alanların iştirak halinde hareket ettikleri ancak kamuoyuna normal bir ihbar ve sonrasında yapılan adli işlem süreciymiş görüntüsü verdikleri, tüm dosya kapsamı, şüpheli ve tanık beyanları, HTS raporları, sinyal bilgileri, kamera kayıtları ve o günün 156 ses kayıt dökümlerindeki konuşmalardan anlaşıldığı, tespitlerine yer verilmiştir. 13. Başsavcılık, soruşturma kapsamında sanıklara yönelttiği; Ankara’da fiziki takibe başlanılan TIR’lara neden orada müdahale edilmedi? Ankara’dan Adana’ya kadar TIR’ların geçtiği güzergahlarda bulunan il ve ilçede ki emniyet ve jandarma birimlerinden herhangi birine neden haber verilmedi? Patlayıcı madde yüklü olduğu ve El-Kaide terör örgütüne silah götürdüğü iddia edilen TIR’lar için Ankara’dan Adana’ya kadar neden herhangi bir önlem alınmadı? Adana’daki TIR operasyonu esnasında emniyetin kesinlikle haberdar edilmeyeceği yönünde neden talimat verildi? Bugüne kadar Türkiye’nin muhtelif şehirlerinde Işid ve El-Kaide terör örgütlerinin bombalı eylem yapacaklarına ilişkin alınan toplam 81 adet duyum ve ihbarların tamamı genel duyuru şeklinde bütün güvenlik birimlerine duyurulmuş iken bu ihbarın tüm güvenlik birimlerinden saklanmak istenmesinin nedeni nedir? gibi sorularına yeterli, tutarlı ve inandırıcı cevap alamadığını belirtmektedir. 14. Başsavcılık bu tespitleri yaptıktan sonra şu kanaatlere varmıştır: “Şüphelilerin haber kaynaklarını bilinçli olarak özenle gizlemeleri, şüphelilerin gerçekleştirdiği MİT’e yönelik casusluk faaliyetinin tüm yönleriyle ortaya çıkmamasını sağlamak için sarf ettikleri çabanın bir sonucu olarak görülmüştür. Şüphelilerin MİT’e ait olan tırları bu şekilde durdurmak ve dünya kamuoyuna deşifre etmek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletini uluslararası toplumda zor duruma düşürmeyi amaçladıkları, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletini Suriye’deki El-Kaide terör örgütü ve IŞİD terör örgütüne yardım yaptığı şeklinde bir görüntü oluşturmayı amaçladıkları, ihbar ve sonrasındaki tüm gelişmelerden, ihbarın yapılış şeklinden, ihbara kademe kademe El-Kaide ile ilgili ibareler eklenmesinden ve sonrasında iç ve dış dünya kamuoyunda bu tür haberlerin sıklıkla yer almasından, söz konusu mizansen ve operasyon amacının Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine casusluk faaliyeti olduğu ve Devletin gizli sırlarının ortaya dökülmesinin amaçlandığı açıkça anlaşılmıştır. Nitekim söz konusu operasyonun gerçekleştirme yerinin Adana, tarihinin ise 19.01.2014 olarak seçilmesinde bu casusluk faaliyetinin büyük etki doğurması amacıyla 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 393 Mahkeme Kararları tercih edildiği, bu kapsamda 19.01.2014 tarihinde Adana’da Dışişleri Bakanlığının 6. Büyükelçiler Konferansının (toplantısının) devam etmekte ve yapılmakta olduğu, hatta 19.01.2014 tarihinde Dışişleri Bakanı tarafından kapanış konuşmasının yapıldığı, toplantıda dünyanın her yerinden 142 büyükelçi ve pek çok resmi davetli bulunduğu, bu derece Uluslararası bir toplantının olduğu bir günde ve bir ilde söz konusu eylemin gerçekleştirildiği belirlenmiştir. Kaldı ki; dünya büyükelçilerinin toplantı yaptığı bir ilde (El-Kaideye yardım götüren ya da El-Kaide terör örgütüne ait tır olduğu sanılan MİT tırlarının Ankara’dan Adana’ya kadar saatlerce gelişine göz yumulup Adana ilini de doğuya doğru geçip, Adana’yı 60 km geçtikten sonra Ceyhan Sirkeli doğu gişelerinde durdurulması ve bundan da pek çok basın mensubunun aynı anda haberdar olması ve tırlar durdurulduktan bir iki dakika sonra ajanslara haber geçilmeye başlanması) ve tarihte bu olayın gerçekleştirilmesi, şüphelilerin casusluk amacıyla söz konusu eylemi gerçekleştirdiklerinin bir başka delilidir. Bu eylemin; MİT mensuplarının telefonlarının bir süredir yasadışı dinlenmesine ve tarihten önce, MİT’in başka tarihlerde başka yasal faaliyetleri de olmasına rağmen söz konusu günün seçilmesinin amacının dünya büyükelçilerinin toplantısı olan şehirde ve adeta büyükelçilerin gözü önünde denecek kadar yakın bir yerde olayın gerçekleştirilerek Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletini El-Kaideye yardım ediyor görünümü ile Uluslararası Ceza Mahkemesine ve Lahey Adalet Divanına taşımayı amaçlayan bir casusluk faaliyetinin önemli bir aşaması olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim bu olaydan bir süre sonra Suriye Devleti’nin Türkiye Cumhuriyeti’ni El-Kaide ve El-Nusra gibi terör örgütlerine yardım ettiği ve öldürücü silahlar sağladığı iddiasıyla, Türkiye’yi uluslararası örgütlere ve Birleşmiş Milletler’e şikayet ettiğinin ulusal ve uluslararası basına sıklıkla yer aldığı dikkate alındığında, şüphelilerin casusluk eylemlerinin Suriye Devlet’i lehine sonuç doğurduğunu ve Suriye Devlet’i tarafından delil gibi uluslararası topluma sunulduğunu görmemek mümkün değildir. Öte yandan 19.01.2014 tarihinde, Adana’da bir otelde çeşitli ülkelerin büyükelçilerinden oluşan 142 büyükelçinin ve pek çok uluslararası resmi üst düzey davetlinin olduğu bir ortamda Dışişleri Bakanı tarafından, oradaki Büyükelçilere, Türkiye Cumhuriyeti’nin o tarihten kısa bir süre sonra yapılacak Suriye konulu Cenevre 2 konferansına Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin güçlü bir şekilde katılabilmesi için “Rejim (Suriye Esed Rejimi) ile El-Kaide ve Işid arasında gizli bir işbirliği var. Önce rejim vuruyor, muhalefetin zayıfladığı anda Işid giriyor. Cenevre bu durumları yok edecek” ifadelerini kullandığı sırada, adeta Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni ve Dışişleri Bakanlığı’nı fiilen yalanlar şekilde “MİT tırlarının El-Kaide’ye silah ve mühimmat götürdüğü” şeklinde bir ihbarla şüpheliler tarafından söz konusu eylemin gerçekleştirilmesi, uluslararası sahada Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı’nı ve MİT’i dünya ülkeleri ve dünya kamuoyu nazarında gerçekdışı davranan, El Kaide ve Işid gibi terör örgütleri ile işbirliği yapan ve onlara öldürücü silahlar veren bir ülke konumuna sokmayı amaçlayan Türkiye Cumhuriyeti’nin Cenevre 2 konferansında ki Dışişleri Bakanlığı’nın tezlerini en baştan çürüten ve Türkiye 394 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları Cumhuriyeti’ni ve ülkemiz istihbarat teşkilatı olan MİT’i kendini savunmakta zorlanır duruma düşürmeyi amaçlayan, elini zayıflatmayı planlayan, planlı ve organize bir eylem olmuştur. Söz konusu casusluk faaliyeti bu nedenlerle nihayetinde Suriye Devleti’nin Türkiye aleyhine elini güçlendirmeyi ve Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Hükümetini, Milli İstihbarat Teşkilatını ve Dışişleri Bakanlığını uluslararası toplumda ve Suriye’deki Esed Rejimine karşı zayıf, suçlu ve çaresiz bırakmayı amaçlamış bir casusluk faaliyetidir. …………………………………………………… Ayrıca söz konusu casusluk eyleminin bir amacı da, Milli İstihbarat Teşkilatını dış ülkeler ve dış istihbarat örgütleri karşısında çaresiz, zayıf, aciz göstermek, zayıf ve güçsüz düşürmek amaçlı bir operasyon olduğu, ülkemiz İstihbarat Teşkilatını yine ülkemizde dahi çalışamaz ve görev yapamaz hale getirmek, halkın gözünden düşürmek olduğu böylece ülkemizi dış istihbarat örgütlerinin cirit attığı, istediği gibi operasyon yapabildiği bir saha konumuna getirmek olduğu ve bunun amaçlandığı bunun da tek başına eylemin casusluk faaliyeti olduğunun ispatı olduğu görülmektedir. Yine Milli İstihbarat Teşkilatı’nın faaliyetlerinin belirtilen tarihlerde neredeyse “10”ar gün arayla deşifre edilmeye çalışılması ve sürekli ihbarlarla engellenmeye çalışılması da bu casusluk faaliyetinin daha sistemli ve organize ve planlı olduğunun diğer bir kanıtıdır. Kaldı ki; söz konusu ihbarların bu güne kadar ülkemizde faaliyet gösteren hiçbir yabancı ülke ajanlarını ortaya çıkarmak için yapılmayıp ve hiçbir yabancı ülke istihbarat örgütünü hedef almayıp, genelde ülkemiz istihbarat teşkilatı olan MİT’i hedef alan ihbarlar olması da söz konusu casusluk faaliyetinin amacının önce Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Hükümeti ve MİT’ı olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Zira söz konusu işlenen suçların amaçlarından biri de MİT’i hedef alıp çalışamaz, herhangi bir faaliyet yapamaz, işleyemez, etkisiz ve zayıflatılmış bir kurum haline getirip, yabancı ülke istihbarat örgütlerine ülkemizde rahat çalışma sahası açmak amacını güttüğü anlaşılmıştır. Bu şüphelilerin işlediği casusluk suçunun kapsam ve kastın yoğunluğunu göstermesi açısından önemlidir. Ayrıca soruşturma aşamasında olayın tüm yönleri ile ortaya çıkabilmesi için delil toplamada zorluklar yaşanmıştır. Bu kapsamda delil toplamaya ilişkin çoğu taleplerimiz çeşitli hukuki gerekçelerle reddedilmiştir. Bu nedenlerle de olayın tüm yönleri ile derinlemesine ortaya çıkarılması tam anlamıyla mümkün olamamıştır. Ayrıca ülkemiz açısından, Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelen, bu derece büyük ve organize planlı ve sistemli planlanıp işlenen söz konusu suçların, olayda yer alan, tespit edilen yada edilmeyen yukarda belirtilen tüm şüphelilerin görevleri gereği ülkemizin hukuki, adli işlem aşama ve süreçlerini iyi bilmeleri, çoğunun istihbaratçı olması, bu itibarla da gizliliğe dikkat ederek ve olabildiğince delil bırakmadan söz konusu suçları 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 395 Mahkeme Kararları gerçekleştirmeye çalışmaları dikkate alındığında, olayın hiçbir yönü gizli kalmadan tüm yönleri ve derinliğiyle tam olarak ortaya çıkarılmasının mümkün olduğu söylenemez. Ancak olayın ve yukarıda adı geçen şüphelilerin eylemlerinin tümü birlikte değerlendirildiğinde dahi şüphelilerin atılı suçları işlediklerine ve bir mizansen çerçevesinde bu olayı gerçekleştirdiklerine ilişkin somut ve güçlü pek çok delil elde edilmiştir.” 15. MİT TIR’ları operasyonu ile ilgili davaların açılmasından yaklaşık bir yıl sonra, başvurucu Can Dündar, 29/5/2015 tarihli gazetesinde, “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar.”, “Dünya gündemini sarsacak görüntüler ilk kez yayımlanıyor.”, “İçişleri Bakanı Ala, ‘İçindekileri biliyor musunuz?’ demişti.”, “Artık biliyoruz.”, “İlaç taşıyor dediler.”, “Türkmenlere yardım götürüyordu dediler.”, “Silah iddiasını ısrarla reddettiler.”, “TIR’ı durduran savcıyı, arayan jandarma komutanını gözaltına aldılar.”, “Ama sonunda MİT’e ait TIR içinde Suriye’ye götürülen silahların görüntüleri ortaya çıktı.”, “Cumhuriyet, 19 Ocak 2014’te ihbar üzerine durdurulan TIR’ların görüntülerine ulaştı. MİT TIR’ları ağzına kadar silah dolu.” ve “İlaçların altına gizlenmiş.” Başlıklarının yer aldığı bir haber yayımlanmıştır. Haberde ayrıca TIR’larda olduğu iddia edilen silahların menşei ve adedi konusunda bilgi verilmiş, ayrıca bu konu ile ilgili bazı devlet adamı, milletvekili, kamu görevlisi ve bu operasyonda görev alan bazı yargı mensuplarının açıklamalarına yer verilmiştir. 16. Başvurucu Erdem GÜL ise aynı konu ile ilgili olarak, 12/6/2015 tarihinde yaptığı haberde “Jandarma var dedi.”, “Erdoğan’ın var ya da yok dediği MİT TIR’larında ki silahları Jandarma tescilledi.”, “Adana’da durdurulan MİT TIR’larında ki silahlar üzerinde Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan inceleme raporunda ürkütücü tespit ve bilgiler yer aldı.” ve “Yüksek infilak güçlü patlayıcı, zırhlı delici, yangın çıkarıcı, öldürücü, yaralayıcı, yakıcı, yıkıcı.” başlıklarını kullanmıştır. Haberin içeriğinde ise “Adana’daki MİT TIR’larında yakalanan silahlarla ilgili jandarma raporunda ürkütücü tespit ve bilgiler yer aldı. Jandarma Genel Komutanlığının geçen yıl 19 Ocak’ta TIR’ların yakalanmasından tam dört gün sonra 23 Ocak 2014 tarihinde hazırladığı uzmanlık raporunda silahlar için “gecikmeli veya anında infilak edebilen, mevcut halde çarpma halinde infilak edebilecek konumda. TCK’da patlayıcı madde kapsamında mütalaa edilebilecek nitelikte, canlılar için öldürücü ve yaralayıcı, cansızlar için yakıcı, yakıcı, tahrip edici” tespitleri yapıldı. Gerçekleştiği günden bu yana Türkiye’nin gündeminden düşmeyen ve yayın yasakları nedeni de yeterince aydınlatılmayan Adana’daki MİT TIR’ları olayındaki belirsizlikler, Jandarma Genel Komutanlığı’nın uzmanlık raporu ile biraz daha aralanıyor” dendikten sonra, Adana Sirkeli’de durdurulan TIR’lardan çıktığı iddia edilen silahların menşei ve silahların teknik özellikleri hakkında bilgi verilmiştir. Haberde ayrıca TIR’daki malzeme örneklerini Jandarma Kriminal Laboratuarına gönderen savcının tutuklandığını, valinin bu 396 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları operasyonda görev olan savcıları HSYK’ya şikayet ettiğini ve yine bu haberin alt kısmında bu haberle direk veya dolaylı ilgisi olan “Dışişlerinden kaçamak yanıt: Dışişleri, Işid’e Türkiye’nin destek verdiğini yalanlarken ‘diğerlerine’ yapılan yardımı görmezden geldi” ve “Başsavcılıktan mahcup açıklama” başlıklı başka haberlere de yer verilmiştir. 17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 29/5/2015 tarihinde konu ile ilgili soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurması ve soruşturma süreci ile ilgili mezkûr bazı gelişmeler yaşanmasından sonra başvurucular, 26/11/2015 tarihinde savcılığa çağrılmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, başvuruculara özetle, “silahlı terör örgütünün yaptığı sahte ihbarla MİT TIR’larına yapılan operasyonda tespit edilen malzemelerin niteliğinin devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgilerden olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, 2937 sayılı Kanun uyarınca MİT Müsteşarlığı tarafından yürütülen görevin ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetlerden olduğunu, haberde yer alan bilgi ve fotoğrafların devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgilerden olduğunu ve MİT tırlarına operasyon yapan örgütün nihai amacının Türkiye Cumhuriyeti Devletini sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasına yardım etmek amacıyla bu belgelerin temin edildiğini ve devlet sırrını ifşa etmek için yayınlandıklarını” belirtmiş ve suçlamayla ilgili savunmalarını istemiştir. 18. Başvurucular, gazeteci olduklarını, yıllardır gazetecilik yaptıklarını bu haberleri gazetecilik refleksiyle yayımladıklarını, bunun dışında bir amaçlarının olmadığını, herhangi bir örgütle bağları olmadığını belirtmişlerdir. Başvuru Can Dündar ifadesinde, kendisine sorulan örgütle ilgili olarak başkalarını suçlamıştır. Başvurucuların her ikisine de haberde kullandıkları görüntüleri kimden aldıkları sorulmuş, başvurucular haber kaynaklarını açıklamayacaklarını söylemişlerdir. Başvurucu Can Dündar’a ayrıca haberi yayınladığı tarihten bir gün önce TIR’lara ait görüntülerin para karşılığında servis edildiğine ilişkin adı verilen iki kişi arasında tespit edilmiş yazışmalar, görüntüleri bu kişilerden alıp almadığı ve görüntülerin yayınlanması karşılığında kendisine para teklif edilip edilmediği de sorulmuş, başvurucu adı geçen kişileri tanımadığını ve dolayısı ile kendi aralarında geçen görüşmelerden haberi olmadığını belirtmiştir. Soru üzerine haber kaynağını açıklayamayacağını tekrar söylemiştir. 19. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı gün başvurucuları tutuklanmaları istemiyle mahkemeye sevk etmiş ve İstanbul 7 Sulh Ceza Hakimliği de tutuklanmalarına karar vermiştir. Hakimlik tutuklama gerekçesinde, başvurucuların mesleki durumları itibarı ile ve konunun kamuoyunda yoğun olarak tartışılmış 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 397 Mahkeme Kararları olması ve konu hakkında davalar açılmış olması nedeniyle terör örgütünün bu eylemlerini bilebilecek konumda olduklarını, buna rağmen devletin güvenliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınlamalarının atılı suçla ilgili kuvvetli suç şüphesinin varlığını ortaya koyduğunu, başvurucuların haberlerine konu olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığı ve bunun sır olmaktan çıktığı iddialarına karşın mahkeme, başvurucuların ifadelerinde beyan ettiği gibi yayınlanan bazı belgelerin ilk defa kendileri tarafından yayınlandığını kabul ettikleri, bu nedenle başvurucuların TCK’nın ilgili maddelerinde yazılı “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin ulusal yada uluslararası yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla temin etme” ve “devletin güvenliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından tutuklanmalarına karar vermiştir. Tutuklama kararında isnat edilen suçların 5271 sayılı Kanun’un 100/3-a/11 inci maddesi kapsamında bir suç olduğu ve diğer güvenlik tedbirlerinin yetersiz kalacağı vurgulanmıştır. 20. Tutuklama kararına itiraz edilmiş, 8. Sulh Ceza Hakimliği itirazı reddetmiştir. Mahkeme ret gerekçesinde, söz konusu TIR’larla ilgili yürütülen soruşturmanın devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yaraları bakımdan gizli olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, bu bağlamda başvurucular tarafından yapılan haberlerin iddia edilen terör örgütünün amacına bilerek ve isteyerek yardım etmek anlamına geldiğini belirtmiştir. 21. Başvurucularla ilgili yürütülen soruşturma sonunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame, 27/1/2016 tarihinde İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmiş ve tensip tutanağı ile duruşma günü belirlenmiştir. 29 Şubat 2016 tarihli bazı gazete, haber siteleri ve televizyon kanallarında başvurucu Can Dündar’ın soruşturmaya konu haberi, mezkûr silahlı terör örgütüyle ilişkisi bulunan kişilerden bir menfaat karşılığında yayınlanmak üzere aldığına ve bununla ilgili de 3 avukatın tutuklandığına ilişkin bilgiler yer almıştır. 22. Başvurucular bireysel başvuru dilekçelerinde, yıllarca gazetecilik yapıklarını, gazetecilik faaliyetleri kapsamında hiç suçlu bulunmadıklarını, kamuoyuna mal olmuş bir konuyu haber yaptıklarını, haberin amacının kamuoyunu aydınlatmak olduğunu, buna rağmen soruşturma geçirdiklerini, mahkemenin kısıtlama kararı nedeniyle dosyada ki bilgilere ulaşamadıklarını, haklarında tutuklamayı gerektirecek kuvvetli suç şüphesi olmadığı halde soruşturma başladıktan yaklaşık altı ay sonra tutuklandıklarını, kaçmalarının, delilleri yok etme veya değiştirmelerinin söz konusu olmadığını, Anayasanın 19., 26. ve 398 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları 28. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep etmişlerdir. 23. İfade özgürlüğünün demokrasilerin vazgeçilmez bir unsuru olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Basın özgürlüğünün ise ifade özgürlüğü bağlamında özgürlükler lehine daha korunaklı bir alan olduğunda şüphe yoktur. Bunun yanı sıra her iki özgürlükte tamamen ortadan kaldırılamayan fakat Anayasa ve AİHS’de belirlenen kriterlerle sınırlanabilen haklardandır. 24. Bu kapsamda Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 28. maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri “milli güvenlik,” “suçların önlenmesi,” “suçluların cezalandırılması,” “devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması” ve “devlete ait gizli bilgilerin açıklanmamasının önlenmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda milli güvenliği ilgilendiren devlete ait gizli bilgilerin basın yoluyla açıklanmasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında, Anayasa’nın 13. maddesi çerçevesinde tutuklama tedbiri uygulanması kabul edilebilir bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim AİHM’e göre de basının görevini yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi gereklidir. 25. Öte yandan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı da anayasal güvence altına alınmış bir haktır. Ancak bu hak da mutlak değil ve kanunla sınırlanabilen haklardandır. Anayasanın 19. maddesinde, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu belirtilmiş, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre tutuklamanın en önemli gerekçesi suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli suç şüphesidir. Bunun için her somut olayda suçlamanın inandırıcı deliller ile desteklenmesi gerekir. Ancak kişinin itham edildiği suçla ilgili ilk yakalama ve tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanması şart değildir. Tutuklamanın gerekli olması yanında birde kanunilik unsurunun olması gerekir. Bu anlamda 5271 sayılı kanunun 100. üncü maddesinde tutuklama nedenleri tadat edilmiştir. 26. Somut olayda ifade ve basın özgürlüğünün sınırlama ölçütlerinden öne çıkan husus, gizli bilgilerin açıklanmasından öte “milli güvenlik” kriteridir ve bu sadece “devlet sırrı” olarak nitelendirilen gizli bilgilerin açığa çıkarılması olarak 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 399 Mahkeme Kararları tanımlanamaz. Milli güvenlik, bugüne kadar tanımı yapılmamış, uygulandığı olaylarda çerçevesi somut olaya göre değişkenlik göstermiş bir ölçüdür. Özgürlük lehine yaklaşımı ile öne çıkan ABD Yüksek Mahkemesinin kararlarında da geniş yorumlandığı zamanlar olmuştur. Bunun yanı sıra AİHM uygulamalarında, her ülkenin kendi şartlarına göre değişkenlik göstereceğinin kabul edildiği kararları da bulunmaktadır. Bu değişkenlik ifade özgürlüğünün kullanılmasındaki görev ve sorumluluk bilinci, ülkenin demokrasi tecrübeleri, jeopolitik konumu, dış politikadaki gücü, terör sorunu, savaş tehlikesine açıklığı ile doğrudan ilgili olmaktadır. 27. Olağan bir süreçte toplum içinde sorun oluşturmayan ya da tepki çekmeyen düşünce, söylem ya da fiiller, olağanüstü şartların ortaya çıkmasıyla kapsamını, etkisini ve aldığı tepkiyi değiştirebilmektedir. 28. Bir ülke savaş halindeyken mevcut politikalar nedeniyle muhalif kişilerin hain ya da vefasız olarak görülme olasılığı çok yüksektir. Kendi hayatlarını ya da yakınlarının yaşamını tehlikede gören birey, yurtseverlik duygularının tavan yaptığı ve ulusun kenetlendiği bir dönemde muhaliflere esneklik göstermez. Hükümet ise ülkenin düşman karşısında bölünmüş bir görüntüyle düşmanın şevkinin artmasını ve savaşanların cesaretlerinin kırılmasını hiç istemez. Bu nedenle savaş zamanında muhalif olma ile hain olma arasındaki çizgi oldukça kaygan bir zeminde yer alır (Yrd. Doç. Dr. Mehmet Emin AKGÜL, makale, AUHFD, 61 (1) 2012:1-42). 29. Milli güvenlik kavramı doğası gereği sübjektiftir. Ülkenin güvenlik kavramına yüklediği anlamlar o ülkeye has farklı durumların etkisi altındadır. Bu nedenle AİHM de milli güvenlik kavramını mutlak olarak ele almamakta ve ülkelerin kendi konumlarını göz ardı etmemekte ve ulusal makamlara geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Fakat bunu yaparken asgari bir sınır belirlemekte ve milli güvenlik gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin haklılığının ispatlanmasını devlete yüklemektedir. Bu noktada dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de, devletin ispat yükümlülüğü yerine getirilirken, milli güvenliğe ilişkin gizliliklerin ve endişelerin alenileştirilmemesi yönünde tedbirler alınmasıdır. 30. Diğer taraftan milli güvenlik kavramı, siyasi önceliklerin öne çıktığı bir ölçüttür. Milli güvenlik kavramının içeriğinin tespitinde her şeyden önce siyasal otorite önceliğe sahiptir. Devlet politikaları ve dış ilişkilerdeki hassas dengeleri siyasi otoriteden başkasının tam olarak bilmesi beklenemez. Ancak bu önceliğin kullanımında hukukun üstünlüğünü temin edecek ölçütlerin kullanımı da siyasal irade için bir zorunluluktur. Devleti yöneten otorite milli güvenliği tehlikede görüyorsa ve bunu bazı argümanlarla ortaya koyarak milli güvenliğe yönelik 400 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları riskin ciddi boyutlarda olduğunu dile getiriyorsa bunun görmezden gelinmesi, ifade özgürlüğünden beklenen görev ve sorumluluklarla çelişmektedir. Siyasi iç çekişmelerin kamuoyu ile paylaşması ile devletlerarası politikaları ilgilendiren ve milli menfaatlerin öne çıktığı bir takım olayların gündemde tutulmasının, farklı sonuçlar doğuran durumlar olduğunda şüphe yoktur. 31. Somut olay öncesi kamuoyunda “MİT TIR’ları” olarak adlandırılan olaylarla ilgili açılan soruşturmalar ve devam eden yargılamalar, daha önce haber yapılmış bir hususun yeniden haber yapılması gibi basit bir durum olmadığını ortaya koymaktadır. Çoğunluk görüşünde tutuklama tedbirinin uygulanmasına ilişkin delillerin, basın özgürlüğünü ilgilendiren bir olayda yeterli değerlendirilmediği ve kuvvetli suç şüphesini ortaya koyacak herhangi bir somut olgu bulunmadığı vurgulanmıştır. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin devam eden uygulamalarında, ilk tutuklama şikâyetleri ile tutuklamanın devamı kararlarına veya uzun sürmesine ilişkin şikâyetler arasında delil değerlendirmesi ve kuvvetli suç şüphesi ölçütleri farklılık göstermektedir. 32. Nitekim birçok başvuruda Anayasa Mahkemesi, “Tutuklama tedbirine kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla başvurulabilir. Başlangıçtaki bu tutuklama nedenleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülebilirse de bu süre geçtikten sonra, uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” görüldüğü takdirde, yargılama sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediği de incelenmelidir. Davanın karmaşıklığı, organize suçlara dair olup olmadığı veya sanık sayısı gibi faktörler sürecin işleyişinde gösterilen özenin değerlendirilmesinde dikkate alınır. Tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir.” değerlendirmesi yapmıştır (örnek için bkz. Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 63). 33. İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde, kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığı ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliği ile sınırlı bir inceleme yapılmaktadır. Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığı, ilk tutuklama bakımından yeterli olabilir. Somut olaydaki soruşturmanın bu aşamasında mahkemelerin tutuklama ve itiraz üzerine verdikleri kararların gerekçesi incelendiğinde kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığı söylenemez. 34. Öte yandan yukarıda özetlenen somut olaylar süreci dikkate alındığında, süresi belirsiz bir terörle savaş, acil önlemlerin geçicilik durumunun, devamlılık 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 401 Mahkeme Kararları şekline dönüşmesi ihtimalini artırmaktadır. Terörle mücadelenin bir savaş olarak kabul edilmesi doğru değildir. Fakat ülkemizde gözlemlenebilen durum itibariyle: a) güney sınırında, birçok ülkenin müdahil olduğu ve sınır ihlallerinin yaşandığı, angajman kurallarının her an ve fiilen uygulandığı, mülteci sorunu altında teröristlerin rahatça ülkeye girdiği sıcak bir ortam, b) Fransa’da patlayan bombalar sonrası tüm dünya ülkelerinin bizzat o ülkeye giderek destek verdiği ve terörü lanetlediği bir manzaraya rağmen, ülkemizde yaşanan daha büyük terör eylemleri karşısında bir kısım ülkeler uzaktan taziye mesajı göndermekle yetinirken bir kısım ülkelerin farklı bahanelerle ülkemizin lehine olmayan tavırlar sergilediği bir dış politika mücadele ortamı, c) ülke içinde, son dönemde güncelliğini koruyan, polis ve yargı eliyle hükümete yönelik darbe girişimleri yapıldığına ilişkin yoğun tartışmaların bulunması ve bu iddiaların ciddi bir şekilde soruşturma ve yargılamalara konu ortamı (Anayasa Mahkemesinin bile bu yargılama süreçleri ile ilgili hak ihlali iddiaları hakkında bir kısım başvuruları değerlendirip karara bağlamıştır), ülkenin olağan bir terörle mücadele süreci içinde olmadığını, çok yönlü uluslararası politik kıskaçlarla karşı karşıya bırakıldığını açıkça göstermektedir. 35. Bir ifadenin yakın zamanda şiddet olaylarına sebep olabileceği ya da ifade ile bunun amaçlandığı bulgusu ile şiddetin meydana gelmesi veya yaşanma ihtimali arasında irtibat kurulabiliyorsa, ülkeyi koruma ve kamu düzenini sağlama konusunda öncelikli yetki ve göreve sahip hükümeti devirmeye ve milli güvenliğe yönelen iç tehdide karşı mevcut ve meşru düzenin korunması, öncelikli hale gelmektedir. Böylece bireysel özgürlüklerle kamu düzeni arasında bir tercih yapma durumu söz konusu olmaktadır. Hele hele dış tehditlerin yoğunluk kazandığı, bitişik komşu devletlerde yeni sınırların tasarlandığı, soydaşlarımızın doğrudan hedef alınarak yardımımıza muhtaç hale getirildiği ve terörün tırmandırıldığı bir ortamda hükümete yönelik iç çekişmelerin milli güvenlik ile irtibatı kuvvet kazanmaktadır. 36. Bu yönü ile basın özgürlüğünün geniş korunma alanı karşısında milli güvenlik sınırlama ölçütü arasındaki kurulması gereken dengenin yerel mahkeme kararında dikkate alınmadığı söylenemez. Gerek kamuoyundaki adıyla “MİT TIR’ları” iddianamesi, gerek şikâyet konusu soruşturma dosyasında hazırlanan iddianame, mahkemenin milli güvenlik sınırlama ölçütü ile özgürlükler arasındaki dengenin, tutuklamanın bulunduğu aşama itibariyle gözetildiğini, delillerin değerlendirilmesinde açıkça keyfilik ve bariz takdir hatası bulunmadığını göstermektedir. 37. Diğer taraftan sorumlu gazetecilik anlayışı çerçevesinde kamu yararına veya kamusal tartışmalara katkı sağlayabileceği değerlendirilen haber ve 402 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları fikirlerin halka ulaştırılmasının gazetecinin görevi olduğunda şüphe yoktur. Ancak gazetecinin bu görevini yerine getirirken gazetecilik ahlakı temelinde hareket etmesi gerekir. Milli güvenlik gibi çok hassas konuda gazetecilerin yapacağı haberlere yönelik olarak devletin sınırlama getirmesi ve bu bağlamda bazı haberlerin yapılmasının kamu otoritelerince engellenmesi mümkündür. Bu noktada yargısal denetimin etkin bir şekilde rol alması, özgürlüklerin vazgeçilmez güvencesi olduğu şüphe götürmez bir gerçekliktir. 38. Başvurucuların tutuklandıkları eylemlerin, 16 ay önce haber konusu yapılmış ve kamuoyunda tartışılmak suretiyle “gizli” olma niteliğini kaybetmiş bir hususta yeniden haber yapılması şeklinde kabul edilerek başvurunun değerlendirilmesi, indirgemeci bir yaklaşımı ortaya çıkarmaktadır. Tutuklama konusu olayların ve buna ilişkin delillerin, yargılama makamlarının olayları değerlendirme biçimleri ile ele alınması gerekmektedir. Zira Anayasa Mahkemesinin yerleşik uygulamalarında, tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması, derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamında kabul edilmiştir. Dolayısıyla tutuklama konusu olayların, yerel mahkeme dosyasındaki haliyle açıkça keyfi olmayan, Anayasa ve kanunlara bariz şekilde aykırı yorum içermeyen derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin dikkate alınması gerekmektedir. 39. Bu kapsamda; olayların başlangıç noktası olan ve kamuoyunda “MİT TIR’ları soruşturması” olarak bilinen yargılama süreci, ülkenin Suriye sınırında yaşanan ve halen güncelliğini koruyan dış politika dengesi ve bununla doğrudan ilgili olan haber konusu olayların soruşturma dosyaları ile ilgili kısıtlama kararı verilmiş olması, kısıtlama kararından başvurucuların haberdar olduklarının kendi beyanları ile sabit olması, haberin veriliş zamanı ve içeriğindeki ifadeler gibi hususlar, tutuklamaya konu haberin niteliğinin belirlenmesinde etkili olacaktır. Yukarıdaki tespitler ve “milli güvenlik” sınırlama ölçütü karşısında, başvurucuların iddiaları değerlendirilirken, 16 ay sonra ikinci kez yayınlanan ve tutuklamaya konu olan haberin, basın özgürlüğü kapsamında korunması gereken bir ifade biçimi olduğu sonucuna varılmasını sağlayan incelemenin, yeterli irdelemeleri bünyesinde barındıran bir inceleme olduğu söylenemez. 40. Açıklanan nedenlerle başvurucuların kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Hicabi DURSUN 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 403 Mahkeme Kararları KARŞI OY I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; Cumhuriyet Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Can Dündar ile Ankara Temsilcisi Erdem Gül’ün; a) “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” b) “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” c) “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından tutuklanmalarının, özgürlük ve güvenlik hakları ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir. II. OLAYLAR 2. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ve dosyada mevcut olan 27.11.2015 tarihli basın açıklamasına göre, 1/1/2014 ve 19/1/2014 tarihlerinde Hatay ve Adana’da, Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait olduğu belirtilen bazı TIR’ların, bu olaydaki nihai amacının “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” olduğu belirtilen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün anılan amacı doğrultusunda, örgüt lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatlarıyla hareket edilerek, silah yüklü olduğu iddiası ile silah zoruyla durdurulduğundan ve TIR’la ilgilenen MİT mensuplarına cebir ve şiddet uygulanarak arama yapıldığından bahisle olayla ilgili olarak soruşturma başlatılmış ve neticede bu kapsamda bazı kolluk görevlileri ve yargı mensuplarının “silahlı terör örgütüne üye olma” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından tutuklanmalarına karar verilmiştir. 3. MİT TIR’larının durdurulmasının hemen ardından da, konuya ilişkin soruşturma bağlamında, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalar ve ilgili birimlere gönderilen yazılarla, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT TIR’larındaki yardım malzemelerinin, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu 404 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip bulunduğu kamuoyuna duyurulmuştur. 4. Öte yandan başvuruya ilişkin olarak Mahkememizde oluşturulan dosyada mevcut belgelerden; a) Başvuru konusu tutuklama kararının nedenini oluşturan olaya ilişkin olarak, Aydınlık gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında yer alan “İşte TIR’daki Cephane” başlıklı haberde “Adana’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı. Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda ‘insani malzeme’ değil, top mermisi taşındığı belirlendi.” şeklindeki iddialara yer verildiği, anılan gazetenin internet sitesinde de aynı tarihte “Aydınlık Mühimmatın Fotoğrafına Ulaştı: Boru Değil Top Mermisi” başlıklı aynı içerikli bir haber yayımlandığı, haberde TIR’lardaki kasaların birinin içinde bulunduğu iddia edilen top mermilerinin fotoğrafına da yer verildiği, anılan gazetenin aynı günkü ve ertesi günkü nüshalarında TIR’larda taşındığı iddia edilen malzemelere ilişkin olarak kimi yazarların yorumlarına da yer verildiği; b) MİT’e ait olduğu belirtildiği halde silah zoruyla durdurulup aranıldığı ileri sürülen TIR’larla ilgili olarak, olayın gerçekleşmesinin üzerinden yaklaşık olarak 1 yıl 4 ay geçtikten sonra, Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında, Can Dündar tarafından, “DÜNYA GÜNDEMİNİ SARSACAK GÖRÜNTÜLER İLK KEZ YAYIMLANIYOR”, “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar”, “MİT TIR’LARI AĞZINA KADAR SİLAH DOLU”, “SAVCI ENGELLENDİ”, “SURİYE’YE SİLAH”, “MİT TIR’INDAN ÇIKAN SİLAHLARIN DÜKÜMÜ”, “İlaçların altına gizlenmiş”, “Takçı: MİT’in böyle bir görevi yok”, “NEDEN YAYIMLIYORUZ?” “ ‘ilaç taşıyordu’ dediler – ‘Türkmenlere yardım götürüyordu’ dediler – ‘Silah iddiasını ısrarla reddettiler’ – ‘TIR’ı durduran savcıyı, arayan Jandarma komutanını gözaltına aldılar’ – ‘Ama sonunda MİT’e ait TIR içinde Suriye’ye götürülen silahların görüntüleri ortaya çıktı” “İŞTE O SİLAHLAR” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlandığı, c) Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında, Can Dündar tarafından yapılan haber üzerine, aynı gün Aydınlık gazetesinin internet sitesinde “Cumhuriyet 16 Ay Sonra Görüntülere ‘Ulaştı’–GÜNAYDIN!” başlıklı bir habere yer verildiği, haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk olarak olaydan iki gün sonra Aydınlık gazetesinde yayımlanmış olduğunun belirtildiği ve Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk kez yayımlanmadığının vurgulandığı, Aydınlık Gazetesi’nin 30/5/2015 tarihli nüshasında da konuya ilişkin bir habere yer verildiği; 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 405 Mahkeme Kararları d) Başvurucu Can Dündar tarafından yapılan haberin yayımlanmasından sonra, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 29/5/2015 tarihli basın açıklaması ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 327., 328. ve 330. maddeleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7. maddeleri uyarınca “devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, siyasi ve askerî casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, terör örgütünün propagandasını yapma” suçlarından soruşturma başlatıldığının duyurulduğu; e) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı gün 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine, aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesi ve içeriğin yayından çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesinin talep edildiği, aynı gün İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015 tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile yayımlanan haberin Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verildiği; f ) Konuya ilişkin olarak 29.05.2015 tarihinde başlatılan soruşturma devam etmekte iken, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla Cumhuriyet Gazetesi’nin 11.06.2015 tarihli nüshasında Erdem Gül imzasıyla “kirli operasyon” başlıklı bir haber yapıldığı, g) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, söz konusu MİT TIR’ları ile ilgili Jandarma Kriminal Analiz sonuçlarına atfen, Cumhuriyet Gazetesi’nin 12/6/2015 tarihli nüshasında yine Erdem Gül tarafından, “ERDOĞAN’IN ‘VAR YA DA YOK’ DEDİĞİ MİT TIR’LARINDAKİ SİLAHLAR JANDARMADA TESCİLLENDİ–Jandarma ‘Var’ Dedi”, “ÖLDÜRÜCÜ SİLAHLAR”, “ÜRETİM YERİ RUSYA”, “Jandarma öldürücü silahları doğruladı” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlandığı, her iki haberde de TIR’larda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara yer verildiği; h) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, bu defa 15 Ekim 2015 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’nde yine Erdem Gül imzasıyla, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre yine FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla “besle kargayı …” başlıklı bir haber yapıldığı; 406 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları ı) Bu gelişmelerin ardından ve soruşturmanın başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından yaklaşık altı ay sonra 26/11/2015 tarihinde Can Dündar ve Erdem Gül’ün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nca telefonla aranarak ifadeye çağrıldıkları ve kendilerine “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin etmek”, “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklamak” ve “FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçlarının yöneltildiği; anlaşılmıştır. 5. Başvurucu Can Dündar’ın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde yaptığı savunma şöyledir: “... 2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir. Buna rağmen Genel Yayın Yönetmenliğini yaptığınız Cumhuriyet Gazetesi’nde, 29 Mayıs 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “İşte Erdoğan’ın Yok Dediği Silahlar” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlara ait “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 407 Mahkeme Kararları Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı? CEVAP: Ben 35 yıllık gazeteciyim. Çeşitli gazetelerde yazar, genel yayın yönetmeni olarak çalıştım. Bana sormuş olduğunuz FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü olarak isimlendirdiğiniz oluşumla uzaktan yakından ilgim olamaz. Ne Fetullah Gülen ne de Emre Uslu ile hiçbir münasebetim yoktur. Ben şuanda hakkımda yürüttüğünüz soruşturmanın mağduruyum. Zira bir basın mensubu olarak yıllardır devlet içindeki bu oluşumların sakıncalarından bahsettim. Adana’da MİT tırlarının durdurulması olarak adlandırılan olay nedeniyle gazetemde attığım manşet tamamen gazetecilik faaliyetidir. Bunun dışında ne casusluk ne örgüte yardım ne de bir başka suçla kesinlikle hiçbir ilgim olamaz. Sizin FETÖ olarak adlandırdığınız bu oluşuma “ne istediler de vermedik” diyenler yargılanmalıdır. Yapmış olduğum bu haber sadece gazetecilik faaliyeti kapsamındadır. Susurluk’ta nelerin yaşandığı, devlet sırrı olarak adlandırılan eylemlerin nerelere vardığı ortadadır. Aynı zamanda bir öğretim üyesi olarak mastır tezimi “devlet sırrı” konusunda hazırladım. Ben neyin sır olup olmadığını değerlendirebilecek konumdayım. Devletin bu olay sebebiyle iki kurumunun birbirine düşmesi ayrıca vahimdir. Bir gazeteci olarak bu olay benim için bir haberdir. Amacım kamuoyunu uyarmak ve bilgilendirmektir. Aynı zamanda bir takım hataların önlenmesi için devletin de çıkarınadır. Nitekim aynı gün yazdığım başyazı ile bu yayını Votergate ve İrangate skandalları olarak bilinen hadiselerde vakti zamanında devlet sırrı olarak kabul edilen ve bu haberler sebebiyle gazetecilerin yargılanmaya çalışıldığı olaylardır. Ancak aradan geçen yıllardan sonra devlet adına bu operasyonları yürütenler yargılanıp mahkum edilmişlerdir. Ben bu bilgi ve belgeleri nereden aldığımı gazetecilik etiği olarak söyleyemem, ancak şunu ifade edebilirim ki hiç kimse veya örgüt bana bu konuda hiçbir talimat veremez. Meslek hayatımda bunun hiçbir örneği yoktur. Yaptığım tamamen gazetecilik faaliyetidir. ... 4- Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce “MİT tırlarına ait görüntülerin para karşılığında servis edildiği” şeklinde, E.E. ve B. K. arasında yazışma yapıldığı tespit edilmiştir. Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para teklifinde bulunuldu mu? CEVAP: Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum ama şunu söyleyebilirim kesinlikle cemaatle bir ilgisi yoktur. ... Görülen lüzum üzerine tekrar şüpheliden soruldu: 408 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır. Haber değeri vardır. Bu nedenle faaliyetim gazetecilik faaliyetidir. Başka bir amaç taşımamaktadır. ...” 6. Başvurucu Erdem Gül’ün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde yaptığı savunma şöyledir: “... 2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir. Buna rağmen Cumhuriyet Gazetesi’nde, 12 Haziran 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “Jandarma Var Dedi” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlardaki”devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki malzemelere ait bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/ PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır. Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı? CEVAP: Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam. Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem. Ben Basın Yayın Yüksekokulu mezunuyum. Ankara gazetecisiyim. Bunu şunun için vurguluyorum. Ankara gazetecisinin ilgi alanı devlet bürokrasisidir. Bunu da bu refleksle yayınladım. Bunun dışında yasal olmayan hiçbir amacım maksadım yoktur. Gazeteciyim, haber 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 409 Mahkeme Kararları değeri taşıyan her şeyi yayınlarım. Herhangi bir örgütün, oluşumun amaçları doğrultusunda hiçbir faaliyet yürütmedim. Özel bir maksadım yoktur. Bu haberi yayınlarken birilerinin yararına, birilerinin zararına hareket etmedim. Benim amacım halkın bilgilenmesidir dedi. Ben B.K. ismini şuanda tam olarak hatırlayamadım. E.E.’yi ise sosyal medyadan tanıyorum. Bunun dışında ikisiyle de görüşmem olmadı. Soruldu: Yine aynı şekilde ifade etmek isterim ki yaptığım gazetecilik refleksi gereğidir. Ben olayları bir savcı yada hakim gibi düşünemem hiçbir suç işleme kastım, herhangi bir örgüte yardım niyetim yoktur. ...” 7. Başvurucuların vekilleri özet olarak, başvurucuların eyleminin yayımladıkları haberlerle ilgili olduğunu, 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 26. maddesi gereğince basılmış eserler yoluyla işlenen suçlarla ilgili ceza davalarının bir muhakeme şartı olarak dört ay içinde açılması zorunluluğunun yerine getirilmediğini ileri sürmüşlerdir. 8. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların tutuklanmasını talep etmiştir. 9. Başvurucular, sorgularında, Cumhuriyet Başsavcılığında verdikleri ifadeleriyle aynı yönde savunma yapmışlardır. 10. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/11/2015 tarihli ve 2015/490 Sorgu sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların tutuklanmalarına karar verilmiştir. 11. Hâkimliğin Can Dündar’a ilişkin tutuklama gerekçesi şöyledir: “a) … üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmaksızın Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme suçundan mevcut delil durumu, 01/01/2014, 19/01/2014 tarihlerinde MİT tırlarının durdurulması ile bu eyleme katılanlar hakkında Adana ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma başlatılmış olup, şüphelinin bu soruşturmalarına ilişkin mesleki durumu göz önünde bulundurulduğunda bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen MİT tırlarına ilişkin Devletin Güvenliği veya İç veya Dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken belgeleri yayınlamak suretiyle 410 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen örgüt kapsamındaki soruşturmaya rağmen yayınlanması, şüphelinin TCK’nun 220/7. maddesi ve TCK 314/2. maddesi kapsamında eylemin gerçekleştiği ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, şüphelinin üzerine atılı suçunu CMK 100/3-a-11. maddesinde sayılan suçlardan olduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin TUTUKLANMASINA, b) … üzerine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme suçundan mevcut delil durumu, şüpheli ve müdafilerin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüphelinin kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin şüpheli tarafından belgenin temin edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin TUTUKLANMASINA, c) … üzerine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Casusluk Maksadıyla Açıklama suçundan mevcut delil durumu, Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri basılmış eserler dışında internet sitesinden de yayımladığı, şüphelinin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüphelinin kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin şüpheli tarafından belgenin yayınlandığı ve kuvvetli suç şüphesinin oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin TUTUKLANMASINA, ... karar verildi.” 12. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin Erdem Gül’e ilişkin tutuklama kararı ve gerekçesi de Can Dündar’a ilişkin yukarıdaki gerekçe ile tamamen aynı niteliktedir ve aynı kararın içerisinde yer almaktadır. 13. Başvurucular söz konusu tutuklama kararına itiraz etmişler, itirazları İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2015 tarihli ve 2015/4089 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir: “Şüphelilerin üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunun (TCK’nun 220/7 maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesi) CMK’nun 100. maddesinde belirtilen kaçma ve delilleri karartma şüphesinin var kabul edildiği katalog suçlardan olduğu, 01.01.2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesinde, 19.01.2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesinde sahte ihbar ve talimatlarla halen tutuklu bulunan örgüt üyelerince cebir ve şiddet kullanarak 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 411 Mahkeme Kararları MİT tırlarının durdurulduğu, bu yolla Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin uluslararası alanda teröre yardım eden ülke algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bir kısım basın-yayın organlarındaki haber, makale ve dizi senaryoları yoluyla da bu algının desteklendiği, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda MİT tarafından yürütülen faaliyetlerin devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken nitelikte olduğunun kamuoyuna duyurulmasına rağmen şüphelilerin 29 Mayıs 2015, 11 Haziran 2015, 12 Haziran 2015 ve 15 Ekim 2015 tarihlerinde Cumhuriyet Gazetesi’nde yaptıkları haberlerle gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınladıkları, şüphelilerin de savunmalarında belirttikleri üzere bu yönde daha önceden basında yazı ve haberler yapılmış ise de görüntülerin ilk kez şüpheliler tarafından yayınlandığı, aynı içerikteki haberlerin internet ortamında da paylaşıldığı, şüphelilerin bu yolla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri, gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, Basın Kanunu’nun 11. maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu anlaşıldığından usul ve yasaya uygun ... Kararına yapılan itirazın reddine ... karar verilerek ... hüküm kurulmuştur.” 14. Başvurucular itirazlarının reddedilmesinin ardından 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır. 15. Bireysel başvurudan sonra tutuklama kararına yapılan itirazlar, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/12/2015, İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015, İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7/1/2016 tarihli kararları ile reddedilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının tutukluluğun devamına ilişkin 25/12/2015 tarihli talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015 tarihli kararı ile kabul edilmiştir. Anılan tutukluluğun devamına ilişkin karara yapılan itiraz ise İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/1/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvuru dosyasının incelendiği tarih itibarıyla başvurucular hâlen tutukludur. III. İLGİLİ HUKUK 16. İlgili mevzuat hükümleri bir bölümüne bizim de katıldığımız kararda belirtildiğinden burada tekrar edilmeyecektir. 412 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları IV. İNCELEME 17. Başvurucunun İddiaları: Başvurucular; yıllardır gazetecilik yaptıklarını, gazetecilik yaptıkları dönemdeki haberleri, belgeselleri ve yazıları nedeniyle bir kez dahi suçlu bulunmadıklarını, habere konu tırların durdurulması meselesinin kamuoyunun gündeminde yer alan bir konu olduğunu, bu konunun birçok televizyon ve başka gazete haberinde de yer aldığını hatta bu konu ile ilgili birçok siyasetçinin açıklama yaptığını, kamuoyunun gündeminde önemli bir yer tutan tırlarda silah olup olmadığı ve silahların nereye gittiği yönünde yaptıkları haberin kamuoyunu aydınlatmaya yönelik olduğunu, yaptıkları haberden sonra haklarında soruşturma açıldığı belirtilmesine rağmen, soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunulamadıklarını, haberin yayımlanıp haklarında soruşturma açılmasından yaklaşık altı ay sonra ifadelerinin alınarak tutuklandıklarını, tutuklama kararı için gerekli olan suça yönelik kuvvetli bir belirtinin olmadığını; kaçmalarının, delilleri yok etmelerinin veya değiştirmelerinin söz konusu olmadığını belirterek Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde tanımlanan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması talebinde bulunmuşlardır. 18. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına, İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddiaların Kabul Edilebilirliği Yönünden Değerlendirme: 19. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tutuklamanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin karara tarafımızdan da katılınmıştır. 20. Esas Yönünden Değerlendirme: 21. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda genel anlamda bir tedbir olarak tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yapılan açıklamalar ile Anayasa’nın 19. maddesinin anlam ve kapsamına ilişkin olarak yapılan açıklamalara ve ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin genel ilkeler konusunda yapılan açıklamalara ve bu hakların sınırlandırma koşullarına ilişkin açıklamalara tarafımızdan da aynen katılınmaktadır. 22. Ancak Mahkememiz çoğunluğunca belirtilen genel ilkelerin somut olaya uygulanması konusunda yapılan değerlendirmelere ve bu değerlendirmelere bağlı 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 413 Mahkeme Kararları olarak varılan ihlal sonucuna aşağıda açıklayacağımız nedenlerle tarafımızca iştirak edilememektedir. 23. Mahkememizin verdiği bir çok kararda da belirtildiği üzere, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece, bir başka söyleyişle Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlik yapılarak hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet verilmediği sürece, derece mahkemelerinin konuya ilişkin takdirleri ile kararlarındaki kanun hükümlerinin yorumlanmasına ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu bağlamda tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. 24. Somut olayda başvurucular, tutukluluklarının makul süreyi aşması durumuna karşı değil, haklarında verilen “ilk tutuklama” kararına karşı başvurmuşlardır. 25. Anayasa Mahkemesi’nce, bireysel başvuru sisteminin uygulanmaya başladığı günden elimizdeki başvuruyu incelediğimiz bu güne kadar, ilk tutuklama kararına karşı yapılan tüm başvurularda yapılan yargısal denetimde, kişinin bir suç işlemiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığının yeterli olabileceği kabul edilmiş (Hidayet Karaca – GK – B. No:2015/144; İzzetin Alpergin – GK – B. No:2013/385), ilk tutukluluğa ilişkin iddialar bakımından, tutukluluğun makul süreyi aştığı iddialarından farklı olarak, ciddi belirtilerin varlığı ve hukukilik denetimiyle sınırlı bir inceleme yapılmış, bariz takdir hatalarının veya açıkça keyfiliğin saptanamadığı durumlarda ilk tutuklama kararının gerekçelerinin belirlenmesinde mahkemenin takdir yetkisine bir müdahalede bulunulmamış, bu konuda bu güne kadar herhangi bir ihlal kararı verilmemiştir. 26. Dolayısıyla, elimizdeki başvurunun konusunu oluşturan tutuklama kararı ile kararı veren hakimi tutuklama kararı vermeye götüren nedenler ve gösterilen gerekçeler irdelenirken başvuru konusu kararın başvurucular hakkında verilmiş bir “ilk tutuklama kararı” olduğu dikkatten çıkarılmamalıdır. 27. Mahkememiz çoğunluğunca, başvurucuların tutuklanması kararına esas alınan temel olgunun, durdurulan ve aranan TIR’ları konu alan iki haberin Cumhuriyet gazetesinde yayımlanmasının olduğu, ... tutuklama kararlarında, isnat edilen suçlara ilişkin olarak mevcut delil durumunun tutuklama için yeterli olduğunun belirtildiği, ancak anılan haberler dışında herhangi bir delilden bahsedilmediği, başvurucuların, başvuru konusu haberlerde yer alan fotoğrafları ve bilgileri “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” amacıyla yayımlamakla ve “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” temin 414 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları etmek ve açıklamakla suçlanıp tutuklandıkları, ancak tutuklama kararının gerekçesinde, başvuru konusu haberlerin “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” yayımlandığına ilişkin kuvvetli suç şüphesine, başvuruculara isnat edilebilecek hangi somut olgulardan hareketle ulaşıldığının açıklanmadığı, “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” suçuna ilişkin kuvvetli suç şüphesi yönünden ise başvurucuların, yayımladıkları haberlerin “hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu mesleki durumları itibarıyla bilmeleri gerektiği” kanaati dışında yardım etme suçlamasına dayanak teşkil edecek somut bir olgu gösterilmediği; TIR’ların durdurulması ve aranması olayından iki gün sonra 21/1/2014 tarihinde yayımlanan bir gazete haberinde TIR’ların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin bir fotoğrafa ve bazı bilgilere yer verildiği, TIR’ların içinde ne olduğuna dair kamuoyunda yapılan soyut tartışmalardan farklı olarak, benzer bir fotoğrafın ve bilgilerin tutuklamaya konu haberlerden yaklaşık on altı ay önce yayımlanmış olmasının ve bunlara başvuru dosyasının inceleme tarihi itibarıyla bile internet üzerinden kolayca ulaşılabilmesinin, tutuklama için gereken kuvvetli suç şüphesinin varlığının tespiti bakımından önemli olduğu; bu bağlamda daha önce yayımlanan ve fotoğrafla desteklenen bir haberle birlikte alenileşen bilgi ve belgelere benzer hususları içeren haberlerin başka bir gazete tarafından yaklaşık on altı ay sonra yayımlanmasının millî güvenlik açısından oluşturduğu sakıncanın devam edip etmediğinin haberle ilgili başvurulacak tedbirlerin gerekçesinde belirtilmesinin önemli olduğu, soruşturmanın başlatıldığının duyurulduğu tarih ile başvurucuların ifadeleri alınmak üzere çağrıldıkları tarih arasında geçen yaklaşık altı aylık sürede İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuların ifadelerinin alınmadığı, başvuruculara yönelik olarak gözaltı ya da tutuklama gibi tedbirlere başvurulmadığı, anılan süre içinde başvurucuların atılı suçları işlediklerine dair -yayımlanan haberler dışında- hangi delillere ulaşıldığının da ifade sırasında sorulan sorulardan ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı, dolayısıyla da kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan bir olaya ilişkin benzer haberlerin aylar öncesinde yayımlanarak alenileşmiş olduğu gözetilmeden, başvuru konusu haberler üzerine soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı; öte yandan tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yapılan tespitler ile isnat edilen suçlamalara temel olarak gösterilen tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbirin, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca benzer bir haberin başka bir gazetede onaltı ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberlerle ilgili soruşturma 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 415 Mahkeme Kararları başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”tan kaynaklandığının ve milli güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı gerekçeleriyle başvurucuların, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. 28. Çoğunluk görüşünde de belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir bilginin yayımlanmasının milli güvenlik nedeniyle sınırlandırılabileceğini belirtmekle birlikte, böyle bir sınırlamanın ihlal oluşturmaması için demokratik bir toplumda gerekli olması ve zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç baskısından kaynaklanmış olması gerektiğini söylemektedir. Mahkeme bu anlamda, devlet sırrı niteliğinde ve yayımlanması ulusal güvenliğe aykırı olan bilgileri içeren kitap, dergi, gazete gibi yayınların toplatılmasını, bu yayınların halihazırda elde edilebilen veya büyük oranda elde edilmiş, yani alenîyet kazanmış olması durumunda, hem demokratik bir toplumda gerekli olmadığı hem de toplumsal ihtiyaç baskısının oluşmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 10. maddesine aykırı bulmaktadır. Mahkeme vermiş olduğu bir kararda, devlet sırrı niteliğinde bilgi içeren bir kitabın yayımlanmasından önce devletin aldığı geçici tedbir kararlarının haklı görülebileceğini, ancak kitabın önce ABD’de daha sonra da İngiltere’de yayımlanması sonrasında bu tedbirlerin anlamını kaybettiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre söz konusu olan müdahale kitabın yayımlanmasından sonra demokratik bir toplumda gerekli olmaktan çıkmıştır (Zeynep Hazar; BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ VE ULUSAL GÜVENLİK, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: XVII, Y. 2013, Sa. 1-2). 29. Somut olayda da, başvurucularca haber yapılan MİT TIR’ları konusunun, başvuruculardan yaklaşık 1 yıl 4 ay önce başka bir gazetede haber konusu yapılmış ve kamuoyunda daha önce konuşulup tartışılmış, bir anlamda aleniyet kazanmış olduğu, bu nedenle, salt bu açıdan bakıldığında “gizli bilgilerin ifşa edilmesi” eyleminin gerçekleşmemiş olduğu, bu nedenle de sadece bu bağlamda başvurucuların tutuklanmaları suretiyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği söylenilebilir. 30. Ancak, tutuklamaya sevk sebeplerinin “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” olduğu hususu ile 416 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları haber konusu olayı çevreleyen olay, olgu ve gelişmeler gözetildiğinde, onaltı ay önce haber konusu edilmiş, toplumda tartışılmış, yargıya intikal etmiş ve yetkili Devlet makamlarınca “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip bulunduğu kamuoyuna duyurulmuş, başvurucular tarafından “dünya gündemini sarsacak nitelikte” değerlendirildiği halde onaltı ay önce bir başka gazetede yer alan haber dışında onaltı ay boyunca başkaca hiç bir basın yayın organ ve kuruluşunda hiç bir haber yapılmamış, üzerinden onaltı aylık bir süre geçtiği için habercilik açısından güncelliğinin kalmadığı söylenilebilecek bir konunun, bu kadar bir süre sonra yukarıda değinilen içerikte ve konunun ilk kez haber yapıldığı gazetede yer alan içerikten farklı içerik ve nitelikte tekrar kamuoyunun gündemine taşınmasının “milli güvenlik” konusuna bağlı olarak ortaya çıkabilecek neden ve sonuçları üzerinde durulmaksızın, maddi olayın, yalnızca, daha önce başka bir gazetede haber yapılmış bir hususun basın ve ifade özgürlüğü kapsamında yeniden haber yapılması gibi bir durum olarak değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir. 31. Zira “milli güvenlik”, gerek Türk hukukunda, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve gerekse Amerikan hukukunda ifade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğünün sınırlandırma nedenlerinden birisidir. Basın özgürlüğünün ulusal güvenlik nedeniyle sınırlandırılması devletin ve toplumun korunması kategorisi içerisindedir. 32. AİHM de milli güvenlik kavramını değerlendirirken ülkelerin kendi konumlarını gözardı etmemekte, her ülkenin kendi koşullarına göre değişkenlik gösterebileceğini kabul etmekte ve bu konuda ulusal makamlara geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Ancak bu değerlendirmeyi yaparken asgari bir sınır belirlemekte ve milli güvenlik gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin haklılığının ispatlanmasını, milli güvenliğe ilişkin gizliliklerin ve endişelerin alenileştirilmemesi yönündeki kabul edilebilir tedbirlerin olabileceğini söyleyerek devlete yüklemektedir. 33. Somut olaya konu haberlerle, ülke içi toplumsal tartışmalara katkı sağlamaktan öte, haberin konusunun eskimesinin önlenerek özellikle uluslararası alanda sürekli gündemde tutulmasının ve bu suretle Devletin dış politika alanındaki tercihlerinin zora sokulmak suretiyle milli güvenlik aleyhine yönlendirilmesinin, bir anlamda da Devletin suçlu olarak gösterilmesinin amaçlanmış olabileceği, böylece de “FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan bilerek ve isteyerek yardım etmek” fiilinin gerçekleşmiş olabileceği olasılığının (başvurucular hakkında açılacak/açılan davanın sonucundan bağımsız olarak) sulh ceza hakiminin ilk tutukluluğa ilişkin kanaatinin oluşmasında dikkate alınmış olabileceği gözetilmeden, başvuru 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 417 Mahkeme Kararları konusu tutuklama tedbirinin gerekçesinin yetersizliği, bu tedbirin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı, tutuklama tedbiri aracılığıyla başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”tan kaynaklandığının ve milli güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı yargısına varılması da eksik değerlendirmeyle varılan bir sonuç olarak ortaya çıkmış olmaktadır. 34. Öte yandan, basın ve ifade özgürlüğü ile haber alma ve haber verme özgürlüğünün devleti rahatsız eden konularda da geçerli olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, gelişim süreci ve içeriği yukarıda belirtilen somut olayda, gerek İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklama kararı verilirken ve gerekse İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince bu tutukluluğa yapılan itiraz reddedilirken, olayın, salt bir haberin yayınlanması olarak değerlendirilmediği; a) 1/1/2014 ve 19/1/2014 tarihlerinde Hatay ve Adana’da, sonradan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait olduğu belirtilen bazı TIR’ların silah zoruyla durdurulmuş olduğu, TIR’la ilgilenen MİT mensuplarına cebir ve şiddet uygulanarak silah zoruyla arama yapıldığı, arama yapanlarca TIR’ların içinde bulunan malzemelerin silah ve mühimmat olduğu kaydının yapıldığı ve arama eyleminin görüntülerinin kaydedildiği ve konunun ulusal ve uluslararası kamuoyunun bilgisine sunulmuş olduğu, b) Gelişmelerin hemen ardından soruşturma başlatılmış olduğu, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalar ve ilgili birimlere gönderilen yazılarla, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT TIR’larındaki yardım malzemelerinin, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğunun ve “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip bulunduğunun kamuoyuna duyurulmuş olduğu, c) Bu arada, söz konusu arama ve konunun ortaya dökülmesi eyleminin, bu olaydaki nihai amacının “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” olarak ifade edilen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatlarıyla hareket edilerek gerçekleştirildiğinin anlaşıldığından bahisle başlatılan soruşturma kapsamında bazı kolluk görevlileri ve yargı mensuplarının “silahlı terör 418 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları örgütüne üye olma” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından tutuklanmış oldukları, d) Belirtilen duruma karşın, arama olayının üzerinden yaklaşık 1 yıl 4 ay gibi bir süre geçtiği için güncelliği tartışılabilir hale gelmiş olan bir konu hakkında, 29.05.2015 tarihinde, “DÜNYA GÜNDEMİNİ SARSACAK GÖRÜNTÜLER İLK KEZ YAYIMLANIYOR”, “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar”, “MİT TIR’LARI AĞZINA KADAR SİLAH DOLU”, “SAVCI ENGELLENDİ”, “SURİYE’YE SİLAH”, “MİT TIR’INDAN ÇIKAN SİLAHLARIN DÜKÜMÜ”, “İlaçların altına gizlenmiş”, “Takçı: MİT’in böyle bir görevi yok”, “NEDEN YAYIMLIYORUZ?” “ ‘ilaç taşıyordu’ dediler – ‘Türkmenlere yardım götürüyordu’ dediler – ‘Silah iddiasını ısrarla reddettiler’ – ‘TIR’ı durduran savcıyı, arayan Jandarma komutanını gözaltına aldılar’ – ‘Ama sonunda MİT’e ait TIR içinde Suriye’ye götürülen silahların görüntüleri ortaya çıktı” “İŞTE O SİLAHLAR” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlanmış olduğu, e) Haberde, yayımlanan görüntülerin “dünya gündemini sarsacak” nitelikte olduğu ve “ilk kez yayımlandığı”nın vurgulu biçimde belirtildiği, başvurucu Can Dündar tarafından verilen ifade de bu hususun “Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır.” biçiminde açıklanmış olduğu, aynı ifadede ayrıca, yayımlanan görüntülerin Aydınlık Gazetesi’nde daha önce yayımlanan haberle ilgili olduğu belirtilmesine karşın, tamamen aynı bilgi ve görüntüler olduğu yani bir anlamda Aydınlık Gazetesi’nden alıntı yapıldığının söylenilmemiş olduğu, “Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce “MİT tırlarına ait görüntülerin para karşılığında servis edildiği” şeklinde, E.E. ve B. K. arasında yazışma yapıldığı tespit edilmiştir. Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para teklifinde bulunuldu mu?” şeklinde yöneltilen soruya “Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum…” biçiminde cevap verilmiş olduğu, f ) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, 29/5/2015 günü 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine, aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesi ve içeriğin yayından çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesinin talep edildiği, aynı gün İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015 tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile yayımlanan haberin 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 419 Mahkeme Kararları Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verildiği; g) Konuya ilişkin soruşturma devam etmekte iken, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla Cumhuriyet Gazetesi’nin 11.06.2015 tarihli nüshasında Erdem Gül imzasıyla “kirli operasyon” başlıklı bir haber yapıldığı, h) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, söz konusu MİT TIR’ları ile ilgili Jandarma Kriminal Analiz sonuçlarına atfen, Cumhuriyet Gazetesi’nin 12/6/2015 tarihli nüshasında yine Erdem Gül tarafından, “ERDOĞAN’IN ‘VAR YA DA YOK’ DEDİĞİ MİT TIR’LARINDAKİ SİLAHLAR JANDARMADA TESCİLLENDİ–Jandarma ‘Var’ Dedi”, “ÖLDÜRÜCÜ SİLAHLAR”, “ÜRETİM YERİ RUSYA”, “Jandarma öldürücü silahları doğruladı” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlandığı, her iki haberde de TIR’larda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara yer verildiği, ifadesinin alınması esnasında “Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?” şeklinde yöneltilen soruya “Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam. Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem…” biçiminde cevap verilmiş olduğu, ı) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, bu defa 15 Ekim 2015 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’nde yine Erdem Gül imzasıyla, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre yine FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla “besle kargayı…” başlıklı bir haber yapıldığı; hususlarının yanında, aynı konuya ilişkin olarak daha önce başka bir gazetede yayımlanan haber ve görüntüler ile başvurucuların yayınladıkları haber ve görüntülerin birebir aynı olmadığı ve bu haber ve görüntülerin diğer gazeteden alınmadığı hususu ile Devletin haber konusu faaliyeti bağlamında, olayların gerçekleştiği dönemde ülke içinde ve dışında yaşanan gelişmelerin, milli menfaatleri ve milli güvenliği doğrudan ilgilendiren konularda ortaya çıkan gelişmelerin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçlarının ve bu örgütün faaliyetleri gibi olayı çevreleyen tüm olay ve olguların ve başvuruculara yöneltilen sorulara verdikleri cevapların gözetilerek “…şüphelilerin bu yolla FETÖ / PDY Silahlı Terör Örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri, gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken 420 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, Basın Kanunu’nun 11. maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu…” kanaatine ulaşıldığı anlaşılmaktadır. 35. Başvurucularca yapılan itirazın ilk tutuklama kararına ilişkin olduğu hususu ile yukarıda yer verilen olay ve olgular gözetildiğinde, gerek tutuklama kararını veren mahkemenin kararında ve gerekse bu karara yapılan itirazı reddeden mahkemenin kararında, kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin olarak yeterli gerekçenin bulunduğu, bu aşamada, başvurucuların Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği sonucuna varılmaktadır. 36. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği, başvuruların reddedilmesi gerektiği görüşüyle olayda “ihlal” bulunduğu yolundaki çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyorum. Üye Kadir ÖZKAYA KARŞIOY GEREKÇESİ 1. Başvuru; Cumhuriyet Gazetesinin Genel Yayın Yönetmeni ile Ankara Temsilcisi’nin, gazete ve İnternet ortamında yayımladıkları görsel ögeler ve bilgiler nedeniyle “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından tutuklanmalarının basın özgürlüğü ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir. 2. Anayasa’nın 19., 26. ve 28. maddelerinin başvurucular açısından ihlal edildiği yönünde Mahkememizce verilen karara aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı katılmamaktayım. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 421 Mahkeme Kararları 3. Çoğunluğun vermiş olduğu ihlal kararının gerekçesinde; başvurucuların gazetecilik faaliyeti yaptıkları, bu faaliyet neticesinde haberleştirdikleri hususların kamuoyunda daha önce haber yapılmış benzer ögeler içerdiği, haberlerin yayımlanmasından altı ay sonra ifade vermek üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına çağrıldıktan sonra tutuklandıkları ve tutukluluklarını haklı kılacak herhangi bir nedenin tutuklama gerekçesinde yer almadığı ve tutukluluğu haklı kılacak yeterli suç şüphesinin bulunmadığı belirtilmektedir. 4. Ayrıca basın ve ifade özgürlüğüne yönelik verilen hak ihlali kararına ilişkin gerekçede; başvurucuların tutuklanmalarının basın mensuplarının özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği ve gazetecilik faaliyetlerini toplumun bilgi alma hakkı kapsamında özgürce yerine getiremeyeceği ihtimalleri de dile getirilmektedir. 5. Yukarıda sıralanan gerekçelere dayanılarak Anayasa’nın 19., 26. ve 28. maddelerinin ihlal edilip edilmediği hususunu her bir Anayasa kuralı açısından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir. Aksi halde bireysel başvurunun Anayasa tarafından çizilen sınırlarının aşılması, Anayasa Mahkemesinin ikincil bir yargı yolu olduğu hususunun göz ardı edilmesi söz konusu olabilecektir. 6. Basın ve ifade özgürlüğü kapsamında yürütülen gazetecilik faaliyetinin neticesinde bir olayın ya da olgunun haberleştirilmesi, düşünce ya da fikrin yayımlanması elbette suç sayılamaz. Sorumlu gazetecilik anlayışı çerçevesinde kamu yararına veya kamusal tartışmalara katkı sağlayabileceği değerlendirilen haber ve fikirlerin halka ulaştırılması gazetecinin görevidir. Ancak gazetecinin bu görevi yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi de gereklidir. Milli güvenlik gibi çok hassas bir konuda gazetecilerin yapacağı haberlere yönelik olarak devletin sınırlama getirmesi ve bu bağlamda bazı haberlerin yapılmasının kamu otoritelerince engellenmesi mümkündür (Observer ve Guardian Kararları AİHM). Nitekim bu tür gazetecilik etiğine uygun olmayan eylemler suç kabul edilerek cezalandırılabilir. 7. Ancak başvurucular, “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” gerekçesi ile tutuklanmışlardır. Bu kapsamda sanıklara yöneltilen suçlamaların basın ve ifade özgürlüğü çerçevesinde yapılan haber ve yayınlar olmadığı, terör örgütüne yardım, casusluk amacıyla devlete ait sırların temin ve ifşa edilmesi gibi çok ağır ve vahim suçlamalar olduğu anlaşılmaktadır. 422 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları 8. Başvurucuların tutuklu yargılanmalarına yönelik yaptıkları ihlal başvurusu ile basın ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin ihlal başvuruları birlikte incelenebilecek hususlardan da değildir. Tutuklama kararının basın ve ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının ilk duruşmasının dahi yapılmamış olması hususu göz önüne alındığında somut olayın şartları açısından bu aşamada temel hak ve özgürlüklerin korunmasında asıl görevli ve yetkili olan yargısal mekanizmaların işlememesine neden olabilecektir. 9. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (Anayasa md: 26) ve basın hürriyeti (Anayasa md: 28) kapsamında başvurucuların iddialarını ele almanın asıl görevli ve yetkili olan yargı yerlerinin kovuşturma yapmalarına ya da kovuşturmanın bağımsız ve etkin şekilde yerine getirilmesine engel olacağı değerlendirilmektedir. Anayasa Mahkemesinin kendisini görevli yargı merci yerine koyarak maddi vakıa incelemesi yapması bireysel başvurunun Anayasada ifadesini bulan kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı hükmü ile bireysel başvuru için kanun yollarının tüketilmiş olma şartıyla bağdaşmamaktadır. Savcılık iddianamesinde ileri sürülen hususlar ile başvuruculara atfedilen suçların sadece basın ve düşünceyi yayma hürriyeti kapsamında suç sayılabilecek konulardan olmadığı bilakis TCK 220/7, 314, 328 ve 330. maddeleri uyarınca yöneltilen suçlamalar olduğu görülmektedir. Nitekim başvurucuların yukarıda kendilerine atfedilen suçlardan her biri için ayrı ayrı üç kez tutuklanmalarına karar verilmiştir. 10. Başvurucuların basın ve düşünceyi yayma haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmeleri prematüre (şartları oluşmamış) bir yaklaşım olup, ayrıca basın hürriyeti kapsamında yapılan haberlerin toplumun bilgi alma hakkına yönelik sosyal ihtiyaç baskısından kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve özgürlüğe yapılan müdahale aracı ile beklenen amaç arasında makul bir denge bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi bu aşamada mümkün görülmemektedir. 11. Başvurucular hakkındaki tutuklama kararlarının gerekçelerine bakıldığında gazete ve internet sitesinde yer alan haber ve görüntülerin gazetecilik faaliyeti kapsamında kamunun haber alma özgürlüğünden çok, FETÖ/PDY (Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda yürütülen bir faaliyet olduğu iddia edilmektedir. Bu iddia karşısında somut başvuruyu ilk tutuklamaya itiraz dışında, basın ve ifade özgürlüğü kapsamında ele almanın yürütülmekte olan kovuşturmayı etkileme, delillerin değerlendirilmesinde mahkemenin takdir yetkisini daraltma sonucuna yol açabileceği düşünülmektedir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 423 Mahkeme Kararları 12. Başvuruculara isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, basın ve ifade hürriyeti kapsamında yürütülen gazetecilik faaliyeti sayılıp sayılamayacağı yapılacak yargılama sonucunda toplanan delillere göre davaya bakan mahkemece belirlenebilir. Aynı şekilde bu belirlemenin hukuka uygunluğu kanun yollarında incelenebilir. Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere, isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır (H. Karaca Kararı AYM). 13. Mahkemelerin takdir yetkisi kapsamında olan hususlarda Anayasa Mahkemesinin maddi vakıaya yönelik değerlendirmelerde bulunması mümkün değildir. Somut olayda iddia makamınca ortaya konan delil ve iddialar, gazetecilik faaliyeti olarak yorumlanarak hak ihlali sonucuna varılmaktadır. Hukuk sistemimize 2010 Anayasa değişikliği ile giren bireysel başvuru yolunun çerçevesi, Anayasa Koyucu tarafından çok kesin ve açık ifadelerle belirlenmiştir. Buna göre, bireysel başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekmektedir. Basın ve ifade özgürlüğü açısından henüz yargısal aşamaları tamamlanmamış bir uyuşmazlık, sadece tutukluluk incelemesi kapsamında ele alınabilecek iken genişletilmiş bir yorum ile incelenip ihlal sonucuna ulaşılması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 14. Anayasanın 19. maddesi kapsamında koruma altına alınan haklarının tutuklanmak suretiyle ihlal edildiğine ilişkin başvurucuların iddiaları, basın ve ifade özgürlüğüne yönelik ihlal iddialarının bu aşamada incelenemezliği tespit edildikten sonra, ancak kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı çerçevesinde ele alınabilir. 15. Ceza soruşturmasında ilk tutuklamaya ilişkin kurallar Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras Kararı AYM). 16. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu 424 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Hanefi Avcı Kararı AYM). 17. Somut olayda halen kovuşturması devam eden ve kamuoyunda MİT tırları davası olarak bilinen davada FETÖ/PYD silahlı terör örgütü mensubu olduğu iddia edilen bazı kolluk görevlileri ve yargı mensupları “silahlı terör örgütüne üye olma”,“devletin güvenliğine ve siyasal faaliyetlerine ilişkin bilgileri temin edip ifşa etme” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından tutuklanmıştır. İsnat edilen bu suçların ceza hukukunda ve Anayasa Koyucunun belirlediği ceza siyasetinde en ağır cezayı gerektiren suçlar kategorisinde yer aldıkları yadsınamaz bir gerçektir. 18. Hak ve özgürlükler açısından Dünyanın en ileri sayılan demokrasilerinde bile milli güvenliğe ilişkin kaygılar söz konusu olduğunda bireylerin ve grupların temel hak ve özgürlüklerine yönelik belirli kısıtlamalar ve ölçülerin getirildiği görülmektedir. Somut olay çerçevesinde Türk Devletinin Milli İstihbarat Teşkilatına ait olduğu öne sürülen TIR’ların, niteliği hakkında kuşku duyulan bir ihbar ile durdurularak, taşıdıkları malzemelerin deşifre edilmesi ve daha sonra Türk ve Dünya kamuoyuna Türk Devletinin milli güvenliğini tehlikeye düşürecek şekilde konunun yansıtıldığı adli mercilerin savlarından anlaşılmaktadır. 19. Devletlerin, varlığını sürdürmesinin teminatı olan milli güvenliği ile ulusal çıkarları gereği kendi coğrafi sınırları içinde veya dışında benzer faaliyetler yürüttükleri bilinmektedir. Bu faaliyetlere ilişkin bilgi ve belgelerin görsel ve sosyal medyada yayımlanması devlet otoriteleri tarafından kabul edilemez bir durum olarak görülmektedir. Tüm dünyada Wikileaks Belgeleri olarak bilinen istihbarat verilerini yayınlamakla suçlanan Julian Assange halen Ekvador’un Londra Büyükelçiliğinde siyasi sığınmacı olarak kalmaktadır. İngiltere ve ABD tarafından milli güvenliğe ilişkin suçlamalardan dolayı yargılanmak üzere iadesi talep edilmiş olmasına rağmen, Ekvador hükumetince konu Uluslararası Örgütlere taşınmış ve reddedilmiştir. Yine aynı şekilde ABD vatandaşı olan Edward Snowden Amerikan Ulusal Güvenlik Ajansına ait gizli bilgileri bir İngiliz gazetesine sızdırmak suçlamasıyla yüz yüze kalmış ve ülkesi dışında yaşamanı sürdürmek zorunda bırakılmıştır. Yukarıda adı geçen ve tüm dünyada örnekleri çoğaltılabilecek fenomenleri dile getirmekteki amaç, milli güvenlik, 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 425 Mahkeme Kararları devlet sırrı, ulusal çıkar ve casusluk olguları karşısında istisnasız tüm devletlerin belli refleksleri geliştirdikleri gerçeğini vurgulamaktır. 20. Kara sınırı itibariyle Türkiye’nin en uzun coğrafi sınırına sahip olan Suriye’de devam eden iç savaş ve çatışmalar Ülkemizin milli güvenliğini ciddi anlamda tehdit eder duruma gelmiştir. Bölgede süregelen çatışmaların yarattığı sorunlar sadece Ülkemizi değil tüm Avrupa ülkelerini göçmenler, terör örgütlerinin eylemleri ve küresel istikrarsızlık boyutunda etkilemektedir. Bu olumsuz etkiler karşısında Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milli güvenliği sağlamak, ulusal çıkarlarımızı korumak ve bölgede yaşayan soydaşlarımız ile mazlum halklara yardım etmek amacıyla gerekli tedbirleri alması ve faaliyetleri yürütmesi Anayasa’nın Başlangıç Hükümleri ile 3., 5. ve 6. maddelerinde sayılan devletin bütünlüğü, devletin temel amaç ve görevleri ile egemenliğin tanımlandığı kurallar doğrultusunda bir ödev ve siyasi yükümlülüktür. Devletin yukarıda sayılan ödev ve yükümlülüğü çerçevesinde ve yine Devletin bu tür görevlerini yerine getirme edimi ile kanunen bağlı olan Milli İstihbarat Teşkilatına ait TIR’lara ve taşıdıkları malzemelere ilişkin haber ve bilgilerin Anayasa’mızın birçok maddesinde ifadesini bulan milli güvenlik olgusu bağlamında ele alınmasının gerektiği açıktır. Bu açıdan bakıldığında, başvurucuların basın ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmak, çoğunluk kararında dile getirilen gerekçelerle mümkün görülmemektedir. 21. Adana ve Hatay’da MİT TIR’larının durdurulmasıyla ilgili düzenlenen iddianame Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmiş ve yargılamayı yapacak ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesine dosya gönderilmiştir. İddianamede sanıklar hakkında 17. paragrafta sayılan suçlar isnat edilmiştir. Başvurucuların bu olaya ilişkin gizli görüntü ve fotoğrafları gazete ve İnternet sitelerinde yayımlamalarının halen kovuşturması devam eden olaya ilişkin yargı mercilerinin yönelttikleri suçlamalardan habersiz olmadıklarını, yargılama sonucu varılacak hükümden ayrı olarak, iddiaların devletin milli güvenliği aleyhine çok ciddi suçlamaları içerdiğinin farkında olduklarını ortaya koymaktadır. Nitekim bireysel başvuru dilekçelerinde bu olguyu, yargı makamlarınca “yürütülmekte olan soruşturmanın gizliğinin ihlal edilmiş olması” kapsamında değerlendirilebileceğini ifade ederek örtülü şekilde kabul etmişlerdir. 22. İşin esası itibariyle bireysel başvurunun konusu olmayan ve derece mahkemelerinde görülecek yargılama neticesinde ortaya çıkacak olan olgular ve maddi gerçeklikler Anayasa Mahkemesi tarafından irdelenecek hususlar değildir. Başvurucuların basın ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine dair şikâyetleri yargılaması devam eden davanın sonunda ele alınacak hususlardan 426 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Mahkeme Kararları olduğu gerekçesiyle başvuruyu ilk tutuklamanın hukukiliği ve hak ihlaline neden olup olmadığı yönlerinden incelemeye devam edelim. 23. İlk tutukluluğa ilişkin inandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliğinin büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlı olduğu hususunu Hanefi Avcı kararına yaptığımız atıfta belirtmiştik. Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay Kararı). 24. Tutukluluk, 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 100. maddeye göre kişi, ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre, (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa; (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar liste halinde belirtilmiştir (Ramazan Aras Kararı AYM). 25. Diğer yandan Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik bulunması halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir. Aksinin kabulü bireysel başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz (Ramazan Aras Kararı AYM). 26. Başvuruculara isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, yapılacak yargılama sonucunda toplanan delillere göre davayı görecek olan mahkemece belirlenebilir. Keza bu belirlemenin hukuka uygun olup olmadığı kanun yollarında incelenebilir. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 427 Mahkeme Kararları 27. Yukarıda zikredilen gerekçeler doğrultusunda ve Anayasa Mahkemesi ile AİHM’in benzer kararları ışığında; başvurucular tarafından yapılan Anayasa’nın 19., 26. ve 28. maddelerine yönelik ihlal başvurusunu kabul edilebilirlik kriterleri açısından yeterli saymakla birlikte, sonucu itibariyle hak ihlaline karar verilmesinin uygun olmadığını düşünüyorum. Üye Rıdvan GÜLEÇ 428 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Makaleler Articles Üretici Birliklerinde K ayyım Uygulanması Av. Cemalettin GÜRLER* “Kayyım” kelimesinin kökü Arapça’dır. Kayyım sözcüğü sözlükte, bir malın idaresini veya belirli bir işin yapılmasını üzerine alan yahut bu iş için tayin edilen kimse, işin dosdoğru yapılması anlamları ile karşılanmaktadır. Teknik terim olarak, bir şeyin veya bir kimsenin bakımını üstüne alan ve bu yüzden onlar üzerinde idareci olan kimse demektir. Kayyımlık kelimesine ilişkin mevzuatta doğrudan tanıma rastlanmamakla birlikte Türk Medeni kanunu 403. maddesinde “Kayyım, belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek için atanır” denilerek, kayyımlık yapılacak iş üzerinden dolaylı olarak tanımlanmıştır. Kayyım uygulamasına üç şekilde rastlanmaktadır: Bunlardan birincisi, bir hukuk kişisinin belli bir veya birkaç işini görmek amacıyla atanan kayyımlık olup bunlara “Temsil Kayyımı” denilmektedir (TMK. m. 459). Birlik organları görevleri başındayken belirli bir iş için atanan kayyım temsil kayyımlığıdır. Örneğin; Birlik organları görev başındayken ve olağan işlerini yapmakta iken toplanamayan birlik genel kurulunu toplamak, toplantı gündemini hazırlamak için atanmış kayyımlar, temsil kayyımıdır. Kayyım uygulamasının ikinci hali ise bir kimseye ait malların veya hiçbir kimseye ait olmayan malların idaresi için atanan kayyım olup bu da “Yönetim Kayyımı”dır. Yönetim kayyımını Türk Medeni Kanunun 460. maddesini esas alarak açıklamak doğru olur. Esasında yönetim kayyımı, yönetim için gerekli olan oran ve ölçüde temsil yetkisine de sahip olduğundan yönetim * Ankara Barosu Üyesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. Üretici Birliklerinde Kayyım Uygulanması kayyımlığının içinde temsil yetkisini de barındırdığını kabul eden görüşler bulunmaktadır. Kanaatimizce atanma sırasında kayyımlığın temsil ya da yönetim kayyımlığı olduğu belirtilmemiş, ya da o anlamlara yorumlanacak şekilde sınırlandırılmamış ise “Tam Kayyımlık” söz konusu olacaktır. Bir diğer ifadeyle bu şekilde atanan kayyımlar hem temsil görevini hem de yönetim görevini ifa edeceklerdir. Bunların dışında bir de “Denetim Kayyımlığı” söz konusudur. 6102 sayılı TTK 376-377.maddeleri ile 2004 sayılı İİK 179 ve devamı maddeleri gereğince iflasın ertelenmesi kararı verilmesi halinde mahkemeler yukarıda açıklandığı şekliyle ya “Tam Kayyımlık” ya da “Denetim Kayyımlığı”na karar verebilecektir. İİK 179a/II’de “Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir” diyerek, “yönetim organının karar ve işlevlerinin geçerliliği”ni sağlayacak bir “Denetim Kayyımlığı” tarif etmiştir. Üretici Birliklerine Kayyım Atanması: Üretici birlikleri, 5200 sayılı Tarımsal Üretici Birlikleri Kanunu uyarınca kurulan birliklerdir. Kanun, üretimi talebe göre plânlamak, ürün kalitesini iyileştirmek, kendi mülkiyetine almamak kaydıyla pazara geçerli norm ve standartlara uygun ürün sevk etmek ve ürünlerin ulusal ve uluslararası ölçekte pazarlama gücünü artırıcı tedbirler almak üzere tarım üreticilerinin, ürün veya ürün grubu bazında bir araya gelerek, tüzel kişiliği haiz tarımsal üretici birlikleri kurmalarını sağlamak amacıyla vazedilmiştir. Birlikler; ürün bazında toplam üretim kapasitesi, Bakanlık tarafından yönetmelikle belirlenecek asgarî düzeyin altında olmaması koşuluyla, ürün veya ürün grubu bazında faaliyet gösteren ve tüzüklerinde belirlenen miktardaki tarımsal üretimi bu kuruluşlar aracılığıyla pazarlamayı taahhüt eden, en az onaltı tarım üreticisinin bir araya gelmesiyle, asgarî ilçe düzeyinde kurulur. Aynı ürün veya ürün grubu için ilçe düzeyinde en fazla bir birlik kurulabilir. Birlik, gerçek kişiler tarafından bizzat, tüzel kişiler tarafından yetkili temsilcilerince imzalanmış olması şartı ile üyelerin imzaladıkları tüzük ile Bakanlığa müracaatları sonucunda tüzel kişilik kazanır. 5200 sayılı Kanun’a göre kurulan üretici birliklerinin organları, genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kuruludur (m.6). Eğer bu organlardan herhangi birinin varlığı ortadan kalkarsa ve koşulları oluşursa birliklere kayyım atanması söz konusu olabilmektedir. 432 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Av. Cemalettin GÜRLER Türk Ticaret Kanunu ve Kooperatiflere ilişkin düzenlemeler arasında, sermaye şirketleri için öngörülen İİK 179a/II’deki özel durum hariç olmak üzere, kayyım atanmasını düzenleyen özel bir hüküm öngörülmemiştir. Bu nedenle kayyım atanmasında Medeni Kanunun “Bir tüzel kişinin gerekli organlarından yoksun bulunması ve yönetiminin başka yoldan sağlanamaması” şeklindeki emredici hükmü esas alınmalıdır. Birlikler, 5200 sayılı Kanun’da belirtilen Bakanlık (Tarım, Gıda ve Hayvancılık Bakanlığı) ve Merkez Birlikleri tarafından denetlenirler. 5200 sayılı Kanun’da Dernekler Kanunu’na açıkça atıf yapıldığından (m.20), denetim sonucunda koşulları oluşur ise Dernekler Kanunu’nda yer alan “Dernek merkezinin bulunduğu ilin valisi, görevden uzaklaştırılma kararının derneğe bildirilmesiyle eş zamanlı olarak, görevden uzaklaştırılan organların yerlerine; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre dernek merkezinin bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinden kayyım atanmasını ister. Mahkeme bir hafta içinde, öncelikle dernek üyeleri arasından görevden uzaklaştırılanların sayısı kadar kayyım atanmasına karar verir ve bu kararda kayyımın görev ve yetkileri ile dernek tarafından kayyıma verilecek ücret de belirtilir. Kayyımın görevi dava sonucu verilen hüküm kesinleşinceye kadar devam eder. Çeşitli nedenlerle boşalan bu kayyımların yerine, aynı usûlle yeni kayyım atanır.” düzenlemesine göre, Bakanlık denetimi ve denetim sonucuna göre de ilgili il valisi vesayeti altındadır. Birliklerin organlarını kaybetmeleri ya da yasal koşulların oluşması halinde kayyım atanması, denetleme yetkisini haiz olanlarca yukarıda anılan vesayet makamlarınca mahkemeye önerilebileceği gibi Medeni Kanunun 75/2. maddesinin göndermesiyle “Yönetim kurulu, genel kurulu toplantıya çağırmazsa; üyelerden birinin başvurusu üzerine, sulh hâkimi, üç üyeyi genel kurulu toplamaya çağırmakla görevlendirilir” şeklindeki hükme dayanılarak da üyelerce yapılacak başvuru üzerine, ancak her koşulda mahkeme kararı ile olabilir. Üretici Birliklerine şimdiye kadar atanana kayyımların nerede ise tamamı yönetim kurullarının mevzuata aykırı uygulamaları nedeniyle oluşan olumsuzlukların giderilmesi için görevlendirilmişlerdir. Dolayısıyla üretici birliklerindeki atanacak kayyım, genellikle “tam kayyım”dır. Birliklere Kayyım Atanmasının Sebepleri: Üretici Birliklerine kayyım tayin edilmesinin sebepleri araştırıldığında, neredeyse tüm kayyım uygulamalarında idari, ekonomik ve hukuki sebeplerin ön plana çıktığı gözlemlenmektedir. Bu sebepleri örneklemek gerekirse; 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 433 Üretici Birliklerinde Kayyım Uygulanması a. Yönetim veya denetim kurulu seçimine ilişkin kararın yokluk veya butlan ile sakat olması, b. Kurul olarak faaliyet göstermesi gereken organ yerine kişinin organ seçilmesi, c. Organ kurul üye sayısının, karar yeter sayısından daha az sayıda kişi seçilmiş olması, d. Organın üye sayısının istifalarla yeter sayının altına düşmesi, e. Yönetim organına bir tüzel kişinin seçilmesi, f. Birlik mevzuatında ve kuruluş sözleşmesinde hukuken yok sayılan şartlardan bir veya bir kaçının gerçekleşmesi, g. Birlik kurullarına gerçek üreticiler yerine birlik yönetmeyi geçim kapısı haline getirmiş kişiler tarafından yönetilmeye çalışılması, h. Birlik yönetim ve harcamalarında şeffaflıkta istenilen noktalara ulaşılamaması, i. Kurumsallaşmaya gerekli özenin gösterilmemesi, j. Bilinçsiz harcamaların getirdiği maddi ağırlıklar sonucunda birlik bütçelerinin alt üst olması, k. Birliklerin mali açıdan destekleme ve hibeleri esas alması kendi gelir kaynaklarını oluşturmamaları, l. Üretici Birliklerinin kuruluş gerekçelerine uygun faaliyetlerde bulunmaması, m. Yönetimde bulunmaması gereken kişilerin, mevzuatın boşluklarından faydalanarak organlara seçilmesi, n. Organ seçimlerinde demokratik kanalların açık olmaması vs. Görüldüğü üzere kayyım atanmasının sebepleri ciddi olup bu nedenle uygulamada birliklere atanan kayyımların genellikle temsil ve yönetim kayyımlığını kapsar şekilde tam kayyım olması sürecin zorunluluğudur. Kayyım Atanmasına İlişkin Bulunması Gereken Yasal Şartlar: Birliğin organlarından yoksun hale gelmesi, her zaman kayyım atanması için yeterli sebep değildir. Çünkü üretici birlik ana sözleşmesine göre veyahut 434 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Av. Cemalettin GÜRLER diğer mevzuata göre organın yeniden oluşturulması olanaksız hale gelmişse bu durumda birlik kendiliğinden sona ereceğinden, bu aşamadan sonra o üretici birliğine kayyım atanması mümkün değildir. Kayyım atanması ile organların oluşturulması için gerekli şartlar var ve bu mümkün ise o zaman kayyım atanması gerekir. Kayyın atanması için gereken şartlar şunlardır; • Bir malvarlığının bulunması, • Malvarlığının üretici birliğinin doğrudan ya da dolaylı olarak ilgilendirmesi, • Üretici birliğinin varlığını sürdürebilmesi için gerekli olan zorunlu organlardan genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulundan herhangi birinden yoksun bulunmasıdır. Kayyım atanmasında organdan yoksunluk yönetim kayyımı atanması için yeterli olmayıp, aynı zamanda bu organ yoksunluğunun başka bir yolla giderilmeyecek nitelikte olması da gerekir. Üretici Birliğinin, organ eksikliğini makul bir süre içinde giderme işlemlerine başlamış olması durumunda yönetim yoksunluğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bunun doğal sonucu olarak eksik organın tamamlanması için işlemler sürerken kayyım atanmaz, kayyım atanmışsa kayyım atanmasının şartları kalmadığından kayyımlık görevi kendiliğinden sona erir. Üretici Birliklerinde Kayyımın Yapabileceği İşler: • Kayyım atanırken kayyımlık kararında, faaliyetleri sınırlayacak bir düzenleme bulunmakta ise kayyım sadece sınırlanan işi yapabilir. Örneğin; kayyım sadece üretici birliğinin bir kısım malvarlığının yönetim ve gözetimi ile görevlendirilmiş ise, yalnız o malvarlığının yönetim ve korunması için gerekli olan işleri yapabilir. • Kayyım, üretici birliğinin yönetim kurulu yerine atanmış ise üretici birlik mevzuatında yönetim kuruluna yüklenen görevleri yapmakla yükümlüdür. Bunun sonucu olarak mutat toplantıları yapmalıdır. • Kayyım, üretici birliği yönetim kurulu yerine atanmış ise birlik bütçesinin hazırlanması dâhil birliğin olağan akçalı tüm işlerini yapmalıdır. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 435 Üretici Birliklerinde Kayyım Uygulanması • Kayyım, üretici birliği yönetim kurulu yerine atanmış ise birliğin idaresindeki taşınmazla ilgili ecrimisil belirleyip bunun tahsili için yaptığı bu tür işlemler kayyımlığın olağan idari işlemleri[1] içerisindedir. • Kayyım, üretici birliği yönetim kurulu yerine atanmış ise üretici birliklerinin tutması gereken soy kütük başta olmak üzere, soy kütüklerini tutmalı, icmalleri vs. hazırlamalı, bunu ilgili kurum / kuruluşlara sunmalıdır. • Kayyımların atanması ilelebet olmayacağından eksik olan birlik organının inşası için makul sürede olağan ya da olağanüstü genel kurul yapmalıdır. • Kayyımlar yerine atandığı organa genel kurulda alınan kararlarla yüklenmiş işleri yapıp bu konuda genel kurula bilgi vermelidir. • Kayyımlar, yönetim kurulu yerine atanmış iseler üretici birliklerin esaslı görevlerinden olan üreticilerin eğitimleri için gerekli çalışma ve yayınları yapmalıdır. • Kayyımlar, üretici birliği yönetim kurulu yerine atanmış ise üretici birliğine üye olanların üretim faaliyetlerinde başarı ve verimin sağlanması için gerekli pazar, fiyatlandırma, kredi, finans, hibe vs olanakları üyelere sunmalıdır. • Kayyımlar, haklı gerekçeleri olması halinde personelin alma, çıkarma ve özlük işlerini yürütmelidir. • Kayyımlar, üretici birliği yönetim kurulu yerine atanmış ise mevcut bütçe dâhilinde gerekli harcamaları yapmalıdır. • Kayyımlar, birliğin aczi halinde Genel Kurulu toplantıya davet etmeli, gerekli mercilere haber vermelidir. • Kayyımlar yerine atandıkları organlarda görev alanların sonradan tespit edilen yolsuzluklarını ilgili mercilere haber verir, gerekmesi halinde yasal süreç başlatırlar. Kayyımlar bu durumda gerekli tüm hukuki süreçleri sonuna kadar işletmek zorundadırlar. Çünkü kayyımların görevleri arasında var olan yanlışları düzeltmek, üretici birliğini hukuk sınırları içine çekmek de yer almaktadır. • Kayyımlar rutin işler içinde sayılan kira paralarının toplanıp değerlendirilmesi ya da kiraların ödenmesi gibi rutin işlemleri yapmalıdır, [1] 436 T.C. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2011/3 K. 2011/13491 T. 19.9.2011. Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Av. Cemalettin GÜRLER • Vergilerin, SGK primlerinin, danışmanlık ücretlerinin ödenmesi de yasal zorunluluk olması nedeniyle kayyımların yapması gereken işlerdendir. Kısaca kayyımlar, yönetimin gerektirdiği temsil yetkisine de sahip olması nedeniyle, temsil yönetimi ile görevlendirildiği malvarlığını korumak ve geliştirmek için gerekli olan iş ve işlemleri yapmaya yetkilidir. Ancak kayyımlar olağanüstü iş ve işlemler yapamazlar. Bunlar atama makamlarının veyahut genel kurulların vereceği izin / yetki ile yapılabilir. Kayyımlar acele durumlarda gerekli izinleri sonradan tamamlayabilir, izinsiz işlemler için sonradan icazet alabilir. Kayyımlar açısından olağanüstü işlemler olarak; • Olağanüstü inşaat işleri, • İpotekli kredi alınması, • Taşınmazın satılması, • Binanın yıkılması, yeniden yapılması gibi işlemler olağanüstü sayılıp atama makamının iznine bağlıdırlar. Kayyımların acele durumlarda gerekli izinleri alıp işlemleri tamamlamak üzere dava açma imkânı bulunmakta olduğu gibi, izinsiz işlemler için sonradan icazet alınması da mümkündür. Kayyımın yönetmesi gereken malvarlığı içinde yönetim ve koruma görevi için gereksinim duyulmayan para mevcutsa, bu paranın değer kazanması maksadıyla, atama makamınca belirlenen bir bankaya faiz getirisi için veya devlet hazinesi tarafından çıkarılan menkul kıymetlere yatırılması, yönetim kayyımının görevidir. Kayyımların Sorumlulukları: Kayyımlık kurumunda sorumluluk iki şekilde ortaya çıkar. Kayyım olarak atananların şahsi sorumlulukları ve devletin (atama makamının) sorumluluğu. Kayyımlar açısında sorumluluk kusur sorumluluğu iken devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluk şeklinde ortaya çıkar. Kayyımlık makamındakilerin Medeni Kanun hükümlerinden kıyasla “kayyım olarak kişiler, bu görevlerini yerine getirirlerken iyi bir yönetimin gerektirdiği özeni göstermekle yükümlüdürler”[2]. Bu emredici hükmün sonucu olarak, uygulama makamı olan kayyımların görevlerini yerine getirirken atanma gerekçelerine [2] M.K. 466 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 437 Üretici Birliklerinde Kayyım Uygulanması uygun olarak gereken özen, dikkat, sorumluluk ve hukuki çerçevede hareket etmeleri gerekir. Kayyımlık, görevini yerine getirirken kusurlu davranışıyla üretici birliğine zarar veren kayyım birliğe verdiği zarardan sorumludur. Bu uygulamanın gerekçesi olağandışı bir durum olan kayyım atanmasını gerektirir olayda yani yönetim ve idari işlemlerde kayyımların gerekli hassasiyet ve özeni göstermelerini sağlamaktır. Uygulamada üretici birliklerine kayyım atanmasını gerektiren sebepler ve üretici birliklerine atanan kayyımların olağan işlerden çok yüksek miktar taşıyan akçalı işleri yönetmek zorundadırlar. Kayyımların atanmasının gerekçesi olan özensizlik, hata ve hukuksuzluğun içinde kayyımlarında yer almaması için kayyımların da kişisel olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Üretici birliklerine kayyım atanmasında, idare, bakanlık, mahkeme ya da kanundaki deyimle devlet, kayyım olanların hukuka aykırı olarak birliğe ve üreticilere verdikleri zararlardan doğrudan doğruya sorumludur. Kayyımların verdiği zarar herhangi bir nedenle kayyımdan tazmin ettirilememesi halinde Devlet zararlardan müşterek ve müteselsil sorumludur. Ancak zararı tazmin eden Devlet, zararın meydana gelmesinde kusurlu olanlara rücu eder. Kayyımlar kurul halinde görevlerini ifa ederken doğan zararlarından kusurları ile sebep olanlar, rücu hakkını kullanan Devlete karşı müteselsilen sorumludurlar[3]. Kayyımların Sorumluluklarında Zamanaşımı: Kayyım olarak görevli olanların sebebiyet verdikleri zararlardan dolayı Devlete karşı açılacak davaların zamanaşımı genel hükümlere tabidir. Sorumlu kayyıma karşı açılacak tazminat davası kesin hesabın tebliğ edildiği tarihten başlayarak bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Tazmin ettirilemeyen zararlar için Devlete karşı açılacak tazminat davasının zamanaşımı süresi, zararın vasi, kayyım ve yasal danışmana tazmin ettirilemeyeceğinin anlaşılmasından başlayarak bir yıldır. Kayyımların birliğe verdiği zararlar her zaman ilk etapta anlaşılamaz. Kayyımların birliklere verdikleri zararlar genellikle kayyımın görevinin bitmesinden çok sonra ortaya çıkmaktadır. Bu gibi durumlarda, kayyımların verdikleri zararlar, zarar görenler tarafından bilinmesi veya anlaşılması olanağı bulunmaması, hesap yanlışlığına veya sorumluluk sebebine dayanan tazminat davası olması halinde hesap yanlışlığının veya sorumluluk sebebinin öğrenilmesinden başlayarak bir yıl içinde açılabilir. [3] 438 M.K. 468 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Av. Cemalettin GÜRLER Bir diğer ifadeyle 1 yıllık tazminat davası açma süresi zarar görenlerin bu zararı öğrendiği tarihten itibaren başlayacaktır. Ancak kanun hükmüyle her halde 10 yıl denilmesi suretiyle bu davanın açılması kesin hesabın tebliğinin üzerinden on yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacaktır. Devletin rücu davası, rücu hakkının doğumunun üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 439 Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmelerinde Yargıtay Uygulaması Av. Çağlar ÇAĞLAYAN* SUNUŞ Modern hayatın ve sermaye düzeninin toplumun en küçük birimine kadar işlediği günümüzde, birkaç yıl öncesinde sadece büyük şirketlerin kullandığı, adına çözüm ortaklığı denilen, işi ehline bırakma prensibi, başka bir deyişle sorumluluk ve riski uzmanıyla paylaşma işi, artık herkesçe ulaşılabilir bir kavram olmuştur. Ulaşım imkanlarının artması ve mekanın, eski ölçeklerle ölçülmesinin iletişimde önemini kaybetmiş olması sonucunda şehirler genişlemiş, bu nedenle de insanlar (iş ve ailesine uzak olsa da) yeni mülkler edinme konusunda daha cesur davranmaya başlamıştır. Her fiili durumun bir pazar yaratıyor olması sayesinde de eskiden mahalle arasında cama ilan yapıştırmak suretiyle (kurumsallarınınsa gazeteye ilan verdiği) çalışan emlakçılık sektörü hızlı bir şekilde gelişmiştir. İnsanlar taşınmaz edinme ve maliki olduğu taşınmazları elden çıkarma konusunda profesyonellere daha çok danışır olmuştur. Daha çok emlakçılık faaliyetinin yürütülmesi de bu konudaki hukuki uyuşmazlıkları artırmıştır. Bu çalışmada anlatılmaya çalışılacağı üzere mevzuatımızda konuya ilişkin birçok eksik bulunmaktadır. Zaten pek bir iş yapmadan para kazandığı konusunda yaygın görüş olan emlakçılar ile müşterileri arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde Yargıtay uygulamasının nasıl olduğunun bilinmesi gerekir. İnternetin günümüzde * Ankara Barosu. Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmelerinde Yargıtay Uygulaması emlakçıları yeniden aradan çıkardığı gerçeğini bir kenara bırakırsak, bu konudaki kavramları açıklamak faydalı olacaktır. Halk arasında emlakçılık olarak bilinen, uygulamada gayrimenkul simsarlığı, komisyonculuk gibi isimlerle anılan sözleşmenin açıklanmasında Kanunda kullanılan ismi ile çalışmamızda taşınmaz simsarlığı[1] kavramını kullanacağız. Konunun kısa bir tanımı ve uygulamadaki eksiklik ve ihtiyaçlardan bahsettikten sonra Yargıtay uygulamasının nasıl olduğunu irdeleyeceğiz. TANIM Simsarlık sözleşmesi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde, “Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu çerçevede taşınmaz simsarlığı ise “bir taşınmazın üzerinde ayni veya şahsi bir hakkın (satış, kiralama vb) kurulması amacıyla gerçekleştirilen aracılık faaliyeti”[2] olarak tanımlanabilir. Tanımı açık olan sözleşmenin unsurları ise şunlardır: HUKUKİ NİTELİĞİ Kanun, simsarlık sözleşmesine vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağından bahsetse de getirdiği özel hükümlerle vekalet sözleşmesinden ayrılan yönlerini ortaya koymuştur. Vekalet ilişkisinde kural olarak ücret zorunluluğu bulunmamakta, fakat simsarlık sözleşmesinde bulunmaktadır. Yine simsar iş sahibi adına sözleşme yapmazken, vekilin görevi iş sahibi yerine sözleşmenin tarafı gibi davranmaktır. Vekalet sözleşmesinde yazılı olma ispat şekli iken simsarlık sözleşmesinde yazılı olma geçerlilik şeklidir. Nihayet vekâlet ilişkisinde vekilin ücrete hak kazanması için yapılan faaliyetin olumlu olarak sonuçlanması şart değilken, simsarın ücrete hak kazanması, iş sahibinin istediği sözleşmenin kurulması şartına bağlıdır. Ayrıca, vekâlet ilişkisinde vekilin yaptığı masrafların vekile ödeneceğine dair bir anlaşma olmasa da, kural olarak, vekilin yaptığı masrafları talep edebilmesi karşısında, simsarın yaptığı masrafları talep edebilmesi ancak sözleşmede kararlaştırılmışsa mümkündür.[3] Vekalet ilişkisinde vekilin [1] 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m 520 vd. [2] Bozkurt, Tamer Türk Hukukunda ve Uygulamada Tellallık, Yetkin Yayınları 2007, Syf 265 [3] Yeniocak, Umut, Gayrimenkul Tellallığı (Taşınmaz Simsarlığı) Sözleşmesinde Tellallık Ücreti, Makale http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1169.htm 442 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Av. Çağlar ÇAĞLAYAN yüklendiği edim borçken, simsarın yüklendiği edim ise külfettir. Bu hali ile, doktrinde farklı görüşler olsa da, simsarlık sözleşmesinin eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme olduğu kanaatindeyiz.[4] UNSURLARI Sözleşmenin tarafları simsar ve iş sahibi iken unsurları; bağımsızlık, geçicilik, yazılı şekil, aracılık ve ücrettir. Simsar, kendisi dışındaki kişiler arasında bir sözleşme kurulması için bağımsız hareket edendir. Bu hali ile simsar, iş sahibinin bir çalışanı değildir, faaliyetini bağımsız yürütür. Simsarlık sözleşmeleri belirli bir süre için kurulabilmektedir. Sözleşmede süre belirtilmemesi durumunda bir tarafın diğer bir tarafı sonsuza dek kendisine bağlık tutması ve cezai şart tehdidi altında tutması sonucu doğabilecektir. Bu nedenle sözleşmenin belirli bir süre için yapılmış olması aranmaktadır. Bu nedenle sözleşmelerde, başlangıç Tarihi belirtilip 6 ay, 1 yıl gibi süreler öngörülür. Simsarlık sözleşmelerinde uygulamada sıkça, sözleşmenin bitimi tarihinden belli bir süre önce yazılı bildirim yapılmadıkça sözleşmenin süresinin uzayacağının yazılı olduğu görülmektedir. Burada temel husus, bu uzamanın sonsuza dek olmamasıdır. Bu nedenle sözleşmede yazılı olmasa da eğer sözleşmenin her defasında uzayacağı şeklinde bir ibare varsa, bu durumun genel işlem şartları ya da haksız şart şeklinde değerlendirilebileceği görüşündeyiz. Taşınmaz simsarlığı sözleşmesinin yazılı yapılmış olması gerekmektedir. 6098 Sayılı Kanun’un 520/2. Maddesi uyarınca sözleşmenin yazılı olması aynı Kanun’un 12/2 maddesine göre geçerlilik şartıdır. Sözleşmenin yazılı olmasından kasıt, taraflarca imzalanmış olmasıdır.[5] Taşınmaz simsarlığında sözleşmenin esas unsuru aracılık edilmesidir. Simsar, bir gayrimenkule ilişkin sözleşme yapılmasına aracılık etmektedir. Simsarlık sözleşmesi, başka bir sözleşmenin kurulmasını sağlamaya yönelik yapılmalıdır. Genellikle de simsarlık sözleşmesinin karşı tarafına daha sonra kuracağı sözleşmeye karşı taraf bulma ya da tarafları bir araya getirme amacı taşır. Simsarın faaliyeti de tarafları bir araya getirme ve uzlaşmalarını sağlamaya yöneliktir. Tam da bu noktada simsarlık faaliyetinin külfet olması nedeni ile iş sahibinin edimin ifasına zorlama ya da faaliyetin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeni ile tazminat isteme imkanının olmadığını söylemekte fayda bulunmaktadır. [4] Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bozkurt, age Syf 140 vd. [5] 6098 Sy. K m14/1 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 443 Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmelerinde Yargıtay Uygulaması Taşınmaz simsarlığı sözleşmesinin bir diğer unsuru ise ücrettir. Ücret unsuru, simsarlık sözleşmesi sonrası bir sözleşme kurulması durumunda simsarın ücrete hak kazanacağı anlamına gelmektedir. Simsarlık ücretinin nasıl belirleneceği konusunda ise Kanun, taraflara geniş bir sözleşme serbestisi tanımıştır. Kanunda, ücretin belirlenme şekli konusunda da bir sınırlama bulunmamaktadır. Ücret, ana sözleşmenin gerçek değeri üzerinden yüzde alınması gibi olabileceği gibi, maktu şekilde yazılmış bir ücret olarak da kararlaştırılabilir. Tüm bu açıklamalar yanında, Yargıtay taşınmaz simsarlığı sözleşmesinin hukuki niteliği ve unsurlarını şu şekilde açıklamıştır: “… Uyuşmazlığın çözümü için “tellallık(simsarlık) sözleşmesi ”nin hukuki niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır: Tellallık(simsarlık) sözleşmesi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 404409 maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 520-525 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) 100 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ticari işler tellallığı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK) tarafından ele alınmamıştır. Böylelikle konuya ilişkin olan özel hüküm genel hüküm ikiliği ortadan kalkmıştır. TBK. m. 520/1’e göre simsarlığın (tellallığın) tanımı şu şekilde yapılmıştır: “Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir”. Bu hüküm, mehaza uygun olarak, “Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir” şeklinde anlaşılmalıdır. Simsarlık sözleşmesi, 818 sayılı BK’nun 404 vd maddelerinde, “tellallık” olarak adlandırılıp, düzenlenmiş bulunuyordu. Bu tanımlardan hareket edilerek simsarlığın unsurları şu şekilde tespit olunabilir: a) Simsarlık ilişkisinin tarafları simsar ile iş sahibidir ve simsar, iş sahibi için, konusu özel olarak belirlenmiş bir vekalet edimi üstlenmiştir. O (simsar), iş sahibi için yerine getireceği faaliyetin karşılığında ücret alacaktır. b) Simsarlık faaliyetinin konusu, çeşitli işlere ilişkin sözleşmelerin kurulması hususunda aracılık etmektir. Bu aracılık faaliyeti, bir sözleşme kurma fırsatı vermek şeklinde olabileceği gibi bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmek şeklinde de olabilir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur; fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir. 444 Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1 Av. Çağlar ÇAĞLAYAN c) Simsarlık ilişkisi, simsar ile iş sahibi arasında yapılan bir sözleşme ile kurulur. Simsar ile iş sahibi arasında sürekli bir hukuki bağlantı yoktur. Simsarlık sözleşmesinin geçerliliği bir şekle bağlı değildir; ne var ki TBK. m. 520/3 (BK m. 404/3) taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli kabul etmiştir. Buna göre, “taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz”. Simsarlık faaliyeti sonucu kurulacak sözleşme (asıl sözleşme), herhangi bir nitelikte sözleşme olabilir. Simsarlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesinin konusu belirli (akit yapma hususunda aracılık faaliyetinde bulunma) ve simsarın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşididir. Bu sebeple TBK. m. 520/2’ye (BK m.404/2) göre “simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekalete ilişkin hükümler uygulanır” denilmiştir. Simsarlığın önem ve yararı şu şekilde açıklanmaktadır: Bir akdin yapılması için tarafların birbirleriyle buluşmaları lazımdır. Fakat bu buluşma her zaman kolay bir şekilde olmaz; hatta çoğu zaman bazı zorluklarla karşılaşılabilir. Mesela taraf olacakların birbirlerini tanımamaları, ayrı ayrı mahallerde bulunmaları, aynı dili konuşmamaları gibi sebepler onların birbirini bulmalarına ve sözleşmeyi yapmalarına mani olabilir. İşte çeşitli sebeplerden ötürü bir araya gelemeyen kimseleri birbirlerine yaklaştırmak hususunda aracılık yapmayı kendilerine meslek edinen şahıslardan müteşekkil bir sınıf olup, eski zamanlardan beri mevcuttur. Zamanımızda iş aleminin zaruri kıldığı ihtisaslaşma ve iş bölümü dolayısıyla tellallık mesleği ticaret hayatının vazgeçilmez bir unsuru haline gelmiştir…”[6] TAŞINMAZ SİMSARLIĞI SÖZLEŞMELERİNDE UYGULAMALAR VE YARGITAY KARARLARI Taşınmaz simsarlığı sözleşmeleri şarta bağlı olarak da kurulabileceği gibi, sözleşmenin imzalanması tarihinden sonraki bir tarih veya bir dönem için de kurulabilir. Örneğin, esas sözleşmenin konusu taşınmazla ilgili hukuki bir ihtilafın giderilmesinden sonra satışı için sözleşme imzalanabilmektedir. Fakat sözleşmenin biteceği tarihin net şekilde sözleşmeye yazılmış olması gereklidir. Uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere taşınmaz simsarlığı sözleşmesinin bir kısmı ana sözleşmenin kurulmasında simsarlık faaliyeti yürütülmesi için tek yetkili olma başlığı taşımaktadır. Esasen bu şekilde sözleşme düzenlenmesi, konunun iş sahibi açısından caydırıcı olması dışında bir anlam taşımaz. Zira ana sözleşme simsarın faaliyeti dışında birinin faaliyeti ile kurulmuş olsa da, sözleşme süresi içinde gerçekleşmişse simsar ücrete hak kazanmaktadır. Yani [6] Yarg. Hukuk Genel Kurulu 2014/13-7 E., 2015/1677 K, 17/06/2015 T. 2016/1 Ankara Barosu Dergisi 445 Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmelerinde Yargıtay Uygulaması simsar zaten bir nevi tek yetkilidir. Fakat uygulamada, birden çok simsarın faaliyet gösterdiği durumlarda ücret, simsarlarca paylaşılmaktaysa da bu durum emlakçılar (yeri gelmişken yaygın tabiri kullanmak gerekmektedir) arasında teamülen geliştirilmiş bir uygulamadır. Bir taşınmazla ilgili birden çok simsarın faaliyet göstermesi ve bu simsarların birbirinin faaliyetinden başta veya sonradan haberdar olması durumunda, müşterinin kaybedilmemesi için simsarlık ücreti paylaşılmaktadır. İşte bu ve benzeri durumlar, piyasada bu işten para kazanan kişilerin örgütlenmesi ve hukuken oluşan birçok boşluğun doldurulması ihtiyacını ortaya çıkarmaktadır. 2003 yılında çıkarılan Mecburi Standartlar Tebliğinde[7] 2004[8] yılında yapılan değişiklik uyarınca taşınmaz simsarına Meslek Odasına kayıt zorunluluğu getirilmiştir. Bu Tebliğ ile simsarların (Tebliğ, emlakçı sözcüğünü kullanmaktaysa da Kanun’daki tabirin kullanılması daha yerinde olacaktır) işyerine ilişkin standartlar ile yapması gerekenler ve yapabilecekleri belirlenmiştir. Hem odaya kayıt zorunluluğu hem de standartlar tebliği, konudaki uyuşmazlıkların aza indirilmesinde yardımcı olmadığından, Yargıtay, öncelikle sözleşme hükümlerine göre uyuşmazlıkları çözmektedir. Yani ortada, bu mesleği yürütenlerin kayıtlı olması gereken bir oda, faaliyet standartları, hatta ücret standartları bulunmaktayken, buna ilişkin düzenlemelerin doğru şekilde yapılmamış olmasından kaynaklı sorunlar yaşanmaktadır. Bu noktadan sonra sözleşmeye ilişkin Yargıtay uygulamasından bahsedilecektir. Yazılı Olma Yukarıda açıklandığı üzere simsarlık sözleşmelerinin yazılı yapılması bir geçerlilik şartıdır.[9] Yazılı olmadan kasıt, tarafların sözleşmeyi imzalamış olmalarıdır. Burada önemli husus, sözleşmeye imza atan tarafın, esas sözleşmenin tarafı olması zorunluluğu olmamasıdır. Yani bir kişinin, başka bir kişinin taşınmazının satılması konusunda simsar ile yaptığı sözleşmede edim altına giren, imza atandır. Sözleşmenin yükümlülük altına girilen tüm sayfalarının imzalanmış olması gerekmektedir. “…tellallık(simsarlık) ilişkisi, tellal(davacı) ile iş sahibi(davalı) arasında yapılan bir sözleşme ile kurulur. Gayrimenkul tellallık sözleşmesinde taşınmaz maliklerinin imzasının bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Simsarın aracılık [7] 8 Temmuz 2003 tarihli, 25162 Sayılı Resmi Gazete