Yıl:74 Sayı:2016/1 ISSN1300-9885

advertisement
Yıl: 74 Sayı: 2016/1 ISSN 1300-9885
BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE !
“GELİNCİK” YAZ
4306
‘YA GÖNDER
TÜM OPERATÖRLER
Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile
5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz.
ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye /ANKARA T: 0.312 416 72 00 F: 0.312 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr [email protected]
ABEM–ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 416 72 00
GÖLBAŞI AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİ
Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı / ANKARA
T: 0.312 485 03 93 - 484 46 06
ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ
Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: 0.312 444 43 06 (5 Hat)
www.gelincikprojesi.org.tr
Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler
Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in
hukuk veritabanlarında taranmaktadır.
law databases.
İletişim Adresi | Communication Address
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA
T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 416 72 80
www.ankarabarosu.org.tr
[email protected]
Grafik – Tasarım | Graphic– Design
Ankara Barosu
Basım Tarihi | Printing Date
2016
Baskı ve Cilt | Printing and Binding
Yorum Basın Yayın San. Ltd. Şti.
www.yorummatbaa.com
0 (312) 395 21 12
Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir No part of this publication may be
bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden reproduced or published in any form or
başka bir yerde yayımlanamaz. by any means without reference to the
review.
ANKARA BAROSU DERGİSİ JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION
Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) is a refereed review, issued quarterly
Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın (January, April, July, October)
Ankara Barosu Başkanlığı, 2016
Tüm Hakları Saklıdır.
ISSN 1300-9885
Dergide ileri sürülen görüşler
yazarlarına aittir.
Presidency of Ankara Bar Association, 2016
All Rights Reserved.
ISSN 1300-9885
Articles published in this review reflect the
views of the authors.
Sahibi Ankara Barosu adına | Owner on behalf of Ankara Bar Association
Av. Hakan CANDURAN
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Managing Editor
Av. Cemalettin GÜRLER
Yayın Kurulu Başkanı | Chairman of the Editorial Board
Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR
Editörler Kurulu | Editorial Board
Yrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ
Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU
Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT
Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Ankara Barosu Yayın Kurulu
Av. Cemalettin GÜRLER Av. Mustafa Bayram MISIR Av. Murat BÖBREK Av. Seda DUNBAY Av. Zeynep TEPEGÖZ Av. Burcu Mine GARGIN
Av. Denizer ŞANLI
Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN
Av. Hakan AKARKEN
Av. Emre Baturay ALTINOK
Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER
Av. Gülşen UZUNER
Av. Bilal KOLBÜKEN
Av. Murat TEZCAN
Av. Ezgi YAVUZ
Av. Irmak Gökçe TOMUR
Av. Rıza Yalçın KOÇAK
Av. Seher KIRBAŞ CANİKOĞLU
Av. Emrah ALTUNOĞLU
Stj. Av. Gülseren Dilan KUZYAKA
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
(Soyadı sırasına göre)
A
BAŞPINAR,
Veysel
Prof. Dr.
Doç. Dr.
ABDULHAKİMOĞULLARI,
Erdal
Doç. Dr.
BAŞTERZİ,
Süleyman
ABDULLAHZADE,
Cavid
Doç. Dr.
BAYAR,
İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr.
AĞAR,
Serkan
Dr.
BAYKAL,
Ferit Hakan
Prof. Dr.
AKBAŞ,
Kasım
Yrd. Doç. Dr.
BAYKAL,
Sanem
Doç. Dr.
AKBULUT,
Olgun
Yrd. Doç. Dr.
BELEN,
Herdem
Doç. Dr.
AKINCI,
Müslüm
Doç. Dr.
BIÇAK,
Vahit
Prof. Dr.
AKINCI,
Ziya
Prof. Dr.
BÜYÜKTANIR,
Burcu
Dr.
AKKAYA,
Mustafa
Prof. Dr.
C-Ç
AKKAYA,
Tolga
Yrd. Doç. Dr.
CAN,
Mertol
Prof. Dr.
AKSAR,
Yusuf
Prof. Dr.
CAŞIN,
Mesut Hakkı
Prof. Dr.
ALTAŞ,
Hüseyin
Prof. Dr.
CENTEL,
Nur
Prof. Dr.
ARAT,
Tuğrul
Prof. Dr.
CENTEL,
Tankut
Prof. Dr.
ARDIÇOĞLU,
M. Artuk
Yrd. Doç. Dr.
CİN,
Halil
Prof. Dr.
ARSLAN,
Aziz Serkan
Yrd. Doç. Dr.
ÇAĞAN,
Nami
Prof. Dr.
ARSLAN,
Çetin
Prof. Dr.
ÇAĞLAR,
Hayrettin
Doç. Dr.
ARSLAN,
Ramazan
Prof. Dr.
ÇALIŞKAN,
Yusuf
Doç. Dr.
ARTUK,
Mehmet Emin Prof. Dr.
ÇEÇEN,
Anıl
Prof. Dr.
ASLAN,
Zehrettin
Prof. Dr.
ÇETİNER,
Selma
Prof. Dr.
ASLAN,
Zühtü
Prof. Dr.
ÇOLAK,
N. İlker
Doç. Dr.
AŞIK,
İbrahim
Yrd. Doç. Dr.
D
ATALI,
Murat
Doç. Dr.
DEĞİRMENCİ,
Olgun
Doç. Dr.
ATAY,
Ender Ethem
Prof. Dr.
DEMİR,
İsmail
Yrd. Doç. Dr.
ATILGAN,
Eylem Ümit
Yrd. Doç. Dr.
DEMİR,
Mehmet
Prof. Dr.
AVCI,
Mustafa
Doç. Dr.
DEMİRAY,
Nezahat
Yrd. Doç. Dr.
AYDIN,
Ramazan
Yrd. Doç. Dr.
DEMİRBAŞ,
Timur
Prof. Dr.
AYDIN,
Ufuk
Prof. Dr.
DEMİRCİOĞLU,
H. Reyhan
Yrd. Doç. Dr.
AYDOS,
Oğuz Sadık
Doç. Dr.
DOĞAN,
Murat
Prof. Dr.
DÖNER,
İsa
Yrd. Doç. Dr.
DÜLGER,
İbrahim
Doç. Dr.
B
BAŞÖZEN,
VI
Ahmet
Doç. Dr.
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
DÜLGER,
Volkan
Yrd. Doç. Dr.
E
GÜVEN,
Kudret
Prof. Dr.
H-İ
ERDAĞ,
Ali İhsan
Yrd. Doç. Dr.
HACIMAHMUTOĞLU,
Sibel
Doç. Dr.
ERDEM,
Mete
Yrd. Doç. Dr.
HAFIZOĞULLARI,
Zeki
Prof. Dr.
ERDEM,
Mustafa Ruhan Prof. Dr.
HAKERİ,
Hakan
Prof. Dr.
EREN,
Fikret
Prof. Dr.
HASPOLAT,
Mehmet Emin Doç. Dr.
ERGİL,
Doğu
Prof. Dr.
İNAN,
Ali Naim
Prof. Dr.
ERİŞ,
A. Uğur
Yrd. Doç. Dr.
İŞGÜZAR,
Hasan
Prof. Dr.
ERKAL,
Atila
Yrd. Doç. Dr.
K
EROĞLU,
Muzaffer
Yrd. Doç. Dr.
KABOĞLU,
İbrahim Özden Prof. Dr.
ERTEN,
Rıfat
Doç. Dr.
KANADOĞLU,
Korkud
Prof. Dr.
ERZURUMLUOĞLU,
Erzan
Prof. Dr.
KAPLAN,
İbrahim
Prof. Dr.
ESKİYÖRÜK,
Serhat
Yrd. Doç. Dr.
KARAGÖZ,
Kasım
Doç. Dr.
KARAKAŞ,
Fatma
Yrd. Doç. Dr.
F
FENDOĞLU,
Hasan Tahsin
Prof. Dr.
KARAKEHYA,
Hakan
Doç. Dr.
FEYZİOĞLU,
Metin
Prof. Dr.
KARAN,
Hakan
Prof. Dr.
KATOĞLU,
Tuğrul
Doç. Dr.
G
GEMALMAZ,
Burak
Yrd. Doç. Dr.
KAYA,
Emir
Yrd. Doç. Dr.
GÖKER,
Cenker
Yrd. Doç. Dr.
KENT,
Bülent
Yrd. Doç. Dr.
GÖKTÜRK,
Neslihan
Yrd. Doç. Dr.
KESER,
Hayri
Yrd. Doç. Dr.
GÖLE,
Celal
Prof. Dr.
KILIÇOĞLU,
Ahmet
Prof. Dr.
GÖNENÇ,
Levent
Doç. Dr.
KOCA,
Mahmut
Prof. Dr.
GÜLŞEN,
Recep
Doç. Dr.
KOCAMAN,
Arif B.
Prof. Dr.
GÜNAL,
Nadi
Prof. Dr.
KOCAOĞLU,
A. Mehmet
Prof. Dr.
GÜNDAY,
Metin
Prof. Dr.
KOCAOĞLU,
N. Kağan
Dr. iur.
GÜNEYSU,
Gökhan
Yrd. Doç Dr.
KOCAOĞLU,
S. Sinan
Yrd. Doç. Dr.
GÜNEYSU BORAN,
Nilüfer
Yrd. Doç Dr.
KORKMAZ,
Fahrettin
Prof. Dr.
GÜNEŞ,
Ahmet
Doç. Dr.
KORKUT,
Levent
Yrd. Doç. Dr.
GÜNGÖR,
Devrim
Doç. Dr.
KUÇURADİ,
İonna
Prof. Dr.
GÜNGÖR,
Gülin
Prof. Dr.
KÜÇÜKGÜNGÖR,
Erkan
Prof. Dr.
VII
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
M
SARAN,
Birol
Yrd. Doç. Dr.
MOLLAMAHMUTOĞLU,
Hamdi
Prof. Dr.
SAYGIN,
Engin
Yrd. Doç. Dr.
MUMCUOĞLU,
Maksut
Prof. Dr.
SAYHAN,
İsmet
Doç. Dr.
SEVGİLİ,
Didem
Yrd. Doç. Dr.
O-Ö
ODYAKMAZ,
Zehra
Prof. Dr.
SEZGİNER,
Murat
Prof. Dr.
OKUR,
Ali Rıza
Prof. Dr.
SIRMA,
Özge
Yrd. Doç. Dr.
ONAR,
Erdal
Prof. Dr.
SOYASLAN,
Doğan
Prof. Dr.
OZANEMRE YAYLA,
Hatice Tolunay Yrd. Doç. Dr.
SÜRAL,
Nurhan
Prof. Dr.
OZANSOY,
Cüneyt
Doç. Dr.
ŞAHİN,
Cumhur
Prof. Dr.
ÖKÇESİZ,
Hayrettin
Prof. Dr.
ŞEN,
Ersan
Prof. Dr.
ÖZBEK,
Mustafa S.
Doç. Dr.
ŞEN,
Murat
Prof. Dr.
ÖZBEK,
Veli Özer
Prof. Dr.
ŞEN DOĞRAMACI,
Hayriye
Yrd. Doç. Dr.
ÖZBUDUN,
Ergun
Prof. Dr.
ŞENOCAK,
Kemal
Doç. Dr.
ÖZCAN,
Fatma
Yrd. Doç. Dr.
T
ÖZDAMAR,
Mehmet
Doç. Dr.
TAN,
Ayhan
Prof. Dr.
ÖZEKES,
Muhammet
Prof. Dr.
TANRIVER,
Süha
Prof. Dr.
ÖZEL,
Çağlar
Prof. Dr.
TAŞKIN,
Ozan Ercan
Yrd. Doç. Dr.
ÖZEN,
Muharrem
Prof. Dr.
TEKİNSOY,
M. Ayhan
Doç. Dr.
ÖZGENÇ,
İzzet
Prof. Dr.
TERCAN,
Erdal
Prof. Dr.
ÖZKAN,
Işıl
Prof. Dr.
TEZCAN,
Durmuş
Prof. Dr.
ÖZKAZANÇ,
Alev
Prof. Dr.
TİRYAKİ,
Betül
Yrd. Doç. Dr.
ÖZTÜRK,
Bahri
Prof. Dr.
TİRYAKİOĞLU,
Bilgin
Prof. Dr.
ÖZTÜRK,
Kaya Burak
Yrd. Doç. Dr.
TOROSLU,
Nevzat
Prof. Dr.
TUNÇ,
Hasan
Prof. Dr.
TURANBOY,
Asuman
Prof. Dr.
TÜZÜNER,
Özlem
Yrd. Doç. Dr.
Nur
Yrd. Doç. Dr.
P
PAZARCI,
Hüseyin
Prof. Dr.
R
RUHİ,
Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr.
S-Ş
U-Ü
ULUŞAHİN,
VIII
YAYIN DANIŞMANLARI | BOARD OF ADVISORS
UYGUR,
Gülriz
Prof. Dr.
ÜÇIŞIK,
Fehim
Prof. Dr.
ÜNVER,
Yener
Prof. Dr.
ÜYE,
Saim
Yrd. Doç. Dr.
ÜZÜLMEZ,
İlhan
Prof. Dr.
YAVUZ,
Bülent
Doç. Dr.
YENGİN,
Halisan
Dr. iur.
YILDIRIM,
Turan
Prof. Dr.
YILMAZ,
Ejder
Prof. Dr.
YILMAZ,
Süleyman
Doç. Dr.
YİĞİTER,
Cenk
Dr.
YONGALIK,
Aynur
Prof. Dr.
YUSUFOĞLU,
Fülürya
Dr. iur.
YÜCEL,
Mustafa Tören Prof. Dr.
YÜCEL,
Recep
Doç. Dr.
YÜRÜK,
Ayşe Tülin
Doç. Dr.
Yahya
Prof. Dr.
Y
Z
ZABUNOĞLU,
IX
ANKARA BAROSU DERGİSİ
YAYIN İLKELERİ
1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ünvan, ad-soyad, iletişim
adresi, güncel e-posta adresi, güncel cep telefonu) makalenin
son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi
yayımlanmayacaktır.
3. Yazılar “Microsoft Word” programında (.doc veya .docx formatında) sayfa numaraları verilmiş olarak (yazı tipi Times New Roman,
12 punto, normal stil) [email protected] adresine
gönderilmelidir.
4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı
kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır.
(Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)
5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol
ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür.
Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde “Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş
gibi görünmesini sağlar)” SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin
yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını “basıma” verdiği
kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.
6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100,
en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce
özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün
de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı-Soyadı
(Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır.
X
7. Dipnotlar Microsoft Word programında otomatik olarak verilerek sayfa altında gösterilmeli, kaynakçaya yer verilmelidir.
8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek,
hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri
çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci
bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme
istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine
hakem onayı alınacaktır.
9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine
ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en
kısa sürede haberdar edilecektir.
10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez. Yazarların her yıl dört sayı
olarak yayınlanan dergimizin 1. sayısının 15 Nisan’a, 2. sayısının 15
Temmuz’a, 3. sayısının 15 Ekim’e, 4. sayısının gelen yılın 15 Ocak tarihine kadar yayınlanabileceğini gözönüne almaları gerekir.
11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri
ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.
12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına
sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.
Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların,
TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı,
Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi
sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek
hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün
şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir.
XI
İÇİNDEKİLER | TABLE OF CONTENTS
BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES�������������������������������������� XIV
Av. Hakan CANDURAN
AVUKAT TEOMAN EVREN (1934-2006)���������������������������������������������� 23
Hakemli Makaleler
(Peer Revıewed Artıcles)
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk������������������������ 41
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı � ��������������������� 81
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar� 125
Dr. Servet YETİM
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen
İyileştirme Tedbirlerinin Somutlaştırılması Gerekliliği
Üzerine Bazı Değerlendirmeler � ����������������������������������������������� 185
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava������������������� 217
Av. Erkan KORKMAZ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma����� 245
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları ve
Türk - A merikan Toplumuna Etkisi � �������������������������������������������� 273
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira
Sözleşmesinden Sonra Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması
ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)��������������������������������� 303
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
XII
ÇEVİRİLER
(Translatıons)
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve Milletlerarası
Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?����������������������������� 333
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
Göçmen ve Sığınmacıların Korunması:
Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin
Temel Yükümlülükleri � ������������������������������������������������������������� 349
Çev.: Hüseyin GÖKTEPE
Mahkeme kararları� ������������������������������������������������������������������ 359
Makaleler (Artıcles)
Üretici Birliklerinde Kayyım Uygulanması������������������������������� 431
Av. Cemalettin GÜRLER
Taşınmaz Simsarlığı Sözleşmelerinde Yargıtay Uygulaması������� 441
Av. Çağlar ÇAĞLAYAN
Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine
Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar� ��������������������� 457
Av. Kürşat KARACABEY
Ortaklığın Giderilmesinde Arabuluculuk� �������������������������������� 491
Avukat – Arabulucu Şamil DEMİR
Ttk Işığında Anonim Şirketlerde Pay Senetleri������������������������ 505
Yavuz AKBULAK
Kooperatif Şirketler ile Adi Şirketlerde; “Şirket”ten
ve/veya “Şirket Ortağı”ndan Alacaklı Olan Üçüncü Kişilerin
“Şirket”i ve/veya “Şirket Ortağı”nı Takip Hakkının Kapsamı������ 525
Av. Talih UYAR
HUKUKSAL UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMLENMESİNE GİRİŞ 1
UYUŞMAZLIĞIN HUKUKSAL ÖZÜNÜN BELİRLENMESİ�������������������������� 537
Av. Kemal VURALDOĞAN
XIII
BAŞKANIN MESAJI | PRESIDENT’S MESSAGES
Değerli Meslektaşlarım,
Cumhuriyetimizin Başkenti Ankara’da kör terör, 7 Haziran 2015 seçimlerinden
sonra üç büyük katliam gerçekleştirdi. 10 Ekim 2015’teki saldırıda içinde meslektaşımız Av. Uygar Coşgun’un da bulunduğu 107, 17 Şubat 2016’daki saldırıda 29,
13 Mart 2016’daki saldırıda ise 36 yurttaşımız hayatını yitirirken meslektaşımız
Av. Orhan Önder ise yaralandı. Bundan birincil düzeyde sorumlu olması gereken
siyasi iktidar, hükümettir.
13 Mart 2016’da gerçekleşen saldırıdan sonra Yönetim Kurulumuzun açıklamasında belirtildiği üzere; “Terörle yaşamaya da hükümetin Amerika Birleşik Devletleri
(ABD) Büyükelçiliği ile paylaştığı istihbari bilgileri kendi vatandaşından saklayıp
güvenliği sağlayamamasına da alışmayacağız”.
Bir kez daha vurgulamak isterim ki,
“Beklentimiz açık ve nettir;
Türkiye Cumhuriyeti 64. Hükümeti’nin Başbakanı Sayın Davutoğlu, İçişleri
Bakanı’nın derhal istifasını istemeli ve MİT Müsteşarı’nı görevden almalıdır. Ayrıca
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gerekli yasal süreç tamamlanarak ilgililer
hakkında soruşturma açılmalıdır.
Siyasal iktidarın terör sorununu çözemeyeceği açıkça görülmektedir. Bu nedenle
Meclis’te temsil edilen tüm siyasi partiler bir araya gelerek sivil toplum örgütlerinin
de katılımı ile hukuk devleti sınırları içerisinde teröre karşı mücadele politikaları
üretilmelidir.
Saldırıda yaşamını yitirenlere Allah’tan rahmet, yakınlarına ve tüm vatandaşlarımıza başsağlığı, yaralanan meslektaşımız Av. Orhan Önder ve diğer yaralılara acil
şifalar diliyoruz.”
Değerli Meslektaşlarım,
Demokratik toplumlarda terör, siyasetin şu ya da bu nedenle şiddete dayalı
gerçekleştirimleri kabul edilemez. Ankara Barosu olarak defalarca teröre karşı
duruşumuzu net bir şekilde ve kararlılıkla ifade ettik.
Ancak hiçbir iktidar heveslisi, terörü bahane ederek demokrasiyi kısıtlayabileceği, rejimi bir diktatörlüğe sürükleyebileceği zannına kapılmamalıdır. Terörü,
ülkede yaşayan tüm insanlar için gereksiz kılarak yok edecek mücadelenin sonuç
alıcı yolu demokrasiyi kısıtlamaktan değil, demokrasiyi güçlendirmekten, temel
hak ve özgürlüklerden taviz verilmeyerek yurttaşın kamuya ve adalete güvenini
kazanmaktan geçer.
XIV
Değerli Meslektaşlarım,
Politik amaçlarla değil, hukukun üstünlüğüne siyasal iktidar tarafından vurulan
darbeler karşısında hukukun üstünlüğünü savunabilmek için tespit etmek zorundayız: 1 Kasım 2015 seçim sonuçlarının ülkemizdeki demokrasiyi kökleştirerek
siyasi istikrar kazandırdığını söylemek güçtür. Aksine, elde edilen siyasi başarının
iktidar çevrelerinde rejim değişikliği arayışlarını hızlandırdığı ve hukukun üstünlüğüne gölge düşüren fiili iktidar kullanımlarının yaygınlaşmasına sebebiyet verdiği
görülmektedir.
Kaldığı kadarıyla bile bağımsızlığına ve tarafsızlığına tahammül edilemeyen yargı
bir bütün olarak işlevinden soyutlanarak siyasal iktidara tabi kılınmak istenmekte,
üzülerek ifade etmek zorundayım, Türkiye Cumhuriyeti, dizginsiz bir otoriter
rejime doğru sürüklenmektedir.
Değerli Meslektaşlarım,
Barolarımız ve avukatlar, 12 Eylül’ün en karanlık günlerinde bile susmadı. Bugün
de susmayacağız elbette. Ancak, söylediğimiz sözün de doğru anlaşılması gerekir.
1 Kasım 2015 seçimlerinde elde edilmiş seçim sonucuna göre, mevcut hükümetin meşruluğu elbette tartışılamaz, bu aklımızdan dahi geçmez. Söylediğimiz şey,
Türkiye’de hukukun üstünlüğünü olanaklı kılan Cumhuriyet kurumları, değerleri
ve toplumun çoğulluğunu içerebilecek parlamenter rejim karşısında, bu kurumları,
değerleri ve parlamenter rejimi aşındırmaya yönelen çoğunlukçu yaklaşımın rejimi
istikrarsızlaştıracağı, keyfileştireceği ve hukuku aranır hale getireceğidir.
Öyle olduğunu da görüyoruz: İfade özgürlüğüne yönelik kısıtlamalarla dizginsiz
ve sınırsız iktidar arayışları arasındaki ilişki artık gizlenemez hale gelmiştir. Gazetecilik faaliyetine “casusluk” yaftası; akademisyenlerin her satırına katılmadığımız
gibi katılmamakla birlikte ifade özgürlüğüne sonuna kadar sahip çıktığımız barış
bildirisine “terör destekçiliği” yaftası yapıştırılarak, bir yalan makinesine dönüşmüş
devasa medya manipülasyonu eşliğinde, yüksek bir kürsüden milletin vasisi olarak millete bağırıp çağırarak bu halkı sindirmeye yönelik arayışları görmediğimiz
sanılmamalıdır. Görüyoruz ve açıkça uyarıyoruz; bu tür arayışlar, dün karşılık
bulmadığı gibi bugün de başarılı olamayacaktır.
XV
Değerli Meslektaşlarım,
İfade özgürlüğü ününe dikilmiş bulunan en önemli engellerden biri de cumhurbaşkanına hakaret suçudur. Geçen sayılarımızda “cumhurbaşkanına hakaret”
suçunun ülkemiz uygulaması içinde kazandığı içeriği görünür kılarak bu suç
tipinin kaldırılması gerektiğini tezini işleyen denemeler yanında bilimsel yazılara
yer vermiştik. Bu suç tipi, yurttaşların ifade özgürlüğü önündeki en büyük engellerden biri haline getirilmiş olup, yaygın şekilde soruşturma ve kovuşturmaya
konu edilmektedir.
Avrupa Komisyonu’nun danışma organı olan ve Komisyon tarafından verilen
görev üzerine görüş oluşturan Venedik Komisyonu da, açıkladığı raporunda kaygılarımızı paylaşmakla yetinmeyerek aynı noktalara temas etti. Venedik Komisyonu,
açık ve net bir şekilde, cumhurbaşkanına hakaretin cezalandırılmasını öngören
TCK 299’uncu maddenin “Avrupa ve uluslararası standartlarla uyuşmadığını”
belirtip, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili içtihadını
ihlal edici kovuşturmaların önüne geçilmesi için “en iyi çözümün” maddenin
TCK’dan tamamen kaldırılması olacağı görüşünü savunmuştur.
Avrupa’daki genel uygulama ve uluslararası standartların, devlet başkanlarına
hakaretin “suç olmaktan çıkarılması ya da bu suçun hapis cezası içermeyecek biçimde
sadece en ciddi sözlü saldırılarla sınırlı tutulması” yönünde olduğu, bilinmektedir.
TCK 299 kaldırılsa dahi Cumhurbaşkanının hakarete karşı her vatandaş gibi Türk
Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nun koruması altında olacağı da açıktır.
Ülkemizde bu suç tipinin inşa edilmek istenen otoriter rejimin ihtiyaçları doğrultusunda yurttaşların suça bulaştırılması için kullanıldığı ortada… Komisyonun
vurguladığı üzere, TCK 299 nedeniyle yürütülen medyaya yönelik soruşturma ve
kovuşturmalar “otosansüre” neden olmaktadır. “Katil”, “hırsız”, “diktatör” gibi
terimlerin “toplumsal tartışma kapsamında ele alınması” gerektiği, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili maddesinin toplumsal konularla
ilgili siyasi konuşmaların kısıtlanmasına istisnai durumlarda imkan tanıdığı da
izahtan varestedir.
Değerli Meslektaşlarım,
Gazeteciler Can Dündar ve Erdem Gül’ün tutuklanması, basın ve ifade özgürlüğüne yönelik büyük bir saldırıdır. Anayasa Mahkemesinin bu sayımızda da yer
verdiğimiz Can Dündar – Erdem Gül Kararı sonrasında yaşananlar, sadece basın
ve ifade özgürlüğüne değil genel olarak hukuka ve hukukun üstünlüğüne yönelik
saldırının gerçek içeriğini ve büyüklüğünü de gösterdi.
Buna ne kadar hukuki olduğu son derece tartışmalı olan ve müsadereye dönüşen kayyum atamak yoluyla basın-yayın organlarının susturulması eklendiğinde
gördüğümüz resim iç açıcı değildir. Türkiye Cumhuriyeti’nde devlet başkanının
XVI
ağzından tüm devlet kurumlarını bağlayan Anayasa Mahkemesi kararına yönelik
olarak, “Ben Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu karara sadece sessiz kalırım
o kadar ama onu kabul etmek durumunda değilim. Karara uymuyorum, saygı da
duymuyorum” sözleri ilk kez duyulmuştur. Tekrar ve görevim gereği söylemek
zorundayım, Türkiye iyice kuralsız bir ülke, bir şefliğe döndürülmek istenmektedir.
İfade özgürlüğü önündeki engellerin derhal kaldırılması; otoriter rejim arayışlarından dönülmesi; çoğulcu ve demokratik cumhuriyet idealine bağlı kalınması
en büyük temennimizdir.
Değerli Meslektaşlarım,
Bu sayımızda kendisini saygıyla andığımız Teoman Evren, her ne kadar demokrasiye geçiş süreci sayılsa da gerçekte 12 Eylül darbecilerinin kurduğu baskıcı rejim
altında Barolar Birliği Başkanlığını yürütürken çekinmeden vurguluyordu:
“Avukatlık, özgür ve serbest düşüncenin birincil vicdanın mesleğidir. Siyasî demokrasinin en büyük özelliği katılım, diğer bir deyimle katılmadır. Katılım, bireylerin
bizzat veya örgütleri aracılığı ile ülkenin yönetilmesine etkileri olarak anlaşılmaktadır.
Sürekli işleyen bir etkileşim sayesinde politika dışındaki kişiler ve örgütler seslerini
duyurmak, kamu oyu yaratmak, yönetimi etkilemek olanağı bulurlar. Demokratik
yönetim için bir parlamentonun varlığı yeterli değildir. Günümüz insanının bizzat
veya örgütleri aracılığı ile görüşünü açıklaması, kamu oyuna duyurması, yönetimi
etkilemesi zorunludur.
Meslektaşlarımızın yararlarının korunması, kamu kurumu niteliğindeki hukuk
kuruluşu olmanın örgütümüze yüklediği görevler ancak böyle bir etkileşim sayesinde
gerçekleşir.
Atatürk devrimlerinin 60 yıl sonra hala tartışılır olması son derece tehlikeli sosyal bir
olgudur. Laiklik, bir devlet ve hukuk anlayışı olarak inkılaplarımızın gök kubbesidir.
Demokratik cumhuriyetimiz ancak bu fikir özgürlüğünün sağladığı hoşgörü ortamında
varlığını sürdürebilmek olanağına sahiptir. Laik düşüncenin bulunmadığı yerde fikir
ve vicdan hürriyeti baskı altındadır.
Ülkemizin son günlerde sürüklendiği ortam, gelecek için büyük tehlikelerle yüklüdür.
Gericiliğin ölçüsü, mantığı ve derecesi yoktur.
İrtica, eskinin yeninin üzerine yürümesidir. Son günlerde bu yürüyüş alabildiğine
hızlanmış, temposunu arttırmıştır, yoğun propaganda gücüne, büyük parasal desteğe
sahiptir. Ülkemizin, Müslüman milletler topluluğunun en yüce ve onurlu devleti olması
laik devlet anlayışının yarattığı çağdaşlıktan doğmaktadır.
Fikir ve vicdan özgürlüğü, ancak laik devlet anlayışı hukuk düzeni içinde söz konusudur. Türkiye Cumhuriyetinin ulaştığı uygarlık düzeyi bütün Müslüman milletlere
XVII
örnek olacak yüceliktedir. Bazı özentilerden doğan dış ve iç güçlerle körüklenen irtica, her
zaman karşısında Atatürk ilke ve devrimleriyle yetişmiş hukukçularımızı bulacaktır.”
Değerli Meslektaşlarım,
Teoman Evren’in bu sözlerini bugün tekrar etmek zorunda kalmamız, yine
üzülerek söylüyorum, üstelik de Karaman’da gerçekleşen acı bir olay üzerine
hatırlıyor olmamız, hukukun üstünlüğü mücadelesinin önemini bize bir daha,
bir daha gösteriyor.
Basın açıklamamda vurguladım:
“SİZİN YERİNİZ VAKFIN DEĞİL O ÇOCUKLARIN YANIDIR SAYIN BAKAN
Türkiye, bu kez Karaman’dan gelen bir çocuk istismarı haberiyle sarsıldı.
Ensar Vakfı’na ait yatılı bir evde ve Karaman Anadolu İmam Hatip Lisesi Mezunları Derneği’nin (KAİMDER) pansiyonunda belletmen olarak görev yapan Muharrem
B.’nin, üç yıl boyunca 10 çocuğa cinsel istismarda bulunduğu ortaya çıktı.
Çocuklara yönelik cinsel istismar, en hafif tabiriyle sapıklıktır. Nerede ve ne zaman
gerçekleşirse gerçekleşsin kamuoyunun vicdanını rahatsız edecektir.
Cinsel istismara maruz kalan çocukların yanında olması gereken Aile ve Sosyal
Politikalar Bakanı Sema Ramazanoğlu’nun “Buna bir kere rastlanmış olması, hizmetleri ile ön plana çıkmış bir kurumumuzu karalamak için gerekçe olamaz. Biz Ensar
Vakfı’nı da tanıyoruz, hizmetlerini de takdir ediyoruz” şeklindeki ifadeleri, bu eylemi
gerçekleştiren kişi ya da kişilere “destek” mahiyetindedir. Cinsel istismara maruz kalmış
çocukların ve ailelerinin yanında durmak yerine Ensar Vakfı’nı kollamaya çalışan Aile
ve Sosyal Politikalar Bakanı Sema Ramazanoğlu derhal istifa etmelidir.
Karaman’da yaşanan olayın ardından Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde çocuk
istismarlarını araştırmak için iktidar partisi dışındaki partilerin komisyon kurulması
yönündeki önerilerinin iktidar partisinin oylarıyla reddedilmesinin hiçbir makul gerekçesi bulunmamaktadır. Bugüne kadar komisyon kurulmasının engellenmesi, durumu
daha da vahim hale getirmiştir. Buradan çıkan anlam şudur; komisyonun kurulması
önünde engel olan milletvekilleri de bu ahlaksızlığı bizzat sahiplenmektedir. Çocuk
istismarı gibi kamuoyunda infial yaratan bir konuda gösterilen bu tavrın hiçbir kesim
tarafından kabulü mümkün değildir.
Bu çirkin olayın yaşandığı kurumları denetlemesi gereken idarenin açık zafiyeti
bulunmaktadır. Yetkilileri vakfı desteklemek ve aklamak yerine asli görevlerini yapmaya
davet ediyor ve Sayın Bakan şahsında sorumluluğu bulunan tüm yetkilileri kınıyoruz.
Devam eden hukuki sürece Ankara Barosu olarak müdahil olacağımızı ve tüm süreci
yakından takip edeceğimizi kamuoyunun bilgisine saygılarımızla sunarız.”
XVIII
Değerli Meslektaşlarım,
Teoman Evren, 1986 yılında, “Hukuk devleti, Öncelikle demokratik bir Anayasanın varlığını zorunlu kılar. Devlet düzeninde yargı, yasama ve yürütmenin her türlü
işlemi üzerinde denetleme görevini yerine getirir. Vatandaşlar arasındaki çekişmelere
adaletli çözümler bulur.
Yargının denetim görevi, ona tanınmış bir üstünlük olmayıp, sistemin zorunlu
gereğidir. Hukukun üstünlüğü ancak böyle bir devlet sistemi içinde işlerlik kazanır,
gelişir ve güçlenir.
Devletin bütün güçleri üzerinde yargısal denetimi gerekli gören hukuk devleti ilkesi,
yasaların egemenliğinden çok daha yüce bir kavramı simgelemektedir. Hukuk devleti,
bir yandan kişisel hak ve özgürlükleri korurken, öte yandan devlet yapısının sağlam
temelini oluşturur” diyor ve ekliyordu: “İnsan yüreğinde vatan sevgisi bile adaletin
yarattığı güven ortamında gelişmekte ve güçlenmektedir”.
Bugün, terörü, Karaman’daki kabul edilemez rezaleti lanetliyor ancak terörle/
suçla mücadele adına yurttaştaki vatan sevgisini köreltecek adaletsizliklere de vicdanımızı köreltemiyoruz. Kenan Evren’lere özenenler karşısında Teoman Evren’in
geleneğinden gelenler olarak, Teoman Evren’in dediği üzere “Hukuk ve adalet
sorunları üzerinde düşündükçe içimizde bir burukluk duymaktayız”.
Hala, o burukluk içindeyiz.
Yine de umutluyuz, demokratik ve çoğulcu cumhuriyete adanmış “Atatürk ilke
ve devrimlerine bağlı hukukçular olarak!”
Saygılarımla.
Av. Hakan CANDURAN
Ankara Barosu Başkanı
XIX
Avuk at Teoman Evren’e Saygıyla…
( 1934-2006 )
Avuk at Teoman Evren
(1934-2006)
18 Ekim 2006’da Ankara’da hayata veda eden Teoman Evren, 1934 yılında
Dörtyol’da doğdu.
1953 yılında İstanbul Kabataş Erkek Lisesi’nden mezun oldu, İstanbul
Hukuk Fakültesi’ni 1958 yılında bitirdi, 1961 yılında serbest avukat olarak
çalışmaya başladı.
1976-1978 yılları arasında Ankara Barosu Başkanlığı görevinde bulundu.
1984-1989 yılları arasında Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı ve 1999-2002
yıllarında da Türk Hukuk Kurumu Başkanlığı yaptı. Teoman Evren evli ve 2
çocuk babasıydı.
12 Eylül’ün ağır baskı koşullarında Barolar Birliği Başkan Yardımcılığı ve
demokrasiye geçiş sürecinde Barolar Birliği Başkanlığı yaptı. Demokrasiye geçiş
sürecinde de -günümüzde olduğu gibi- 12 Eylül koşulları sürüyor, bu nedenle
demokrasi mücadelesi, ağır vesayet koşulları içinde zorlukla sürdürülebiliyordu.
Başkan Yardımcısı olduğu 1984 yılı Barolar Birliği Genel Kurulunda İstanbul
Delegesi avukat Güven Kurtul, darbecilerin kurduğu işkenceci rejimi savunarak
Barolar Birliği’ni şöyle eleştirebiliyordu: “Bu çalışma raporundan edindiğim
intibaı tek bir cümle ile özetlemek istiyorum. Bu çalışma raporu başından sonuna
kadar bir şikayetname havası içerisinde düzenlenmiş bir metinden ibaret olduğu
kanaatindeyim. Bu şikayetname büyük ölçüde sıkıyönetim mahkemelerinde
görev yapan bir kısım avukat arkadaşlarımızın şikayetnamesinden ibarettir.
Münhasıran polis baskıları, hakların tahdidi, avukatların üstlerinin aranması
sanki bugün 1984 yılında Türkiye’de bizim mesleğimizin ana problemi, bütün
meseleleri avukatların çantalarının aranması, sıkıyönetimdeki anarşistlerin,
bölücülerin cezaevlerinde uğradığı kötü muameleler, haklarımızın tahdit edilmiş
olması, orman ağaçlarının görüntüsünden arkadaşlarımız orman görüntüsünü
kaybetmiş oldukları kanaatindeyim. Bu şikayet sonunda öyle bir havaya varıyor ki, barolardan da şikâyet; şu kadar lira aidatını ödemedi, şu baro şu kadar
aidatını ödemedi.”
Teoman Evren, avukatların mesleki ve demokratik örgütlenmesi olan baroların ve barolar birliğinin tarihinde, nüktedanlığına uygun şekilde biraz da
ironi katarak söylenirse “barocu” diye niteleyeceğimiz “avukatların mesleki
koşullarının iyileştirilmesi mücadelesini” bir adım önde tutan mücadeleci
kişiliğin prototipiydi. Bu bakımdan Güven Kurtul’un meslek sorunlarına yer
23
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
vermiyorlar eleştirisini en az hak eden kişilerden biriydi. O dönemde Barolar
Birliği’nin aidat gelirleri dışında hiçbir geliri yoktu ve buna rağmen ölüm yardımı gibi önemli sosyal dayanışma mekanizmalarını işletmeye çalışıyordu. Bu
nedenle de aidatların ödenmesi önemli bir sorundu.
Dünya görüşü “insanlığın davası, demokrasinin bütün koşulları ile gerçekleşmesidir” cümlesi ile özetlenebilecek olan Evren, Kurtul’a şöyle yanıt verdi:
“Efendim, Güven Kurtul arkadaşımızı(n) yadırgadığım (…) anlayışı bize
ait bir anlayış değil, bu anlayış politika anlayışıdır. Bu anlayış, temel hak ve
özgürlüklerin karşısında bir anlayıştır. Bu anlayış savunma hakkının karşısında
bir anlayıştır. Bu anlayış, hukukun üstünlüğünün karşısında bir anlayıştır. Bu
anlayış, olması lâzım gelen hukukun karşısında bir anlayıştır. Bu anlayış hukukun karşısında bir anlayıştır, hiçbir noktasına iştirak etmemize imkân yoktur”.
Aynı Genel Kurul’da yaptığı açılış konuşmasında, bugüne ışık tutan şu
uyarılarda bulunuyordu:
“1982 Anayasası kamu kurumundaki meslek kuruluşlarının çalışma ve
etkinliklerini kısıtlamış ve kısıtlamalar getirmiştir. Ancak, demokratik’ yaşamda
baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin görevlerinin sona erdiği düşünülemez.
Anayasamızın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesi; Türkiye Cumhuriyetinin adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, demokratik, sosyal bir
hukuk devleti olduğunu özellikle vurgulamaktadır.
Böyle bir hukuk ve devlet düzeninde, çağdaş demokrasinin çoğulcu niteliğinin yansıması, fertlerin ve kurumların yönetime katılması zorunludur. Meslek
örgütlerimize yönelik kısıtlamalar, tüm üyeleri hukukçu olan baroların ve Türkiye
Barolar Birliğinin toplum hayatındaki etkinliğinin ve yönetime katılmasının
tamamıyla ortadan kalktığı şeklinde yorumlanamaz. Devletle birey arasında
kurum ve kuruluşlar toplumsal bir potansiyel oluşturmaktadırlar.
Milli irade adına tüm yetkilerin bir organda toplanması halinde rejime
demokrasi dense bile, varılan sonuç mutlakiyetli bir rejimdir. Böylece sınırsız
bir parlamento üstünlüğü yerine, hukukla sınırlandırılmış, yargı ile dengelenmiş
bir demokratik devlet söz konusudur. Meslek örgütlerinin, baroların ve Barolar
Birliğinin hukuk, meslek ve yurt sorunları ile ilgilenmeyeceklerinin bilinçsiz
veya ön yargılı olarak ileri sürüldüğünü görmekteyiz. Demokrasilerde milli
irade adına bütün yetkilerin bir merkezde toplanmasının yaratacağı tehlikeler
anlaşılmış çeşitli anayasal organların iktidara katılması sağlanmıştır.
Çağdaş demokrasi anlayışında, yasal kurum ve kuruluşların siyasi örgütler
dışında milli iradeye dolaylı olarak katılmaları gerekli bulunmaktadır. Çağdaş demokrasinin en büyük özelliği bu niteliğindedir. Demokratik yönetim,
24
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
fertlerin ve milletin sesine, gereksinmelerine böyle bir iletişim içinde karşılık
verebilecektir.
Kuvvetin bir parlamentonun elinde toplanması halinde bile bu işlerlik ve
etkileşim gerçekleşmedikçe, bir diktatörlüğün kurulabileceğini milletimiz yakın
tarihinde yaşamıştır. Bir yerde temerküz eden, dengelemeyen, yumuşatılamayan bir
kuvvet, hakların ve özgürlüklerin en büyük düşmanıdır.” (1984 yılı TBB Genel
Kurulu Açış Konuşması)
ADLİ YIL AÇILIŞ KONUŞMASI (*)
Devlet hizmetleri içinde yargı görevinin özel ve önemli bir yeri vardır.
Devlet adalet için vardır, adalet devlet için. Toplum yaşamında adaletin eşitlik
ve hakkaniyetle dağıtılması yargının görevini oluşturmaktadır.
Kamuoyu adaletsizlikle adaletten daha fazla ilgilenmektedir. Bir kişiye yapılan
haksızlık bütün topluma yönelen bir tehdittir. Yargısal ve yönetsel adaletsizlik
toplum düzenini bozan sebeplerin başında gelmektedir.
Gerçek adaletin bulunduğu yerde halkın her türlü sıkıntıya katlandığı
görülmüştür.
İnsanların yargıyı yüceltirken ve eleştirirken göz önünde bulundurduğu ölçü
adalet duygusudur. Kişinin gönlünde seçkin yer tutan adalet duygusu çeşitli
kaynaklardan etkilenerek oluşmaktadır. Çevre etkilerinin, milli özelliklerin,
kültür birikiminin dini inançların bu değer yargısının oluşmasında değişen
ağırlıkta katkıları vardır. Vatandaşın yargıya verdiği değer o derece büyüktür ki
çoğu kez davasını yargıç önüne götürür de adaleti Tanrı’dan bekler.
Adli yıl başlarında hukuktaki yenilik gereksinmesi belirginleşmektedir. Yeni
yılın adına uygun özlenen ve yıllardır beklenen değişikliklerle birlikte başlaması
istenmektedir. Ancak Ülkemizin Adliyesi, kuruluşunda gösterilen özenden her
gün biraz daha yoksun kalarak en bunalımlı devrini yaşamaktadır.
Yargı erki Devletin, Anayasanın, insan onurunun koruyucusudur. Bütün
denetim alanlarında görevini eksiksiz, yerine getirebilmesi için bağımsızlığı
gerekmektedir. Yargı bağımsızlığı yargıç güvencesi ile sağlanır. Yargıç karar
verirken bilgi ve vicdanının sesinden başka hiç kimsenin etkisinde kalmamalı
hiç kimseden çekinmemelidir. Tarihte bağımsız adaletten daha iyi düşünebileceğini sanan görüşlere rastlanmaktadır. Ancak her zaman bağımsız adaletten
yana olan düşünceler haklı çıkmıştır. Yargıç güvencesi aslında adalet hizmetinin
amacı olan vatandaşın teminatıdır. Yargının kendi kendisini idaresi adalet hizmetinden vatandaşın huzur duyması için zorunludur. Devletin temeli yargının
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
25
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
adaleti gerçekleştirmesindeki başarı oranında sağlamlaşacaktır. Yargı idaresinin
yürütmeye değme noktaları kesinlikle ayrılmalıdır.
Yargının bağımsızlığı yargıcın şahsından doğan iç etkenlere karşı da korunmalıdır. Son derece önemli, kutsal ve bu kadar değerli bir hizmetin görevlisi,
görevinin büyüklüğü ile orantılı sorumluluk bilincinde olmak zorundadır. Yargıç
güvencesi yargıca tanınmış bir imtiyaz ve ayrıcalık olmayıp hizmetin gereğidir.
Yargıcın etkin şekilde denetlenmesi mükafat ve cezanın sağlıklı bir denetimin
esaslarına göre belirlenmesi gerekmektedir. Denetim kesinlikle yargının içinden
oluşan «ADLİ İDARE» yetkililerince yapılmalıdır.
Bu gün hukuk alanında ciddi bir tehlike ile karşı karşıyayız. Bir yasanın
yürürlükte olup olmadığını, değiştirilip değiştirilmediğini, hukukçuların bile
bilebilmesi imkansızdır. Temel Kanunlarımızın çoğu elli yılı aşan bir süreden
beri uygulanmakta, öte yandan yeni bir kanun hemen değiştirilmektedir.
Cumhuriyet devrinde kabul edilen kanunlarımız ise değişik dönemlerde aynı
numara altında yayınlanmış, ilgilileri yanıltıcı nitelik taşımaktadır. Bir yasa
ile yasa tekniğine aykırı olarak pek çok kanunun değiştirildiği görülmektedir.
Adaletin doğruyu bulması oldukça güçleşmektedir.
Yasaların özenle gerçekleştirilmesi zorunludur. Toplum hayatında bir süre
yürürlükte kalan yasaların hatalı olduğu anlaşılarak değiştirilmesi ile haksızlıklar
önlenememektedir. Zira yasa yeni statüler düzenlemiş, yeni haklar yaratmış,
mevcut hakları ortadan kaldırmıştır.
Burada yeni Anayasamızla düzenlenen kanun kuvvetinde kararname yetkisinin çok özenli, amacına uygun ve istisnaî konularda kullanılması gereğini
vurgulamak isterim. Toplumu, emrivakilerle karşı karşıya bırakabilecek kararnamelerin Büyük Millet Meclisince kabul edilmemesi, değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle kişisel haklarla ilgili düzenlemelerde demokratik işlerlik ve
etkileşimin gerekli bulunduğu konularda bu yetkinin kullanılması, sakıncalıdır.
Yargı yürürlükteki hukuka uygun, ancak fertlerin bilincinde yaşayan adalet
duygusuna aykırı kararları için bile eleştirilmektedir.
Anayasaya aykırı olduğu tartışmasız kuralların hukuki yapıda varlığını
sürdürmesine neden olan düzenlemeler Adalet için şanssızlıktır. Anayasaya
aykırı olduğu halde yargı denetimi dışında kalan kuralları her gün uygulamakta
olan adliye mahkemelerinin saygınlığı sarsılacak çok haksız olarak günahı
alınacaktır. Anayasa Mahkemesinin yasama tasarruflarına yönelik denetimi,
hukukun üstünlüğü ilkesinin gerçekleşmesinde en önemli etkendir. Ayrıca
yasaların yargısal denetimi iktidarları Anayasaya aykırı davranmak ithamından
koruyan demokratik bir güvencedir. Anayasa Mahkemesinin denetim alanının
26
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
genişletilmesi ve mahkemeye başvurma olanaklarının artırılması yasalardan
doğan adaletsizliğin önlenmesi açısından büyük yarar sağlayacaktır. Asıl olan
Anayasaya aykırı yasa yapılmamasıdır.
İdarenin her türlü işlem ye eyleminin yargı denetimi dışında kalamayacağını belirten kural Devlet gibi güçlü bir kuruluş karşısında fert gibi güçsüz bir
varlığın haklı çıkabileceği hukuk düzenine inanılmış olmasının sonucudur.
Böyle bir denetim Devlet ile fert arasındaki ilişkiyi güçlendirecektir. Haksızlık
kadar kişiyi bunaltan yaşama, şevk ve sevincinden uzaklaştıran bir başka neden
düşünülemez. Devletin haksızlığı çok daha büyük boyutlara varan hoşnutsuzluklara neden olmaktadır. Devlet büyük gücünü kullanırken eşit şartlarda
vatandaşla yargı önüne çıkmağa hazır olmalıdır, idari yargının denetim alanını
daraltmak, yargının kendisini yürütmenin yerine koyduğu iddialarını ileri
sürmek bilim dışıdır.
Hukuka aykırılık arttıkça, yargının yürütmenin yerine geçtiği iddiaları
yoğunlaşmaktadır. Yargının; yürütmenin ve yasamanın yerine geçtiği yolunda
itirazlar demokratik hukuk ilkelerine aykırıdır. Eğer Anayasa Mahkemesi bir
kanunu veya kanun hükmünü, Danıştay bir idari tasarrufu iptal etmiş ise yüce
mahkemeler yasamaya da yürütmeye de müdahale etmişlerdir. Bunu sistemin
tabii sonucu saymak gerekir. Aksini kabul edersek yüksek mahkemeler karar
olanağını yitirmiş olurlar.
Çok zaman yasama kuvveti ile yürütme, çoğunluğun baskısı altında tek güç
haline gelebilmiştir. Böyle zamanlarda kuvvetler ayrılığını sadece yargı gücünün
diğerlerinden ayrıldığı temsil edebilmiştir. Yargının güçler ayrılığının tek temsilcisi olarak görülmesi azınlığın haklarının korunmasında büyük güvencedir.
Yargının güçler ayrılığının tek temsilcisi kalabilmesini engellemek özlemi haksız
eleştirilere neden olmaktadır.
Toplumumuzun adaletten şikayetçi olmadığını söylemek olanaksızdır. Hukuk
ve ceza davalarının adalete güveni sarsacak derecede uzamakta olduğu tartışmasız
kabullenilmektedir. Geciken adalet başlı başına adaletsizlik yaratmaktadır, özellikle para değerinin çok büyük enflasyonist baskı altında bulunduğu ülkemizde,
kazanılan hak beklenenin çok gerisinde kalmaktadır. Yargının hiçbir halde hak
arayanı tatmin etmesi mümkün olamamaktadır.
Ceza adaleti alanında da yargılamanın uzamasından yakınılmakta, gecikerek
verilen cezalar kamu düzenini bozmaktadır. Geçen uzun zaman içinde kamu
vicdanı suçluların cezalandırılması konusunda duyarlığını kaybetmektedir.
Haklı olarak verilen cezalar bile eleştirilmekte suçsuzların uzun süren duruşmalar boyunca aklanmalarının gecikmesi hatta tutukluluk hallerinin devamı
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
27
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
üzüntü kaynağı olmaktadır. Bütün bunların dışında ülkemizde adli hata oranının azımsanamayacak boyutta oluşu çok önemli bir yakınma konusudur.
Ceza davalarında yakınmaların önemli nedeni ülkemizde adli zabıtanın idari
zabıtadan ayrılmamış olmasında görülmektedir. Yürütmenin yargıya müdahalesi
görüntüsü uyandıran bu duruma kesinlikle son verilmelidir.
Mahkemeler ceza ve hukuk ayrımı yapılmadan ilmin gelişmelerinden ve
olanaklarından yararlandırılmalıdır. Yargının insan kafasının ve adalet duygusunun yarattığı çok değerli birikimlere yabancı kalarak gelişmesi düşünülemez.
Davaların gecikme nedenini sadece adalet hizmetinde çalışanlarda aramak
doğru değildir. Adalet binaları yetersiz ve hizmetin vakarına uygun bulunmamaktadır. Adalet için aşağılayıcı, görevliler için şevk ve onur kırıcı, hizmet için
yetersiz binalarda yüce mahkemeler Türk Milleti adına yargı erkini kullanmaktadırlar. Adliye büyük bir ihmal ile kaderine terkedilmiş durumdadır. Bu kadar
önemli bir göreve memur edilmiş kişilerin bu derece terkedilmiş olmalarının
onlarda yarattığı hayal kırıklığını, ruhsal çöküntüyü, bunun göreve etkisini
mutlaka nazara almak gerekmektedir.
(…)
Yargı savunma üzerine kurulur. Savunmaya önemine uygun yer vermeyen
bir yargılamanın çağdaş doğru ve adil olduğundan bahsedilemez. Vatandaşın
haksızlığa uğramasının önlenmesi yargının temelidir. Ülkede bir tek masum
insan cezalandırılmış ise o ülkede herkes suçludur sözü önemli bir gerçeği dile
getirmektedir, işte bu nedenle yargı savunma temeli üzerine kurulmalıdır.
Demokratik bir ülkede savunmanın yeri temel kurumların yanındadır. Bu
anlayış içe sindirilmedikçe adaletten, demokrasiden ve hukukun üstünlüğünden
bahsedilemez.
Bağımsız yargı bağımsız savunmayı zorunlu kılar. Yasaya göre «avukatlık
kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat görevini yerine getirmekte bağımsızdır». Yüklendiği kutsal savunma görevi gereği avukat insanların en çok özgürlük, bağımsızlık ve dokunulmazlığa sahip olması gerekenidir. Türkiye Baroları
ve Barolar Birliği Anayasa ile getirilen düzenlemelerle, Adalet Bakanlığına tam
bağımlı hale getirilmiştir. Yeni yasal düzenlemeler Anayasanın öngördüğü amacı
da aşmıştır. Avukatlık Yasasının 154. maddesi 3003 saydı Yasa ile değiştirilerek
belli suçlardan sanık olanların işten yasaklanmasını zorunlu kılan yaptırımlar
gerçekleştirilmiştir. Bu suçlar içinde para cezasını gerektiren suçlar dahi vardır.
Meslektaşlarımızın mahkum olsalar bile avukatlık yapmalarına engel teşkil
etmeyen suçlardan itham edilmeleri halinde işten yasaklanmalarını hukuka
uygun bulmak olanaksızdır. Unsurları fevkalade elastiki suçların işlendiğinin
28
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
sadece iddia edilmiş olmasının mesleğin yapılabilmesini engellemesi yalnız
meslektaşlarımızın değil savunmaları üstlenilen kişilerin de haklarını tehlikeye
düşürebilecektir. Başka hiçbir mesleğe reva görülmeyen bu kural mesleğin ve
meslektaşlarımızın tepesinde Demoklesin kılıcı gibi sallanmakta ve bir tehdit
oluşturmaktadır.
Hukukun üstünlüğü için mücadele büyük bir borcun ödenmesi çabasını
temsil etmektedir. İnsan insana mutlaka bir şey borçludur. Türk Milletine karşı
en büyük borç Türk hukukçularının omuzuna yüklenmiştir. Bu borç ödenecektir.
İnsanlığın davası demokrasinin bütün koşulları ile gerçekleşmesidir.
(*) 1984 yılı Adli Yıl Açılış Töreni’nde yapılmış olup, Ankara Barosu
Dergisi’nin 1984/4 sayısında yayınlanmıştır.
TBB 1985 YILI GENEL KURULUNDA ELEŞTİRİLERE YANIT
KONUŞMASINDAN BAZI BÖLÜMLER
Hukukçu demek, söz ve tenkit hürriyetine en çok yer veren, en çok anlayış
gösteren bir insan demektir. Baroların haydi haydi bu eleştirileri hoş karşılaması
gerekir. Öncelikle şunu arz edeyim ki, bugün burada biz çalışmalarımızı yeterli
görmezken, arkadaşlarımız içinde bulunduğumuz şartları çok iyi değerlendirerek
bizlerin çalışmalarını övgüyle karşıladılar.
-Bugün yasalaşmış olan zorunlu müdafilik hakkında:Sayın Nabi İnal, bu çalışmaların yeterli olduğundan bahsettikten sonra
mecburi müdafilik yasasının getirilmesi konusunda bir teklifte bulundu. Bu
teklif fevkalade yerindedir, çünkü savunma mesleği, savunma mercii gibi iddia
merciine benzer şekilde bir örgütlenmeye Türkiye’de gerçekten gereksinme
vardır. Bu örgütlenme de ancak, mecburi müdafiiliğin kabulü suretiyle ortaya
çıkabilir. Mecburi müdafilik ayrıca da yoksul insanların haklarının aranması
bakımından çok yararlı bir müessese olacaktır; Öncelikle şunu belirtmek isterim
ki, parasızlık yüzünden hakkını aramayan insan olmamalıdır. Medeni, çağdaş
bir demokratik ülkede herkes haklarını arayabilmeli, herkes kendini bir avukat tarafından savunabilmelidir. Açıkça söylemek gerekirse, bugün Avukatlık
Yasasının adlî yardımla ilgili müessesesi hem yetersiz, hem de gerektiği oranda
yardım yapamamakta faydalı olamamaktadır.
Bu konudaki çalışmalarımız vardır, tabii bu çalışmalarımız belki bugünkü
koşullarda yeterli bulunmayabilir; ancak bunu, gündeme geldiği zaman çok
önemli çalışmalarla bu konuyu dile getirmek, gerçekleştirmek noktasına gelmiş
olacağız.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
29
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
(…)
-İşkence hakkında:İşkence konusuna temaslara çok yerinde olarak ortaya atıldı, bazı arkadaşlarımız eleştiri getirdiler. Biz şuna inanıyoruz ki, işkence çok ağır bir suç, vahim
neticeleri olan bir insanlık suçu, hiçbir kimseye layık görülmemesi gereken bir
olay. Ben yalnız işkenceye maruz kalan insanlara değil, işkence yapan insanlara
da lâyık görmüyorum, insana layık görmüyorum. İşte bunun için işkenceye
karşıyız.
Bugün Türkiye’de yaygın bir işkence vardır arkadaşlar, saklamaya gerek yok,
saklamadığımız takdirde belki önleme çareleri alınabilir. Neden vardır; çünkü
devletin çok yetkili adamları işkenceyi bildikleri halde, çünkü hepiniz işkenceyi
bildiğiniz halde, hepimiz her an işkenceye uğramış insanlarla karşılaşıyoruz. Bu
insanların hepsi siyasî suçlular, sağcılar ve solcular da değil, zavallı vatandaşlarımız, köylülerimiz; bir tabanca araştırılması yüzünden günlerce dayak altında
inlemektedirler. Bunu burada açıkça söylemek mecburiyetindeyim, çünkü bu
benim bir namus borcum, hukukçunun görevi.
İşkence, Türkiye’de ayrıca yüreklendirilmektedir, nasıl yüreklendirilmektedir; devletin çok yetkili insanları, çok büyük mevkiler işgal etmiş insanlar,
“işkence yapıldığından, bahsedilmesi, adaleti şaşırtmak içindir” diyebilmektedirler; gene çok yetkili kişiler, “işkence iddiaları fevkalade yanıltıcı iddialardır,
biz polislere işkence yapılan insanlara avukat tutamamaktayız, bir anarşisti 50
avukat savunmaktadır” gibi çok kötü bir mukayese ile işkence yapan polislere
yeşil ışık yakmaktadırlar. Onun için, bu konu bizim gündemimizdedir, bunu
gündemimize almamış olmamız bizim meslek örgütümüzün saygınlığına gölge
düşürür, bizi dinleyen arkadaşlarımız bizi küçümserler arkadaşlar.
Evimize eşkiya gireceğine, terörist gireceğine polis girsin; kesinlikle katılmıyorum. Çünkü polis, ancak hukuki çerçeve içinde ve gerekli kararlarla benim
evime girebilir, ben bir suç işlemişsem benim evime girebilir. Suçsuz insanları
tedirgin etmek için, suçsuz insanları rahatsız etmek için evlere girip yasa dışı
uygulamalarda bulunamaz. Bir eşkiyanın eve girmesi gerçekten hukuk dışı bir
olaydır, ama bir polisin hukuk dışı olarak bir eve girmesi çok daha vahim bir
olaydır.
Arkadaşlar, adlî zabıta artık gerçekten fevkalade gerekli bir müessese haline
gelmiş bulunuyor. Bugün yargı dışında yapılan soruşturmalarla ve bu soruşturmaların etkisi altında insanları yargılamakta ve itham etmektedir ve mahkûm
etmektedir. Bu kadar önemli bir konuda yargının fonksiyonları içinde olan
30
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
bir konuda icranın olaylara müdahale etmesi, yargıya da ayrıca bir müdahale
görüntüsü taşımaktadır.
-İşkenceci rejimin eleştirilmemesini savunan Avukat Güven Kurtul’a karşılık
verirken-:
Efendim, konuşmalarımı çok olumlu, çok uzlaştırıcı bir atmosfer içinde
yapmak isterken Güven Kurtul arkadaşımızın sözleri bu düşüncemi biraz yaralamış oldu. Kendisine geçen sene demiştim ki, arkadaş biz politika yapmıyoruz,
bizim politikamız demokratik hukuk, hukukun üstünlüğü, hukukun her kişiye
eşit uygulanması yönündeki çalışmalardır.
Bu çalışmalar politika ise biz politika yapıyoruz, bizim politikamız bu
hukuki çerçeve ile sınırlıdır. Size sunduğum raporda bu çerçevenin dışında
tek kelimeye rastlayamayacaksınız. Ancak ben burada gene özür dileyerek arz
edeyim, Güven Kurtul arkadaşımızın hukuki felsefesi hakkında bir itiraz ileri
sürmek ve onu eleştirmek istiyorum.
Geçen seneden beri hiç yol almamışlar, maalesef aynı noktada kalmışlar...
AVUKAT GÜVEN KURTUL (İstanbul Barosu)–Siz de öyle.
AVUKAT TEOMAN EVREN (Devamla)- Ben de aynı şekildeyim, “karanlık
emellere doğru Barolar Birliğini götürmek” gibi isnatlar bugün bize yakıştırılacak isnatların en kötüsüdür, kendisi bizim gaflet içinde olduğumuzu söylediler,
lütfettiler, aslında hıyanet içinde olduğumuzu söyleyebilirlerdi ve söylemek
istediklerini de zannediyorum.
Arkadaşlar, öncelikle bir insanın hukuk düşüncesini hukuk fikrini, hukuk
anlayışını kafasına yerleştirmesi lâzım. Bugün dünyada hukuk fakültelerinden
mezun, hukuk fakültesi mezunu ve doktora yapmış diktatörler vardır.
Hukuk bilgesinin insanda insiyak haline gelmiş olması lâzımdır. Burada
açıkça politikacılık yaptım diyen adam bizi eleştirmek hakkına sahip değildir,
bu felsefeyle bizi eleştirmek hakkına sahip olamaz.
Öz eleştiriye saygılıyız, ama öz eleştiri yapıyorum deyip ihbarda bulunmak,
muayyen mercilere mesajlar yollamak gibi bir düşünce içerisindeyseler, bu
düşünceye de kesinlikle karşı olduğumuzu ve korkmadığımızı [söyleyeyim], belki
bu düşüncelerini daha ileri götürüp pişmanlık yasasından istifade edebilecek
noktalarda açıklamalarda bulunabilirler. (Alkışlar)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
31
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
YAŞAMIN, YAŞAMA DAİR HEMEN HER ŞEYİN İÇİNDEYDİ (*)
Av. Vedat Ahsen COŞAR
Sevgili Meslektaşlarım, Değerli Konuklar,
Ülkemize, Ankara Barosu tüzel kişiliğine, avukatlık mesleğine, Türk Hukukuna hizmet etmiş meslek ustalarına olan vefamızı, saygımızı, minnetimizi ifade
etmek, onların anısını yaşatmak, “baki kalacak bu kubbede her biri hoş bir seda
olan” üstatlarımızı, gelecek kuşaklara tanıtmak ve böylece Ankara Barosunun
hem tarihini yazmak ve hem de kurumsal hafızasını oluşturmak amacıyla
düzenlediğimiz “Meslek Ustalarını Anma/Meslek Ustalarına Saygı” programının
dördüncüsü olan “Teoman Evren’i Anma” etkinliğimize hoş geldiniz.
Sizleri Yönetim Kurulu üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygı
ile selamlıyorum.
“Sokaktayım, kimsesiz bir sokak ortasındayım; Yürüyorum, arkama bakmadan yürüyorum. Yolumun karanlığa saplanan noktasında, Sanki beni bekleyen
bir hayal görüyorum. Kara gökler kül rengi bulutlarla kapanık; Evlerin bacasını
kolluyor yıldırımlar. İn cin uykuda, yalnız iki yoldaş uyanık, Biri benim, biri
de serseri kaldırımlar. İçimde damla damla bir korku birikiyor; Sanıyorum, her
sokak başını kesmiş devler... Üstüme camlarını, hep simsiyah dikiyor; Gözüne mil
çekilmiş bir ama gibi evler. Kaldırımlar, çilekeş yalnızların annesi; Kaldırımlar,
içimde yaşamış bir insandır. Kaldırımlar, duyulur, ses kesilince sesi; Kaldırımlar,
içimde kıvrılan bir lisandır. Bana düşmez can vermek, yumuşak bir kucakta; Ben
bu kaldırımların emzirdiği çocuğum! Aman, sabah olmasın, bu karanlık sokakta;
Bu karanlık sokakta bitmesin yolculuğum!
Ben gideyim, yol gitsin, ben gideyim, yol gitsin; İki yanımdan aksın, bir sel gibi
fenerler. Tak, tak, ayak sesimi aç köpekler işitsin; Yolumun zafer takı, gölgeden taş
kemerler.
Ne sabahı göreyim, ne sabah görüneyim; Gündüzler size kalsın, verin karanlıkları! Islak bir yorgan gibi, sımsıkı bürüneyim; Örtün, üstüme örtün, serin karanlıkları. Uzanıverse gövdem, taşlara boydan boya; Alsa buz gibi taşlar alnımdan bu
ateşi. Dalıp, sokaklar kadar esrarlı bir kuyuya, Ölse, kaldırımların kara sevdalı
eşi. Başını bir gayeye satmış kahraman gibi, Etinle, kemiğinle, sokakların malısın!
Kurulup şiltesine bir tahtaravan gibi, Sonsuz mesafelerin üstünden aşmalısın! Fahişe
yataklardan kaçtığın günden beri, Erimiş ruhlarımız bir derdin potasında. Senin
gölgeni içmiş, onun gözbebekleri; Onun taşı erimiş, senin kafatasında. İkinizin
de ne eş ne arkadaşınız var; Sükût gibi münzevi, çığlık gibi hürsünüz. Dünyada
taşınacak bir kuru başınız var; Onu da, hangi diyar olsa götürürsünüz. Yağız
32
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
atlı süvari, koştur atını, koştur! Sonunda kabre çıkar bu yolun kıvrımları, Ne
kaldırımlar kadar seni anlayan olur, Ne senin anladığın kadar kaldırımları…”
Değerli Konuklar,
Sözlerime Türk şiir sanatının usta isimlerinden Necip Fazıl Kısakürek’in
“Kaldırımlar” isimli şiiriyle başlamamın nedenini sanıyorum biliyorsunuz, ama
ben yine de söyleyeyim; rahmetli Teoman Ağabey’in en çok sevdiği ve en güzel
okuduğu şiirlerden birisi olduğu için, onun adına düzenlediğimiz anma törenine,
“her daim hoyrat olan bu akşamüstüne” bu güzel ve anlamlı şiirle başladım.
“Her ölüm, erken ölümdür” diyor Nietzsche. O’nun ölümü de erken oldu.
Hem de çok erken oldu. Erken olmasının ötesinde, Teoman Ağabey’e hiç
yakışmayan bir şey oldu ölüm.
Yaşamın, yaşama dair hemen her şeyin bu kadar içinde olan, gönül adamı
olan, para gibi, mal mülk gibi, mevki gibi, iktidar gibi insanın yolunu şaşırtan,
insanlığını unutturan şeylerle ilgisi olmayan, bunlarla ve bunlara takılıp kalanlarla dalgasını geçen, geride bıraktığı hiçbir şeye dönüp bir daha bakmayan,
sadece işini iyi yapan, küçükle küçük, büyükle büyük olan, güvenilir bir dost,
güvenilir bir arkadaş, güvenilir bir avukat, saygın bir hukukçu olan, hepsi
bir yana “insan” olan, “adam gibi adam” olan Teoman Ağabey’e hiç ama hiç
yakışmayan bir şey oldu ölüm.
“Her şey yarım, yârim!” diyor Teoman Ağabey’in o çok sevdiği büyük şair,
Kabataş Erkek Lisesi’nde okurken edebiyat öğretmeni olan Behçet Necatigil.
Sanıyorum, onun arkasından söylenebilecek en güzel sözlerden biri bu; “Her
şey yarım, yârim!” Sen gittiğin için her şey yarım Teoman Ağabey.
Değerli Konuklar,
Yaşamı zevkli kılan şeyler, kolay bulunmayan, ama aslında bulunması hiç
de pahalı olmayan şeylerdir. Bunların başında “dostlar” gelir. Onun için bilge
Epikuros “insanın bütün yaşamını mutluluk içinde geçirmesine yardım etmek
üzere bilgeliğin bize sundukları arasında en önemlisi dost edinme yetisidir” diyor.
Bu yetiye sahip olan ender insanlardan birisidir Teoman Ağabey.
Şimdi O’nun arkasından bunları söylerken, karşıdaki kapıdan içeriye girecekmiş gibi geliyor. Bir yerlerde onunla birlikte otururken “Hadi hep beraber
kalkıyoruz” demesi geliyor aklıma. “Ağabey biz oturacağız siz gidin” dediğimizde,
“Hayır! Hep beraber kalkacağız, ben gidersem arkamdan konuşursunuz” demesi
geliyor aklıma.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
33
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
Evet! Teoman Ağabey sen erken kalkıp gittin, biz de işte böyle arkandan
konuşuyoruz.
Yaşarken çok fazla ayırdında olmayız, olmadığımız için de değerini pek
anlayamayız, ama bir gün gelir yaşadığımız her şey bir anı olur. Olgunluğa
ulaşmak için, büyümek için insanın anıları olması gerekir. Esasen günleri değil,
anıları hatırlarız. Hayatın zenginliği unuttuğumuz anılardadır.
Onunla ilgili benim de, sizlerin de çok anısı var. Az sonra bu anıları konuşacağız, anılarla yaşatacağız Teoman Ağabey’i.
Yılını tam olarak anımsayamıyorum. 1971 veya 1972 olabilir. İstanbul
Hukuk Fakültesinde öğrenciyim. Fena halde solcu, ödünsüz bir devrimciyim.
O yıllar, Marksist gelenekten gelen, bu öğretiyle yetişmiş, buna inanmış pek çok
kişi gibi benim de tarihi engelsiz bir ilerleme olarak gördüğüm yıllar. O yıllar,
solun umutlarının daha henüz ihanete uğramadığı yıllar. O yıllar, dünyanın
biçim verilebilirliğine olan aşırı ve içten inancı yüzünden solun henüz bir bedel
ödemediği yıllar. Bilimsel umutla binyılcılığın o bilinen karşımı, dünyanın yeni
baştan kurulabileceği ve insanların da temelde biçim verilebilir ve hatta mükemmelleştirilebilir oldukları inancıyla yoğrulduğumuz yıllar, o yıllar. Devrim geldi
gelecek diye beklediğimiz yıllar, o yıllar. İşte! O yıllardan bir gün İstanbul’dan
Ankara’ya ailemin yanına geldiğimde, babamın isteği üzerine tanışmak için bir
Cumartesi Günü Teoman Ağabey’in bürosunun bulunduğu Ulus’taki İş Kur
Han’a gittim. O yıllarda, avukat olduktan sonra iktidarına son vermek için
mücadele edeceğimiz İş Kur Han’ın gücünü, Ankara Barosu üzerindeki etkisini,
Teoman Ağabey’in İş Kur Han iktidarının önemli isimlerinden birisi olduğunu
henüz bilmiyorum. Bürodan içeriye girdiğimde masasının üzerine ayaklarını
uzatmış telefonda birileriyle Pazar günü ava gitme konusunda konuşan genç,
esmer, bıyıklı, yakışıklı, şık giyimli birisi oturuyordu. Bana eliyle otur işareti
yaptı, oturdum. Konuşmasını bitirdikten sonra kim olduğumu sordu, kendimi
tanıttım. Ne konuştuğumuzu tam olarak hatırlayamıyorum. Ama iki şeyi çok
iyi hatırlıyorum. Birincisi biraz kibirli, alaycı ve kendini beğenmiş bulmuştum
ki, uzaktan öyle, ama yakından hiç öyle değildi. İkincisi bizim devrim için
uğraştığımız o yıllarda Ankara’da avukatlık yapan bir aydının hafta sonunda
av partisi düzenlemek gibi burjuva veya küçük burjuva zevkleri olmasına hem
şaşırmış ve hem de çok kızmıştım. Bunu yıllar sonra dost olduğumuzda kendisine
söylediğimde o kendisine özgü yakışıklı gülüşü ve hiç o değişmeyen kendinden
emin, karşısındaki ile ince ince ince dalgasını geçen tavrıyla “ben yine ara sıra
avlanmaya gidiyorum, ama sen devrim yolunda gitmiyorsun” demişti.
Ben 1975 yılında Ankara’ya gelip avukatlık yapmaya başladıktan sonra
zaman içinde arkadaş olduk, dost olduk, iyi mi oldu, kötü mü oldu bilmiyorum,
34
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
ama beni bu baro işlerinin içine soktu. Onun desteğiyle 1984 yılında Ankara
Barosu Yönetim Kurulu üyesi oldum. Baroda iktidar mücadelesine giriştikten
sonra zaman zaman aynı çizgide olduk, zaman zaman karşı karşıya geldik. Ama
dostluğumuzu, bir birimize olan sevgimizi, saygımızı hiç yitirmedik. Barodaki
mücadelemiz içinde Sayın Soner Kocabey çok iyi bilir, İş Kur Han’ın gücünü
yıkmak için Sayın Atila Sav, Sayın Önder Sav, Sayın Teoman Evren üçlüsünü
parçalamaya çok çalıştık, ama başarılı olamadık.
Örneğin, 1988 yılında Baro Başkanlığı için Sayın Özdemir Özok’u destekledik. Bu süreçte Sayın Özok iyi hatırlar, ayrı gurup kuralım Sayın Özdemir
Özok bizimle olunca Teoman Ağabey’de bizimle olur, İş Kur Han iktidarını
parçalarız diye hesaplar yaptık, ama başarılı olamadık. Ne Özdemir Ağabey, ne
de rahmetli Teoman Ağabey bizimle beraber oldu.
O günlerde Baro seçimleri için sık sık toplanıyoruz, liderimiz Özdemir
Ağabey, hepimiz isyanlardayız. Sezenler Sokak’ta şimdi Şan İskendercisi olan
yerde içkili bir lokanta vardı. Oradayız. Özdemir Ağabey vardı, Sayın Soner
Kocabey, Sayın Sami Kahraman, Sayın Ünal Dinç, rahmetli Burhan Karaçal
vardı. Seçimler üzerine konuşuyoruz, teknikler, taktikler geliştiriyoruz. Teoman
Ağabey lokantayı bastı. Bize bir fıkra anlattı. Fıkra şu; “Farenin yolu şarapların
saklandığı depoya düşmüş, fıçılardan yere sızan şarapları yalamaya başlayan fare
iyice sarhoş olduktan sonra -nerede o kedi- diye kabadayı kabadayı ortalıkta
dolaşmaya başlamış.” Teoman Ağabey fıkrayı bitirdikten sonra bize dedi ki;
“Ulan hepiniz şarap deposuna düşmüş fare gibi kafayı bulmuşsunuz -nerede bu
Önder Sav, nerede bu Atila Sav- diye ortada dolaşıyorsunuz, dağılın hepiniz.”
Gerçekte Teoman Ağabey anlatılmaz. O yaşanır, Onunla birlikteyken yaşamdan ve yaşanılan an’dan keyif alınır. O’nu şimdi anılarla yaşatırken de, göreceksiniz, çok, ama çok büyük keyif alacağız. O’nun ölümü ile Ankara Barosu
seçkin bir üyesini, değerli bir Başkanını yitirdi. Ben ve benim gibi ona yakın
olanlar ise arkadaşını, dostunu yitirdi.
Şiirle başladım sözlerime, şiirle son vereceğim. Teoman Ağabey’in çok sevdiği
büyük şair, Türkçenin şairi Nazım Hikmet’in vefatı üzerine bir başka büyük
şair Pablo Neruda’nın yazdığı ve bir güz günü yitirdiğimiz Teoman Ağabey’in
ölümünde bizim duyduğumuz acıyı yansıtan “Güz Çiçeklerinden Nazım’a
Çelenk” isimli şiiri okuyarak son vereceğim sözlerime;
“niçin öldün nazım?
ne yaparız şimdi biz şarkılardan yoksun? nerde buluruz
başka bir pınar ki, orda bizi karşıladığın gülümseme olsun?
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
35
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
seninki gibi ateşle su karışık, acıyla sevinç dolu, gerçeğe
çağıran bakışı nerde bulalım? kardeşim, öyle yeni duygular,
düşünceler yarattın ki bende, denizden esen acı rüzgar
kapacak olsa bunları, bulut gibi, yaprak gibi sürüklenirler,
yaşarken seçtiğin
ve ölümünden sonra sana barınak olan oraya, uzak toprağa
düşerler, al sana bir demet şili kasımpatılarından, al güney
denizleri üstündeki ayın soğuk parlaklığını, halkların
savaşını, kendi dövüşümü, ve yurdumun kederli davullarının
boğuk gürültüsünü.
kardeşim benim, dünyada nasıl yalnızım sensiz,
çiçek açmış kiraz ağacının altınına benzeyen yüzüne hasret,
benim için ekmek olan, susuzluğumu gideren,
kanıma güç veren dostluğundan yoksun.
hapisten çıktığın gün karşılaşmıştık seninle,
zorbalık ve acı kuyusu gibi loş hapisten,
zulmün izlerini görmüştüm ellerinde,
ama parlak bir yüreğin vardı
yara ve ışık dolu bir yürek.
ne yapayım ben şimdi?
tasarlanabilir mi dünya
her yana ektiğin çiçekler olmadan?
nasıl yaşamalı seni örnek almadan,
senin halk zekanı, ozanlık gücünü duymadan?
böyle olduğun için teşekkürler,
teşekkürler türkülerinle yaktığın ateş için...”
36
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Avukat Teoman Evren
(1934-2006)
Ruhu şad olsun.
(*) 09 Kasım 2007 günü düzenlenen “Teoman Evren anma günü”nde Ankara
Barosu Başkanı’nın yaptığı açış konuşması.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
37
Hakemli Makaleler
Peer Reviewed Articles
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden
Doğan Malî Sorumluluk*
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER**
Makalenin Geldiği Tarih: 07.12.2015 Kabul Tarihi: 16.02.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
ÖZ
Adaletin sağlanmasına yönelik hizmetler bir yandan yargılama işlevi, diğer
yandan idari işlevi içeren geniş bir kapsama sahiptir ve bu hizmetlerin iyi
yürütülmemesi ile adil yargılanma hakkı arasında önemli bir ilişki bulunmaktadır. Yargısal ve idari makamların idari nitelikteki faaliyetleri söz konusu
olduğunda idarenin sorumluluğuna ilişkin esaslar uygulanmakla birlikte esas
sorunlu alan yargısal nitelikteki ya da karma nitelik taşıyan faaliyetlerdir. Bu
tür işlemler söz konusu olduğunda bir yandan yargı bağımsızlığı ve yargısal
kararların kesin hüküm niteliği, diğer yandan ise genel anlamda devletin hesap
verilebilir olması ilkeleri arasında bir denge gözetilmesi gerekmektedir. Bu denge
kurulurken yargısal işlemlerden dolayı sorumluluk diğer kamu görevlilerinin
sorumluluğundan ayrıştırılabilecekse de Türkiye’deki düzenlemeler bu konuda
yeterli gelmemektedir.
Anahtar Kelimeler: Adalet hizmetleri, yargı, adil yargılanma hakkı, mali
sorumluluk
CIVIL LIABILITY FROM JUDICIAL ACTIVITIES
ABSTR ACT
Justice system involves both judicial and administrative functions and there is an
important relationship between right to a fair trail and abuse of judicial power
or judicial misconduct. While the general provisions on administrative liability
are to be implemented for administrative activities of judicial authorities, the
liability from the judicial or combined activities is more complicated. When
it comes to these activities, a sensitive balance should be considered among
judicial independence, definite character of final judgement and accountability.
Consequently, it can be claimed that liability from judicial activies could be
regulated differently from other activities and the regulation on these issues
has been not sufficient yet.
Keywords: Justice system, judiciary, right to a fair trial, civil liability
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
43
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
GİRİŞ
Adil yargılanma hakkıyla ilgili ihlal iddiaları hem Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan başvurularda, hem de Anayasa Mahkemesi’nin
önüne gelen bireysel başvurularda önemli bir yer tutar. AİHM’in Türkiye’yle
ilgili verdiği ihlal kararlarına konularına göre bakıldığında en fazla ihlal kararı
801 ihlal kararı ile adil yargılanma hakkına ilişkindir.[1] Benzer şekilde, Anayasa
Mahkemesi’ne 23 Eylül 2012 ile 10 Nisan 2015 arasında yapılan başvurularda
75.703 ihlal iddiasından 34.482 tanesi adil yargılanma hakkıyla ilgilidir.[2] Başvuruların %45,5’i anlamına gelen bu rakam konularına göre ihlal iddiaları içinde
en yüksek olandır. Bunların içinde en önemli ihlal iddiaları uzun tutukluluk,
davaların makul olmayacak kadar uzun sürmesi, yeterli inceleme yapılmaksızın
kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, faili meçhul cinayetler ve cezasızlık
sorunu olabilmektedir. Tüm bunlar Türkiye’de adalet hizmetlerinin işleyişine
ilişkin önemli sorunların göstergesidir.
Adalet hizmetleri, diğer kamusal faaliyetlerden farklı olarak hem idari ve
yargısal makamları, hem de idari ve yargısal işlevleri içerebilmektedir. Bu anlamda
adalet hizmetleri sadece bir dava görülürken yargısal makamların işlemlerini
değil, HSYK ile icra-iflas daireleri, mahkemelerin yazı işleri müdürlükleri ve
Adalet Komisyonlarını da kapsayan Adalet Bakanlığı teşkilatının işlemlerini,
ceza muhakemesinde dava açılmadan önceki süreç ile cezanın infazının takip
edilmesini içeren geniş bir kapsam ve teşkilatı ifade eder. Adaletin sağlanmasına
ilişkin bu hizmetler ve kullanılan yetkiler önemli bir kamu gücü kullanılmasını
içerir ve tıpkı diğer kamusal faaliyetler gibi bu hizmet görülürken bireylere
zarar verilmesi durumunda sorumluluk gündeme gelebilecektir. Her ne kadar
sorumluluk ve hesap verilebilirlik sadece mali değil, aynı zamanda cezai ve
idari sorumluluğu, hatta siyasi ve sosyal hesap verilebilirliği[3] de kapsayabilen
geniş bir kavram olmakla birlikte bu yazı mali sorumlulukla sınırlı tutulmuştur.
[1]
Toplam 4278 kararın %18,7’si adil yargılanma hakkına ilişkindir. http://www.inhak.
adalet.gov.tr/istatistik/2014/8.pdf
[2]
Bu tarihler arasında yapılan başvuru sayısı 38067 olmakla birlikte bir başvuruda birden
hakla ilgili ihlal iddiası bulunduğundan konularına göre istatistikler başvuru sayısına
göre değil, ihlal iddiasının konusuna göre yapılmıştır. http://www.anayasa.gov.tr/files/
bireyselbasvuru/23_eylul_2012_10_nisan_2015.pdf
[3]
Bu kavram devlet kurumlarının topluma ve siyasi organlara hesap verilebilirlik
mekanizmalarına karşılık olarak kullanılmıştır. Siyasi anlamda hesap verilebilirlik genellikle
meclislere ve sivil toplumu ifade eden diğer kurum/kuruluşlara (sendika, kamu denetçiliği
vb.) karşı olabilir ve başta açıklık ilkesi ile etkili kamuoyu denetimini içerir. Buna karşılık
yargıçlarının seçiminin daha geniş kitlelere yayıldığı yerlerde sadece siyasi hesap verilebilirlik
değil, aynı zamanda topluma karşı da hesap verme sorumluluğundan bahsetmek gerekir.
Bunun en uç örneği SSCB’de 1981’de kabul edilen bir yasayla getirilen ve yerel yargıçların
44
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Adalet hizmetlerini yürüten makamların bir zararın doğmasına yol açan
kusurları bakımından yapılması gereken ilk tartışma bu zararlar bakımından
idarenin sorumluluğundan bahsedilip bahsedilemeyeceğidir. Salt idari nitelikte
makamların işlem ve eylemleri söz konusu olduğunda (yazı işleri müdürlüğü
personeli, yargıç olmayan Adalet Bakanlığı memurları, ceza infaz kurumları
personeli vb.) idarenin sorumluluğu diğer kamu hizmetlerinden farklı olmamakla
birlikte esas sorunlu alan yargı erki içinde yer alan makamların da dahil olduğu
ve kimi zaman yargısal ve idari işlevin iç içe geçtiği durumlarda idarenin mali
sorumluluğu meselesidir.
İdarenin sorumluluğuna ilişkin Anayasa’nın 40. maddesinde yer alan “kişinin
resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna
göre, Devletçe tazmin edilir” ibaresindeki “resmi görevli” geniş bir kavramdır
ve sadece idareden değil, yargıyı da içine alan daha geniş bir kavram olarak
devletten bahsedilmiştir. Farklı görüşler bulunmakla birlikte,[4] Anayasa’nın
40. maddesinin yargı mensupları ya da yargısal işlev bakımından bir istisna
getirmediği dikkate alındığında, bu maddenin yargısal işlevi de içerdiğini
kabul etmek hukuk devleti bakımından da daha uygun bir yorumdur. İdarenin
sorumluluğunun diğer bir anayasal dayanağı olan 129/5 hükmünden de benzer
bir sonuç çıkarılabilecektir. Hükümdeki “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları,
kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun
olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü tüm kamu görevlilerini işaret
eder. Maddede sorumluluğun konusu olan eylem bakımından da bir ayrım
yapılmaksızın geniş bir anlama sahip olacak şekilde kamu görevlilerinin “yetkilerini kullanırken” işledikleri kusurdan doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bu
iki madde arasında kamu görevlileri konusunda yaşanan terminoloji sorunu
sürmesine karşın iki maddedeki resmi görevli ile kamu görevlisi terimlerinin
geniş bir anlama sahip olduğu kabul edilmektedir.[5] Diğer yandan gerek Avrupa
Birliği sisteminde, gerekse Avrupa Konseyi ve AİHM özelinde devletin yargısal işlem ya da hatalardan dolayı sorumlu tutulacağı kabul edildiğinden üye
ülkelerin hukuk sistemlerinde de yargının sorumluluğu konusu daha önemli
onu seçen kişilerin oylaması sonucunda azledilebilmesini mümkün kılan düzenlemedir.
ABD’de federal hakimler bakımından impeachment yolu dışında bazı eyaletlerde belli
sayıda dilekçeyle yargıcın azledilmesini talep etme imkanı da bulunmaktadır. Ayrıntı
için bkz. Mauro Cappelletti, “Who Watches the Watchmen? A Comparative Study
on Judicial Responsibility”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, No. 1
(1983), s. 26 vd.
[4]
Turgut Tan, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2014, s. 456.
[5]
Bu tartışma hakkında bkz. Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin
Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Yayımlanmamış Doktora tezi, 1989, s. 313-323.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
45
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
bir hal almıştır. Ancak, diğer kamu görevlilerinden hem işlevsel, hem organik
anlamda farklı nitelikleri nedeniyle yargısal makamların sorumluluğu farklı
özellikleri ve tartışmaları beraberinde getirmektedir.
Yazıda öncelikle yargı bağımsızlığı kavramıyla da ilişkili olarak yargıçlar ve
savcıların hukuki statüsü ile sorumlulukları hakkındaki tartışmalar uluslararası
hukuk ve bazı ülkelerdeki uygulamaya da değinilerek değerlendirilmiş; Türkiye’deki durum incelenirken farklı hukuki rejimlere tabi oldukları için yargıç
ve savcılar ayrı başlıklar altında incelenmiş ve Danıştay’ın önüne gelen bir tam
yargı davası üzerinden bu sorumluluğun niteliği ve sonuçları ile tazminatların
ilgili kamu görevlilerine rücu edilmesi sorunu irdelenmiştir.
Yargı Bağımsızlığı, Hesap Verilebilirlik ve Yargıçlar ile Savcıların Hukuki
Statüsü
Yargının yasama ve yürütmeden bağımsızlaşan ayrı bir erk olarak tanınması ve örgütlenmesi modern devletin ve hukuk devletinin gelişim sürecinde
önemli bir rol oynamıştır. Bu yüzden hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından biri yargısal denetim ve bu denetimi gerçekleştiren yargı organlarının
bağımsızlığı olmuş; erken anayasacılık hareketleri sırasında yargının organik ve
işlevsel anlamda bağımsızlaşması, güçlendirilmesi ve daha fazla yetkiye sahip
olması gerektiği savunulmuştur.[6] Bu doğrultuda pekçok ülkede tarihsel olarak
yargının yetkilerinde ve görev alanında bir genişleme yaşanmıştır. Yargının
yetkilerinin artmasının nedenleri arasında İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra
idarelerin yetkilerindeki artışla birlikte idari yargının alanının genişlemesi,
dünya savaşlarından sonra bir denge unsuru olarak görülen anayasa yargısının
giderek daha geniş yetkilerle donatılması sayılabilir.[7] Diğer yandan hukuki
realizm ve hukuki pozitivizmin kendi içindeki dönüşümü sonucunda yargıcın
norm yorumlama ve ilkeleri uygulama yoluyla önemli bir işleve sahip olduğu
da yaygın olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Ayrıca, insan hakları alanındaki
uluslararası düzenlemeler pek çok hukuk sisteminde yargısal yorum ve takdir
yetkisinde genişlemeye yol açmıştır.[8]
[6]
Daniela Piana, Studies in Modern Law and Policy: Judicial Accountabilities in New
Europe, Ashgate, 2010, s. 25.
[7]Cappelletti, Who Watches..., s. 7.
[8]
46
Bunun bir örneği Türkiye’de Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasında yer alan ve
yargıca yasayı ihmal etme yetkisi veren hükümdür. Çarpıcı bir başka örnek ise Britanya’da
yargıçların yasa ile AİHS arasındaki çatışmayı tespit ederek yasama organını harekete
geçirebilmesine olanak sağlayan 2000 yılında kabul edilen İnsan Hakları Yasası’dır.
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Yargıçların yetkileri ile hukuk sistemlerindeki rolü ve etkisinin artmasıyla
birlikte yetki-hesap verilebilirlik dengesi de daha fazla tartışılmaya başlanmış;
yargının da hesap verilebilir olması gereği vurgulanmıştır. Buna karşılık yargının
sorumluluk sistemi bağımsızlık bakımından bir paradoksu içermektedir: Mali
sorumluluk tehdidi altında olmak yargıçlar üzerinde bir baskı oluşturarak yargı
bağımsızlığını zedeleyebilecekken, yargı yeterince bağımsız değilse yargının
yürütmenin güdümüyle siyasal –ve sorumsuz- bir erk haline gelmesi riski de
bulunur. Diğer yandan yargı bağımsızlığının kendinde bir amaç olmadığı,
tarafsız ve adil bir yargı sistemi için araçsal bir değere sahip olduğu[9] ve bağımsız
yargının hesap verilebilir olmasının da aynı araçsal değere, yani adalete hizmet
ettiği de unutulmamalıdır. Bu nedenle, yargı bağımsızlığı ile yargısal makamların sorumlu tutulması birbiriyle çatışan değil, aksine hukuk devleti ilkesinin
iki farklı unsuru olarak birbirini bütünleyen kavramlardır.[10]
Yargısal makamların işlemlerinden doğan sorumluluğuna ilişkin tartışmaların
bir boyutu da yargısal kararların kesin hüküm niteliğinde olması ve hukuki
güvenlik ilkesinin gerçekleştirilmesi kaygısıdır.[11] Yargıcın kesin hükümler aracılığıyla hukuk yaratma işlevi, yurttaşların mahkemelerin verdikleri kararların
nihai karar olduğu fikrine sahip olması ve bu kararların doğruluğunun tazminat davaları aracılığıyla yeniden gündeme getirilmemesini gerektirir. Bununla
birlikte, bir kararın kesin hüküm niteliği ile tazminat davası arasında mutlaka
bir bağ bulunmak zorunda değildir; bir kararın esasına ilişkin bir kusur olmayıp yargılama sürecinin zarara yol açması mümkün olduğu gibi yargılamanın
yenilenmesi yolunda olduğu gibi istisnai başvuru yollarını açacak hukuka
aykırılıklar bulunması da her zaman mümkündür. Diğer yandan hükmün
kesin olma niteliği yargıçlara bir ayrıcalık sağlanmasını meşru kılacak bir unsur
olarak sayılamayacaktır; aynı mantık işletildiğinde yargı denetimi yolu kapatılan işlemler kuran idarelerin de sorumsuz olması gerektiği gibi kabul edilemez
bir çıkarsama yapılabilecektir.[12] Bu nedenle, yargının sorumluluğunun farklı
düzenlenmesinin esas gerekçesi olarak yargı bağımsızlığı ilkesi sunulmaktadır.
Bu nedenlerle yargı bağımsızlığı, hukuka uygunluğun ve hesap verilebilirliğin
sağlanması ve hukuki güvenlik ilkesinin her birinin hukuk devleti ilkesinin birer
[9]Cappelletti, Who Watches…, s. 16.
[10] Benzer görüş için bkz. Müslüm Akıncı, “Yargı Erki ve Sorumluluğu”, TAAD, Cilt:1,
Yıl:1, Sayı:3, s. 97 vd.
[11]Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller Verlag,
Heidelberg, 2005, s. 478.
[12] Jörg Philipp Terhechte, “Judicial Accountability and Public Liability-The German “Judges
Privilege” Under the Influence of European and International Law”, German Law Journal,
V. 3, 2012, s. 318.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
47
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
alt ilkesi olduğu gözetilmeli ve adalet hizmetlerinden sorumluluk irdelenirken
bu üç ilke arasındaki denge dikkate alınmalıdır. Bu dengenin gözetilmesi
bakımından adalet hizmetlerinin içerisinde yer alan idari ve yargısal sürecin ve
işlevin ayrıştırılması son derece önemlidir.
Yargılama, hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesi ya da hukuka aykırılık
iddialarının sonuca bağlanmasını içerir. Yargılama teknik bir faaliyet görünümünde olmakla birlikte bu sürecin kendisi adalet amacına yönelen çok çeşitli
faaliyeti de beraberinde getirir. Bu nedenle de bir işlemin yargısal işlem sayılması
için yargı organlarından çıkması yeterli olmayıp aynı zamanda bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasına ilişkin olması gerekir; yani, bu nitelendirmede
hem organik, hem işlevsel kriter kullanılacak[13] ve yargının her işlemi yargısal
nitelikte olmayabilecektir.
Bu ayrımın yapılması başta bağımsızlık ve yargı örgütünün özgün nitelikleri
olmak üzere temel ilkelerde ve elbette sorumluluk hukuku anlamında da son
derece önemlidir. Keyman, ceza muhakemesi bakımından bir ayrım yaparak
yargılamanın hukuk düzeninin sağlanmasına ilişkin “adalet kudreti”nin araçlarından sadece biri olduğunu, bu adalet kudretinin içinde yargılama dışında bir
de adli görev ya da yetkiler bulunduğunu belirtir.[14] Bunların bir kısmı yargı
örgütünün yönetilmesine ilişkinken, bir kısmı ise ceza muhakemesinde daha
belirgin hale gelen adli işlemler ile infaz aşamasında kullanılan yetkilerdir. Bu
kapsamda adalet hizmetleri yargı idaresini de içerir. Yargı idaresi, yargılama
faaliyetinin kendisini değil, yargılama sürecinde yer alan ve kamu gücü kullanımını içeren işlemler ile yargı örgütü ve çalışanlarının yönetimine ilişkindir.
Yargının diğer devlet erkleri gibi hesap verilebilir ve sorumlu bir kurum
olması, yargının kullandığı devlet erkinin denetlenmesi ve hukuka/adalete uygun
davranmalarının sağlanması bakımından önemli bir güvencedir. Bu nedenle,
bağımsızlığın ve hesap verilebilirliğin sağlanması için çeşitli ülkelerde doğrudan yargıçlardan oluşan yapılar ya da yasama organları tarafından yargıçların
etik davranış kurallarına ilişkin normlar[15] ve bağımsızlığı sağlamaya yönelik
güvenceler getirilmiştir. Uluslararası alanda ise bunların ilk örneklerinden biri
1985 yılında BM tarafından kabul edilen Yargının Bağımsızlığına ilişkin Temel
İlkeler,[16] 1989 yılında BM Ekonomik ve Sosyal Konseyi tarafından kabul edilen
[13] Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. 1, Ekin Yayınları, Bursa, 2003, s. 519.
[14] Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, AÜHF yayını, 1970, Ankara, s. 83
[15] International Principles on the Independence and Accountability of Judges, Lawyers and
Prosecutors, International Commission of Jurists, Cenevre, 2007, s. 55.
[16] UN Basic Principles on the Independence of the Judiciary, (BM Genel Kurulu’nda 29
Kasım 1985 tarih-40/32 sayılı ve 13 Aralık 1985 tarihh-40/146 sayılı ilke kararı kabul
48
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Yargının Bağımsızlığına ilişkin Temel İlkeler’in Etkili Uygulanması Usulleri,[17]
yine BM tarafından 2002 yılında kabul edilen Bangalore Yargısal Davranış
İlkeleri’dir.[18] Bu ilkeler özellikle yargıçlara ilişkin düzenlemeler içermektedir;
savcıların yargı sistemi içerisindeki konumunun farklı olması nedeniyle BM,
1990 yılında savcılara ilişkin olarak Savcıların Rolüne İlişkin Esaslar’ı kabul
etmiştir. Bunun dışında, 31 Mayıs 2005’de Avrupa Konseyi Avrupa Savcıları
Konferansı’nda kabul edilen ve Budapeşte İlkeleri olarak anılan Savcılar İçin
Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları da bu bağlamda yol gösterici olabilecektir.[19]
Bu düzenlemeler arasında sorumluluk bakımından önemli hükümlerden
biri Yargının Bağımsızlığına ilişkin Temel İlkeler’in 16. maddesidir. Maddeye
göre, “Ulusal hukuka göre disiplin soruşturması yürütülmesi, kişilerin temyiz
hakları ve devletten tazminat isteme hakları saklı kalmak kaydıyla, yargıçlar
yargısal yetkilerini kullanırkenki yanlış işlemleri veya ihmalleri nedeniyle kendilerine karşı tazminat istenen hukuk davalarından bağışıktır”. Maddede genel
anlamda yargısal işlemlerden dava açılamaması değil, bu tür davaların ancak
devlete karşı açılabileceği düzenlemiştir.
Uluslararası mahkemeler söz konusu olduğunda devletin tekliği ilkesinin
sonucunda ilgili makamın yasama, yargı ya da yürütme organından olmasına
bakılmaksızın tazminat kararı verilebilmektedir. AİHM’in adil yargılanma
hakkına ilişkin kararları devletlerin yargılama faaliyetleri nedeniyle verdiği
zararlardan sorumlu tutulmasını sağlamaktadır. Diğer yandan, Avrupa Birliği
hukuku alanında da ilk olarak 2003 tarihinde Avrupa Adalet Divanı’nın Köbler
kararıyla AB hukukuna aykırı üst mahkeme kararları nedeniyle üye ülkelerin
sorumluluğuna hükmedilmiştir.[20]
edilmiştir. Metnin İngilizcesi için bkz. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/
Pages/IndependenceJudiciary.aspx
[17] Procedures for the Effective Implementation of the Basic Principles on the Independence
of the Judiciary, BM Genel Kurulunca 15 Aralık 1989-44/162 sayılı ilke kararı ile kabul
edilmiştir. Metnin İngilizcesi için bkz. https://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/
Basic_Principles_on_the_Independence_of_the_Judiciary.pdf
[18] Bangalore Principles of Judicial Conduct, http://www.unodc.org/pdf/crime/corruption/
judicial_group/Bangalore_principles.pdf
[19] Metnin orijinali için bkz. https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/
round4/Budapest_guidelines_EN.pdf, Türkçe çevirisi için bkz. http://www.hsyk.gov.tr/
yiub/budapeste-ilkeleri.pdf
[20] C–224/01 Köbler v Austria [2003] ECR I–10239. Karar hakkında bkz. Arwel Davies,
“State Liability For Judicial Decisions In European Union And International Law”,
International and Comparative Law Quarterly, V. 61, 2012, s. 586-587; 603-604.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
49
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
Uluslararası düzenlemelerde ortak paydalar belirlenmeye çalışılmışsa ve temel
yaklaşımlarda benzerlik olsa da yargının bağımsızlık düzeyi, yargı idaresinin
örgütlenme biçimi, yargının açık ya da kapalı bir yapı olması gibi farklılıklar
ile yargı konusundaki sosyal değerlerin değişkenliği sonucunda yargıçların
sorumluluğu bakımından ülkeler arasında önemli farklılıklar vardır.[21] Bu
farklılığın önemli bir nedeni de uluslararası hukuktan farklı olarak ulusal
hukuk sistemlerinde devletin sorumluluğunun daha çok yürütme organının
(idarenin) sorumluluğu biçiminde kurgulanmış olması, yargı ve yasamanın
sorumlululuğunun daha farklı esaslara tabi tutulabilmesidir.
Britanya, Fransa, Almanya ve İtalya gibi bazı ülkelerde yargıçların sorumsuzluğu fikrinin kökeninde egemenlik kavramının merkezinde yer alan “kral
hata yapmaz” anlayışı vardır. Bu yaklaşımın sonucunda yargıcın egemenin/
kralın devrettiği bir yetkiyi kullanıyor olması nedeniyle egemenin sahip olduğu
bağışıklığın yargıya da tanınması gerektiği kabul edilmiştir. Hukuk devleti
ilkesinin gelişimiyle birlikte “kral hata yapmaz” fikrinin dönüşmesi ve devletin
mali sorumluluğunun kabul edilmesinden sonra da yargının mali sorumluluğu fikri pek çok ülkede kabul görmemiştir. Örneğin yargıcın tıpkı yasama
organı gibi hukuk yaratma işlevinin ön plana çıktığı Britanya’da 1600’lerden
bu yana mahkeme kararlarından dolayı yargıçların sorumsuzluğu ilkesi kabul
edilmiş;[22] ABD’de de bu gelenek sürdürülmüştür.[23] ABD’de bu konuda en
tartışmalı kararlardan biri tanıdığı bir kişinin 15 yaşındaki kızının haberi olmadan kısırlaştırılması[24] şeklindeki hukuka aykırı mahkeme kararından hakimin
sorumlu tutulamayacağına ilişkin karardır. Benzer şekilde bir avukatın zorla
mahkemeye getirilmesi konusunda kolluğa verilen emir nedeniyle de yargıcın
[21] Mauro Cappelletti, “Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial
Responsibility”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, No. 1 (1983),s.
3.
[22] Erken tarihli bir örnek Green and the Hundred of Bucele-Churches Case, 74 Eng. Rep.
294,294 (C.P. 1589). Ayrıntı için bkz. Michael Robert King, “Judicial Immunity and
Judicial Misconduct: A Proposal For Limited Liability”, Arizona Law Review, V. 20,
1978, s. 550 vd.
[23] Bu konuda ABD Yüksek Mahkemesinin ilk kararı 1868 tarihli Randall v. Brigham kararı
olmakla birlikte ilk önemli karar 1872 tarihli Bradley v. Fisher kararıdır. (80 U.S. (13
Wall.) 335, 351 (1872)) Ayrıntı için bkz. Brittney Kern, “Giving New Meaning To “Justice
For All”: Crafting An Exception To Absolute Judicial Immunity”, MICH. ST. L. REV.,
(2014 ), s. 154-158.
[24] Bu kararın analizini içeren bir yazı için bkz. William T. Burke, “Judicial Immunity-Tort
Liability of a State Court Judge In Granting the Sterilization of a Minor Without Due
Process: Sparkman v. Stump”, Howard Law Journal, V. 20, s. 129-141.
50
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
mali sorumluluğuna gidilemeyeceğine hükmedilmiştir.[25] Yargıçların yolsuzluk
ya da rüşvete karışmaları, hatalı verilen hüküm nedeniyle hapis yatan kişiler
gibi durumlarda dahi sorumlu tutulmamaları eleştirilere uğramış ve sınırlı da
olsa bir mali sorumluluk getirilmesi gerektiği savunulmuştur.[26] Buna karşılık
bu bağışıklığın iki istisnası olduğu kabul edilmiştir[27]: Yargılama yetkisinin
açıkça yokluğu ve yargının idari yetkileri.[28]
ABD’de genel olarak yargıçların sorumsuz olduğunun kabul edilmesine
karşın bu konuda daha fazla düzenleme yapılması eğilimi ortaya çıkmıştır.
Amerikan Barolar Birliği’nce ilk olarak 1924’te hazırlanan ve son olarak 2010’da
güncellenen Yargısal Davranış Kuralları ile bu doğrultuda çıkarılan Federal
Yargıçlar için Davranış Kuralları yargısal mekanizmaları içermemekle birlikte
birer etik kod olarak varlığını sürdürmüştür.[29] Bunun dışında, 1980’de kabul
edilen ve yargıçlara karşı şikayet ve disiplin mekanizmasını düzenleyen bir yasa
(Judicial Conduct and Disability Act) kabul edilmiş; 2002’de ABD Yasası’nda
16. bölümde yargıçların hatasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Tüm bu
düzenlemelere karşılık yargıçların kural olarak mali anlamda sorumsuzluğu
devam etmekte ve sorumsuzluğun kural değil, istisna olması gerektiği ifade
edilerek eleştirilmektedir.[30]
Kıta Avrupası sisteminde ise yargının işlev ve işleyişindeki farklılık sonucunda yargının işlemlerinden dolayı devletin mali sorumluluğu kabul edilmiştir.
Örneğin Almanya’da Anayasa’nın 34. maddesinde genel sorumluluk açısından
yargıçlar istisna tutulmayarak her tür kamu gücü kullanımından doğan zarardan
idarenin sorumluluğu düzenlenmiş, ancak rücu mekanizmasının sadece kamu
görevlisinin kasıt veya ağır ihmalinin bulunması durumunda işletilebileceği
düzenlenmiştir. Rücu mekanizmasının düzenlendiği Alman Medeni Kanunu’nun
839. maddesinin ikinci fıkrasında ise yargısal karar (hüküm) nedeniyle sorumlulara rücu mekanizmasının işletilmesi için diğer kamu görevlilerinde olduğu gibi
[25] Bu ve benzeri kararlar hakkında bkz. Haley, “The Civil, …”, s. 284-287. (Ayrıntılar için
Mireles v. Waco kararı)
[26] Bu tür örnekler ve sınırlı sorumluluk önerisi hk. Bkz. King, “Judicial Immunity…”, s.
549-596.[
[27] John 0. Haley, “The Civil, Criminal And Disciplinary Liability of Judges”, The American
Journal of Comparative Law, Vol.54, s. 283 vd.
[28] Yargının idari işlevlerine ilişkin en bariz örnek yargıcın mahkemede çalışan bir personeli
görevden alma yetkisini kullanmasına ilişkin işlemden dolayı sorumluluğuna hükmedildiği
Forrester v. White kararıdır. (484 U.S. 219, 230 (1988)).
[29] Brittney Kern, “Giving New Meaning To ‘Justice For All’: Crafting An Exception to
Absolute Judicial Immunity”, Michigan State Law Review, 2014, s. 166
[30] Kern, “Giving new…”, s. 178.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
51
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
kasıt ve ağır ihmal yeterli görülmeyerek eylemin suç oluşturması aranmıştır.[31]
Benzer şekilde Fransa’da da önceleri yargının mali anlamda sorumsuzluğu kabul
edilmişken 1972’den bu yana Almanya’dakine benzer bir teminat ve rücu sistemi
geliştirilmiştir. Bu sistemin benzerini Avrupa’da çeşitli ülkelerde de görmek
mümkündür.[32] İtalya ve İspanya’da devlet ile ilgili yargıcın birlikte sorumluluğunun kabul edilmesi gibi farklılıklara rağmen Kıta Avrupası sisteminde de
hesap verilebilirlik kaygısının artmasıyla çeşitli reformlar yapılmıştır.[33]
Türkiye’de 1961’den itibaren anayasalarda yargıç ve savcılara ilişkin hem
güvence niteliğinde, hem de belli sınırlamalar getiren çeşitli düzenlemelere yer
verilmiştir. 1961 Anayasası ile 1982 Anayasası arasında özellikle HSYK bakımından önemli farklar bulunmakla birlikte teminat ve bağımsızlık konusundaki
hükümler benzer niteliktedir. 1982 Anayasası’nın 139. maddesi teminatı, 140.
madde ise genel olarak mesleğe ilişkin hükümleri içerir. Bu anlamda yargıç ve
savcılık mesleğinin teminatları ile yargı bağımsızlığı kavramlarını birbirinden
ayırmak gerekir. Bağımsızlık, kurumsal ve bireysel olarak başka bir makamdan
emir almaksızın karar verebilmeyi ifade ederken teminat “memurun görevini
yaptığı sırada bilhassa yürütmeden gelmesi muhtemel tesirlere karşı kendisini
koruyabilecek imkânlara sahip bulunması”[34] anlamına gelir. Teminat hem yargıç, hem de savcılar bakımından geçerlidir ve azlolunamama, isteği dışında erken
emekli edilememe, özlük haklarından yoksun bırakılamama gibi güvenceleri
içerir. Bu güvenceler yüksek mahkemeler söz konusu olduğunda daha farklı bir
hal alır: Yüksek mahkeme üyeleri, başsavcı ve başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili
konularda ceza yargılamasının Yüce Divan tarafından yapılması[35] bunun tipik
[31] Maddelerin güncel haline şu adreslerden erişilebilir: http://www.gesetze-im-internet.de/
gg/art_34.html ; http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__839.html
[32] Fransa’daki sistem ve benzerleri hk. bkz. Cappelletti, “Who watches…”, s. 33-35.
[33] İtalya’da 1942 Medeni Usul Kanunu’nda rüşvet, hile, iddiaları hiç dikkate almamak gibi
çok sınırlı nedenlerle sorumluluk kabul edilmişken 1988’de yeni bir yasayla bir ayrım
yapılarak eskiden olduğu gibi yargıçların suç oluşturan eylemlerinin yanısıra suç niteliği
taşımayan işlem/eylemlerinden dolayı da mali sorumluluğu olabileceği kabul edilmiştir.
İtalyan Anayasasında devletin ve ilgili görevlinin birlikte sorumluluğu 28/2 maddesinde
düzenlenmiştir. Buna karşılık rücu sisteminde suç oluşturan eylemlerde kümülatif sistem,
suç oluşturmayan eylem/işlemler bakımından ise ancak devlete karşı dava açılabileceği
kabul edilmiştir. Bu yasa hakkında ayrıntı için bkz. Michele Graziadei ve Ugo Mattei,
“Judicial Responsibility in Italy: A New Statute”, The American Journal of Comparative
Law, Vol. 38, No. 1 (1990), s. . 103-126.
[34]Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 204.
[35] Osmanlı İmparatorluğu döneminde Divan-ı Ali olarak isimlendirilen Yüce Divan 1924
Anayasası’nda 1945 yılında yapılan değişiklikle cumhuriyet tarihinde de yer almış ve yüksek
mahkeme üyelerinin yargılanmasının ve meclis tarafından kurulan bu özel mahkemede
yapılması öngörülmüştü. Kurulduğu tarih olan 1961’den bu yana bu görevi Anayasa
52
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
bir örneğidir. Buna karşılık, Anayasa’nın 140. maddesinde yer alan bağımsızlık
sadece yargıçlara tanınmıştır. Sadece Anayasa değil, konuyla ilgili uluslararası
düzenlemelerde de savcıların bağımsızlığına ilişkin hükümler bulunmaması
savcıların ileride de değinilecek farklı niteliklerinin sonucudur.[36]
Anayasal ve yasal düzenlemeler bakımından bir başka tartışma ise yargıç ve
savcıların kamu görevlisi statüsü ve diğer kamu görevlilerinden farklarıdır. Hakim
ve savcıların statüsüne ilişkin en önemli düzenlemelerden biri 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun kapsama ilişkin birinci maddesindeki hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanların özel
kanunları hükümlerine tâbi olduğuna ilişkin son fıkradır. Bu şekilde yargıç ve
savcılar tipik bir idari hiyerarşi içerisinde yer alan memurlardan farklılaştırılmış;
Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda yer alan özel hükümlere tabi tutulmuştur.
Bununla birlikte, Anayasadaki kamu görevlisi tanımından hareketle yargıç ve
savcıların kamu görevlisi statüsünde olduğunu, ancak özgül nitelikleri dikkate
alınarak başka statülerde de görüldüğü üzere özel hükümlere yer verildiğini
söylemek mümkündür.[37]
Hem Anayasa’nın 140. maddesinde, hem de Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun
5. maddesinde yer alan “Hâkim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet
Bakanlığı’na bağlıdırlar” hükmü ise tek tek Adalet Bakanı ile hakim ve savcılar
arasında hiyerarşik bir ilişkiyi değil, bir kamu tüzel kişiliği olmayan özgün bir
organ olan mahkeme/hakimlik ve savcılık ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkiyi düzenlemiştir. Bu madde işlevsel anlamda bir ayrım yaptığı için yargıç ve
savcıların yürütmeye bağlı olduğu sonucu çıkarılamayacaktır.[38]
Türkiye’de yargıçlara ilişkin hükümler erken tarihlerde mevzuatta yer almışsa
da savcıların sorumluluğu konusunda uzun süre bir düzenleme yer almamıştır.
2011 yılında çeşitli yasalarda değişiklik yapan 6110 sayılı yasada yer alan ve
savcıların sorumluluk koşullarını da içeren hükmün 2014 yılında 6526 sayılı
Mahkemesi yerine getirmektedir. Buna çok benzer bir sistem Almanya’da Richteranklage adı
verilen ve Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yargılamada karşımıza çıkar. Buna karşılık
ABD’de federal yargıçların impeachment yoluyla mecliste yargılanması usulü Osmanlı
dönemindekine benzer bir yapıdır. Almanya ve ABD örnekleri için bzk. Cappelletti,
Who watches…, s. 23-24.
[36] International Principles…, s. 71.
[37] Benzer görüşler için bkz. Mustafa Saldırım, “Savcıların Hukuki Sorumluluğu”, Bilge
Öztan’a Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s.713-757.
[38] Keyman bunu organ-müessese kavramları arasındaki farkla açıklamaktadır. O dönemki
mevzuattaki benzer bir hükmün bu sonuca yol açtığına ilişkin bkz. Keyman, Ceza
Muhakemesinde…, s. 82.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
53
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
yasa ile yürürlükten kaldırılmasıyla mevzuatta savcılara ilişkin bir düzenleme
yine kalmamıştır.
Yargıçların Sorumluluğuna İlişkin Düzenlemeler
Yargının en önemli niteliklerinden biri olan örgütsel ve işlevsel alamda
bağımsızlığın sağlanması için yargıçların hem yürütmeye, hem yasamaya karşı
bağımsız biçimde örgütlenmesi ve hatta yargı örgütünün bile kendi içinde idari
bir yapıdaki hiyerarşiden farklı biçimde ilişkilendirilmesi gerekir.[39] Yukarıda
değinildiği üzere, Adalet Bakanı yargıçların amiri konumunda olmadığı gibi,
yargıçlar ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ya da yüksek mahkemeler
arasında da hiyerarşik bir ilişki kurulmamıştır.
Bütün bu farklara ve özgün niteliklere rağmen yargıçların tamamen sorumsuz
oldukları da kabul edilemeyecektir. Yargıçların sorumluluğu belirlenirken yargıcın vicdani kanaat şeklinde ifade edilen yargısal takdir yetkisini ve bağımsızlığını
tehdit etmeyen, ama tamamen sorumsuz olmalarına da yol açmayan bir denge
gözetilmesi gerekir. Bu nedenle yargısal faaliyetler nedeniyle tazminat sorumluluğunun hangi durumlarda mümkün olduğu Hukuk Muhakemeleri Kanunu
(HMK) ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) özel olarak düzenlenmiştir.
Yargıçların sorumluluğuna ilişkin ilk düzenleme 1086 sayılı (mülga) Hukuk
Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (HUMK) 573. maddesi ve devamında
yer almış ve bu hükümde sayılan nedenlerle açılabilecek tazminat davalarının
doğrudan yargıçlara karşı açılacağı düzenlenmişti. Maddede 6110 sayılı ve
9.2.2011 tarihli kanunla değişiklik yapılarak bu davaların devlet aleyhine açılabileceği düzenlenmiştir.[40] Bu değişiklikten önce kabul edilerek Ekim 2011’de
yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 46.
maddesinde de yargıçların sorumluluğu mülga HUMK hükümlerine benzer
nedenlere bağlı olarak kabul edilmiş; yargıçların kişisel olarak sorumluluğu
sisteminden vazgeçilerek devletin sorumluluğu kabul edilmiştir. Anayasa’nın
129/5 hükmüne de uygun olacak şekilde getirilen bu sistemde rücunun nasıl
uygulanacağı da düzenlenmiştir. HMK’nın 46. maddesine göre yargıçların
yargılama faaliyetinden dolayı şu sebeplere dayanılarak devlet aleyhine tazminat
[39] Bu kapsamda Türkiye’de HSYK’nın yapısı hakkında çok çeşitli tartışma ve değişiklik
olmasına karşın kurumsal bağımsızlık anlamında en önemli sorun olan Adalet Bakanı’nın
HSYK’daki varlığı sorununun çözülmediğini vurgulamak gerekir.
[40] Bu değişiklikten önceki tarihlerde Anayasa’nın 177. Maddesi uyarınca doğrudan
uygulanabilir bir norm olan 129/5 hükmünün uygulanarak davaların yargıçlar değil,
Adalet Bakanlığı aleyhine açılması gerektiği de savunulmuştur. Örneğin bkz. Saldırım,
s. 26.
54
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
davası açılabilecektir: (a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine
olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş
olması, (b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir
hüküm veya karar verilmiş olması, (c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar
açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması, (ç)
Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş
olması, (d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut
tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak
şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması,
(e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması. Burada sayılan haller esas
olarak yargısal faaliyet sırasında kasıt ve ağır bir ihmalin bulunabileceği hallerdir
ve aynı zamanda da birer suç niteliğindedir.[41] Sınırlı sayıda nedenle doğabilecek bu sorumluluk haksız fiil hükümlerinden farklı olarak herhangi bir kusur
nedeniyle değil, ancak suç oluşturabilecek bir eylem nedeniyle oluşabilecektir.[42]
Maddede belirtilen ve yargısal faaliyetler nedeniyle doğabilecek bu sorumluluğun sınırlı nedenlere dayalı ve istisnai bir sorumluluk türü olduğu dikkate
alınmalıdır. Bununla birlikte, madde sadece yargısal faaliyetler bakımından
bir istisna hükmü getirmiştir ve yargısal makamların idari işlevlerinden dolayı
genel sorumluluk kuralları uygulanmaya devam edecektir.
Yargısal faaliyetlerden doğan sorumluluk HMK’da düzenlenmiş olmakla
birlikte madde sadece hukuk yargıçlarının sorumluluğuna ilişkin değildir; ceza
yargısı, idari yargı ve askeri yargıda görev yapan yargıçlar da bu hükümlere
tabidir. Bu maddenin hukuk muhakemeleri mevzuatında yer almasının nedeni
ilgili davaların hukuk mahkemelerinde ve özel bir usule tabi olarak görülmesidir.
Yargıtay da erken tarihlerde verdiği bir içtihadı birleştirme kararında benzer
bir sonuca varmıştır.[43]
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda 2011 yılında değişiklik yapan 6110
sayılı yasa ile Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesiyle yargıç
ve savcılar ile adalet müfettişleri ve HSYK müfettişlerini de kapsayan yeni bir
sorumluluk hükmü getirilmiştir. Yine teminat sistemine göre devlete karşı açılabilecek bu tazminat davalarının konusu ise “hâkim ve savcıların bir soruşturma,
kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya
[41] Erdal Tercan, “Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (Humk 573-576),
“Hâkim” Kavramı Açısından Uygulama Alanı”, AÜHFD, 1995, Cilt 44, Sayı 1-4, s. 234.
[42] HUMK’un kabul edildiği tarihlerde Avrupa’da bazı ülkelerdeki uygulama veya düzenlemeler
de bu yöndedir. Ayrıntı için bkz. Ahmet Kılıçoğlu, “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu”,
AÜHFD, 1974, s. 235-237.
[43] Yargıtay İBK, 25.03.1931, E. 1931/19, K. 1931/25, RG: 3.5.1931.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
55
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
verdikleri her türlü kararlar” olarak düzenlenmişti. Oldukça geniş bir kapsama
sahip olan ve hem idari, hem yargısal işlevlere yönelik olan bu hükümle birlikte yargıç ve savcılar hakkında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk
sebeplerine dayanılarak tazminat davası açılamayacağı düzenlenmiş; maddenin
dördüncü fıkrasında Devletin, ödenen tazminattan dolayı, tazminat davasına
konu işlem, faaliyet veya kararla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkim veya savcıya rücu edeceği
düzenlenmiştir. Maddede sorumluluk nedeni olarak görevi kötüye kullanma
koşulu getirilmemiş olmasına karşılık Alman sistemine benzer şekilde rücu
koşulları bakımından özel bir koşul getirilmiştir.
93/A hükmünün HMK düzenlemesinden önemli bir farkı da dava açma
süresinin dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan karar veya
hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde açılabilmesiydi. Bu anlamda
HMK’dan farklı olarak söz konusu tazminat davasının açılması için ilgili karar/
hükmün kesinleşmesinin beklenmesi gerekiyordu. Bu tür farklılıklar nedeniyle
hükmün yürürlükte olduğu süre boyunca ortaya çıkan bir mesele de HMK’daki
sorumluluk hükmü ile Hakimler ve Savcılar Kanunu’ndaki hüküm arasındaki
ilişkinin nasıl kurulabileceğine ilişkindir. Maddeye göre, “hâkim ve savcıların bir
soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri
faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm
bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile
Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır”. Genel-özel hüküm ilişkisini
andırmakla birlikte kapsamları ve özneleri bakımından iki madde arasında
önemli farklar bulunmaktadır. 93/A hükmü hem sorumluluğun kapsadığı
işlem ve eylemler, hem sorumluluk nedenleri bakımından son derece geniş
nitelikteyken HMK 46 vd. maddelerde yer alan sorumluluk yargısal nitelikli
faaliyetlerle ve sadece sayılan nedenlerle sınırlı bir sorumluluktur. Diğer yandan
dava açma süresinin başlangıcı bakımından HMK hükmünde bir sınırlandırma
yokken 93/A maddesinde kesinleşme koşulu aranmıştır. Aralarında genel-özel
hüküm ilişkisi olmayan bu hükümlerin hangisine göre sorumluluk davası
açılacağı konusunda Yargıtay 93/A hükmünü tamamlayıcı bir hüküm olarak
yorumlamış; sorumluluk sebepleri ve yargılama usulü yönünden HMK’nın
uygulanması gerektiğine karar vermişti.[44] Bu şekilde yargıçların sorumluluk
[44] “Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesiyle, hakimlerin sorumluluğu hususunda
sıfat ve süreye dair tamamlayıcı hükümler getirilmiştir.... 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu’nun 93. maddesinden sonra gelmek üzere 93/A maddesi halen yürürlükte olup,
hakimin sorumluluğu hususunda öncelikle anılan maddesinde öngörülen ilkelerin aranması;
sorumluluk sebepleri ve yargılama usulü yönünden ise ... 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
56
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
nedenleri de dar yorumlanmış oluyordu. Bununla birlikte Yargıtay bu zaman
aralığında açılan konuyla ilgili hemen hemen tüm davalarda 93/A hükmüyle
getirilen kesinleşme koşulunu da aramıştır.[45]
HMK hükümleri kapsamında olmayan savcılar, adalet müfettişleri ve yüksek yargı mensuplarına ilişkin başka bir düzenleme olmadığından bu kişilerin
sorumluluk rejimi bakımından esas olan 93/A hükmü olmuştu.[46] 2011 yılında
yürürlüğe giren 93/A hükmü 2014 yılında kabul edilen 6526 sayılı Kanunun
19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve yerine herhangi bir hüküm de
getirilmemiştir. İlgili yasa teklifinin[47] gerekçesinde ise sadece bu maddenin
kaldırıldığının söylenmesiyle yetinilmiştir.
Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesinin yürürlükten kaldırılmasından sonra yargıçların 2011 öncesi olduğu gibi yargısal faaliyetlerinden dolayı
HMK’da belirtilen sınırlı sebeplerle sorumlu olduğu sonucu çıkarılabilecektir.
Buna karşılık, ilgili HMK hükümleri, maddede açıkça yazıldığı üzere salt yargısal
faaliyetleri içeren bir maddedir ve özellikle bir yargı kararı (hüküm) nedeniyle
Kanunu’nun 46 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır.” YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU, E. 2011/4-670, K. 2011/808, T. 16.12.2011.
[45] Yagıtay’ın bu görüşüne karşılık kanımızca 2011 ile 2014 arasındaki bu dönemde 93/A
hükmünün hem özne, hem sorumluluk nedenleri bakımından daha geniş bir kapsama
sahip olduğu dikkate alınmalıydı. Bu nedenle de yargıçlar bakımından yargısal faaliyetler
nedeniyle sınırlı sorumluluğun geçerli olduğu, madde kapsamında yargıç dışında kalanlar
ile yargıçların HMK 46’da belirlenenler dışında kalan faaliyetleri bakımından ise tamamen
93/A hükmü doğrultusunda dava açılabileceği kabul edilmeliydi.
[46] 93/A hükmünün kabul edilmesinden sonra müfettişler, yüksek yargı mensupları ve
savcıların da HUMK 573/HMK 46 vd. kapsamında olduğu ve bu kişilerin sorumluluğunun
da HUMK 573. maddede sayılan nedenlerle sınırlı olacağı iddia edilmiştir. Kanımızca
bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Bu yönde bir görüş için bkz. Dilek Karademir,
“Son Kanun Değişiklikleri Işığında Hâkimin Hukuki Sorumluluğu”, TBB Dergisi, 2015
(119), s. 254.
[47] Yasa teklifi için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/2/2-1981.pdf Kanun teklifiyle kabul
edilen metin arasındaki önemli bir fark da yürürlükten kaldırılan ve birbirinden farklı
konulardaki hükümlerin aynı maddeyle yürürlükten kaldırılmasıdır. Maddenin bir diğer
sorunu ise DGM’nin kaldırılması nedeniyle ilgili mevzuatta yapılan değişikliğin bir
uzantısı gibi görülecek şekilde düzenlenmesidir. Oysa yasa yapma tekniği açısından bu
hükümlerin ayrı birer madde halinde ve gerekçe içerecek şekilde düzenlenmesi gerekirdi.
Madde metni şu şekildedir: “13/11/1996 tarihli ve 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının
Önlenmesine, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunda, 657
sayılı Devlet Memurları Kanununda ve 178 Sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11
inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Devlet Güvenlik Mahkemesi” ibaresi madde
metninden çıkarılmış, aşağıdaki hükümler yürürlükten kaldırılmıştır: a) 24/2/1983 tarihli
ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93/A maddesi, b) 12/4/1991 tarihli ve
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi...”
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
57
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
ortaya çıkan zararlara ilişkindir. Yargıçların bu kapsamın dışında kalan idari
nitelikteki faaliyetleri bakımından genel sorumluluk kuralları geçerli olmalı
ve Anayasa’nın 129/5 hükmü uyarınca Adalet Bakanlığı’na karşı idari yargıda
dava açılmalıdır. Bu konuda bir örnekte o dönem yürürlükte olan Avukatlık
Kanunu hükümlerine göre bir avukatı duruşma salonundan çıkaran yargıca
karşı açılan iki davada Yargıtay, yargıçların sorumluluğuna ilişkin hükümlerin
uygulanamayacağına ve uyuşmazlığın haksız fiil hükümlerine göre çözülmesi
gerektiğine karar vermiştir.[48] Yargıtay’ın yorumundan yargısal faaliyetin yargısal
karar alma sürecini ifade edecek şekilde dar yorumladığı anlaşılmaktadır. Buna
karşılık, Anayasa’nın 129/5 hükmüne uygun olacak şekilde davanın devlete
yönlendirilmesi ve yargıcın idari bir faaliyeti söz konusu olduğunda bunun
artık haksız fiil değil, hizmet kusuru kavramı doğrultusunda ele alınması ve
davanın idari yargıda açılması gereği de dikkate alınmalıdır.
Koruma tedbirlerinin özgül nitelikleri dikkate alınarak Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” başlıklı 141. maddesinde
suç soruşturması veya kovuşturması sırasında usule aykırı biçimde koruma tedbiri
uygulanması halleri tek tek sayılarak[49] bu tür durumlarda devlete (hazineye)
karşı tazminat davası açılabileceği öngörülmüştür. İlgili hükümler esas olarak
yakalama ve tutuklama ile ilgili olup bir kısmı adli kolluk ile savcıların işlem
veya eylemi, bir kısmı mahkeme kararının sonucunda oluşan zararlarla ilgilidir;
koruma tedbiri uygulanmaması halinde ise bu madde uygulanamayacaktır.
Konuyla ilgili bir tartışma da HMK’daki hükümle koruma tedbirlere ilişkin bu
hüküm arasında nasıl bir ilişki kurulabileceği ve kesişim noktası sayılabilecek
[48] 4HD. 14.11.1957, E. 6471, K. 6802, (AD. 1958, S. 11-12, sh. 638); 4HD. 29.1.1959,
E. 1386, K. 963, (SİD. 1959, S. 134, sh. 3899). (Aktaran: Kılıçoğlu, s. 239)
[49] Bu tür tazminat davasının açılabileceği haller şu şekilde sayılmıştır: (a) Kanunlarda
belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar
verilen, (b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, (c) Kanunî hakları
hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden
tutuklanan, (d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii
huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, (e) Kanuna uygun
olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına
veya beraatlerine karar verilen, (f ) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği
süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen
cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, (g)
Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya
bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, (h) Yakalanmaları veya
tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, (i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde
gerçekleştirilen, (j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el
konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı
değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, (k) Yakalama veya tutuklama
işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan kişiler bu
davayı açabilir.
58
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
durumlar olup olmayacağıdır. Yargıçların sorumluluğuna ilişkin en fazla sayıda
başvurunun tutuklama kararlarının dayanaktan yoksun ya da gerekçesizliğine
dayalı olduğu dikkate alındığında davanın niteliği, süresi, yetkili yargı yerini
değiştirebilecek bu konu daha da önemli hale gelmektedir. Yargıtay’ın yaklaşımına göre CMK ile HMK’nın ilgili hükümleri arasında genel hüküm-özel
hüküm ilişkisi yoktur ve gerekçesiz veya dayanaktan yoksun tutuklama kararı
verilmesi HMK’da sayılan nedenlerden olduğundan HMK hükümlerine göre
dava açılması gerekecektir.[50] Oysa, CMK’nın koruma tedbirlerine özgü olduğu,
buna karşılık HMK’nın konu bakımından özgülenmediği ve daha sınırlı bir
sorumluluğu içerdiği düşünüldüğünde koruma tedbirlerinden sorumluluğun
özel hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Koruma tedbirlerinin temel
hak ve özgürlüklere duyarlı yapısı ve istisnai bir uygulama olması gereği gözetilerek özel bir düzenlemeye yer verilmiş ve HMK’daki ilgili hükümlere göre
sorumluluk daha geniş tutulmuştur. Yargıtay’ın bu yaklaşımı CMK’da yer
alan bir sorumluluk nedeni olan “koşullar bulunmaksızın tutuklamaya ya da
devamına karar verme” durumundaki sorumluluğa ek olarak HMK’da belirtilen
özel ve son derece ağır bir koşulun aranması anlamına geleceğinden koruma
tedbirlerinin özgül koşullarını gözeten CMK hükümlerinin uygulanmasını
güçleştirmektedir.
HMK ve CMK’da sorumluluğa ilişkin hükümlerin dikkat çekici bir ortak
noktası sorumluluğun idareye (Adalet Bakanlığı’na) değil, devlete yüklenmiş
olmasıdır. Bu davalar adli yargıda devletin taraf olması durumunda olduğu gibi
hazineye yönlendirilmektedir. Bunun en önemli nedeni, yargısal faaliyetler bakımından yargıçlar ile Adalet Bakanlığı arasında bir ilişki kurulmak istenmemesi
[50] Bu yönde kararına örnek olarak bkz. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E.
2012/4-1112, K. 2012/890, T. 28.11.2012 (Kaçma şüphesi bulunmamasına rağmen
tutukluluğunun devamına karar verilmesi nedeniyle açılan davanın yargıtay 4. Hukuk
dairesince görüleceği hk.); YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2011/4-670,
K. 2011/808, T. 16.12.2011 (Davacıların hakimlerin tutuklama ve kısıtlama kararlarının
ve bu kararlara itiraz üzerine verdikleri kararların soyut ve gerekçesiz olarak verildiğini
ileri sürdüğü davada Yargıtay’ın görevli olduğu hk.); YARGITAY HUKUK GENEL
KURULU, E. 2012/4-48, K. 2012/133, T. 14.3.2012: (Sanık yerine davacının gıyaben
tutuklanmasına ilişkin kararının gerekli kontrol yapılmadan haksız ve hukuka aykırı olarak
verildiği iddiası/davanın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde görülüp sonuçlandırılacağı hk.);
YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ, E. 2009/16, K. 2010/11, T. 8.6.2010: (Davacının
tutuklandığı tarihte kalp spazmı geçirdiği/tutukluluğun devamına ilişkin kararın davacının
yaşam hakkını tehlikeye düşürdüğü–davalı hakimlerin genel hükümlere göre sorumlu
tutulacağı); YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2010/4-553, K. 2010/537, T.
27.10.2010: (Tutuklama kararının verildiği aşamada davacı hakkındaki deliller henüz
toplanmadığı gerekçesiyle açılan tazminat davasının HUMK hükümlerine göre açılması
gerektiği hk.)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
59
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
ve rücu mekanizmasının işletilmesinde Adalet Bakanlığı ile yargıcın bir davada
taraf olarak karşı karşıya getirilmek istenmemesidir.
İstisnai ve sınırlı sayıda nedene bağlı sorumluluk sistemi kabul edildiğinden yargılama faaliyeti içerisinde kalan kusurlar nedeniyle bir zarar doğması
durumunda HMK’da yer alan durumlar ile koruma tedbirlerine ilişkin CMK
hükümleri dışındaki haller bakımından tazminat davası açılması mümkün
değildir. Örneğin kitap toplatılmasına ilişkin karar nedeniyle zararı oluşan bir
yayınevinin açtığı davada Danıştay “yargılama görevi kapsamında yürütülen
hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmayan hakimlerin verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer alan Adalet
Bakanlığı’nın sorumlu tutulmasının” mümkün olmadığına karar vermiştir.[51]
Bir başka kararında Danıştay, davacının bir yargı mensubu hakkında verdiği
şikayet dilekçesinin işleme konulmamasına ilişkin Adalet Bakanlığı işleminin
iptaline yönelik ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir.
Danıştay, şikayet konusunun Hakim ve Savcılar Kanunu’nun 97. maddesinde
yer alan ve kanun yollarına başvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya
hakimlerin yargı yetkisi ve takdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin olması
nedeniyle işleme konamayacağı hükmüne dayanarak davanın reddedilmesi
gerektiğine karar vermiştir.[52]
Bu bağlamda sorulması gereken en önemli soru bu düzenlemelerde yer alan
sınırlı durumlar dışında kalan, yani, yargısal karar vermeye dahil olmamakla
birlikte yargılama sürecinin geri kalan kısmına ilişkin –ya da bir başka deyişle
yargı faaliyetine yardımcı faaliyetlere özgü-[53] aksaklıkların ya da gecikmelerin
hizmet kusuru olarak nitelenip nitelenemeyeceğidir. Bu tür durumlarda adalet
kamu hizmetinin örgütlenmesinden kaynaklanan bir kusur (örneğin yeterli
idari personel atanmaması, önlem alınması gereken bir durumda önlemlerin
alınmaması, UYAP sistemindeki bir aksaklık, fiziksel koşullar nedeniyle doğan
bir zarar) varsa bu durumda bu hizmetleri örgütlemekle görevli idarenin (Adalet Bakanlığı) sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Bu konuda Danıştay’ın
önüne gelen davalardan biri de önemli bir örnektir. 1988’de gerçekleşen bir
trafik kazasına ilişkin davanın makul bir sürede sonuçlandırılmaması sonucunda açılan davada idare mahkemesi konunun yargılama faaliyetine ilişkin
olması nedeniyle görevsizlik kararı vermişse de Danıştay “adalet teşkilatının
[51] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2004/10337, K. 2006/4726, T. 30.6.2006, KİBB.
[52] DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2006/3461, K. 2006/5738, T. 28.11.2006, KİBB.
[53] Gözübüyük-Tan, İdare Hukuku, C. 1, s. 733. Bu konuda özel bir düzenleme icra iflas
memurlarının görevleriyle ilgili olarak verdikleri zararlara ilişkindir ve İcra-İflas Kanunu’nun
5. Maddesinde bu davaların adli yargıda açılacağı düzenlenmiştir.
60
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
örgütlenmesindeki aksaklıklar sonucunda oluşan gecikmenin hizmet kusuru olduğu iddiasına dayandırdığından, davanın yargılama faaliyeti ile ilgisi bulunmamaktadır” gerekçesine dayanarak ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.[54]
Bozma kararında davanın kaç yıl ve neden sürdüğü ya da bu uzamanın nedenleri ile hizmet kusuruna dayanılmasının gerekçelerine yer verilmediğinden[55]
mahkemenin konuyu hangi açıdan tartıştığını anlamak güç olmakla birlikte
Danıştay’ın bu kararda yargılama faaliyetini yukarıda değinildiği şekilde karar
verme süreciyle sınırlı tuttuğu ve adalet teşkilatının örgütlenmesini bundan
ayırdığı anlaşılmaktadır.[56] Bu davaya benzer nitelikte olabilecek bir durum
da yargıçların çok sık yer değiştirmelerinden ya da geç atama yapılmasından
kaynaklanan bir gecikme ve zararın oluşması olabilecektir; bu durumda da
HSYK’nın sorumluluğu düşünülebilecektir.[57] Yine benzer şekilde müfettişlerin
denetim sırasında zarara yol açması halinde bir yargıç statüsünde olmalarına
karşın müfettişler idari bir faaliyet yürüttüğü için bu durumda da idari yargıda
tazminat davası açılması mümkündür.
Bu noktada cevaplandırılması daha güç olan konu yargıçların bir davayı
görürken yargılama/muhakemeye ilişkin olmayan işlemlerinden dolayı sorumlu
olup olamayacağıdır. Mahkemenin yönetilmesi kapsamında olan ve bir kararın
imzalanmaması, keşif kararına rağmen mazeret olmaksızın keşfe gidilmemesi,
taraflara kötü muamele kapsamında sayılabilecek davranışlarda bulunulması,
zabıtlarda davayla ilgisi olmayan ve kişilik haklarına saldırı niteliğinde ifadelere
yer verilmesi gibi eylemler bunlara örnek sayılabilir. İdari işlev olarak ayırt
edilebilen ve hizmet kusuru niteliğinde bu tür bir durumda bir yargıcın eylemi
nedeniyle idarenin sorumluluğu olduğu kabul edilmelidir. Aksi bir yorum,
kamu gücü kullanımı niteliğinde olan ve muhakeme/yargılama kapsamında
[54] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2007/5816, K. 2009/8220, T. 24.9.2009.
[55] Bu tür bir iddia karşısında idari yargının gerekçesinde AİHM’in makul sürede yargılanmaya
ilişkin olarak belirlediği üç kriter olan (a) davanın karmaşıklığı, (b) başvurucunun tutumu,
(c) yetkili mercilerin tutumunu değerlendirmesi gerekirdi. Bu kararı inceleyen bir çalışma
için bkz. Tolga Şirin, “Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay
Kararının Düşündürdükleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010,
C. 2 (Köksal Bayraktar’a Armağan), s. 1189-1205.
[56] Bozma kararından sonra ne yönde hüküm kurulduğuna ilişkin bir bilgiye ulaşılamamıştır.
[57] Bu konuda akla gelen sorunlardan biri yargısal denetim yolu kapanan işlemlerle ilişkili
olarak tam yargı davası açılması sorunudur. Türkiye’deki önceki en önemli örnek YSK’nın
engelli seçmenlere ilişkin gerekli önlemleri almaması ve bu nedenle oy kullanamayan
engelli bir seçmenin açtığı dava sonucunda tazminat kararı verilmesidir. (İzmir 1. İdare
Mahkemesi, E. 2011/1999, K. 2012/1849, yayımlanmamıştır) Bunun dışında yasayla
görevine son verilen BDDK üyesinin açtığı tazminat davası da yasama işlemlerine karşı
dava açılamayacak olmasına karşılık tazminata hükmedilen örneklerden biridir. DANIŞTAY
İDDGK, E.2009/901, K.2010/903, T. 29.4.2010.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
61
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
sayılamayacak bir işlem/eylemin sorumluluk alanı dışında bırakılması anlamına
gelecektir. Yargıçlar bakımından bu ayrım biraz daha net olabilirken savcılar söz
konusu olduğunda savcılık işlemlerinin ve bu işlemlerden doğan sorumluluğun
nitelenmesi daha güç olabilmektedir.
Ceza Muhakemesinde Savcılık Makamının Niteliği, İşlevi ve Sorumluluğu
Savcılık sadece ceza muhakemesinde değil, adli[58] ve idari yargıda[59] da belli
işlevlere sahip olmakla birlikte zarara yol açabilecek yetki ve etkiye sahip olduğu
esas alan ceza muhakemesidir. Savcı, adalet hizmetlerinin işleyişi açısından yargıçlardan farklı işlevleri yerine getirir ve yargıçlardan farklı olarak yargılamada
karar vermeye ilişkin bir makam değildir. Türkiye’de ceza muhakemesi alanında
savcılık suç işlendiğine ilişkin emarelerin ortaya çıkmasından başlayarak hüküm
verilmesine yönelik süreçte soruşturma, toplumsal iddia makamı olarak hareket
etmek gibi işlevlerin yanısıra idari görevlerle de donatılmıştır. Bu görevlerin
bir kısmı yargısal, bir kısmı ise idari işleyişin bir parçasıdır. Ceza davası açıldıktan sonra savcının duruşmalara katılması ve görüş bildirmesi gibi işlemleri
yargısal sürecin bir parçası iken savcılığın dava sürecinden bağımsız olarak infaz
hukukuna[60], Kabahatler Kanunu’na ilişkin yetkileri[61] ya da belli denetim
[58] HMK’nın Cumhuriyet savcısının davada yer alması başlıklı 70. Maddesine göre;
“Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça öngörülen hâllerde, hukuk davası açar veya açılmış
olan hukuk davasında taraf olarak yer alır”.
[59] Danıştay savcılığının ilk adı “müdde-i umumi” iken, daha sonra kanunsözcüsü terimi
tercih edilmiş, son olarak 2461 sayılı HSYK Kanunu’ndan itibaren mevzuatta savcı
terimi kullanılmıştır. Günümüzde Danıştay başsavcısı ile savcılarının görevleri 2575
sayılı Danıştay Kanunu’nun 60 ve 61. maddelerinde düzenlenmiştir. Danıştay’da ceza
muhakemesinden farklı olarak davanın açılması konusunda herhangi bir yetkisi olmayan
Danıştay savcıları davanın esası hakkında görüş bildirme işleviyle sınırlı olup kişiler
üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğuran kararlar vermezler. Ceza hukukunda olduğu
gibi idare hukukunda da ana amacın hukuk devleti ilkesi olduğu ve davaların objektif
niteliği nedeniyle idari yargıda kamu davacısı kurumu bulunmasının idarenin yargısal
denetiminin daha etkin yapılabilmesini sağlayabileceği de öne sürülmüştür. Bkz. Sait
Güran, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay üzerine yapısal bir deneme, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayını, İstanbul, 1977, s. 253. Savcıların da dava açma,
temyiz etme gibi yetkileri bulunması gerektiğine ilişkin görüşler için ayrıca bkz. Zuhal
Bereket Baş ve Selami Demirkol, “İdari Yargıda İdari Savcılık Kurumu”, s. 16.
[60] 5275 sayılı yasanın 4. Maddesine göre, kesinleşen mahkûmiyet kararlarının infazı
Cumhuriyet savcısı tarafından izlenir ve denetlenir. Yasada bu kapsamda savcılık makamına
çeşitli yetkiler tanınmıştır.
[61] Kabahatler Kanunu’nun Cumhuriyet savcısının karar verme yetkisi başlıklı 23. maddesine
göre; (1) Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bir kabahat
dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (2) Bir suç dolayısıyla başlatılan
soruşturma kapsamında bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde Cumhuriyet savcısı
durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirebileceği gibi, kendisi de idarî yaptırım
62
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
yetkilerine[62] sahip olması idari işlevlerine örnek verilebilir. Bunun dışında
bir suç şüphesine ilişkin soruşturma yapmak ve gereğinde kovuşturmaya yer
olup olmadığına karar vererek kamu davası yolunu harekete geçirmek savcılık
kurumunun ayırt edici özelliklerinden biridir. Savcılık kurumunun işlem ve
eylemlerinden doğan zararların tazmini sorunu, öncelikle savcılık kurumunun
ve işlem/eylemlerinin niteliğinin anlaşılmasıyla mümkündür.
Ceza muhakemesinde savcılar ilk olarak kralı mahkemelerde temsil etme
işleviyle ortaya çıkmışsa da daha sonra görevleri farklılaşmıştır. Modern ceza
hukukunda işbirliği sistemi olarak isimlendirilen sistemde hakikatin araştırılmasına yönelen muhakeme sürecinde hüküm verme faaliyeti “bütün muhakeme
makamlarının katılması suretiyle yapılan bir kolokyumdur”.[63] Savcılık makamı
da muhakemenin çeşitli aşamalarında bir muhakeme makamı olarak işlev
görmekle birlikte karar verme yetkisine sahip değildir ve bu nitelik savcılığın
yargıçlıktan ayrı ve özgün bir makam olmasına yol açar. Keyman’ın belirttiği
üzere ceza muhakemesinin gerçek anlamda çelişme niteliğine sahip olabilmesi
için savcılığın yargıçlıktan ayrıştırılması ve iddia makamı olduğunun unutulmaması, yetkilerinin bu görevine göre düşünülmesi[64] savcılığın işlemlerinin
niteliğinin değerlendirilmesinde de dikkate alınması gereken bir unsurdur. Buna
karşılık muhakeme içindeki işlevleri nedeniyle savcıların tamamen yürütmeye
bağlı bir makam olduğunu söylemek de mümkün değildir. Her ne kadar yargıçlarınkinden farklı özellikler taşısa da savcılık makamı tipik anlamda “yürütme
emrinde bir memur” olarak da nitelenemeyecektir.[65]
Ceza muhakemesinde kovuşturma ile karar verme işlevlerinin farklı makamlar
tarafından yürütülmesinin bir gereklilik olduğu ve kovuşturanın karar vermemesinin muhakeme bakımından faydaları ifade edilmektedir. Buna karşılık
mahkemelerin iddia makamının talebi olmaksızın harekete geçememesi, yani
savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verebilmesi ve hatta takdir yetkisi bulunan hallerde bu karara itiraz da edilememesi (CMK, md. 171)
savcılık makamını önemli bir karar organı haline getirmektedir.
kararı verebilir. (3) Soruşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde
Cumhuriyet savcısı bu nedenle idarî yaptırım kararı verir. Ancak, bunun için ilgili kamu
kurum ve kuruluşu tarafından idarî yaptırım kararı verilmemiş olması gerekir.
[62] Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Adlî kolluk hizmetinin denetimi” başlıklı 13. maddesine
göre, Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları; a) Adlî kolluk hizmetlerinin etkin
ve verimli yürütülebilmesi amacıyla, adlî kolluk görevlilerince ifa edilen adlî işlemleri her
zaman denetler.
[63] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 44
[64] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 45.
[65] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 50.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
63
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
Bağlayıcı olmamakla birlikte BM Savcıların Rolüne İlişkin Esaslar’ın[66] 11.
maddesinde savcıların kamu yararının temsilcisi sıfatıyla ceza muhakemesinde
aktif bir rolü olacağı belirtilmekle birlikte aynı esasların 10. maddesi savcılık
makamının yargısal görevlerden katı biçimde ayrılacağını düzenler. Bu maddeye
karşın bazı sistemlerde savcılar önleyici gözaltı ya da delil toplama aşamasında
belli yargısal görevleri de yerine getirmektedir. Bu tür sistemlerde de savcılığın
yetkilerinin dava öncesi aşamayı kapsamasının ve bağımsız yargı denetimine
tabi olmasının önemine işaret edilmektedir.[67]
Savcılığın nasıl konumlandırıldığı ve nitelendiği, yani yargısal mı yoksa idari
bir makam olarak mı tanımlanacağı ceza muhakemesi açısından olduğu kadar
idare hukuku ve idarenin sorumluluğunun kapsamı bakımından da son derece
önemlidir. Keyman’ın betimlemesine göre savcılık “milli egemenliği temsil
eden, idari yapıya sahip adalet organıdır”.[68] Bu tanımlamadaki milli egemenlik
unsuru savcılığın toplumsal iddia makamı olması ve devleti değil, milleti temsil
etmesinden ve toplumu ifade etmesinden kaynaklanır. Tam da bu unsur nedeniyle Keyman’ın deyişiyle savcılık makamı ile devlet arasındaki ilişki “birbirine
bağlı menfaatler ilişkisidir. Yani savcılık makamı devletin iradesinden müstakil
olarak ve fakat millî egemenliği temsil etmesi sebebi ile devletin nihaî menfaatlerine
(gayelerine) uygun bir şekilde hareket eden bir organdır”.[69] Adalet organı kavramı
ise yukarıda işaret edilen yargılama faaliyeti ile adli görevler arasındaki ayrımdan
hareketle ortaya çıkar ve savcılık yargılama faaliyetinde bulunmamakla beraber,
“adalet kudreti” içinde yer alan adli görevi yerine getirir.[70]
Buna karşılık doktrinde savcılığın esas olarak yargısal değil, idari bir işlevi
yerine getirdiği ve işlemlerinin idari niteliği nedeniyle savcıların yargıçların
sorumluluğu esaslarına tâbi olamayacağı, işlem ve eylemlerinden dolayı Adalet
Bakanlığı’na karşı idari yargıda dava açılabileceğini savunan çeşitli görüşler ileri
sürülmektedir.[71] Her ne kadar Adalet Bakanı ya da İçişleri Bakanı savcılık makamına emir veremezse de emir almamaları savcıların idari bir işlevi üstlenmediği
[66] United Nations Guidelines on the Role of Prosecutors, adopted by the Eighth United
Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana,
Cuba, 27 August to 7 September 1990, http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/
Pages/RoleOfProsecutors.aspx
[67] International Principles…, s. 75.
[68] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 74.
[69] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 81.
[70] Keyman, Ceza Muhakemesinde…, s. 84.
[71] Kunter, Bahri Öztürk, Baki Kuru ve Erdal Tercan bu görüşün temsilcileri olarak sayılabilir.
Ayrıntı için bkz. Tercan, s. 238; Kılıçoğlu, s. 241.
64
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
anlamına gelmez. Son yıllarda daha fazla ortaya çıkan düzenleyici kurumların
karar organlarına da herhangi bir makamın emir veremediği dikkate alındığında
tek başına emir verilememe unsurunun savcılık makamının yargısal nitelikte
olduğunun işareti olarak yorumlanması mümkün değildir.
Savcılık, bir yandan muhakemenin bir parçası, diğer yandan soruşturma
aşamasında adli kolluk personelinin amiri sıfatıyla hareket eder. Bu bakımdan,
adli kolluk faaliyetleri bakımından sorumluluk savcılık makamıyla ilişkili işlem
ve eylemler bakımından da önem taşır. Adli kolluk faaliyeti her ne kadar kamu
düzeninin sağlanmasında suç sonrasına ilişkin, yani bastırıcı bir nitelik taşısa
da ayrı bir teşkilatı içermediği gibi adalet kamu hizmetinin de önemli bir parçasını oluşturur.[72] Örneğin bir kararında Danıştay, kolluk eylemi niteliğinde
olan arama yetkileri bakımından avukatın mevzuata aykırı biçimde aranması
nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesine karar vermiştir.[73]
Danıştay, savcıların idari işlevleri ile yargısal işlevlerini birbirinden ayırarak idari işlevlere ilişkin davalara bakmaktadır. Danıştay’ın önüne gelen bir
davada savcılık tarafından ölü olarak bulunan kişinin üzerinde kimlik ve adres
bilgileri çıktığı halde yakınları araştırılmadan kimsesizler mezarlığına gömme
işleminin hizmet kusuru olduğuna ve hukuka aykırı bu işlem nedeniyle manevi
tazminata karar verilmiştir.[74] Olayda ilk derece mahkemesi savcıların Adalet
Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmamaları nedeniyle davanın reddine karar
vermişken, Danıştay savcılığın yargılama fonksiyonu dışında kalan ve idari
görevin icrası ile yargılama görevi kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle
verdikleri zararları birbirinden ayırmış ve savcıların idari işlevleri bakımından
Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulabileceğine dayanarak kararı bozmuştur.
Bir başka kararda da Cumhuriyet Savcılığı’nın cezanın infaz edildiğini emniyet
birimlerine bildirmemesi ve yakalama müzekkeresini geri almaması sonucunda
[72] Danıştay adli kolluk eylemleri idari eylem saymakla birlikte bir kararında adli kolluk
işlemlerinin idari işlem olmadığına karar vermiştir. Danıştay yürütülmekte olan soruşturma
kapsamında, adli kolluk görevlilerince delillerin tespiti ve korunması amacıyla, analiz
sonucu gelene kadar yapılan mühürleme işleminin kesin ve yürütülmesi gereken bir idari
işlem olmadığına karar vermiştir. (DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2006/3798, K. 2009/6817,
T. 23.6.2009, KİBB) Oysa hukuki sonucu olan bir kamu gücü kullanımı niteliğinde
ve nihayetinde idari teşkilatın bir parçası olan kolluk makamlarınca alınan bu kararın
idari işlem niteliğinde olduğu ve bu idari işlemden dolayı idarenin sorumluluğunun
bulunduğunu kabul etmek gerekir.
[73] DANIŞTAY 8. DAİRE, E. 2010/5626, K. 2010/6024, T. 12.11.2010, KİBB. (Avukatın
suçüstü hali dışında üzerinin aranamayacağı, müvekkili önünde kolluk tarafından üzerinin
aranmasının meslek onurunu zedelediği ve idarenin hizmet kusuru işlediği, zararın
karşılanması gerektiği hk.)
[74] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2009/9560, K. 2013/8793, T. 9.12.2013, KİBB.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
65
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
ilgili kişinin farklı zamanlarda gözaltına alınması nedeniyle uğradığı manevi
zararlardan dolayı Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulabileceğine ve bu olayda
savcılığın yargısal olmayan, idari bir görevi yerine getirdiğine dayanılmıştır.[75]
Benzer bir olayda da Danıştay, tutuklama kararının kaldırılmasına ilişkin işlemi
kayıtlarına işlemeyerek davacının gözaltına alınmasına neden olan Savcılığın
işleminin idari bir görev olduğu ve bu durumun ağır hizmet kusuru oluşturması
nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulabileceğine karar vermiştir.[76] Dava
Adalet ve İçişleri Bakanlığı’na karşı yöneltilmişse de ilk derece mahkemesi Adalet Bakanlığı’na yöneltilen kısım bakımından görevsizlik kararı vermiş, İçişleri
Bakanlığı’na yöneltilen kısım için ise gözaltı işlemini yapan polislerin hizmet
kusurunun ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar vermiştir. Danıştay,
savcıların idari görevleri bakımından sorumluluğun Adalet Bakanlığı’na ait
olduğunu belirterek kararın bozulmasına karar vermiştir. Tüm bu davalarda
görüldüğü üzere savcının Kabahatler Kanunu’na göre yaptırım uygulaması
dahil olmak üzere idari işlevleri bakımından Adalet Bakanlığı’nın sorumlu
tutulması mümkündür. Savcılık makamı bakımından bir başka tartışma ise ceza
muhakemesinde savcıların kamu davasını harekete geçirmek üzere soruşturma
yürütmeleri ve iddianame hazırlama ya da kovuşturmaya yer olmadığına karar
vermeleri sürecinde doğan zararlara ilişkindir.
Savcıların hazırladıkları iddianameler nedeniyle ortaya çıkan zararların
tazminine yönelik adli yargıda çeşitli davalar açılmıştır. 2011 yılında getirilen
93/A hükmü yürürlüğe girmeden önce açılan ve iddianamede davayla ilgili
olmayan özel görüşmelere yer verildiği için kişilik haklarının saldırıya uğradığı
iddiasını içeren iki davada Yargıtay iddianamenin niteliğini değerlendirmiştir:
“iddianame idari bir işlem olmayıp, bu işlemin iptalinin dava konusu edilmesi
de olanaklı değildir. İddianamenin kabulü ya da reddi yargı faaliyeti içinde ve
kanunda yer alan koşullarla ancak mahkeme kararıyla mümkündür. İddianame,
yargılamanın başlayıp yürütülmesindeki rolü nedeniyle yargılamaya dahildir ve
yargılamadan ayrı düşünülemeyecek nitelikte olması nedeniyle de idari faaliyet kapsamında değerlendirilemez.”[77] Mahkeme, savcıların HMK hükümleri
kapsamında olmadığına ve söz konusu davanın savcının kişisel kusuru olarak
nitelenerek genel hükümlere göre açılabileceğine karar vermiştir. 93/A hükmü
yürürlükten kalktıktan sonra açılan davalarda da Yargıtay aynı eğilimi sürdürmüş
ve bir savcının haksız yere soruşturma yürüttüğü iddiasıyla açılan davanın da
[75] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2007/1376, K. 2007/4756, T. 17.10.2007, KİBB.
[76] DANIŞTAY 10. DAİRE, E. 2006/6131, K. 2008/4559, T. 18.6.2008, KİBB.
[77] YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2009/4-361, K. 2009/399, T. 7.10.2009;
benzer bir karar YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2009/4-362, K. 2009/400,
T. 7.10.2009, KİBB.
66
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
genel hükümlere göre ilk derece mahkemelerinde ve kişisel kusura dayalı olarak
savcı aleyhine açılacağına karar vermiştir.[78] Bu kararlardaki en önemli sorun,
savcıların kamu görevlisi statüsünde olması ve iddianame ya da soruşturma
aşamasındaki kusurlarının da tamamen yetkilerini kullanırken işlediği kusur
kapsamında olmasına rağmen kişisel kusura dayanılmasıdır. Oysa kişisel kusur,
öncelikle görevden ayırt edilebilen ve kamu görevlisinin görevinin gerekleriyle
ilişkili olmayan kusurları ifade etmektedir. Hatta hizmet içinde kişisel kusur
olarak kabul edilen durumlar da idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.[79]
Savcının iddianame yazma işlevi yetkilerini kullanması kapsamında bir faaliyettir ve kişisel kusur olarak nitelenmesi mümkün değildir. Diğer yandan açılan
davaların iddianamenin iptaline yönelik olmadığı, savcının görevi kapsamındaki
-kasıtlı ya da ihmal yoluyla gerçekleşen- bir eyleminden kaynaklandığı değerlendirilmelidir. Bir benzetme yapmak gerekirse bir idari işlem niteliğine sahip
olmayan bir işlemin (kurum içinde yapılan bir duyuru, idari soruşturmada
verilen soruşturma raporu, doçentlik sınavında dosya değerlendirme raporu vb.)
içeriğinde kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir ifade yer aldığında açılacak bir
tazminat davasında işlemin idari işlem olmamasına dayanılamayacaktır. İdari
işlem vasfı olmayan bazı faaliyetler idari eylem kapsamında görülerek tam yargı
davasına konu olabilecektir. İşlem teorisi açısından iddianame tipik bir idari
işlem niteliğinde olmadığı gibi yargısal bir işlem niteliğinde de değildir; tek
başına hukuki sonuç doğurmamaktadır. Diğer yandan yukarıda değinildiği
üzere Anayasa’nın 40. ve 129/5 hükmü sadece idarelerin değil, yetki kullanırken
verilen zararlardan bahsedildiği dikkate alındığında bu tür işlem ve eylemlerin
sorumluluk dışı ya da tamamen kişisel sorumluluk alanında görülmesi mümkün
olmamalıdır. İddianamelerin hazırlanması ya da soruşturmanın yürütülmesi
aşamasında, yani kamu hukukundan kaynaklanan bir yetki kullanımı sırasında
işlenen bir kusur olduğunda ortaya çıkan zararın tazmin edilmesi gerekir.
Yargıtay’ın savcılar ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkinin niteliğine dikkat
çekerek bu tür bir davanın Adalet Bakanlığı’na yönlendirilmesinin mümkün
olmadığı gerekçesine ise katılmaya olanak yoktur. CMK’daki düzenleme doğrultusunda hazineye karşı dava açılması hazine ile yargıç arasındaki ilişkiyi hiyerarşik
bir ilişki kılmadığı gibi, savcının işlemleri nedeniyle Adalet Bakanlığı’na dava
açılması da ceza muhakemesine yönelik işlevleri bakımından savcıyla bakanlık
arasındaki ilişkinin hiyerarşik bir ilişki olduğu anlamına gelmeyecektir. Özel
bir hüküm bulunmadığı takdirde rücu ilişkisi diğer kamu görevlileri gibi
idari anlamda ilişkili olunan kurumla kurulabilecektir. Ayrıca, diğer kamu
[78] YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ, E. 2014/5295, K. 2014/7473, T. 8.5.2014, KİBB.
[79] Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, 2011, Ankara, s. 376.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
67
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
görevlilerinin tamamı teminat sisteminden yararlanırken savcıların bu teminattan yararlanamaması sonucuna varan bu yorum önemli kamusal işlevleri
yerine getiren savcılık kurumunun niteliğiyle de bağdaşmayacaktır. Bununla
birlikte, savcılar ile Adalet Bakanlığı arasındaki ilişkinin özgün niteliği göz
önünde bulundurularak 93/A hükmünde olduğu gibi savcıların sorumluluk
sistemine özgü bir düzenleme yapılması adalet hizmetlerinin niteliğine daha
uygun düşecektir.
Bu noktada savcının kamu davası açıp açmamak yönündeki işlemleri ile
bu kararı alabilmek üzere yürüttüğü soruşturmanın farklarını da saptamak
gerekir. Kamu davası açmak ya da açmamak yönündeki işlemin kendisi bir
yargılama faaliyeti değildir; yargı kararı verme iradesi münhasıran yargıçlara
tanınmıştır. Bu işlemlerde yargılama işlevi değil, adli görev olarak ayırt edilen
ve esas olarak idari nitelikli bir işlev vardır. Bu durumda savcılık yargılamanın
bir parçası olarak değil, yargıyı harekete geçiren bir işlevle hareket etmektedir.
Ceza davasının harekete geçirilip geçirilmeyeceği konusundaki sistem bir suç
bulunduğuna ilişkin emarelerin varlığı halinde dava açılmasıdır. Ancak bu
durum savcının bu konuda takdir yetkisi olmadığı anlamına gelmez. Öncelikle
suç emarelerinin varlığı konusundaki değerlendirme ister istemez bir takdir
yetkisini beraberinde getirmekte, ayrıca CMK 171. maddede belirtilen durumlarda[80] bir suçun varlığına karşın kovuşturmaya yer olmadığına ya da kamu
davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verme yetkisi de savcıya
bırakılmıştır. Üstelik takdir yetkisinin kullanıldığı bu durumlarda yargısal bir
yola başvurulmasının da önü kapanmıştır. Bu takdir yetkisi suçun unsurlarına
ilişkin bir değerlendirmeyi içermediğinden yargısal değil, idari niteliği baskın
gelen bir faaliyet niteliğindedir.[81] Bu süreçte savcı bir yargılama yapmamakta,
aksine suçun varlığına rağmen ceza davası açılmamasına, yani yargılamamanın
yapılmamasına karar vermektedir.
Bu farklı sonuçları nedeniyle iddianame hazırlanması ile kovuşturmaya yer
olmadığına ilişkin kararlar birbirinden ayırt edilmelidir. İddianame hazırlanması
yargısal süreci harekete geçirmektedir ve tek başına hukuki sonuç doğurmadığı için hukuki işlem statüsüne sahip değildir. Buna karşılık kovuşturmaya
[80] CMK 171. Maddeye göre savcılık şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin
uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı ile soruşturulması
ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını
gerektiren suçlardan dolayı belli koşullarlın gerçekleşmesi halinde yeterli şüphenin varlığına
rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir.
[81] Keyman, s. 99. Bununla birlikte Keyman ancak yasama organına ait olabilecek bu tür
bir karar alma yetkisinin savcılığa verilmesini eleştirmekte ve bunun savcının yargıca
yaklaşması sonucuna yol açtığını vurgulamaktadır. (s. 100)
68
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
yer olmadığına ilişkin karar bir hukuki sonuç doğurmaktadır. Her ne kadar
yukarıda değinilen istisna dışında bu karara karşı yargısal makamlara itiraz
yolu öngörülmüşse de bu yolun varlığı işlemin niteliğini değiştirmeyecektir. Bu
süreç kamu görevlilerinin yargılanması usulünde yargılamanın ilgili makamın
iznine tabi tutulmasıyla benzerlik göstermektedir. Farklı örnekler bulunmakla
birlikte Danıştay’ın genel eğilimi soruşturmaya izin verilmemesi yönündeki
işlemin tek başına hukuki sonuç doğurduğu ve idari işlem niteliğinde olduğu
yönünde olmuştur.[82] Bu davalarda da temel tartışma söz konusu işlemin idare
hukuku alanında mı yoksa ceza yargılaması alanında mı sonuç doğurduğudur.
2007 yılında verdiği bir kararda İDDK genel eğiliminin tam tersi yönde bir
karar vermiştir. Karara göre, yetkili makam eylemin “suç teşkil edip etmediğini,
buna ilişkin delillerin niteliğini araştırarak soruşturma izni verilip, verilmemesine
karar vermektedir. Dolayısıyla yetkili makamın, ceza yargılaması yöntemine ait
alması nedeniyle idare hukuku alanında sonuç doğurmayan bu tür işlemlerinin
iptal davasına konu edilebilecek idari işlem olarak nitelendirilmesine olanak
bulunmamaktadır”.[83] Daha sonra İDDK 2010 yılında bu kararından farklı
bir sonuca varmış ve isabetli biçimde bu tür işlemlerin idari işlem olduğuna
karar vermiştir. Mahkeme şu gerekçeye dayanmıştır: “Yetkili makamın ceza
soruşturmasına başlanılmaması yolundaki kararlarının iptal davası yoluyla yargı
denetimine tabi tutulmasının, idari yargılama süreci içinde verilmesi olası farklı
kararların, ceza soruşturması ve kovuşturması aşamasında kimi sorunlara neden
olabilmesi olasılığı hukuk devleti ilkesi gereğince idari işlemin yargısal denetimine
engel oluşturmamaktadır”.[84] Buna karşılık izin verilmesi halinde yargısal süreç
başladığından ve işlem tek başına sonuç doğurmadığından idari işlem olmadığı kabul edilmelidir.[85] Kovuşturmaya yer olmadığı kararı soruşturmaya izin
[82] Yargıç ve savcıların yargılanması özelinde soruşturma izni verilmemesine yönelik işlemin
idari işlem olduğuna ilişkin örnekler için bkz. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ
GENEL KURULU E. 2007/736, K. 2009/1793, T. 22.10.2009; DANIŞTAY İDARİ
DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, E. 2008/860, K. 2009/2836, T. 10.12.2009;
DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU, E. 2009/230, K. 2009/1797,
T. 22.10.2009; DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2006/8525, K. 2007/2123, T. 4.5.2007;
DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/3237, K. 2006/3457, T. 13.6.2006; DANIŞTAY
5. DAİRE, E. 2005/5354, K. 2006/3391, T. 13.6.2006; DANIŞTAY 4. DAİRE, E.
2006/1584, K. 2006/3420, T. 13.6.2006; DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/4897, K.
2006/666, T. 21.2.2006, DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2006/8525, K. 2007/2123, T.
4.5.2007, DANIŞTAY 5. DAİRE, E. 2005/3237, K. 2006/3457, T. 13.6.2006, KİBB.
[83] DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU, E. 2004/125, K. 2007/2320,
22.11.2007, KİBB.
[84] DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E. 2007/127, K. 2010/28, T.
14.1.2010, KİBB.
[85] Bu yönde bir karar için bkz. DANIŞTAY 5. DAİRE,E. 2007/7307, K. 2008/782, T.
13.2.2008. Buna karşılık Danıştay daha eski tarihli bir kararında bu işlemin de idari
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
69
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
vermeme işleminde olduğu gibi tipik bir idari makamdan çıkmamakla birlikte
işlevsel olarak önemli benzerlikler içermektedir. Savcının bu aşamadaki incelemesi ve vardığı sonucun zarara yol açması halinde bundan dolayı devletin hesap
verilebilir olması hukuk devletinin gereğidir. Kaldı ki, savcıların kamu görevlisi
statüsünde olması ve sorumlulukları bakımından istisnai veya sınırlı bir durum
söz konusu olmadığından bu tür işlemlerden doğan zararın sorumluluk-dışı
bir alan olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararların adil yargılanma hakkına
ilişkin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlaline yol açtığı da gözden kaçırılmamalıdır. Kamu davası açılmasını engelleyen bu karar son derece önemli
hukuki sonuçları beraberinde getirmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, adli
kolluğun hiyerarşik amiri sıfatıyla hareket eden ve kovuşturma evresini yürüten
savcılığın objektif koşullar altında yapması gereken asgari incelemeyi yapmaması
ve kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi durumunda bundan kimse mali
anlamda sorumlu olmayacak mıdır? Her ne kadar idari ve cezai sorumluluk
yoluna gidilebilecekse de mali sorumluluk bugüne kadar Türkiye’de gündeme
gelen konulardan biri olmamıştır. Oysa, etkili soruşturma yapılmasının önüne
geçilerek önemli zararlara yol açabilecek bu işlemlerden doğan zararların tazmini için de dava açılabilmesi hesap verilebilirliğin de gereğidir. Bu konuda
Danıştay’ın önüne gelen ceza zamanaşımına ilişkin bir dava önemli bir örnek
oluşturur.
Ceza Zamanaşımının Geçmesi ve Hizmet Kusuru
Adil yargılanma sadece yargılama sonucunda verilen kararı değil, adli kolluk
faaliyetlerinden başlayarak savcılar ve yargıçlar ile yargı organı içerisinde yer
alan idari birimleri ve bu kapsamda etkili soruşturmayı da içerir. Danıştay’da
görülen ve bir cinayetle ilgili ceza davasının ceza zamanaşımına uğramasının
hizmet kusuru olduğu iddiasına dayanan tam yargı davası bu bakımdan önemli
bir davadır. Dava, Mayıs 1980’de bir kadının evinde öldürülmesi hakkında
açılan soruşturma sonucunda herhangi bir fail bulunamaması ve dosyanın
ceza zamanaşımına uğraması nedeniyle öldürülen kişinin oğlu tarafından
hizmet kusuruna dayanılarak manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
İçişleri Bakanlığı’na karşı açılan davada ilk derece mahkemesi, soruşturma
sürecinde fail olarak belirlenen kişilerin yakalanamamasının idarenin hizmet
kusuru olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiş; davalı idare temyiz
başvurusunda davanın Adalet Bakanlığı’na karşı açılması gerektiğini ve hizmet
işlem vasfına sahip olduğunu kabul etmiştir. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ
GENEL KURULU, E. 1994/926, K. 1995/739, T. 27.10.1995, KİBB.
70
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kusurundan da bahsedilemeyeceğini öne sürmüştür. Danıştay Savcısı görüşünde kararın “idarenin bir cinayetin faillerinin ceza zamanaşımı süresi içinde
yakalayamamasının hizmet kusuru oluşturduğu gerekçesi yerine, idarenin cinayet
faillerini yakalama konusundaki görevini yerine getirmede gereken çaba ve özeni
göstermemiş olmasının hizmet kusurunu oluşturduğu gerekçesiyle onanması gerektiği” belirtilmişse de Danıştay 10. Daire bu tür faaliyetlerde ancak ağır hizmet
kusuru ispatlandığı takdirde idarenin sorumluluğuna gidilebileceği gerekçesiyle
kararı bozmuştur.[86] Danıştay’a göre “zarar gören kişinin hizmetten yararlanan
durumunda olduğu kolluk hizmetinin riskli bir nitelik taşıması nedeniyle idarenin
tazmin yükümlülüğünün doğması, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu
meydana gelmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır”. Bozma kararı üzerine
ilk derece mahkemesi kararında ısrar etmiş ve Dava Daireleri Kurulu Daire
kararına benzer bir gerekçeyle kararın bozulması yönünde karar vermiştir.[87]
Karara ilişkin tartışılması gereken birinci mesele, bu tür bir davada idarenin hizmet kusurunun nasıl ispatlanabileceği, ikincisi ise mutlaka ağır hizmet
kusuru aranması gerekip gerekmediğidir. Danıştay’ın aktarımından olayla ilgili
beş failin tespit edildiği, bunlardan ikisinin delil yetersizliğinden beraat ettiği,
başka iki failin başka suçlardan yakalanıp daha sonra serbest bırakıldığı, başka
bir ülkeden sınırdışı edilip yakalanmasına rağmen Savcılık tarafından bu kişiler
hakkında olayla ilgili kamu davası açılmadığı ve davanın bu şekilde kalarak
zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Ancak Danıştay kararının gerekçesinde
olayın ayrıntılarına yer verilmediğinden bu kişiler hakkında başta kamu davası
açılıp açılmadığı ya da neden yakalandıktan sonra haklarında işlem yapılmadığını anlamak mümkün değildir. Tam da bu nedenle kararın esas gövdesini
oluşturan hizmet kusurunun niteliği ve ağırlığının anlaşılması da mümkün
değildir. Oysa bu tür bir davada hizmet kusuru tartışması için davanın ve sürecin
ayrıntılarına yer verilmesi son derece önemlidir. Buna karşılık bu şüphelilerin
nasıl tespit edildiği, kimler hakkında hangi delillere ya da emarelere dayanılarak
iddianame yazıldığı, şüphelilerin ikisi hakkında neden beraat kararı verildiği,
diğer şüphelilerin davaya dahil edilip edilmediği, dosyanın nasıl zamanaşımına
uğradığı, ne gibi delillerin var olduğu ve bu süreçte ne tür işlemler yapıldığı
gibi ayrıntılara yer verilmediği gibi bu işlemlerin kim(ler)in işlemi ya da eylemi
olduğu da saptanmamıştır. Bozma kararının kusurun niteliğine ilişkin olduğu
dikkate alındığında kusura ilişkin açıklamaların yokluğu son derece önemli
bir eksikliktir.
[86] DANIŞTAY 10. DAİRE E. 2003/2087, K. 2005/8025, T. 23.12.2005, KİBB.
[87] DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU, E. 2007/1172, K. 2011/254,
T. 21.4.2011, KİBB.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
71
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
Adalet hizmetleri nedeniyle sorumluluğa ancak ağır hizmet kusuru bulunması
durumunda gidilebileceğine ilişkin içtihat ise son derece sorunludur. Danıştay
daha eski tarihli kararlarında “olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar”
anlamında kullandığı “içtihadi hata” ya da “yoruma dayalı idari tasarruf ”un
sorumluluğa yol açmayabileceğini kabul etmişti. Danıştay 1990’lardan itibaren bu yaklaşımından vazgeçmiş[88] ve Fransız hukukundaki doktrini izleyerek
idarenin belli faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulmasını ağır kusur şartına
bağlamıştır. Ağır kusur doktrini özellikle yüksek risk ve bu risk nedeniyle zarar
potansiyelini daha fazla içeren faaliyetler bakımından geliştirilen bir kuramdır
ve idarenin sorumsuz olduğu bir alan yaratmak için değil, aksine geleneksel
olarak sorumsuz olduğu kabul edilen riskli faaliyet alanlarında idarenin sorumlu
tutulmasını mümkün kılmak amacıyla geliştirilmiştir. Fransa’da ağır kusur zarar
ile eylem arasındaki nedensellik bağının ispatlanmasının güç olduğu tehlikeli
faaliyetlerden dolayı kabul edilmişse de bu kuramdan 1970’lerden itibaren
vazgeçilmeye başlanmıştır.[89] Kaldı ki, idarenin pozitif yükümlülüklerinde
genel bir artış olduğu ve sorumluluk alanının kusursuz sorumluluğu da daha
fazla içerecek şekilde genişlediği düşünüldüğünde ağır kusur kavramından
vazgeçilmesi hukuk devletinin gelişim sürecinde bir gerekliliktir. Buna karşılık Türkiye’deki uygulamada ağır kusur kavramı idarenin sorumluluğunun
artırılması değil, zorlaştırılmasına, hatta sorumsuz kılınmasına yol açacak
şekilde kullanılan bir kavram olmuştur. Oysa anayasal düzenlemeler ve idarenin
sorumluluğuna ilişkin temel esaslar dikkate alındığında bir hizmetten ancak
ağır kusur durumunda sorumlu olunabileceğine ilişkin bir genelleme yapmak
Anayasanın ilgili hükümlerinin daraltılması anlamına gelecektir. Her ne kadar
sorumluluk hukuku olayın koşullarına göre bir değerlendirmeyi gerektirse de
mahkeme kararları yoluyla idarenin daha az sorumlu olduğu ve idarenin kusuru
bulunmasına rağmen bireylerin zararlarına kendisinin katlanması gereken bir
alan yaratılmasını kabul etmek mümkün değildir. Diğer yandan Danıştay’ın
bu kararı özelinde bir cinayet davasının ceza zamanaşımına uğraması gibi son
derece önemli sonuçları olan bir durumun neden ağır hizmet kusuru olmadığı
ya da idarenin zamanaşımını önleyebilmek için gerekli özeni gösterdiğine ilişkin
de herhangi bir gerekçeye de yer verilmemiştir.
Tazminat Davaları ile Bireysel Başvuru Arasındaki İlişki Sorunu
Ulusal insan hakları koruma mekanizması olarak Anayasa Mahkemesi’ne
bireysel başvurunun tanınmasıyla birlikte akla gelebilecek önemli sorulardan
[88] Danıştay ve AİHM’in bu yöndeki kararları hk. Bkz. Gözler, İdare Hukuku, s. 984-998.
[89] Fransa uygulaması ve verilen kararlar hk. Bkz. Gözler, İdare Hukuku, s. 1001-1018.
72
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
biri de adil yargılanma hakkıyla da ilişkili bu tür durumlarda tazminat davası
açılmasının öncelikle tüketilmesi gereken hukuk yollarından biri olup olmadığıdır. Yani Anayasa Mahkemesi’ne adil yargılanma hakkı ihlali iddiasıyla
başvurulmadan önce adli veya idari yargıda Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat
davası açmak zorunlu mudur? Bu noktada AİHM’in içtihadını da izleyerek
halihazırda bir dava sonucunda zarar ortaya çıkmışsa ayrıca tam yargı davası
açılmasını beklemeye gerek olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşılık dava
açılmaması nedeniyle ortaya çıkan ve yukarıda değinilen durumlarda etkili bir
iç hukuk yolu haline gelebilmesi durumunda öncelikle tazminat davası açılması
gereği düşünülebilecektir.
Buna karşılık bireysel başvuru ile adli ya da idari yargıda açılacak bir tazminat
davasının birbirini ikame eder nitelikte olmadığının vurgulanması gerekir. Bireysel başvuru ve AİHM başvurusu genel anlamda devletin hakları ihlal ettiğinin
tespiti ve gerekirse tazminine yönelik bir sorumluluktur; yani, faili bulma ya
da sorumluluğun türü veya kaynağını belirlemek odaklı değillerdir. Oysa tam
yargı davalarındaki hizmet kusurunun belirlenmesinde kusurun hangi kurum
veya kurumlarda ve hangi nedenle meydana geldiğinin saptanması gerekir.[90]
İdari yargıda husumetin belli kurum veya kuruluşlara yönlendirilmesi ve bunun
re’sen mahkeme tarafından yapılması da bunun bir sonucudur. Hizmet kusuru
anonim ve objektif bir kusur türü olmakla birlikte idari yargıda verilen tazminat
kararlarında sorumluluğun kusura dayalı mı, yoksa kusursuz sorumluluk gerektiren bir durum olup olmadığının saptanması ve bunun rücu mekanizmasının
işletilmesinde kullanılması mümkündür. Buna karşılık AİHM başvurusu ve
bireysel başvuruda failden çok fiilin saptanması ve bunun belli bir kurum ya da
kuruluşa değil, soyut bir niteleme olarak devlete tazmin ettirilmesi söz konusudur.[91] Sorumluluğun kaynağı konusunda da benzer bir saptama yapılabilecektir:
Bireysel başvuru ve AİHM başvurusunda ihlal iddiaları konusunda kusurlu ya
da kusursuz sorumluluk üzerinden bir değerlendirme yapılmamakta, devletin
insan haklarının korunması ve gerçekleştirilmesi konusundaki yükümlülüklerini
[90] Bu durum ihmalden doğan zararlarda daha belirgin hale gelmektedir. Bunun ilginç
örneklerinden biri İmar Bankası’nın bankacılık faaliyetlerinin kaldırılmasının ardından
mevduat sahiplerinin açtığı tazminat davaları sonucunda Danıştay’ın verdiği kararlarda
bankanın faaliyetlerinin sürmesi ve zararın doğmasında gerekli denetim ve önlemleri
almayan, yani ihmali olan tüm kurumların ihmali bulunduğu ve nedenleri açıklanmıştır.
(Örneğin DANIŞTAY 13. DAİRE, E. 2006/2249, K. 2006/4664, T. 6.12.2006)
[91] Türkan Yalçın Sancar failin belirlenmesi güçlüğü ve ihlal iddiaları doğrultusunda açılan
ceza davalarında beraat kararuı verilmesi karşısında işkenceye dayalı insan hakkı ihlallerinde
rücu mekanizmasının AİHM kararları bakımından etkili olmasının güçlüğüne işaret
etmektedir. Türkan Yalçın Sancar, “İşkence Yapan Kamu Personeline Rücu Sorunu”,
AÜSBFD, C. 57/4, s. 160.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
73
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
yerine getirip getirmediği değerlendirilmektedir. Bu değerlendirme için kusur
bulunup bulunmadığının saptanması zorunlu bir unsur değildir. Oysa rücu
mekanizmasının işletilebilmesinin öncelikli yolu sorumluluğun kusura dayalı
olmasıdır. Bunun dışında, idari yargıdaki hizmet kusuru ile adil yargılanma
hakkının ihlali mutlaka birbirini kesen kavramlar olmak zorunda değildir.
Yani, daha geniş bir kavram olduğundan hizmet kusuru oluşturan bir durum
mutlaka adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmeyebilecektir. Benzer
şekilde sadece yargılamaya ilişkin bir takdir yetkisi kullanımı adil yargılanma
hakkına ilişkin olabilecekse de bir idare hukuku terimi olan hizmet kusuru
kapsamında olmayabilecektir. Adalet hizmetleri bakımından farklılaşabilecek
önemli bir başka konu da rücu mekanizmasının işletilmesine ilişkin sorunlardır.
Ödenen Tazminatların Sorumlulara Rücu Edilmesi Sorunu
İdarenin sorumluluğu bakımından en önemli sorunlardan biri de devlet
tarafından ödenen tazminatın kusurlu kamu görevlisinden rücu edilmesidir.
Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası gereğince bir zorunluluk olarak
öngörülen rücu kurumu, kamu görevlilerinin bir yandan sürekli dava tehdidi
altında kalmasını önleyen bir güvence olmasına karşılık diğer yandan kamu
görevlilerinin tamamen sorumluluktan kaçınmasını da önleyen bir sistemi
getirir. İdare hukuku alanında hizmet kusuru anonim ve objektif bir kavram
olmasına karşılık bu hizmet kusuruna kendi eylem ve işlemleriyle sebep olan
kusurlu kamu görevlisinin kusuru oranında bu sorumluluğun bir parçası haline
getirilmesi idarenin hukuka uygunluğunun sağlanması amacı bakımından
son derece önemlidir. Bunun dışında rücu mekanizmasının varlığı bir kamu
görevlisinin kusurunun bedelinin tamamen idarede bırakılmaması, yani, bir
kişinin kusurunun tüm vergi mükelleflerinden karşılanmamasının da gereğidir.
Rücu mekanizmasını işletilmesi gereği, Anayasanın lafzından açıkça anlaşıldığı
üzere sadece ulusal mahkemelerin değil, AİHM gibi uluslararası mahkemelerin
hükmettiği tazminatları da kapsayacak niteliktedir. Hatta henüz örneği olmasa
da Anayasa Mahkemesi’nce bireysel başvuru sonucunda ödenen tazminatların
da rücu edilmesi gerekmektedir. Yürürlükte bulunduğu süre boyunca yukarıda
incelenen 93/A maddesindeki hüküm ile CMK’daki rücu hükmü dışında hakim
veya savcılar bakımından bir istisna ya da farklı uygulama getirilmediği için
rücu mekanizması bütün kamu görevlilerini içerecek şekilde geniş bir kapsama
sahiptir.
Hükümlerin açıklığına karşılık Türkiye’de sıklıkla dile getirilen konulardan
biri rücu mekanizmasının düzenli ve sistematik olarak işletilmemesi ya da eşitlik
ilkesine aykırı biçimde uygulanabilmesidir. Bu durumda tazminat ödenen kişi/
74
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kişilerin rücu mekanizmasını işletilmesine yönelik yapacağı bir başvurunun
reddedilmesi halinde tazminat davaları dışında bir de iptal davası açılması
mümkündür. Bergama davası olarak bilinen davada yargı kararı Bakanlar Kurulu
kararı aracılığıyla uygulanmamış ve AİHM’e yapılan başvuru sonucunda 6. ve
8. maddelerin ihlal edildiğine ve her başvurucuya 5000 euro tazminata hükmedilmiştir.[92] Devletin tazminatı ilgili başvuruculara ödemesinin ardından bu
meblağın sorumlulara rücu edilmesi talebiyle bir başvuru yapılmış, başvurunun
zımnen reddi üzerine idari yargıda iptal davası açılmıştır. İlk derece mahkemesi
davada menfaat ihlali bulunmadığı için davayı ehliyet yönünden reddetmiş;
Danıştay davacıların menfaat ihlali bulunduğu gerekçesiyle kararı bozmuştur.[93]
Buna karşılık daha sonra ilk derece mahkemesi başka bir gerekçeyle davanın
reddine karar vermiş[94] ve Danıştay bu kararı onamıştır. İlk derece mahkemesi,
2002 yılında Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesine eklenen ve AİHM’in
3. maddeye (işkence yasağı) dayanarak verdiği ihlal kararları nedeniyle ödenen
tazminatlarda da rücu hükümlerinin esas alınacağına yönelik hükmü gerekçe
göstererek davayı reddetmiştir. Her ne kadar mahkemenin bu gerekçesi ulusal
mahkeme kararları bakımından geçerli olamayacaksa da uluslararası mahkeme
kararları bakımından da bu tür bir ayrım yapılmasını ve sadece işkence yasağına aykırılık nedeniyle verilen tazminatların rücu edilebileceğini kabul etmek
mümkün değildir. Çünkü DMK’ya eklenen bu hüküm bir güvence niteliğinde
okunabilecek bir normdur ve Anayasanın açık hükmü karşısında bu biçimde
yorumlanması mümkün değildir. Buna karşın, 3. maddeden hükmedilen tazminatların dahi fiilen rücu edilmediği anlaşılmaktadır. 2012 yılında bir soru
önergesine Dışişleri ve Maliye Bakanlığı tarafından verilen cevapta AİHM tarafından 3. maddeye dayanılarak hükmedilen bir tazminatın da rücu edilmediği
anlaşılmaktadır. Cevapta Dışişleri Bakanlığı konuyu kendi görev alanı içerisinde
görmediğini, Maliye Bakanlığı ise ilgili idarenin (olayda İçişleri Bakanlığı’nın)
kusurlu kamu görevlisine ilişkin bir tespiti bulunmadığından rücu edilmediği
yönünde cevap vermiştir.[95] AİHM incelemesi ile idari yargının incelemesinin
vaka/fail odaklı olma nitelikleri arasındaki farklar rücu mekanizmasının işletilmesi bakımından da bir farklılığa yol açabilmekte ve AİHM kararları (ve
benzer şekilde bireysel başvuru sonucunda) verilen tazminat kararları rücu
edilmemektedir.
[92] AİHM, 46771/99, 28.3.2006.
[93] Danıştay 5.Daire, E. 2007/7369, K. 2008/3234, KİBB.
[94] Ankara 2. İdare Mahkemesi, E. 2009/1773, K. 2011/254. Bu karara erişmemi sağlayan
Av. Fevzi Özlüer ve Av. Senih Özay’a teşekkür ederim.
[95] İlgili Bakanlıklar tarafından verilen yanıta http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/713585sgc-ek1.pdf adresinden erişilebilir. (Son erişim tarihi: 4.12.2015)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
75
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
Adalet hizmetleri özelinde değerlendirildiğinde bu hizmetlerin işleyişinden
kaynaklanan bir zarar bulunduğu takdirde bu zarara kusuru ile yol açan kişilere
rücu edilmesi gerekecektir. Yargısal faaliyetler nedeniyle HMK’da ve CMK’da
belirtilen rücu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. HMK 46 ve 47.
maddelerine göre devlet ödediği tazminatı bir yıl içerisinde rücu etmek üzere
tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede dava açacaktır. CMK 141.
maddeye 2014 yılında eklenen dördüncü fıkrada ise “Devletin ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye
kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder” hükmüne
yer verilmiştir. Bu hükümler ve yargıçların diğer yargısal işlevleri dışında kalan
idari nitelikli eylem/işlemler söz konusu olduğunda genel hükümlere göre
rücu edilmesi mümkündür. İlk bakışta özellikle yargıçlar bakımından sürekli
bir rücu tehdidinin varlığı yargı bağımsızlığı ve vicdani kanaate göre hüküm
verme gerekliliği bakımından istenir bir durum olmamakla birlikte yukarıda
değinildiği üzere yargısal faaliyetlerden sınırlı sorumluluk esası kabul edildiği ve
bu sorumluluk nedenlerinin hemen tamamının aynı zamanda bir suça karşılık
geldiği gözetilmelidir.
76
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
SONUÇ
Adalet hizmetleri hem teşkilat, hem işlev bakımından farklı özelliklere
sahiptir ve bu nedenle pekçok ülkede idari işlevin içerisinde yer almayan yargısal
faaliyetlerden dolayı yargısal makamların sorumlu tutulamayacağı ya da istisnai
ve istisnai bir sorumluğa sahip olduğu kabul edilmiştir. Buna karşılık, yargının
diğer devlet erkleri gibi hesap verilebilir ve sorumlu tutulabilen bir erk olması
adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ilkesi bakımından önemli unsurlardan
biridir. Anayasa’da da devletin sorumluluğuna ilişkin 40. ve 125. maddelerde
yargısal makamlar ya da yargısal işlevler bakımından bir istisna getirilmeksizin
devletin sorumluluğundan bahsedilmiştir. Diğer yandan ulusal ve uluslararası
insan hakları koruma mekanizmalarının çeşitlenmesi ve daha etkili hale gelmesi
sonucunda adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi durumunda devletlerin
sorumluluğuna hükmedilebiliyor olması konuyu daha önemli hale getirmiştir
ve bu konuda pekçok ülkede reform yapılması ihtiyacı dile getirilmektedir.
Hukuk devleti ilkesi, bir yandan yargı bağımsızlığı ve hukuk güvenliğinin
gerçekleştirilmesini gerektirirken diğer yandan devletin hesap verilebilir bir
erk olması ve yurttaşların devletin hukuka uygun davrandığına/davranacağına
ilişkin bir beklentileri bulunmasını, devletin kusurlu davranışları durumunda
ortaya çıkan zararın karşılanmasını da gerektirir. Kamu gücü kullanan diğer
devlet erkleri gibi yargının zarara yol açan işlem veya eylemlerinin sorumlulukdışı bir alan olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.
Yargının işlem ve eylemlerden sorumluluk konusunda yapılacak değerlendirmeler için öncelikle bu faaliyetlerin yargısal mı, yoksa idari nitelikte mi
olduğunun tespit edilmesi gerekir. Yargının idari işlevlerinden ya da daha doğru
bir nitelendirmeyle adalet hizmetlerinin yürütülmesinde ortaya çıkan hizmet
kusurlarından kaynaklanan zararlardan doğan sorumluluk söz konusu olduğunda
idarenin sorumluluğuna ilişkin esaslar uygulanacaktır. Buna karşılık, yargısal
işlevin yerine getirilmesinde yargısal takdir kullanımı kapsamındaki sorumluluk
bakımından hukuk ve ceza muhakemesi hukukunda yer alan özel hükümler
uygulanacaktır. Yargısal faaliyetlerden doğan sorumluluğun konunun özgün
nitelikleri gözetilerek ayrıca düzenlenmesi ve hukuk devletinin farklı gerekleri
arasında bir denge kurulması gerekmekle birlikte bu dengenin kurulmasında
zarara uğrayan yurttaşların zararlarının devlet tarafından karşılanmasına öncelik
verilmelidir. Buna karşılık, bugüne kadar mahkemelerin yargısal faaliyetlerden
doğan sorumluluğu daraltacak ya da zorlaştıracak nitelikteki yorumları yargısal
hesap verilebilirliğin önünde bir engel niteliğindedir. Danıştay’ın ancak ağır
kusur halinde sorumluluk doğabileceği yorumu ya da Yargıtay’ın CMK’da yer
alan koruma tedbirlerine ilişkin sorumluluk hükümlerine karşılık gerekçesiz
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
77
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
tutuklama kararlarından sorumluluğun HMK’daki durumlarla sınırlı olduğu
şeklindeki yorumu bunlara örnektir.
Ceza muhakemesi alanında koruma tedbirleri nedeniyle sorumluluk ise hem
yargıçları, hem savcıları kapsamaktadır. Bununla birlikte, yargısal karar alma
sürecinin bir parçası olmayan savcıların işlem ve eylemleri nedeniyle sorumluluk
yargıçlardan farklı özelliklere sahiptir. Savcılık tipik anlamda idari bir makam
olmamakla birlikte kurduğu işlemler yargıçlar gibi yargısal nitelikte de değildir.
Bu nedenle savcıların sorumluluğunda idarenin sorumluluğuna ilişkin esasların
uygulanması gerekir. Ancak, savcılık makamının herhangi bir kamu görevlisinden farklılaşan nitelikleri göz önünde bulundurularak bu tür sorumluluk
gerektiren durumlar bakımından özel düzenleme getirilmesi hukuk sisteminde
şu an var olan belirsizliği giderebilecektir. Benzer şekilde idari ve yargısal işlevler
nedeniyle yargıçlar ve savcılar bakımından rücu mekanizmasının işletilmesiyle
ilgili olarak yargı bağımsızlığı ile hesap verilebilirlik dengesi gözetilerek özel bir
düzenleme yapılması da düşünülebilecektir.
78
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
KAYNAKÇA
Akıncı, Müslüm, “Yargı Erki ve Sorumluluğu”, TAAD, Cilt:1, Yıl:1, Sayı:3, s.93-109.
Bereket Baş, Zuhal; Demirkol, Selami, “İdari Yargıda İdari Savcılık Kurumu”,
Danıştay Dergisi, Y.26, S.90, 1996.
Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller Verlag,
Heidelberg, 2005.
Burke, William T., “Judicial Immunity-Tort Liability of a State Court Judge In
Granting the Sterilization of a Minor Without Due Process: Sparkman v. Stump”,
Howard Law Journal, V. 20, s. 129-141.
Cappelletti, Mauro, “Who Watches the Watchmen?” A Comparative Study on
Judicial Responsibility”, The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, No.
1 (Winter, 1983), s. 1-62.
Davies, Arwel, “State Liability For Judicial Decisions in European Union And
International Law”, International and Comparative Law Quarterly, V. 61, 2012,
s. 585–611.
Gözler, Kemal, İdare Hukuku, C. 1, Ekin Yayınları, Bursa, 2003.
Graziadei, Michele; Mattei, Ugo, “Judicial Responsibility in Italy: A New Statute”,
The American Journal of Comparative Law, Vol. 38, No. 1 (1990), s. 103-126.
Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, Ankara, 2011.
Haley, John O., “The Civil, Criminal And Disciplinary Liability of Judges”, The
American Journal of Comparative Law, Vol.54, s. 281-291.
International Principles on the Independence and Accountability of Judges,
Lawyers and Prosecutors, International Commission of Jurists, Cenevre, 2007.
Karademir, Dilek, “Son Kanun Değişiklikleri Işığında Hâkimin Hukuki Sorumluluğu”, TBB Dergisi, 2015 (119), s. 241-276.
Kern, Brittney, “Giving New Meaning To ‘Justice For All’: Crafting An Exception
To Absolute Judicial Immunity”, Michigan State Law Review, 2014, s. 149-185.
Keyman, Selahattin, Ceza Muhakemesinde Savcılık, AÜHF yayını, 1970, Ankara.
Kılıçoğlu, Ahmet, “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu”, AÜHFD, 1974, C. 30,
S.1-4, s. 231-267.
King, Michael Robert, “Judicial Immunity and Judicial Misconduct: A Proposal
For Limited Liability”, Arizona Law Review, V. 20, 1978, s. 549-596.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
79
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. D. Çiğdem SEVER
HAKEMLİ
Adalet Hizmetlerinden Doğan Malî Sorumluluk
Ozansoy, Cüneyt, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan
Sorumluluğu, Yayımlanmamış Doktora tezi, 1989.
Piana, Daniela, Studies in Modern Law and Policy: Judicial Accountabilities
in New Europe, Ashgate, 2010.
Saldırım, Mustafa, “Savcıların Hukuki Sorumluluğu”, Bilge Öztan’a Armağan,
s. 713-757.
Şirin, Tolga, “Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlali Sorunu ve Bir Danıştay
Kararının Düşündürdükleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
2010, C. 2 (Köksal Bayraktar’a Armağan), s. 1189-1205.
Tan, Turgut, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2014.
Tercan, Erdal, “Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (Humk
573-576), “Hâkim” Kavramı Açısından Uygulama Alanı”, AÜHFD, 1995, Cilt 44,
Sayı 1-4, s. 233-252.
Terhechte, Jörg Philipp, “Judicial Accountability and Public Liability-The German
“Judges Privilege” Under the Influence of European and International Law”, German
Law Journal, V. 3, 2012, s. 313-329.
Yalçın Sancar, Türkan, “İşkence Yapan Kamu Personeline Rücu Sorunu”, AÜSBFD,
C. 57/4, s. 153-169.
80
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
HAKEMLİ
Askerî Ceza K anunu
Uygulamasında
Silah K avr amı*
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ**
Makalenin Geldiği Tarih: 02.12.2015 Kabul Tarihi: 21.12.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi
Hukuku Öğretim Üyesi.
Öz
Suçun unsuru veya nitelikli hâli olarak silah, 5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; Silah deyiminden; 1. Ateşli silahlar, 2.
Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her
türlü kesici, delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış
olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, 5.
Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı
nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler anlaşılmaktadır. Askerî Ceza
Kanununda düzenlenen silah kavramı, Türk Ceza Kanunundakinden biraz
farklıdır. Çalışmamızda Askerî Ceza Kanununda suçun unsuru veya nitelikli
hâli olarak düzenlenen silah kavramı açıklanacaktır.
Anahtar Kelimeler: Silah, Askerî Suç, Askerî Ceza Kanunu, Nitelikli Hâl,
Suçun Unsuru.
THE NOTION OF WEAPON IN THE PR ACTICE
OF MILITARY CRIMINAL CODE
ABSTR ACT
Weapon as an element and qualified circumstance of any crime is described
under 6th article of Turkish Criminal Code numbered 5237. According to this
rule, the Notion of arm is understood 1) Fire guns, 2) Explosives, 3) All kinds
of cutting, piercing or injuring instrument used for to attack or defense oneself,
4) Other instruments which are suitable to use in attack or defense although
actually not manufactured for this purpose, 5) Burning, corrosive, harmful,
suffocating, toxic nuclear, radioactive, chemical and biological substances which
cause unrecoverable disease. The Notion of weapon regulated Turkish Military
Criminal Code is slightly different from one regulated Turkish Criminal Code.
In our study, the notion of weapon regulated in Turkish Military Criminal Code
as an element and qualified circumstance of any crime will describe.
Keywords: Weapon, Military Crime, Military Criminal Code, Qualified
Circumstance, The Element of Crime.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
83
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
GİRİŞ
Ceza kanunlarında silaha, somut olayda kullanılış biçimi, suç ile korunan
hukuki yarar üzerinde tehlike yaratmaya elverişli olması, mağdurun direncini
kırması, faile suçu işlerken avantaj sağlaması gibi hususlar göz önüne alınmak
suretiyle bazen suçun unsuru bazen de nitelikli hâli olarak yer verilmiştir.[1]
Ceza kanunlarında yer verilen silah, her ne kadar kanun koyucu tarafından
kendisine normatif anlam yüklense de, günlük konuşma dilinde de kullanılan
ve bu noktada birden fazla anlamlı bir terimdir.[2] Bu bağlamda ilgili terimin
anlamının ortaya konulması, sınırlarının çizilmesi bir yorum faaliyetine ihtiyaç
duymaktadır.
Kanunun lafzi yorumundan anlamlar çıkarmak, özellikle ceza hukuku gibi
kişinin temel hak ve özgürlükleri ile doğrudan ilintili olan bir bilim dalı için
tehlikeler teşkil etmektedir. Bundan dolayı kanun koyucu mülga 765 sayılı
TCK’nın 189’uncu maddesinde, nitelikli hâl oluşturan durumlarda silah
kavramının yetersiz de olsa sınırlarını belirlemeye çalışmıştır. Düzenlemenin
yetersizliği, uygulamada yaşanan bazı sorunlar 189’uncu maddede değişikliğe
gidilmesine neden olmuştur. Değişiklik sonrasında da, Yargıtay uygulamasında
suçta kullanılan bazı aletlerin niçin silah sayıldığı, bazılarının ise niçin silah
kavramı içerisinde değerlendirilmediğine ilişkin ölçüt verilmeden, somut olay
bazında silah kavramının anlamlandırıldığını görmekteyiz.
5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesi ile birkaç istisna dışında, TCK’nın
189’uncu maddesine paralel şekilde bir silah belirlemesi yapılmıştır. 5237 sayılı
TCK’da yer alan silah kavramının, Yargıtay uygulamaları ve öğretideki görüşler
göz önüne alınarak sınırlarının çizilmesi, kavrama anlam verilmesi, özel bir ceza
kanunu olan Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan “silahlı”, “silah veya tehlikeli
alet”, “silahla” terimlerinin anlamlandırılması için elzemdir.
Çalışmamızda öncelikle kavram olarak silaha yer verilecek, sonrasında
ise Türk Ceza Kanunu ve Yargıtay uygulamalarında silahtan ne anlaşıldığı
belirlenmeye çalışılacaktır. II numaralı başlık altında yapılan belirlemeler, kısmen AsCK’nın uygulanmasında silah ve silah merkezli terimlerin sınırlarının
[1]
TEZCAN, Durmuş – ERDEM, Mustafa Ruhan – ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik
Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 12. Baskı, Ankara 2015, s. 231; ARTUK, Mehmet
Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, Ahmet Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler,
10. Baskı, Ankara 2010, s. 242; CİHAN, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188),
İstanbul 1978, s. 158, 159
[2]
KEÇELİOĞLU, Elvan, “Ceza Hukukunda İçtihadın Sınırı, Yorum ve Kıyas”, Türkiye
Adalet Akademisi Dergisi, Y. 3, Sa. 11, Ekim 2012, s. 88.
84
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
belirlenmesinde kullanılacak ve AsCK’da yer alan terimlerin anlamları Askerî
Yargıtay uygulamaları ışığında ortaya konulacaktır.
I. KAVRAM OLARAK SİLAH
Silah, günlük konuşma dilinde farklı anlamlara gelen bir sözcüktür. Günlük
konuşma dilinde silah dendiğinde çoğu zaman ateşli silah akla gelse de, Türkçe
Sözlükte[3] ve hukuk dilinde silah, ateşli silahı da içine alacak şekilde daha geniş
kapsamlı değerlendirilmektedir.
Silah, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik[4]’in
2’nci maddesinde “uzaktan veya yakından canlıları öldürebilen, yaralayan, etkisiz
bırakan, canlı organizmaları hasta eden, cansızları parçalayan veya yok eden,
ruhsata tabi araç ve aletlerin tümü” şeklinde tanımlanmıştır.
Hukuk sözlüğünde silah ise “savunma veya saldırma amacı ile kullanılan
araç” şeklinde tanımlanmakta, ceza hukukundaki tanımlaması bakımından ise
aşağıda detayları verilen 765 sayılı TCK’nın 189’uncu maddesinde yer alan
silah gruplarına müracaat edilmektedir.[5]
Ceza hukuku öğretisinde de silahın tanımı yapılmaktadır. Bu kapsamda;
“…somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır.” şeklinde
tanımlanmaktadır.[6] Ceza hukukunda yasal mevzuattan yola çıkıldığında, silaha
ilişkin bir tanım yapılmadığı, buna karşılık uygulama bakımından silah sayılan
hususlara özellikleri belirtilmek suretiyle yer verildiği görülmektedir. Kavramsal
olarak silaha giriş yapıldıktan sonra, AsCK uygulaması bakımından da önem
taşıyan TCK bakımından silahın sınırları çizilmelidir.
[3] Güncel Türkçe Sözlükte silahın üç anlamı bulunmaktadır. Birinci anlamda;
“Savunmak ve saldırmak amacıyla kullanılan araç”, ikinci anlamda; “Savunmak veya
saldırmak için kullanılan nesne, etken araç”, üçüncü anlamda ise “Bir konuda etkili
her şey” şeklinde kullanılmaktadır. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_
gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.565c0d5163fa88.95466962, Erişim Tarihi: 24 Kasım
2015. Özellikle ilk iki anlamında, hukuksal anlama da yaklaştığı ifade edilebilir.
[4]
1.6.1991 tarihli ve 20888 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[5]
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 1996, s. 729.
[6]
TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s. 231.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
85
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
II. TÜRK CEZA KANUNU VE YARGITAY UYGULAMASINDA SİLAH
A. 765 Sayılı TCK Uygulamasında Silah
Mülga 765 sayılı TCK’da unsur veya nitelikli hâl olduğu dikkate alınmaksızın, tüm suçlar bakımından geçerli silah kavramına ilişkin bir tanım yer
almamaktadır. Kanun’un 189’uncu maddesinde, suçun nitelikli hâli olarak silah
kavramına yer verildiği durumlarda uygulanacak bir hüküm yer almaktaydı.
10 Haziran 1949 tarih ve 5435 sayılı Kanun ile 189’uncu maddede kapsamlı
bir değişiklik yapılmıştır.[7] Değişikliğin gerekçesi; “…cürümde kullanılan ve
cezanın ağırlaştırılması sebebi sayılan silâhların…” tamamıyla maddede yer
almamasından dolayı “… aynı derecede suç işlemeye elverişli silâhlardan birinin
maddede yazılmış, diğerinin ise söylenmemiş olmasından dolayı bunları kullanan
suçluların farklı ceza görmeleri…” şeklinde belirtilmiştir.[8]
Değişiklikten önce maddede yapılan sınırlı sayımdan dolayı[9], aynı derecede
suç işlemeye elverişli olan silahların bazıları bakımından nitelikli hâlin uygulanması, bazıları bakımından ise uygulanamamasından dolayı ceza adaletsizliği
doğmaktaydı.[10]
189’uncu madde, silâhın, suçun nitelik hâli olduğu durumda uygulanabilecektir. Bu husus, madde metninde açıkça belirtilmişti. Silâhın, suçun unsuru
olduğu durumlarda, uygulanabilecek bir tanım maddesi bulunmamaktaydı.
Başka bir anlatımla, suçun unsuru olarak silâha yer verildiği düzenlemeler için
[7]
765 sayılı TCK’da silâhın yer aldığı 189, 264, 265 ve 549’uncu maddeleri, kişilerin
hayatına ve vücut bütünlüğüne, kamunun güvenliğine karşı işlenen suçlarda genel önlemeyi
sağlayacak yeterlilikte olup olmadığı kurulan bir komisyona incelettirilmiştir. Komisyon,
TCK’nın silâha ve bıçağa ilişkin hükümler ihtiva eden maddelerinin, karşılaştırmalı
hukuktaki düzenlemeleri de ele alarak, esaslı biçimde değiştirilmesi, suçun unsuru veya
nitelikli hâli olan silâh kavramı ile buna giren aletlerin kesin şekilde tarif edilmeleri,
taşınması izne bağlı olan silahların da yasak silâh listesine sokulması ve cezaların artırılması
gerekliliğini ifade etmiştir. (Bkz. GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, “Silah ve Silâh Sayılan
Aletlere Dair Temyiz İçtihatlarının Tahlili”, Ankara Barosu Dergisi, 1955, Sayı 6, s. 404,
405).
[8]
SAVAŞ, Vural – MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, 2.
Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara 1995, s.1764.
[9]
Değişiklikten önceki metin şu şekildedir;
“Kanunun tatbikinde silâh, bir cürmün esbabı müşeddidesini teşkil ettiği takdirde kanunda
hilâfı yazılı olmadıkça silah tabirinden maksat; 1. Şişli baston ve buna benzer gizli silahlardan,
2. Alelıtlak ateş çıkaran aletlerden, 3. Bunlardan maada cebir ve tehdit için taşınan bıçak,
kama vs. aletlerden ibarettir.”
[10] Düzenlemenin yarattığı adil olmayan sonuçlara Yargıtay CGK’NIN 14.1.1985, 2-393/5
sayılı kararında da işaret edilmiştir. Karar için bkz. SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU,
s. 1765 – 1767.
86
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kanun koyucu silâh kavramını tanımlamamış, bir aletin suçun unsuru silah
sayılıp sayılmaması hâkimin takdirine bırakılmıştır.[11] Yargıtay da, 5 Temmuz
1965 tarihli bir İçtihadı Birleştirme Kararında aynı hususa değinmiştir.[12]
189’uncu maddede silâh, dört bent halinde, her bir bentte ortak özellikleri
gösterilmek suretiyle sayma şeklinde belirtilmiştir.[13] Bunlar;
a. Ateşli Silahlar; Bu silahlar saldırı ve savunma amaçlı yapılmış ve bu amaçla
da kullanılmaktadır. TCK’da ateşli silahlara ilişkin bir tanım bulunmamasına
rağmen, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik’in[14]
2’nci maddsinin (e) fıkrasında ateşli silah; “Mermi çekirdeği veya saçma tabir
[11] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1763; ERDEM, Mustafa Ruhan, “Türk Ceza
Kanununda Silah”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VII, Sa. 1-2, Haziran –
Aralık 2003, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/7_tam.pdf, Erişim Tarihi: 11.08.2015,
s. 2 (Numaralandırma alınan çıktı üzerinden yapılmıştır).
[12]“Türk Ceza Kanunu 189’uncu maddesinde Ceza Kanununun uygulanmasında yalnız cezanın
arttırılmasını gerektiren silâhı tarif etmiş, 264, 265 ve 549 uncu maddelerini zımnen değiştiren
Ateşli Silahlar ve Bıçaklara dair 6136 sayılı Kanun ise yasak sayılan silahları niteliklerini
belirtmek suretiyle göstermiştir. Bu itibarla 466 ncı maddedeki (unsur – silâh) kavramını
belirtmek bakımından Türk Ceza Kanununun 189 uncu maddesiyle Ateşli Silahlar ve Bıçaklara
Dair Kanunun hükümlerinden yararlanmak imkânı hâsıl olmamıştır./ Yasama organı 466
ncı maddedeki unsur – silâhtan neyi kasdettiğini açıklamadan kaçınmış, bunu her olayda
hâkimin inceleyip takdir etmesini uygun bulmuştur. 466 ıncı madde (korkutmak) unsuru ile
manalandırmak gerekir. Kavgada bir kimsenin, başkasını korkutmak için kullandığı aletin,
objektif ölçülere göre, olağan durumda bir kimseyi, korkutabilecek bir nitelikte olup olmadığı
aranmalıdır. Eğer kavgada çekilen alet karşısındakini korkutabilecek nitelikte ise bu maddede
söz konusu edilen unsur silahlardan sayılmalıdır. Kavgada katılanların çok cesur veya çok
korkak bulunmaları hükme etkili olmaz. Çekilen ve kullanılan aletin normal bir kimseyi
korkutabilecek nitelikte ve yeterlikte olması lazımdır./ sonuç; Türk Ceza Kanununun 466
ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında söz konusu edilen (kavgada korkutmak için silah çekme)
suçunun unsuru olan (silah) anlamına, afaki ölçülere göre, olağan durumda bir kimseyi
korkutabilecek nitelikte ve yeterlikteki aracın dâhil olduğuna, her olayda bu hususun hâkim
tarafından takdir edilmesi gerektiğine içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine birinci
görüşmede üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ikinci görüşmede hazır bulunanların mutlak
çoğunluğu ile 5 Temmuz 1965 tarihinde karar verildi.” (Yargıtay İBK Kararı, 5.7.1965,
2/4; Ankara Barosu Dergisi, 1965, Sayı 5, s. 592).
[13] Diğer bir tasnif ise silah kavramını gerçek veya gerçek olmayan silah şeklinde ayırmaktadır.
“Silah kavramı, gerçek olan silah, gerçek olmayan silah ayrımı ile inceleme konusu
yapılmaktadır./ Ateş eden ve şahsa, niteliği gereği zarar verici bulunan bütün diğer silahlar,
gerçek silah kavramının kapsamına girerler…/ Genel olarak saldırı veya savunmaya elverişli
aletler ise, gerçek olmayan silahlar kapsamına girerler.” (ÇINAR, Ali Rıza, Tehdit Suçu,
Ankara 2002, s. 118).
Başka bir tasnif ve ateşli silahların tasnifi için bkz. GÖÇER, Serdar, “Silah Kavramı ve
Hukuki İncelemesi”, www.toplumsalbilinc.org/forum/index.php?topic=8673.0, Erişim
Tarihi: 01 Kasım 2015.
[14] 1 Haziran 1991 tarih ve 20888 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
87
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
edilen özel şekil ve nitelikteki maddeleri, barut gazı veya bu neviden patlayıcı ve
itici güç ile uzak mesafelere kadar atabilen silahlar…” şeklinde tanımlanmıştır.
5435 sayılı Kanun’un gerekçesinde ise ateşli silah, “ateş çıkaran her türlü silâh”
şeklinde tanımlanmıştır.
Ateşli silahlar ifadesi ile harp tüfekleri, tabancalar, çifteler ve ateş çıkaran
sair her türlü aletlerin anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda tetik
tertibatı ile harekete geçirildiğinde attığı mermi ya da diğer nesnelerden dolayı
ateş çıkarması söz konusu aletlerin ayırt edici özelliği sayılmaktadır.[15]
b. Patlayıcı maddeler; “dinamit, dinamit mürekkebatı veya diğer patlayıcı
maddelerdir”.[16] Patlayıcı maddelerin ne olduğuna ilişkin detaylı bir düzenleme
ne Kanun metninde ne de gerekçesinde bulunmamaktadır. Kavramın anlamını
belirlemek açısından Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle Av Malzemesi
ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı,
Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına İlişkin Tüzük[17]
ve Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik’te yer
alan, patlayıcı madde tanımına müracaat etmek gereklidir. Her ne kadar Yönetmelikte yer alan kavram, sadece taşınması sırasında yarattığı tehlike göz önüne
alarak tanımlanmış ise de, kanaatimizce patlayıcı madde kavramının sınırlarının
belirlenmesi açısından önemlidir. Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde patlayıcı
madde, Tehlikeli Malların Karayolu ile Uluslararası Taşımacılığına İlişkin
Avrupa Anlaşmasının[18] 2’nci Bölüm 2.1’de ifade edilen maddeler şeklinde
tanımlanmaktadır. Anlaşmanın ilgili maddesinde patlayıcı maddeler; “Çevreye
hasar verebilecek bir hızda, sıcaklıkta ve basınçta, kimyasal tepkimeler sonucu
gazlar oluşturabilen, katı veya sıvı maddeler (veya madde karışımları)”; piroteknik
maddeler; “Patlayıcı olmayan ve kendine yeterli, ekzotermik kimyasal tepkimeler
sonucu ısı, ışık, ses, gaz veya duman veya bunların bir karışımı biçiminde etki
vermek üzere tasarlanmış maddeler veya madde karışımları”; patlayıcı nesneler;
“bir veya birden fazla patlayıcı veya piroteknik madde içeren nesneler” ve son olarak
“Patlama yoluyla pratik bir etki veya bir piroteknik etki oluşturmak üzere imal
[15] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1763.
[16] 5435 sayılı Kanun gerekçesi; Bkz. SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1764.
[17] 14.8.1987 tarih ve 87/12028 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılmıştır. 29.9.1987 tarih
ve 19589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Söz konusu Tüzük, patlayıcı maddeleri 10
bent halinde, piroteknik mamulleri ise 6 bent halinde saymıştır. Gerek patlayıcı maddeler
gerekse de piroteknik maddeler, patlayıcı madde kapsamında değerlendirilmelidir.
[18] 30 Eylül 1957 tarihinde Birleşmiş Milletler nezdinde imzalanan bir anlaşmadır. Anlaşma
hakkında detaylı bilgi için bkz. BEZGİNLİ, Hakan – KÖKSAL, Tunay, Karayolu
Taşımacılık Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2013, 533 vd.
88
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
edilmiş ve yukarıda söz edilmeyen maddeler ve nesneler” şeklinde tanımlanmıştır.[19]
Dolayısıyla patlayıcı madde ifadesine patlayıcı maddeler, piroteknik maddeler
ve bunlara özgü etki oluşturmak üzere imal edilmiş diğer maddeler girmektedir.
c. Saldırı ve savunmada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici
aletler; 765 sayılı Kanun uygulamasında en çok tartışmalara neden olan silah
grubudur. Bu bent, 5435 sayılı Kanunun kabulü esnasında yürürlükte olan Fransız Ceza Kanunu’nun 101’nci maddesinden hemen hemen aynen alınmıştır.[20]
5435 sayılı Kanun’un gerekçesine göre; “Tasarının üç sayılı bendinde yazılı
ve tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama
ve her nevi bıçaklar ve çakıları ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve
delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük
çivileri ve hülâsa batmaya, delmeye yarıyan bütün aletler ve Amerikan yumruğu,
ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder.”[21]
Saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olan silahların, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış veya edinilmiş olması zorunluluğu bulunmayıp,
“saldırı veya savunmaya elverişli” olması gerekli ve yeterlidir.[22] Bu noktadan
hareketle, saldırı ve savunmaya elverişli olmayan bir aletin, fiilen saldırı veya
savunmada kullanılması da, söz konusu aletin silah olarak kabul edilmesi için
[19] Avrupa Ekonomik Komisyonu İç Ulaştırma Komitesi, ADR Tehlikeli Malların Karayolu ile
Uluslararası Taşımacılığına İlişkin Avrupa Anlaşması, C.1, s. 113; http://www.kugm.gov.
tr/BLSM_WIYS/TMKDG/tr/Mevzuat/sozlesmeler/20130304_152440_64574_1_64896.
pdf, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015.
[20] Fransız Ceza Kanunu madde 101;
“Silah tabiri bütün kesici, delici veya bereleyici aletleri veya edevatı ve makineleri ifade
eder./ Bıçaklar ve çakılar, basit bastonlar, öldürme, yaralama ve döğmede kullanıldıkları
takdirde silah sayılır.” (GÖZÜBÜYÜK, s. 407).
[21] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1763; GÖZÜBÜYÜK, s. 407.
“Madde, Cebir ve tehdit için taşınan bıçak, kama vesair aletleri de silâh saymıştır. Bu ifade,
tatbikatta maksat dışı telakkilere yol açmıştır. Bilhassa taşınan tabiri bu maddenin yanlış
anlaşılmasını mucip olmuştur. 189 uncu maddenin yeni teklif edilen metni, tecavüz ve
müdafaada kullanılan aletleri silâh saymaktadır. Daha doğru bir ifade ile, bir aletin bu
maddeye silâh sayılabilmesi için tecavüz ve müdafaaya, mahiyeti itibariyle elverişli olması
gerektir. Kullanılan tabiri, burada, tecavüze yarar, müdafaaya elverişli manasını ifade eder.
Tecavüzde kullanılan alet, tecavüze yarar mahiyette değilse, bu maddeye göre silâh sayılmaz./
Bir aletin tecavüzde kullanılabilir, müdafaaya elverişli olup olmadığı, fiilin işleniş tarzına,
bilirkişi raporuna göre hâkim tarafından takdir edilecek hususlardandır./ Madde, bıçak, kama,
vesair alet, yerine daha ilmi ve daha umumi olarak ‘kesici, delici, bereleyici’ tabirlerini ihtiva
eylemektedir.” (Meclis Adalet Komisyonu Raporu, GÖZÜBÜYÜK, s. 408, 409).
[22] SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1764.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
89
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
yeterli olmayacağı söylenebilir.[23] Başka bir anlatımla saldırı ve savunmada
kullanılan aletin silah sayılıp sayılmayacağı noktasında göz önüne alınacak
ölçüt, aletin soyut olarak kullanılması değil, suçu işlemeye elverişli olmasıdır.
Ayrıca suçu işlemeye elverişli aletin, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere
özel olarak üretilip üretilmediği dikkate alınmaksızın saldırıda veya savunmada
kullanılması da gereklidir.[24] Burada yer alan kullanma ifadesini, teşebbüsü de
içine alacak şekilde geniş yorumlamak gereklidir.
5435 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra Yargıtay’ın bazı kararlarında, silâh kavramının sınırlarını belirlemede “tecavüz veya müdafaada kullanılması mutad olan alet” ölçütünün de kullanıldığı görülmektedir. Bu ölçüt,
aslen Kanunda yer almayan ve içtihat vasıtasıyla uygulamaya dâhil edilmiş bir
ölçüttür. Söz konusu ölçüt öğretide eleştirilmiş ve gerek 5435 sayılı Kanun ile
yapılan değişiklikten sonraki metine gerekse de ilgili düzenlemenin alındığı
Fransız CK’nın 101’nci maddesi ile Fransız mahkemelerinin uygulamalarına
aykırı olduğu belirtilmiştir.[25]
ç. Yakıcı, Aşındırıcı, Yaralayıcı Eczalar veya Diğer Her Türlü Zehirler ve
Boğucu, Kör Edici Gazlar: 189’uncu maddenin 4’üncü bendinde yer alan
söz konusu silahlar, vahim tesirleri bakımından cezayı artırıcı nitelikte kabul
edilmiştir.[26] Bu bent, İtalyan Ceza Kanunu’nun 585’nci maddesinden aynen
alınmıştır.[27]
[23]“Ceza artırma sebebi olarak bir şeyin silah sayılabilmesi için, onun saldırma veya savunmada
kullanılmak üzere yapılması veya saldırma veya savunmada kullanıla gelmekte olması şart
bulunmayıp yalnız o şeyin, suçta kullanılmış bulunması ve aynı zamanda kesici, delici veya
bereleyici diğer niteliğini kapsaması gerekmektedir.” (Yargıtay CGK, 10.12.1962, 45/; Karar
için bkz. EREM, Faruk, Ceza Hukuku Hususi Hükümler, C. 2, Ankara 1968, s. 293).
[24] ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Genel Hükümler (Madde 1- 75),
3. Baskı, C. 1, Ankara 2006, s. 203; GÖZÜBÜYÜK, s. 409; EREM, s. 293; PARLAR,
Ali – HATİPOĞLU, Muzaffer, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1. Cilt, 2. Baskı, Ankara
2008, s. 114.
“Bir şeyin silah sayılması için, saldırma veya savunmada kullanılmak üzere özel olarak
yapılması şart değildir. Yalnız, o aletin bir olayda; saldırı veya savunmada kullanılması ve aynı
zamanda kesici, delici veya bereleyici aletlerden olması gerekir. Suçta kullanılan levye demirinin
sağlam ve muhkem olması, bereleyici özelliğinin tecavüzde kullanılması, vurulduğunda silah
etkisi yaratması ve mağdurdaki yaranın niteliği nazara alındığında silah olarak kabulü…”
(Yargıtay CGK, 01.03.1993-4-23/44; CENTEL, Nur – ZAFER, Hamide – ÇAKMUT,
Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C. I, 2. Bası, İstanbul 2011, s. 147, dn. 120).
[25] GÖZÜBÜYÜK, s. 409.
[26] 5435 sayılı Kanun gerekçesi.
[27] GÖZÜBÜYÜK, s. 407; SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1764.
90
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
765 sayılı Kanun zamanındaki uygulamaya bakıldığında Yargıtay levye
demirini[28], çekici[29], bijon anahtarı[30], çelik cop[31], demir kilo[32], orak[33],
tornavida[34], ekmek bıçağı[35] silahtan sayılmış, buna karşılık özel olarak hazırlanmadığı için çivili tahta[36], özel olarak kırılmak suretiyle silah yerine getirilmediği
için bira şişesi[37], yemek çatalı[38] silahtan sayılmamıştır. Söz konusu örnekler
çoğaltılabilir.[39] Yargıtay’ın 765 sayılı Kanun zamanındaki uygulamalarına
bakıldığında, silah olarak kullanılan aletin özel olarak hazırlanıp hazırlanmadığı
ve “taarruz ve savunmada kullanılması mutad olan” alet olup olmadığı ölçütlerinden hareket etmesi, farklı uygulamaların sebebi olarak görülebilir. Kanaatimizce ikinci husus ise Kanun metninde yer alan “kesici, delici veya bereleyici”
özellikleri sınırlı sayıda kabul etmesi, bunun dışındaki özelliklere sahip aletlerin,
örneğin ezici, silah olarak kabul edilmemesi yönünde eğilim sergilenmesidir.
Yargıtay’ın söz konusu uygulaması, 5435 sayılı Kanun sonrasında, özellikle 5435
sayılı Kanunu hazırlayan uzmanlar tarafından da eleştirilmiştir.[40] Yargıtay bazı
eleştirilen kararlarını, aşağıda da değineceğimiz üzere 5237 sayılı Kanunda yer
alan ifade farklılığından hareketle düzeltmiştir.
Son olarak TCK’nın 189’uncu maddesinde değişiklik yapan 5435 sayılı
Kanun’un 1988 tarih ve 3506 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış olması,
TCK’nın 189’uncu maddesinin de yürürlükten kaldırıldığı görüşlerinin ileri
sürülmesine neden olmuştur. Yargıtay önce verdiği kararlarında, TCK m.
[28] Yargıtay 4.CD., 13.12.1983, 6186/6594, Bkz. SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s.
1768; Yargıtay CGK, 12.4.1993, 4-87/8.
[29] Yargıtay 2.CD., 5.11.1981, 6635/7224, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768.
[30] Yargıtay 2.CD., 5.2.1991, 346/1280, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769.
[31] Yargıtay 2.CD., 5.2.1991, 346/1280, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769.
[32] Yargıtay 2.CD., 18.9.1990, 7965/9127, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769.
[33] Yargıtay 4.CD., 14.11.1989, 6591/6961, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769.
[34] Yargıtay 4.CD., 3.11.1989, 5706/5710, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769.
[35] Yargıtay 2.CD., 19.10.1989, 8715/9089, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1769.
[36] Yargıtay 2.CD., 7.4.1982, 1896/1973, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768.
[37] Yargıtay 2.CD., 1.4.1982, 1810/1864, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768.
[38] Yargıtay 2.CD., 20.10.1981, 6576/6864, SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1768.
[39] Örnekler için bkz. ERDEM, s. 10, 11; SAVAŞ – MOLLAMAHMUTOĞLU, s.
1767- 1778.
[40] GÖZÜBÜYÜK, S. 409.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
91
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
189’un yürürlükten kaldırıldığını belirtmiş iken[41], sonradan verdiği karalarında
yürürlükte olduğunu ifade etmiştir.[42]
B. 5237 Sayılı TCK Uygulamasında Silah
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, “silah” kavramının suçun
bazen unsuru, bazen de nitelikli hâlini oluşturduğu görülmektedir. Örneğin
TCK 214/2’de düzenlenen ve 1’inci fıkradaki “suç işlemeye tahrik” suçundan
farklı olan[43], “halkı birbirini öldürmeye tahrik” suçunda, halkın bir kısmının
silahlandırılması gerektiğinden dolayı silah unsur olarak kabul edilecektir.
Bunun yanı sıra TCK m. 170/1-c’de seçimlik hareketlerden birinin silahla ateş
etmek olmasından; TCK m. 297’de suçun oluşması için infaz kurumu veya
tutukevine sokulması veya bulundurulması gereken eşyalardan birinin silah
olmasından; 314’te düzenlenen silahlı örgüt suçunda, örgütün silahlı olması
gerektiğinden[44]; m. 303’te düşman devletin yanında Türkiye Cumhuriyeti
Devletine karşı girişilen mücadelenin silahlı olması gerektiğinden; m. 313’te
tahrikin silahlı bir isyana yönelik olmasından; m. 315’te, silahlı örgüte temin
edilen, nakledilen veya depolanan şeyin silah olması gerektiğinden; m. 320’de
seçimlik hareketlerden birinin vatandaşın silahlandırılması olduğundan, silah
suçun unsuru olarak değerlendirilmiştir.
Bunun yanı sıra TCK’da birçok maddede silah, suçun nitelikli hâli olarak
düzenlenmiştir. Örneğin TCK m. 86/3-e, TCK m. 102/3-d, TCK m. 103/4,
TCK m. 106/2-a, TCK m. 109/3-a, TCK m. 119/1-a, TCK m. 149/1-a, TCK
m. 152/2-c, TCK m. 213/2, TCK m. 220/3, TCK m. 265/4, TCK m. 292/3’te
silah, suçun nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir. Silahın suçun nitelikli hâli olarak
düzenlendiği durumlarda Kanun Koyucunun genellikle “silahla” veya “silah
kullanmak suretiyle” (TCK m. 103/4) ifadelerine yer verdiği görülmektedir.
İstisnai bir durum olarak TCK m. 152/2-c’de silahın çeşidine yer verilmiş ve
“nükleer, biyolojik ve kimyasal silah kullanarak” ifadesi ile silah türleri arasında
ayrım yapılmıştır.
[41] Yargıtay 4. CD., 21.6.1991, 2956/4226; Yargıtay Kararları Dergisi Ekim 1991, s. 1581
vd.; Karar bilgileri için ayrıca bkz. ERDEM, s. 2.
[42] Yargıtay 2. CD., 23.2.2993, 1506/2226; Yargıtay Kararları Dergisi, mart 1993, s. 455;
Karar bilgileri için bkz. ERDEM, s. 2.
[43] GÖKCEN, Ahmet, “Kamu Barışına Karşı Suçlar (m. 213-222)”, www.ceza-bb.adalet.
gov.tr/makale/118.doc, Erişim Tarihi: 20.11.2015.
[44] SONAY EVİK, Vesile, “Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu”, Marmara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, özel Sayı, Prof.Dr.Nur Centel’e Armağan,
Y. 2013, DC. 19, s. 675.
92
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
5237 sayılı Kanun 6’ncı maddesinde Kanun’un uygulaması bakımından
silahı tanımlamıştır. Tanıma bakıldığında büyük ölçüde TCK m. 189’un esas
alındığı görülmektedir. 5237 sayılı Kanun gelişen teknolojiyi dikkate alarak
nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere de yer vermiştir. İkinci bir
farklılık olarak saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile, fiilen saldırı
ve savunmada kullanılmaya elverişli şeyler de silah kavramının içinde değerlendirilmiştir.[45] Dolayısıyla 765 sayılı Kanun zamanında farklı uygulamalara
sebebiyet veren silahın saldırıda veya savunmada kullanılması mutad olan silah
olması veya “kesici, delici veya bereleyici” olmasının aranması hususlarına son
verilmiştir. TCK’nın 6’ncı maddesinde yer alan tanım, 765 sayılı Kanun’un
189’uncu maddesinden farklı olarak sadece nitelikli hâl olan durumlarda değil,
unsur ve nitelikli hâl olan tüm durumlarda uygulama alanı bulabilecektir.
Türk Ceza Kanunu’nun 6’ncı maddesinde silaha ilişkin genel bir tanım
verilmemekte, 5 grupta belirtilmek suretiyle silah türleri düzenlenmektedir.
Ancak 4’ncü bentte yer alan durum, kapsama alanı itibariyle bir tanıma yaklaşacak niteliktedir. Maddede yer alan ilk üç grup; 765 sayılı Kanun’un 189’uncu
maddesinin sadeleştirilmiş şeklidir. 4’ncü grup maddeye yeni eklenmiştir. 5’nci
grupta ise tehlikeli eczalar, gazlar ve zehirler yer almakta olup, 189’uncu maddeye “nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler” ilave edilmiş, “yakıcı,
aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı” denmek
suretiyle, nükleer, radyoaktif, kimyasal ve biyolojik maddelerin nitelikleri belirlenmiştir. İlk üç gruba ve tehlikeli eczalara yukarıda yer verildiğinden dolayı,
bu başlık altında “saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı
ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” ifadesi ile “nükleer, radyoaktif,
kimyasal, biyolojik maddeler” açıklanmaya çalışılacaktır.
TCK m. 6/f-2’ye göre, saldırı veya savunma amaçlı yapılmamış olsa, mutad
olarak saldırı ve savunmada kullanılan bir alet niteliği taşımasa bile saldırı
veya savunmada kullanılmaya elverişli olan her türlü şey silah olarak kabul
edilecektir.[46] Söz konusu nesnenin, kesici, delici veya bereleyici niteliğe sahip
olması silah olarak kabulünü gerektireceği gibi farklı özelliklere sahip olması
da, örneğin ezici, silah olarak kabulünü engellemeyecektir. Kanun, söz konusu
bentte, daha önce uygulamada yaşanan sıkıntıları aşmak için çok geniş bir
silah kategorisi yaratmış ve adeta “torba tanım” şeklinde kullanmıştır. Bu bent
kapsamında silahtan bahsedebilmemiz için nesnenin, suçun işlenmesinde
kullanılmış olması gereklidir.
[45] ÖZBEK, s. 203; KELEP PEKMEZ, Tuba, AİHM İçtihatları Bağlamında Türk ve Anglo
Sakson Hukukunda Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, İstanbul 2015, s. 33.
[46] CENTEL – ZAFER – ÇAKMUT, s. 147; PARLAR – HATİPOĞLU, s. 114
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
93
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
Ülkemizin de 1.11.1984 tarih ve 3070 sayılı Kanun[47] ile iç hukuka aktardığı “Nükleer Maddelerin Fiziksel Korunması Hakkında Sözleşme”nin 1’inci
maddesinde nükleer madde; “Plutonyum – 238 izotop konsantrasyonu % 80’i
aşmayan Plutonyum, Uranyum – 233, Uranyum 233 veya Uranyum 235 izotoplarınca zenginleştirilmiş Uranyum, yukarıdaki maddelerin bir veya daha fazlasını
içeren herhangi bir nükleer madde” olarak tanımlanmıştır.
Herhangi bir maddenin atom çekirdeğindeki nötronların sayısı, proton
sayısına göre oldukça fazla ise; bu tür maddeler kararsız bir yapı göstermekte
ve çekirdeğindeki nötronlar alfa, beta, gama gibi çeşitli ışınlar yaymak suretiyle
parçalanmaktadırlar. Çevresine bu şekilde ışın saçarak parçalanan maddelere radyoaktif madde denmektedir.[48]
Kimyasal Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik[49]’in 4’üncü maddesinde kimyasal madde: “Doğal halde
bulunan, üretilen, herhangi bir işlem sırasında kullanılan veya atıklar da dâhil
olmak üzere ortaya çıkan, bizzat üretilmiş olup olmadığına ve piyasaya arz olunup
olunmadığına bakılmaksızın her türlü element, bileşik veya karışımları”[50],
Biyolojik Etkenlere Maruziyet Risklerinin Önlenmesi Hakkında
Yönetmelik[51]’in 4’üncü maddesinde biyolojik etkenler tanımlanmıştır. TCK
m. 6 kapsamında biyolojik madde olarak değerlendirdiğimiz biyolojik etkenler: “herhangi bir enfeksiyona, alerjiye veya zehirlenmeye neden olabilen, genetik
olarak değiştirilmiş olanlar da dâhil mikroorganizmaları, hücre kültürlerini ve
insan endoparazitlerini” ifade etmektedir.
Belirtelim ki, nükleer ve radyoaktif maddelerin, gerekli tedbirler alınmadan
insanla teması durumunda “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli
hastalığa yol açıcı” etkiler ortaya çıkarken, kimyasal ve biyolojik maddelerin
hepsinde söz konusu etkiler ortaya çıkmayacaktır. Hatta bir kısım kimyasal ve
biyolojik maddeler, yaşamın her alanında kullanılmaktadır. Örneğin Türklerin
Orta Asya’dan itibaren tükettiği kefir, içeriğindeki mikroorganizma nedeniyle
[47] 10.11.1984 tarih ve 18571 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[48] https://nukleer.wordpress.com/2-radyoaktif-madde-nedir/, Erişim Tarihi: 20.11.2015.
[49] 12 Ağustos 2013 gün ve 28733 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[50] Kimyasal silahlar ve özellikle zehirli kimyasallar ile ilgili tanımlar ve detaylı bilgi için bkz.
FIDLER, David P., “The International Legal Implications of ‘Non-Lethal’ Weapons”,
Michigan Journal of International Law, Vol.21, 1999, s. 71
[51] 15 Haziran 2013 gün ve 28678 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
94
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
biyolojik bir maddedir.[52] Kefir, TCK m. 6 anlamında kimyasal silah olabilmesi
için “yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı”
etki göstermelidir.
TCK’da bazı durumlarda silahın nev’ine de işaret edilmiştir. Örneğin TCK
m. 170/1-c’de silah suçun unsuru olarak düzenlenmiş ancak “silahla ateş etme”
ve “patlayıcı madde kullanma” açık olarak düzenlendiği için ateş edebilen bir
silah veya patlayıcı kullanımı suçu oluşturacaktır.[53] TCK m. 6’da yer alan ve
silah kapsamında değerlendirilen diğer aletlerin kullanımı, suçu oluşturmayacaktır. Belirtelim ki, Yargıtay, kurusıkı tabancaların kullanılması durumunda
TCK m. 170’de yer alan suçun oluşmasını mümkün görmezken[54], kurusıkı
tabancaların, kişilerde korku, kaygı ve panik yaratabilecek nitelik olması, yakın
mesafelerde kullanıldığından kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından
tehlike doğurması ihtimalinin mevcut olmasından dolayı, kurusıkı tabancaların kullanımında da TCK m. 170’deki suçun diğer şartların varlığı halinde
oluşacağı kanaatindeyiz.[55]
TCK 152/2-c’de ise “nükleer, biyolojik ve kimyasal silah” kullanımı nitelikli
hâl olarak düzenlendiğinden, her türlü silahın değil sadece nükleer, biyolojik
ve kimyasal silahın kullanılması durumunda nitelikli hâl uygulanacaktır.
[52] YÜKSEKDAĞ, Zehra Nur – BEYATLI, Yavuz, “Kefir Mikroflorası ile Laktik Asit
Bakterilerinin Metabolik, Antimikrobiyal ve Genetik Özellikleri”, Orlab On-Line
Mikrobiyoloji Dergisi, Y. 2003, C. 1, S. 2, s. 49-69, www.mikrobiyoloji.org/pdf/702030203.
pdf, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015.
[53] Bkz. aynı yönde AKSOY RETORNAZ, Emine Eylem, “Genel Güvenliğin Kasten
Tehlikeye Sokulması Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/2,
s. 8; POLAT, Halil, “Genel Güvenliğin Tehlikeye Sokulması Suçu ile Bu suçun Diğer
Suçlarla İçtimaı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2010, Sa.1, s. 142.
[54]“Silah niteliğinde bulunmayan kurusıkı tabanca ile havaya ateş etme eyleminin 765 sayılı
TCK’nın 264/7 ve 5237 sayılı Yasa’nın 170/1-c madde ve fıkrasında tanımlanan, içinde
silah öğesi bulunan suç tipine uygun bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında yazılı biçimde
mahkumiyet hükmü kurulması” (Yargıtay 8. CD., 29.11.2006, 4460/8684).
“Dairemizin ihbarnamede belirtilen 01/06/2006 gün 2005/2722 esas ve 2006/4881 karar
sayılı ilamında; silah niteliğinde bulunmayan kurusıkı tabanca ile havaya ateş etme eyleminin
765 sayılı TCK’nın 264/7 ve 5237 sayılı TCK’nın 170/1-c madde ve fıkrasında tanımlanan,
içinde silah öğesi bulunan suç tipine uygun bulunmadığı açıklanmıştır.” (Yargıtay 8. CD.,
22.2.2007, 1043/1481).
[55]“Bu itibarla, ‘kurusıkı tabanca’nın elverişli silah niteliği taşıyıp taşımadığını, somut bir suçla
bağlantılı olarak değerlendirmek gerekir.” (ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi
(Genel Hükümler), Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 3. Bası, Ankara 2006, s.
107); POLAT, s. 143; ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA,
Ahmet Caner, TCK Şerhi, Ankara 2015, C. I, s. 85.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
95
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
Yargıtay CGK, 5237 sayılı Kanun zamanında vermiş olduğu bir kararında,
silah kavramının sınırlarını tespit ederken ilkesel düzeyde uygulanacak bazı
sonuçlar çıkarmıştır. Yargıtay CGK, 5237 sayılı TCK’nın 6/1-f ’de yer alan silah
tanımının, 765 sayılı Kanun’un 189’uncu maddesine göre daha geniş bir tanım
olduğunu işaret etmiştir. CGK’ya göre her nesne, imal edilip edilmediğine ve
hangi amaçla yapıldığına bakılmaksızın, savunma ve saldırıda kullanılmaya
elverişli olması koşulu ile silah olarak değerlendirilebilecektir. Hâkim her somut
olayda, nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını genel ve hukuki
bilgisiyle değerlendirmeli, söz konusu bilgisinin yetmediği durumlarda bilirkişi
görüşüne başvurmalıdır.[56]
[56]“Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuç;
İlkesel düzeyde;
Gerek 765 sayılı TCK’nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nın 6. Maddesinin 1/f bendi
benzer düzenlemeleri içermekte ise de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4. Alt
bendinde “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada
kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır.
Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCY’nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama
terk edilmiştir.
Yasa koyucu bu düzenleme ile “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak koşulu
ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın
silah kapsamına dâhil etmiştir.
Buradaki ayırıcı ölçüt; “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir”.
Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada
etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.
Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından,
hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmakta, kalkışma
safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi
olanaklı bulunmaktadır.
Her somut olayda, hâkim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin
silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CYY’nın 63/1. Maddesi kapsamında
“hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin
yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele
geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “elverişlilik” faktörü
gözetilmelidir.
Vücudun bölümleri, el ayak, kafa gibi uzunlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dâhil oluşları
nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri olanaksızdır.
Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır
olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.” (Yargıtay CGK, 12.2.2008, 3-25/22;
TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.233, dn. 96).
96
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Yargıtay, 5237 sayılı Kanun’un 6/1-f ’nde yer alan silah tanımının genişliğini
nazara alarak, 765 sayılı Kanun zamanında silah olarak kabul etmediği piknik
tüpünün saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli silahtan sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmemesini bozma nedeni olarak kabul etmiştir.[57] Benzer
şekilde 765 sayılı TCK uygulamasında silah sayılmayan su borusu[58], çalı
dikeni[59], “özenle hazırlanmamış olsa bile ucu çivili tahta”[60], “silah kabzası”[61]
ve “terliğin”[62] silah olarak kabul edilmesi, Yargıtay’ın “saldırı ve savunmada
kullanılması olağan” nesne ölçütünü terk ederek, “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” nesne ölçütünü nazara aldığını göstermektedir.
C. Ceza Hukuku Öğretisinde Silah Kavramı
Ceza hukuku öğretisinde unsur veya nitelikli hâl olarak düzenlendiği durumlarda, silahın anlamını tespit etmek için bir takım görüşler ileri sürülmüş,
neyin silah olup olmadığı açıklanmaya çalışılmıştır. Öncelikle TCK’da yer alan
silah kavramı ile 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanun’da
yer alan nesneler arasındaki ilişki ele alınmıştır. TCK’da, Alman CK’nın 224
ve 244’üncü maddelerinden farklı olarak ayrıca “tehlikeli araç” ifadesine yer
verilmemesi, TCK’da yer alan silah tanımının, 6136 sayılı Kanunda yer alan
nesneleri de kapsayan ancak daha geniş bir tanım olduğu fikrinin ileri sürülmesine neden olmuştur.[63]
Her türlü ateşli silahlar TCK’nın uygulaması bakımından silah kabul edilmektedir. 6136 sayılı Kanun kapsamı dışında kalsa bile (m. 4/3’de yer alan
istisnalar) söz konusu nesneler, TCK uygulaması bakımından silah kabul
edilecektir.[64] Ayrıca 6136 sayılı Kanun kapsamında “kullanılmaya elverişli
olma” kıstası, TCK bakımından uygulanmayacaktır. Örneğin arızalı olduğundan içindeki mermiyi harekete geçiremeyen bir tüfek, saldırı veya savunmada
[57] Yargıtay 3.CD., 23.1.2008, 11196/136; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234.
[58] Yargıtay 3.CD., 26.9.2007, 9808/6596; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234.
[59] Yargıtay 3.CD., 07.05.2008, 12129/5763; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK
Şerhi, s. 89.
[60] Yargıtay 2.CD., 24.01.2007, 6781/667; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK
Şerhi, s. 89.
[61] Yargıtay 2.CD., 06.07.2009, 31049/32317; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA,
TCK Şerhi, s. 89.
[62] Yargıtay 3.CD., 11.2.2014, 13372/4349; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234.
[63] ERDEM, s. 5; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.231.
[64] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.231; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, TCK
Şerhi, s. 82.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
97
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
kullanılmaya elverişli olduğundan dolayı “yaralama” suçu kapsamında silah
olarak değerlendirilebilecektir.[65]
6136 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde yer alan “bıçaklarla salt saldırı
ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak yapılmış bulunan diğer aletler” ve
4’üncü maddesinde yapımı yasak olarak belirtilen “kama, hançer, saldırma,
şişli baston, sustalı çakı, pala, kılıç, kasatura, süngü, sivri uçlu ve oluklu bıçaklar,
topuz, topuzlu kamçı, boğma teli veya zinciri, muşta ile salt saldırı ve savunmada
kullanılmak üzere özel nitelikteki benzeri aletler”de, TCK m. 6/f-3 kapsamında
silah olarak değerlendirilecektir.[66]
Özellikle 765 sayılı Kanun zamanında ceza hukuku öğretisinde bir nesnenin
silah sayılabilmesi için maddi varlığının bulunması gerektiği ifade edilmiştir.[67]
TCK’da nükleer, radyoaktif, biyolojik ve kimyasal maddelerin de bazı özelliklere
sahip olması durumunda silah olarak kabul edilmesinin sonucu olarak, maddi
varlığı sıvı, toz, buhar şeklindeki hâlleri de içine alacak şekilde geniş olarak
anlamamız gerekmektedir.
Ceza hukuku öğretisinde bir aracın silah olarak kabulü için taşınabilir olmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir. Örneğin mağdurun kafasının duvara
vurulması durumunda, duvarın taşınabilir olmamasından dolayı yaralama suçu
silahla işlenmiş kabul edilmeyecektir.[68] Taşınabilir olduktan sonra, silah sayılan
nesnenin mi mağdura, yoksa mağdurun mu silah sayılan nesneye yaklaştırıldığı
önem arz etmeyecektir.
Hayvanın silah olarak kullanılıp kullanılmayacağı noktasında ise bazı yazarlar hayvanın kullanımında suçun silahla işlenmiş kabul edilmesi gerektiği
fikrindedirler. Bu fikre göre bir aracın silah sayılabilmesi için beden üzerinde
ne tür bir etki yarattığı önemli değildir. Bu kapsamda köpek ısırması ile karın
bölgesine bıçak sokma arasında bir farklılık görmemektedirler.[69] Bazı yazarlar
[65] ERDEM, s. 5; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.231; ARTUK – GÖKCEN –
YENİDÜNYA, s. 82.
[66] ERDEM, s. 6; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232.
[67] ERDEM, s. 6; ÖZBEK, Veli Özer – KANBUR, Mehmet Nihat – DOĞAN, Koray –
BACAKSIZ, Pınar – TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014, s.
203.
[68] ERDEM, s. 7; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232; “Kanunun amacı açısından
incelendiğinde burada da hiç kuşkusuz tehlikeli bir şekilde insan yaralama bulunmaktadır.
Fakat kanunun lafzı sabit bir duvarın ya da evin tabanının bir silah olarak tanımlanmasını
mümkün kılmamaktadır. Aksine bir cezalandırma kıyasen cezalandırma olacaktır.”
(KEÇELİOĞLU, s. 90).
[69] ERDEM, s. 7.
98
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
bakımından ise suçun işlenmesinde hayvanın kullanılması durumunda, suç
silahla işlenmiş sayılamayacaktır.[70]
Genel kabul olarak insan bedeni ve bedenin bölümleri, “saldırı ve savunma
aracı” olarak kullanılması gerekliliğinden dolayı silah kavramının dışında
kalmaktadır.[71] Örneğin yumruk atmak suretiyle yaralama, silahlı yaralama
olarak kabul edilmemelidir. Buna karşılık suçun ayakkabı[72] veya alçıya alınmış
bir kol ile işlenmesi durumunda nitelikli hâlin uygulanması gerektiği ifade
edilmektedir.[73]
Kimyasal maddelerin kullanımı konusunda da “eterle uyutma, uyku ilacı veya
yüksek dozda başka ilaç verme, kimyasal etkili araçlar ile gaz tabancası veya göz
yaşartıcı gaz spreyi veya biber gazı gibi gaz etkili araçlar da TCK uygulamasında
silah kabul edilmelidir”.[74] Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere
kimyasal ve biyolojik silahlar bakımından, Kanunda yer alan “yakıcı, aşındırıcı,
yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı” nitelik olması kanaatimizce aranmalıdır.
Bir nesnenin silah sayılabilmesi için somut olay ve kullanılış biçimi önem
taşımaktadır.[75] Bu bakımdan somut olayın özelliklerine göre bir suç için
elverişli olmayan ve dolayısıyla silah kabul edilemeyen bir nesnenin, başka bir
suç bakımından elverişli olması söz konusu olabilecektir. Örneğin oyuncak
tabanca yaralama suçu bakımından, kullanılış şekli de dikkate alınarak silah
olarak kabul edilemezken, mağduru korkutmaya elverişli olduğu takdirde tehdit
suçu bakımından silah olarak kabul edilebilecektir.[76]
[70] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232.
[71] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232; ERDEM, s. 7; CENTEL – ZAFER – ÇAKMUT,
s. 147; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, s. 204; ARTUK –
GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 83.
[72]“Alman Federal Mahkemesi de ayakkabının silah olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği
konusunda ayakkabının özelliği (örneğin, krampon), kullanma biçimi, mağdur (örneğin,
çocuk) ve hedef alınan vücut bölgesi göz önünde bulundurarak bir sonuca varmaktadır.”
(TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232, dn. 93).
[73] ERDEM, s. 7.
[74] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.232.
[75] KOCA, Mahmut – ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı,
Ankara 2015, 178
[76] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.23, 233; Benzer açıklamalar için bkz. ÖZGENÇ, s. 107;
“…alkollü olan sanığın geceleyin yolda durdurduğu mağdurlara objektif ölçeklere göre korkutucu
olan oyuncak tabancayı gösterme biçimindeki eyleminin, silahın öldürücü özelliği nedeniyle
herhangi bir söz söylenmese bile ağır ve haksız zarara uğratmayı bildirme niteliğinde olması
karşısında silahlı tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeden, eylem yanlış nitelendirilerek hafif
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
99
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
Bir nesnenin silah olarak kabul edilip edilmemesi noktasındaki ölçütün,
“somut olaydaki kullanım biçiminin özel bir tehlike yaratıp yaratma(ması)” şeklinde kabul eden yazarlar, kullanım amacına uygun şekilde yararlanılmamış bir
nesneyi bile, somut olayda özel bir tehlike yaratması şartıyla silah olarak kabul
etmektedirler. Bu yazarlar, Yargıtay’ın, kullanılış biçimini nazara alarak tabanca
kabzası veya kızdırılmış demir olarak kullanılan bıçağı ya da sapıyla vurulan
testereyi silah kabul etmeyen görüşlerini eleştirmektedirler.[77]
III. ASKERÎ CEZA KANUNUNDA SİLAH
A. Genel Olarak
Askerî Ceza Kanunu’nda da, TCK’ya paralel olarak silahın bazı durumlarda
suçun unsuru bazı durumlarda ise suçun nitelikli hâli olarak düzenlendiğini
görmekteyiz. AsCK m. 60/2’de düşman eline geçen Türk askerinin düşmana
karşı silah tutmamak üzere söz vermesinde, verilen sözün konusu silah tutmamak olduğundan; m. 62/1-C’de düşmanla, kıtasının silahını teslim etmesini sonuçlayacak şekilde sözleşme yapılması durumunda sözleşmenin silahın
teslimine yönelik olmasından; m. 146’da ise dikkatsizlik, nizam ve emirlere
riayetsizlik edilecek şeylerden birisinin silah olmasından dolayı silahın suçun
unsuru olduğunu ifade edebiliriz.
Bunun yanı sıra AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a, AsCK m. 68/2-a,
AsCK m. 82, AsCK m. 91, AsCK m. 130, AsCK m. 131, AsCK m. 143’de
ise silahın suçun nitelikli hâli olarak ele alındığını görüyoruz. Nitelikli hâller
düzenlenirken bazen silah doğrudan suçun konusu olarak ele alınmış bazense
AsCK m. 11’de tanımlanan silahlı kavramının nitelikli hâl olması nedeniyle
dolayısıyla suçun konusu olarak ele alınmıştır.
AsCK’da, TCK’dan farklı olarak üç tanım maddesinde silah kavramına yer
verildiği görülmektedir. Bunlardan ilki “silahlı eşkıya, düşman sayılır” derken,
silah kavramına yer verilmesidir (m. 10). İkinci olarak, aşağıda da detaylı olarak
ele alacağımız üzere “silahlı” kavramına ilişkin tanımda, silaha yer verilmiştir
(m.11). Son olarak AsCK’da bazı suçların faili olabilen nöbetçi, karakol veya
devriyeler tanımlanırken, silah ayırıcı bir unsur olarak kullanılmıştır (m.15).
tehdit kabul edilip yakınmadan vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi yasaya aykırıdır.”
(Yargıtay 4.CD., 30.05.2006, 847/11567; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s.
244).
[77] TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, s.234.
100
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Ayrıca TCK’da yer almayan, AsCK’daki tüm suçlar için geçerli olabilecek
ortak nitelikli hâllerden birisinde de, suçun hizmet esnasında kötüye kullanılması düzenlenmek suretiyle silah kavramına yer verilmiştir.[78]
B. Silahın Suçun Unsuru Olarak Düzenlenmesi
1. AsCK m. 60/2 “Düşmana Karşı Silah Tutmamak Üzere Söz Vermek”
Silahın suçun unsuru olarak düzenlendiği üç durum bakımından silaha
farklı anlamlar vermek gerekecektir. Nitekim “Söz vererek tahliye olunan harb
esirleri” başlıklı AsCK’nın 60’ncı maddesinde, düşman elinde bulunan harp
esirinin, düşmana karşı silah tutmayacağını söylemek suretiyle özgürlüğünü
elde etmesi durumunda bir seneden beş seneye kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya
hükmedileceği düzenlenmektedir.
AsCK’nın 60’ncı maddesinde yer alan silah kavramı, kanaatimizce TCK m.
6/1-f ’de yer alan silah kadar geniş yorumlanamaz. Burada silah kavramından
öncelikle ateşli silahların anlaşılması gerekmektedir. Söz konusu ateşli silahlar,
silahlı kuvvetlerde tek er düzeyinde kullanılan (piyade tüfeği, makineli tüfek,
tabanca gibi) ateşli silahlardır. Bunun yanı sıra madde metnine mürettebatla kullanılan silahların da (havan, top veya obüs vb.) dâhil olduğunu düşünmekteyiz.
Burada yer alan silah kavramının, her nevi harp malzemesi şeklinde anlaşılmaması gerekmektedir. Her türlü harp malzemesinin, örneğin mayın dedektörü,
telsiz veya bireysel olarak tel makasının kullanılmamasına yönelik verilen sözün,
silah tutmamak kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Başka bir
anlatımla silah tutmamak ile ifade edilen muharebe etkinliğinin artırılmamasıdır.
Dolayısıyla harp esirinin, düşmana karşı, mensubu olduğu silahlı kuvvetlerin
muharebe etkinliğini, ateşli silahı kullanmak suretiyle artırmamaya söz vermesi
şeklinde anlaşılması gereklidir.
2. AsCK m. 62/1-C “Kıtaatın Teslimi Silah Etmesini İntaç Edecek
Surette Açık Sahrada Düşmanla Mukavele Yapmak”
AsCK m. 62/1-C’de yer alan suç özgü bir suçtur. Bu suç ilgili kıtanın komutanı tarafından işlenmektedir. Kıta komutanı, açık arazide düşmanla sözleşme
yaptığı takdirde suç oluşacaktır. Sözleşmenin konusu, kendisine amiri veya
nizam tarafından tevdi edilen göreve ilişkin hususları önceden yapmamaktır.
Bu bakımdan özel bir görevin ihmali suçu düzenlenmiştir. Silah, bu suçta netice
[78] Geniş bilgi için bkz. DEĞİRMENCİ, Olgun, “Askerî Ceza Kanununda Düzenlenen
Ortak Nitelikli Hâller”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Aralık 2014, Sa. 100.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
101
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
unsurunda yer almaktadır. Kıta komutanının, harp esnasında, düşmanla, kıtasının silahını teslim etmesini sağlayacak şekilde kendisinden beklenen görevi
yapmamak üzere anlaşması suçun oluşumu için gereklidir.
Burada yer alan silah kavramına da, yukarıda belirtildiği gibi tek er veya
mürettebatla kullanılan tüm ateşli silahlar girmektedir. Bunun yanı sıra diğer
muharebe vasıtaları (tank, zırhlı muharebe aracı, zırhlı personel taşıyıcı vs.) da,
teslimi silah kapsamında, silah olarak değerlendirilmelidir.
Ayrıca teslimi silah ibaresinin, “yenilgiyi kabul edip silahını teslim etmek”[79]
anlamında kullanıldığı düşünülürse, birliğin elinde bulunan tüm harp malzemesi
de bu kapsamda silah olarak düşünülmelidir.
3. AsCK m. 146 “Silah veya cephanesi hakkında dikkatsizlik ve
nizamlara ve emirlere talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının
yaralanmasına veya ölmesine sebep olmak”
Bu suçta fail, silah veya cephanesi üzerinde taksiri bulunduğundan dolayı
başkasının ölmesine veya yaralanmasına sebebiyet verecektir. Kanun koyucu,
cephaneyi ayrıca düzenleme yoluna gitmiştir. Cephane, “Ateşli silahlarda kullanılan ve atışa yarayan her türlü malzeme” şeklinde tarif edilmektedir.[80] Bu
kapsamda ateşli bir silahın, ateşleme suretiyle etkisini gösterdiği tüfek ve tabanca
mermileri, roketatar mühimmatı, top, havan veya obüs mermileri, el bombaları
cephane kapsamında değerlendirilecektir. Cephane, TCK m. 6/1-f-2’de yer alan
“patlayıcı maddeler” ifadesini tam olarak karşılamamaktadır. Patlayıcı maddeler,
cephaneyi de içine alan ancak daha geniş bir kavramdır.
Öğretide, AsCK m. 146’da yer alan silah ifadesinin askerî silahı kapsamına
alması gerektiği, başka bir anlatımla askerî mevzuata göre taarruz ve müdafaaya yarayan ve bu maksatlarla kullanılan ve bir insanın vücudu üzerinde etkin
eylemde bulunan veya eşyayı tahrip ederek dıştan tesir icra eden aletler şeklinde
ifade edilmiştir.[81] Her türlü askerî silahın yanı sıra bireye ait olan zati veya
mir’i silahların da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.[82]
Askerî Yargıtay uygulamalarına bakıldığında, suçta kullanılan silah veya
cephanenin faile teslim edilmiş olması aranmadığı gibi failin sorumluluğu
[79] www.osmanlicaturkce.net/113892/teslim-i-silah-etmek, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015.
[80] YILMAZ, s. 147.
[81] TAŞKIN, Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941, s. 240.
[82] ÖZBAKAN, Hulusi, İçtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu, Ankara
1990, s. 372.
102
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
altında bulunmasını da aramamaktadır.[83] Ancak asker kişinin, görev, konum
veya statü gereği silahlı kuvvetlere ait silah veya cephane ile yakın teması olması
yeterlidir. Askerî Yargıtay bu kapsamda bazı kararlarında TSK envanterinde
bulunan havalı tüfeği, taarruz veya savunmada kullanılmak üzere imal edilmemiş
olduğundan, AsCK m. 146 kapsamında silah olarak değerlendirmemiştir.[84]
Aynı şekilde başka bir kararında “silahlı kuvvetlerin harp sanatını icrada kullanabileceği ateş gücüne de dâhil olmadığı” için kişiye ait olan havalı tüfeği, AsCK
m. 146 kapsamında değerlendirmemiştir.[85] Askerî Yargıtay’ın, kişiye ait olan
ve taarruz veya savunmada kullanılmak üzere imal edilen kişisel tabancanın,
AsCK m. 146 kapsamında değerlendirdiği kararlarına da rastlamaktayız.[86]
AsCK 146’da silah ve cephane yer aldığından dolayı, maddede yer alan silah
kavramının, TCK m. 6/1-f ’de yer alan tüm silah türlerini kapsamadığı kanaatindeyiz. Burada söz konusu edilen silah, Türk Silahlı Kuvvetlerinde ateşli silah
olarak kullanılması olağan olan silahlardır. Bu silahın mülkiyetinin, kişiye veya
devlete ait olması önemli değildir. Bununla birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinde
ateşli silah olarak kullanılması olağan olmayan silahlar bakımından, mülkiyetin
kime ait olduğuna bakılmaksızın AsCK m. 146 uygulanmamalıdır.
[83] As.Yrg.3.D., 10.11.2009, 2845/2844; Yayımlanmamıştır.
[84]“Basit yaralamalara sebebiyet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak
amacıyla imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı olarak
bulundurulduğu, anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerek yukarıda özetlenen AsCK Şerhinde
izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri dikkate alındığında, suçta
kullanılan, havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılamayacağı…”
(As.Yrg. Drl.Krl., 12.6.2014, 55/57; Yayımlanmamıştır).
[85]“… havalı tüfek 2521 sayılı Avda ve Sporda Kullanılan Tüfekler, Nişan Tabancaları ve
Av Bıçaklarının Yapımı, Alımı, Satımı ve Bulundurulmasına Dair Kanun kapsamında
olup, yivsiz av tüfeklerinden farklı olarak satışı, bulundurulması veya taşınması belgeye
bağlanmadığı gibi, mahiyeti itibarıyla, silahlı kuvvetlerin harp sanatını icrada kullanılabileceği
ateş gücüne de sahip olmadığı açıktır. Ayrıca, sanığın elinde ateş alan havalı tüfek Birliğin
TMK’sında bulunan, eğitim ve diğer askeri faaliyetlerinde kullanılan askeri bir teçhizat
olmadığı gibi, başka bir personele ait şahsi tüfek olduğu göz önüne alındığında; AsCK’nın
146’ncı maddesinde öngörülen silah veya cephaneden sayılması mümkün olmadığından,
sanığın eyleminin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında irdelenmemesi ve doğrudan TCK’nın
89’uncu maddesinde düzenlenen taksirle yaralama olarak vasıflandırılması gerekmektedir.”
(As.Yrg.2.D., 18.6.2014, 673/679; Yayımlanmamıştır).
“Basit yaralamalara sebebiyet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak
amacıyla imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı olarak
bulundurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerek yukarıda özetlenen AsCK şerhinde
izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri dikkate alındığında, suçta
kullanılan havalı tüfeğin AsCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılamayacağı
sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemenin direnme gerekçesi yerinde görülmüştür.” (As.
Yrg.Drl.Krl., 12.6.2014, 55/57; Yayımlanmamıştır).
[86] As.Yrg.2.D., 30.4.2014, 526/517; Yayımlanmamıştır.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
103
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
4. Bazı Suçların Faili Olarak Nöbetçinin Sahip Olduğu Silah (AsCK
m. 15)
AsCK’da nöbetçi, bazı suçlar bakımından fail (Örneğin AsCK m. 136 ve
139), bazı suçlar bakımından ise mağdur (AsCK m. 106) olarak suçun unsurları
arasında yer almaktadır. AsCK’nın uygulanması bakımından nöbetçi, AsCK
m. 15’te tarif edilmektedir. Buna göre; “…nöbetçi hazarda ve seferde emniyet,
muhafaza, disiplin, tarassut maksatlariyle silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen
bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.”.
Bu bakımdan nöbetçinin; (1) Disiplin, muhafaza, emniyet veya gözetleme
amacıyla çıkarılmış olması, (2) Silahlı olması, (3) Belli bir sorumluluk alanının olması, (4) Muayyen (belirli) bir talimatının bulunması ve (5) Tek veya
çift asker olması gereklidir.[87] Görüldüğü üzere AsCK anlamında bazı suçlar
bakımından fail veya mağdur durumundaki nöbetçiden bahsedebilmek için
kişinin silahlı olması gereklidir.
Madde metninde yer alan silahlı kavramı, AsCK m. 11’de tanımlanmış olup,
bir amirin emir komutası altında ve nezaretinde bir silahın başında hizmete başlamış olmak veya hizmetin gereğinden silah taşıyor olmak anlamına gelir. Burada
yer alan ve hamil bulunması gereken silah, ateşli silah olarak anlaşılmaktadır.[88]
[87]Bkz. IŞIKLAR, Celal, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Nöbet, Ankara 2006, s. 10 vd.
[88]“Temizlik nöbetçisi, AsCK’nın 15’inci maddesinde tarif edilmiş şekil ve surette silahlı
olmaması sebebiyle bu maddedeki nöbetçi tabirine dâhil değildir.” (As.Yrg.2.D., 23.10.1958,
3719/3706).
“Hazır kıt’a nöbetinin belli bir odada silahlar nöbetçilerin üzerinde olmadan tutulması,
nöbetçilerin AsCK’nın 15’inci maddesindeki ‘silahlı nöbetçi’ olarak kabulünü gerektirmez. Zira
hazır kıt’a nöbeti, herhangi bir olay esnasında müdahale edilebilmesi için hazır beklemekten
ibaret olup, ancak bir olay vukuunda bu nöbet hizmetinin gereği olarak silahı hamil bir şekilde
müdahale edildiğinden ve bu andan itibaren hazır bekleyen nöbetçiler silahlı nöbetçi sıfatını
kazandıklarından, amirlik sıfatları da bu andan itibaren başlamaktadır.” (As.Yrg.1.D.,
22.1.2003, 68/67).
“Askerî Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 24.2.1971 gün ve 1971/2-1 E.K. sayılı
içtihadında belirtildiği üzere, askerî inzibat er ve erbaşlarının vazife esnasında diğer erbaş ve
erlere karşı karakol sıfatı iktisap edebilmeleri ve Askerî Ceza Kanunu’nun 106’ncı maddesine göre
amir sayılabilmeleri için görevlerinin devamı süresince bu görevde olduklarını açıkça belirten
sembollerden en az birini taşımaları ve AsCK’nın 15’inci maddesinde tanımlanan karakolda
olduğu gibi silahlı bulunmaları gerektiğinden bu manada silahlı olarak kabulü mümkün
olmayan lastik cop taşıyan mağdurun, sanığın amiri sayılmasına imkân bulunmamaktadır.”
(As.Yrg.4.D., 14.10.2003, 929/925).
“Silahın, bir taraftan inzibat erbaş ve erlerine verilen önemli hizmetlerin emniyetle
yapılabilmesini, muhatabı üzerinde otorite tesisini ve itaati sağlamaya yaraması, diğer
taraftan görev halinde bulunduklarının, amirlik sıfatlarının ve hâkimiyetin bir alametini
teşkil eylemesinden dolayı silahsız inzibatların, yukarıda belirtildiği şekilde karakol hizmeti
104
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Teçhizatı, kasaturası veya resmi kıyafeti bulunan nöbetçiler, AsCK anlamında
nöbetçi olarak değerlendirilmeyeceği gibi kendisine karşı işlenen suçlarda da
amir vasfını kazanamayacaktır.[89] Bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilen
erbaş ve liyakatli erler, silahlı olmamalarından dolayı AsCK m. 15 anlamında
nöbetçi kabul edilemezler ise de, İç Hizmet Yönetmeliğinin 396’ncı maddesindeki görevlerini yaparken diğer onbaşıların ve erlerin amiri oldukları kabul
edilmektedir.[90] Askerî Yargıtay uygulamasına göre kasatura ve job da, AsCK
m. 15 anlamında silah sayılmamaktadır.
Tanımla birlikte değerlendirildiğinde, taşınması gereken ateşli silahın, görev
gereği taşınan kadro silahı olması gerekir. Dolayısıyla ateşli silah olsa bile, görev
gereği taşınan kadro silahı değilse, silahtan bahsedilemeyecektir.[91] Konumuz
bakımından kısa bir özet yapmak gerekirse AsCK m. 15 anlamda nöbetçinin,
suçun unsuru olduğu durumlarda, taşıması gereken silah görev gereği kadro
silahlı olan ateşli silahtır.
C. Silahın Suçun Nitelikli Hâli Olarak Düzenlenmesi
1. Bazı Suçların Nitelikli Hâli Olarak ‘Silahlı’ Kavramı
AsCK’nın bazı maddelerinde “silahlı” olmak suçun nitelikli hâli olarak yer
almıştır.[92] AsCK’nın uygulamasında “silahlı”dan bahsedebilmek için silahın
halinde bulunduklarının kabul edilemeyeceği kuşkusuzdur…/ Tüm açıklamalar paralelinde
inceleme konusuna dönüldüğünden; mağdur inzibat erlerinin olay sırasında AsCK’nın
11’nci maddesi anlamında bir silah taşımamaları, tabancı kılıfı içerisindeki plastik tabanca
ile üzerlerinde bulunan jopun bu anlamda silah sayılmasının mümkün olmaması…” (As.
Yrg.3.D., 29.04.2008, 1268/1267; Yayımlanmamıştır).
[89] Ayrıca bkz. KOÇ, Cihan, Notlu, Açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli, Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kanunu,
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Gözden Geçirilmiş 11. Baskı,
Ankara 2009, s. 586.
[90]“Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilen erbaş
ve liyakatlı erlerin, silahlı olmamaları nedeniyle AsCK’nın 15 ve 106’ncı maddelerindeki
anlamda amir sayılamayacakları, ancak AsCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu
maddesinde yer alan, “Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz
kimsedir.” şeklindeki tanıma göre, bölük nöbetçi onbaşısı olarak emretme yetkisine sahip
oldukları, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396’ncı maddesinde belirtilen görevlerini yaparken
ve yetkilerini kullanırken, askerî usul çerçevesinde ve yasal sınırlar içerisinde kalmaları
şartıyla, diğer onbaşıların ve erlerin amiri oldukları kabul edilmektedir.” (As.Yrg.Drl.Krl.,
20.01.2011, 4/4; Askerî Yargıtay Dergisi, S.: 25, Y.: 2011, S. 109).
[91] KARDAŞ, Ümit – ÇINGI, Mehmet, Askerî Ceza ve Ceza Yargısı, İstanbul 2001, s. 752;
IŞIKLAR, s. 11.
[92] Belirtelim ki, 6413 sayılı Kanun ile ilga edilmeden önce AsCK’nın 82/1 fıkrasında yer
alan “amir veya üste saygısızlık” suçunun unsurlarından birisi de silahlı olmaktı.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
105
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
hizmetin icabı taşınması veya silahının başında bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olmak hâli aranmaktadır (AsCK. m.11). Kanun metninde
yer alan “hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak” ifadesi nazara alındığında,
maddede geçen “hizmet” kavramının silahlı olarak yapılması gereken hizmetleri
ifade ettiği sonucuna ulaşılacaktır. Başka bir anlatımla, silahlı olarak yapılması
gereken hizmet hâli aranacak olup, AsCK m. 12 kapsamındaki her türlü askerî
hizmet bu kapsamda düşünülemeyecektir. Örneğin bir gemide top başında
olmak veya nöbetçinin nöbet hizmeti esnasında tüfek taşıması[93], hizmetin
silahlı hizmet olmasından dolayı silahlı kavramı içinde değerlendirilir.[94] Ancak
silah eğitimi veya bakımında, silah hizmetin icabı olmadığından dolayı silahlı
hizmet olarak anlaşılmaz[95].
[93] Belirtelim ki, nöbetçinin nöbet yerini terk etmesi durumunda nöbet hizmeti de sonlanmış
sayılacağından dolayı nöbetçisinin silah taşıyor olmasına rağmen, silahlı sayılması mümkün
değildir. “Dava konusu olayda, sanığın silahını olay anında hizmet gereği olarak taşımadığı,
ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı, nöbetini kurallara
uygun olarak tutması hususunda kendisini ikaz eden Takım Komutanı Tğm. E. K.’a duyduğu
kızgınlıkla nöbet yerini terk ederek hizmet haline son verdiği anlaşıldığından, sanığın olay
anında “Silahlı” olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.” (As.Yrg.1.D., 21.5.2014,
524/523; Yayımlanmamıştır).
[94]“AsCK’nun 11’inci maddesinde göre bir uçakta, bir gemide emir ve komuta altında askerî
bir hizmet halinde bulunmak silahlı tabirine girer.” (IŞIKLAR, s. 11).
[95] TAŞKIN, s.45 (nakleden KOÇ, s.272).
“Silahlı tabiri, ASCK’nın 11’inci maddesine göre; Hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak
veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış
olmak halini ifade etmektedir. Örneğin, bir nöbetçinin, devriyesinin nöbet esnasında veya
devriye görevi yaptığı sırada silah taşıması halini belirtmektedir. Somut olayda sanığın silahlı
bulunmasını gerektiren özel bir görevi yoktur. Hamili bulunduğu silah, hem personelin
kendi can güvenliğini sağlamaya katkıda bulunmak ve hem de verilebilecek bir görev için
her an hazır olmasını temin amacıyla verilmiş genel bir emrin icabı olarak bulundurulan
bir silahtır. Yani, o anda bu silah ile yapılmakta olan bir görev yoktur. Ya da silah başında,
başlanılmış bir hizmet söz konusu değildir. Aksi halde, mir’i veya şahsi silah taşımak kıta
hayatının zorunlu bir unsuru olduğundan, hemen her olayda bu tür suçların “silahlı iken”
işlendiği ve askerî personelin bu şekildeki eylemlerinde kanuni artırım sebebini yanlarında
taşıdıklarını kabul gibi yasa koyucunun amacını aşan bir neticeye ulaşılmış olur ki bunun da
hukuk ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacağı ortadadır.” (As.Yrg.3.D., 18.2.2014, 200/184;
Yayımlanmamıştır).
“AsCK’nın 11’nci maddesinde hizmetin icabı olarak silahın hamili bulunmak, doğal olarak
silahı taşımak, ‘silahlı’ tabirinin tanımı olarak yer almışsa da, maddedeki tanım lafzi olarak
yorumlandığı zaman sınırları çok genişlemekte olup, herhangi bir hizmet için verilmiş silahı
taşıyan kişinin o silahın teslimi için gerekli olan hizmet dışında da her zaman için silahlı
olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Olayımızda da sanığa nöbet hizmeti için
teslim edilmiş bir silah mevcut bulunmakla birlikte, üste fiilen taarruz eylemini, silahın
teslimi için gerekli olan hizmetin görüldüğü esnada değil, tamamen hizmet dışındaki bir
anda gerçekleştirdiğinden eyleminin silahlı olarka üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu
kabul etmek mümkün değildir.” (As.Yrg.1.D., 18.6.2003, 575/589; KOÇ, s. 565).
106
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Maddede yer alan hizmetin icabı olan silahtan maksat, top, tüfek, makineli
tüfek gibi her türlü askerî silah olup, söz konusu silah ifadesi TCK m. 6/1f ’de yer alan “silah” tanımına giren her türlü aleti kapsamamaktadır. Nitekim
Askerî Yargıtay bir kararında, kullanılan “falçata”nın, TCK m. 11 kapsamında
silah olarak değerlendirilmeyeceğini yerinde olarak ifade etmiştir.[96] Hizmetin
icabı olan silahın, askerî bir silah olması yeterli olup, silahın ayrıca dolu olması
gerekmez.[97] Kişinin “silahlı” olarak kabul edilebilmesi için suçun işlenmesinde
silahın kullanılması gerekli değildir.[98]
[96]“Somut olayda; eylem sırasında sanığın elinde sadece falçata bulunması nedeniyle, AsCK’nun
11’inci maddesi anlamında “silahlı” hâlinin mevcut olmadığı, ancak suçta kullanılan
ve “falçata” tabir edilen kesici aletin, fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli
olması nedeniyle TCK’nun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (f ) bendinin 4’üncü alt
bendindeki düzenleme anlamında “silah” niteliği taşıdığından, sanığın eyleminin, “silahla
üstü tehdit” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, AsCK’nun 82’nci maddesinin ikinci
fıkrasının birinci cümlesi gereğince temel ceza tayin edilmesi gerekirken,“silahlı üstü tehdit”
olarak vasıflandırılması yasaya aykırı bulunmuştur.” (As.Yrg.4.D., 15.11.2011, 944/935;
Yayımlanmamıştır).
[97]“AsCK’nun 91/2’nci maddesinde düzenlenen silahlı üste fiilen taarruz suçunun oluşabilmesi
için, sanığın, AsCK’nun 11’inci maddesi anlamında hizmet gereği olarak silahlı olması
yeterlidir; silahın saldırıda kullanılması gerekmediği gibi, “dolu” olup olmaması da önemli
değildir. Ancak, hizmet gereği olmaksızın silah taşındığı sırada işlenen her suçun “silahlı”
işlendiğinin kabulü de, kanun koyucunun amacını aşar. Bu nedenle 16.4.2009 günü kendisine
zimmetli silah ve teçhizatı devretmek maksadıyla sivil kıyafetli olarak birliğe gelen ve daha
önce nöbetçi astsubaylık görevi yazılan tarihlerden kaldığını ve odasında muhafaza etmekte
olduğunu iddia ettiği tabancayı devir ve teslim maksadıyla yanına alarak katılanın odasına
geldiğini iddia eden sanığın, silahı, hizmet gereği taşıdığı söylenemeyeceğinden “silahlı” kabul
edilmesi mümkün değildir.” (As.Yrg.4.D., 10.05.2011, 424/419; Yayımlanmamıştır).
“AsCK’nın 11’inci maddesine göre, silahlı tabiri, “hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak
veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak
hâlini ifade etmektedir. Somut olayda, sanığın silahlı bulunmasını gerektiren özel bir görevinin
bulunmadığı ya da silah başında, başlanılmış bir hizmetin söz konusu olmadığı, mir’i veya
şahsi silah taşımanın kıta hayatının zorunlu bir unsuru olduğu dikkate alındığında, olayda
AsCK’nın 11’nci maddesi ile kastedilen anlamda ‘silahlı’ tabirinin söz konusu olmadığı
anlaşıldığından, sanığın eyleminin AsCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesi kapsamında
değerlendirilmemiş olmasının hukuka aykırı olması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün
bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.3.D., 10.06.2014, 523/524; Yayımlanmamıştır).
As.Yrg.4.D., 10.05.2011, 424/419; Yayımlanmamıştır.
[98]“AsCK’nun 11’inci maddesinde belirtilen şekilde, Askerî Ceza Kanunu’nda bir suçun “silahlı”
olarak işlenmesi hâlinin düzenlendiği maddelerde, suçun nitelikli halinin oluşabilmesi için
silahın kullanılması gerekli olmayıp hizmetin icabı olarak silah taşınmasının zorunlu olduğu
sırada işlenmesi gerekmektedir” (As.Yrg.2.D., 21.3.2012, 438/431; Yayımlanmamıştır).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
107
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
AsCK’da ‘silahlı’ terimi özel bir anlam ifade etmekte olup, silahın tehditte
kullanılması anlamında değildir.[99] Bu bakımdan, TCK m. 106’da yer alan
bir nitelikli hâl olan ‘silahla’ işlenmesi ise AsCK anlamında nitelikli hâl olan
‘silahlı’ işlenmesi, birbirinden farklı anlamlara gelmektedir. Bu bağlamda, üstü
tehdit suçunun ‘silahlı’ iken işlenmesi nitelikli hâl iken, ‘silahla’ işlenmesi, temel
cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecek bir husus olmasına karşılık
suçun işleniş biçimi olarak nitelikli hâl değildir.[100]
[99]“Silahlıktan almış olduğu 614408 seri no.lu G-3 piyade tüfeğinin atım yatağına 1 adet mermi
sürüp, tüfeğini tam dolduruş haline getirdikten sonra, emniyeti açık tüfeğinin namlusunu
gazinodan dışarı çıkan üstü durumundan P. Ütğm. F.Ç.’ye yönelterek, ‘Bana kimse küfür
edemez, vuramaz, seni öldüreceğim’ diye bağıran sanığın sübut bulan bu eyleminin, mağdur
Ütğm. F.’nin iç dünyası üzerinde korku ve endişe yaratacağında ve mağdur üzerinde ağır bir
zarara uğrayacağı endişesi doğuracağında, sanığın bu eyleminin tüm yasal unsurları itibarıyla
müsnet ‘tehdit’ suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamakta ise de; sanığın eyleminin Askerî
Mahkemenin kabul ettiği şekilde ‘silahlı üstü tehdit’ suçunun oluşabilmesi için sanığın bu
eylemi AsCK’nın 11’inci maddesinde tanımlandığı üzere ‘hizmetin icabı olan silahı hamil
bulunmak ve silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış
olmak’ şeklinde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dava konusu olayda sanığın eylemde kullandığı
G-3 piyade tüfeğini silahlıktan gelişi güzel bir şekilde aldığı, hizmet gereği almadığı, ayrıca
bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmete başlamadığı dikkate alındığında, sanığın
eylemi ika ettiği sırada yasanın kabul ettiği anlamda ‘silahlı’ olduğunu kabul etmek mümkün
bulunmamakta olup, sanığın sübut bulan eyleminin ‘adiyen tehdit’ suçunu oluşturduğu
sonucuna varılmakla…” (As.Yrg.2.D., 3.3.2004, 308/302; KOÇ, s. 428).
[100]“Askerî Mahkemece; yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle ulaşılan kanaate göre, sanığın suç
oluşturduğu sabit görülen fiilinin kabulünde ve bunun üstü tehdit olarak nitelendirilmesinde
herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; AsCK’nın 82’nci maddesinin birinci cümlesinde
basit üstü tehdit, aynı maddenin ikinci cümlesinde ise nitelikli üstü tehdit suçu düzenlenmiştir.
Nitelikli üstü tehdit suçunun oluşabilmesi için, amir veya üstün toplu asker karşısında veya
silahlı iken veya hizmet esnasında tehdit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, üstü tehdit
suçunun silahla işlenmesi basit üstü tehdit suçunu; silahlı iken işlenmesi ise, nitelikli üstü
tehdit suçunu oluşturacaktır. Bu durumda, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi, suçun
işleniş biçimi olarak temel cezanın belirlenmesinde, somut olay bakımından, teşdit sebebi
yapılabilecektir. Oysa, bir asker kişinin silahlı olarak kabul edilebilmesi için AsCK’nın 11’inci
maddesine göre hizmetin icabı olan silahı hamil bulunması veya silahının başında olarak
bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olması gerekmektedir. Somut olayda,
sanığın silahını hizmet gereği olarak değil, kendisini döven üstüne duyduğu kızgınlıkla aldığı,
ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı anlaşıldığından,
silahlı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla; sanığın fiilinin AsCK’nın 82’nci
maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında basit üstü tehdit olarak değerlendirilmesi
gerekirken, anılan fıkranın daha ağır cezayı ön gören ikinci cümlesi kapsamında nitelikli
üstü tehdit olarak değerlendirilmesi hukuka aykırı olduğunda…” (As.Yrg.4.D., 18.10.2013,
1231/1209; Askerî Yargıtay Dergisi, S.: 27, Y.: 2014, s. 49-51).
108
Bu konuda Kanuna getirilen bir eleştiri için bkz. DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza
Hukukunda Amir veya Üstü Tehdit Suçu (AsCK m. 82)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 10,
Sa. 27, Nisan 2015, s. 97.
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
2. Ortak Nitelikli Hâllerde Silah
AsCK’nın 51’inci maddesinde, TCK’da mevcut olmayan, AsCK’da yer alan
tüm suçlar bakımından uygulanabilecek ortak nitelikli hâllere yer verilmektedir. Ortak nitelikli hâller incelendiğinde, konumuzla ilgili olan, silahın kötüye
kullanılması suretiyle hizmetin yerine getirilmesi nitelikli hâline yer verildiğini
görmekteyiz. Bu bakımdan maddede yer alan silah kavramının anlamının
açıklanması, sınırlarının belirlenmesi çalışmamız için gereklidir.
Silahın kötüye kullanılması, “silahın askerî bir gerek olmaksızın herhangi bir
suretle kullanılması(dır)”.[101] Asker kişilere verilen silah belirli bir gayeye tahsis
edilmiştir. Silahın tahsis edilen söz konusu gayenin dışında kullanılması, silahın
kötüye kullanılması anlamına gelir.[102]
Yukarıda ifade edildiği üzere, AsCK, silah kavramını tanımlamamıştır.
Silah kavramının sınırlarının belirlenmesi için TCK m. 6/f ’de yer alan tanımın
kullanılabileceği öne sürülebilir. Tekrara düşmek pahasına ifade etmeliyiz ki,
askerî ceza hukukunda silah kavramı, TCK m. 6/f ’de tanımlanan şekilde geniş
anlamda kullanılmamaktadır. AsCK bakımından silah, Silahlı Kuvvetlerde kullanılması mutad olan kesici, patlayıcı ve ateşli silahlardır.[103] Dolayısıyla AsCK
m. 51’de yer alan silah kavramını, TCK m. 6/1-f ’in 1, 2 ve 3’üncü bentleri ile
sınırlı tutacak ancak söz konusu bentlerde yer alan nesnenin, Silahlı Kuvvetlerde
kullanılmasının olağan olması aranacaktır.
[101] ERMAN: 209; “Silahın suiistimali, bir silahın esas itibarile tahsis edildiği maksat haricinde
kullanılması demektir.” (LÜLECİ, Turgut / ÖZBAKAN, Hulusi, Askerî Yargı İle İlgili
Kanunlar ve İçtihatlar, (Ankara, C. II, 1973), 433).
[102] ERMAN: 209, 210; KANGAL: 107.
[103] ERMAN: 210; KANGAL: 107; “Sanığın görevi icabı kendisine verilen kasaturayı, tahsis
edildiği görev dışında kullanmak suretiyle suiistimal ederek hizmet esnasında Er H.D.’ye
müessir fiil ika etmesinde AsCK’nın 51/B maddesinin uygulanması gerekir.” (As.Yrg.3.D.,
30.6.1972, 50/47) (KOÇ: 356).
“Oluş şekli yukarıda açıklanan olayda, askerlik hizmetini yapmakta iken 31.08.2004 tarihinde
saat 18:30 sıralarında mevziiden çıkarak, kendisine görev nedeniyle verilmiş ve zimmetli olan
G-3 Piyade Tüfeğini tam dolduruşa getirip, emniyetini açarak, sağ ayak bileğine bir el ateş
etmek suretiyle sübuta eren eylemin, yasal unsurları AsCK’nın 79/1’nci maddesinde yazılı
‘kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek’ suçunu oluşturduğu hususunda, suç dosyasında mevcut
sözlü ve yazılı tüm delilleri karar yerinde irdeleyip değerlendiren mahkemenin, sanığa müsnet
eyleminin sübutuna ve sübuta eren eylemin ‘kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek’ suçunu
teşkil ettiğine, sabit gördüğü suça uygun olarak asgari hadden ceza tayin ve tespitinde, tespit
edilen hürriyeti bağlayıcı cezadan teşebbüse ilişkin hüküm uygulanarak sanığın lehine olmak
üzere azami oranda uygulanmasında, sanığın eylemi nöbet görevi sırasında ve bu görevinden
dolayı kendisine teslim edilen silahın suiistimali suretiyle gerçekleştirmesi nedeniyle hürriyeti
bağlayıcı cezanın AsCK’nın 50 ve 51/B maddeleri uyarınca arttırılmasına…” (As.Yrg.2.D.,
10.10.2007, 1659/1693; Yayımlanmamıştır).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
109
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
Silah kullanılmadan atılı suçun işlenmesinin mümkün olmadığı[104] veya
silahın kullanılması ilgili suç için özel bir nitelikli unsur olarak düzenlendiği
durumlarda, AsCK m. 51/B uygulanmayacaktır.[105]
3. Diğer Nitelikli Hâllerde Silah
AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a, AsCK m. 68/2-a, AsCK m. 82, AsCK
m. 91, AsCK m. 130, AsCK m. 131, AsCK m. 143’de ise silahın suçun nitelikli
[104]“Millî Savunma Bakanı tarafından; nöbeti esnasında, rahatlamak amacıyla tüfeğini havaya
doğru iki el ateşlemek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen hükümlü hakkında, suç konusunun
mühimmat olması nedeniyle AsCK’nın 130/2’nci maddesi uyarınca artırım yapıldıkdan sonra,
ayrıca suçun silahın kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinden bahisle AsCK’nın 51/B ve
50’nci maddeleri uygulamak suretiyle cezanın arttırıldığı, halbuki; Askerî Yargıtay’ın yerleşik
karar ve uygulamalarına göre, silah ateşlenmeden atılı suçun işlenmesine imkan bulunmadığı
ve dolayısıyla suçun unsuru niteliğindeki silahın kullanılmış olması sebebiyle ayrıca artırım
yapılmasının kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi
uyarınca hükmün bozulması isteminde bulunulmuştur.” (As.Yrg.4.D., 30.1.2007, 132/131;
Yayımlanmamıştır).
“Sanık, ateş ederek camları kırmamış, tüfeğini silah olarak değil, sopa gibi kullanmıştır.
Yerleşik uygulamaya göre üst ve amire karşı silahını sopa gibi kullanan failin eylemi, silahlı
fiilen taarruz olarak değerlendirilmemektedir. Kaldı ki, olay, henüz nöbet hizmeti başlamadan
gerçekleştiğine göre; suçun, silahın suiistimalı yanında, ‘hizmetin ifası esnasında’ gerçekleşme
koşulunun arandığı AsCK’nın 51/B maddesinin somut olay bakımından uygulanması olanaklı
değildir.” (As.Yrg.2.D., 23.06.2004, 878/870; Yayımlanmamıştır).
“Yapılan incelemede; Sanığın, 27.2.2003 tarihinde 05.00 – 07.00 saatleri arasında 6 no’lu
nöbet yerinde silahlı nöbetçi iken nöbetçi subayı tarafından uyurken yakalandığı; hakkında
işlem yapmaması için yalvarmasına rağmen bu isteğinin nöbetçi subayı tarafından kabul
edilmediği, nöbetçi subayının nöbet yerinden ayrılmasından 10 – 15 dakika sonra bir el
silah sesi duyulması üzerine nöbet yerine gidildiğinde, sanığın kendisini sol omuz bölgesinden
vurmuş olarak bulunduğu, sanığın bu yaralanma nedeniyle bir süre yatarak tedavi gördükten
sonra 1,5 ay hava değişimine gönderildiği anlaşılmaktadır…
Ancak; bu suçun işlenebilmesi için failin mutlaka komutan veya nöbetçi olması ve dolayısıyla
hizmet esnasında bulunması, ayrıca AsCK’nın 15’inci maddesine göre bir kişinin nöbetçi
sayılabilmesi için mutlaka silahlı olması gerektiği hususları dikkate alındığında; suçun unsuru
niteliğinde olan ‘hizmet esnasında’ ve ‘silahlı olmak’ hallerinin, yasanın amacına aykırı olarak,
ayrıca AsCK’nın 51/B maddesi uyarınca ek artırım sebebi olarak kabul edilmesi yasaya aykırı
olduğundan, mahkumiyet hükmünün bu sebeple bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.4.D.,
23.12.2003, 1244/140; Yayımlanmamıştır).
[105]“Ayrıca, suçun silahla işlenmiş olması nedeniyle sanık hakkında, eylemin bu halini düzenleyen
AsCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun ağırlaştırılmış şeklini düzenleyen
hüküm uygulanmış olduğundan, aynı nedenin, yani suçun silahla işlenmiş olması halinin, bu
defa AsCK’nın 50, 51’inci maddeleri uyarınca da bir artırım nedeni olarak kabul edilemeyeceği,
diğer bir ifadeyle, suçun silahla işlenmiş olması hali, suçun unsuru olması nedeniyle sanık
hakkında ayrıca AsCK ‘nın 50, 51 inci maddeleri uyarınca ceza arttırımı yapılması kanuna
aykırı olduğundan…” (As.Yrg.1.D., 11.5.2005, 535/525; Yayımlanmamıştır).
110
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
hâli olarak ele alındığını görüyoruz. Bu nitelikli hâlleri sınıflandırarak AsCK
m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a, AsCK m. 68/2-a’da yer alan nitelikli hâlleri firar
suçuna ilişkin nitelikli hâller; AsCK m. 82, AsCK m. 91’de yer alan nitelikli
hâlleri “itaat ve inkıyadı bozan cürümlere” ait nitelikli hâller; AsCK m. 130,
AsCK m. 131’de yer alan nitelikli hâlleri “mallara karşı cürümlere” ait nitelikli
hâller ve AsCK m. 143’de yer alan nitelikli hâli “hizmet ve vazifenin ihlali
suretiyle işlenen suçlara” ait nitelikli hâller başlıkları altında incelemeyi uygun
bulmaktayız.
a. Firar Suçlarına Ait Nitelikli Hâllerde Silah
Firar suçlarına ait nitelikli hâller; AsCK m. 66/2-a, AsCK m. 67/2-a ve
AsCK m. 68/2-a’da yer almaktadır. Kanun koyucu, AsCK m. 66/2-a’da “Suçlu,
silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan
birini veya ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş
ise” ifadesine yer vermek suretiyle, nitelikli hâli, silahın yanı sıra mühimmat,
teçhizat ve nakil vasıtaları, hayvanlar ile ordu hizmetine tahsis edilen herhangi
bir şeye genişletmiştir. Belirtelim ki, ordu hizmetine tahsis edilen şey, askerî eşya
kavramına karşılık gelmekte ve TSK’na ait herhangi bir eşyanın beraberinde
götürülmesinde nitelikli hâl uygulanabilmektedir.[106]
AsCK m. 66’da yer alan silah kavramının, TCK m. 6/1-f ’de yer alan silah
kavramı kadar geniş olmadığı kanaatindeyiz. Kanun koyucunun silahtan sonra
mühimmata yer vermesi, burada yer alan silahın TSK’da kullanılması olağan
olan, faile görevi gereği verilen ateşli silah olarak anlaşılmasını zorunlu kılmaktadır.[107] Failin, TCK m. 6/1-f ’deki silah tanımında yer alan herhangi bir nesneyi
götürmesi (örneğin kasatura veya birliğe ait patlayıcı) durumunda, maddede yer
alan silah kavramı içinde değil, ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şey
kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak belirtelim ki, maddenin
[106]“Her ne kadar, ‘ağırlaştırıcı sebep’ olarak görülen, failin beraberinde götüreceği ‘silahın’ niteliği
konusunda AsCK’nın 68’nci maddesinin metninde açık bir tanımlama yer almamış ise de,
failin beraberinde götüreceği diğer eşyanın, mühimmat, savaş araç ve gereci olarak sayılmış
olmasından ve AsCK’nın 66/2-a maddesinde ise, failin beraberinde götürdüğü eşyalardan
sonra, “…veya ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi…” şeklinde bir tanımlama
yapılmış olmasından, failin beraberinde götüreceği silah ve mühimmatın da, askerî hizmete
tahsis edilmiş olmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” (As.Yrg.1.D., 31.05.2006, 976/962;
Yayımlanmamıştır).
[107] Belirtelim ki Askerî Yargıtay, ateşli silahın beraberinde götürüldüğü durumlarda bile
failin, silahı götürmek mecburiyetinde bulunması hâlinde nitelikli hâli uygulamamaktadır.
“Sanığın silahını birlikte götürmek mecburiyetinin bulunduğu hallerde silahı ile birlikte firar
etmesi halinde eylemin AsCK’nın 66/1-A maddesi içerisinde değerlendirilmesi gerekir.” (As.
Yrg.Drl.Krl., 3.11.1994, 114/114).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
111
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
bu kadar geniş yazılması sonucu, burada yer verilen tartışma, teorik bir tartışma
olmaktan öteye geçmeyecektir.
AsCK m. 67/2-a ile 68/2-a’da aynı ifadeler kullanılmıştır: “Fail beraberinde
silah, mühimmat, savaş araç ve gereği götürmüş ise”. AsCK m. 66/2-a bakımından yapmış olduğumuz değerlendirmeyi, burası için de aynen yinelemekteyiz.
Kanun koyucunun, silahtan sonra mühimmatı zikretmesi, savaş araç ve gereçlerine ayrıca yer vermesi, maddede yer alan “silah” kavramını, ateşli silahlar
ile sınırlamaya bizi götürmektedir. Burada bir hususa dikkat etmek isteriz ki,
TCK m. 6/1-f ’in 2’nci fıkrasında yer alan patlayıcılar, 3’üncü fıkrasında yer
alan “saldırı ve savunmada kullanılmak amacıyla yapılmış her türlü kesici, delici
veya bereleyici” aletler, savaş araç ve gereci kapsamında düşünülmesi gereklidir.
b. Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Cürümlere Ait Nitelikli Hâllerde Silah
AsCK m. 82’de yer alan amir veya üstü tehdit suçu bakımından kanun
koyucu, “silahlı” olmayı nitelikli hâl olarak belirtmiştir. Burada yer alan “silahlı”
ibaresi AsCK m. 11’de tanımlanmış ve yukarıda detaylı şekilde açıklanmıştır.
Kanun koyucu, tehdit suçunun ayrıca silahla işlenmesini nitelikli hâl olarak
düzenlemediğinden, silahlı olmayan ancak silahla suçu işleyen failin eylemi,
temel ceza belirlenirken dikkate alınacaktır.
AsCK m. 91/2’de yer alan “amire veya üste fiilen taarruz” suçunda, hem
“silahlı” olmak, hem de eylemi “silahla veya tehlikeli bir alet ile” gerçekleştirmek
nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. “Silahlı” kavramına ilişkin yukarıda yapılan
açıklamalara gönderme yapmakla yetineceğiz.
AsCK m. 91/2’de yer alan “silah veya tehlikeli alet ile” ifadesi, Alman CK’nın
224 ve 244’üncü maddelerinde yer alan “tehlikeli araç” düzenlemesine benzer
bir düzenlemedir. Burada suçun, silahla işlenmesi aranmaktadır. Suçun silahla
işlenmesinin arandığı durumlarda, failin bizatihi silahlı olması yeterli olmamakta,
silahın suçun icrasında kullanılmış olması gerekmektedir.[108] Burada yer alan
icrayı, teşebbüsü de içerek şekilde anlamak gereklidir. Başka bir anlatımla suçun
silahla işlenmesi dolayısıyla nitelikli hâli uygulamak için suçun tamamlanması
gerekli değildir, icra hareketlerinin başlangıcında silahın kullanılması yeterlidir.
AsCK m. 91/2’de ‘tehlikeli alet’ ayrıca ifade edildiğinden dolayı, silah kavramının ateşli silahlara özgü anlamamız gerektiği kanaatindeyiz. Buna karşılık Askerî
Yargıtay bazı kararlarında, kasatura ile işlenen eylemi “tehlikeli alet ile” kavramı
[108] ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 243.
112
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
altında değil, “silah” kavramı altında değerlendirmektedir.[109] Benzer şekilde,
ateşli silahın dipçiğinin kullanılması durumunda da “silahla fiilen taarruz”
suçunun oluştuğu ifade edilmektedir.[110] Ateşli silah dipçiğinin, nesnenin
(ateşli silah) kullanım amacına uygun olarak kullanılmadığı için (ateşlenmediği
için) silah olarak kabul edilmediği kararlar da mevcuttur.[111] Buradaki temel
tartışma, TCK uygulamasında silah kavramı anlatılırken işaret edildiği üzere,
kullanım amacının mı yoksa somut olayda tehlike yaratıp yaratmadığının mı
silah kavramını belirlerken dikkate alınacağı tartışmasıdır. Bunun yanı sıra İç
Hizmet Kanunu m. 87 ve devamında, askerin silah kullanma yetkileri açıklanırken, tüfek dipçiğinin de kullanılması hususuna yer verilmiştir. Bu noktadan
hareketle, tüfek dipçiğini kullanmanın da, tüfeğin kullanım amaçları arasında
olduğu sonucunu çıkarabiliriz.[112] Tüfek dipçiği, somut olayda taarruz suçu
bakımından tehlike yaratabilecek bir araç olduğundan TCK m. 6/1-f kapsamında silah sayılmasına karşın, AsCK m. 91/2 kapsamında da “tehlikeli alet”
değil, dar anlamda silah değil sayılması gerektiği kanaatindeyiz.
Yine bazı kararlarında ise silah ve tehlikeli alet ayrımına dikkat etmekte,
saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli araçları “tehlikeli alet” kavramı altında
değerlendirdiği görülmektedir.[113] Tüfek şarjörünün, mutad olarak tecavüz
[109]“Silahlı nöbetçi iken kendisini kontrole gelen devriye onbaşılarını ortada hiçbir sebep
bulunmamasına rağmen dolduruş yaptığı tüfeğini tevcih ederek onları yerde süründüren,
bunlardan birine silahının kasaturası ile dürten sanığın her iki mağdura karşı silahla üste
fiilen taarruz suçunu işlediğinin kabulü gerekir.” (As.Yrg.3.D., 9.1.1990, 16/9).
[110]“Sanığın, mağdur Ulş.Onb. E.C.’ye ‘Şerefsiz’ demek suretiyle ‘üste hakaret’, tokatla vurduktan
sonra kasatura ile saldırmak ve tüfeğinin dipçiği ile vurmaya çalışmak suretiyle de ‘silahla üste
fiilen taarruz’ suçlarını işlediği sübuta ermektedir.” (As.Yrg.3.D., 22.4.2008, 1141/1135;
KOÇ, s. 579).
[111] Öğretide başka bir karar örnek gösterilmek suretiyle dipçik ile yapılan eylemin silah kabul
edilmediği ifade edilmektedir. (“Üste fiilen taarruz, tüfeği ateşlemek suretiyle olmayıp, dipçik
ile vaki olduğuna göre suç As.C.K.2nun 91/1 inci maddesine uyar.”; DURAN, Gökhan
Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amire veya Üste Fiilen Taarruz Suçu (AsCK m. 91)”, Ceza
Hukuku Dergisi, Y. 9, Sa. 24, Nisan 2014, s. 200, 201).
[112] Askerî Yargıtay 2009 yılında vermiş olduğu bir kararında, G-3 piyade tüfeğini savurarak
üstü olan mağdurun alnında yaralanmasına sebebiyet verilmesi eyleminde, ‘silahlı üste
fiilen taarruz suçunu” oluşturduğunu kabul etmiştir. Askerî Yargıtay bu kararında, saldırı ve
savunmaya elverişlilik ölçütünden hareket etmiş. Yargıtay CGK’nın 2008 tarihli kararına
vurgu yapmıştır. (As.Yrg.3.D., 15.12.2009, 3030/3147; Yayımlanmamıştır).
[113]“Üste saldırı sırasında sanığın elinde bulunan demir çubuğun vücutta yaralanmaya veya
tahribata yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle, eylemin tehlikeli aletle gerçekleştirildiğinin
kabulü gerekir.” (As.Yrg.1.D., 23.6.2004, 704/704; KOÇ, s. 567).
“Askerî Mahkemece, sanığın eylemi, silahla üste fiilen taarruza teşebbüs olarak kabul edilerek
hakkında hüküm kurulmuş ise de, sanığın mağdur Ulş.Çvş. S.G.’nin üzerine doğrulttuğu
silahını ateşleyerek ataklarının arasına bir el ateş etmesiyle silahla üste fiilen taarruz suçunun
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
113
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
ve müdafaada kullanılan bir alet olmadığından, tehlikeli alet olarak kabul
edilmeyeceğine dair olan 1987 tarihli kararın[114], Yargıtay’ın 765 sayılı Kanun
zamanındaki yanlış uygulamasından esinlendiğini, 5237 sayılı Kanun zamanındaki değerlendirmelerde, tüfek şarjörünün saldırı ve savunma bakımından
elverişli olması koşuluyla, somut olayda tehlikeli alet olarak değerlendirilmesi
mümkündür.
Askerî Yargıtay uygulamasında, AsCK m. 91/2 kapsamında çakı bıçağı[115],
ustura[116], falçata[117], jilet[118], maket bıçağı[119], su borusu[120], yemek çatalı[121],
balta[122], tornavida[123], demir boru[124] tehlikeli alet kabul edilmiştir.[125] Buna
karşılık “çay bardağı”, Yargıtay’ın önceki içtihatları doğrultusunda, saldırı veya
kanuni unsurları ile tamamlandığı, eylemin artık teşebbüs aşamasında kaldığından söz
edilemeyeceğinden, silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan verilen hükmün suç vasfındaki
hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.1.D., 11.05.2005, 535/525; KOÇ,
s. 569).
“İsmi geçen tanıkların tamamının ve mağdurun, olay sırasında sanık erin eline aldığı yangın
baltasıyla mağdura en fazla ne kadar mesafe varken durdurulduğu ve istemesi halinde baltayı
mağdura vurabilecek (bu şekilde bir etkili eylemde bulunabilecek) bir mesafeye kadar yaklaşıp
yaklaşamadığının sorularak yeniden dinlenilmesi ve sanık erin, mağdur onbaşının suratına
yumruk vurmakla başlayan ve AsCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci fıkrası kapsamında
giren ‘üste fiilen taarruz’ suçunu oluşturan eylemin aynı maddenin 2’nci fıkrası kapsamına
giren ‘tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs etmek’ suçunu oluşturacak boyuta ulaşıp
ulaşmadığının (terakki edip etmediğinin) tespit edilerek, elde edilecek sonuca göre hukuki
durumunun belirlenmesi gerekirken, noksan inceleme ve soruşturma ile hüküm kurulması
hukuka aykırı bulunmuştur.” (As.Yrg.3.D., 23.1.2007, 85/84; KOÇ, s. 577).
“Sanığın üstü olan çavuşa saldırıp tehlikeli bir alet olan tıraş bıçağıyla sol kol ve dirseğini
yaralayıp vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle AsCK’nın 91’inci
maddesinin 2’inci fıkrasında tanımlanan tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu işlediği”
(As.Yrg.1.D., 30.4.2008, 1391/1393; KOÇ, s. 579).
[114] As.Yrg.3.D., 17.2.1987, 96/70; Askerî Yargıtay Kararları Dergisi, S.6, 1970, s. 246.
[115] As.Yrg.Drl.Krl., 6.12.1963, 2098/110.
[116] As.Yrg.3.D., 23.5.1967, 22/231.
[117] As.Yrg.1.D., 9.3.1988, 229/212.
[118] As.Yrg.1.D., 17.5.2000, 39/336.
[119] As.Yrg.Drl.Krl., 15.6.1995, 62/62.
[120] As.Yrg.Drl.Krl., 17.12.1998, 180/173.
[121] As.Yrg.1.D., 3.4.2003, 427/422.
[122] As.Yrg.3.D., 23.01.2007, 85/84; Yayımlanmamıştır.
[123] As.Yrg.4.D., 04.12.2007, 1960/1955; Yayımlanmamıştır.
[124] As.Yrg.4.D., 13.11.2007, 1805/1796; Yayımlanmamıştır.
[125]Bkz. DURAN, Fiilen Taarruz, s. 200.
114
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
savunmada kullanılmaya elverişli olmadığından “tehlikeli alet” olarak değerlendirilmemiştir.[126] Askerî Yargıtay, AsCK m. 91/2 bakımından “kasatura”yı,
tehlikeli alet olarak değil, silah olarak değerlendirmiştir.[127]
Yukarıda yer alan kararlar kapsamında kısa bir özet yapmak gerekirse, amire
veya üste fiilen taarruz suçu kapsamında piyade tüfeğinin veya kasaturasının
kullanımını Askerî Yargıtay silah kapsamında değerlendirirken, TCK m. 6/1-f
kapsamında diğer silah türlerini ise “tehlikeli alet” kapsamında değerlendirdiğini
belirtebiliriz. Söz konusu ayrımın, uygulanacak hükmün tespiti bakımından bir
değeri bulunmazken, AsCK uygulamasında “silah” ve “tehlikeli alet” ayrımının
yapılıp yapılmadığı noktasında değerlendirme yapılması açısından önemi vardır.
c. Mallara Karşı Cürümlere Ait Nitelikli Hâllerde Silah
AsCK’nın 130’uncu maddesinde askerî eşyayı terk eden, kısmen veya tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden, harap olmasına sebebiyet veren veya özel
menfaatinde kullanan kişi cezalandırılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, suça
konu eşyanın silah, mühimmat, savaş araç veya gereci olması durumunda cezanın
artırılacağı yazılmak suretiyle silah, suçun nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir.
Maddede silah ifadesinin arkasından mühimmata yer verilmesi, silahın
ateşli silah olarak anlaşılması gerektiği fikrini doğurmaktadır. Suçun mala karşı
işlenen suçlardan olduğu dikkate alındığında, nitelikli hâl oluşturan silahın,
daha önceki açıklamalarımıza paralel olarak TSK’da kullanılması mutad olan
ateşli silahları kapsaması gerektiği kanaatindeyiz. TSK’da kullanılan kesici, delici
ve bereleyici diğer savaş araç ve gereçlerinin, savaş araç ve gereci kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak belirtmeliyiz ki, maddede yer alan nitelikli hâlin uygulanabilmesi için silahın mülkiyetinin devlete ait olması gerektiği
gibi askerî göreve de ait olmalıdır. Bu kapsamda üzerinde kişilerin şartlı malik
[126] As.Yrg.1.D., 26.9.2007, 1726/1899.
[127] As.Yrg.4.D., 06.06.2006, 925/924; Yayımlanmamıştır.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
115
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
oldukları zoralım tabancaları[128] ile jandarmanın adli ve idari görevlerine giren
silahlar[129], maddede yer alan suçun konusunu oluşturmayacaktır.
Maddede yer alan savaş araç ve gereci, Askerî Yargıtay’ın bir kararında; “birliğin muharebe gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK)
gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzeme” şeklinde tanımlanmıştır.[130] Bu
tanım esas alındığında, maddede yer alan silah kavramını da kapsadığı açıktır.
Bununla birlikte maddede silah ayrı ifade edildiğinden, savaş araç ve gereci
ifadesine göre dar ve ayrı yorumlanmalıdır.
Askerî Yargıtay içtihatlarına bakıldığında çoğunlukla ateşli silah ile görevin
gereği olmadan, şahsi zevklerini tatmin bakımından yapılan atışlar, mühimmatın
tahribi olarak değil, silahın özel menfaatinde kullanılması suçu kapsamında
değerlendirilmiştir.[131]
[128]“Subay-astsubaylara para karşılığı verilen zoralım silahları askerî eşya vasfında değildir.” (As.
Yrg.1.D., 17.7.1996, 481/477; KARDAŞ – ÇINGI, s. 856). “Sanık astsubayın kendisine
1468 sayılı Kanun gereğince verilen zati tabancasını kaybetmesi, askerî eşyayı özürsüz
kaybetmek suçunu oluşturmaz.” (As.Yrg.2.D., 11.2.1004, 138/134; KOÇ, s. 647).
“Bu hükümlere göre, ilk nasıp istihkakı olarak tabanca alan personel açısından şartlı bir
mülkiyet söz konusu olmakla birlikte, ilgili kişilerin mevzuattan kaynaklanan hakları nedeniyle
mülkiyetini kazanmış bulundukları eşyalara, askerî eşya, dolayısıyla devlete ait silah niteliğinin
verilmesine hukuken imkân yoktur. Bu nedenle; sanığın, olayda kullandığı tabancanın,
şahsi tabancası olduğu ve İç Hizmet Kanunu’nun 34’üncü maddesine göre sivil kıyafetle de
taşıma ve şahsi tasarrufunda tutma yetkisinde olduğu dikkate alındığında, tabancanın bu
zati niteliği itibariyle, görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereç kapsamında
değerlendirilemeyeceği…” (As.Yrg.2.D., 16.05.2012, 702/697; Yayımlanmamıştır).
[129] As.Yrg.5.D., 24.4.1996, 262/259; KOÇ, s. 643).
[130]“Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre savaş araç ve gereci, birliğin muharebe gücüne
tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları
ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen
malzemelerdir. Jandarmanın Teşkilat Malzeme Kadrosunda gösterilen bir aracın adli ve idari
hizmette kullanıldığı zaman savaş aracı sayılmaması, buna karşılık askeri hizmette kullanıldığı
takdirde savaş aracı sayılması mantığa ve hukuka aykırı düşer. Bu nedenle, jandarma birliğine
ait araçların özel menfaatte kullanılması halinde de savaş aracı olarak kabul edilerek failler
hakkında AsCK’nın 130/2’nci maddesinin uygulanması ve verilecek cezanın AsCK’nın 50’nci
maddesi uyarınca artırılması zorunludur.” (As.Yrg.Drl.Krl., 12.12.2002, 96/98; KOÇ, s.
646).
[131]“Taşıdığı piyade tüfeğine bir adet mermi sürerek ateşleyen sanığın kastı mermiyi tahrip olmayıp,
piyade tüfeğini hususi menfaatinde kullanmak olarak kabul edilmelidir.” (As.Yrg.Drl.Krl.,
4.4.1969, 29/29; KOÇ, s. 644).
“Sanığın İstanbul İl J.K.lığı devriye tim komutanlığı görevini yaparken yanında taşıdığı
makineli tabanca ile boş bir tenekeye nişan alarak dört el ateş etmesi olayı; ateş etme zevkini
tatmin gayesine yönelik olup, eylemin AsCK’nın 130’uncu maddesinde yazılı ‘Askerî Eşyayı
Özel Menfaatinde Kullanmak” suçunu teşkil edeceği gözetilmeden, askerî eşyayı kasten tahrip
116
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
AsCK’nın 131’inci maddesinde yer alan suçun nitelikli hâllerinden birisi,
çalma, zimmetine geçirme, ihtilas etme, satma, rehin verme, satın alma, rehin
kabul etme ve gizleme eylemlerinin silah, cephane veya herhangi bir savunma
vasıtasına yönelik işlenmesidir. Maddede, silah ifadesinden sonra ‘cephane’[132]
kavramına yer verilmesi, ‘silah’ ifadesini ateşli silah olarak anlaşılmaya yönlendirmektedir. AsCK m. 131’de yer alan suçların temel şekillerinin, “para veya
kıymeti ne olursa olsun bir eşya” veya “her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanlar”
üzerinde işlenmesi, 2’nci fıkrada yer alan silah kavramını dar yorumlamayı
gerektirmektedir.[133]
Ayrıca suçun nitelikli hâllerinde silah ve mühimmatın yanı sıra “herhangi
bir müdafaa vasıtası”na yer verilmiştir. Burada yer alan savunma aracı, bireysel
savunma aracı değil, toplumsal savunma aracı olarak yorumlanmalıdır. Başka
bir anlatımla “dış güvenlik” görevi bulunan TSK’nın, söz konusu görevini
yerine getirebilmesi için birlik envanterlerinde yer verilen ve savunma görevi
ile bağlantılı her türlü eşyanın “müdafaa vasıtası” kavramına dâhil edilmesi
gerekmektedir. Ayrıca belirtelim ki, “müdafaa vasıtası” ifadesinin, sadece savunmada kullanılan değil, yerine göre askerî harekât türlerinden olan taarruzda
da kullanılan (AsCK m. 130’da olduğu gibi) “savaş araç ve gereci” şeklinde
anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz.
Sonuç olarak AsCK m. 131’de yer alan silah kavramı; madde metninde
akabinde cephane kavramına yer verilmesi, her türlü savunma aracının ayrıca
ifade edilmesi ve maddede yer alan suçların mala karşı işlenen suç niteliği göz
suçundan mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır.” (As.Yrg.1.D., 27.2.1985,
71/60; KOÇ, s. 644).
“Kaybedilen askerî eşyanın silah gibi önemli bir askerî eşya olması nedeniyle bu halin yerel
mahkemece şiddet sebebi olarak kabulü ile takdirde zaaf teşkil etmeyen gerekçelerle teşdiden
ceza tayin edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.” (As.Yrg.4.D., 6.5.1997, 265/264;
KOÇ, s. 645).
[132]“Sanık tarafından atış alanında bulunduğu iddia edilen ve dolabında ele geçirilen söz konusu
mermilerin askerî mühimmat niteliğinde bulunup bulunmadığının tespiti bakımından Birlik
kayıtlarında mevcut olup olmadığı, Birliğin herhangi bir eksik ve açığı olup olmadığının
araştırılarak suç vasfının buna göre (askerî eşyayı çalmak, askerî eşyayı gizlemek) belirlenmesi
gerekirken, bu hususun araştırılmaması noksan soruşturma yönünden, sanık hakkında
AsCK’nın 131/1’inci maddesine göre tayin edilen temel ceza gizlenen eşyanın mühimmat
olması nedeniyle AsCK’nın 131/2 ve 50’inci maddelerine göre artırılırken hiçbir gerekçe
göstermeden (sadece takdiren denilmek suretiyle), ‘takdiri indirim oranındaki asgari had
nazara alınarak’ şeklindeki bir kabul ile 1/6 oranında artırılması usul yönünden Kanuna aykırı
olmakla, hükmün bu yönlerden bozulmasına karar verilmiştir.” (As.Yrg.4.D., 25.10.2005,
1131/1129; KOÇ, s. 679).
[133]Bkz. DEĞİRMENCİ, Olgun – ERGUTEKİN, İdris, “Askerî Ceza Hukukunda Zimmet
Suçu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.4, Sa. 15, Ekim 2013, s. 140.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
117
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
önüne alınarak, TCK m. 6/1-f ’de yer alan silah kavramına eşdeğer yorumlanamayacaktır. AsCK m. 131’de yer alan silah; TSK’da kullanılması mutad olan
ateşli silahlar anlamında kullanılmıştır. TSK’da kullanılması mutad olan kesici,
delici ve bereleyici diğer aletlerin, “müdafaa vasıtası” olarak değerlendirilmesi
gerektiğini düşünmekteyiz.
d. Hizmet ve Vazifenin İhlali Suretiyle İşlenen Suçlara Ait Nitelikli
Hâllerde Silah
AsCK m. 143’de “Şartnameye aykırı mal veya hizmet kabul etme” suçunda,
kabul edilen malın; silah, mühimmat, savaş araç ve gereci olması durumunda
nitelikli hâl uygulanacaktır. Hizmet ve vazifenin ihlali suretiyle işlenen suçlar
altında düzenlenen maddede yer alan ifadenin, AsCK’nın 130’uncu maddesinde
düzenlenen nitelikli hâl ile hemen hemen aynı ifadeler olduğu göze çarpmaktadır.
Nitelikli hâllerde, 4551 sayılı Kanun’un 26’ncı (AsCK m. 130 için) ve 29’uncu
maddeleri (AsCK m. 143) ile değişiklikler yapılmıştır. Hükümet Tasarısına
bakıldığında “ceza etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması” amacının
güdüldüğü görülmektedir. Bu kapsamda; aynı Kanunla yapılan değişikliklerin,
aynı ifadelerin kullanılmasını tercih ettiği için anlam bakımından da aynı olduğu
kanaatindeyiz. Dolayısıyla AsCK m. 130 için yaptığımız açıklamaların, AsCK
m. 143 için de geçerli olduğu kanaatindeyiz.
118
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
SONUÇ
Gerek 765 sayılı TCK’da gerekse de 5237 sayılı TCK’da silaha ilişkin bir
tanım verilmediği, silahı oluşturan nesnelerin, özellikleri ve kullanım amaçları
belirtilmek suretiyle meseleci yöntemle sayıldığı görülmektedir. 5237 sayılı
TCK, Tanımlar arasında silaha yer vermek suretiyle, silahın suçun unsuru veya
nitelikli hâli olduğu durumlarda silah tabirine yeknesak bir anlam vermek ve
uygulamada birliği sağlamak istemiştir. Özellikle “saldırı ve savunma amacıyla
yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”
ifadesini de eklemek suretiyle, 765 sayılı TCK zamanında öğretide eleştirilen
Yargıtay uygulamasını yönlendirmek istemiş ve bunda kanaatimizce başarılı da
olmuştur. Silah, üretim maksadı dışında, somut olay bakımından faile avantaj
sağlamaya, mağdurun direncini kırmaya, zarar ve zarar tehlikesini ağırlaştırmaya
elverişli olan her nesnedir.
Askerî Ceza Kanunu uygulamasında silah, TCK uygulamasından biraz
farklılık göstermektedir. AsCK bakımından da silah, suçun unsuru veya nitelikli
hâli olabilmektedir. Ancak özellikle bazı suçları işleyebilen nöbetçinin tarifinde
kullanılması, bazı suçlar bakımından nitelikli hâl olan “silahlı”nın Kanunda
ayrıca tanımlanması, tüm suçlar bakımından nitelikli hâl olan AsCK m. 51’de
ayrıca “silahın suiistimali”ne yer verilmesi, AsCK uygulamasının, TCK’dan
farklılaşmasına neden olmuştur.
Silahın suçun unsuru olduğu durumlar, AsCK m. 60/2, AsCK m. 62/1-C,
AsCK m. 146 ve fail bakımından özellik gösteren AsCK m. 15’te yer almaktadır. Maddenin lafzı itibariyle incelenmesi, suç ile korunan hukuki yarar, kanun
koyucunun gerçek iradesi kapsamında AsCK m. 60/2’de yer alan silahın, bireysel
ve mürettebatla kullanılan ateşli silah; AsCK m. 62/1-C’de yer alan silahın her
türlü harp malzemesi; AsCK m. 146’da yer alan silahın TSK’da kullanılması
mutad olan kişiye veya TSK’ya ait her türlü ateşli silah; AsCK m. 15’de yer
alan nöbetçi tanımındaki silahın ise ateşli silah olarak anlaşılması gerektiği
kanaatindeyiz.
Silahın suçun nitelikli hâli olarak düzenlendiği durumları da üç başlık altında
değerlendirdik. Bazı suçlarda nitelikli hâl olan ve AsCK’da özel olarak tanımlanan
silahlı kavramında yer alan silahın, kişi üzerinde görev gereği bulunan ateşli
silah veya top, makineli tüfek, tank, savaş uçağı gibi silahlar olarak anlaşılması
gereklidir. Silahlı kapsamında silahın, suçun işlenmesinde kullanılması gerekli
değildir. Ortak nitelikli hâllerde yer alan “silahın suiistimali” olarak değerlendirilecek durumlarda da silah; TSK’da kullanılması mutad olan ateşli silahlar
ile kesici, delici, bereleyici silahlar anlamında kullanılmaktadır.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
119
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
Diğer nitelikli hâllerde silah kavramını ise her bir suç bakımından ayrı ayrı
anlamlandırmaya çalıştık ve maddenin lafzı, Kanunun hazırlık çalışmaları, Askerî
Yargıtay uygulaması ve az da olsa öğretideki görüşler ışığında çalışmamızda
netlik sağlamaya gayret ettik. Bu alanda yapılan bilimsel çalışmanın azlığı ve
Askerî Yargıtay kararlarında her zaman derin tahliller yapılmamasından dolayı,
konuyu açıklarken şahsi görüşlerimize çok fazla yer verdik.
Sonuç kısmının özü olarak TCK m. 6/1-f ’de yer alan tanım bazı suçlar bakımından AsCK uygulaması için yol gösterici olurken, diğer suçlar bakımından
geniş ve sınırları belirsiz bir tanım olarak kalmaktadır. Bu bakımdan, AsCK’da
öncelikli olarak terim birliğinin sağlanması elzem görülmektedir. Silaha nitelikli
hâl veya unsur olarak yer verilen birçok maddede, farklı ifadeler ve kavramlar
kullanılmaktadır. Terim birliğinin sağlanmasından sonra, silah kavramına verilecek anlamı da ifade eden bir tanıma Kanunda yer verilmesi, hukuk güvenliğini
sağlayacak ve ceza adaletini temin edecek bir durum olarak ifade edilebilir.
120
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
KAYNAKÇA
AKSOY RETORNAZ, Emine Eylem, “Genel Güvenliğin Kasten Tehlikeye
Sokulması Suçu”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/2.
Ankara Barosu Dergisi, 1965, Sayı 5.
ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, Ahmet
Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10. Baskı, Ankara 2010.
Avrupa Ekonomik Komisyonu İç Ulaştırma Komitesi, ADR Tehlikeli Malların Karayolu ile Uluslararası Taşımacılığına İlişkin Avrupa Anlaşması, C.1, s.
113; http://www.kugm.gov.tr/BLSM_WIYS/TMKDG/tr/Mevzuat/sozlesmeler/20130304_152440_64574_1_64896.pdf, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015.
BEZGİNLİ, Hakan – KÖKSAL, Tunay, Karayolu Taşımacılık Hukuku, 2.
Baskı, Ankara 2013.
CENTEL, Nur – ZAFER, Hamide – ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı
İşlenen Suçlar, C. I, 2. Bası, İstanbul 2011.
CİHAN, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188), İstanbul 1978.
ÇINAR, Ali Rıza, Tehdit Suçu, Ankara 2002.
DEĞİRMENCİ, Olgun – ERGUTEKİN, İdris, “Askerî Ceza Hukukunda
Zimmet Suçu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.4, Sa. 15, Ekim 2013.
DEĞİRMENCİ, Olgun, “Askerî Ceza Kanununda Düzenlenen Ortak
Nitelikli Hâller”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Aralık 2014.
DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amir veya Üstü Tehdit
Suçu (AsCK m. 82)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 10, Sa. 27, Nisan 2015.
DURAN, Gökhan Yaşar, “Askeri Ceza Hukukunda Amire veya Üste Fiilen
Taarruz Suçu (AsCK m. 91)”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 9, Sa. 24, Nisan 2014.
ERDEM, Mustafa Ruhan, “Türk Ceza Kanununda Silah”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VII, Sa. 1-2, Haziran – Aralık 2003, http://webftp.
gazi.edu.tr/hukuk/dergi/7_tam.pdf, Erişim Tarihi: 11.08.2015 (Numaralandırma alınan çıktı üzerinden yapılmıştır).
ERDEM, Mustafa Ruhan, “Türk Ceza Kanununda Silah”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 1-2, (Ankara, Haziran – Aralık 2003).
EREM, Faruk, Ceza Hukuku Hususi Hükümler, C. 2, Ankara 1968.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
121
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Askerî Ceza Kanunu Uygulamasında Silah Kavramı
FIDLER, David P., “The International Legal Implications of ‘Non-Lethal’
Weapons”, Michigan Journal of International Law, Vol.21, 1999.
GÖÇER, Serdar, “Silah Kavramı ve Hukuki İncelemesi”, www.toplumsalbilinc.org/forum/index.php?topic=8673.0, Erişim Tarihi: 01 Kasım 2015.
GÖKCEN, Ahmet, “Kamu Barışına Karşı Suçlar (m. 213-222)”, www.
ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/118.doc, Erişim Tarihi: 20.11.2015.
GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, “Silah ve Silâh Sayılan Aletlere Dair Temyiz
İçtihatlarının Tahlili”, Ankara Barosu Dergisi, 1955, Sayı 6.
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.
GTS.565c0d5163fa88.95466962, Erişim Tarihi: 24 Kasım 2015.
https://nukleer.wordpress.com/2-radyoaktif-madde-nedir/, Erişim Tarihi:
20.11.2015.
IŞIKLAR, Celal, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Nöbet, Ankara 2006.
KARDAŞ, Ümit – ÇINGI, Mehmet, Askerî Ceza ve Ceza Yargısı, İstanbul
2001.
KEÇELİOĞLU, Elvan, “Ceza Hukukunda İçtihadın Sınırı, Yorum ve Kıyas,
Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y. 3, Sa. 11, Ekim 2012.
KELEP PEKMEZ, Tuba, AİHM İçtihatları Bağlamında Türk ve Anglo
Sakson Hukukunda Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi, İstanbul 2015.
KOCA, Mahmut – ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,
2. Baskı, Ankara 2015.
KOÇ, Cihan, Notlu, Açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli, Türk Silahlı Kuvvetleri
İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri
Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat, Gözden
Geçirilmiş 11. Baskı, Ankara 2009.
LÜLECİ, Turgut / ÖZBAKAN, Hulusi, Askerî Yargı İle İlgili Kanunlar ve
İçtihatlar, Ankara, C. II, 1973.
ÖZBAKAN, Hulusi, İçtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza
Kanunu, Ankara 1990.
ÖZBEK, Veli Özer – KANBUR, Mehmet Nihat – DOĞAN, Koray –
BACAKSIZ, Pınar – TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara
2014.
122
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
ÖZBEK, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Genel Hükümler
(Madde 1- 75), 3. Baskı, C. 1, Ankara 2006.
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Adalet
Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, 3. Bası, Ankara 2006.
PARLAR, Ali – HATİPOĞLU, Muzaffer, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1.
Cilt, 2. Baskı, Ankara 2008.
POLAT, Halil, “Genel Güvenliğin Tehlikeye Sokulması Suçu ile Bu suçun
Diğer Suçlarla İçtimaı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2010, Sa.1.
SAVAŞ, Vural – MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun
Yorumu, 2. Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara 1995.
SONAY EVİK, Vesile, “Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu”, Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, özel Sayı, Prof.
Dr.Nur Centel’e Armağan, Y. 2013, C. 19.
TAŞKIN, Rıfat, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1941.
TEZCAN, Durmuş – ERDEM, Mustafa Ruhan – ÖNOK, R. Murat,
Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 12. Baskı, Ankara 2015.
www.osmanlicaturkce.net/113892/teslim-i-silah-etmek, Erişim Tarihi: 20
Kasım 2015.
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 1996.
YÜKSEKDAĞ, Zehra Nur – BEYATLI, Yavuz, “Kefir Mikroflorası ile
Laktik Asit Bakterilerinin Metabolik, Antimikrobiyal ve Genetik Özellikleri”,
Orlab On-Line Mikrobiyoloji Dergisi, Y. 2003, C. 1, S. 2, s. 49-69, www.
mikrobiyoloji.org/pdf/702030203.pdf, Erişim Tarihi: 20 Kasım 2015.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
123
HAKEMLİ
Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ
HAKEMLİ
Sürücüsüz Ar açlar ve
Getirdiği / Getireceği
Hukuki Sorunlar*
Dr. Servet YETİM**
Makalenin Geldiği Tarih: 27.11.2015 Kabul Tarihi: 11.03.2016
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Elazığ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Hâkimi.
ÖZ
Özerk, sürücüsüz ya da robotik araç olarak da ifade edilen otonom araçlar, araç
mekaniğini bilişim teknolojileri ile bütünleştiren, gelişmiş kontrol sistemlerini
kullanan, araç içi ve çevresel verileri analiz ederek bağımsız karar verebilme
yetenekleri ile donatılmış olan akıllı makinalardır. Gelişmiş ülkelerde, çoğu
köklü araç üreticisi olan, on iki firma tarafından başarılı bir şekilde test sürüşleri yapılarak büyük ilerleme kaydedilen, ilki Google tarafından 2018 yılında
piyasaya sürülmesi hedeflenen bu araçlar, dünya toplumu üzerinde büyük dönüşümlerin de habercisidir. Bu dönüşüme ise henüz hiçbir ülke hazır değildir. Bu
gelişmeler öncelikle otomotiv sektöründe devasa dönüşümlere sebep olacaktır.
Otonom araçlarda elektroniğin katma değeri, mekaniğin de önüne geçmiştir. Bu
gelişmeler, araç üretiminde, yazılım geliştirmede lider konumunda olan ülkeler
lehinde tekelleşmeye ve akıllı şehirlerin kurulmasına zemin hazırlayacaktır.
Otonom araçların kullanımıyla insanlar bir kısım sırlarını/kişisel verilerini bu
araçların elektronik sistemler ile paylaşacak, araçlarda bu verileri otonom araç
bileşenleri kapsamında yer alan akıllı trafik sistemleri, yazılım firmaları, araç
üreticileri ve yerel yönetimlerle paylaşacaktır. Otonom araçlarda sürücü faktörü
ortadan kalkacağından meydana gelen trafik kazalarında; araç mekanik ve
elektronik sistem üreticisi, yazılım geliştiricisi, altyapı hizmetlerinin sağlayacak
olan yerel yönetimler ve araç malikinin hukuki ve cezai sorumlulukları konusunda birçok karmaşa meydana gelecektir. Tutulan kişisel verilerin korunması,
sertifikasyon ve internet erişimlerinde standartların belirlenmesi, araçların
sigortacılık sistemlerinin yeniden yapılandırılma hususu, sorunların çözümünde
evrensel yargılama yetkisine ihtiyaç duyulması hep birlikte değerlendirildiğinde
tekelleşmeye, haksız rekabete, ticari güç dayatmalarına karşı küçülen dünyada,
sorunların çözümü için, ülkelerin daha fazla işbirliği yapmaları kaçınılmaz bir
sonuçtur.
Anahtar Kelimeler: Otonom araç, sürücü, akıllı şehir/trafik sistemleri, kişisel
veri, sigorta, kusur, koordinasyon, evrensel yargılama yetkisi
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
127
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
DRIVERLESS VEHICLES AND BROUGHT/
WILL BRING LEGAL ISSUES
ABSTR ACT
Autonomous Vehicles, described as an autonomous, driverless or robotic vehicle,
is smart vehicles which combined vehicle mechanic and communication technology, uses advanced control systems, supplied with independent decision
maker abilities by analysing interior car and environmental data. These vehicles,
which made progress by successful test drivers has been made, by twelve firms,
many of them are auto manufacturers, in advanced countries, first of these is
targeting to introduce to market in 2018 by Google Corp., are forerunner of
great transformation on the world population. As for this transformation any
country of the world is not ready right now. These advancements cause gigantic transformations primary in automotive sector. Added value of electronic
in autonomous vehicle has got ahead of the mechanic. This advancement will
provide basis to monopolization in favour to the countries for those who are
leader in software development and beside this establish smart cities.
By using autonomous vehicle, people will share some part of their secrets/
personal data with these vehicles electronic systems, the vehicles also will share
these data smart traffic systems, software firms, vehicle manufacturers and local
authorities under content of autonomies vehicle components. Due to driver
factor will be removed, many chaos will occur on the matter of legal and criminal liability of vehicle owner, local authorities that will provide infrastructure
services, manufactures of the vehicle mechanic and electronic system and software developer at the accidents that may occur. When the protecting keeping
personal data, certification and determining the internet access standards, the
facts of reconstructing insurance systems, requiring global jurisdiction power
in solving the problems are evaluated all together, it is unavoidable result that
the countries should cooperate each other for solving the problems in getting
smaller world against the commercial power impositions, unfair competition
and monopolization.
Keywords: Autonomous vehicle, driver, intelligent city/traffic systems, personal
data, insurance, defects, coordination, universal jurisdiction
128
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
GİRİŞ
Otonom araçlarla ilgili araştırmada sürücüsüz araçlar olarak da ifade edilen
“driverless car”, kara araçlarıyla sınırlı tutulacak olup insansız hava aracı olan
“drone”, deniz taşıma aracı olan “driverless boat, driverless watercraft, driverless
jet ski” ile demiryolu taşıma aracı olan “driverless rail vehicle, driverless metro,
driverless train” bu çalışmanın dışında tutulacaktır. Çünkü yakın gelecekte sorun
teşkil edecek olan ve en fazla risk taşıyan sürücüsüz kara taşıma araçlarıdır.
Akıllı telefonlarla başlayıp, akıllı TV, akıllı ev, sürücüsüz araçlar, akıllı şehir
ve nesnelerin interneti ile devam eden sürecin hayatımızı etkilemesi son zamanlarda zirveye ulaşmıştır. İnterneti değerli kılan bizzat internetin kendisi olmayıp
internet üzerin paylaşılan bilgidir. İnternet anlık ve her türlü bilgiye erişimin
bir vasıtasıdır. Anlık bilgiye erişim hayatın bütün kademelerini etkilemiştir.
Bu bilgilerin analiz edilmesi ile yeni bilgilerin çıkartılması, bu bilgileri tekrar
sürüme sokma, bilgileri kendi arasında etkileşime sokarak entegre etme, başta
ticaret, ulaşım ve haberleşme alanında interneti ve bilgiyi eşsiz bir konuma
getirmektedir. Maalesef şimdilik bu bilginin sahibinin kim olduğu, kullanan,
sonuç çıkartan ve stratejiler belirleyen sorgulanmamaktadır.
Bu araştırmada sürücüsüz kara araçları anlatılırken “otonom araç” ifadesi
kullanılacaktır. Otomatik araç yerine otonom araç ifadesinin tercih sebebi ise,
otomatik araçta sadece bir kısım komutları değerlendirebilme yeteneği söz
konusu iken otonom aracın kendisine ait bir özerkliği bulunmaktadır. Otonom
araçlarla birlikte; yol ve seyir güvenliği, trafik sorunu, ekonomik, sosyal ve
hukuki boyutu tartışılan konuların ana başlılarını teşkil edecektir.
I. TANIM
Sürücüsüz araçlara ait teknoloji daha çok ABD patentli olduğundan “driverless car”, “unmanned ground vehicle”, “autonomous car”, “uncrewed vehicle”,
“driverless car”, “self-driving car”, “robotic car” olmak üzere birçok isimle
anılmakta olup, ayrıca ülkeler uyguladıkları projelerin amaçlarına göre faklı
isimler kullanmaktadırlar. Fakat temel amaç sürücü faktörünü ortadan kaldırmak
suretiyle araçların kullanılması hedeflendiğinden en uygun ifade otonom araç,
(automated Vehicle) ifadesidir. Bu durumda sadece binek araçları değil her türlü
kara aracını kapsayacak genel bir kavram olacaktır. Fakat bu teknolojinin ilk
başlangıcında ana fikir sürücüsüz arabalar olduğundan “driverless car” ifadesi
de uluslararası literatürde de kullanılan bir kavram olmuştur.
Sürücüsüz araç teknolojilerinden hedeflenen, mevcut durumda kullanılan
ve insanlar tarafından sevk ve idaresi yapılan araçlarla ilgili faaliyetlerin, insan
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
129
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
unsurunun devre dışı bırakılması ile insan yerine bir kısım teknolojilerin ikame
edilmesi, insanların araç idaresi sırasındaki algılama yeteneklerinin teknoloji
vasıtası yapılması ile daha az risk taşıyacak şekilde araçların üretilmesi ve yaygınlaştırılmasıdır. Bu araçlar hareket kabiliyetini kullanırken insanların duyu
organları yerine geçen, daha az hata yapan, daha kısa zamanda alternatifi değerlendiren, radar, lidar, sensör, GPS, bilgisayar ve ileri derecede gelişmiş kontrol
sistemleri uygun adımların tanımlanması ile trafik düzenine uyum sağlamasıdır.
Bu konuda ilk denemeler 1920 ve 1930 yıllarında, daha ileri aşamadaki
denemeler ise 1977 yılında Japon Tsukuba Mekanik Mühendislik laboratuvarlarında, 1984 yıllarında Carnegie Mellon Üniversitenin Navlab ve ALV projesi
ile Mersedes-Benz firmasının Bundeswehr Üniversitesi ile ortaklaşa yürüttüğü
1987 tarihli EUREKA Prometheus Projesi ve yine Mersedes-Benz ve ABD
Savunma Departmanı fonu ile 1987-1995 tarihleri arasında gerçekleştirilen
DARPA Otonom Kara Araçları (Autonomous Land Vehicles), (ALV)) projesidir.
Ciddi anlamda bu alandaki araştırma ve denemeler ise yaklaşık olarak son 30
yıldır devam etmektedir.[1][2]
Kısaca otonom araçları 3’e ayırmak mümkündür. Birincisi sadece sürücü
ile hareket eden, teknolojinin sürücüye yardımcı olduğu sistem, ikincisi yarı
otomatik olan, ihtiyaç olduğunda sürücünün müdahale ettiği sistem, üçüncüsü
ise; yüksek otomasyonla ayrıca bir sürücü izleme ve kontrolüne ihtiyaç olmadan
kendiliğinden hareket edebilen, tamamen sürücüsüz olan, hız limitini ve her
türlü riski hesaplayarak otomatize eden sistemdir.[3]
II. OTONOM ARAÇLARIN GELİŞİM AŞAMALARI
Otonom araçlar bugünkü seviyeye ulaşıncaya kadar otomotiv üreticileri ara
teknolojiler üreterek hayata geçirmişler ve bu çalışmalarda da ciddi mesafeler
kat etmişlerdir. Bu başarılar üreticilere yeni girişimler için cesaret vermiştir.
Kullanılan ara teknolojiler; halk arasında ABS olarak bilinen Fren Kilitlemeyi
Önleyen Sistem, (Anti-lock Braking Systems (ABS)), hız kontrol sistemi, (cruise
control), park etme sırasında yardımcı olan park sensörü, (parking sensors),
otomatik acil fren destek sistemi, (automatic emergency braking), şerit takip
sistemi, (lane departure warning), elektronik denge kontrol sistemi, (electronic
stability control) ve benzeri sistemlerdir.
[1]
Parent, Michel., (20.09.2015), CityMobil2,Cities Demontsrating Automated Road
Passenger Transport, http://www.citymobil2.eu/en/
[2]
Autonomous Car, https://en.wikipedia.org/wiki/Autonomous_car, (20.09.2015)
[3]
Parent, Michel
130
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
A. Otonom Araç Geliştiren Firmalar
Günümüzde otonom araçların geliştirilmesi konusunda çalışma yapan
ve test sürüşlerini devam ettiren şirket sayısı 12’dir. Bu şirketlerin isimleri ve
yürüttükleri projeler ise; Audi’nin “Piloted Driving”, BMW’nin “Electronic
co-pilot system”, Ford’un “Automated Fusion Hybrid”, General Motor’un
“Super Cruise” ve “Chevy EN-V”, Lexus’un “Advanced Active Safety Research
Vehicle”, Mercedes-Benz’in “Mercedes-Benz Intelligent Drive”, Nissan’ın
“Autonmous Drive”, Tesla’nın “Auto Pilot”, Volkswagen’in “Temporary Auto
Pilot”, Volvo’nun “Drive Me”, Google’nin “Driverless Car Project” ve Bosch’un
“Autonomous Vehicle” projeleridir.[4][5] Mercedes-Benz firması, diğer firmalardan farklı şekilde çalışacak otonom araçlarla birlikte UBER[6] türü bir kısım
hizmetleri de vermeyi hedeflemektedir. Car2go ve MyTaxi bu projelerin başlıcalarındandır.[7] Hiber yolcu taşımacılığıyla ilgili başarılı bir girişimde bulunan UBER firması da kendilerine ait otonom araçların testlerini 2015 yılın
başından itibaren yapmaya başlamışlardır.[8] Otonom araçlarla ilgili çalışma
yapan şirketlerin çoğunun ABD ve Almanya patentli olduğu görülmektedir. Bu
durum ilerleyen aşamalarda otonom araçların üretimi konusunda bir tekelin
oluşabileceğinin de göstergesidir.[9]
[4]
Lari, Adeel., Frank Douma., Onyiah, Ify., (17.09.2015), Current Status of Autonomous
Vehicle Development and Minnesota Policy Implications Preliminary White Paper, http://
pdf-on.com/connected-car-industry-2013-report-here/
[5]
Strohm, Mitch., (10.09.2015), Six Firms That Testing Driverless Cars, http://www.
bankrate.com/finance/auto/companies-testing-driverless-cars-1.aspx
[6]
Uber, internet üzerinden geliştirilen bir yazılımla araçların, insanların seyahat hürriyetlerini
daha konforlu kullanabilmeleri, hem zamandan hem paradan tasarruf edebilmeleri, seyahat
etmek istedikleri; kişileri, araçları, sürücüleri seçebilmeleri, fiyat ve performans açısından
taşıma hizmeti almadan önce kanaat sahibi olabilmeleri, bu hizmetten istifade ettikten
sonrada aldıkları hizmetleri değerlendirip derecelendirebilmelerine imkân veren çağımızın
fenomen yolcu taşıma sisteminin adıdır.( https://www.uber.com/tr/cities, (20.09.2015))
[7]
Parkinson, Hannah Jane., (20.09.2015), Mercedes-Benz Announces Plans To Develop
Luxury Driverless Cars, http://www.theguardian.com/technology/2015/sep/15/
mercedes-benz-eyes-luxury-driverless-cars-uber-self-driving-autonomous-vehicles
[8]
Gibbs, Samuel., (20.09.2015), Uber’s First Self-Driving Car Spotted in Pittsburgh
http://www.theguardian.com/technology/2015/may/22/uber-self-driving-car-pittsburgh
[9]
Taksi taşımacılığı alanında hizmet veren, şu anda tekel konumunda olan, ABD patentli
şirket olan UBER’in Uber Taksi sürücülerinin kazançlarının %20’nin alması ileri sürülen
bu tezi kuvvetlendirmektedir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
131
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
Otonom araçlarla ilgili yapılan bu çalışmalarda Google firması ön plana
çıkmış olup, ilk ciddi gelişmeler de bu firmanın çalışmaları ile başarılmıştır.[10]
Yapılan çalışmalarda otomotiv üreticisi Toyota’nın, daha çok elektrikli aracı
olarak ta bilinen, Prius modeli kullanılmış, daha sonra ise yine aynı otomotiv
şirketine ait diğer bir marka olan Lexus SUV ile bu çalışmalar devam ettirilmektedir. Google firması tarafından Detroit’te üretilen yaklaşık olarak yüz adet test
aracı 1.000.000 kilometre test sürüşü yapmış, bu test sürüşünün yaklaşık olarak
1650 kilometresi de Kaliforniya Eyaletinde, özellikle Kaliforniya’nın başkenti
olan San Fransisco’nun dik yokuşlarında ve otobüslerin de kullandığı yollarda
test edilmiştir. Test edilen araçlardaki hız sınırı 25 mili aşmamaktadır. Bu test
sürüşlerinde mevcut trafik kuralları, trafik işaretleri ve sinyalizasyon sistemlerine
uygun olarak test araçları adapte edilmiş, akıllı yollara ve trafik kontrol sistemlerine ihtiyaç duyulmaksızın zor şartlarda testler başarı ile gerçekleştirilmiştir.
Bu araçlarda yüksek çözünürlüklü dijital haritalar ve uydudan alınan veriler
gerçek rotanın ve lokasyonun belirlenmesi için kullanılmaktadır.[11] Firmanın bu
testlerdeki amaçlarından birisi de doğal, tahmin edilebilir ve insan davranışlarına
benzeyen çözümlerin üretilmesidir. Otonom araçların üretilmesinde şirketlerin
hedeflerinden bir tanesi de herkesin sahip olacağı kişisel bir araç yerine, bütün
aile fertlerine hitap edebilen ve bireyselleştirilebilen araçların üretilmesidir.[12]
Yapılan araştırmalarda ABD halkının %75’si otonom aracı almayı düşünmektedir. Hiç kuşku yoktur ki ABD’de bu alanda en büyük yatırımı Google firması
yapmıştır. Bu firma yapılan yatırımla birlikte otonom araçlarda kullanılacak olan
Karışık Moddan Otonom Moda Geçebilen, “Transitioning a mixed-mode vehicle
to autonomous mode” ile birlikte 4 ayrı sistemi daha geliştirip, üreterek, “Traffic
Signal Mapping and Detection”, “Zone Driving”, “Diagnosis and Repair for
Autonomous Vehicles” ve “System and Method for Predicting Behaviors of
Detected Objects”’in patent haklarını almıştır. Bu firmanın hedefinde sadece
otomobiller değil, aynı zamanda diğer araçlar da vardır. Bunların başında da
yük taşıyan kamyonlar gelmektedir.[13]
[10] Kaufman, Alexander C., (20.09.2015), The Tesla Of The Future Could Look A Lot Like
Uber Driving Would Never Be The Same, http://www.huffingtonpost.com/entry/teslauber-rival_55d1e72fe4b0ab468d9db3fd?utm_hp_ref=business&kvcommref=mostpopu
lar, (20.09.2015)
[11] Gibbs, Samuel
[12] Gibbs, Samuel
[13] Hamed, Zachary., (20.09.2015), 12 Stocks To Buy If You Believe In Driverless Cars,
http://www.forbes.com/sites/zacharyhamed/2015/01/21/driverless-stocks/
132
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Şirketler tarafından yapılan bu yatırımlarla birlikte Avrupa Birliği (AB)
tarafından desteklenen bir kısım projelerden bahsetmekte fayda vardır. AB
bilgi toplumunu desteklemek amacıyla 2001-2004 yılları arasında Siber Araba,
(Cyber Car) projesini başlatmıştır. Bu projenin amacı ise şehir merkezinde
düşük hızda çalışacak olan tam otomatik araçların geliştirilmesi ve toplu taşımacılık hizmetlerinde kullanılmasıdır. Yine 2005-2009 yılları arasında ikinci
faz aşamaya geçilerek Siber Arabalar2, (CyberCars2) projesi başlatılmıştır. Bu
proje Sibernetik Taşıma Sistemi, (Cybernetic Transportation System (CTS))
olarak adlandırılmıştır.[14] Yine AB tarafından hayata geçirilen başka bir proje
ise Avrupa Birliği Çevre İçin Güvenli Yol Trenleri, (European Union Safe
Road Trains for the Environment (SARTRE), Şoför1/2, ( CHAUFFEUR/
CHAUFFER2) şeklinde programları da Mersedes-Benz, IVECO, CRF ve
Renault firması ile birlikte yürütmüşlerdir. Bu projenin amacı elektronik çekme
teknolojisi ile kamyonların birbirlerini takip edecek bir sistemin kurulmasıdır.
Yine Almanya’da, devlet destekli olarak, yerli araç üreticileri olan Audi, BMW,
Ford, Mercedes-Benz, Opel, and Volkswagen’in katkılarıyla ile “Car to X Communication Test” isimli bir proje ile otonom arabaların diğer bileşenler arası
haberleşme sisteminin geliştirilmesini hedefleyen bir çalışma başlatmıştır.[15]
Otonom araçlarla ilgili İngiltere’de yürütülen projeye göre ise 2013 yılı
sonuna kadar halka açık yollarda bu araçların test edilmesi hedeflenmiş bu
konuda devlet bütçesinden 16.9 milyon $ ayrılmıştır. Ayrıca otobanlarda yol
güvenliği ve ilgili yasalarda gerekli düzenlemeler yapılmış, bu düzenlemelere
göre de tam otonom araçlarla ve gerektiğinde sürücünün müdahale edebildiği
ve denetimi kullanabildiği hibrit otonom araçların üç ayrı şehirde ve halka açık
yollarda test edilmesi için hukuki altyapı hazırlanmıştır.[16] Japon otomotiv üreticisi olan Nissan Şirketi, 2013 yılında otonom araçların testine başlamış, İsviçre
firması olan Volvo, Gothenburg şehrinde bu araçların testine izin vermiştir.[17]
Otonom araçlarla ilgili Avusturalya’da ise; Özerk Kamyon Taşımacılığı Sistemi,
[14] Parent, Michel
[15] Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/
en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015)
[16] Gibbs Samuel., (20.09.2015), Driverless Cars Get Green Light For Testing on Public
Roads in UK
h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 4 / j u l / 3 0 /
government-driverless-car-self-driving-car,
[17] Lewis, Tanya., Writer, Staff., (20.09.2015), UK to Permit Driverless Cars on Public Roads
in 2015 http://www.livescience.com/47127-uk-driverless-cars-on-public-roads.html,
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
133
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
(Autonomous Truck Hauling System) isimli bir proje ile maden şirketi olan
“Rio Tinto” sürücüsüz kamyonları üretmeyi hedeflemektedir. [18]
B. Otonom Araçların Çalışma Prensipleri
Sürücüsüz araçlarda hedeflenen; sürücü inisiyatifinin tamamen devre dışı
bırakılması, araç idaresinin oto pilot olarak da ifade edebileceğimiz bir sistem
tarafından yönetilmesidir. Otonom araçların yönetim sistemi konusunda firmalar iki alternatif üzerinde çalışmaktadırlar. Bunlardan birincisi; araç idaresi
dışında kalan eğlence faaliyetleri olarak ifade edilebilecek olan; radyo, müzik
dinleme, video izleme gibi faaliyetler ile aracın rotasının belirlenmesi, binilecek ve inilecek yerlerin seçimi, gerektiğinde kullanılacak yolun seçimi araç
içinde olan ve araçla kontak kurmaya yetkili kılınan kişide olacaktır. Daha az
tercih edilen ve daha çok risk taşıyan ikinci alternatif ise araç kontrolünün
gerektiğinde araçta tanımlı olan şoföre bırakıldığı durumdur. Bu alternatifte
de aracın kontrolü elinde bulunan kişi her ne kadar aracı kullanmakta serbest
olsa da, araçta sürücünün inisiyatifi dışında otomatik olarak devreye girecek
olan kaza önleme, öndeki araç ile takip mesafesinin korunması, otomatik fren
sistemi, kamera, radar, lidar ve benzeri olan araç içerisindeki sistemler devre
dışı kalmadan diğer sürücüsüz araçların trafik güvenliğinin riske atılmaması
için gereken asgari inisiyatifi yine araç kendiliğinden kullanarak sürücünün
hareket kabiliyetini sınırlayacaktır.
Otonom araçları klasik araçlardan farkı kılan en önemli özelliği; klasik
araç sürücüsünün ihtiyacı olan ve dikkatini dağıtan etmenlerin, radyo kanalı
değiştirme, cep telefonuyla konuşma, kısa mesaj gönderme/alma, araç içerisindeki diğer kişilerle konuşma ya da araç içinde başka bir işlemle meşgul
olma durumlarının otonom araçta olmamasıdır. Bu araçlar üzerindeki sensör
ve kameralarla devamlı bir surette çevre ile etkileşim içerisinde olacaktır. İletişim ve takip olağanüstü bir durum olmadığı müddetçe otonom araçlar için
kesilmeyecektir. Bunun en güzel örneği ise bir milyon kilometre test sürüşü
yapmasına rağmen henüz herhangi bir araçla kaza yapmamış olan Google test
aracıdır. Yine otonom araçların diğer bir artısı ise yolcuya göre bireyselleştirilebilmesi, özelliklerini ayarlayabilmesi ve kendi kendine öğrenebilme yeteneğini
[18] Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/
en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015)
134
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
gelişen, ihtiyaçlara göre yazılımının revize edilebilmesiyle, güncellenebilmesi
ve uyarlanabilmesidir.[19]
Teknik olarak çalışma prensiplerinden bahsetmek gerekirse; otonom araçların
ideal anlamda ve verimli olarak çalışabilmeleri için aracın mekanik kısmına ilave
olarak üst seviye teknolojilerin kullanılması gerekmektedir. Hatta bu sistemler
birbirlerini takviye eden, yedekli, farklı kaynaklardan bilgi alarak analiz eden ve
bilgilerin doğruluğunu test eden sistemlerdir. Bu sistemlerin çalışma prensipleri
bilgisayar teknolojileri ile benzer özellik göstermesine rağmen ihtiyaç doğrultusunda farklı bileşenler kullanmaktadır. Otonom araç konusunda araştırma yapan
firmalar farklı teknolojiler üzerinde çalışmaktadır. Bunların başında insanların
gözü yerine kullanılacak olan kamera sistemleri gelir. Kameralar otonom araçların
gözleri gibi vazife görür. Kameralar vasıtası ile araç çevresi ile etkileşime geçer,
sinyalizasyon sistemi, levhalar, yol çizgileri, aracın dört bir tarafındaki diğer
cisimler algılanarak analiz edilir. Bu kameralar değişik nitelikte olup bir kısmı
gözün görme mekanizması gibi çalışarak alınan resimler ve video görüntüleri
yine araçta yüklü olan yazılımla veriler analiz edilir, araç sistemlerinin doğru
davranışlar sergilemesine yardımcı olur.
İkinci önemli cihaz ise araçta bulunan radarlardır. Radarlar ise araca yakın
ve uzak mesafedeki cisimlerin görüntülerini ve hareketlerini yakalayarak yine
araçta bulunan yazılım vasıtası ile bu verileri değerli hale getirerek aracın hareket
kabiliyetinin tanziminde kullanılır. Radarlar 360 derece tarama yapma kapasitesine sahiptir. Yine diğer bir yardımcı araç ise LİDAR[20] olarak isimlendirilen
lazer radar sistemidir. Bu sistem vasıtasıyla da 3 boyutlu olarak aracın etrafından
olan cisimlerin araçtaki yazılım tarafından analiz edilmesi sağlanmaktadır. Bu
sistem daha çok arkeolojik kazılarda ve deniz araçlarında[21] kullanılırken sürücüsüz araçlar için de ciddi anlamda çözüm üretme kapasitesine sahiptir. Fakat
[19] Balch, Oliver., (20.09.2015), Driverless Cars: Increased Road Safety And Efficiency
Or ‘Lethal Weapons’?, http://www.theguardian.com/sustainable-business/
driverless-cars-road-safety-sustainability-lethal-weapon-efficiency
[20] Aracın etrafındaki diğer araçlarla arasındaki mesafelerinin tayini ve tespiti işlemini
yapmaktadır. Bu mesafe tayininde de daha çok karşı tarafa gönderilen ısı ve ışık
kullanılarak sistem tarafından hesaplamalar yapılmaktadır. Google tarafından kullanılan bu
teknolojinin bu firma açısından elindeki en önemli silah olduğu konusunda uzmanlar görüş
belirtmektedir. (Mphippen., (20.09.2015), Difference Between Radar and Lidar Explained,
http://www.lasertech.com/blogs/Traffic-Safety/post/2013/05/15/Difference-BetweenRadar-and-Lidar-Explained.aspx; Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015),
Driving The Market, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.19 (http://issuu.
com/auvsi/docs/mission_critical_may2013/22))
[21] Denizcilik terimlerine göre Sonar olarak isimlendirilmektedir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
135
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
bu sistem tek başına iki boyutlu olan yol işaretlerini tespit etmek için yeterli
olmadığından kamera sistemlerine de ihtiyaç duyulmaktadır.[22]
Sensörler, GPS alıcı ve haberleşme cihazları navigasyon için gerekli olan
yardımcı aletlerden olup, en önemli sistemlerden birisi de “Human-machine
interface” olarak ifade edilen araç kontrol panelinin olduğu kumanda sistemleridir. Klasik arabalardan farklı olarak uçaklardaki kokpit gibi aracın her türlü
kumanda işlemi buradan yapılmakta, acil durum olduğundan ise yine araç bu
sistem üzerinden yolcuyu uyarmaktadır.[23] Diğer bir sistem ise araçta bütün
verileri değerlendirmek suretiyle eyleme dönüştüren “Motion control systems/
actuators/mechatronic units” sistemidir. Hareket kontrol sistemi, mekatronik
birimler sistemi olarak dilimize çevrilebilir. Araçta bulunan diğer sistemler
vasıtasıyla toplanan veriler bu ünitede değerlendirilmek suretiyle arabanın
esas otonom hareketlerindeki komut hesaplama işlemini yerini getirmektedir.
Aracın harekete geçmesi, durması, hızlanması, kaza riskinin hesaplanması ile
hareket yeteneğinin ortaya konması bu ünitede yapılan işlemlerle gerçekleşir.
Bu ünitenin çalışmasında aracın mekanik kısmı, elektronik devreleri ve sistemdeki akıllı araba yönetimi uygulaması olarak ta ifade edebileceğimiz yazılımın
birlikte çalıştığı sistemdir. Bu sistem çalışması sırasında trafikteki anlık verileri,
seyir halinde anlık gelişmeleri birlikte değerlendirerek şartlara göre otonom araç
pozisyon belirlemektedir.[24]
Otonom araçlardaki uygulamaları da kendi aralarında yakıt ihtiyacının
karşılanması, ödemeler, paralı yollar ve köprülerdeki ve geçiş kontrollerini
“kısa menzilli uygulamalar”, sinyal algılama, kaza uyarı ve kavşak geçişleri,
yeşil dalga, hız ayarlanmasını “orta alan uygulamalar”, rota planlamasının
yapılması, gidilecek yolun tespiti gibi olan uygulamaları da “geniş alan uygulaması” olarak ifade etmek mümkünüdür. [25] Otonom araç ile çevre birimleri
arasındaki iletişimde veriler bilgisayar sistemleri, GPS cihazları, sensörler ve
[22] Shanker, Ravi., (11.09.2015), Morgan-Stanley-Blue-Paper-Autonomous-Cars:-SelfDriving-The-New-Auto-Industry-Paradigm, https://www.yumpu.com/en/document/
view/35750449/109-pages-2014morgan-stanley-blue-paper-autonomous-cars-self-drivingthe-new-auto-industry-paradigm/27
[23] Litman, Todd., (12.09.2015), AutonomousVehicle Implementation Predictions
Implications for Transport Planning, http://www.vtpi.org/avip.pdf
[24] Stephan, S. Wu., (18.09.2015), Driverless Cars In The Fast Lane: Legality, Safety, And
Liability On The Road Head, http://www.americanbar.org/content/dam/aba/multimedia/
cle/materials/2015/07/ce1507fss.authcheckdam.pdf
[25] A Look Ahead: Current and Future Transportation Trends,
http://www.sustainablesanmateo.org/home/indicators-report/key-indicator/
future-transportation-trends/,(18.10.2015)
136
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
bunların kullandıkları tamamlayıcı teknolojilerle, (3G, LTE, WLAN, Wi-Fi
ve DSRC)[26] toplanacaktır. Toplanan bu veriler bulut bilişimde ve araç içinde
konumlandırılan uygulamalarda analiz edilecektir.[27]
Araçların herhangi bir şekilde siber saldırıya uğramasının engellenmesi
amacıyla 2 ayrı uydudan alınan veriler kullanılarak bu verilerin uyumlu olup
olmadığı, değiştirilip değiştirilmediği test edilmektedir.[28] Otonom bir araç
yukarıda sayılan sistemleri kullanırken aynı zamanda bir kısmı daha önceden
de kullanılan fakat otonom araçla standartları sağlanan yetenekleri vardır.
Araçtaki bu yetenekler otomatik park etme imkânı veren “park assitant”, aracın çizgi değiştirmesinde kullandığı çizgi değiştirme yardımcısı, “lane-chance
assistance”, kör nokta/ölü nokta tespit edici, “blind spot detection”, kaldırım
ya da şerit uyarı sistemi, “lane departure warning”, fren destek, “brake assistance”, çarpışmadan kaçınma, “collison avoidance”, adaptasyon sağlayabilen
hız sabitleyici, “adaptive cruise control” ve çapraz şekilde yaklaşan araç ya da
cisimleri tespit edebilen, “cross traffic alert” sistemlerdir. Bu sistemler radar,
kamera ve ultrasonic sistemlerden aldıkları verileri kullanarak harekete geçerler.[29] Otonom araçlarda klasik araçlara göre yazılımlar çok daha etkin şekilde
kullanır. Yazılımla otonom aracın direksiyon, fren, ışık, korna, şanzıman başta
olmak üzere birçok sistemin kontrol ve koordinasyonu yapılmaktadır.[30] Otonom cihazlarda kullanılmak üzere geliştirilen yazılım ve donanım birlikteliğini
“sezgisel olarak programlanmış algoritmik bilgisayar sistemleri ve yazılımları”
olarak ifade etmek çok da yanlış olmayacaktır.[31]
Otonom araçların çalışma prensipleri dikkate alındığında, sensör, radar,
kamera, sinyalizasyon sistemleri bazı zamanlarda, özellikle de karlı ve sisli
[26] Bu sistemler kablosuz iletişim araçları olup daha çok internete erişimde kullanılmaktadır.
[27] Jin, Peter J., Fagnant, Dan., Hall, Andrea., Walton, C. Michael., (20.09.2015), Policy
Implications Of Emerging Vehicle And Infrastructure Technology, http://d2dtl5nnlpfr0r.
cloudfront.net/swutc.tamu.edu/publications/technicalreports/600451-00087-1.pdf
[28] Lucey, Danielle., (20.09.2015), Driverless Cars Gaining Traction, Mission Critical, Volume:3,
No:2, May 2013 p.4 (http://issuu.com/auvsi/docs/mission_critical_may2013/22)
[29] Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation
Under Uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_
AutonomousDriving.pdf
[30] James, Guy., Greenfield, Mat., (20.09.2015), Can Driverless Cars Be Made Safe From
Hackers?,
http://www.theguardian.com/technology/2015/mar/09/driverless-cars-safe-hackers-google
[31] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical
Injury From “Sophisticated Robots”, http://robots.law.miami.edu/wp-content/
uploads/2012/01/Hubbard_Sophisticated-Robots-Draft-1.pdf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
137
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
havaların bu etkileşimi zayıflayacak olması ile teknolojik olarak halen çözümlenmesi gereken gri noktalar bulunmaktadır.[32]
Otonom araçların sağlıklı bir şekilde çalışabilmesi için asgari düzeyde iki şarta
ihtiyaç vardır. Bunlardan birincisi otonom aracın her türlü teknik ve teknolojiyi
barındırarak trafiğin ana süjesi olan diğer araçlarla haberleşmesi, çevreyle etkileşime geçebilmesi, çevresine bilgi gönderip çevresindeki bilgileri alarak analiz
etmesi, çevreyle uyum sağlaması, ikinci asgari şart ise; otonom aracın dışında
kalan bütün çevrenin otonom araçla irtibat kurabilecek bir mahiyette dizayn
edilmesi durumudur. Bu asgari standartların hepsine birden “trafik yönetim
sistemi” demek mümkündür. Bu trafik yönetim sisteminde otonom aracın
içerisindeki kameralar, radarlar, lidarlar, sensörler, navigasyon sistemleri ve
internet erişiminin trafik düzenini sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için araçla
senkronize bir şekilde çalışabilmesi, yine aynı şekildeki yol güzergâhındaki
radarlar, sinyalizasyon sistemleri, trafik şeritleri, her türlü yol çizgilerinin de
kendi içerisinde standartlarının olması, arada kör nokta bırakmayacak şekilde
otonom araçtaki sistemlerle haberleşebilme yeteneklerinin ve niteliklerinin
bulunması gerekmektedir. Bu sistemler her an, 7 gün 24 saat, kesintisiz çalışabilecek nitelikte olmalıdır.[33] Otonom araçlar tek başına bir değer ifade etmeyip,
bunu destekleyecek olan altyapı ile birlikte bir kıymet ifade edecektir. Otonom
araçlarla, meydana gelecek trafik kazalarında insan unsuru ortadan kaldırılacak
olup, sorumluluk otonom araç üreticilerinde ve bu araçların seyahat sırasında
kullandığı yolların standartlarını sağlamakla yükümlü olan kişilerde olacaktır.
Otonom araçlardaki seviyeleri sıralamak gerekirse, birinci seviyede; araçların
kendi kendilerine park etmeleri, ikinci seviyede; otobanlarda kendi başlarına
hareket edebilme kabiliyetlerin geliştirilmesi, üçüncü seviyede; otobanda hareket edebilen bu araçların şehir merkezlerinde de entegre olarak sürücüsüz bir
şekilde hareket edebilmeleri, dördüncü seviyede; toplu taşıma araçları şeklinde
[32] Nichols, Chris., (08.09.2015), Liability Could Be Roadblock For Driverless Cars,
https://www.google.com.tr/search?q=driverless+car+and+liability&newwindow=1&ei=I
Q7qUpmyIYam0AWmuYHIAw&start=10&sa=N&biw=1920&bih=950
http://www.utsandiego.com/ne ws/2013/Oct/30/
liability-driverless-car-transovation-google/
[33] Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/
en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015)
138
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kullanılacak seviyeye ulaşması ve son seviye de ise; hayatın her alanında otonom
araçların kullanıldığı bir oto-ekosistemin meydana getirildiği aşamadır.[34]
C. Otonom Araçların Avantajları
Otonom araçlar klasik araçlardan farklı olarak birçok ayrı teknolojinin birleşmesi ile hayat bulacak yeni bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır. Otomotiv
üretici ana üretici olmakla birlikte otonom araçların elektronik donanımlarındaki yoğunluğun artması ve otonom araçtaki bilişim sistemlerinin haberleşme
açısından dış dünya ile entegrasyon kurma ihtiyacı ile birlikte; bilgisayar ve
yan donanımlarını, yazılımları, bu yazılımların topladığı verileri depolayacak
olan bulut bilişim sistemlerini, veri akışı için gerekli olan kablosuz yada uydu
internet erişimlerini üreten, kuran, hizmete hazır hale getiren sektörlerle ve
yine bu sistemlerin bağlantı kuracakları alt yapıları ve tesisleri kuran şirketlerin koordineli çalışmaları gerekecektir. Bu durumda da özellikle standartların
sağlanması açısından otonom araçlar yeni birçok işkolunun oluşmasına zemin
hazırlayacak, ekonomik anlamda piyasaya canlılık gelecektir. Daha da ilerleyen
aşamalarda akıllı araçların kaza riskini tamamen ortadan kaldırmak amacıyla
akıllı şehirlerin kurulması hedeflenmektedir.[35] Bu aşamada da yine otonom
araçların sağladığı katkı ile gelişecek olan yeni iş kolları olacaktır.
Otonom araçlarda standartların sağlanması klasik araçlardaki standartlardan daha da önemlidir. Temel sebebi ise otonom aracın kullanacağı yazılım,
donanım ve altyapının dünyanın her yerinde aynı standartta ve uyumda olması
zorunluluğudur. Aksi takdirde otonom araçların hayata geçmesi mümkün olmayacaktır. Bu zorunluluktan dolayı da ülkelerin tamamında trafik sinyalizasyon
sistemlerinde, trafik denetleme, kamera ve trafikle ilgili her alanda standartlar
sağlanmış olacak, yine temel haklardan sayılmaya başlanan internete erişimde
de standartlar sağlanmış olacaktır. Bu durumda da bütün dünya aynı anda aynı
standartları kullanmak zorunda kalacağından insan yaşam kalitesi artacaktır.
Otonom araçlar daha az hata yapmaktadır. Bu sebeple insan hayatının
korunmasından önemli rol üstleneceklerdir. Akıllı sürüş teknikleri ve daha az
araç ihtiyacı olacağından daha az yakıt tüketilecektir. Araçların birbirleri ile
haberleşebildikleri V2V and V2X sistemler vasıtası ile daha az trafik meydana
[34] Fub, Peter., (19.09.2015), Who’s In The Driving Seat?, How The Rise Of Autonomous
Vehicles Will Transform The Relationship Between Man And Car, http://www.ey.com/
GL/en/Industries/Automotive/EY-whos-in-the-driving-seat
[35] Hobday, Simon., (20.09.2015), Driverless cars: applying existing laws to innovative
technologies won’t work, http://www.theguardian.com/sustainable-business/2015/jan/26/
driverless-cars-existing-laws-technology
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
139
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
gelecektir. Trafik kazaların meydana gelmesinde önemli bir role sahip olan
kör nokta sorunu, akıllı sistemlerle ortadan kaldırılacaktır. Otonom araç teknolojisi ile birlikte aynı aracı paylaşabilecek kişilerin ortak noktaları artacak,
ihtiyaç olan araç sayısında da azalma meydana gelecektir. Azalan araç sayısı ile
birlikte havaya salınan zararlı gazlarda da azalacaktır.[36] Sürücüsüz araçların
yaygınlaşması ile tüketici davranışlarında olumlu ve köklü değişimler meydana
gelecektir. Gelişen bu sistemleri, askeri birimler güvenlik amacıyla kullanmak
suretiyle ülke güvenliğinin sağlanması ya da terörle mücadele anlamında daha
verimli bir şekilde kullanabileceklerdir.[37]
Temel avantajlar yukarıda sayılanlar olmakla birlikte aynı zamanda araç
sürmek suretiyle zamanını yolda harcamak zorunda kalan kişilerin bu zamanlarını seyahat sırasında kitap okuyarak, işlerini, araba ofis şeklinde, koordine
ederek ya da benzeri bir şekilde değerlendirmeleri, yaşı küçük olan kişilerin de
otonom araçla seyahat edebilme imkânlarıyla, ebeveynlerin çocuklarına eşlik
etmek zorunda kalmayışı diğer avantajlardandır.[38]
D. Otonom Araçların Dezavantajları
Her yeni teknolojide olduğu gibi otonom araçların kullanıma sokulmasıyla
da bir kısım istenmeyen sonuçlar meydana gelecektir. Hiç kuşkusuz ki bunların
başında, üretim ve servis maliyetlerine bağlı olarak, araç fiyatlarındaki ciddi
artışlar olacaktır. Bunun temel sebebi ise meydana gelecek muhtemel trafik
kazalarında, araç sürücülerinin kusurları ortadan kalkacağından ve araç üreticisi
şirketler kusursuz sorumluluk ilkesi kapsamında tazminat davalarıyla karşı karşıya kalacaklarından bu riskleri de fiyatlara girdi olarak yansıtmaları olacaktır.
Ayrıca bu araçlara yüklenecek muhtemel yazılım ve ilave donanımlar klasik
araçlardakilerden çok daha ileri seviyede olacağından bu durum da maliyetleri
ayrıca artıran bir faktördür.
Otonom araçların asgari çalışma standartları çok yüksek olduğundan az
gelişmiş bölgelerde ve gelişmekte olan ülkelerde yaygınlaşması çok uzun bir
zaman gerektirecektir. Bu ülkeler çok büyük kaynaklar ayırarak altyapılarını
otonom araçların kullanımına hazır hale getirmeleri gerekecektir. Çok uzun
[36] Fub, Peter
[37] Thierer, Adam., Hagemann, Ryan., (20.09.2015), Removing Roadblocks to Intelligent
Vehicles and Driverless Cars, http://mercatus.org/sites/default/files/Thierer-IntelligentVehicles.pdf
[38] Forrest, Alex., Konca, Mustafa., (20.09.2015), Autonomous Cars and Society, https://www.
wpi.edu/Pubs/E-project/Available/E-project-043007-205701/unrestricted/IQPOVP06B1.
pdf
140
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
zaman alacak olan bu işlem, gelişmiş olan ülkelerle diğer ülkeler arasındaki,
teknoloji kullanımı açısından, uçurumu daha da artıracaktır.
Otonom araç üreten firma sayısının azlığı, donanımla birlikte yazılım teknolojisinin de ileri seviyede bu araçlarda kullanılması ve bu hususta yeterli ülke
sayısının sınırlı olması dikkate alındığında, araç üretiminde ileriye yönelik olarak
tekelleşmenin meydana geleceği, orta ölçekli olan otomotiv üreticilerinin rekabet
şanslarının ortadan kalkacağı ve bu ülkelerin ürettikleri ürünlerin, tekel meydana
gelmesiyle, diğer ülkelerde de kullanılacak olması haksız rekabeti artıracaktır.
Otonom araçlar ile ilgili bu yeni gelişmeler neticesinde, her teknolojik gelişmede olduğu gibi, başta araç sürücüleri olmak üzer bir kısım insanlar işlerini
kaybedecek, bir kısmı ise meslek ya da çalışma alanı değiştirmek zorunda kalacaktır.[39] Her ne kadar yapılan denemelerde otonom araçlar başarılı gibi gözükse
de hava şartlarının trafiğe elverişli olmadığı zaman dilimlerinde, özellikle kar
ve tipinin olduğu ve internet erişimin olmadığı zamanlarda ulaşımda bir kısım
sorunlar yaşanabilecektir. Belki de ilerleyen zamanlarda nasıl ki günümüzde at
arabaları araçların kullandığı otobanlara ve yolları kullanamıyorsa, klasik araçların da trafikten men edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu durumda da kara
ulaşımında tek alternatif otonom araçlar olacaktır. Otonom araçların çözüm
üretemediği zamanlarda bir kısmı sıkıntılar yaşanabilecektir. Otonom araçlarda
sürprizlere yer olmadığından klasik araç kullanmaktan zevk alan kişilerin bu
alışkanlıklarını değiştirmeleri[40] ve bir kısım heyecanlarını yaşayamamaları söz
konusu olacaktır.
Otonom araçların geliştirilmesinde, mevcut durumda, en iyi teknolojiye
sahip olan Google firması her ne kadar bu araçların yazılımlarının siber saldırıya
uğraması, ele geçirilmesi ya da kötü amaçlarla kullanmasının çok zor olduğunu
iddia etseler de geliştirilen bu akıllı araçların yollarda bir trafik canavarına
dönüşmesi ya da otonomluk ve mobillik özellikleri kullanılarak uzaktan herhangi
bir hedefe bomba yüklü bir şekilde saldırıda bulunması ya da daha ileri ki bir
aşamada araç içerisinde herhangi bir sürücü olmaksızın araca montajı yapılan
ve uzaktan kumanda edilebilen silahların patlatılmasıyla suikastların işlenmesi
[39] Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market,
Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.20 (http://issuu.com/auvsi/docs/
mission_critical_may2013/22)
[40] Gillmor, Dan., (20.09.2015), Google’s Driverless Cars Are A Boon For Safety And
Climate, But Not For Privacy, http://www.theguardian.com/commentisfree/2014/jun/02/
google-driverless-cars-safety-climate-privacy
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
141
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
ya da toplumsal katliamların yapılması riski her zaman için var olacaktır. ABD
Federal Soruşturma Bürosu (FBI) da bu konudaki endişelerini dile getirmiştir.[41]
Otonom araçlar üretim tiplerine göre tamamen otonom olup klasik anlamda
sürücü müdahalesine yer vermeyen araçlar ve her zaman klasik stilde de sürülebilen araçlar olarak iki sınıfa ayrılacaktır. Klasik stilde sürülebilen araçlarda her
ne kadar kullanıcı şoför koltuğunda aracı kullanıyor olsa da araçtaki elektronik
sistemler, otonom aracın diğer araçlarla sağlıklı bir şekilde iletişime geçebilmesi/
haberleşebilmesi, sağlıklı veri üretebilmesi ve rotasında gidebilmesi için aracı
kullanan sürücüyü devamlı surette bazı hareketleri yapmaya ya da yapmamaya
zorlayacaktır.[42] Bu zorunluluk hem teknolojik anlamda hem de yasal anlamda
bir zorunluluk olarak sürücünün karşısına çıkacaktır. Sürücü, araç kullanırken, günümüzde yaptığı gibi cep telefonuyla konuşma, SMS gönderme ya da
elektronik postasını kontrol etme gibi işlemleri yerine getiremeyeceği gibi araç
direksiyondaki hâkimiyetini sabit tutarak, araç içerisindeki kamera sistemleriyle
göz temasını yitirmeden dikkatli bir şekilde aracı kullanmak zorunda kalacaktır.
Bu durumda yine araç kullanmaktan zevk alan kişiler açısından dezavantajlı
bir durum oluşturacaktır.
E. Otonom Araçlar ve İlk Yasal Düzenlemeler
Motorlu araçlarla ilgili uluslararası ilk anlaşma 1909 yılında “Motorlu
Araçların Uluslararası Dolaşımı Sözleşmesi” ismi ile Paris’te imzalanmış, bu
anlaşmayı 1926 yılında imzalanan “Motor Trafik Sözleşmesi” takip etmiştir.
Daha detaylı bir sözleşme ise 1949 yılında ABD’de dâhil 95 ülkenin imzaladığı
Cenevre Karayolları Trafik Sözleşmesi’dir. Daha da ayrıntıları düzenleyen sözleşme ise 1968 yılında 48 ülke tarafından imzalanan Viyana Sözleşmesi’dir. Bu
sözleşmelerde temel olarak araçların ve araç bileşenlerinin bir sürücü tarafından
kontrol edilmesi gerektiği hususları düzenlenmiştir.[43]
[41] Harris, Mark., (20.09.2015), FBI Warns Driverless Cars Could Be Used As
‘Lethal Weapons’, http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/16/
google-fbi-driverless-cars-leathal-weapons-autonomous
[42] Winfield, Alan., (20.09.2015), The Next Big Thing(s) In Robotics, p.41, https://www.
academia.edu/7386851/The_Second_Shift_in_the_Second_Machine_Age_Automation_
Gender_and_the_Future_of_Work
[43] Parent, Michel., (20.09.2015), Cities Demonstrating Automated Road Passenger Transport,
Overview of the legal situation and issues of fully automated vehicles, http://www.
citymobil2.eu/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=ABSAJXEHMpLoKubA_2
E7u9-b21IkIfpQOEyXElphyFs; http://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/doc/2015/
wp1/ECE-TRANS-WP1-149-Aadd-1e.pdf, (20.09.2015)
142
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Otonom araç sürücü testleri ile ilgili ilk yasal düzenleme ise ABD’nin bir
kısım eyaletlerinde yapılmıştır. Bu konudaki ilk düzenleme yapan eyalet Nevada
olup bu eyaleti de sırasıyla Kaliforniya,[44] Florida ve Michigan izlemiştir. Bu
eyaletlerdeki halka açık yollarda otonom araçların testine izin verilmiştir. Her
ne kadar Kaliforniya ve Nevada’da trafiğe açık yollarda otonom araçların tesisine
izin verilmişse de verilen bu izin çerçevesinde meydana gelecek muhtemel trafik
kazalarında sorumlu kişinin belirli olabilmesi için araç içerisinde ehliyetli bir
kişinin de bulunması şart koşulmuştur.[45] Nevada’da test sürüşü yapılan otonom
araçlar özel bir plaka taşımak zorundadır. Nevada’daki test sürüşü sonuçlarını
değerlendiren Google firması, sonuçların çok başarılı olduğunu ve araçların
beklenmeyen durumlar karşısında çok başarılı davranışlar sergilediğini ifade
etmiştir.[46][47] AB, otonom araçların yasal altyapısı ile ilgili henüz herhangi bir
çalışma başlatmamıştır. AB bünyesinde geliştirilen otonom araç projeleri ise
“driverless shuttle programs”, “Citymobil ve Citymobil2” projeleridir.
Otonom araçlarla ilgili ilk trafik kazası, Google firmasının test arabasının
saatte 17 mil hızla başka bir araca çarpması sonucu Google çalışanının hafif
bir şekilde yaralanmasıyla meydana gelmiştir. Şirket yöneticileri meydana gelen
kazada otonom aracın herhangi bir kusurunun olmadığını ileri sürmüşlerdir.[48]
[44] ABD’de Kaliforniya Eyaletinde otonom araçların sürücüsüz bir şekilde trafiğe çıkmasını
düzenleyen yasayla Cenova Konvansiyonu’a aykırı olarak ifade edilebilecek bir yasal
düzenleme de yapılmış bulunmaktadır. (Swanson, Andrew., (20.09.2015), “Somebody Grab
the Wheel!”: State Autonomous Vehicle Legislation and the Road to a National Regime,
http://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5210&context=mulr),
Cenova Konvasiyonunun engel olmadığını, ayrıca yasal düzenleme yapmaya ihtiyaç
olmadığını düşünenler de vardır.( Bryant, Walker Smith., (20.09.2015), Automated
Vehicles Are Probably, Legal In The United States
file:///C:/Users/ab39961/Downloads/SSRN-id2303904.pdfCurrent law probably does
not prohibit automated vehicles—but)
[45]Bowling, Clarke., (201.10.2015), http://www.nydailynews.com/autos/
self-driving-cars-google-spur-liability-laws-autonomous-auto-future-article-1.1283364
[46] Bort, Julie., (20.09.2015), Google’s Self-Driving Cars Are Not Always So Hands Off http://www.
businessinsider.com/googles-autonomous-car-test-not-so-self-2014-9#ixzz3EEq2kDWC
[47] Otonom araç yazılımı geliştirenlerin en çok zorlandıkları konu otonom araç ile klasik
araçların aynı yolları kullanmaları durumunda klasik araç sürücülerinin beklenmeyen
hareketlerine karşı otonom araç yazılımı geliştirilmesidir. (Sullivan, Steven., (20.09.2015),
Around the Corner, Actuarial Review, Vol 41 / No 1 / January-February 2015, The Risks,
p.42)
[48] Gibbs, Samuel., (18.09.2015), Crash İnvolving Self-Driving Google Car İnjures
Three Employees, http://www.theguardian.com/technology/2015/jul/17/
crash-self-driving-google-car-injures-three
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
143
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
AB henüz sürücüsüz araçlarla ilgili yasal bir düzenleme yapmamış, otomatik
yol taşıma sistemleri ile ilgili sınırlı bir izin sistemini kabul etmiştir. O da sadece
otonom trenleri kapsamaktadır. Mevcut durumda özel bir düzenleme olmadığı
müddetçe, Cenevre ve Viyana Sözleşmeleri gereğince, sürücüsüz araçların yasaklanmış olduğu varsayılmaktadır.[49] AB’ye üye İngiltere, Almanya ve Fransa, bu
ülkelere ilave olarak da ve İsviçre, Japonya ve Singapur’da sürücüsüz araçların
testleri ile ilgili yasal düzenlemeler yapmıştır.[50]
F. Otonom Araçlar ve Hayata Geçirilme Takvimi
Bugünkü gelişmelere bakıldığında 2015-2025 yılları arasında otonom
araçlarla ilgili yasal düzenlemelerin yapılacağı, performans testlerinin tamamlanacağı, 2020-2040 yılları arasında otonom araçların kullanacakları yollar ile
ilgili çalışmaların tamamlanacağı, 2020-2030 yılları arasında otonom araçların satışa sunulacağı, 2030-2040 yılları arasında otonom araçlarla ilgili yeni
iş modellerinin geliştirileceği, otonom taksilerin hizmet vereceği ve otonom
araçlarda birbirini tanımayan insanların araç paylaşımı yapacakları, “car pooling”, 2040-2050 yılları arasında, düşük gelirli insanların da otonom araca
sahip olmasıyla halk taşımacılığında kullanılan araçların sayısının azalacağı,
2050-2060 yılları arasında araç paylaşımının daha fazla yaygınlaşacağı araç
park yeri ihtiyacının azalacağı, 2040-2060 yılları arasında klasik araçların trafiğe çıkmasında bir kısım sınırlamaların getirileceği, 2060 yılından sonra da
klasik araçların tamamen sınırlandırılmasıyla otonom aracının kullanılmasının
zorunlu olacağı düzenlemeler öngörülmektedir.[51] Google firması ürettiği
otonom araçları 2017 yılında, Nissan ve Mercedes firmaları ise 2020 yılında
trafiğe çıkartmayı hedeflemektedir.[52]
Bu aşamalardan en zorlu, karmaşık, pahalı ve zaman alacak olan ise, trafik
karmaşasının olmadığı, güvenli seyahatin gerçekleştiği aşama olan dördüncü
[49] Parent, Michel., (20.10.2015), CityMobil2,Cities Demontsrating Automated Road
Passenger Transport, http://www.citymobil2.eu/en/
[50] Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, Summary Report and
Action Plan, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/
file/401562/pathway-driverless-cars-summary.pdf
[51] Litman, Todd., (20.09.2015), Autonomous Vehicle Implementation Predictions
Implications for Transport Planning, http://www.vtpi.org/avip.pdf
[52] Handel, Jonathan., (20.10.2015), How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google
Says ‘Trust Us’, http://www.huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-knowdriverless_b_5549658.html
144
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
aşamadır. İnsanlık, tahminen, bu aşamaya 2030 yıllarında başlangıç yapacaktır.
[53]
III. KARA ULAŞIM ARAÇLARI ve TRAFİK DÜZENİ İLE İLGİLİ
ÜLKEMİZDEKİ YASAL DÜZENLEMELER
Bir motorlu aracın üretimi ve trafiğe çıkabilmesi için, güvenlik, trafik ve
çevre ile ilgili, 50 civarında yasal düzenleme vardır. Bunların çoğu da küresel
teknik mevzuata uyumu içermektedir. Araç üreticileri bu düzenlemelere uygun
üretim yaptıklarını belgelendirmek zorundadırlar. Ayrıca, isteğe bağlı olarak
uygulanabilen 100 dolayında uluslararası mevzuat bulunmaktadır. Bu mevzuat,
teknolojideki gelişmelere bağlı olarak sürekli yenilenmektedir.[54] Maalesef ülkemizde henüz üretimi yapılan ve tamamen yerli olan bir araç bulunmamaktadır.
Her türlü teknolojiyi kullanan ve tüketen bir ülke olarak otonom araçların
hayata geçirilmesi durumunda ülkemiz de bu araçların tüketicisi ve kullanıcısı
olan ülkeler arasından yerini alacaktır. Bu sebeple mevcut düzenlemelerin bu
hususlar dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
A. Yasalar
1. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu
2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun temel amacı; trafikle ilgili kuralları, şartları, hak ve yükümlülükleri, bunların uygulanmasını ve denetlenmesini,
ilgili kuruluşları ve bunların görev, yetki ve sorumluluk, çalışma usulleri ile diğer
hükümleri belirlemek suretiyle karayollarında, can ve mal güvenliği yönünden
trafik düzenini sağlamak ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda
alınacak önlemleri belirlemektir. Ülkemizdeki karayolu trafiğine ilişkin genel
düzenlemeler bu kanunla yapılmış olup özellikle otonom araçların devreye
girmesinin bu kanunla ilişkisi irdelenecektir.
Kanun’un 4. Maddesinde: Karayolu güvenliği konusunda hedefleri tespit
etmek, uygulatmak ve koordinasyonu sağlamak amacıyla; Karayolu Güvenliği
[53] Dokic, Jadranka., Müller, Beate., Meyer, Gereon., (20.09.2015), European Roadmap
Smart Systems for Automated Driving, http://www.smart-systems-integration.org/
public/documents/publications/EPoSS%20Roadmap_Smart%20Systems%20for%20
Automated%20Driving_V2_April%202015.pdf
[54] Otomotiv Sanayii, http://www.tubitak.gov.tr/tubitak_content_files/vizyon2023/mm/
Ek3.pdf, (20.09.2015)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
145
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
Yüksek Kurulu[55] ve Karayolu Trafik Güvenliği Kurulu kurulacak olup bu
kurulların içerisinde trafik düzeninin sağlanması için gerekli olan bütün süjeler
görev ve sorumluluk alacaklardır.[56]
Kanun’un 7. maddesinde; sorumlu olduğu karayollarında can ve mal güvenliği yönünden gerekli düzenleme ve işaretlemeleri yaparak önlemleri almak,
tüm karayollarındaki işaretleme standartlarını tespit etmek, yayınlamak ve
kontrol etmek, trafik ve araç tekniğine ait görüş bildirmek, karayolu güvenliğini ilgilendiren konulardaki projeleri incelemek ve onaylamak, yapım ve
bakımından sorumlu olduğu karayollarında, İçişleri Bakanlığının uygun görüşü
alınmak suretiyle, yönetmelikte belirlenen hız sınırlarının üstünde veya altında
hız sınırları belirlemek ve işaretlemek, trafik kazalarının oluş nedenlerine göre
verileri hazırlamak ve karayollarında, gerekli önleyici teknik tedbirleri almak
veya aldırmak, yapım ve bakımından sorumlu olduğu karayollarında trafik
güvenliğini ilgilendiren kavşak, durak yeri, aydınlatma, yol dışı park yerleri ve
benzeri tesisleri yapmak, yaptırmak veya diğer kuruluşlarca hazırlanan projeleri
tetkik ve uygun olanları tasdik etmek, yetkili birimlerce veya trafik zabıtasınca
tespit edilen trafik kaza analizi sonucu, altyapı ve yolun fiziki yapısı ile işaretlemeye dayalı kaza sebepleri göz önünde bulundurularak önerilen gerekli
önlemleri almak veya aldırmak konusunda yetkili kuruluş olarak Karayolları
Genel Müdürlüğü belirlenmiş olup ileride hayata geçirilecek olan otonom
araçlar projesinde en fazla yetki ve sorumluluk sahibi olacak kuruluş bu Genel
Müdürlük olacaktır.
Yine kanun’un 7. maddesinde; karayolu taşımasına ilişkin gerekli koordinasyonu sağlamak, tescile bağlı araçların muayenelerini yapmak veya yaptırmak,
muayene istasyonlarını denetlemek, 35. madde hükümlerine aykırı hareket
edenler hakkında tutanak düzenleyerek idari para cezası vermek, bu maddede
belirlenen idari tedbirleri almak, araçların ağırlık ve boyut kontrollerini yapmak
[55] Bu kurul:Başbakanın veya görevlendireceği Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Adalet
Bakanı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı, Çevre ve
Şehircilik Bakanı, İçişleri Bakanı, Kalkınma Bakanı, Maliye Bakanı, Millî Eğitim Bakanı,
Orman ve Su İşleri Bakanı, Sağlık Bakanı, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı ile
Jandarma Genel Komutanı, Emniyet Genel Müdürü ve Karayolları Genel Müdüründen
oluşur.
[56] Bu kurul ise; Emniyet Genel Müdürlüğü Trafik Hizmetleri Başkanının başkanlığında,
Karayolu Güvenliği Yüksek Kurulu’na katılan kamu kurumlarının en az daire başkanı
seviyesinde görevlileri; Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı,
Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonu temsilcisi ile İçişleri Bakanlığınca uygun
görülen trafikle ilgili üniversite, Türkiye Mimar ve Mühendis Odaları Birliği Türkiye
Trafik Kazalarını Önleme Derneği ve Trafik Kazaları Yardım Vakfının birer temsilcisi ve
Başkent Büyükşehir Belediye Başkanından oluşur.
146
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
veya yaptırmak ve denetlemek, aykırı görülen hususlarla ilgili olarak sorumlular hakkında idari para cezasına dair tutanak düzenlemek, görevi Ulaştırma,
Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’nın ilgili birimlerine verilmiştir.
Kanun’un 10. maddesindeki düzenlemeye göre; yapım ve bakımından
sorumlu olduğu yolları trafik düzeni ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmak, gerekli görülen kavşaklara ve yerlere trafik ışıklı işaretleri, işaret levhaları
koymak ve yer işaretlemeleri yapmak, karayolu yapısında ve üzerinde yapılacak
çalışmalarda gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve denetlemek, karayolunda trafik
için tehlike teşkil eden engelleri gece veya gündüze göre kolayca görülebilecek
şekilde işaretlemek veya ortadan kaldırmak, yol yapısı veya işaretleme yetersizliği
yüzünden trafik kazalarının vuku bulduğu yerlerde, yetkililerce teklif edilen
tedbirleri almak, ilgili belediyelerin görevleri arasında sayılmaktadır. Bu görev
Karayolları Genel Müdürlüğü ile Belediye Başkanlıkları arasında paylaştırılan
görevlerdir.
Otonom araçların kullanılmaya başlaması ile birçok kurumun koordinasyon halinde çalışmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Karayolları Trafik Kanunu ile
görevlendirilen Sağlık, Orman ve Milli Eğitim Bakanlığı’nın ise tali görevleri
bulunmaktadır.
Kanun’un 29. maddesine göre; araçların yapım ve kullanma bakımından
karayolu yapısına ve trafik güvenliğine uyması zorunludur. Yapım safhasında,
araçların Tip Onayı Yönetmeliği ile buna bağlı diğer yönetmeliklerin çıkarılmasında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkilidir. Tip Onayı Yönetmeliği ve buna
bağlı diğer yönetmelikler Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın görüşü alınarak
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca düzenlenir. 34. Maddeye göre ise; Ulaştırma
Bakanlığı’na ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme
yetki belgesi verilen kuruluşlar tarafından trafiğe çıkarılacak motorlu araçların
teknik şartlara uyup uymadığı ekonomik yapıları da, dikkate alınmak suretiyle
belirli zamanlarda muayene edilerek tespit edilir.
Kanun’un 85. maddesinde: araç İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu
teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre;
bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut
bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu
teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.
İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından
dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda
işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
147
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın
kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. Kanun’un 86. maddesinde ise: işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu
teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin
kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın,
kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır
kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Sorumluluktan
kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kazanın
oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hâkim, durum
ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilir.
Kanun’un 88. Maddesinde ise; bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, bir
üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü
bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulur, şeklinde düzenleme mevcuttur. Kanun’un 91. maddesine göre; işletenlerin, bu Kanun’un 85. maddesinin
birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali
sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur. Kanunun 97. maddesine göre ise;
trafik kazasında zarar gören, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen
sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi
dava da açabilecektir.
2. 4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu
4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun amacı; karayolu taşımalarını ülke
ekonomisinin gerektirdiği şekilde düzenlemek, taşımada düzeni ve güvenliği
sağlamak, taşıma işlerinde istihdam edilenlerin niteliklerini, haklarını ve sorumluluklarını saptamak, karayolu taşımalarının, diğer taşıma sistemleri ile birlikte
ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini ve mevcut imkânların
daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır. Bu Kanun, kamuya açık
karayolunda motorlu taşıtlarla yapılan yolcu taşımalarını da kapsamaktadır.
Kanun’un 5. maddesi gereğince; yolcu taşımacılığı yapılabilmesi için Ulaştırma
Bakanlığı’ndan yetki belgesi alınması zorunludur. Kanun’un 17. maddesi
gereğince; şehirlerarası ve uluslararası yolcu taşımacıları; duraklamalar dâhil
olmak üzere yolcunun kalkış noktasından, varış noktasına kadar geçecek süre
içinde meydana gelecek bir kaza nedeniyle yolcunun ölümü, yaralanması ya da
eşyasının zarara uğramasından dolayı sorumludur. Taşımacılar bu Kanun’un
17. maddesinden doğan sorumluluklarını sigorta ettirmek zorundadır.
148
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
3. 5393 Sayılı Belediye Kanunu
Belediyelerin temel görevleri arasında; Belediye sınırları içerisinde şehir içi
trafik düzenini kurmak ve ulaşım hizmetlerinin koordinasyonunu sağlamak
da vardır. Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin (p) bendinde; kara, deniz,
su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile
taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek;
durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde
araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek;
kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri
yürütmek belediyenin yetki ve imtiyazları arasından sayılmıştır. Belediyelere bu
görev ayrıca 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile de verilmiştir.
4. 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu
Normal şartlarda bir şehrin genel kamu hizmetlerinin yürütülmesinde birinci
dereceden belediyeler yetki ve imtiyaz sahibi olup, toplam nüfusu 750.000’den
fazla olan illerin il belediyeleri ise kanunla büyükşehir belediyesine dönüştürülebilmektedir. Bu durumda büyükşehir belediyesiyle büyükşehir sınırları
içindeki belediyelerdeki kamu hizmetleri büyükşehir belediyeleri koordinasyonu
ile yürütülmektedir.
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7. maddesinin (f ) bendinde; “Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu
taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve
demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi
sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak
yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park
yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların
belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek”
büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmış, (p)
bendinde ise; “büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis
araçları dâhil toplu taşıma araçlarına ruhsat verme” hususları düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 9. Maddesinde ise; kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerindeki her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi
amacıyla Ulaşım Koordinasyon Merkezi kurulacağı belirtilmiştir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
149
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
B. Yönetmelikler
1. Karayolları Trafik Yönetmeliği
Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin amacı 1. maddesinde; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca, can ve mal güvenliği yönünden; karayollarında
trafik düzeninin sağlanması ve trafik güvenliğini ilgilendiren hususlarda alınacak
tedbirler ile ilgili olarak, Yönetmelikte düzenlenmesi işaret edilen ve gerekli görülen diğer hükümleri ve bunların uygulanmasına ait esas ve usulleri belirlemek
olarak ifade edilmiş olup, karayollarının güvenli bir şekilde kullanılabilmesi
için gerekli tedbirlerin alınması hususunda yapılacak altyapı çalışmalarında
hangi kurumların görevli olduğu, yapılacak işlemlerin nitelikleri detaylı bir
şekilde düzenlenmiştir.
2. Karayolu Taşıma Yönetmeliği
Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin amacı; karayolu taşımacılık faaliyetlerini
düzenlemek; taşımacılık faaliyetlerinde düzeni ve güvenliği sağlamak, taşımacılık faaliyetlerinde yararlanılan taşıt, araç, gereç, yapı, tesis ve benzerlerinin
niteliklerini belirlemek; karayolu taşımalarının diğer taşıma sistemleriyle birlikte
ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini, denetimini ve mevcut
imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır.
3. Araçların İmal, Tadil ve Montajı Hakkında Yönetmelik
Bu Yönetmeliğin amacı, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümleri
uyarınca araçların yapım ve kullanımı bakımından karayolu yapısına ve trafik
güvenliğine uyma zorunluluğunu yerine getirmek üzere; tadil aşamasında ve tip
onayı yönetmelikleri (MARTOY, TORTOY, MORTOY)[57] kapsamı dışında
kalan yapım aşamasındaki araçlar ile tip onayı yönetmelikleri kapsamındaki
araçlara bu Yönetmeliğe göre Ulusal Tip Onayı verilmesine ilişkin usul ve
esaslar ile tip onayı yönetmeliklerindeki hükümlere ilave olarak uygulanacak
hükümleri düzenlemektir.
4. Belediye Zabıta Yönetmeliği
Bu yönetmeliğin 10. maddesinde; belediye zabıtasının trafikle ilgili görevleri
arasında; yetkili organların kararı uyarınca belirlenen kara, deniz, su ve demiryolu
[57] MARTOY; Motorlu Araçlar ve Römorklar Tip Onay Yönetmeliği, TORTOY;Tarım ve
Orman Traktörleri Tip Onay Yönetmeliği, MORTOY; Motosikletler ve Mopedler Tip
Onay Yönetmeliği
150
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksilerin sayılarını,
bilet ücret ve tarifeleri ile zaman ve güzergâhlarını denetlemek te bir yetki ve
imtiyaz olarak sayılmıştır.
5. Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği
Bu yönetmelik hükümlerine göre; Büyükşehir içindeki kara, deniz, göl,
nehir, kanal ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesini sağlamak üzere; ulaşım, trafik ve toplu taşıma
konularında üst düzeyde yönlendirici karar alma, uygulama, uygulatma ve ilgili
mevzuattaki usulüne göre gereken tesisleri kurma, kurdurma ve işletme hak
ve yetkilerini kullanmak üzere Ulaşım Koordinasyon Merkezinin (UKOME)
kurulacağı hususu düzenlenmiştir.
Bu merkez; mevzuatla yetkili kılındığı durumlarda mahalli ihtiyaç ve şartlara
göre trafik düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almakla,
kara, deniz, göl, nehir, kanal ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis
ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve
güzergâhlarını belirlemek; otobüs, taksi, dolmuş ve servis durak yerlerini tespit etmek, trafik düzeni ve güvenliği yönünden belediye sınırları içinde ticari
amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve
şartları ile bu taşıtların teknik özelliklerini tespit etmek, çalıştırılabileceği yerler
ile güzergâhlarını tespit etmek ve sayılarını belirlemek, bunlara izin ve çalışma
ruhsatı vermekle, Büyükşehir belediyesinin sınırları içinde, ulaşım, toplu taşıma
ve trafik mevzuatının büyükşehir belediyesine verdiği yetki doğrultusunda uygulamaya yönelik yönlendirici karar almak ve görüş oluşturmakla da görevlidir.
6. Ulaşımda Enerji Verimliliğinin Artırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik
Bu Yönetmelikle; ulaşımda enerji verimliliğinin artırılması amacıyla; motorlu
araçların birim yakıt tüketimlerinin düşürülmesine, araçlarda verimlilik standartlarının yükseltilmesine, toplu taşımacılığın yaygınlaştırılmasına, trafik
akımının arttırılmasına yönelik sistemlerin kurulmasına ilişkin usul ve esaslar
belirlenmiştir. Sürdürülebilir kentsel ulaşım planlarının belediyelerle koordinasyon halinde hazırlanması, şehir içi ve şehirlerarası karayolları üzerinde trafik
akımını düzenlemek ve trafik güvenliğini artırmak, mevcut/planlanan karayolu
ve karayolu elemanlarının kapasitesini maksimum düzeylerde kullanabilmek için
oluşturulacak sinyalizasyon sistemleri KGM tarafından belirlenmiş/belirlenecek
kriter, usul ve teknik esaslara uygun olarak gerçekleştirmek, trafik sinyalizasyon
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
151
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
sistemlerinde, sistemlerinin gerekliliği, faz hesaplamaları ile diğer teknik hususlar,
kullanılacak malzemeler TSE belgesini haiz ve Karayolları Teknik Şartnamesinde
belirlenmiş/belirlenecek şartlara uygun şekilde tesis etmek, akaryakıt tüketimini
izlemek, gerekli enerji tüketim miktarlarını hesaplamak konularında bu yönetmelikle Ulaştırma Bakanlığına bir kısım görevler verilmiştir.
7. Tip Yönetmelikleri
AB’de motorlu taşıt araçlarının tâbi oldukları teknik standartlara uygunlukları, yetkili kurumlardan (onay kuruluşları) aldıkları “tip onayı” ile belgelenmektedir. Üreticilerin ürettikleri araçları piyasaya sürülebilmeleri için tip onayı
almaları gerekmektedir. Tip onayı sistemi kapsamında, AB’nin getirdiği teknik
şartları karşılayan üreticiler, araca göre değişen tip onayını kendi ülkelerinde
alabilir ve ek test ve kontrollere tâbi tutulmadan ürettikleri araçları diğer AB
ülkelerinde piyasaya sürebilirler.[58]
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 29 ve 30. maddelerinde göre de;
araçların yapım ve kullanma bakımından karayolu yapısına ve trafik güvenliğine
uyması zorunludur. Yapım safhasında, araçların Tip Onayı Yönetmeliği ile buna
bağlı diğer yönetmeliklerin çıkarılmasına Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yetkilidir.
Tip Onayı Yönetmeliği ve buna bağlı diğer yönetmelikler Bayındırlık ve İskan
Bakanlığının görüşü alınarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca düzenleneceği,
araçların, esasları yönetmelikte belirtilen şekilde ve tarzda teknik şartlara uygun
durumda bulundurulması zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uymayanların
cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Bu tip yönetmelikleri ile trafiğe çıkacak olan her araç ile ilgili her türlü detay
belirlenmiştir. İki veya Üç Tekerlekli Motorlu Araçlar İçin Zorunlu İşaretlemeler İle İlgili Tip Onayı Yönetmeliği, Ağır Hizmet Araçları ve Motorlarının
Emisyonları (Euro Iv Ve Euro V) İle İlgili Tip Onayı Yönetmeliği, Hidrojen
İle Çalışan Motorlu Araçların Tip Onayına İlişkin Yönetmeliği, Hafif Yolcu ve
Ticari Araçlardan Çıkan Emisyonlar (Euro 5 Ve Euro 6) Bakımından ve Araç
Tamir ve Bakım Yönetmeliği bu yönetmeliklerden bazılardır.
IV. SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
Otonom araçların kullanılmaya başlanması ile ekonomik, sosyal, hukuki ve
ahlaki boyutları başta olmak üzere toplumun yapısını doğrudan ilgilendirecek
[58] Küçük, C. Tanıl., (20.09.2015), Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Sektor Rehberleri
Otomotiv Sanayii, http://www.aia-istanbul.org/files/otomotiv_kitap.pdf
152
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
birçok yansıması olacaktır. Bu sorunlar çetrefilli bir hal almadan gerekli altyapı
çalışmaları yapılmalıdır. Aksi takdirde bu sorunların normal yerel hukuk düzeni
içinde çözümlenmesi bazı zamanlarda mümkün olmayacaktır. Çünkü bu sorunlardan birçoğu da uluslararası niteliği olan hususlar olarak karşımıza çıkacaktır.
Bu sorunlara ilişkin çözüm önerileri aşağıdaki şekilde kısaca özetlenmiştir.
A. Otonom Araçlar ve Kişisel Verilerin Toplanması, Paylaşılması ve
Korunması
Günümüzde yeni teknolojiler, özellikle yüksek karmaşıklık katsayısına sahip
dijital teknolojiler içinde yer alan nesnelerin interneti, giyilebilir teknolojiler
ve otonom araçlar başta olmak üzere, özel hayatın gizliliği, kişisel veriler ve
güvenlik açısından birçok tartışmaya da zemin hazırlamıştır.[59]
Kişisel veri, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait olan veri olup kişisel
verinin aynı zamanda ticari değeri de bulunabilmektedir. Sağlık, finans gibi
hassas kişisel veriler başta olmak üzere özellikle kamu hizmetlerinin elektronik
ortamda sunumunun yaygınlaşması ile Bilgi Teknolojileri (BT) kullanılarak
kişisel verilerin işlenme kapasitesi artmıştır. Kişisel verilerin giderek daha çok
tutulması ve işlenmesi durumu ise özellikle bireyler üzerinde kişisel verilerin nasıl
kullanıldığı, hangi amaçlarla işlendiği gibi endişeleri beraberinde getirmiştir.
BT’nin yaygınlaşmasıyla kişisel verilerin kötüye kullanım riskinin artması, bilgi
toplumuna dönüşümün önündeki önemli psikolojik engellerden bir tanesidir.[60]
Otonom araçların toplayacağı muhtemel veriler daha şimdiden uzmanlar
arasında özel hayatın gizliliğini ihlal edecek bir kabus olarak görülmektedir.
Otonom araç testini yapan şirketler bu konudaki bilgileri henüz dış dünya ile
paylaşmamaktadırlar. Fakat bilinen bir gerçek vardır ki o da otonom araçların
öncelikle kendi aralarında, trafik control merkezleri arasında ve altyapı hizmeti
veren kurum ve kuruluşlarla, gerçek zamanlı veri paylaşımlarının ihtiyaç hatta
zorunluluk olduğu hususudur.
Her ülkenin yetkisini kabul ettiği bir otorite tarafından bu verilerin toplanıp saklanacağı merkezler kurulmaz ise mevcut durumda bu hizmeti vermek
[59] Thierer, Adam D., (20.09.2015), The Internet Of Things And Wearable Technology:
Addressing Privacy And Security Concerns Without Derailing Innovatıon, Richmond
Journal of Law & Technology Volume XXI, Issue 2, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2494382
[60] 2014-2018 Bilgi Toplumu Stratejisi ve Eylem Planı (Taslak), http://www.bilgitoplumu.
gov.tr/wp-content/uploads/2014/04/Bilgi_toplumu_stratejisi_ve_eylem_plani_
taslagi_2014_2018.pdf, (05/11/2014)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
153
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
amacıyla yazılım geliştiren ve otonom araçları test eden şirketler bu verileri
toplayıp muhafaza edecek ve bu veriler üzerinde insiyatif sahibi olacaklardır.
Son zamanlarda ABD’de yaşanan olaylar göstermiştir ki, ABD hükümeti
kendi ülkesinin güvenliği ve çıkarları sözkonusu olduğunda, kişisel verilerin
kiminle ya da hangi ülkeyle bağlantılı olduğuna bakmaksızın kendi ülkelerindeki
yazılım şirketleriyle yasal mevzuatları çerçevesinde, özel yetkili mahkemelerince
almış oldukları kararlarla her türlü veriye ulaşma imkanını yasal düzenlemeleri
ile teminat altına almış bulunmaktadırlar.[61][62]
Maalesef mevcut durum itibariyle dünya üzerindeki bütün ülkeler açısından yaptırım yetkisi olan, hukuka aykırı bir şekilde kişisel verilere erişiminin
yapılıp yapılmadığını kontrol edecek, kişisel verilere ulaşma potansiyeli olan
ülkeleri denetleyecek, özellikle ABD başta olmak üzere, herhangi bir denetim
mekanizması bulunmamaktadır. Özellikle sosyal medya şirketleri toplamış
oldukları kişisel verileri, başta bu kişilere reklamlar göndermek, bu kişilerin
irtibat bilgilerini ticari amaçlarla diğer şirketlerle paylaşmak suretiyle, kişisel
veri sahibinin açık rızasını almadan, kullanmaktadırlar.[63] Bu denetimsizlik ve
[61] Blake, Mike., (10.10.2015), NSA Says It Will Keep Phone Records Even If Surveillance
Program Ends https://www.rt.com/usa/263333-nsa-keep-phone-records/ , (Araçların
hareketleri ya da araçlarda seyahat eden kişilerin kişisel verilerinin tutulması konusunda
ABD Yüksek Mahkemesi tarafından verilen 2 ayrı karar mevcuttur. Bunlardan birisi 1983
yılında verilen “United States v. Knotts” dosyasında verilen karar olup buradaki karara
göre yüksek mahkeme; çağrı cihazı sinyallerinin takibi ile bir kişinin araçla seyahatindeki
hareket ve varış noktası güzergâhına ait verilerinin toplanmasında her hangi bir sakınca
görmediği gibi, bu verilerin toplanmasında kamu yararının olduğunu, ayrıca takip için
mahkemeden karar da alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir. İkinci bir karar ise
teknolojinin biraz daha ileri seviyesine ait bilgilerin toplanmasına ilişkin olarak 2012 ve
2014 yıllarında verilen “U.S. v. Jones, 2012, and Riley v. California, 2014” dosyalarına
ait kararlardır. Yüksek mahkeme bu dosyalardaki kararında ise; GPS ve cep telefonu
sinyallerinin takibi için mahkeme kararına ihtiyaç olduğuna kanaat getirmiştir. (Lari,
Adeel., Douma, Frank., Onyiah, Ify., (11.10.2015), Current Status of Autonomous Vehicle
Development and Minnesota Policy Implications Preliminary White Paper, http://pdf-on.
com/connected-car-industry-2013-report-here/))
[62] Ayrıca ABD yönetimi ülkesinde yaşayan bütün yabancılara ait haberleşmeleri içeriğiyle
birlikte kayıt altına almaktadır. ABD resmi yönetimi de; bu dinlemelerin kendi
kanunlarından alınan bir yetkiye dayandığını, mahkeme kararı ile haberleşme verilerinin
toplanmakta olduğunu ve veri toplamanın ve kaydetmenin usulsüz olmadığını iddia
etmişlerdir. (http://www.theguardian.com/world/2013/jun/07/clapper-secret-nsasurveillance-prism, (20.09.2015))
Roberts, Dan., Ackerman, Spencer., Branigan, Tania., (16/02/2014), Clapper Admits
Secret NSA Surveillance Program to Access User Data, http://www.theguardian.com/
world/2013/jun/07/clapper-secret-nsa-surveillance-prism)
[63] Sottek, T.C., (30/05/2014) Google’s Car Could Be The Best Thing Ever
For Privacy On The Road, http://www.theverge.com/2014/5/30/5761476/
154
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
boşluk ise insanların özel hayatları açısından ciddi anlamda endişe doğuracak
niteliktedir. Aynı zamanda kişilerin can güvenliğini de doğrudan ilgilendiren
bilgiler bu şirketler tarafından tutulur ve erişilebilir vaziyette bulunmaktadır.
Otonom araçla seyahat halinde tutulan verilerden seyahat eden kişinin nerelere
gittiği, kimleri ziyaret ettiği, hangi saatlerde seyahat ettiği, kimlerle seyahat ettiği,
ne tür alışkanlıkları olduğu, sosyal hayatı, lokasyon bilgisi, çoğu zamanda resim
ve video kaydı ile birlikte kayıt altına alınacak ve belli bir süre de depolanarak
muhafaza edilecektir.
Her ne kadar ABD Ulusal Otoban Trafik ve Güvenlik İdaresi tarafından
yapılan açıklamada: otonom araçlar arası haberleşmede, sadece anonim bilgilerin
gönderileceği/paylaşılacağı ifade edilmişse de işin doğası gereği, araçların sağlıklı
bir şekilde haberleşebilmeleri için, araçların markası, modeli plaka numarası,
lokasyonu gibi sahip oldukları bir kısım özelliklerin trafik seyri sırasında araçlar
arasında paylaşılması gerekecektir.[64]
AB, kişisel verilerin korunması hususunda bir kısım evrensel ilkeler benimsemek suretiyle bunu yerelde de birliğe üye ülkelerin iç mevzuatlarına yansıtmayı
başarmışlardır. Birliğin de katkısı ile kişisel verilerin korunması hususu, devlet
politikası haline getirilmiştir. AB tarafından benimsenen evrensel kriterleri
belirleyen 95/46/EC sayılı Direktif aynı zamanda diğer dünya ülkelerine de
yol gösterici mahiyette temel mevzuattır.[65]
Mevcut durumu da yeterli görmeyen AB, veri koruma direktifinin güncellenmesi için çalışma grubu kurmak suretiyle daha da ileri adımlar atma
gayretindedir. Ayrıca AB, ABD ile uluslararası anlamda veri paylaşımı için veri
koruma şemsiye anlaşması çerçevesinde emniyet birimlerinin, veri koruma,
araştırma ve suç ve terörle mücadele hususlarında işbirliği yapmak üzere görüşmeler başlatmışlardır.[66]
duck-the-police-with-a-google-car
[64] Eyder Peralta, U.S. One Step Closer To Future Where Cars Talk To Each Other,
http://www.npr.org/blogs/thetwo-way/2014/02/03/271089086/u-s-will-move-forwardinvestigating-car-to-car-communication
[65] Servet YETİM, Sayısal Gündem 2020, Sosyal Medya ve Hukuki Sorunlar, Terazi Hukuk
Dergisi, Aralık 2014, Sayı:100, s.74
[66] Article 29 Data Protection Working Party, http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/
docs/wpdocs/rules-art-29_en.pdf, (03/11/2014);
Collecting & processing personal data: what is legal?, http://ec.europa.eu/justice/
data-protection/data-collection/legal/index_en.htm, (03/11/2014); Factsheet EU-US
Negotiations On Data Protection, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/
factsheets/umbrella_factsheet_en.pdf, (03/11/2014)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
155
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
Ülkemiz açısından durum değerlendirmesi yapmak gerekirse; ABD ve AB’ye
üye ülkeler açısından veri paylaşımı çok sıkı kurallara bağlanmışken, AB üyesi
olmayan ya da kişisel verilerin korunması konusunda gerekli yasal altyapıyı
hazırlamayan ülke vatandaşlarının kişisel verileri daima risk altındadır.
Ayrıca ülkemizde Kişisel Verilerin Korunması Yasası olmadığından ABD
patentli diğer sosyal medya ve yazılım şirketleri herhangi bir suç işlendiğinde
de veri paylaşmayı ya istememekte,[67] ya da çok sıkı şartlara bağlı tutmaktadırlar. Ülkemizde de halen taslak halinde olan Kişisel Verilerin Korunması
Yasa Tasarısı’nın, AB’ye Uyum Yasaları kapsamında, kısa zamanda ele alması
ve yasalaştırmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Ayrıca dijital çağ olarak da ifade
edeceğimiz içinde bulunduğumuz yüzyılda bu sorunun çözümü için uluslararası bir örgüte bağlı, yaptırım gücü olan bütün ülke menfaatlerini koruyacak
bir denetim mekanizması kurulması gerekli hatta zorunludur. Günümüzde
kişisel verilerin korunması küresel menfaatler kapsamında değerlendirilmeli
ve koruma altına alınmalıdır.
B. Otonom Araçlar ve Hukuki Sorumluluk
2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu göre; karayolunda, ticari olarak tescil
edilmiş bir motorlu taşıtı süren kişi “şoför” olarak tanımlanmış, araç sahibi olan
veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen
veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet
veya rehin alan kişi “işleten” olarak tanımlanmıştır.
Karayolları Trafik Kanun’un 85. ve devamı maddelerinde; “araç işletenin
hukuki sorumluluğu”, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49-76. maddeleri arasında “haksız fiil sorumluluğu” ve belediyeler tarafından taksicilik hizmetinin
düzenlenmesine ilişkin yönetmelik hükümlerine göre; taksilerin çalışması
esnasında meydana gelen her türlü kaza ve fiilden, bununla ilgili olarak yargıya intikal eden her türlü yükümlülükten ve üçüncü şahıslara karşı doğacak
yükümlülüklerden tamamen araç işleteni ve sürücüsü müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaktır.
Her yıl insan hatasından kaynaklanan trafik kazalarından dolayı dünya
üzerinde 1.2 milyon ölümcül trafik kazası meydana gelmekte olup bu kazaların
%93’ü ise insan hatasından kaynaklanmaktadır.[68] Otonom araçların hayata
[67]http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/adli_yardimlasma/adli_isbirligi_ceza/cz_istinabe_9_
internet_ortaminda_islenen_suclar.html, (20.09.2015)
[68]http://www.un.org/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=Zrw74RqjZPeCDhIjia
1BFGsGM02fk0HQM2QodMVpfDY,; http://www.volvotrucks.com/mwg-internal/
156
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
geçmesiyle aracın kontrolü her yönüyle akıllı yazılımlar vasıtasıyla idare edilecek
olup, araçların kontrolüne ilişkin karar alma aşamasında insan unsuru tamamen
ortadan kaldırılacaktır. Otonom araç kullanmak isteyen kişi isteğini doğrudan
ya araç içerisindeki komuta sistemiyle ya da araçtaki sistemle entegre olan cep
telefonu gibi akıllı cihazlarla otonom araca ileterek seyahat etmek istedikleri
yerlere gidebileceklerdir. Otonom araçlar kendilerine verilen komutlardan
hukuka aykırılık teşkil edecek derecede risk taşıyanları yerine getirmeyecektir.
Bu araçlarda insan unsurunun, en azından aracın kontrolü ve kötü yönetimi
anlamında, ortadan kalkmasıyla meydana gelen trafik kazalarında sorumluluk
açısından roller yer değiştirecektir.
Günümüzde meydana gelen trafik kazalarında birinci derecede sorumlu kişi
aracı süren, ikinci derecede araç maliki üçüncü derecede aracın zorunlu ve kasko
sigortası şirketi, dördüncü derecede araç dışı şartlar olarak ifade edebileceğimiz
yol şartları, hava şartları, araçtaki mekanik ve yazılımsal arızalar ve üçüncü kişi
ve araçların kusurlu etkilerini saymak mümkündür. Bu sıralamaya bakıldığında
araç üreticisinin sorumluluğu klasik araçların karıştığı trafik kazalarında son
sıralarda yer almaktadır. Araç üretici ile ilgili kusur iddiasının ortaya atılması ve
bu hususun ispat edilmesi gerekmektedir. Şayet meydana gelen trafik kazasında
birden fazla aracın ya da dış faktörün etkisiyle trafik kazası meydana gelmiş
ise araç üreticisinin sorumluluğu genelde düşünülmez. Tek taraflı trafik kazası
meydana gelmiş ise araç sürücüsünün trafik kurallarına uyduğunu, kendisinden kaynaklanan herhangi bir durumun olmadığını iddia etmesiyle araçtan ya
da dış faktörlerden kaynaklanan herhangi bir sorunun olup olmadığı bilirkişi
vasıtasıyla araştırılacaktır.
Otonom araçların kullanılmaya başlamasıyla birlikte sigortacılık sisteminde
ve meydana gelen trafik kazalarında sorumlu kişinin ya da kişilerin tespitinde
de roller yer değiştirecektir. Aracı kullanan insan unsurunun devre dışı kalmasıyla meydana gelen trafik kazalarında kusur sorumluluğunun yüklenebileceği
başka alternatiflerin devreye sokulması gerekecektir. Bu alternatiflerden birincisi
araç üreticileri,[69] ikincisi ise üretilen bu araçların kullanabilecekleri alt yapı
de5fs23hu73ds/progress?id=LnjD5AF_-CDFWix98cgKRRAfpLnuQLLwnBx_K9tMoRA,
(20.09.2015)
[69] Volvo şirketi, ürettiği otonom araçların trafik kazası yapması durumunda bütün
sorumluluğu alacaklarını ilan etmiştir. (Ghogomu, Mbiyimoh., (20.09.2015), Volvo
Says They Will Take Full Responsibility for Accidents Caused By Driverless Cars,http://
thehigherlearning.com/2015/10/12/volvo-says-they-will-take-full-responsibilityfor-accidents-caused-by-driverless-cars/; Charlie Sorrel, Volvo Promises To Take
Responsibility If Its Driverless Cars Cause Crashes, http://www.fastcoexist.com/3052239/
volvo-promises-to-take-responsibility-if-its-driverless-cars-cause-crashes?partner=rss
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
157
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
tedarikçileri olacaktır. Otonom araçlardaki kusur durumunun yasal düzenlemelerle belirlenebilmesi için uzun bir zamana ihtiyaç vardır.[70] Bu araçların rüştünü
ispat etmesi aşamasına kadar satın alınması ve kullanılması daha çok bireysel
tercihlere bırakılacak olup meydana gelen risklerin karşılanması ve zararların
tazmini de bireysel tercihi yapan bu kişilerin üzerinde kalacaktır. İlk aşamada
devlet yasal düzenleme yapmayı tercih etmeyerek bu konuda bir serbestlik
bırakacaktır. Bu durumda da sorumlu kişinin tespiti daha çok araç satan ile
aracı satın alan kişi arasındaki sözleşmeye dayalı olarak belirlenecektir. Taraflar
arasındaki ilişkilerde herhangi bir düzenleme yok ise mevcut durumdaki klasik
yasalar yorumlanmak suretiyle sorumlu kişinin tespiti yapılacaktır.
Otonom araçların kullanımının yaygınlaşması ile; yollardaki altyapı standartları, kurulacak akıllı şehirlerin uyumlu olması için gereken standartlar ve
otonom araçlarda kaza ve sigorta hususlarını düzenleyen yasalar hep birlikte
hayata geçirilecektir. Belki deki ilerleyen aşamalarda akıllı şehirlerin de kurulması[71][72] ile klasik araçların yasaklanması ve sadece otonom araçların kullanımı
zorunlu hale gelecektir.
İlk olarak üretildiğinde basit bir yapıya sahip olan araçlar zaman geçtikçe
daha karmaşık fakat aynı zamanda daha akıllı hale gelmiştir. Bu alandaki her bir
ilerlemeye katkı sağlayan paydaş sayısı gittikçe artmaktadır. Klasik anlamdaki
mekanik araçları tek bir şirket üretebilirken günümüzde otonom araç üzerinde
çalışan teknolojileri, donanımları ve yazılımlarını üreten, bu yazılımların ürettiği verileri analiz ederek değerli veriye dönüştüren, bu verilerin iletişimlerini
sağlayan türlü türlü şirketler olaya dahil olmuştur. Otonom araçlarda birçok
faktör devreye girerek farklı teknolojilerin, haliyle farklı şirketlerin etkileşim ve
koordinasyonuyla birlikte sağlıklı bir ürün ortaya konabilmektedir. Bu ürünün
çalışmasında da bütün paydaşların vermiş oldukları hizmetlerin kusursuz ve
koordineli bir şekilde işlemesi gerekir. Yine aynı zamanda altyapı hizmeti verecek olanların da bu sorumluluklarını entegrasyon halinde aksamaya sebebiyet
[70] http://www.bennettphilp.com.au/article.asp?ID=10973, (20.10.2015)
[71] 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununda yapılan tanımlar arasında; Özellikle transit trafiğe
tahsis edilen, belirli yerler ve şartlar dışında giriş ve çıkışın yasaklandığı, yaya, hayvan ve
motorsuz araçların giremediği, ancak, izin verilen motorlu araçların yararlandığı ve trafiğin
özel kontrola tabi tutulduğu karayolu erişme kontrollü karayolu (otoyol–ekspresyol) olarak
tarif edilmektedir. Akıllı şehir projeleri hayat geçirilinceye kadar şehirlerde bu şekilde
otonom araçlar için özel yollar yapılabilir.
[72] Akıllı şehirlerle bu uygulamaya geçmeyen şehirler arasındaki fark günümüzdeki
şehirlerle ortaçağdaki şehirler arasındaki farklar kadar belirgin olacaktır. (D’Onfro,
Jillian., (20.09.2015), Travis Kalanick Says Uber Needs Self-Driving Cars To
Avoid Ending Up Like The Taxi İndustry, http://www.businessinsider.com/
uber-ceo-travis-kalanick-on-self-driving-cars-2015-10)
158
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
vermeksizin yerine getirmeleri gerekecektir. Küçük bir aksama istenmeyen büyük
sonuçları doğurabilecektir. Bu durumda da meydana gelen olumsuzluklarda
sorumlunun bulunması ve tazminat hukuku açısından zarara uğrayanların
zararlarının giderilmesi gerekecektir.
Otonom araçların verecekleri hizmetlerin sağlıklı yürütülmesinde işbirliği
yapmak zorunda olan süjelerin tamamı meydana gelebilecek herhangi bir
kaza durumunda kusur yöneltilebilecek hedef kitle arasında yer alacaklardır.
Bu hedef kitle arasında başta araç mekaniğini üreten firma, araca parça üreten
firmalar, aracın dağıtımını yapan distribütör firmalar, aracı pazarlayanlar, araç
servis sağlayıcıları, araç yazılımını geliştiren üretici, bu verilerin iletilmesinde
aracılık yapan internet erişim sağlayıcıları, güvenlik teknolojileri tedarikçileri,
altyapıyı kurmak ve işletmekle görevli kamu kurumu veya özel sektör ve en
sonunda da araç maliki olacaktır.[73][74][75] Temel sorumluluklar yukarıdaki
sayılanlara ait olmakla birlikte, yukarıda telaffuz edilen muhtemel sorumlular
da bu faaliyetlerini yerine getirirken işbirliğinde bulundukları üçüncü kişilere
rücu etme haklarını sahip olacaklardır.
Otonom araçların karıştığı trafik kazalarında kusur sorumluluğu belirlenirken, bu araçların üretiminden son kullanıcıya kadar geçen aşamada para
kazananların kazanmış oldukları paraların oranlarına ve meydana getirdikleri
risklere göre kusur sorumlulukları belirlenmelidir. Şayet otonom aracın karıştığı
kazada otonom araç dışı dış faktörler etki etmiş ise bu durumda da dış faktörlerin
kazaya etkisi ve dış faktörlerin kusur oranları da tespit edilerek sorumlulukları
kusur oranlarında paylaştırılmalıdır.[76]
Günümüz klasik araçlarının karıştığı kazalarda şayet cismani zarar meydana gelmiş ise geçici ve kalıcı işgücü kaybı, tedavi giderleri, destekten yoksun
kalma, cenaze ve defin masrafları, manevi zarar ile birlikte kusur durumuna
[73] Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, https://www.gov.uk/
government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/401562/pathway-driverlesscars-summary.pdf
[74] Stephan S. Wu, (20.09.2015), Driverless Cars In The Fast Lane: Legality, Safety, And
Liability On The Road Head, http://www.americanbar.org/content/dam/aba/multimedia/
cle/materials/2015/07/ce1507fss.authcheckdam.pdf
[75] Bennet&Philip., (20.09.2015), Driverless Cars: Whose Liability, http://www.bennettphilp.
com.au/article.asp?ID=10973
[76] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical
Injury From “Sophıstıcated Robots”
http://robots.law.miami.edu/wp-content/uploads/2012/01/Hubbard_SophisticatedRobots-Draft-1.pdf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
159
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
göre cezai sorumlulukta oluşmaktadır. Cismani zarara dayalı maddi/manevi
tazminat davalarında dava açma süresi aynı zamanda ceza davası açılmış ise,
ya da eylem ceza davasını gerektirecek nitelikte ise, dava açılmasa bile tazminat
davası açma süresi ceza zamanaşımı sonuna kadar uzamaktadır. Otokontrolün
otonom araçta olması durumunda araç sevk ve idaresinde insan unsuru ortadan
kalkacağından ceza davası açılması da söz konusu olmayacaktır. Bu durumda
da maddi/manevi tazminat davası açılması, Borçlar Kanunu’ndaki haksız filleri
düzenleyen yasal düzenlemelerle sınırlı olarak orada belirtilen süreler içinde
tazminat davalarının açılması gerekecektir.
Yine mevcut yasal düzenlemeler ve uygulamalara göre araç süren kişinin
tek taraflı olarak trafik kazasında hayatını kaybetmesi durumunda bu kişinin
kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın ölenin desteğinden yoksun kalanlar
sigorta şirketine ya da güvence hesabına karşı destekten yoksun kalma tazminatı
talebi ile dava açabilmektedirler. Otonom araçlarda ölümlü kazanın meydana
gelmesi durumunda ise şoför/yolcu ayrımı ortadan kalkacak olup her durumda
destekten yoksun kalma tazminatı talebi mümkün olacaktır.
Otonom araçlarla birlikte gündeme gelecek konulardan diğer birisi ise
otonom araçların trafik kuralı ihlali yapması durumunda sorumlunun araç
maliki mi, araç üreticisi mi olacağı hususudur. Otonom araçlar açısından,
trafik kontrol sistemi ve altyapının düzgün çalışması durumunda trafik kuralı
ihlali çok mümkün olmayacaktır. Fakat hava ve yol şartlarına bağlı olarak bir
kısım kural ihlalleri yaşanabilecektir. Bu durumda ise araç malikinin herhangi
bir inisiyatifi olmayacağından araç üreticinin sorumlu olması daha mantıklı
olacaktır. Bunula birlikte Borçlar Kanunu’nda düzenlemesi bulunan “kusursuz sorumluluk” kapsamında yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar bu sorun
çözümlenebilir.
C. Otonom Araçlar ve Ceza Sorumluluk
Sürücüsüz araçlarla ilgili çözümlenmesi gereken diğer bir husus da bu
araçların, taksirle, ölümlü ya da yaralamalı trafik kazalarının meydana gelmesine sebebiyet vermeleri durumunda, ceza sorumluluğunun ne şekilde tespit
edileceği hususudur. TCK’nın 20. maddesindeki “Ceza sorumluluğu şahsîdir.
Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Tüzel kişiler hakkında
ceza yaptırımı uygulanamaz.” şeklinde bir hüküm bulunmaktadır. Bu düzenleme gereğince tüzel kişiler hakkında doğrudan cezai yaptırım uygulanamayacaktır. Sürücüsüz araçların karışma ihtimali olan suçlar ise; taksirle ölüme
ya da yaralamaya sebep olma suçlarıdır. Bu araçların karışabilecekleri bu iki
eylemin kasten işlenmesi durumu da söz konusu olmayacağından TCK’nın 60.
160
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Maddesi gereğince sürücüsüz aracın yazılımını geliştiren, araç trafik verilerinin
iletilmesinde aracılık yapan internet erişimini sağlayan, bu araçlar için güvenlik
teknolojileri üreten, trafik altyapısını kurmak ve işletmekle görevli olan tüzel
kişiler hakkında güvenlik tedbirine de hükmedilmesi de mümkün olmayacaktır.
Bu araçların taksirle öldürme ya da taksirle yaralama suçlarına karışmaları
durumunda da kamu vicdanına uygun bir müeyyidenin belirlenmesi gerekecektir. Bu durumda da; bu aracın malikinin ya da üretiminden sorumlu olan
tüzel kişilerin taksiri ile sorumlu olan yöneticilerinin makul bir para cezası ile
cezalandırılmaları uygun olacaktır. Türk Ceza Kanunu’nun 85. ve 89. Maddelerine aşağıdaki şekilde fıkraların eklenmesi kamu düzenine uygun olacaktır.
TCK 85/1. fıkradan sonra gelmek üzere; “Sürücüsüz araçların taksirle bir
insanın ölümüne neden olması durumunda, araç maliki, araç mekaniğini
üreten, araç yazılımını geliştiren, araç trafik verilerinin iletilmesinde aracılık
yapan internet erişimini sağlayan, bu araçlar için güvenlik teknolojileri üreten,
trafik altyapısını kurmak ve işletmekle görevli olan kamu veya özel sektör yöneticilerinden kusuru olanlar ….. güne kadar adlî para cezasına mahkum edilir.”
TCK 85/2. fıkradan sonra gelmek üzere; “ikinci fıkrada düzenlenen fiil,
birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile
birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, ikinci
fıkrada hükmedilen para cezasının üç katına hükmolunur.
TCK 89/1. fıkradan sonra gelmek üzere; “Sürücüsüz araçların, bir başkasının
vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına
neden olması durumunda; araç maliki, araç mekaniğini üreten, araç yazılımını
geliştiren, araç trafik verilerinin iletilmesinde aracılık yapan internet erişimini
sağlayan, bu araçlar için güvenlik teknolojileri üreten, trafik altyapısını kurmak
ve işletmekle görevli olan kamu veya özel sektör yöneticilerinden kusuru olanlar
….. güne kadar adlî para cezasına mahkum edilir.”
D. Otonom Araçlar ve Sigorta
Otonom araçların yapısı itibariyle sigorta sorumluluğu olan; taraf, kişi ve
kurum sayısının çeşitlenmesi, sorumlunun tespitinin daha da karmaşık hale
gelmesi, meydana gelen trafik kazalarında ulusal sınırları aşan kusur sorumluluğunun da araştırılmasının gerekliliği, yargılama süreçlerini uzatacağı gibi
kazaya uğrayan kişinin alacağı tazminata kısa zamanda ulaşmasını da geciktirecektir. Bu sorunun çözümü için yeni bir sigorta sistemine ihtiyaç vardır. Bir
kısım ülkelerde de uygulanan her durumda zararın tazmin edildiği, “No-fault
systems” uzmanlar tarafından önerilmektedir. Bu sigorta sisteminde, sigorta
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
161
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
yaptıran kişi herhangi bir şekilde mahkemelere müracaat etmeksizin bedensel
yaralanmalarda ve maddi hasarlı trafik kazalarında, bireysel olarak bu sigortayı
yaptıran kişi, kimin sorumlu olduğuna bakılmaksızın, uğradığı zarar, tedavi ve
benzeri giderleri karşılanmakta olup, ayrıca kusura dayalı olarak hakkını almak
için her hangi bir davayı da takip etmek zorunda kalmayacaktır. Bir kısım
ülkelerde uygulanan bu sistem otonom araçların karıştığı trafik kazalarındaki
sigorta sorumluluğunun kime ait olduğuna dair karmaşayı çözebilecek alternatif
bir çözüm yolu gibi gözükmektedir. Özellikle ABD gibi ülkelerde bu sigorta
rejiminin tavsiye edilmesinin en önemli sebeplerinden birisi meydana gelen
maddi hasarlı ya da vücut bütünlüğünün zarara uğradığı trafik kazalarında
mahkemeye müracaatın çok uzun bir zamanda sonuçlanması ve mahkeme
masraflarının yüklü bir miktar tutmasıdır. Bu sigorta sistemiyle mahkeme
aşaması ve mahkeme giderleri devre dışı bırakılmaktadır.[77][78]
Otonom araçlarda sigorta sorununu ortadan kaldırmak için yapılan çalışmalarda adil bir çözüm aranmalıdır.[79] Klasik araç çalışma prensipleri tamamen
değişecek olduğundan otonom aracın güvenli bir şekilde işletilmesi için bu
araçta katkısı olan herkese külfet paylaştırılmalıdır. ABD’de, 1980 yıllarında,
aşı sektörüne karşı sigorta sorumluluğundaki artışların meydana gelmesi ile ilaç
üreten firmalar tarafından oluşturulan sigorta fonu vasıtası ile aşı sonucu zarara
uğrayanların zararları tazmin edilmiştir. Aynı zamanda bu kişilerin davaları da
özel bir duruşma sistemi ile düzene sokulmuştur.[80] Otonom araçların kullanılmasında da zayıf konumda olan araç maliki, araç üreticileri karşısında koruma
altına alınmalıdır. Araç üreten firmalar otomatik olarak kendilerine yansıyacak
maliyet artışlarını zaten otonom araçların fiyatlarına yansıtacaklardır.
Otonom araçların karıştığı trafik kazalarında zarara uğrayanın zararının
karşılanması için otonom araç üreticilerinden her bir araç için ödenecek belli
bir miktarda katılım payı ile “Güvence Hesabı” benzeri bir sistem kurularak
[77] No-Fault Insurance, https://en.wikipedia.org/wiki/No-fault_insurance, (20.09.2015)
[78] Bertolini, Andrea., Palmerini, Erica., (20.09.2015), Regulating Robotics: A Challenge
For Europe, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2014/509987/
IPOL_IDA(2014)509987_EN.pdf
[79] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), “Sophisticated Robots”: Balancing Liability, Regulation,
And Innovation, Florida Law Review,Volume 66, September 2014, Number 5,
http://scholarcommons.sc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2027&context=law_facpub
[80] Turner, Cory., (20.09.2015), If A Driverless Car Crashes, Who’s Liable?
h t t p : / / w w w. n p r . o r g / s e c t i o n s / m o n e y / 2 0 1 3 / 0 3 / 0 8 / 1 7 3 7 6 6 3 5 2 /
if-a-driverless-car-crashes-whos-liable
162
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
zararların tazmini de ayrı bir yöntem olarak geliştirilebilir. Çünkü yeni durumda
otonom araçlarda en fazla sorumluluk araç üreticilerinde olacaktır.
E. Otonom Araçlarda Sertifikasyon İşlemleri ve Standartların Belirlenmesi
Otonom araçların trafiğe çıkabilmesi için her şeyden önce gerekli güvenlik
testlerinden geçmeleri, güvenlik sertifikasına sahip olmaları, belirlenecek uluslararası standartlara uygun üretimlerin yapılması[81] ve ülkelerde yasal düzenlemelerin tamamlanması gerekecektir.[82] İhtiyaç olan temel standartlar; araç
üretiminde, araçlar arası haberleşmelerde, kullanılacak donanım ve yazılımların
birbirleri ile uyumlu olmasında, altyapıda, ((yol işaretleri, kamera sistemleri,
sinyal sistemleri ve benzeri, (her ne kadar ülkeler arası bir kısım işaretlerin
uluslararası anlamı olsa da bu işaretlerin kendi içinde renk, yazı, büyüklük,
çözünürlük ve benzeri şekilde de standartlarının sağlanması gerekecektir.))
internet erişim metodu ve kalitesinde, veri depolama ve paylaşımında,[83] araç
bakım periyotunda, (bakım zamanı geçen, ya da güvenli sürüş şartlarını kaybeden araçların trafiğe çıkışı bizzat yazılımın kendisi tarafından engellenmelidir.),
akıllı şehirlerin inşasındaki asgari şartlardır.
Mevcut durumda, üretilen araçların sertifikalarının verilmesi, uygunluk
denetimi, standartların belirlenmesi tek taraflı olarak akıllı aracı üreten teknoloji
firması tarafından yapılmaktadır. Bu durumda ise araç ithal eden ülkeler ve otonom aracı satın alanlar, üretici firmanın insafına kalmakta, kendi standartlarını
ortaya koyamamaktadırlar. Aynı zamanda bu teknoloji firmaları alanında uzman
ve en üst seviyede bilgi birikimi olan otoriteler olmaları itibariyle, denetlenmeleri,
yaptıkları hataların ortaya çıkartılması, o firmaların standartlara uymalarının
beklenmesi, özellikle az gelişmiş ve gelişmekte olan ve teknoloji bağımlısı olan
[81] Standartların geliştirilmesi bir taraftan gerekli iken diğer taraftan da alternatiflerin
denenmesi, daha ucuz olan ürün ve yazılımların yerine daha fazla pahalı yatırımların
yapılması zorunluluğu ve yeni gelişmeler karşısında standartlarda yeni değişiklik
yapılmışında zorluklar teknolojideki hızlı gelişmelerin önündeki handikaplardandır.
(Kimi, Moon K., Heledii, Yaniv., Asheriii, Isaac., Thompsoniv, Miles., (20.09.2015),
Comparative Analysis Of Laws On Autonomous Vehicles In The U.S. And Europe, http://
www.auvsishow.org/auvsi2014/Custom/Handout/Speaker8657_Session789_1.pdf )
[82] Bütün ülkelerin aynı standartları kullanması gerekir ki elektronik sistemler ve yazılım
aynı verileri değerlendirerek aynı sonuca ulaşabilsin. Bu da bütün ülkelerin aynı altyapıya
kavuşması, aynı ekonomik düzeye gelmesi, ülkelerin bunu kabul etmeleri ve benzeri
birçok ortak noktayı paylaşmalarına bağlıdır. (Le Vine, Scott., Polak, John., (20.09.2015),
Automated Cars:A Smooth Ride Ahead, http://www.theitc.org.uk/docs/114.pdf )
[83] Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, Summary Report and
Action Plan, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/
file/401562/pathway-driverless-cars-summary.pdf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
163
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
ülkeler açısından pek mümkün gözükmemektedir. Bu şirketlerin birçoğu dünya
devi olup alanlarında tekel konumundadır. Özellikle ABD, ülke olarak teknoloji üreticisine her türlü desteği vermekte, lobicilik faaliyeti ile diğer ülkeleri
baskı altında tutmaktadır. Ayrıca bu teknolojileri üreten firmaların büyüklüğü,
ekonomik gücü, etki alanı, insanlar tarafından şirketlere olan mevcut önyargılı
güven durumu dikkate alındığında yerel otomotiv firmalarının bu dev firmalarla rekabet etmesi pek de mümkün olmayacaktır. Bu durumda da bir kısım
ülkelere bağımlılık üst seviyeye çıkacaktır.
Otonom araçların anavatanı konumunda olan ABD’nde, mevcut durumda,
standartların belirlemesinde etkin rol alacak olan muhtemel kuruluşlar; Otomotiv Mühendisleri Topluluğu, (Society of Automotive Engineers (SAE)), Sigorta
Laboratuvarları, (Underwriters Laboratories (UL)), ABD Ulusal Standartlar ve
Teknoloji Enstitüsü, (American National Standards Institute (ANSI)), Robotik
Sanayii Derneği, (Robotic Industries Association (RIA)), Amerikan Ulusal Standartlar ve Teknoloji Enstitüsü, (National Institute of Standards and Technology
(NIST)), Ulusal Otoyol ve Güvenlik İdaresi, (National Highway and Safety
Administration (NHTSA)), Federal Motorlu Araçlar Güvenlik Standartları,
(Federal Motor Vehicle Safety Standards (FMVSS)) isimli organizasyonlardır.[84] Uluslararası organizasyonlar ise; teknik komitenin bir parçası olan ve
Uluslaraası Standratlar Organizasyonuna bağlı olan Ulaşım Bilgi ve Kontrol
Sistemi, (ISO TC204 WG 14), fonksiyonel güvenlik standartlarını belirleyen
(ISO TC22 SC3) dir.[85]
Olayın uluslararası boyutta henüz ele alınmamış olması büyük bir boşluktur. Yukarıda sayılan sebeplerden dolayı uluslararası sertifika verme yetkisi
olan bir otoritenin denetimi hayati önem taşımaktadır. Aksi takdirde bütün
ülkeler ABD patentli sertifikalara itibar etmek ve güvenmek zorunda kalacaklardır. Bunun anlamı ise otonom araçlarla ilgili her türlü standardın tek bir
ülkenin inisiyatifine bırakılması olarak ifade edilecektir. Google firmasının da
destekleriyle ABD’de federal havacılık idaresine bağlı “Designated Engineering
Representatives” sertifika işlemlerini mevcut durumda yürütmektedir.[86] Bu
konuda hem yazılımın hem de donanımların sertifikasını verecek ve onları
[84] Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of Physical
Injury From “Sophisticated Robots”
[85] Zimmermann, Aude., (20.09.2015), Regulatory-Related Studies From Funded Research
Projects, http://vra-net.eu/wp-content/uploads/2015/04/VRA_20140930_WP3_D3.2.1Regulatory-needs-Draft-1-v12.pdf
[86] Handel, Jonathan., (05.11.2015), How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google
Says ‘Trust Us’, http://www.huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-knowdriverless_b_5549658.html
164
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
denetleyecek bağımsız kuruluşlara ve şirketlere ihtiyaç vardır. Bu kuruluşların
sayısı birden fazla olmalı, bu kuruluşlar birbirlerine denetleyecek mekanizmalara
sahip olmalıdır. Otonom araçlarda yazılımların standartlarının denetlenmesi
ve sertifikasyon işlemlerinin yapılmasından daha fazla önem arzetmektedir.
Çünkü otonom araçlarda karar alma mekanizması, olayları değerlendirme,
toplanan verilerden netice çıkartma ve araca yön verme işlemi araçtaki yazılım
vasıtasıyla yapılacaktır.
Serbest rekabet ortamının oluşması için diğer ülkelerin güçlerini birleştirmelerine ve ortak hareket etmelerine ihtiyaç vardır. Bu da ancak ya yeni bir
uluslararası organizasyon kurulması ya da mevcut çalışan organizasyonlardan
birisinin çatısı altında bu işbirliğinin gerçekleştirilmesi ile mümkün olacaktır.
Mevcut durumda mantıklı çözüm Birleşmiş Milletler ’in yapısının güçlendirilmesinden geçmektedir. Bu kapsamda ileriye dönük ve uzun vadeli olarak
etkileri olacak adımlar atılmalıdır.
Yapılacak çalışmaların hedefinde; internettin tek başına ABD tarafından
otorite olarak işletilmesi sorunu çözümlenmelidir. Aksi durumda hiçbir zaman
ABD’nin tek başına bilgiyi güç olarak kullanmasının önüne geçmek mümkün
olmayacaktır. Teknoloji transferi konusundaki tekel sorunu çözümlenmeli,
ülkeler pasif kullanıcı konumundan kurtarılmalıdır. Otonom araçlarda standartların geliştirilmesi ve uygulanması; otomotiv sektörü, dağıtıcı ve satıcı
firmalar, sağlık otoriteleri, araç maliki ve sürücüsü, yolcular ve dış faktörler
açısından standart bir güvenliğin, kalitenin, etkin hizmet vermenin ve aracın
çevre dostu olmasının teminatı olacaktır.[87]
F. Otonom Araçlarda Yazılım Geliştirme ve Etik Kurallarına Uyulması
Klasik araçlarda trafik kazası meydana geldiğinde sürücünün kasten mi taksirle hareket ettiği, taksirle hareket etmiş ise kusur oranının tespiti araştırma ve
yargılama safahatından sonra ortaya çıkacaktır. Otonom araçlarda ise herhangi
bir trafik kazasının meydana gelmesi durumunda otonom aracın her türlü
hareketini kaydeden veri tabanları kontrol edilmek suretiyle trafik kazasının ne
suretle meydana geldiği, otonom aracın kasten mi taksirle hareket ettiği, hangi
alternatifler arasında tercih yaptığı, sadece bu yazılımın verilerinin tutulduğu
veri tabanla bakılmak suretiyle ya da sistemden rapor çekilmek suretiyle tespiti mümkün olacaktır. Çünkü otonom araçların trafik kazasına karışmaları
ile meydana gelecek muhtemel durumların daha önceden senaryolar halinde
[87] ISO & Road Vehicles International Standards For Automotive Innovation, http://www.
iso.org/iso/iso_and_road-vehicles.pdf, (20.09.2015)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
165
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
yazılımın içine dercedilmesi ve otonom aracın herhangi bir riskle karşılaşması
durumunda tercihinin daha önce bilinmesi mümkündür.
Yazılımı geliştiren yazılım mühendisleri bu durumları hesaplayarak yazılımda gerekli kodlamaları yapacak, otonom araçlar ise karşılaştığı riskler de
daha önceden kendisine öğretilen şekilde davranarak bir hareket tarzı ortaya
koyacaktır. Görünüşte bu tercih otonom araç tarafından yapılsa ve bilgisayar
sistemleri tarafından ortaya konulsa da bu yazılımı geliştiren yazılım mühendisleri otonom araçların tercihlerini bizzat belirlediklerinden etik kuralları
açısından nasıl bir tercihin yapılacağı hususu önem arz etmektedir. Otonom
araçlar bazı zamanlarda sakatlama ya da öldürmeyi tercih edecektir. Otonom
araçlar karıştıkları kazalarda kendilerine öğretilen alternatifler arasında değerlendirme yaparak bir tercih yapmak zorunda kalacaktır.
Örneğin otonom bir araç hareket halindeyken risk oluşturacak nitelikte
önüne çıkan iki ayrı tehlike karşısında (örneğin; bir grup iki kişi, diğeri tek
kişi) nasıl bir tercihi yaparak bu riski atlatacak, ya da atlatamayacaktır. Araç
fren yaparak ve yönünde değişik yaparak tek kişinin olduğu istikamette hareket
ederek araçla aynı istikamette olmamasına rağmen (normal şartlarda aracın
yapacağı kaza açısından risk oluşturmayan), tek kişiye çarparak bu kişinin
ölümüne de sebebiyet verebilir. Araç istikametini değiştirmeden önündeki iki
kişiye çarpmak suretiyle bu iki kişilerin ölümüne de sebep olabilir. Bu durumda
otonom aracın durdurulmasının mümkün olmadığı, mutlaka kazanın meydana
geleceği varsayıldığında araç, önünde olan ve her durumda çarpacağı bu iki
kişiye çarpması durumu aracın taksirli hareketi ile bu kişilere çarpmasını, aracın
istikamet değiştirerek bu iki kişinin hayatını kurtarmak amacıyla yalnız olan
üçüncü bir kişiye çarparak o kişinin ölümüne sebebiyet vermesi ise kasten adam
öldürme olarak ifade edilecektir.[88][89] Bu durum başka bir ifade ile “kasıtlı hata”
şeklinde de izah edilebilir. Otonom araçlar ne kadar test edilirse edilsin bu tür
hesaplanamayan ihtimaller ortaya çıkacaktır. Bu ihtimallerin ortaya çıkmasında
özellikle coğrafi koşullar iklim ve hava şartları önemli rol oynayacaktır.
Bir kısım uzmanlar ise yazılımdaki bu tercihin sorun olmayacağını, 2008
yılında ABD’de Ulusal Motorlu Araçlar Kaza Araştırmasında; meydana gelen
[88] How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www.
huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-know-driverless_b_5549658.html,
(20.09.2015)
[89] Dokic, Jadranka., Müller, Beate., Meyer, Gereon., (20.09.2015), European Roadmap
Smart Systems for Automated Driving, http://www.smart-systems-integration.org/
public/documents/publications/EPoSS%20Roadmap_Smart%20Systems%20for%20
Automated%20Driving_V2_April%202015.pdf
166
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
trafik kazalarının %93’ünün insan hatasından meydana geldiğini, otonom araçlarda trafik kazası olma riskinin klasik araçlardaki kazaların in %1’e ineceğini,
bu durumda da otomasyon sisteminin yapmış oldukları tercihlerin etik kurallar
açısından sorgulanmasına yer olmadığını ileri sürmektedirler.[90][91] Dünyada
gelişen her teknoloji insanlara daha sağlıklı bir yaşam alanı oluşturmak amacıyla
insanın hayatına sunulmuş olup, mevcut durumda ve mevcut şartlarda meydana
gelen trafik kazası nasıl sorgulanıyorsa otonom araçlarda bu oran çok düşük olsa
da o zamanki teknolojiden beklentiler çok yüksek olacağından bu trafik kazaları
da aynı şekilde sorgulamaya tabi tutulacaktır. Bu durumda da otonom aracın
karar alma mekanizması dizayn edilirken hangi değer yargılarına göre hareket
edildiği, cezai ve hukuki sorumluluk açısından farklı sonuçlar doğuracaktır.
Böyle bir durumda sorumlunun kimin alacağı, maddi manevi tazminat
miktarlarının belirlenmesinde bu hususların dikkate alınması gerekip gerekmediği ilerleyen aşamalarda en çok tartışılan konuların başına gelecektir. Buna
benzer birçok sorun yaşanacaktır. Yazılım geliştirenler açısından bu durum etik
ikilem olarak ifade edilebilir. Şayet yazılım geliştirmede standartlar olmaz ve
bağımsız kuruluşlar tarafından denetim mekanizması işletilmez ise ahlaki ve
etik değerler yerine bu yazılımı geliştirin ülkelerin ekonomik çıkarlarına göre
yazılımlar dizayn edilecektir.
G. Otonom Araçlarda İnternet Erişimi
Sürücüsüz araçların haberleşmesinde kablosuz internet üzerinden iki taraflı
iletişim olacaktır. Bu iki taraflı iletişim de yine araçların kendi aralarında
olan (V2V) ve araçların başka (V2X) aygıtlarla haberleşmesidir. Araçlar kendi
aralarındaki haberleşme ile gerçek zamanlı konumlarını ve diğer bilgilerini
birbirlerine iletirken yine araçlar başka aygıtlarla haberleşerek o aygıtlardan bir
kısım bilgileri alacakları gibi, o aygıtlara da bir kısım verileri gönderecekledir.
Başka aygıtlarla haberleşme daha çok aracın karayolunu kullanabilmesi için
karayolunda konuşlandırılan cihazlar vasıtasıyla yapılacaktır. Bu haberleşme
iki taraflı ve gerçek zamanlı olmak,[92] daha doğrusu çok hızlı bir şekilde gerçekleşmek zorundadır. Bu haberleşmede sensörlerden, kameradan, LİDAR’dan
[90] Jacobson, Justin D., (04.10.2015), Robot Cars, Liability, and Free Will,
http://geeklawyers.com/2012/04/02/robot-cars-liability-and-free-will/
[91] Sullivan, Steven., (20.09.2015), Around the Corner, Actuarial Review, VOL 41 / NO 1
/ JANUARY-FEBRUARY 2015, The Risks, p.42
[92] Roberts, Joanna., (20.09.2015), Driverless Taxis To Become A Major
Form Of Transport ‘İn 10 Years’, http://horizon-magazine.eu/article/
driverless-taxis-become-major-form-transport-10-years_en.html
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
167
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
alınan veriler anlık olarak etkileşimle paylaşılacaktır. Anlık verileri alan araçlar
ise kontrol mekanizmalarında gerekli analizleri ve hesaplamaları yaparak karayolundaki konumlarını belirlemede ve sağlıklı erişim sağlamada kullanacaklardır.
Bu haberleşmede dijital altyapı denebilecek olan karayolunda tesis edilen, veri
alabilen, değerlendiren, aldığı verileri bir merkeze yönlendirerek aynı zamanda
veri havuzu oluşturan sistemlerin de sağlıklı çalışması şarttır. Bu altyapı sağlıklı
çalışamaz ise araçların hareket edebilmeleri için kendi sistemlerinde olması
gereken bilgilere zamanında erişemediklerinden araç çevresi ile olan etkileşimini
ve iletişimini kuramadığından hareket edemeyecektir.[93]
Bu etkileşiminin sağlanmasında araçlarda yazılım ve donanımların sağlıklı
çalışması kadar önemli olan başka bir konu da bu bilgilerin değişiminin yapıldığı bilgi otobanları olan internetin kesintisiz, kaliteli bir şekilde çalışmasıdır.
İlerleyen aşamalarda internet erişimi sağlayıcıları otonom aracın temel süjelerinden birisi olacaktır. Sürücüsüz araçlar verileri ancak internet üzerinden eş
zamanlı ve kesintisiz bir şekilde toplayarak değerlendirecektir.[94] Bunun için
her şeyden önce yüksek kalitede ve kesintisiz internet erişimine ihtiyaç vardır.
İnternet erişimindeki kalite de elektrikte voltaj düşüklüğünü korumak için
sağlanan standarttın bir benzeri sağlanmalıdır. İnternet erişimi günün değişik
saatlerinde hızlanmakta veya düşmektedir. Mümkün olduğu kadar internet
erişiminde az dalgalanma, ya da talere edilebilir sınırlar arasında dalgalanmaya
izin verilmelidir. Bu internet erişimi de mutlaka wifi ya da UYDU üzerinden
olacaktır. Hatta otonom araçların kullandığı internet bant genişliklerinin
muhtemel değişkenliklere karşı sabit bir şekilde tutulması için ayrı bir internet
erişim hattının kurulması, tahsis edilmesi gerekebilecektir. Otonom araçlarda
meydana gelecek trafik kazalarında internet servis sağlayıcıların da muhtemel
olarak kusur durumu araştırılacaklar. İnternet erişim sağlayıcıları kendilerine
herhangi bir kusur izafe edildiğinde belirlenen standartlarda internet erişim
hizmeti verdiklerini ispat etmeleri gerekecektir. İnternet erişimi zafiyete uğratılarak kişilere zarar verilmesi ve can güvenliklerinin tehlikeye atılması riski her
zaman için var olacaktır.
[93] Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation
under uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_
AutonomousDriving.pdf
[94] Agarwal, Ashish., (20.09.2015), Role of Directional Wireless Communication in Vehicular
Networks, http://www.bu.edu/smartlighting/files/2010/01/role-of-directional.pdf
168
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
H. Seri Yasal Düzenlemelerin Yapılması
Dünya üzerinde teknolojik gelişmelerin çok hızlı olduğu, gün be gün yeni
gelişmelerin yaşandığı, teknolojideki bu gelişmelerin hayatın bütün kademlerini
etkilediği hususları birlikte değerlendirildiğinde hukuk alanında da hızlı çözümlerin üretilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Hukuk da klasik düzenin dışından
hareket yeteneği kazanmak için yeni mekanizmalar geliştirmeli, teknolojiden ve
aynı zamanda hukuktan anlayan uzmanlar yetiştirilmelidir.[95] Hukuk alanındaki
düzenlemeler teknolojideki gelişmeleri takip edemediği zaman bu durumda
da mahkemeler devreye girerek kanun koyucu gibi olayları çözümlemeye
çalışacaktır. Fakat bir kısım sorunlar ülke sınırlarını aştığından ve uluslararası
yargılama yetkisi gerektirdiğinden yine de çözümsüz olarak kalacaktır. Bazı
teknolojik gelişmelerde yasal düzenleme beklenmeksizin ülke sınırlarını aşacak
şekilde eylemli bir şekilde kabul görmüştür. Bunun başında internet erişimi
gelmektedir. Henüz daha yeni bir şekilde internete erişim hakkı bir hak olarak
telaffuz edilmektedir. Hâlbuki yaklaşık olarak 23-24 yıl önce dünya üzerine
yaygınlaşan bir hizmet statüsünü kazanmıştır.
Otonom araçlar çok kısa bir zamanda vatandaşların kullanımına sunulacak
olmasına rağmen gelişmiş ülkelerde dahi bu hususlarda yasal düzenlemeler
henüz yapılmamıştır. Bu araçların hizmet verebilmeleri için yasal altyapının
da tamamlanması gerekecektir.[96] Aksi takdirde bir çok alanda kaos yaşanması
kaçınılmaz olacaktır.
I. Yargılama Yetkisi Sorunu ve Evrensel Yargı Yetkisinin Kullanılması
Yargılama yetkisi ülkelerin güç ve otoritelerini kullanmalarının göstergesidir. Ülkenin bağımsızlığının sağlanması, korunması ve devamı, yasa
yapma yetkisi, zarara uğrayanların zararlarının tazmini bu otorite kapsamında
gerçekleşebilecektir.
Otonom araçlarda yeni sorumluluk türlerinin belirlenmesi, otonom araç üreticisinin ve yan bileşenleri üretenlerin kusur sorumluluklarının uluslararası kabul
gören bir mevzuatla tanınması tek başına yeterli olmayacaktır. Aynı zamanda
yargılama yetkisi hususunda çıkacak olan sorunlar da çözümlenmelidir. Siber
[95] McArdl, Megan., (20.09.2015), To Enjoy Driverless Cars, First Kill All the Lawyers,
http://www.bloomberg.com/news/2013-09-11/to-enjoy-driverless-cars-first-kill-all-thelawyers.html
[96] Worstall, Tim., (20.09.2015), Google’s Driverless Car Problem Isn’t Technology,
It’s Liability And Regulation http://www.forbes.com/sites/timworstall/2013/08/21/
googles-driverless-car-problem-isnt-technology-its-liability-and-regulation/
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
169
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
suçlarla ilgili Avrupa Siber Suçlar sözleşmesi’nin 22. Maddesinde “yargılama
hakkı” düzenlenmiştir. Buradaki düzenlemede, yargılama hakkı ile ilgili çok
özel bir düzenleme ve uyumlaştırma istenmemekte, siber suçların yargılanması
gerektiği hususu düzenlenmektedir. 22. maddenin son fıkrasında; “anlaşma
bağlamında işlendiği iddia edilen bir suç üzerine birden fazla taraf devlet
yargılama hakkı iddiasında bulunduğunda, taraflar yargılama için en uygun
yargılama hakkını belirlemelidirler” şeklindeki düzenleme ile yargılama hakkını
kullanmanın devletlerarasında bir sorun olduğu kabul ve tespit edilmiş fakat
nasıl çözüleceği net olarak ifade edilmemiştir.[97]
Çok yakın bir tehlike olan, özellikle günümüzde yapılan saldırıların ABD
ile Çin arasında Siber savaş seviyesi olarak ifade edildiği,[98] bu dönemde dahi
siber saldırıların cezai anlamda yargılanabilmesi için usulüne uygun olarak
öngörülmüş bir yol yoktur. Bu durum ülkeleri zor durumda bırakmaktadır.
Otonom araçlarda kusur sorumluluğu açısından da uzun vadede aynı sorunlar
yaşanacaktır. Otonom araçlar açısından en önemli konu yargılama yetkisinin
kullanılmasındaki belirsizliklerdir. Klasik anlamdaki yargılama yetkisi daha
çok coğrafi egemenliğe dayalıdır. Otonom araçlarda ise meydana gelen kazanın
durumuna göre toplanacak verilerin/delillerin farklı ülkelerde olması, mağdurun
farklı bir ülkede olması durumlarında ülkelerin iç usul yasalarındaki düzenlemelere göre yargılama yetkisinin hangi ülke tarafından kullanılacağı, vatandaşın
tazminat davasını nerede açması gerektiği hususunda belirsizlikler mevcuttur.
[97] Yetim, Servet., Siber Suçlar, Yargılama Yetkisi Ve Yeni Bir Model Önerisi, Adalet Akademisi
Dergisi, Nisan 2014, S.17, s.177
[98] Thompson, Mark., (20.09.2015), Continued Hacking Highlights U.S-Chinese Cyberwar
Worries, http://time.com/3910897/office-personnel-management-hack/
170
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkemeler yargılama yetkisinin dışına çıkarak bir karar veremeyeceklerdir.
Bu şekilde karar verilmiş olsa bile karşılıklılık ilkesi yok ise bu kararların infazı
mümkün olmayacaktır.[99][100]
Otonom araçlarla ilgili sorunların çözümünde iki ihtimal bulunmaktadır. Bunlardan birincisi meydana gelen olayların yerel yargılama yetkisi ile
çözümlenmesi olup bunun için muhtemel olarak hakkında dava açılacak olan
şirket/şirketlerin ülkemizde temsilciliklerinin açılması ile husumetin açılan
temsilciliklere/şubelere yöneltilmesidir. Dava dosyalarında taraf teşkilinin
yapılması, tebligatların yapılması, şirketin kendisini temsil ettirmesi, aleyhe
karar verilmesi durumunda verilen kararların infazı hususlarında birçok sorun
yaşanacaktır. Bu durumda ise en akılcı çözüm bu şirketlerle yapılacak anlaşma
ile ülkelerde temsilcilik açmaları, ticari anlamda muhatap kabul edilmeleri,
yargılama aşamasında haklarını savunma hakkının verilmesi ile hukuki zeminde
sorunların çözümlenmesidir. Genelde teknoloji devleri her ülkeyi muhatap
alarak temsilcilik açma eğilimini göstermemektedirler. Bu sebeple muhatap
bulmak güçleşmektedir.
Birinci alternatifin, coğrafi yargı yetkisinin kullanımının, yeterli olmadığı
durumlarda ikinci alternatif ise evrensel yargılama yetkesinin kullanılmasıdır.
Otonom araçların kullanılması ile meydana gelecek muhtemel sorunların
[99] “LICRA et UEJF v. Yahoo and Yahoo France” davasında; internet sitesi üzerinden ürün
satışında bulunan Yahoo firmasına karşı açılan davada, Fransız mahkemeleri tarafından
verilen bir karara karşı, ürün satışının sadece ABD’de yapıldığından bahisle, kendi ülkeleri
olan ABD’de itiraz etmiştir. Yahoo şirketi, Fransız mahkemelerinin yargılama yetkilerinin
olmadığını, kararın infaz edilemeyeceğini ve mülkilik prensibine aykırı olduğu iddiası
etmiştir. ABD mahkemeleri de şirketi kendi Anayasa’larındaki düzenlemelere göre haklı
bularak kararın infazının mümkün olmadığına karar vermiştir. (Greenberg, Marc.,
(15/05/2014), A Return to Lilliput: The LICRA v. Yahoo! Case and the Regulation of
Online Content in the World Market, http://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1430&context=pubs) Fransız moda şirketi (Sarl Louis Feraud International and
S.A. Pierre Balmain), http://www.firstview.com isimli ve ABD’li şirket sahibi (Viewfinder
Inc) hakkında Fransız mahkemelerinde açmış olduğu dava ile söz konusu site sahibinin
kendi şirketlerine ait moda tasarımlarını “fikri mülkiyet” hakları ihlali yapmak suretiyle
internet sitesinde yayınlamış olduğunu, bu sebeple yayınların kaldırılmasını ve site sahibinin
tazminata mahkûm edilmesini talep etmiştir. Fransız ilk derece ve temyiz mahkemesi moda
şirketini, moda resimlerinin yayınlanmasında gerekli izinler alınmadığından bahisle, haklı
bularak ABD merkezli site sahibini tazminata mahkûm etmiştir. http://www.firstview.com
isimli site sahibi ise ABD yasalarına göre yaptıkları eylemin hukuka uygun olduğunu iddia
ederek New York Güney Bölge Mahkemesinde dava açmıştır. (http://nylawyer.nylj.com/
adgifs/decisions/100505lynch.pdf ), (http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1081655.
html)
[100] Schultz, Thomas., (15/05/2014), Carving up the Internet: Jurisdiction, Legal Orders,
and the Private/Public International Law Interface, http://www.ejil.org/pdfs/19/4/1662.
pdf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
171
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
çözümünde hızlı ve adil bir yargılama için evrensel yargı yetkisinin[101] kullanılmasına ihtiyaç vardır. Bu amaçla gerektiğinde kullanılmak üzere evrensel yargı
yetkisi tanımlanmalıdır. Bu yetki bütün ülkelerce otoritesi tanınan bağımsız bir
kuruluş/sivil mahkeme tarafından kullanılmalıdır. Evrensel yargılama yetkisini
kullanacak örgüt dünya üzerinde söz sahibi olan, aynı zamanda örgüte üye
ülkeler tarafından denetlenebilen, yaptırımları olan bir kuruluş olmalıdır. Bu
kuruluş üye ülkeler adına yargılama yetkisini kullandığı gibi verilen kararların
yerine getirilmesini de denetleyebilecek güçte olmalıdır. Bu mahkemeye başvuru ise elektronik ortamda ve online olarak yapılabilmelidir. Bu kuruluşta/
mahkemede[102] çalışacak kişilerin seçiminde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin
yapısına benzer bir seçim sistemi benimsenebileceği gibi, bu kuruşun verilere,
delillere ulaşmalarını kolaylaştıracak bir yetki tanımlaması dahi yapılması faydalı
olacaktır. Aksi durumda teknolojik anlamda az gelişmiş olan ülkeler her zaman
kaybetmeye mahkûm olacaklardır. Bir kısım teknoloji devlerinin bütçeleri
birçok ülkenin GSMH’dan daha büyük olup, uluslararası işbirliği olmaz ise bu
şirketlerin anlaşma zeminine çekilmesi mümkün olmayacaktır.
J. Otonom Araçlar ve Delil Toplama
Otonom araçlarla birlikte aracın müdahil olduğu her türlü olayda, başta
trafik kazaları olmak üzere, hukuk ve ceza soruşturmalarında delil toplamak
klasik araçlarda meydana gelen olaylara nazaran daha kolay olacağı gibi kısa
zamanda daha fazla bilgiye de erişim mümkün olacaktır. Otonom aracın kendi
sistemlerinde ve çevre birimlerle etkileşim bilgilerinin tutulduğu bulut bilişim
sistemlerinde deliller daima muhafaza edilecektir. Bu veriler belli bir süre de
bu sistemlerde saklanacaktır. Otonom araçlarla ilgili standartların belirlenmesinde üçüncü kişi ya da şirketler tarafından tutulan bu verilerin hangi şartlarda
kazaya karışan ve hakkı zayi olan insanlarla paylaşılması gerektiği konusunda da
standartlar geliştirilmelidir. Aksi durumda veri paylaşılmaz ise kusur sorumlusu
olan tarafın tespiti de zorlaşacaktır.
[101] Karagülmez, Ali., (2013), Bilişim Suçları ve Soruşturma – Kovuşturma Evreleri, s.520,
Seçin Yayınları, Ankara
[102] Bu yetkiyi kullanacak otoritenin mutlaka bir mahkeme sıfatı taşıması gerekmez. Ülkemizde
uygulaması olan Tüketici Hakem Heyetlerinin benzeri bir formülle seri hareket kabiliyeti
olan bir kuruluşta olabilir.
172
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
K. Otonom Araç Üreticileri ile Altyapı Hizmeti Veren Kuruluşlar
Arasında Koordinasyon Kurulması
Belediyelerin, İçişleri Bakanlığı ve Bilim ve Teknoloji Bakanlığı’nın görevleri
birlikte değerlendirildiğinde; şehirlerdeki yaşam standartlarının ve kalitenin
artırılması, seyahat hürriyetinin sağlıklı bir şekilde kullanılabilmesi için öncelikli olarak; uzun vadeli ulaşım planlarının yapılması ve hayata geçirilmesi
gerekecektir. Bu durum ancak ilgili bakanlıklar ve belediye başkanlıklarının
kanunlardan kaynaklanan yetkilerini kullanmaları ve koordinasyonu en üst
seviyede sağlamaları ile mümkündür.
Otonom araçlar dönemi başladığında yukarıda sayılan kurumların aralarındaki koordinasyona bir de otonom araç üreticileri ve otonom araç bileşenlerini
üretenlerin dahil olması gerekecektir. Otonom araçların seyrüseferlerinde meydana gelecek sorunlar ya da bu sorunların azaltılması için yapılması gereken
altyapı çalışmalarında hızlı bir koordinasyon ihtiyacı vardır. Bu koordinasyonun
her bir araç üreticisi ile ayrı ayrı kurulması hayatın olağan akışına aykırı olacağından otonom araç üreticilerinin kayıtlı olduğu, otoritesini kabul ettikleri bir
üst birlik kurularak bu birlikle koordinasyon kurulması sağlanmalıdır.
L. Otonom Araçlar ve Araç Paylaşımı (UberPOOL/Carpool/Rideshare)
Bir kısım ülkelerde trafik yoğunluğunu azaltmak amacıyla “carpool” adı ile
anılan sistem uygulanmakta olup,[103] bu sistemin amacı; aynı istikamette seyahat
eden kişilerin bir araya gelerek daha az sayıda araçla seyahat etmeleri sonucu daha
az maliyet ve trafik yoğunluğunun oluşturulmasıdır. Uber Şirketi ve benzerleri
de UberPOOL uygulamasını geliştirmiş olup, bu uygulama vasıtasıyla aynı
istikamette seyahat etmek isteyen kişiler birbirlerinin irtibat bilgilerine erişmek
suretiyle, akıllı cihazlardan haberleşerek, aynı aracı kullanma imkânını elde
etmiş bulunmaktadırlar. Otonom araçların hayata geçmesi ile UBER tarafından verilen bu hizmet otonom araçların tamamı açısından mümkün olacaktır.
Bu durumda da otonom araçla seyahat eden kişililerin araç paylaşımı iradesi
ile mi yoksa hatır taşıması kapsamında mı seyahat ettikleri, meydana gelecek
muhtemel trafik kazalarında önem arz edecektir. Hatır taşımasında araç malikine yükletilecek kusur sorumluluğu ile araç paylaşımı kapsamındaki hukuki
sorumluluk tazminat miktarının belirlenmesinde ya da tazminat sorumlusunun
belirlenmesinde farklılık arz edecektir. Hatır taşımasında daha çok kişilerin şahsi
tanışıklıkları ve taşıyan açısından menfaat beklentisi olmaması söz konusu iken
[103] Matthew, Mcclellan., (20.09.2015), “Regulating Rideshares”, http://datasmart.ash.harvard.
edu/news/article/regulating-rideshares-429
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
173
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
corpool benzeri araç paylaşımında daha çok her iki tarafın da, hatta kamunun da
ortak menfaatleri, menfaat beklentileri bulunmaktadır. Bu durumda meydana
gelecek kazalardaki tazminat sorumluluğu araç işletenin sorumluluğuna benzer
bir uygulama ile çözümlenebilecektir.
M. Otonom Araçlar ve Taksi Taşımacılığı
Otonom araçlarla birlikte taksicilik hizmeti de tamamen bir dönüşüme
uğrayacaktır. Otonom araçların tamamen kullanıma sunulacağı zaman dilimini
akıllı araçlar dönemi olarak ifade etmek abartı olmayacaktır. Öncelikle herkesin
şahsına ait otonom aracı bir taksi gibi hizmet verecek, gerektiğinde araç malikinin
evinde yaşayan 7’den 70’e herkesin, ayrıca bir sürücü ihtiyacı olmadan, seyahat
ihtiyacı karşılanacaktır. Taksi taşımacılığında ise günümüzde hayata geçirilen
UBER uygulamasının daha da gelişmişi olan bir hizmet, nesnelerin interneti ile
entegre çalışacak olup, taksi hizmeti almak isteyenler akıllı cihazlarına kurulu
olacak olan yazılımlar vasıtası ile her türlü otonom araçla irtibata geçerek ulaşım
hizmetini alabilecekler, yine ödemelerini, güzergahlarını ve her türlü eylemi bu
uygulamalar üzerinden takip ve koordine edebileceklerdir.
Günümüz taksi işletmeciliğindeki şoför ve kusur kavramları otonom taksi
taşımacılığında yeni bir boyut kazanacaktır. Meydana gelecek trafik kazalarında
araç şoförü kavramı olmayacağından birinci derecede araç işleteni sorumlu
olacaktır. Muhtemelen günümüzdeki bireysel taksi işletmeciliğinin yerini, işlerini daha profesyonelce yapan şirket işletmeleri alacaktır. Yine bu yeni sistemle
taksicilik hizmetlerinde izin, ruhsat işlemleri ile vergi ödenmesi işlemleri de
otonom sistemlere uygun olarak bilişim sistemleri üzerinden yürütülecektir.
Meydana gelecek trafik kazaları ya da tazminat hukukunu ilgilendiren hususlarla ilgili araç üreten, bilişim sistemleri üreticisi, diğer paydaşlarla birlikte
taksi işletmecisinin de sorumluluğunu belirleyen yasal düzenlemeler yapılması
ihtiyacı ortaya çıkacaktır.
N. Otonom Araçlar ve Terör Olayları
İnternet suç işlemek için daha fazla imkânlar sunabilmektedir. Siber suçlarda
fail ile mağdur arasındaki fiziksel sınırlar ortadan kalkmış ve önemsiz hale
gelmiştir.[104] Suç işleyenler interneti vasıta kıldıklarında gerçek kimliklerini
[104] Goodman, Marc., (15/05/2014), International Dimensions of Cybercrime, http://ebooks.
narotama.ac.id/files/Cybercrimes%20A%20Multidisciplinary%20Analysis/Chapter%20
17%20International%20Dimensions%20of%20Cybercrime.pdf
174
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kolay bir şekilde gizleyebilmekte,[105] delillerini kısa zamanda yok edebilmekte,
tanımadıkları kişilerle dahi internet üzerinden ortaklık kurarak suça iştirak
edebilmektedirler. Diğer teknolojilerde olduğu gibi otonom araçların da terör
ve benzeri olaylarda kullanılma riski bulunmaktadır. Bu araçları uzaktan programlama ile yapılacak muhtemel saldırılar dikkate alınmalıdır. Bu konuda
yazılım şirketleri ve araç üreten firmalara bir kısım zorunluluklar getirilebilir,
ya da geliştirilen harita yazılımlarında hassas bölgeler haritada tanımlanmak
suretiyle özellikle araçta insan olmayan durumlarda araçların bu hassas bölgelere
yönlendirilmesi durumunda bilginin toplandığı, dikkatlerin çekileceği bir birimi
ya da ilgili her bir hassas bölgenin koruma ve güvenlik birimine sistemin önceden
bilgi göndermesi, ya da bu birimlerin ilk giriş kapılarından/nizamiyelerinde ya
da benzeri yerlerde daha önceden izin verilmemiş, onayı alınmamış araçlarla
ilgili güvenlik riski oluşturmayacak mesafede durdurulmasını ya da etkisiz hale
getirilmesini sağlayacak sistemler kurulmalı, yazılımlar geliştirilmelidir.
[105] Kühne, Hans-Heiner., (Çeviren:Mustafa Ruhan Erdem), (2002), İnternet Bağlantılı
Ceza Muhakemesinde Delil İleri Sürme Problemi, s.523, Uluslararası İnternet Hukuku
Sempozyumu, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
175
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
SONUÇ
Özellikle son 50 yılda dünya üzerindeki gelişmeler göstermiştir ki, teknolojideki yeniliklerin önünde durmak, bu teknolojilerin kullanılmasını engellemek mümkün olmayacaktır. Küçülen dünyada ülkelerin her alanda birbirleri
ile etkileşimi aşırı derecede arttığından, yapılacak en mantıklı çözüm, gelişen
teknolojinin ülke şartlarına kısa zamanda ve doğru bir şekilde uyarlanması ve
kullanılmaya başlanmasıdır. Aksi takdirde küçülen dünyada bu hususlara ayak
uydurmayan ülkeler yalnızlaşmaya mahkûm olacaktır.
Dünya üzerinde ülkelerin Uber’e yaklaşımlarına bakıldığında birbirleri
ile benzerlik gösterdiği, ilk aşamada ticari hayatın etkileneceğinden bahisle,
klasik usulde hizmet veren sektör temsilcilerinin de baskılarıyla, bu hizmetin
yasaklanması ve durdurulması eğilimimin baş göstermiş olduğu, uygulama
hayata geçtikten kısa bir süre sonra ise; bu hizmetteki kalite, güvenlik, basitlik,
otokontrol, müşterinin de söz sahibi olması ve memnuniyeti, genç nesillerin
teknolojiye yatkınlıkları birlikte değerlendirildiğinde bu savaşta kazananın Uber
Şirketi olduğu görülmüştür.
Yakın gelecekte sürücüsü olmayan araçlar vasıtası ile seyahat etmek mümkün
olacak, kara taşımacılığı her yönüyle standartları olan bir taşımacılık sistemine
dönüşecek, riskler daha da azalacak, yolcu taşıma işlemleri, otonom bir vaziyet
alacak, insanlar daha kaliteli yaşama imkanı sunan akıllı şehirlerde yaşamayı
tercih edeceklerdir. Bu gelişmelere hızla ayak uydurma çok önemli olmakla
birlikte teknolojinin insan yaşamının kalitesini artırmada bir vasıta olduğu da
kabul edilerek teknolojiye insanlığa hizmet ettiği sürece değer vermek daha da
önemlidir.
176
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
KAYNAKÇA
2014-2018 Bilgi Toplumu Stratejisi ve Eylem Planı (Taslak Metin), http://www.
bilgitoplumu.gov.tr/wp-content/uploads/2014/04/Bilgi_toplumu_stratejisi_ve_eylem_
plani_taslagi_2014_2018.pdf, (05/11/2014)
A Look Ahead: Current and Future Transportation Trends, http://
www.sustainablesanmateo.org/home/indicators-report/key-indicator/
future-transportation-trends/,(18.10.2015)
Agarwal, Ashish., (20.09.2015), Role of Directional Wireless Communication in
Vehicular Networks, http://www.bu.edu/smartlighting/files/2010/01/role-of-directional.
pdf
Article 29 Data Protection Working Party, http://ec.europa.eu/justice/policies/
privacy/docs/wpdocs/rules-art-29_en.pdf, (03/11/2014);
Autonomous Car, https://en.wikipedia.org/wiki/Autonomous_car, (20.09.2015)
Balch, Oliver., (20.09.2015), Driverless Cars: Increased Road Safety And Efficiency Or ‘Lethal Weapons’?, http://www.theguardian.com/sustainable-business/
driverless-cars-road-safety-sustainability-lethal-weapon-efficiency
Bennet & Philip., (20.09.2015), Driverless Cars: Whose Liability, http://www.
bennettphilp.com.au/article.asp?ID=10973
Bertolini, Andrea., Palmerini, Erica., (20.09.2015), Regulating Robotics: A Challenge For Europe, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2014/509987/
IPOL_IDA(2014)509987_EN.pdf
Blake, Mike., (10.10.2015), NSA Says It Will Keep Phone Records Even If Surveillance Program Ends https://www.rt.com/usa/263333-nsa-keep-phone-records/ ,
Bort, Julie., (20.09.2015), Google’s Self-Driving Cars Are
Not Always So Hands Off http://www.businessinsider.com/
googles-autonomous-car-test-not-so-self-2014-9#ixzz3EEq2kDWC
Bowling, Clarke., (201.10.2015), http://www.nydailynews.com/autos/
self-driving-cars-google-spur-liability-laws-autonomous-auto-future-article-1.1283364
Bryant, Walker Smith., (20.09.2015), Automated Vehicles Are Probably, Legal
In The United States
Collecting & processing personal data: what is legal?, http://ec.europa.eu/justice/
data-protection/data-collection/legal/index_en.htm, (03/11/2014); Factsheet EU-US
Negotiations On Data Protection, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/
factsheets/umbrella_factsheet_en.pdf, (03/11/2014)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
177
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation
Under Uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_
AutonomousDriving.pdf
Crist, Philippe., (20.09.2015), Automated and Autonomous Driving Regulation
under uncertainty, http://www.internationaltransportforum.org/pub/pdf/15CPB_AutonomousDriving.pdf
Dokic, Jadranka., Müller, Beate., Meyer, Gereon., (20.09.2015), European Roadmap Smart Systems for Automated Driving, http://www.smart-systems-integration.org/
public/documents/publications/EPoSS%20Roadmap_Smart%20Systems%20for%20
Automated%20Driving_V2_April%202015.pdf
D’Onfro, Jillian., (20.09.2015), Travis Kalanick Says Uber Needs Self-Driving
Cars To Avoid Ending Up Like The Taxi İndustry, http://www.businessinsider.com/
uber-ceo-travis-kalanick-on-self-driving-cars-2015-10)
Eyder Peralta, U.S. One Step Closer To Future Where Cars Talk To Each Other,
file:///C:/Users/ab39961/Downloads/SSRN-id2303904.pdfCurrent law probably
does not prohibit automated vehicles—but
Forrest, Alex., Konca, Mustafa., (20.09.2015), Autonomous Cars and Society,
https://www.wpi.edu/Pubs/E-project/Available/E-project-043007-205701/unrestricted/
IQPOVP06B1.pdf
Fub, Peter., (19.09.2015), Who’s In The Driving Seat?, How The Rise Of Autonomous Vehicles Will Transform The Relationship Between Man And Car, http://www.
ey.com/GL/en/Industries/Automotive/EY-whos-in-the-driving-seat
Gateway Cities Technology Plan for Goods Movement, https://www.yumpu.com/
en/document/view/20971775/gateway-cities-its-plan-autonomous-vehicle-reseachsummary/21, (20.09.2015)
Ghogomu, Mbiyimoh., (20.09.2015), Volvo Says They Will Take Full Responsibility for Accidents Caused By Driverless Cars,http://thehigherlearning.
com/2015/10/12/volvo-says-they-will-take-full-responsibility-for-accidentscaused-by-driverless-cars/; Charlie Sorrel, Volvo Promises To Take Responsibility If Its Driverless Cars Cause Crashes, http://www.fastcoexist.com/3052239/
volvo-promises-to-take-responsibility-if-its-driverless-cars-cause-crashes?partner=rss
Gibbs Samuel., (20.09.2015), Driverless Cars Get Green Light For Testing on
Public Roads in UK
Gibbs, Samuel., (18.09.2015), Crash İnvolving Self-Driving Google Car
İnjures Three Employees, http://www.theguardian.com/technology/2015/jul/17/
crash-self-driving-google-car-injures-three
178
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Gibbs, Samuel., (20.09.2015), Uber’s First Self-Driving Car Spotted in Pittsburgh
Gillmor, Dan., (20.09.2015), Google’s Driverless Cars Are A Boon For Safety And
Climate, But Not For Privacy, http://www.theguardian.com/commentisfree/2014/
jun/02/google-driverless-cars-safety-climate-privacy
Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market,
Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.20 (http://issuu.com/auvsi/docs/
mission_critical_may2013/22)
Godsmark, Paul., Sniman, Gabriel., (20.09.2015), Driving The Market,
Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.19 (http://issuu.com/auvsi/docs/
mission_critical_may2013/22)
Goodman, Marc., (15/05/2014), International Dimensions of Cybercrime, http://
ebooks.narotama.ac.id/files/Cybercrimes%20A%20Multidisciplinary%20Analysis/
Chapter%2017%20International%20Dimensions%20of%20Cybercrime.pdf
Greenberg, Marc., (15/05/2014), A Return to Lilliput: The LICRA v. Yahoo! Case
and the Regulation of Online Content in the World Market, http://digitalcommons.
law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1430&context=pubs
Hamed, Zachary., (20.09.2015), 12 Stocks To Buy If You Believe In Driverless
Cars, http://www.forbes.com/sites/zacharyhamed/2015/01/21/driverless-stocks/
Handel, Jonathan., (05.11.2015), How Do We Know Driverless Cars Are Safe?
Google Says ‘Trust Us’, http://www.huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-weknow-driverless_b_5549658.html
Harris, Mark., (20.09.2015), FBI Warns Driverless Cars Could Be Used
As ‘Lethal Weapons’, http://www.theguardian.com/technology/2014/jul/16/
google-fbi-driverless-cars-leathal-weapons-autonomous
Hobday, Simon., (20.09.2015), Driverless cars: applying existing laws to innovative
technologies won’t work, http://www.theguardian.com/sustainable-business/2015/
jan/26/driverless-cars-existing-laws-technology
How Do We Know Driverless Cars Are Safe? Google Says ‘Trust Us’, http://www.
huffingtonpost.com/jonathan-handel/how-do-we-know-driverless_b_5549658.html,
(20.09.2015)
http://geeklawyers.com/2012/04/02/robot-cars-liability-and-free-will/
http://nylawyer.nylj.com/adgifs/decisions/100505lynch.pdf ), (http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1081655.html)
http://robots.law.miami.edu/wp-content/uploads/2012/01/Hubbard_SophisticatedRobots-Draft-1.pdf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
179
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
http://scholarcommons.sc.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=2027&context=law_facpub
http://www.bennettphilp.com.au/article.asp?ID=10973, (20.10.2015)
http://www.bloomberg.com/news/2013-09-11/to-enjoy-driverless-cars-first-killall-the-lawyers.html
http://www.npr.org/blogs/thetwo-way/2014/02/03/271089086/u-s-will-moveforward-investigating-car-to-car-communication
h t t p : / / w w w. n p r. o r g / s e c t i o n s / m o n e y / 2 0 1 3 / 0 3 / 0 8 / 1 7 3 7 6 6 3 5 2 /
if-a-driverless-car-crashes-whos-liable
h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 4 / j u l / 3 0 /
government-driverless-car-self-driving-car,
h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 5 / m a r / 0 9 /
driverless-cars-safe-hackers-google
h t t p : / / w w w. t h e g u a r d i a n . c o m / t e c h n o l o g y / 2 0 1 5 / m a y / 2 2 /
uber-self-driving-car-pittsburgh
http://www.theguardian.com/world/2013/jun/07/clapper-secret-nsa-surveillanceprism, (20.09.2015))
http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/adli_yardimlasma/adli_isbirligi_ceza/cz_istinabe_9_internet_ortaminda_islenen_suclar.html, (20.09.2015)
http://www.un.org/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=Zrw74RqjZPeC
DhIjia1BFGsGM02fk0HQM2QodMVpfDY,; http://www.volvotrucks.com/mwginternal/de5fs23hu73ds/progress?id=LnjD5AF_-CDFWix98cgKRRAfpLnuQLLwnBx_
K9tMoRA, (20.09.2015)
h t t p : / / w w w. u t s a n d i e g o. c o m / n e w s / 2 0 1 3 / O c t / 3 0 /
liability-driverless-car-transovation-google/
https://www.google.com.tr/search?q=driverless+car+and+liability&newwindow=1
&ei=IQ7qUpmyIYam0AWmuYHIAw&start=10&sa=N&biw=1920&bih=950
https://www.uber.com/tr/cities, (20.09.2015)
Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), “Sophisticated Robots”: Balancing Liability, Regulation, And Innovation, Florida Law Review,Volume 66, September 2014,
Number 5,
Hubbard, F. Patrick., (20.09.2015), Regulation Of And Liability For Risks Of
Physical Injury From “Sophisticated Robots”, http://robots.law.miami.edu/wp-content/
uploads/2012/01/Hubbard_Sophisticated-Robots-Draft-1.pdf
180
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
ISO& Road Vehicles International Standards For Automotive Innovation, http://
www.iso.org/iso/iso_and_road-vehicles.pdf, (20.09.2015)
Jacobson, Justin D., (04.10.2015), Robot Cars, Liability, and Free Will,
James, Guy., Greenfield, Mat., (20.09.2015), Can Driverless Cars Be Made Safe
From Hackers?,
Jin, Peter J., Fagnant, Dan., Hall, Andrea., Walton, C. Michael., (20.09.2015),
Policy Implications Of Emerging Vehicle And Infrastructure Technology, http://
d2dtl5nnlpfr0r.cloudfront.net/swutc.tamu.edu/publications/technicalreports/600451-00087-1.pdf
Karagülmez, Ali., (2013), Bilişim Suçları ve Soruşturma – Kovuşturma Evreleri,,
Seçin Yayınları, Ankara
Kaufman Alexander C.,Tesla Of The Future Could Look A Lot Like Uber Driving
Would Never Be the Same., http://www.huffingtonpost.com/entry/tesla-uber-riva
l_55d1e72fe4b0ab468d9db3fd?utm_hp_ref=business&kvcommref=mostpopular,
(20.09.2015)
Kimi, Moon K., Heledii, Yaniv., Asheriii, Isaac., Thompsoniv, Miles.,
(20.09.2015), Comparative Analysis Of Laws On Autonomous Vehicles In The U.S.
And Europe, http://www.auvsishow.org/auvsi2014/Custom/Handout/Speaker8657_Session789_1.pdf )
Küçük, C. Tanıl., (20.09.2015), Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Sektör Rehberleri
Otomotiv Sanayii, http://www.aia-istanbul.org/files/otomotiv_kitap.pdf
Kühne, Hans-Heiner., (Çeviren: Mustafa Ruhan Erdem), (2002), İnternet Bağlantılı Ceza Muhakemesinde Delil İleri Sürme Problemi, s.523, Uluslararası İnternet
Hukuku Sempozyumu, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir
Lari, Adeel., Frank Douma., Onyiah, Ify., (17.09.2015), Current Status of Autonomous Vehicle Development and Minnesota Policy Implications Preliminary White
Paper, http://pdf-on.com/connected-car-industry-2013-report-here/
Le Vine, Scott., Polak, John., (20.09.2015), Automated Cars:A Smooth Ride
Ahead, http://www.theitc.org.uk/docs/114.pdf )
Lewis, Tanya., Writer, Staff., (20.09.2015), UK to Permit Driverless Cars on
Public Roads in 2015 http://www.livescience.com/47127-uk-driverless-cars-on-publicroads.html,
Litman, Todd., (20.09.2015), Autonomous Vehicle Implementation Predictions
Implications for Transport Planning, http://www.vtpi.org/avip.pdf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
181
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
Lucey, Danielle., (20.09.2015), Driverless Cars Gaining Traction, Mission Critical, Volume:3, No:2, May 2013 p.4 (http://issuu.com/auvsi/docs/
mission_critical_may2013/22)
Matthew, Mcclellan., (20.09.2015), “Regulating Rideshares”, http://datasmart.
ash.harvard.edu/news/article/regulating-rideshares-429
McArdl, Megan., (20.09.2015), To Enjoy Driverless Cars, First Kill All the Lawyers,
Mphippen., (20.09.2015), Difference Between Radar and Lidar Explained, http://
www.lasertech.com/blogs/Traffic-Safety/post/2013/05/15/Difference-Between-Radarand-Lidar-Explained.aspx;
Nichols, Chris., (08.09.2015), Liability Could Be Roadblock For Driverless Cars,
No-Fault Insurance, https://en.wikipedia.org/wiki/No-fault_insurance, (20.09.2015)
Otomotiv Sanayii, http://www.tubitak.gov.tr/tubitak_content_files/vizyon2023/
mm/Ek3.pdf, (20.09.2015)
Parent, Michel., (20.09.2015), Cities Demonstrating Automated Road Passenger
Transport, Overview of the legal situation and issues of fully automated vehicles, http://
www.citymobil2.eu/mwg-internal/de5fs23hu73ds/progress?id=ABSAJXEHMpLoKu
bA_2E7u9-b21IkIfpQOEyXElphyFs; http://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/
doc/2015/wp1/ECE-TRANS-WP1-149-Aadd-1e.pdf, (20.09.2015)
Parent, Michel., (20.10.2015), CityMobil2,Cities Demontsrating Automated
Road Passenger Transport, http://www.citymobil2.eu/en/
Parkinson, Hannah Jane., (20.09.2015), Mercedes-Benz Announces Plans To
Develop Luxury Driverless Cars, http://www.theguardian.com/technology/2015/
sep/15/mercedes-benz-eyes-luxury-driverless-cars-uber-self-driving-autonomous-vehicles
Perry, Claire., (20.09.2015), The Pathway to Driverless Cars, Summary Report
and Action Plan, https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/401562/pathway-driverless-cars-summary.pdf
Roberts, Dan., Ackerman, Spencer., Branigan, Tania., (16/02/2014), Clapper
Admits Secret NSA Surveillance Program to Access User Data, http://www.theguardian.
com/world/2013/jun/07/clapper-secret-nsa-surveillance-prism)
Roberts, Joanna., (20.09.2015), Driverless Taxis To Become A Major
Form Of Transport ‘İn 10 Years’, http://horizon-magazine.eu/article/
driverless-taxis-become-major-form-transport-10-years_en.html
Schultz, Thomas., (15/05/2014), Carving up the Internet: Jurisdiction, Legal
Orders, and the Private/Public International Law Interface, http://www.ejil.org/
pdfs/19/4/1662.pdf
182
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Shanker, Ravi., (11.09.2015), Morgan-Stanley-Blue-Paper-Autonomous-Cars: -SelfDriving-The-New-Auto-Industry-Paradigm, https://www.yumpu.com/en/document/
view/35750449/109-pages-2014morgan-stanley-blue-paper-autonomous-cars-selfdriving-the-new-auto-industry-paradigm/27
Sottek, T.C., (30/05/2014) Google’s Car Could Be The Best Thing Ever
For Privacy On The Road, http://www.theverge.com/2014/5/30/5761476/
duck-the-police-with-a-google-car
Stephan S. Wu, (20.09.2015), Driverless Cars In The Fast Lane: Legality, Safety,
And Liability On The Road Head, http://www.americanbar.org/content/dam/aba/
multimedia/cle/materials/2015/07/ce1507fss.authcheckdam.pdf
Strohm, Mitch., (10.09.2015), Six Firms That Testing Driverless Cars, http://www.
bankrate.com/finance/auto/companies-testing-driverless-cars-1.aspx
Sullivan, Steven., (20.09.2015), Around the Corner, Actuarial Review, Vol 41 /
No 1 / January-February 2015, The Risks, p.42)
Swanson, Andrew., (20.09.2015), “Somebody Grab the Wheel!”: State Autonomous Vehicle Legislation and the Road to a National Regime, http://scholarship.law.
marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5210&context=mulr
Thierer, Adam D., (20.09.2015), The Internet Of Things And Wearable Technology:
Addressing Privacy And Security Concerns Without Derailing Innovatıon, Richmond
Journal of Law & Technology Volume XXI, Issue 2, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2494382
Thierer, Adam., Hagemann, Ryan., (20.09.2015), Removing Roadblocks to
Intelligent Vehicles and Driverless Cars, http://mercatus.org/sites/default/files/ThiererIntelligent-Vehicles.pdf
Thompson, Mark., (20.09.2015), Continued Hacking Highlights U.S-Chinese
Cyberwar Worries, http://time.com/3910897/office-personnel-management-hack/
Turner, Cory., (20.09.2015), If A Driverless Car Crashes, Who’s Liable?
Winfield, Alan., (20.09.2015), The Next Big Thing(s) In Robotics, p.41, https://
www.academia.edu/7386851/The_Second_Shift_in_the_Second_Machine_Age_Automation_Gender_and_the_Future_of_Work
Worstall, Tim., (20.09.2015), Google’s Driverless Car Problem Isn’t Technology,
It’s Liability And Regulation http://www.forbes.com/sites/timworstall/2013/08/21/
googles-driverless-car-problem-isnt-technology-its-liability-and-regulation/
Yetim, Servet., Sayısal Gündem 2020, Sosyal Medya ve Hukuki Sorunlar, Terazi
Hukuk Dergisi, Aralık 2014, S, 100
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
183
HAKEMLİ
Dr. Servet YETİM
HAKEMLİ
Sürücüsüz Araçlar ve Getirdiği / Getireceği Hukuki Sorunlar
Yetim, Servet., Siber Suçlar, Yargılama Yetkisi Ve Yeni Bir Model Önerisi, Adalet
Akademisi Dergisi, Nisan 2014, S.17
Zimmermann, Aude., (20.09.2015), Regulatory-Related Studies From Funded
Research Projects, http://vra-net.eu/wp-content/uploads/2015/04/VRA_20140930_
WP3_D3.2.1-Regulatory-needs-Draft-1-v12.pdf
184
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde
İyileştirme Projesinde
Öngörülen İyileştirme
Tedbirlerinin
Somutlaştırılması
Gerekliliği Üzerine Bazı
Değerlendirmeler*
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ**
Makalenin Geldiği Tarih: 15.02.2016 Kabul Tarihi: 08.03.2016
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, (Özel Hukuk) Medenî Usûl ve İcra-İflâs
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
ÖZ
İflâsın ertelenmesi kurumu, bazı koşulların varlığında borca batık olan sermaye
şirketlerinin iflâsını önlemeye yöneliktir. İİK m. 179, 179/a, 179/b ve TTK m.
376/3, 377 hükümlerinde iflâsın ertelenmesi kurumu düzenlenmiştir. İflâsın
ertelenmesi için, şirketin mali durumunun iyileştirilme ümidinin olduğuna
ilişkin ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesinin de mahkemeye sunulması
gerekir. Projenin mahkeme veya bilirkişi tarafından değerlendirilebilmesi ise
iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin somutlaştırabilmesini
gerektirir. Somutlaştırma yapılamayan iyileştirme projelerine ilişkin tedbirlerden, mahkeme, şirketin gerçekten iyileştirilme ümidinin olup olmadığını
veya gerçekten borca batıklıktan kurtulma ihtimalinin olup olmadığını değerlendirememektedir; dolayısıyla şirketin iflâsın ertelenmesi talebi mahkemece
reddedilebilmektedir. Bu durum bazen şirketleri beklemedikleri bir sonuçla karşı
karşıya bırakabilmektedir. Bu çalışmamızda, iyileştirme projesinde öngörülen
genel nitelikteki iyileştirme tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde somutlaştırabileceği
üzerine bazı değerlendirmelerde bulunacağız.
Anahtar Kelimeler: İflâsın ertelenmesi, iyileştirme projesi, iyileştirme tedbiri,
iyileştirme ümidi, somutlaştırma
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
187
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
SOME CONSIDER ATIONS REGARDING THE NECESSITY
OF CONCRETIATION OF RESTRUCTURING MEASURES
WHICH ARE PRESCRIBED IN THE IMPROVEMENT
PROJECT IN THE STAY OF INSOLVENCY PROCEEDINGS
ABSTR ACT
The stay of insolvency proceedings prevents the insolvency of especially
over-indebted capital companies in the existence of some conditions. A detailed and conclusive improvement project regarding the existence of prospect of
financial restructuring must be submitted to the court for the stay of insolvency
proceedings. The evaluation of the improvement project by the court or experts
requires the concretisation of the measures of restructuring (improvement) which
are prescribed in the improvement project. If the concretisation of measures of
restructuring regarding the improvement project is not possible, the court will
not be able to evaluate if there’s prospect of financial restructuring or possibility
to emerge from overindebtedness. Thus, the request of the company for the
stay of insolvency proceedings may be rejected by the court. In this situation,
the companies are sometimes confronted with unexpected consequences. In
our study, we are going to consider how and in what way the general measures
of restructuring prescribed in the improvement project can be concretized.
Keywords: Stay of insolvency proceedings, improvement project, measures of
restructuring, prospect of financial restructuring, concretisation
188
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
GİRİŞ
İflâsın ertelenmesi, borca batık olan sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin, bazı koşulların varlığı durumunda iflâsının önlenmesine hizmet eden bir
kurumdur[1]. Son yıllarda uygulamada iflâsın ertelenmesine ilişkin uyuşmazlıkların oldukça arttığı gözlemlenmektedir. Bunun en büyük sebebi olarak, iflâsın
ertelenmesi kararı[2] ile birlikte, şirkete karşı icra takiplerinin yapılamaması
veya daha önce başlatılan icra takiplerin durması (İİK m. 179/b) gibi borca
batık olan şirkete tanınan bazı özel ayrıcalıklar gösterilebilir[3]. Bununla birlikte, uygulamada (Yargıtay kararlarına bakıldığında) genellikle iflâs erteleme
talebinde bulunan şirketin, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerini somut
hale getirmekte zorlandığı görülmektedir. Zira, somutlaştırma yapılamayan
iyileştirme projelerine ilişkin tedbirlerden, mahkeme, şirketin gerçekten iyileştirme ümidinin olup olmadığını veya gerçekten borca batıklıktan kurtulma
ihtimalinin olup olmadığını değerlendirememektedir; dolayısıyla şirketin iflâsın
ertelenmesi talebi mahkemece reddedilebilmektedir. Zira, iflâsın ertelenmesi
kararının verilebilmesi için iyileştirme projesinin ciddi –inandırıcı olması ve
projede öngörülen iyileştirme tedbirlerinin ciddi–inandırıcı olduğuna dayanak
olan bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması gerekir (İİK m. 179/1 son
cümle). Bu durum, bazen şirketleri beklemedikleri bir sonuçla karşı karşıya
bırakabilmektedir. Bu çalışmamızda, iyileştirme projesinde öngörülen genel
nitelikteki iyileştirme tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde somutlaştırabileceği üzerine bazı değerlendirmelerde bulunacağız. Ancak burada hemen şunu belirtmek
isteriz ki, doktrinde de tartışma konusu olan konkordato teklifinin, yeniden
yapılandırma projesinin veya şirket birleşmelerinin (devrinin) iflâsın ertelenmesinde bir iyileştirme projesi olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine
[1]
Atalay, O.: Borca Batıklık ve İflâsın Ertelenmesi, B.2, İzmir 2007, s. 66; Giroud, R. : Die
Konkursöffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, Zürich 1986, s. 105.
[2]
Uygulamada borca batık şirketin iflâsın ertelenmesini talep etmesi halinde, iflâsın
ertelenmesi kararından önce (hatta bazen tensip kararı ile) ihtiyati tedbir kararı verilmesi
tercih edilmektedir. Bkz 12.HD, 11.06.2014, E. 14727, K. 17046; 23.HD, 20.05.2014, E.
3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016) ; “Uygulamada talep yeterli
incelenmeden tedbir kararı verilip, sonra incelemeler uzun bir zamana yayılınca tedbir
kararı adeta iflâs erteleme kararı gibi sonuç doğuruyor.” (Karslı, A.: İflâsın Ertelenmesinde
Bazı Problemler, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C.2, Ankara 2009. s. 263-280, s.
278); Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz Kuru, Baki: İflâsın Ertelenmesi Kararından
Önce İcra Takiplerinin Durdurulması Hakkında İhtiyati Tedbir Kararı Verilebilir mi?,
Haluk Konuralp Armağanı, C.II, s. 303-317.
[3]
Kuru, B. : İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, B.2, Ankara 2013, s. 1162; İflâsın ertelenmesinin,
diğer iyileştirme kurumlarına (örneğin, konkordato) göre avantajı ve dezavantajları
hakkında ayrıntılı bilgi için bkz Senn, D.: Die Haftung des Verwaltungsrates bei der
Sanierung der AG, Zürich 2001, s. 99 vd.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
189
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
ilişkin (özel) iyileştirme tedbirleri inceleme konumuzun dışındadır[4]. Ayrıca,
söz konusu çalışmanın bir makale olması ve kapsamının dar tutulmak istenmesi
sebepleriyle, inceleme konumuzda sermaye şirketlerinden anonim şirketler
esas alınmış olup, kooperatifler ise çalışma konumuzun dışında bırakılmıştır.
I. GENEL OLARAK İFLÂSIN ERTELENMESİ VE KOŞULLARI
İflâsın ertelenmesi, borca batık olduğu için herhangi bir icra takibi yapılmasına gerek kalmaksızın (doğrudan doğruya) zorunlu olarak iflâs etmesi öngörülen
sermaye şirketine tanınan, Kanunda öngörülen bazı koşulların gerçekleşmesi
halinde şirketin iflâsını önleyen geçici bir hukuki korumadır (çaredir)[5]. İİK
m. 179, 179/a, 179/b ve TTK m. 376/3, 377 hükümlerinde iflâsın ertelenmesi
kurumu düzenlenmiştir[6]. Söz konusu kuruma ilişkin değerlendirmelerde
bulunulurken, bu hükümlerin hepsinin birarada gözetilmesi yerinde olacaktır.
İİK m. 179’a göre, sermaye şirketlerinin, borçlarının (pasifininin) aktifinden
fazla olması (borca batık olması) halinde doğrudan doğruya iflâs etmesi (iflâs
sebebi) gerekmektedir. Hatta şirketin borca batık olması durumunda, asliye
ticaret mahkemesine başvurarak kendi iflâsını istemesi bir yükümlülüktür
(TTK m. 376/3 ve 375/1-g). Dolayısıyla, borca batıklığın zorunlu bir iflâs
sebebi olarak kanunda düzenlenmesi ve hatta bunun mahkemeye bildirilmesinin
yükümlülük olarak hükme bağlanması, şirketin sona ermesine (feshine ve tasfiyesine) sebep olacağı için, hem şirketi hem alacaklıları hem ülke ekonomisini
beklenmedik bir durumun (zararın, haksız sonuçların) içine sürükleyebilir [7];
bu sebeple buna yol açan zorunlu iflâs sebebi, iflâsın ertelemesi kurumu ile
engellenmek istenmiştir[8]. Başka bir ifadeyle, borca batık olan şirkete zorunlu
[4]
Ayrıntılı bilgi için bkz Giroud s. 113 vd; Schönenberger, v. B.: İsviçre Borçlar Kanunu
(OR) Madde 725a’ya Göre İflâsın Ertelenmesi, (Çeviren: Üstündağ, Saim), Yargı
Dünyası Mart 2005, s. 9-27, s. 19 vd. ; Sprecher, T./Sommer, C.: Aktienrechtliche
Sanierungsmassnahmen, Europa Institut Zürich Band/Nr. 159, Zürich 2014, s. 35-76,
s. 37 vd; Atalay, s. 107 vd; Ermenek, İ. : İflâsın Ertelenmesi, Ankara 2010, s. 228 vd. ;
Toraman, B. : Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde İflâsın Ertelenmesi Talebi, Ankara
2007, s. 217 vd.
[5]
Pekcanıtez, H./Atalay, O./Sungurtekin-Özkan, M./Özekes, M.: İcra ve İflâs Hukuku
Ders Kitabı, Ankara 2015, s. 434; Giroud, s. 105; 23.HD, 20.06.2014, E. 782, K. 4746
(www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[6]
Kurumun mehazını teşkil eden iflâsın ertelenmesi kurumu, İsviçre Borçlar Kanunu (OR)
m. 725a’da iflâsın açılması veya iflâsın ertelenmesi başlığı altında hükme bağlanmıştır.
Ayrıntılı bilgi için bkz Schönenberger s. 9 vd.
[7]
Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi 2005/53, s. 23-71, s. 29-30 (Anılış:
Erteleme); Atalay, s. 65.
[8]
Giroud, s. 105; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 434.
190
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
olarak iflâs başvurusu yapmak yerine, iflâsın ertelenmesi kurumuna başvuru
imkânı (hakkı) verilmiştir[9]. Yukarıda da belirtildiği üzere borca batıklığın
bildirilmesi şirket için gerçek anlamda bir yükümlülük olarak belirlenmişken,
iflâsın ertelenmesi talebinde bulunulup bulunulmaması şirket için sadece bir
yük (külfet) (Sanierungslast) olarak belirlenmiştir[10]. Ancak şirketin iflâsının
ertelenebilmesi için bazı koşulların varlığı gerekmektedir: Doktrinde, genellikle
iflâsın ertelenebilmesi için gerekli olan koşullar, şekli ve maddi olarak ikiye
ayrılarak incelenmiştir: Şekli koşullar: 1- Sermaye şirketi veya bir kooperatif
olması, 2-iflâsın ertelenmesi talebi, 3- borca batıklık ve bilançonun mahkemeye
bildirimi, 4- iyileştirme projesi ile bu projenin ciddi ve inandırıcı olduğunu
gösteren bilgi ve belgelerin mahkemeye sunumu 5- masrafların peşin olarak
ödenmesi, 6- fevkalade mühletten yararlanılmamış olması. Maddi koşullar:
1- Borca batık olma, 2- mali durumunun iyileştirilmesi ümidi, 3- alacaklıların
haklarının korunması[11].
Söz konusu bu koşullardan, iyileştirme projesi ile bu projenin ciddi–inandırıcı olduğuna ilişkin bilgi–belgelerin mahkemeye sunulması ve şirketin mali
durumunun iyileştirilme ümidinin olması hususları üzerine konumuzla bağlantılı
olarak bazı değerlendirmelerde bulunulacaktır.
II. İYİLEŞTİRME PROJESİNİN SOMUTLAŞTIRILMASI
1. Genel Olarak İyileştirme Projesi ve Somutlaştırma Kavramı
İİK m.179’a göre, iflâsın ertelenmesi talebini inceleyecek olan asliye ticaret
mahkemesine, şirket veya kooperatif, mali durumunun düzeltilmesinin mümkün
olduğuna dair bir iyileştirme projesi[12] sunmalıdır[13].
[9]
Giroud, s. 105; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 436.
[10] Obligationenrecht II, Art. 530-964, Bearbeiter Wüstiner, H., Aufl.4, Basel 2012 (Anılış:
BSK OR II- Wüstiner)
[11] İflasın ertelenmesinin koşullarına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz Giroud, s. 108 vd; Atalay,
s. 76 vd. ; Deliduman, S: İflâsın Ertelenmesinin Etkileri, Kocaeli 2008, s. 31 vd. ; Muşul,
T.: İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2008, s. 31 vd; Ermenek, s. 153 vd.
[12] İsviçre hukukunda, “iyileştirme projesi” tabiri yerine, “Sanierungsplan”, “iyileştirme
planı” tabiri kullanılmaktadır. Bkz Wirz, S. : Die Überschuldungsanzeige als Pflicht
und Pflichtverletzung, Basel 2015, s. 26; Dubach, A.: Der Konkursaufschub nach Art.
725a OR: Zweck, Voraussetzungen, Inhalt I, SJZ 94/1998 s. 149-160, s. 157 ; BSK
OR II-Wüstiner, s. 1183; Üstündağ, bu tabiri “kurtarma planı” olarak çevirmiştir. Bkz
Schönenberger, s. 18.
[13] Şirket erteleme talebi ile birlikte iyileştirme projesi sunmaz ise, mahkeme, sadece şirketin
borca batık olup olmadığını inceler ve şirketin borca batık olduğunu tespit ederse, şirketin
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
191
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
İyileştirme projesi, objektif, somut verilere dayanılarak hazırlanması gereken,
şirketin borca batıklık hâlinden nasıl ve ne şekilde kurtulacağını gösteren bir
plân, öngörüdür[14]. Başka bir deyişle, iflâsın ertelenmesi konusunda karar verecek
olan mahkemeye sunulan iyileştirme projesi, şirketin içinde bulunduğu mali
durumdan, borca batıklık durumundan hangi süre içinde ve hangi yöntemleri
kullanarak kurtulabileceğini açıklayan bir plândır[15]. İyileştirme projesinde,
uygulanacak iyileştirme tedbirlerinin[16] neler olduğu, bu tedbirlerle şirketin
veya kooperatifin mali durumunun nasıl tekrar düzeltilebileceğine ilişkin bilgi
ve belgelerin de iyileştirme projesi ile birlikte mahkemeye sunulması zorunludur
(İİK m. 179/I).
İyileştirme projesi ile, şirketin mali durumunun düzeltilip düzeltilemeyeceği
konusunda mahkeme bir kanaate varmaya çalışır. Söz konusu kanaate varabilmek için, mahkemenin iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin gerçeği
yansıtıp yansıtmadığı veya inandırıcı olup olmadığı konusuna ilişkin teknik
konularda bilirkişiye başvurması gerekir[17]. Bilirkişi (veya bilirkişi kurulu),
iflâsına karar verir. Bkz 19.HD, 15.02.2007, E. 10477, K. 1321 (Bilgen, Mahmut: İflasın
Ertelenmesi, Konkordato, Sıra Cetveli, İhalenin Feshi, Ankara 2010, s. 49).
[14] Atalay, s. 94; Ermenek, s. 189.
[15] Koeferli, J. A.: Der Sanierer einer Aktiengesellschaft: Arbeitsleistungsvertrag, Kapitalverlust,
Überschuldung und Verantwortlichkeit, Zürich 1994, s. 162; Özekes, M. : İflâsın
Ertelenmesi, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3249-3283, s. 3271; Schönenberger, s.
18; “İyileştirme projesi, şirketin mali durumunu düzeltmesi hususunda adeta bir yol haritası
niteliğindedir.” (Deliduman, s. 41); “İyileştirme projesi, genel bilgiler, iyileştirme planı,
sonuç ve projenin eklerinin sunulduğu dört ana bölümden oluşur. İyileştirme projesinin
ilk bölümünde; şirket, ortaklar ve varsa kardeş kuruluşlar tanıtılmalı, daha sonra şirketin
borca batıklığı ve borca batıklığın oluşma nedenleri ele alınarak aktarılmalıdır. Projenin
ikinci bölümünde, şirketin risk ve fırsatları, şirketin mevcut durumdan kurtulmaya
yönelik stratejik amaçları, bu amaçlara ulaşılabilmesi için belirlenmiş hedefler, hedefler
için izlenecek stratejiler (alınacak tedbirler), ile stratejik planlara yer verilebilir. Projenin
sonuç bölümünde, proje çalışmasında varılan sonuç, somut olarak konulur ve özetle ifade
edilir. Dördüncü bölüm olan iyileştirme projesinin ekleri bölümünde proje ile birlikte
sunulacak projeyi analitik olarak destekleyen ekler sıralanır ve projenin arkasına iliştirilir.”
Dumanoğlu, S. : İflâsın Ertelenmesi, Borca Batıklık, İyileştirme Projeleri, B.2, İstanbul
2011, s. 155).
[16] İsviçre hukukunda, “iyileştirme tedbiri”, “Sanierungsmassnahme” tabiri ile ifade
edilmektedir. BSK OR II-Wüstiner s. 1183; Lanz, R.: Kapitalverlust, Überschuldung
und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985, s. 160; Üstündağ, bu tabiri “kurtarma tedbiri”
olarak çevirmiştir. Bkz Schönenberger, s. 18.
[17] Özekes, s. 3271; Öztek, Erteleme, s. 46; Pekcanıtez, H.: İflâsın Ertelenmesi, İBD,
C.LXXIX, 2005/2, s. 323-357, s. 340; Türk, A. : Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve
Borca Batılığın Hukuki Sonuçları, Ankara 1999, s. 326; Yıldırım, K./Deren-Yıldırım, N. :
İcra ve İflâs Hukuku, İstanbul 2015, s. 385; Arslan, R. : İflâsın Ertelenmesi Uygulamaları,
Bankacılar Dergisi, 2008/67, s. 116-123, s. 121.
192
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerine ilişkin teknik ve özel
bilgisini kullanıp değerlendirmelerde bulunur[18]. Dolayısıyla, bilirkişi, iyileştirme projesindeki iyileştirme tedbirlerinin somut olarak uygulanabilir olup
olmadığı veya gerçeği yansıtıp yansıtmadığı konusunda mahkemeye yardımcı
olmaktadır[19]. Ancak, iyileştirme projesini değerlendirirken, bilirkişinin borca
batıklığı ortadan kaldırmaya yönelik iyileştirme tedbirlerini, şirketin borca batık
duruma gelmesinin sebeplerini de göz önünde bulundurarak değerlendirme
yapması uygun olur[20]. Zira, iyileştirme projesinde şirketi borca batık duruma
düşüren işlerin devamına yönelik iyileştirme tedbirlerinin uygulanmak istenmesi
gereksizdir. Şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesi ümidi
söz konusu ve bilirkişinin raporu da olumlu ise mahkeme şirket için iflâsın
ertelenmesi kararını verir; aksi takdirde iflâsın ertelenmesi talebinin reddedilmesi
gerekecektir. Dolayısıyla, iflâsın ertelenmesi kararının verilebilmesi için, mutlak
surette iyileştirme projesinin hazırlığının iyi yapılmasının yanında, şirketin
mali durumunun nasıl ve hangi yöntemlerle tekrar düzeltileceğine ilişkin bilgi
ve belgelerin de eklenerek projenin uygulanma ihtimalinin olduğu hususunun
somutlaştırılması gerekir. İflâsın ertelenmesi kararının verilmesinden sonra
ise, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinin iddia edildiği
gibi gerçekten somut olarak uygulanıp uygulanmadığının denetimi ise şirkete
atanan kayyımlar tarafından sağlanır (İİK m. 179b/4)[21]. Ayrıca iflâsın ertelenmesi kararının uzatılması için de iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme
[18] “İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığının tesbiti özel ve teknik bilgiyi
gerektirdiğinden bu değerlendirmelerin yapılması için bilirkişi görüşüne başvurulmalıdır.
Hakim de bu raporla o konudaki özel ve teknik bilgi ihtiyacını giderebilmeli ve raporun
hukuka uygunluğunu denetlemelidir.” 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde
bkz 23.HD, 31.01.2014, E. 7365, K. 611 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[19] “İflasın ertelenmesinde iyileştirme mahkemenin ya da bilirkişilerin görevi olmayıp,
davacıların iddiaları çerçevesinde değerlendirme yapılması ve varılacak sonuca göre bir
hüküm oluşturulması gerekir. Bilirkişilerin davacı şirketlere danışmanlık yaparcasına
önerilerde bulunması, projede olmayan hususların hatırlatılması ve mahkemece davacının
projede olmayan hususlara zorlanması mümkün değildir.” 23.HD, 31.01.2014, E. 7365,
K. 611 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[20] Özekes, s. 3271.
[21] 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde bkz 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K.
3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); İflâsın ertelenmesi kararı sonrasında
şirketin işleyişi ve ertelemenin amaca uygun sonuçlandırılabilmesi konusundaki işlevi çok
önemli olan kayyımla ilgili Kanunda yeterli bir düzenlemeye ihtiyaç bulunması gerektiği
hakkında bkz Arslan, s. 123; Özbek, M.: Yapım Sözleşmesinde Yüklenicinin İflâsının
Ertelenmesiyle Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri, MİHDER 2008/1, s. 20-68,
s. 43.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
193
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
tedbirlerinin yerinde ve somut olarak uygulanıp uygulanmadığı konusunda
tekrar bilirkişiye başvurulması gerekir[22].
Yargıtay kararlarına ve bazı eserlere bakıldığında iyileştirme projesinin
somutlaştırılmasından, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin somut
hale getirilmesinden, iyileştirme tedbirlerinin somut olarak uygulanıp uygulanmamasından veya projeye ilişkin belge ve vakıaların somutlaştırılmasından
bahsedilmektedir[23].
İİK mi 179/1’de açıkça iyileştirme projesinin somutlaştırılması gerektiği şu
şekilde belirtilmiştir: “İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren
[22] “Mahkemece oy ve görüşüne başvurulan bilirkişi heyetince verilen 29.01.2013 tarihli
raporda şirketlerin (bir yıldan fazla bir süre önceki) 31.12.2011 tarihli mali durumu
dikkate alınmıştır. Oysa iflâsın ertelenmesinde borca batıklık ve iyileşme süreci, dava
tarihinden itibaren ve karar tarihine kadar takip edilmeli; hükmün verilişi sırasında da
güncel (ya da güncele en yakın) durum dikkate alınmalıdır.” 23.HD, 17.01.2014, E.
7200, K. 197 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İflasın ertelenmesinin
uzatılması aşamasında şirketin ...projenin erteleme süreci içinde gösterdiği gerçekleşme
oranı ve bundan sonraki süreçte de ciddi ve inandırıcı olma vasfını koruyup korumadığı
bilirkişi incelemesiyle netleştirilmelidir.... Bu değerlendirme yapılırken, somut verilerden
yararlanılmalı ve kurtulma ümidi yine bu somut verilere dayalı olarak gerçekçi bir şekilde
izah edilmelidir.” 23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi:
10.01.2016).
[23] Almanca hukuk dilinde somutlaştırma kavramı için “Konkretisierung” veya
“Substanzierung” kavramları kullanılmaktadır. Almanca yazılmış bazı eserlerde iyileştirme
projesinin somutlaştırılmasından şu şekilde söz edilmektedir: “Zum Sanierungsplan….
muss genügend konkret sein….” ( BSK OR II-Wüstiner s. 1183); “zur Ausarbeitung
konkreten Sanierungsplan…” (Sprecher/Sommer s. 44); “Es bedarf somit eines konkreten
Konzepts von Massnahmen..” (Zürcher Kommentar: Der Verwaltungsrat, Art. 707-726
OR Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 5. Teil:
Die Aktiengesellschaft, Zürich 1997, s. 393 (Anılış: ZK-Hardmeier) ; “…iyileştirme
programındaki somut idari ve finansal tedbirler…” (Karslı, s. 276); “TTK m. 377
hükmü, iyileştirme projesinin özelliklerini somutlaştırmakla beraber, yeni bir unsur
eklememektedir.” (Kırca, İ./Şehirali Çelik, F. H. /Manavgat, Ç. : Anonim Şirketler
Hukuku, C.1, Ankara 2013, s. 590); “..mahkemenin şirketin ıslahını mümkün görmesi,
erteleme talep edenlerin sunacağı somut projelerle mümkün olabilecektir.” (Kayar, İ.:
İflasın Ertelenmesinde Borca Batıklık ve İyileştirme Projesi ile İlgili Yargıtay Kararlarının
Değerlendirilmesi, ErciyesÜİİBFD 2009/33, s. 19-45, s. 31); “İyileştirme projesinin
içinde, şirketin iyleşme ümidinin bulunduğu, somut şekilde ortaya konmalıdır.” (Uyar,
T./Uyar, A./Uyar, C. : İcra ve İflâs Hukuku Rehberi, C. 2, B.3, Ankara 2015, s. 1601);
“Mali durumun iyileştirilmesi imkânı çeşitli somut vakıalara dayanılarak tespit edilir.”
(Türk, s. 323); “…kurtarma ümidinin somutlaştırabilen kriterleri…” (Schönenberger,
s. 11); “soyut içerikli projenin somutlaştırılmasının sağlaması” 23.HD, 20.05. 2014, E.
3784, K. 3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İyileştirme projesinden
beklenilen öngörülerin somut ve gerçekçi olmasıdır…” 23.HD, 28.02.2014, E. 7736,
K. 1446; 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183; aynı yönde bkz 23.HD, 31.01.2014, E.
7365, K. 611; 19.HD, 02.03.2011, E. 1143, K. 2760 (www.kazancı.com, erişim tarihi:
10.01.2016) ; Ayrıntılı bilgi için bkz aşa. B, III, 3.
194
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur”[24]. Yine TTK m. 377/1’de
“yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren
bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak” ifadeleri ile iyileştirme projesindeki
tedbirlerin somutlaştırılması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
İnceleme konumuza bir yön vermesi bakımından somut olma ve somutlaştırma kavramlarının ne olduğunun ve iyileştirme projesi ile ilgisinin tespit
edilmesinde yarar vardır.
Yılmaz[25], somut kavramını, “müşahhas, anlaşılabilen; ne olduğu belli olan;
varlığı anlaşılabilen; belli olaylar sonucunda gözle görülebilir veya hissedilebilir
şekilde anlaşılabilen” olarak ifade etmiştir. Somutlaştırmak ise, Türk Dil Kurumu
Sözlüğünde, “somut duruma getirmek” olarak tanımlanmıştır[26].
Almanca sözlüklere bakıldığında ise [27] ise, somutlaştırma, bir vakıanın veya
iddianın ayrıntılı açıklanması, gerekçelendirilmesi, açık kılınması, belgelenmesi,
anlaşılır kılınması olarak tanımlanmıştır.
Yargılama hukuku anlamında somutlaştırmak ise, “bir iddiayı, zaman,
mekan, kişi, oluş şekli gibi unsurlarıyla algılamaya, anlamaya, tartışmaya, ispata
elverişli şekilde ortaya koymaktır”[28].
Somutlaştırma için, öncelikle bir iddianın veya vakıanın varlığı gereklidir.
Daha sonra söz konusu (genel-soyut[29]) iddia parçalara ayrılarak bir çok kısmi
iddialara dönüştürülür; yani, somutlaştırma, vakıa iddiasının tek tek parçalara
ayrılarak açıklanması, detaylandırılmasıdır[30]. Somutlaştırma, genel ifadelerin
tamamlanması, belirginleştirilmesi özel açıklamalar veya nesneler ile ortaya
çıkarılma çalışmasıdır[31]. Buradan hareketle, iyileştirme projesinin veya projede
[24] “Kurtarma planında teklif edilmiş olan tedbirlerin geçerliliğini= etkinliğini ispat eden
belgelerin sunulması gerekir.” (Schönenberger, s. 18).
[25] Yılmaz, E.: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2011, s. 1242.
[26] www.tdk.gov.tr (erişim tarihi :10.02.2016).
[27] Bkz Duden Grosse Wörterbuch der deutschen Sprache 4, Aufl. 2, Berlin 1994, s. 1940;
Duden Grosse Wörterbuch der deutschen Sprache 7, Aufl.2, Berlin 1993, s. 3312; Wahrig
Deutsches Wörterbuch, Aufl. 9, München 2011, s. 869; Metzger, Peter: Schweizerisches
Juristisches Wörtertbuch, Bern- Stuttgart- Wien 1995, s. 333, 573 .
[28] Pekcanıtez, H./Atalay, O./ Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2014,
s. 381.
[29] “Soyut: Mücerret ; genel; ele alınabilmesi, kavranabilmesi, gözle görülebilmesi zor olan.”
(Yılmaz, s. 1249).
[30] Schweizer, M.: Substanziieren-wozu?, SJZ 108/2012, s. 557-569, s. 557.
[31] Schweizer, s. 557-558.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
195
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
yer alan her bir iyileştirme tedbirinin, soyut bir iddia olarak değerlendirilmesi
gerekir [32]. İyileştirme projesinin veya projede öngörülen iyileştirme tedbirlerinin somutlaştırılması ise, projede yer alan her bir tedbir ile nasıl ve hangi
süre içerisinde şirketin borca batıklıktan kurtulabileceğinin ayrıntılı olarak
açıklanması ve bu açıklamaların dayanağı olan bilgi ve belgelerin gösterilebilmesidir. Söz konusu bu yöntem projede yer alan her bir iyileştirme tedbiri
için ayrı ayrı irdelenebilmeli; daha sonra ise, bunların geneli dikkate alınarak
söz konusu iyileştirme projesi ile şirketin borca batıklıktan kurtulabilmesinin
rakamlarla, açıklamalarla veya belgelerle gerçekten mümkün olabileceğinin
ortaya konulması gerekir.
2. İyileştirme Projesinin Mali Durumun İyileştirilmesi Ümidi İle İlişkisi
İflâsın ertelenmesi talebi ile birlikte mahkemeye sunulan iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerle şirketin mali durumunun nasıl ve hangi sürede
iyileştirilerek borca batıklıktan kurtulacağının ortaya konulması gerektiğini
yukarıda belirtmiştik. Mahkeme, söz konusu bu iyileştirme projesinde ele
alınan tedbirler yoluyla, şirketin mali durumunun yeniden düzeltilmesinin
mümkün olup olmadığını veya şirketin borca batıklıktan kurtulabilmesine
ilişkin gerçekten bir ihtimali olup olamayacağını değerlendirmelidir[33]. Borca
batıklığı tespit edilen sermaye şirketinin mali durumunun iyileştirilme ümidinin varolmasının gerekliliği, iflâsın ertelenmesi kararının verilmesinde asli
rol oynayan koşuldur[34]. Hatta şirketin iyileştirme ümidinin olmasını, iflâsın
ertelemesi kararının verilebilmesinin olmazsa olmaz koşulu olduğunu ifade
edebiliriz (conditio sine qua non)[35]. Bu durum, İİK m. 179/1’de ise, “şirket
veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması” ifadeleriyle
belirtilmiştir[36].
İflâsın ertelenmesi talebinde bulunan şirket, mali durumunun iyileştirilme
ümidinin olduğunu, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirleri ile
somut hale getirmeye çalışır[37]. İyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin
[32] “Projenin, şirketin iyileştirilmesi yönünde bir tez olduğu kabul edilirse; proje ekinde bu
tezin doğruluğuna, objektif olduğuna, uygulanabilir olduğuna ilişkin bilgi ve belgeler
eklenmelidir.” (Balcı, Ş. : İflâsın Ertelenmesi, B.3, Ankara 2010, s. 267).
[33] Giroud, s. 120.
[34] Ermenek, s. 215; Atalay, s. 98.
[35] Giroud, s. 112.
[36] Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (OR) madde 725a/1’de ise “Aussicht auf Sanierung”
iyileştirme ümidi, iyileştirmenin mümkün veya ihtimali dahilinde şeklinde ifade edilmiştir.
[37] Schönenberger, s. 11.
196
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
yeterli bir şekilde somutlaştırılabilmesi hâlinde ise, mahkeme, şirketin mali
durumunun iyileştirilmesi konusunda somut değerlendirme yapabilecek, yeterli
bir kanaate erişebilecektir. Şirketin mali durumunun nasıl iyileştirilmesi gerektiğinin ortaya konulabilmesi, bir iyileştirme projesinin hazırlanmasında mutlak
surette göz önünde bulundurulması gereken bir husustur; çünkü, mahkeme,
ancak iyileştirme projesinde iddia edilen ve şirketi borca batıklıktan kurtarması
düşünülen tedbirlerin somulaştırılabilmesi halinde, şirketin mali durumunun
iyileştirme ümidi olup olmadığını değerlendirebilecektir.
Kanunda mali durumun iyileştirilmesi kavramının ne anlama geldiği veya
hangi koşullarda mali durumunun iyileştirilmiş sayılacağına ilişkin net bir
açıklama da bulunmamaktadır. Bu sebeple İsviçre ve Türk hukuku doktrininde
mali durumun iyileştirilmesi kavramına ilişkin bir tartışma söz konusudur;
ancak bu tartışmalara girmemiz, çalışma konumuzun kapsamını oldukça
genişleteceği için, ilgili eserlere atıf yapmakla yetiniyoruz[38]. Burada konumuza
yön vermesi bakımından, salt genel anlamda şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ümidinin ne anlama geldiğini tespit etmeye çalışacağız. Bunun için
öncelikle İİK m. 179, 179a ve TTK m. 376/3, 377 hükümlerinin göz önünde
bulundurulması gerekir. Bu hükümlere göre sermaye şirketinin borçlarının
aktifinden fazla (borca batık) olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde
şirketin iflâsına karar verilir. O hâlde, mali durumun iyileştirmesi ile gözetilen
amacın, öncelikle şirketin iflâsına yol açan durumdan çıkarılması olduğunu
belirtebiliriz. Başka bir deyişle, şirket alacaklılarının ve şirket ortaklarının menfaatleri dikkate alınarak, mali durumun iyileştirilmesi ile amaçlananın, şirketin
borca batıklıktan kurtarılıp, faaliyetine devam ederek tekrar kazanç (kâr) elde
edebilecek duruma getirilmesi olduğunu belirtebiliriz[39]. Aksi hâlde, borca batık
şirket zaten iflâsın ertelemesi kurumu ile, borca batıklıktan kurtulup, şirketin
varlığını devam ettirmeyi amaçlamıyor ise, şirketin iflâsın ertelenmesi talebi kabul
edilmemelidir[40]. Dolayısıyla, iyileştirmenin gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi
için, borca batıklığın ortadan kaldırılması ile birlikte, şirketin mali ve yapısal
[38] Konuyla ilgili İsviçre ve Türk hukukundaki eserlere bakıldığında, iyileştirmenin, ekonomik
ve hukuki olmak üzere ikiye ayrıldığı, hukuki açıdan da vergi hukuku, iflâs hukuku ve
ticaret hukuku bakımından iyileştirme şeklinde üçlü bir ayrım yapıldığı görülmektedir.
Söz konusu mali durumun iyileştirilmesi kavramına ilişkin tartışmalar ve ayrıntılı bilgi
için bkz Giroud, s. 112 vd. ; Schönenberger, s. 15 vd. ; Atalay, s. 98 vd. ; Öztek, S. :
İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2007, s. 43 vd. ; Ermenek, s. 215 vd. ; Dumanoğlu, s. 145
vd; Toraman, s. 200 vd; Balcı, s. 259 vd.
[39] Muşul, s. 100; Muşul, T. : İcra ve İflâs Hukuku, C.II , B.6, Ankara 2013 (Anılış:
İcra), s. 1453; 23.HD, 20.06.2014, E. 782, K. 4746. (www.kazancı.com, erişim tarihi:
10.01.2016).
[40] Lanz, s. 163-164.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
197
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
düzenlemelerle varlığını istikrarlı bir şekilde devamının da sağlanması gerekir[41].
Böylece, sadece şirketin iflâsla ve tasfiye ile sona erdirilip şirketten alacaklıların
tatmin edilmesi (tasfiye) yöntemi yerine, mali durumu tekrar düzeltilebilecek
olan şirkete bir fırsat daha verilerek, ülke ekonomisine dönüşü amaçlanmıştır[42].
3. İyileştirme Projesinin Hazırlanması ve Somutlaştırılması
A. Projenin Hazırlanması ve Mahkemeye Sunulması
İflâsın ertelenmesi talebinde bulunacak kimse, mahkemeye bir iyileştirme
projesini de sunmak zorundadır[43]; yukarıda da belirtildiği üzere[44] bu husus,
iflâsın ertelenmesi kararının verilebilmesi için zorunlu şekli bir koşuldur. O
halde iflâsın ertelenmesi talebini mahkemeye sunabilecek olan kimseler, aynı
zamanda iyileştirme projesini hazırlayabilecek kimseler olacaktır.
İİK mi 179’a göre, iflâsın ertelenmesi, şirketi idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseler ve alacaklılar tarafından talep edilebilir. TTK m. 377/1’e
göre ise, iflâsın ertelenmesini talep yetkisi, anonim şirket yönetim kuruluna
ve alacaklılara tanınmıştır. O hâlde söz konusu bu kimselerin şirketin mali
durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğuna ilişkin bir iyileştirme projesini
mahkemeye sunmaları gerekir.
Anonim şirket yönetim kurulu, iflâsın ertelenmesi talebini, oy çokluğuyla
alacağı bir karara dayandırmak zorundadır; dolayısıyla tek imza yetkisine sahip
yönetim kurulu üyesi olsa da, yönetim kurulu üyelerinden birinin talebi yeterli
değildir[45]. Yönetim kurulu, iyileştirme projesi kapsamında sunulabilecek, şirketi
borca batıklıktan çıkarabilecek kaynak ve önlemleri araştırmakla yükümlüdür;
dolayısıyla iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı bir şekilde hazırlanarak
mahkemeye sunulması yönetim kurulunun asli görevidir[46].
Alacaklılar da şirketin iflâsının ertelenmesini talep edebilirler. Ancak, genelde
alacaklı, şirketin iç işleyişini ve neden borca batık duruma düştüğünü tam
[41] Dubach, s. 155; Giroud, s. 118-119; Ermenek, s. 220.
[42] Giroud, s. 105 vd; BSK OR II-Wüstiner, s. 1182; Atalay, s. 102 vd; Pekcanıtez, s. 52-53;
Muşul, s. 100; Muşul, İcra, s. 1453.
[43] İyileştirme projesi, iflâsın ertelenmesi talebini içeren dilekçenin içinde ayrı bir başlık
halinde sunulabileceği gibi, dilekçenin eki olarak da sunulmasına da bir engel yoktur.
(Özekes, s. 3265-3266).
[44] Bkz yuk. II, 1.
[45] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 436.
[46] Kırca/Şehirali Çelik/Manavgat, s. 591.
198
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
olarak bilemeyebilir; hatta şirket içersindeki bazı vakıalara ilişkin hiçbir bilgisi
de olmayabilir. Dolayısıyla, alacaklının, yalnız başına şirketi borca batıklıktan
kurtarabilecek ve şirketin mali durumunu iyileştirebilecek bir iyileştirme projesi
hazırlaması ve mahkemeye sunması beklenemez[47]. Böyle bir durumda ise çeşitli
ihtimaller ortaya çıkabilir: 1-Alacaklının iflâsın ertelenmesi talebine şirketin de
olumlu yaklaşması durumunda, şirket ve alacaklının ortak bir iyileştirme projesi
hazırlayabilmesi için, mahkemenin alacaklıya ve şirkete süre vermesi gerekir[48];
bu süre içerisinde proje mahkemeye sunulmazsa ve mahkeme şirketin borca
batık olduğunu tespit ederse şirketin iflâsına karar vermelidir[49]. 2- Şirket, iflâsın
ertelenmesi talebine olumsuz bakarsa, şirketin içinde olmadığı bir iyileştirme
projesinin hazırlanması ve yürütülmesi zor olacağından, mahkemenin şirketin
iflâsının ertelenmesine karar vermemesi gerekir[50]; böyle bir durumda ancak
şirketin borca batıklığının tespit edilmiş olması halinde, mahkeme iflâsın açılmasına karar verebilmelidir[51].
B. Proje Hazırlanırken Dikkat Edilmesi Gereken Bazı Hususlar
Kanunda iyileştirme projesinin ve iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme
tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde hazırlanması gerektiğine ilişkin ayrıntılı bir
düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin nasıl somutlaştırılması gerektiği konusunu da etkilemektedir. Bu sebeple,
aşağıda iyileştirme projesi hazırlanırken ve somutlaştırılırken, hangi hususlara
dikkat edilmesi gerektiği konusunda bazı değerlendirmelerde bulunulacaktır:
İflâsın ertelenmesi talebinde bulunacak şirket, öncelikle iflâsın ertelenmesi
kararı ile net olarak neyi amaçladığını (şirketin borca batıklıktan çıkıp, mali
durumunu düzeltilmesi konusunda) iyileştirme projesinde belirttikten sonra,
[47] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 438.
[48] Atalay, s. 94; Öztek, s. 51; Sayhan, İ.: Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri
Karşılayamamasının Sonucu Olarak İflâs ve İflâsın Ertelenmesi, Batider, C. XXIII 2005/11,
s. 77-121, s. 101.
[49] 19.HD, 15.02.2007, E. 10477, K. 1321 (Bilgen, s. 49).
[50] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 438.
[51] Atalay, s. 94; Ermenek, s. 189; TTK m. 375/g’ e göre şirketin yönetim kurulu borca batık
durumunu tespit ettiğinde, bunu mahkemeye bildirmek zorundadır; eğer alacaklının
talebine kadar şirket borca batıklık bildiriminde bulunmamış ise, salt bu sebeple doğabilecek
olan zararlardan alacaklılara karşı şirket yönetim kurulu hukuken sorumlu olur (TTK m.
553/1).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
199
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
bu amacına nasıl, ne şekilde ve hangi süre içerisinde ulaşabileceğini açıklaması
gerekir[52].
İflâsın ertelenmesi kararının geçici bir hukuki koruma tedbiri olarak değerlendirilmesinden dolayı[53], borca batık olan şirketin, iyileştirme projesinde
belirtilen tedbirler ile tekrar mali durumunun iyileştirilme ümidi olduğunu tam
ispat olarak değil, yaklaşık ispat (kuvvetle muhtemel, gerçeğe yakın)[54] olarak
yapması yeterlidir[55]. Yani, ispatın konusu, iyileştirme ihtimalinin mümkün
olup olmadığı ile ilgili olup, projede belirtilen tedbirlere ilişkin vakıanın veya
vakıaların, objektif, somut verilerle veya somut belge, bilgilerle ortaya konularak,
[52] Schönenberger, s. 17; “Şirketin borca batık olduğu anlaşıldığı takdirde, ilk erteleme
kararından sonra gerçekleşen durum da dikkate alınmak suretiyle, iyileştirme projesi
kapsamında şirketin borca batıklıktan çıkıp çıkamayacağı değerlendirmelidir. Bu
değerlendirme yapılırken, somut verilerden yararlanılmalı ve kurtulma ümidi yine bu
somut verilere dayalı olarak gerçekçi bir şekilde izah edilmelidir.” 23.HD, 24.06.2013,
E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[53] Atalay, s. 73; Ermenek, s. 116 vd.; İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle
sonuçlandırılır (TTK m. 377; İİK m. 179/2). Bu husus özellikle bazı durumlarda daha da
önem arz etmektedir. Örneğin, gıda işleri ile uğraşan bir süpermarketin, elinde bulunan
malların bozulma veya değer kaybına uğrama riski olduğu için bir an önce iflâsın ertelenmesi
talebinin karara bağlanması gerekir.
[54] Yaklaşık ispat kavramının ortaya atılmasının amacı tam ispattan ayrımının daha net
biçimde ortaya koyabilmektir. Ayrıca, yaklaşık ispat, genellikle, gecikmesinde sakınca
bulunan durumlar için öngörülmüştür. Yaklaşık ispat için bir ispat faaliyetinin olması,
hakimde tam bir kanaat oluşmasının gerekmediği, ancak iddia edilen vakıaların olabilirliği
hakkında kuvvetli bir kanaat uyandırılması yeterlidir. Ayrıntılı bilgi için bkz Albayrak,
Hakan: Medeni Usul ve İcra İflâs Hukukunda Yaklaşık İspat, Ankara 2013, s. 57 vd.
[55] Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 440; Kaya, A.: Borca Batık Anonim
Şirketin İflâsının Ertelenmesi, Prof.Dr.Erdoğan Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı,
İstanbul 2001, s. 279-303, s. 295 ; Öztek, Erteleme, s. 43; Öztek, s. 61; Atalay, s. 103;
Özekes, s. 3272; Türk, s. 323; Muşul, s. 104-105; Toraman, s. 200 vd; Ayrıca doktrinde,
iyileştirme ümidinin mevcudiyetine ilişkin ispat yükü konusunda bir tartışma vardır.
Türk hukuk doktrininde hakim görüş, iyileştirme ümidinin (mali durumunun iyileştirme
ihtimalinin) mevcudiyetini ispat yükünün, erteleme talebinde bulunan şirkete ait olduğu
yönündedir. (Türk, s. 325; Atalay, s. 103; Muşul, s. 104; Yıldırım/Yıldırım, s. 384); Ancak
bununla birlikte iflâsın ertelenmesi talebinin hukuki niteliğinin bir çekişmesiz yargı işi
olduğunun kabul edilmesi, talebin red edilmesi halinde ispat yükünün paylaştırılmasının
gerekli olup olmadığı, iflâs hukukunda kendiliğinden araştırma ilkesinin hakim olduğu
ve ispat yükü kavramının (örneğin objektif- sübjektif ispat yükü ayrımının kabulü veya
reddi) nasıl algılanması gerektiği tartışmalarını da ilgilendirdiği için ilgili tartışmalara
inceleme konumuz içerisinde yer vermek, makale çalışmasının kapsamına ilişkin amacını
aşmaktadır. Ayrıca, inceleme konumuz, iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme
tedbirlerinin nasıl ve ne şekilde somutlaştırılabileceği üzerine olduğu için belirsizliğin
riskine kimin katlanacağı inceleme konumuzun kapsamı dışında bırakılmıştır. İflâsın
ertelenmesi bağlamında söz konusu tartışmalar için bkz Toraman, s. 192 vd.
200
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
gerçekleşebilme ihtimali konusunda yaklaşık ispâtın yeterli bulunmasıdır[56].
Başka bir deyişle, şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ihtimalinin olduğu
somut vakıalara dayandırılmalı, iyileştirme tedbirleri güçlü emarelerle desteklenmelidir[57]. Dolayısıyla şirketin mali durumunun iyileştirilmesi ihtimalinin
yaklaşık ispat olarak yapılmasının yeterli olması, somutlaştırmanın da kapsamını
belirlemektedir.
İyileştirme projesi hazırlanırken, şirketin hangi alanda faaliyet gösterdiğinin belirlenmesi çok önemlidir. Örneğin, inşaat alanında faaliyet gösteren bir
şirket ile, tekstil alanında faaliyet gösteren bir şirket için hazırlanması gereken
iyileştirme projesindeki tedbirler farklılık gösterebilecektir. Bunun dışında
iyileştirme projesinde, şirketin kurulduğu ve piyasada faaliyet alanına girdiği
andan başlayarak şirketin neden mali durumunun bozulduğunun açıklamalarına yer verilmelidir[58]. Böylece şirketin nerede hata yaparak borca batık
duruma düştüğünün tespiti yapılmış olur. Ayrıca, borca batıklıklık sebeplerinin
oluşum süreci ve bunların nasıl ortadan kaldırılabileceğinin ayrıntılı olarak
projede açıklanması gerekir[59]. Her şeyden öte, iyileştirme projesinde şirketin
mali durumunun düzeltilebilmesine ilişkin tedbirlerin, hangi süre içerisinde
gerçekleşebilme ihtimalinin olduğu mutlak surette belirtilmelidir[60]. Zira,
iyileştirme projesinde, belirtilen tedbirlerin tamamen varsayımlara dayanması
veya iyileştirme için öngörülen tedbirlerinin, vakıaların tamamen tesadüflere
bağlı olması durumunda iyileştirme projesi ciddi ve inandırıcı kabul edilemez[61].
İyileştirme projesinin akla, mantığa yatkın ve inandırıcı olması zorunludur[62].
İyileştirme projesinde uzun süreli veya kısa süreli iyileştirme tedbirleri
öngörülebilir[63]; ancak söz konusu bu tedbirlerin süresi, iflâsın ertelenmesi
kararının kanunda belirtilen süresi ile orantılı olmalıdır. İflasın ertelenmesi
kararı en çok bir yıl süre ile verilebilir. Mahkemece iflâsın ertelenmesi kararının bir yıllık süre için verilmesinden sonra, bu süre kayyımın verdiği raporlar
dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak
uzatma süreleri toplamı dört yılı aşamaz (İİK m. 179b/4). Dolayısıyla, ilk
[56] Öztek, s. 61; Muşul, s. 104-105.
[57] Türk, s. 232.
[58] Dumanoğlu, s. 155.
[59] Ermenek, s. 221-222.
[60] ZK-Hardmeier, s. 393.
[61] Öztek, s. 221; Ermenek, s. 221.
[62] BSK OR II-Wüstiner, s. 1183.
[63] ZK-Hardmeier, s. 393.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
201
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
iflâs erteleme talebi başvurusunda, iyileştirme projesi içerisinde bir yıllık süre
için öngörülmüş iyileştirme tedbirlerinin somut olarak nasıl uygulanacağı
belirtilmelidir. İyileştirme projesinde, istisna olarak bir yıllık süreyi aşan uzun
süreli tedbirlere ise, gerekçesi açıklanmak kaydıyla istisnai olarak yer verilmesi
gerekir[64]. Aksi takdirde iyileştirme projesinde borca batıklıktan kurtulmak için
öngörülen bütün tedbirlerin nerdeyse dört yıllık zaman için öngörülmesi ve bir
yıllık süre içerisinde ise herhangi bir iyileştirme tedbirinin gerçekleştirilmesinin
zor olduğunun belirtilmesi dürüstlük kuralına aykırı olup[65], iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olmasından da uzaktır[66]. Ancak bununla birlikte,
iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirinin geneli itibariyle ciddi ve
inandırıcı görünmesinden dolayı verilen iflâsın ertelenmesi kararından sonra,
iyileştirme projesinde öngörülen istisnai uzun süreli iyileştirme tedbirlerinin
gerçeği yansıtıp yansıtmadığı kayyım denetimiyle sağlanmalıdır; kayyımın bu
konuda vereceği rapor ise iflâsın ertelenmesi kararının uzatılmasında önemli
bir rol oynayacaktır[67]. Örneğin, bir inşaat şirketi 2015 tarihinde mahkemeye
[64] “Bilirkişi raporunda davacının varlıklarının 19.010.651,90 TL olduğu, kısa vadeli
borçlarının 13.773.317,87 TL ve uzun vadeli borçlarının ise 6.398.259,86 TL olduğu
belirtilmiştir, işletme uygulamasında kısa vadeli borçlar vadesinin bir yıla kadar, uzun
vadeli borçlar ise vadesinin beş yıl ile on yıl arasında olduğu borçları ifade etmektedir.
Borca batıklığın hesaplanmasında her ikisinin de dikkate alınması tabii ise de uzun
vadeli borçların, kısa vadeliler kadar güncel ve ağır bir yük getirmeyeceğinin göz önünde
tutulması, özellikle bunların ödenmesinin hemen istenmeyecek olması sebebiyle iyileştirme
projesinin uygulanabilirliğinin belirlenmesinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Nitekim
şirketlerin borcu olarak görünmeye devam eden kalemlerin taksitlendirme ve/veya vade
uzatımı gibi yollarla yeniden yapılandırılması esasen ciddiye alınan bir iyileştirme projesi
unsuru olmaktadır.” 23.HD, 19.09.2014, E. 811, K. 5756 (www. kazancı. com, erişim
tarihi: 10.01.2016).
[65] 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405; aynı yönde bkz 23.HD, 20.05.2014, E. 3784,
K. 3888; 23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288(www.kazancı.com, erişim tarihi:
10.01.2016).
[66] “İcra ve İflâs Kanunu’nun 179/b maddesine göre iflâsın ertelenmesi süresi bir yıldır; bu
süre şartların bulunması halinde dört yılı aşmamak kaydıyla uzatılabilir. Ne var ki, toplam
beş yıllık sürenin her halükarda hak edildiği düşünülerek 38 aya yayılan bir iyileştirme
projesi ile bir yıllık erteleme istemi, Kanunun aradığı şartı taşımamaktadır. Bu haliyle
projenin ciddi ve inandırıcı olmadığı sabittir.” 23.HD, 12.02.2015, E. 3654, K. 791
(www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016) ; “..davacı şirketin kuru yük gemisi ve kuru
havuzdan elde edilmesi planlanan satış karlarının 4 yıllık vadeye yayılmış olduğu, kuru
yük gemilerinin kira gelirlerinin de uzun vadeye yayıldığı, kira ve satış kar gelirlerinin
ihtimale dayandığı anlaşılmış olup, ertelemenin süresi ve amacına uygun olmadığı açıktır.”
23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[67] “Kayyımın görevlerinden biri de erteleme sürecinde şirketin mali durumundaki değişiklikler
ve şirket yetkililerinin iyileştirme projesine riayeti konusunda mahkemeye bilgi vermektir.
Kayyım raporlarında şirketin denetlendiği her döneme ilişkin aktif ve pasif durumunun
ayrıntılı olarak açıklanması ve verilen ihtiyati tedbirlerle birlikte davacı şirketin mali
durumunda düzelme olup olmadığı, iyileştirme projesinin uygulanıp uygulanmadığı ve
202
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
vermiş olduğu iyileştirme projesinde Kastamonu’da yapımı düşünülen konut
projesinin 2018 tarihinde bitirileceğini taahhüt etmesine ve bu konuyla ilgili
sözleşmeleri proje ekinde belirtmesine rağmen, 2016 yılında hâla söz konusu
araziye temel bile atılmaması, iyileştirme tedbirinin ciddi ve inandırıcı olmadığını gösterir.
İyileştirme projesinde, şirketin nasıl tekrar kazanç elde edebileceğine ilişkin
iyileştirme tedbirlerinin ortaya konulması ile birlikte alacaklıların menfaatlerinin de korunmasına yönelik tedbirlere de yer verilebilmelidir[68]. Zira, şirketin
alacaklılarının iflâsın ertelenmesi projesine destek vermeleri, iflâsın ertelenmesi
kararının verilmesini kolaylaştırır. Bu şekilde alacaklıların iflâsın ertelenmesi
kararına karşı itiraz etmeleri veya kanun yoluna başvurmalarının önüne geçilmiş
olur[69]. Bunun için, öncelikle iyileştirme projesinin başarılı bir şekilde işlemesi
hâlinde, alacaklıların elde edecekleri olası menfaatlerin somut, objektif verilerle dayalı olarak projede gösterilmesi gerekir[70]. Başka bir deyişle, iyileştirme
borca batıklıktan kurtulma yolunda somut adımlar atılıp atılmadığı hususlarının ayrıntılı
ve denetime elverişli olarak açıklanması gerekir.” 23.HD, 13.07.2015, E. 4438, K. 5405;
aynı yönde bkz 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K. 3888. (www.kazancı.com, erişim tarihi:
10.01.2016).
[68] Ancak iyileştirme projesinde salt alacaklıların alacaklarının tam olarak karşılanmasına
yönelik tedbirlere de yer verilmemelidir. Çünkü, iflâsın ertelenmesinde amaç iflâsa alternatif
bir tasfiye usulü yaratmak değil, aksine şirketin borca batıklıktan çıkıp, yeniden kazanç
elde etmesidir. İyileştirme projesine göre, iflâsın ertelenmesi sona erdiğinde, alacaklılar
alacaklarının tamamına kavuşuyor olsa bile, erteleme süresi sonunda şirket işletme olarak
varlığını devam ettiremeyecekse, iflâsın ertelenmesi talebi reddedilmelidir. Bkz Öztek,
s. 69; Ermenek, s. 226; “Ayrıca alacaklıların bir kısmına ödeme yapılması da alacaklılar
arasındaki eşitliğe zarar verici niteliktedir. Bu durumda mahkemece şirketin borca batık
olduğu ve sunulan iyileştirme projesinin de ciddi ve inandırıcı bulunmadığı düşünülerek
bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirmelerle erteleme kararı verilmesinde
isabet görülmediği gibi, davacı yanca işleyecek faizlerin teminatlandırılması konusunda
işlem yapılması gerekirken, infazı tereddüt uyandıracak şekilde icra müdürüne bırakılması
da kabul şekli itibariyle bozmayı gerektirmiştir.” 23.HD, 20.06.2014, E.2014/531, K.
2014/4741 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “İflasın ertelenmesi geçici
bir mali darboğaza düşen şirketlerin hayatiyetini koruması, istihdam ve milli ekonomiye
katkı sağlaması için öngörülen geçici bir hukuki himaye yoludur. İflasın ertelenmesi bir
şans kurumu olmayıp, alacaklıların durumunu zorlaştırmak ve bir şirket tasfiyesi yolu
olarak kabul edilemez... Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına
gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder.” 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K.
3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[69] “Alacaklılara itiraz edebilmeleri için (mesela 15 gün) süre verilmeden ve bu sürenin dolması
beklenmeden, mahkemenin bu arada erteleme talebini karara bağlaması, alacaklıların
iddia ve savunma hakkına ve hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.” (Kuru, s. 1172-1173);
“İflâsın ertelenmesi kararı da iflâs kararı gibi kanun yoluna müracaata uygun bir karardır.”
(Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s. 452).
[70] Dubach, s. 156-157; Ermenek, s. 226.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
203
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
projesinde iflâsın açılmasına kıyasla iflâsın ertelenmesinin sonucunda alacaklıların daha iyi koşullara sahip olabileceği somut verilerle gösterilebilmelidir[71].
Özellikle, şirketin iflâsı hâlinde, alacaklıların alacağını tam olarak alamama riski
vardır ve salt bu sebeple alacaklılar şirketin iflâsına olumlu bakmayabilirler[72].
Bu bakımdan, alacaklılar arasındaki eşitlik ilkesi[73] de göz önünde bulundurularak, iyileştirme projesinde alacaklılara nasıl ve hangi periyodlarda ödeme
yapılabileceği hususunda iyileştirme projesinde bilgi verilmesi yerinde olacaktır.
Sonuç olarak iyileştirme projesinde öngörülen iyileştirme tedbirlerinden her
birinin borca batıklıktan nasıl ve hangi şekilde kurtulabileceğine ilişkin ayrı
ayrı değerlendirilmesinin yapılması gerekir. Dolayısıyla, projede yer alan her
bir tedbirin gerçekçi bir şekilde uygulanabilmesinin dayanağı olan açıklamalara
ve belgelere yer verilmesi gerekir. Bu şekilde iyileştirme projesinde öngörülen
iyileştirme tedbirlerinin bütünü dikkate alınarak, iyileştirme projesinin ciddi ve
inandırıcı olup olmadığı, uygulanma ihtimalinin olup olmadığı ve dolayısıyla
şirketin iyileştirme ümidinin olup olmadığı somut olarak tespit edilebilir. Aksi
takdirde, mahkeme, iyileştirme projesinin bu şekilde somutlaştırılamaması
hâlinde iflâsın ertelenmesi talebini kabul etmemelidir. Ancak, mahkemenin
iflâsın ertelenmesi talebini reddetmeden önce, iyileştirme projesinin revizyonu
adı altında, usul ekonomisi gereği iyileştirme tedbirlerinin somutlaştırılabilmesi
için iflâs erteleme talebinde bulunan şirkete bir süre vermesi ve bu süre sonunda
hâla iyileştirme tedbirlerini somutlaştıramaması durumunda talebi reddetmesi
yerinde olacaktır; çünkü bu aşamadan sonra şirketin artık dürüst (HMK m.
29) davranmadığı varsayılabilir[74].
[71] Wirz, s. 27.
[72] Wirz, s. 27; Özbek s. 44.
[73] İyileştirme projesine bağlı olarak alacaklıların haklarının korunması gerekirken alacaklılar
arasında eşitlik ilkesinin nasıl uygulanması gerektiği de tartışma konusudur. Bu bağlamda
özellikle, iflâsın ertelenmesinden önce doğmuş alacaklarla iflâsın ertelenmesi kararı
verilmesinden sonra doğmuş alacaklar arasında bir ayrım yapılıp yapılamayacağı önemlidir.
Bu konu hakkındaki görüşler için bkz Öztek, s. 69 vd; Ermenek, s. 226 vd.
[74] “İyileştirme projesinin, bütüncül bir değerlendirmeyle, TTK’nın 377. maddesi kapsamında
nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri içerip içermediği,
İİK ‘nın 179. maddesi anlamında ciddî ve inandırıcı olup olmadığı ve HMK’nın 29.
maddesinde açıklanan dürüstlük kuralına uygun davranma yükümlülüğüne ve gerçeğe
uygun bir biçimde hazırlanıp, hazırlanmadığı, eş deyişle, iyileştirme projesinde yapılacak
olanların tek tek maliyetinin, hangi ekonomik kaynaktan sağlanacağı, her bir proje
kaleminin zaman olarak en geç hangi tarihte yapılacağı, yapılacak olanların ayrı ayrı borca
batıklık üzerindeki zaman ve oran olarak etkisinin somutlaştırılması ve böylece iyileştirme
projesinin neden ciddi ve inandırıcı olduğunun ayrıntılı ve zaman içinde sayısal olarak,
denetlenmeye elverişli nitelikte olması gerekmekte olup, bu özellikte olmayan iyileştirme
raporlarına ve bunlara dayalı düzenlenen bilirkişi ve kayyım raporlarına göre ne iflâsın
ertelenmesine karar verilebilir ne de iflâs erteleme talep eden şirket alacaklıları aleyhine
204
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
C. Projedeki Bazı Tedbirlerin Somutlaştırılması Yöntemi
İyileştirme projesinde yer alabilecek bazı genel iyileştirme tedbirlerine ve
bunların nasıl somutlaştırılabileceğine ilişkin doktrinde belirtilen görüşler[75]
ve Yargıtay kararları[76] da göz önünde bulundurularak aşağıda bazı örnekler
verilecektir:
• Sermaye arttırımına gidilmesi: İyileştirme projesinin en önemli iyileştirme tedbirlerinden birisidir[77]. Sermayenin arttırılması, şirketin
sonuç doğuracak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Mahkemece, bu niteliği haiz
olmayan iyileştirme projeleri sunulduğunda iflâsın ertelenmesini isteyen şirkete uygun
bir süre verilerek, açıklanan özellikteki projenin sunulmasının ve soyut içerikli projenin
somutlaştırılmasının sağlaması ve verilen sürede iyileştirme projesini sunmayan şirketin
iyiniyetli olmadığı kabul edilerek, sadece borca batıklığı tespit ettirilerek, sonucuna
göre karar verilmelidir. Açıklanan özellikteki iyileştirme projelerinin sunulması halinde
alınacak bilirkişi ve kayyım raporlarından sonra talep halinde ve gerektiğinde, hüküm
tarihine kadar sadece gerekli tedbirlere karar verilmeli ve tarihlerine uygun şekilde proje
kalemleri yerine getirilmediği takdirde tedbirler kaldırılarak, iflâsın ertelenmesi ve ihtiyati
tedbir müesseselerinin kötüye kullanılmasının önüne geçilmelidir. 23.HD, 20.05.2014,
E. 3784, K. 3888; aynı yönde bkz 23.HD, 25.03.2014, E.8782, K. 2288. (www.kazancı.
com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[75] Söz konusu iyileştirme tedbirleri için bkz Sprecher/Sommer s. 37 vd; ZK-Hardmeier,
s. 393; Senn, s. 111 vd.; Muşul, s. 101 vd; Schönenberger, s. 18-19; Atalay, s. 106 vd;
Ermenek, s. 222 vd; Pekcanıtez, s. 332 vd; Türk, s. 324; Toraman, s. 214 vd; Karslı, s.
276; Uyar/Uyar/Uyar, s. 1601; Kayar, s. 34 vd; “şirketin pazar durumu, üretim kapasitesi,
ürün kalitesi; devam etmekte olan işleri, mevcut ve müstakbel siparişleri ile iş bağlantıları;
taşınmazlar ile bu taşınmazlardan gerekirse paraya çevrilebilecek olanlar, bunların kıymet
takdir raporlar; şirketin makine ve ekipman değerleri; vergi ve stok ödenekleri; kalite
belgeleri, marka değerleri; verimlilik durumu, katılacağı ihaleler gibi hususların bu
iyileştirilme projesinde değerlendirilmesi ve delil olarak mahkemeye sunulması gerekir.”
(Özekes, s. 3265).
[76] “İyileştirme projesinden beklenilen, öngörülerin somut ve gerçekçi olmasıdır. Bu temel
olarak satış ve karlılığın arttırılması ve sermaye artışı yapılmasına ek olarak şirkete nakit
girişi sağlayacak, şirketin sürdürülebilir bir mali yapıya kavuşmasına imkan verecek
öngörülerle gerçekleşebilir. Somut olayda sunulan iyileştirme projesinde sermaye artışı,
yeni ortak bulunması, nakit girişi konularında hiç bir öngörü bulunmamakta; sadece satış
arttırma amaçlı görüşmelerin sürdürüldüğünün belirtilmesi ve somut nitelik taşımayan
maliyet düşürücü niyetlerden söz edilmekle yetinilmektedir. Burada temel amacın sadece
iflâsın ertelenmesine özgü tedbirlerle şirketin kurtarılmaya çalışılması olmalıdır.” 23.HD,
28.02.2014, E. 7736, K. 1446 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “Projenin
ciddi ve inandırıcılığı öncelikle ve özellikle sermaye ve/veya kârlılığın ne şekilde arttırılacağı
ve borca batıklıktan kurtulmanın ne şekilde sağlanacağı somut, belgelere dayalı ve gerçekçi
bilgi ve öngörülerden yola çıkılarak tespit edilmeli, diğer proje unsurları için de bilimsel
veriler değerlendirilmelidir.” 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183; aynı yönde bkz
23.HD, 31.01.2014, E. 7365, K. 611. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[77] “Somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya karlılık
artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden
kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tespiti cihetine
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
205
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
bilançosunda yer alan ve esas veya çıkarılmış sermayesinin itibari değerinin kanunda ve esas sözleşmede yer alan kurallar çerçevesinde büyütülmesi demektir[78]. Sermayenin arttırılmasının TTK m. 457’e uygun
olarak yapılması gerekir. Ayrıca projede sermaye arttırımının ne şekilde
gerçekleştirileceği mutlaka açıklanmalıdır[79]. Örneğin nakdi sermaye
arttırımına gidilecek ise, sermaye arttırımı için öngörülen artış miktarı
yönetim kurulu kararı ile belirlenmeli ve projede ne kadar süre içerisinde sermaye artışının yapılabileceği açıkça belirtilmelidir. Söz konusu
yönetim kurulu kararı da projede mutlaka yer almalıdır[80].
• Şirketin mevcut genel giderlerinin azaltılıp, minimum seviyeye getirilerek
tasarruf sağlanması: Borca batık durumda olan bir şirketin gereksiz, lüks
masraflarının azaltılmasına veya kaldırılmasına yönelik mutlak surette
gidilmelidir. Projenin ciddi ve inandırıcılığı öncelikle ve özellikle sermaye ve/veya karlılığın
ne şekilde arttırılacağı ve borca batıklıktan kurtulmanın ne şekilde sağlanacağı somut,
belgelere dayalı ve gerçekçi bilgi ve öngörülerden yola çıkılarak tespit edilmeli, diğer proje
unsurları için de bilimsel veriler değerlendirilmelidir.” 23.HD, 20.05.2014, E. 3784, K.
3888 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); “Projede kaynak yaratmaya yönelik
olarak sermaye artışı, yeni ortaklık kurulması veya karlılığı yüksek düzeyde arttırmak gibi
bir öngörü de bulunmamaktadır. Borca batıklığın bu denli yüksek olduğu davacı şirket
bilançosunun, sadece iflâs erteleme sırasında verilecek ve takip yasağı ile sınırlı olabilecek
tedbirlerle kurtarılması mümkün görülmemelidir... Diğer taraftan 23.12.2011 tarihli
mizana göre şirketin ortaklardan 1.059.800,00 TL., iştiraklerden ise 3.131.383,42 TL.
alacağı bulunduğu sabittir. Ödenmemiş sermaye borcunda olduğu gibi ortaklardan ve/
veya iştiraklerden olan alacakların da tahsil edilmemiş olması, projenin ciddi ve inandırıcı
olmadığını gösterir. Zira kendi ortağı veya iştirakinden alacağını almayı ihmal eden
şirketin, iflâs ertelemesinin sonuçlarını diğer alacaklılarına yüklemesi kabul edilemez.
Açıklanan durum karşısında şirketin iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olmadığı
tartışmasızdır.” 23.HD, 13.06.2014, E. 420, K. 4562 (www.kazancı.com, erişim tarihi:
10.01.2016); “E... San. Tic. Ltd. Şti. için 1.500.000,00 TL sermaye arttırımı planlanmış
iken, borca batıklığı 108.535,00 TL olarak belirlenen G... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti’nin
projesinde bu tutarın azaltılmasını hedefleyen bir sermaye arttırımının öngörülmemiş
olması projenin ciddi ve inandırıcı olmadığını göstermektedir.” 23.HD, 16.05.2014, E.
9193, K. 3846 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[78] Tekinalp, Ü. : Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku: Anonim ve Limited Ortaklıklar,
Tek Kişi Ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme, İstanbul
2013, s. 100.
[79] “Sermayenin artırılması bir aynın veya ayınların kazandırılması için arttırılabileceği gibi,
dağıtılmamış kârların, yeniden değerleme fonunun taşınmaz veya iştirak satışından elde
edilen tutarların, değişik muhasebe standartlarının uygulanmasından doğan bilanço
değerleri ile enflasyon uyarlaması farklarının, kısace sermayeye dönüşülebilir fonların
sermayeye eklenmesi gayesiyle de arttırılabilir.” (Tekinalp, s. 100-101); ayrıca bkz 23.HD,
30.05.2014, E. 167, K. 4183 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[80] Yönetim kurulu kararıyla sermaye arttırımı ve sermaye arttırımı türleri hakkında ayrıntılı
bilgi için bkz, Kırca/Şehirali Çelik/Manavgat, s. 319 vd.
206
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
tedbir alması gerekir[81]. Özellikle, şirketin genel giderleri toplamı, elde
ettiği kazanca (kâra) yakın veya fazla ise mutlak surette genel giderlerden
tasarruf sağlanmalıdır[82]. Şirkete maliyeti yüksek olan mal alımlarından
vazgeçilmelidir[83]; buna alternatif yollar projede gösterilebilmelidir.
Böyle bir durumda şirketin hangi mevcut genel giderlerinin yıllık ne
kadar olduğu rakamsal olarak belirtildikten sonra, söz konusu bu rakamın hangi giderlerden tasarrufta bulunularak düşürülebileceği belirtilmelidir. Örneğin, enerji tasarrufunun sağlanmasına yönelik Avrupada
bazı şirketler[84] faaliyette bulunmaktadırlar. Bu şirketler, enerji tasarrufu
sağlanmak istenen işletmenin elekrik, su vb genel giderlerinin yıllık
ne kadar olduğunu ve bundan ne kadar süre içerisinde hangi oranda
tasarrufta bulunabileceğine ilişkin taahhütler ve raporlar vermektedirler;
bu şekilde alınacak bir rapor ile tasarruf miktarı rakamsal olarak açıkça
belirlenmiş olur. Özellikle hastane gibi yirmi dört saat enerji tüketen
(elektrik, ısı, su gibi) binalarda enerji tasarrufu çok önemlidir.
• İstihdam politikasının yeniden belirlenerek, personel ücretlerinin indirilmesi veya personel sayısının azaltılması: Borca batık olan bir şirketin
küçülmesi gerektiği ve personel sayısında revizyona gitmesi gerektiği
kaçınılmazdır; ancak, iflâsın ertelenmesi kurumu bahanesiyle, kötü
niyetli olarak şirketten işçi çıkartılmamalı veya personel indirimine
de gidilmemelidir[85]. Bu sebeple, iflâs kararının verilmesinden sonra
şirketten işçi çıkarılmasına veya personel azaltımına ilişkin konularda
kayyımın görüşü doğrultusunda hareket edilmesi yerinde olacaktır
[81] Pekcanıtez, s. 332; Schönenberger, s. 18.
[82] “..borca batık durumda bulunan davacı şirketin genel giderlerinin, elde ettiği kârdan fazla
olduğu; yargılama aşamasında iyileştirme projesindeki hedefleri tutturmasının mümkün
olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, erteleme talebinin reddiyle iflâsa karar verilmiştir.”
23.HD, 20.06.2014, E. 630, K. 4744 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[83] “Kötü geçtiği ve borca batıklığın dayandırıldığı sezon dışı dönemin hemen arkasından,
kaynağı bulunmayan yatırım mallarının finansal kiralama suretiyle alınmış olması,
projenin inandırıcılığını olumsuz etkilemektedir.” 23.HD, 16.05.2014, E. 9193, K.
38464744 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016); Pekcanıtez’e göre, finansal
kiralama yoluyla kiralanmış mallar eğer işletmenin iyileştirilmesi bakımından zorunlu ise
korunmaya ve erteleme süresi için kullanılmaya ve özellikle kiraların ödenmesine devam
edilmesi uygundur. Ancak bu mallar borçlunun durumunun iyileştirilmesine hizmet
edecek nitelikte değilse, malın iadesi ve finansal kiralamaya son verilmesi gerekir. Bkz
Pekcanıtez, s. 332.
[84] Örneğin Almanya’da faaliyet gösteren bir şirket, www.co2online.de (erişim tarihi:
05.02.2016).
[85] Pekcanıtez, s. 333; Toraman’a göre, bu tedbir, zorunlu ise, örneğin, şirketin verimsiz ve
nakit eriten kısımlarının tasfiyesiyle birlikte gündeme getirilmelidir. Bkz Toraman, s. 215.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
207
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
(İİK m. 179b/4). İyileştirme projesinde personel sayısında revizyona
gidileceğinin belirtilmesi hâlinde, şirketin hangi birimde çalışan personelden neden ve nasıl vazgeçebileceğini açıkça belirtmesi gerekir.
Örneğin, muhasebe bölümünde dört personelin çalıştığı, halbuki bu
işin artık tek personel ile yürütülebileceği, bu şekilde üç personel maaşı
kadar tasarruf sağlanacağı belirtilebilir. Veya ikiyüz işçinin çalıştığı
tekstil konusunda faaliyet gösteren bir şirkette bu işçilerin yüzünün
işten çıkarılacağı belirtilerek tasarruf sağlanacağı belirtilebilir. Ancak
böyle bir durumda işçilerin işten çıkarılması hâlinde şirketten kıdem
tazminatı ve alacaklarının da hesaplanması gerekir. Bu durumun da göz
önüne alınmasıyla birlikte personel sayısının azaltılması yolu ile şirketin
gerçekten ne kadar tasarruf sağlayabileceğinin projede somut bir rakam
ile ortaya konulması gerekir[86].
• Şirketin sürdürmekte olduğu işler olması ve buradan elde edilecek kazancın (kârın) belirtilmesi: Şirketin devam ettirdiği işlerle ilgili muhtemel
kâr oranının salt iyileştirme projesinde belirtilmesi yeterli değildir. Söz
konusu işin niteliği ve nasıl kâr edileceğinin de açıklanması; şirketin
daha önceki yıllarda benzer işlerin sonunda elde ettiği kâr oranının da
projede belirtilmesi gerekir[87]. Ayrıca şirket borca batık olduğu için bu
[86] “İşçi sayısının düşürülmesi durumunda üretim ve satışın ne şekilde stabil tutulacağı
açıklanmalıdır. Çıkartılacak işçilerin yasal haklarının getirebileceği yükün özkaynağa
olumsuz şekilde yansıyacağı da açıktır. Karardan sonra sunulan kayyım raporuna göre
işçi sayısının 88’den 68’e düşürüldüğü anlaşılmış olup işçi sayısının düşürülmesi ile
üretim ve satışın ne şekilde stabil tutulacağı anlaşılamadığı gibi çıkartılacak işçilerin yasal
haklarının getirebileceği yükün özkaynağa olumsuz şekilde yansıyacağı da açıktır.” 23.HD,
25.03.2014, E. 8782, K. 2288. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[87] “Sunulan iyileştirme projesinin inandırıcılığı noktasında değerlendirmeler içeren ..2011
tarihli raporda projede hedef gösterilen aylık 892.000,00 TL satış tutarının, geçmiş yıllar
rakamları çerçevesinde mümkün görünmediği, şirketin geçmiş yıllardaki kar marjının
sektör ortalamasına uygun olarak % 5,75 olarak belirlenmesine rağmen projede % 10’luk
bir hedef belirlenmesinin gerçekçi olmadığı, nitekim 2008 ve 2009 yıllarının zararla
kapatıldığı, şipariş bilgisi sunulmadığı, sözleşme yapılacağı belirtilen yeni işletmelerin
varsayımdan ibaret olduğu, fason üretim konusunda hiç bir somut detayın sunulmadığı,
reklam ve yeni pazar yatırımı için kaynak bulunmadığı, olsa bile bunun borca batıklıktan
kurtulmaya katkısının hesaplanmasının mümkün olmayacağı vurgulanmış; ek raporda
ise şirketin 2011 yılında faaliyet göstermediği ve bu yılın nisan ayında Kayseri’de ki
şubenin kapandığı ve demirbaş niteliğindeki varlıkların satıldığı, Şavak Peynir ile yapılan
sözleşme gereğinin yerine getirilmesinin kapasite sınırları dikkate alındığında mümkün
olmayacağı belirtilmiştir. Bütün bu açıklamalar çerçevesinde iyileştirme projesinin de ciddi
ve inandırıcı olmadığı sabittir.” (23.HD, 20.06.2014, E. 532, K. 4742 (www.kazancı.
com, erişim tarihi: 10.01.2016).
208
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
işlerin sürdürülmesinin ne şekilde yapabileceği de projede açıklanmalıdır[88]. Örneğin, bir inşaat şirketi iyileştirme projesinde on işi devam
ettirdiğini belirtmiş ise, bu işlerin neler olduğu, kimler için yürütüldüğü
sözleşmeler ile birlikte ortaya konulmalıdır. Söz konusu işlerin, ihale
bedelleri, ne kadarının bitirildiği, kesin kabulü ve işin sonlandırılma
tarihlerinin de açıkça belirtilmesi gerekir; işin sonundaki hak ediş ve
maliyet miktarının mutlak surette rakamları ile beliritilmesi zorunludur[89]. Bununla birlikte, maliyetin yüksekliği sebebiyle, şirketin kâr
etmesinin önüne geçen bazı işlerden vazgeçilmesi durumunun belgelerle
ortaya konulması, iyileştirme projesinde bir tedbir olarak yer alabilir[90].
• Kazanılması muhtemel olan tazminat davalarının açılması: Böyle bir
durumda açılması düşünülen tazminat davalarının kime karşı açılacağı
ve ne gerekçe ile kazanılmasının düşünüldüğü iyileştirme projesinde
belirtilmelidir. Burada davaların hangi süre içinde sonuçlanabileceği
ihtimalleri ve ne zaman, söz konusu paraların tahsil edilebileceğinin
de ortalama bir süre verilerek belirtilmesinde yarar vardır. Ancak yine
[88] “Davacının projesinde herhangi bir kaynak girişinden söz edilmemiş, bu haliyle devam
ettiği ileri sürülen taahhüt işlerinin ne şekilde sürdürülüp, sonuçlandırılacağı; malzeme,
işçi ücreti ve sair girdilerin ne şekilde finanse edileceği belirtilmemiştir. Diğer taraftan
bu işlerin akıbetinin, gerekirse istinabe yoluyla bulunduğu yer mahkemelerince yapılacak
keşifle belirlenmesi de talebin sağlıklı biçimde değerlendirilebilmesi için şarttır. Bu durumda
mahkemece projenin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı, işletme sermayesinin ve taahhüt
işlerinin devamını sağlayacak finansman kaynaklarının belirginleştirilmesinin istenmesi,
taahhüt işlerinin durumunun gerektiğinde ilgili yer mahkemeleri istinabe edilmek suretiyle,
keşfen belirlenmesi; gerektiğinde işi yaptıran idarelerden bilgi alınması, süreç içindeki
uygulamaların projede gösterilen iyileştirme unsurlarına uygun bulunup bulunmadığı
hususunda somut verilere dayalı...”23.HD, 29.03.2013, E. 609, K. 1995 (www.kazancı.
com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[89] “Somut olayda davacı inşaat taahhüt işleri yapmakta olup, iş yaptığı yerler doğrudan
ya da istinabe suretiyle keşfen incelenmemiş ve iş sahiplerinden mevcut ve kalan işler
bakımından bilgi alınmamıştır. ….kayyım heyeti bir kısım işlerin devam ettiği, biten
işlerin bir kısmında ise davacı ile iş sahipleri arasında davaların açıldığı belirtilmiştir.
Bu durumda iyileştirme projesinin unsuru olarak gösterilen ve istihkak kalemi olarak
beklenen paraların kısa vadede şirketçe tahsil edilemeyeceği de anlaşılmaktadır. Öte
yandan İcra ve İflâs Kanunu’nun 179/b maddesinin son fıkrası uyarınca itibar edilmesi
gereken .. tarihli kayyım raporuna muhalif kalan üye de şirketin işlerini zamanında ve
eksiksiz yapamadığını…” 23.HD, 21.06.2013, E. 2193, K. 4274 (www.kazancı.com,
erişim tarihi: 10.01.2016).
[90] “Maliyetin çok yüksek olması halinde faaliyete devam edilmesi, karın çok düşük seviyede
kalması ve hedeflerin yakalanamaması riskini ortaya çıkartabileceği gibi zarara da yol
açabilmektedir. Bu hususlar iyileştirme projesinde belirtilmediği gibi, kayyım ve bilirkişi
raporlarında işlerin maliyeti, kar beklentisi ve gerçekleşme ihtimali üzerinde durulmamış;
maliyet ve kar oranı ilişkisi incelenmemiştir.” 23.HD, 16.05.2014, E. 9193, K. 3846.
(www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
209
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
de iyileştirme tedbiri bu şekilde somutlaştırıldığı düşünülse bile, ilgili
davaların ne kadar süreceği, kazanılıp kazanılmayacağı, kazanılsa dahi
alacakların ne sürede tahsil edileceği belli olamayacağından, bunların
iyileştirme projesine dahil edilmesi hukuki ve iktisadi anlamda pek
doğru değildir[91].
• Alacaklılarla faiz indirimi ve borç erteleme sözleşmeleri yapılması:
Özellikle şirketlere kredi veya teminat mektubu sağlamalarından dolayı
bankaların şirketlerden büyük alacakları vardır. Bu sebeple bankalarla,
şirketin alacaklarının yeniden yapılandırmasına ilişkin anlaşma yollarının aranması ve anlaşmaya varılmış ise buna ilişkin sözleşmelerin
projeye eklenmesi önemlidir. Bununla birlikte, projede iyileştirme tedbiri olarak, şirketin bazı alacaklılarla borç erteleme sözleşmesi yapmak
üzere olduğunun belirtilmesi veya iflâs erteleme kararı alındıktan sonra
alacaklıları bu konuda ikna edebileceklerine dair ifadelerin yer alması,
ciddi ve inandırıcı değildir. Dolayısıyla iyileştirme projesinde, hangi
alacaklı ile böyle bir anlaşmaya vardıklarına ilişkin sözleşme metninin
mutlaka projede gösterilmesi zorunludur.
• Faaliyet konusu ile ilgili kâr getirecek yeni iş bağlantılarının üçüncü
kişilerle kurulduğu ve kurulacağının gösterilmesi[92]: Böyle bir tedbirin
projede yer alması şirketin devam ettirilmek istenmesinin bir göstergesidir. Böyle bir durumda, örneğin inşaat şirketinin yeni iş bağlantılarına
ilişkin yapmış olduğu taahhüt sözleşmeleri projede belirtilmelidir. Söz
konusu bu inşaatın yabancı bir ülkede yapılacak olması ve sözleşmenin
de yabancı dilde düzenlenmesi durumunda, yeminli bir tercüman vasıtasıyla sözleşmenin dilinin çevirisinin de yaptırılması gerekir (HMK m.
223). Söz konusu bu taahhüt anlaşmalarının ayrıntıları ile belirtilmesinde
fayda vardır. Ayrıca unutulmamalıdır ki, borca batık olan bir şirketin söz
konusu bu işleri yapabilecek kapasitede olup olmadığını ortaya koyması
gerekir. Bu tür anlaşmaların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ise, genelde
iflâs erteleme süresinin sonunda kayyım raporları doğrultusunda anlaşılabilecektir[93]. Ayrıca söz konusu yeni işlerin yapımında hangi yöntemle
[91] 23.HD, 13.06.2014, E. 420, K. 4562. (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[92] “Davacı şirket faaliyetine devam etmektedir. Ancak gerçekleşen kar azdır ve bu karlılıkla
şirketin borca batıklıktan nasıl çıkacağı somut ekonomik kural ve verilerle ortaya
konulmalıdır….Elde edilen karın çok az ve masraf kalemlerindeki iyileştirmenin yetersiz
olduğu, elde edilen karlılığın iyileştirme projesinin gerçekleştirilmesi için yeterli olmadığı..”
23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[93] “Dosyaya sunulan sözleşmeler de iyileşme unsuru olarak gösterilmişse de, bu sözleşmelerin
uygulamaya geçirilip geçirilmediği tartışılmadığı gibi….. sipariş avanslarındaki meblağların
210
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
finansmanın yaratılacağı da iyileştirme projesinde açıklanmalıdır[94]. Son
olarak, söz konusu yeni iş bağlantısının konu olduğu bölgenin, terör
bölgesi gibi bir yer olması durumunda, projede öngörülen bu iyileştirme
tedbirinin ciddi ve inandırıcı olması zordur[95].
• Şirket aktifinde yer alan bazı taşınmazların değerlendirilmesi: Özellikle
şirketin malvarlığı içinde genellikle atıl durumdaki arsa ve arazi gibi taşınmazların satılmasından elde edilecek gelirin, borç ödenmesi ve sermayeye
katılması suretiyle değerlendirilebileceği düşünülebilir[96]. Bunun için
öncelikle taşınmazın yaklaşık değeri tespit ettirilmeli ve projede uzman
raporu ile birlikte yer almalıdır. Ancak burada şu husus vurgulanmalıdır
ki, şirketin değerli taşınmazlarını satması ve borçlarını ödemesi yöntemi
gerçek anlamda bir iyileştirme tedbiri olarak değerlendirilmemelidir[97];
çünkü, bu durum borca batıklığı ortadan kaldırsa da, şirketin gerçek
anlamda mali durumunun yeniden düzeldiği anlamına gelmez[98]. Bunun
gider karakterli olduğuna dair kayyım raporundaki belirlemeler hiç dikkate alınmamıştır.”
23.HD, 24.06.2013, E. 2677, K. 4327 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[94] “Öte yandan tuz üretim tesisinin tamamlanması, pazarlama ağı kurulup genişletilmesi
gibi hususlarda kaynağın ne şekilde yaratılacağı da belirtilmemiş, sermaye arttırımı bir
iyileştirme projesi unsuru olarak sunulmamıştır. Dekapaj işinden bu kaynağın yaratılıp
yaratılmayacağı da değerlendirilmelidir.” 23.HD, 06.06.2014, E.173, K. 4380 (www.
kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[95] “Ciddilik ve inandırıcılık noktasında, Libya’da yapılacak üretime odaklı olduğu anlaşılan
projenin, Libya’da yaşanan olaylar nedeniyle uygulanabilir olmadığı, özellikle davacının
bu olumsuzluğu düzelmesi bakımından bir etkisinin de olamayacağı sabittir.”23.HD,
30.05.2014, E. 167, K. 4183 (www.kazancı.com, erişim tarihi: 10.01.2016).
[96] Yıldırım/Yıldırım, s. 387; Yıldırım/Yıldırım, taşınmaz satışlarında, şirketin potansiyel
olarak iflâs etmesi riski devam ettiği için, alacaklıların hakları bakımından değerlendirilmesi
gereken bir sorun olduğunu, alacaklılara bu taşınmazdan ödeme yapılması halinde ise,
alacaklılar arasında eşitlik ilkesinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Bkz
Yıldırım/Yıldırım, s. 387.
[97] “Şirket ortaklarından C. Ç.’e ait Yapı Kredi Bankası ve Akbank’a ipotekli olan taşınmazların
1.050.000,00 TL’ye satılabileceği, bu şekilde borca batıklıktan kurtulunabileceği
öngörülmüş ise de.......ortak C. Ç.’e ait ipotekli taşınmazların değer tespiti yapılmadığından,
satışından elde edilebilecek nakit paranın öncelikle ipotek alacaklılarının alacaklarına
yetip yetmeyeceği de belli olmadığı gibi şirket borçları için kullanılıp kullanılmayacağı
da belli değildir. Kaldı ki, yargılama boyunca ve yargılamadan sonra bu ortağın ipotekli
taşınmazlarını sattığı, satış bedeliyle şirketin borçlarını ödediğine dair somut bir bulgu
da yoktur.” 23.HD, 25.03.2014, E. 8782, K. 2288; aynı yönde bkz 23.HD, 17.01.2014,
E.2013/7200, K. 2014/197; 23.HD, 30.05.2014, E. 167, K. 4183 (www.kazancı.com,
erişim tarihi: 10.01.2016); “İpotekli taşınmazın ayni sermaye olarak konulması halinde
ipotek bedeli ayni sermaye değerinden indirilerek bakiye değer iyileştirme projesi yönünden
ayni sermaye olarak kabul edilmelidir.” (Bilgen, s. 50).
[98] Toraman, s. 209.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
211
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
dışında şirkete ait taşınmazların değerlendirilebilmesi salt taşınmazların
satılması olarak da düşünülmemelidir. Ayrıca, taşınmazlar çok sayıda
kullanım amacı doğrultusunda değerlendirilerek yüksek kazanımlara
konu olabilir. Buna ilişkin ilgili taşınmazlar için söz konusu kullanım
amaçlarını ve muhtemel kazanımlarını ortaya koyan taşınmazların
pazarlanması projesi vasıtasıyla analiz ettirilip, rapor ettirilmesi gerekir.
Örneğin şirkete ait konumu iyi olan bir taşınmazın otel olarak faaliyete
geçirilebilmesi amacıyla bazı otel işletmeleri ile ortak çalışmalar yürütülmesi hususu projede iyileştirme tedbiri olarak değerlendirilebilir.
Böyle bir durumda şirketin görüştüğü otel işletmesiyle yapmış olduğu
anlaşma metninin projeye eklenmesi ve şirketin buradan ne kadar bir
kazanç elde edebileceğinin rakamsal olarak projede belirtilmesi gerekir.
212
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
SONUÇ
İnceleme konumuzda iflâsın ertelenmesine ilişkin iyileştirme projesinde
öngörülen bazı genel nitelikte tedbirlerin somutlaştırılmasında nelere dikkat
edilmesi gerektiği konusunda bazı değerlendirmelerde bulunulmuştur. İflâsın
ertelenmesi, borca batık olduğu için herhangi bir icra takibi yapılmasına gerek
kalmaksızın (doğrudan doğruya) zorunlu olarak iflâs etmesi öngörülen sermaye
şirketine tanınan, Kanunda öngörülen bazı koşulların gerçekleşmesi halinde
şirketin iflâsını önleyen geçici bir hukuki korumadır (çaredir). İİK m. 179,
179/a, 179/b ve TTK m.376/3, 377 hükümlerinde iflâsın ertelenmesi kurumu
düzenlenmiştir.
İİK m.179’a göre, iflâsın ertelenmesi talebini inceleyecek olan asliye ticaret
mahkemesine, şirket, mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olduğuna
dair bir iyileştirme projesi sunmalıdır. İyileştirme projesi, objektif, somut verilere dayanılarak hazırlanması gereken, şirketin borca batıklık hâlinden nasıl ve
ne şekilde kurtulacağını gösteren bir plan, öngörüdür. İyileştirme projesi ile,
şirketin mali durumunun düzeltilip düzeltilemeyeceği konusunda mahkeme
bir kanaate varmaya çalışır. Mahkemenin söz konusu kanaate varabilmesi için,
iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığına
veya inandırıcı olup olmadığı konusuna ilişkin teknik konularda bilirkişiye
başvurması gerekir.
Uygulamada (Yargıtay kararlarına bakıldığında) genellikle iflâs erteleme
talebinde bulunan şirketin, iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerini somut
hâle getirmekte zorlandığı görülmektedir. Zira, somutlaştırma yapılamayan
iyileştirme projelerine ilişkin tedbirlerden, mahkeme, şirketin gerçekten iyileştirme ümidinin olup olmadığını veya gerçekten borca batıklıktan kurtulma
ihtimalinin olup olmadığını değerlendirememektedir; dolayısıyla şirketin iflâsın
ertelenmesi talebi mahkemece reddedilebilmektedir. Ayrıca, İİK m. 179/1’de
açıkça iyileştirme projesinin somutlaştırılması gerektiği şu şekilde belirtilmiştir:
“İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de
mahkemeye sunulması zorunludur”. Yine TTK m. 377/1’de “yeni nakit sermaye
konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme
projesini mahkemeye sunarak” ifadeleri ile iyileştirme projesindeki tedbirlerin
somutlaştırılması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
Somutlaştırma için öncelikle bir iddianın veya vakıanın varlığı gereklidir.
Daha sonra somutlaştırma ile, söz konusu (genel-soyut) iddia parçalara ayrılarak
bir çok kısmi iddialara dönüştürülür; yani, somutlaştırma, vakıa iddiasının tek
tek parçalara ayrılarak açıklanması, detaylandırılmasıdır. Dolayısıyla somutlaştırma ile genel ifadelerin tamamlanması, belirginleştirilmesi özel açıklamalar
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
213
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
veya nesneler ile ortaya çıkarılmaya çalışılır. Buradan hareketle, iyileştirme
projesinin veya projede yer alan her bir iyileştirme tedbirinin, soyut bir iddia
olarak değerlendirilmesi gerekir. İyileştirme projesinin veya projede öngörülen
iyileştirme tedbirinin somutlaştırılması ise, projede yer alan her bir iyileştirme
tedbiri ile nasıl ve hangi süre içersinde şirketi borca batıklıktan kurtulabileceğinin ayrıntılı, inandırıcı (mantık silsilesi içerisinde) olarak açıklanması ve bu
açıklamaların dayanağı olan bilgi ve belgelerin gösterilebilmesidir. Bu yöntem,
projede yer alan her bir iyileştirme tedbiri için ayrı ayrı irdelenebilmeli; daha
sonra ise bunların geneli dikkate alınarak söz konusu iyileştirme projesi ile
şirketin borca batıklıktan kurtulabilmesinin rakamlarla, açıklamalarla veya
belgelerle gerçekten mümkün olabileceğinin ortaya konulması gerekir.
214
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
KAYNAKÇA*[99]
Atalay, O. : Borca Batıklık ve İflâsın Ertelenmesi, B.2, İzmir 2007.
Arslan, R.: İflâsın Ertelenmesi Uygulamaları, Bankacılar Dergisi, 2008/67, s.
116-123.
Balcı, Ş.: İflâsın Ertelenmesi, B.3, Ankara 2010.
Bilgen, M.: İflâsın Ertelenmesi, B.2, Ankara 2010.
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964, Bearbeiter Wüstiner,
H., Aufl.4, Basel 2012 (Anılış: BSK OR II- Wüstiner).
Deliduman, S.: İflâsın Ertelenmesinin Etkileri, Kocaeli 2008.
Dubach, A.: Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen,
Inhalt I, SJZ 94/1998, s. 149-160.
Dumanoğlu, S. : İflâsın Ertelenmesi, Borca Batıklık, B.2, İyileştirme Projeleri,
İstanbul 2011.
Ermenek, İ. : İflâsın Ertelenmesi, Ankara 2010.
Giroud, R.: Die Konkursöffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft,
Zürich 1986.
Karslı, A.: İflâsın Ertelenmesinde Bazı Problemler, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C.2, Ankara 2009, s. 263-280.
Kaya, A.: Borca Batık Anonim Şirketin İflâsının Ertelenmesi, Prof.Dr.Erdoğan
Moroğlu’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2001, s. 279-303.
Kayar, İ.: İflâsın Ertelenmesinde Borca Batıklık ve İyileştirme Projesi ile İlgili
Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, ErciyesÜİİBFD 2009/33, s. 19-45.
Kırca, İ./ Şehirali Çelik, F. H./Manavgat, Ç.: Anonim Şirketler Hukuku, C.1,
Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013.
Koeferli, J. A.: Der Sanierer einer Aktiengesellschaft: Arbeitsleistungsvertrag,
Kapitalverlust, Überschuldung und Verantwortlichkeit, Zürich 1994.
Kuru, B. : İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, B.2, Ankara 2013.
Lanz, R.: Kapitalverlust, Überschuldung und Sanierungsvereinbarung, Zürich 1985.
Muşul, T.: İcra ve İflâs Hukuku, C.II , B.6, Ankara 2013 (Anılış: İcra).
* Kaynakçada kısaltılmış şekilleri gösterilmeyen eserler, metinde, yazarların soyadı ile
belirtilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eserine yollama yapılmışsa, kullanılan kısaltmalar,
ilgili kaynağın yanında parantez içinde ayrıca gösterilmiştir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
215
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Levent BÖRÜ
HAKEMLİ
İflâsın Ertelenmesinde İyileştirme Projesinde Öngörülen İyileştirme Tedbirlerinin
Somutlaştırılması Gerekliliği Üzerine Bazı Değerlendirmeler
Muşul, T.: İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2008.
Özbek, M.: Yapım Sözleşmesinde Yüklenicinin İflâsının Ertelenmesiyle Ortaya
Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri, MİHDER 2008/1, s. 20-68.
Özekes, M. : İflâsın Ertelenmesi, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s. 3249-3283.
Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, İstanbul 2007.
Öztek, S. : İflâsın Ertelenmesi, Bankacılar Dergisi 2005/53, s. 23-71 (Anılış:
Erteleme).
Pekcanıtez, H.: İflâsın Ertelenmesi, İBD, C.LXXIX, 2005/2, s. 323-357.
Pekcanıtez, H./Atalay, O./Sungurtekin-Özkan, M./Özekes, M.: İcra ve İflâs
Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2015.
Sayhan, İ.: Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamamasının Sonucu
Olarak İflâs ve İflâsın Ertelenmesi, Batider, C. XXIII 2005/11, s. 77-121.
Schönenberger, v. B.: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Madde 725a’ya Göre İflâsın
Ertelenmesi, (Çeviren: Üstündağ, Saim), Yargı Dünyası Mart 2005, s. 9-27.
Schweizer, M.: Substanziieren-wozu?, SJZ 108/2012, s. 557-569.
Senn, D.: Die Haftung des Verwaltungsrates bei der Sanierung der AG, Zürich 2001.
Sprecher, T./Sommer, C.: Aktienrechtliche Sanierungsmassnahmen, Europa Institut
Zürich Band/Nr. 159, Zürich 2014, s. 35-76.
Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku: Anonim ve Limited Ortaklıklar, Tek Kişi Ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme,
İstanbul 2013.
Toraman, B. : Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde İflâsın Ertelenmesi Talebi,
Ankara 2007.
Türk, A. : Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batılığın Hukuki Sonuçları,
Ankara 1999.
Uyar, T./Uyar, A./Uyar, C. : İcra ve İflâs Hukuku Rehberi, C. 2, B.3, Ankara 2015.
Wirz, S. : Die Überschuldungsanzeige als Pflicht und Pflichtverletzung, Basel 2015.
Yıldırım, K./Deren-Yıldırım, N. : İcra ve İflâs Hukuku, İstanbul 2015.
Yılmaz, E. : Hukuk Sözlüğü, Ankara 2011.
Zürcher Kommentar: Der Verwaltungsrat, Art. 707-726 OR Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft,
Zürich 1997, (Anılış: ZK-Hardmeier).
216
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz
Alacak Davası ve Kısmi Dava*
Av. Erkan KORKMAZ**
Makalenin Geldiği Tarih: 23.03.2015 Kabul Tarihi: 29.12.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans
Öğrencisi, Adana Barosu.
ÖZ
01. 10. 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 105 ila 113. maddeleri arasında düzenlenen dava türleri önceki
usul yasamızda yer almayan bazı yenilikler getirmiştir. Yapılan yeni düzenleme
ile, öğretide işçilik alacaklarının hangi dava türü aracılığıyla istenebileceği
konusundaki tartışma, konuyla ilgili farklı yönde verilen yargı kararları ile
tartışmanın uygulama alanında olacağını da göstermiştir.
Yapılan çalışmada, öğretiden görüşlerle birlikte konuyla ilgili temel bilgilere
ve yargı kararlarına yer verilerek, tartışmalı konu, teorik açıdan ve uygulama
açısından incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: 6100 sayılı Kanun, işçi alacakları, belirsiz alacak davası,
kısmi dava
INDEFINITE RECEIVABLES AND PARTIAL
CLAIM LAWSUITS IN LABOUR LAW
ABSTR ACT
The types of lawsuits which were set out under between Article 105 and Article
113 of Civil Procedure Law numbered 6100 which entered into force on the date
of October 1st, 2011 brought new rules which were not regulated in the prior
Civil Procedure Law. With the new regulation, the discussion in the doctrine
as to which type of lawsuit can be commenced against the labour’s receivables
has shown that the discussion with the different judge rulings rendered for this
subject will be in practice.
With this study, the subject in dispute has been researched in theory and in
practice by giving the opinions from the doctrine, the basic information and
the judge rulings in relation to this subject.
Keywords: The Law numbered 6100, labour receivables, indefinite receivables
lawsuits, partial claim lawsuits.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
219
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
GİRİŞ
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen dava türleri arasında
yer almayan belirsiz alacak davası ile yasada açıkça yer almasa da uygulamada
karşılığı bulunan kısmi davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda
yer verilmiş olması, Anayasa’da da güvence altına alınmış olan hak arama
özgürlüğünü sağlama açısından önem taşımaktadır. Ancak bu düzenlemelerin
yasalaşacağı anlaşıldığı andan bu yana, özellikle, İş Hukuku alanında uygulanıp
uygulanmayacağı, uygulanacaksa ne şekilde uygulanacağı hakkındaki tartışmalar
halen devam etmektedir. Özellikle işçilik alacaklarının belirsiz alacak olarak
kabul edilip edilmeyeceği hakkında, gerek öğretide gerekse yargı kararlarında,
kendi içinde dahi, henüz bir fikir birliği oluşmamıştır.
Bu çalışmada belirsiz alacak davası ve kısmi dava ile bilgiler verildikten sonra
bu davaların iş uyuşmazlıklarına konu olmuş Yargıtay kararları da incelenerek,
getirilen düzenlemelerin uygulamada ne şekilde tezahür ettiği incelenmeye
çalışılmıştır.
I. KONU İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR
A. EDA DAVASI
Eda davasında davacı mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya
yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir (HMK m. 105). Eda davasının
açılmasında davacının hukuki yararı olmalıdır. Eda davasının kabulüne ilişkin
kararı, her zaman açıkça yer verilmese de, davanın dayandığı hakkın veya hukuki
ilişkinin var olduğunun tespiti ile davacının istediği edanın yerine getirilmesine
ilişkin davalıya yöneltilmiş bir emre yer vermeli; reddine ilişkin hüküm ise eda
hükmü olmayıp tespit hükmü içerir, kesin hüküm ve kesin delil teşkil eder[1].
B. TESPİT DAVASI
Tespit davası yoluyla bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti istenir (HMK m.
106/1). Tespit davasının açılabilmesi için konusunun hak veya hukuki ilişkilere
ilişkin olması ve bu hak veya hukuki ilişkinin hemen tespitinde hukuki yararın bulunması gerekir. Bu iki şart dava şartı olduğundan, yerine getirilmediği
takdirde, davanın esasına girilmeden reddi gerekir ve bu iki şartın birlikte bulunup bulunmadığı davanın her aşamasında mahkemece re’sen gözetilir. Maddi
[1]
Kuru, Baki / Arslan, Ramazan / Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku, 24. Bası, Ankara
2013, s.258.
220
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
vakıalar tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturmayacağı (HMK m.
106/3) gibi soyut hukuki ilişkiler de tespit davasının konusunu oluşturmaz.
Davacının tespit davası ile istediği hukuki korunma diğer dava türlerinden
biri ile sağlanabiliyorsa, o konuda davacının hukuki yararının olmadığı kabul
edilir. Tespit davası, eda davasının açılamadığı hallerde, adeta eda davasının
öncüsü niteliğindedir. [2]
Tespit davası sonunda mahkemenin davanın kabulü veya reddi niteliğindeki kararları yalnız tespit hükmü niteliğindedir[3]. Bu hüküm kesin hüküm
ve kesin delil niteliğindeyken, tespit hükmünde eda emri bulunmadığından,
tespit hükmü ilamlı icraya (İİK m. 24 vd.) konulamaz[4].
C. BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI
1. Genel Olarak
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesinin birinci fıkrasının
(ğ) bendine göre, davacı dava dilekçesinde “Açık bir şekilde talep sonucu”nu
belirtmelidir. Ancak bazı hallerde talep sonucunu belirlenmesi mümkün değildir[5]. Bu durumda fazlaya ilişkin olan haklarını saklı tutarak dava açan davacı
yargılama aşamasında, miktarın tam olarak belirlenmesi ile davalının muvafakat
etmemesi halinde, ıslah yolu ile talep sonucunu artırabileceği gibi (HMK m.
176/1 gereğince davacının görülmekte olan davada daha önceden ıslah yoluna
başvurmamış olması gerekmektedir.) ayrı bir ek dava yoluyla da bakiye kalan
kısmı isteyebilir[6]. Ancak kısmi dava açılırken alacağın geri kalan kısmı saklı
tutulsa bile zamanaşımı süresi saklı tutulan kısım için kesilmeyeceğinden alacağın
geri kalan kısmının gerek ek dava gerekse de ıslah yolu ile istenmesi halinde
bu kısmın zamanaşımına uğrama riski de vardır[7]. Ayrıca davacı belirsiz alacak
davası açarak; yanlış ya da düşük talepte bulunma riskinden kurtulup, alacak
miktarını tam olarak belirleyemediğinden, hak kaybına uğramamak için talep
sonucunu yüksek tutması nedeniyle talep edilen alacağın bir kısmının kabul
edilmemesi halinde haksız çıktığı kısım için yargılama giderlerine mahkûm
[2]
Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet Medeni Usul Hukuku, 12. Bası,
Ankara 2011, s.302.
[3]
Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 303.
[4]
Kuru /Arslan / Yılmaz, s. 263.
[5]
Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 304.
[6]
Çil, Şahin / Kar, Bektaş; 6100 Sayılı HMK’ye Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası
ve Kısmi Dava, 2. Bası, Ankara 2012, s.22; Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 304.
[7]
Çil / Kar, s.22; Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 305.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
221
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
olma riskini ortadan kaldıracaktır[8]. Tüm bu nedenlerle, alacak miktarını tam
olarak belirleyemeyen davacı için belirsiz alacak davası açmak daha avantajlı
ve usul ekonomisine daha uygun olacaktır[9].
Öğretideki bir görüşe göre, belirsiz alacak davası, sadece para alacakları
için açılabilecekken[10], diğer bir görüşe göre ise, HMK’ da böyle bir sınırlama
olmadığından Türk hukukunda uygulamada ender görülebilecek olsa da konusu
paradan başka şeyler için de belirsiz alacak davası açılabilecektir[11]. Tahsil amaçlı
açıldığında eda davası türünde olan belirsiz alacak davasının eda davasından
farkı, istenilen alacağın dava açıldığı anda tam olarak belirlenememesidir[12].
Ancak yargı kararları[13] ve öğretideki genel eğilimin aksine belirsiz alacak davasını
edaya yönelik tespit davası olarak niteleyen görüş de mevcuttur[14].
İlk kez Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlendiğinden, HMK’nın
yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda belirsiz alacak davası söz
konusu olmayacaktır[15].
Belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddeye göre;
“Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu
hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle
belirsiz alacak davası açabilir.
Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin
tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın
[8]
Pekcanıtez, Hakan; Belirsiz Alacak Davası (HMK m. 107), Ankara 2011, s. 26-27.
[9]
Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s.306.
[10] Çil / Kar, s.26; Pekcanıtez /Atalay /Özekes, s. 308; Süzek, Sarper; İş Hukuku, 9. Bası,
İstanbul 2013, s. 102.
[11] Budak, Ali Cem; Belirsiz Alacak Davası, Bankacılar Dergisi Özel Sayı, Ocak 2013, s. 85,
http://www.tbb.org.tr/Content/Upload/dergiler/dosya/57/ozel_sayi.pdf, Erişim Tarihi:
25.05. 2014.
[12] Yargıtay 9. HD. 24.10.2011 gün E. 2011/47206, K. 2011/39092 (Çil/Kar s. 21).
[13] 10. HD, 01.03.2012 gün, E. 2010/9799, K. 2012/3613, 9. HD, 24.10.2011 gün, E.
2011/47206, K. 2011/39092 (Simil, s. 94)
[14] Çelik, Ahmet Çelik; 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’na Göre Tazminat ve Alacak
Davaları, Ankara 2012, s.33.
[15] 8. HD, 08.05.2012 gün, E. 2012/2119, K. 2012/3980 (Yılmaz, Ejder; Hukuk
Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Bası, Ankara 2013, s. 739-740) ; 9. HD, 08.05.2014
gün, E. 2012/9912, K. 2014/14947 (http://legalbank.net/).
222
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini
artırabilir.
Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve
bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” demektedir. Madde metninden belirsiz alacak veya tespit davasının açılabilmesi için alacağın miktarının
yahut değerinin dava açıldığı tarihte tam olarak belirlenebilmesi, ya imkânsız
olmalı ya da davacının kendisinden beklenmemelidir. Dava açılırken de belirsiz
alacak davası olduğunun belirtilmesinde yarar vardır[16].
2. Belirsiz Alacak Davasının Şartları
a.Alacağın Miktarının veya Değerinin Tam ve Kesin Olarak
Belirlenememesi
Madde metninde “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini
tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun
imkânsız olduğu hallerde…” şeklinde ifade edilen şartta hangi hallerin imkânsız
olduğu veya davacıdan beklenemeyeceği kanunda belirtilmemiş, bu hususun
içinin doldurulması öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır[17]. Alacağın hangi hallerde belirli olmadığı, tartışmalı olduğuna ilişkin, Yargıtay’ın itirazın iptali ve
takibin devamı ile ilgili davalarda, İİK 67. maddesinde öngörülen icra inkar
tazminatına hak kazanma bakımından uyguladığı, alacağın likit olup olmadığı
kriteri önemli [18] olmakla beraber tek başına yeterli değildir[19]. Zira dava konusu
alacağın belirlenmesi karşı tarafın vereceği bilgi belgelerle belirlenmesi halinde
alacak likit olmasına karşın miktarını belirsiz kabul etmek gerekecektir[20]. Likit
alacak, tarafların anlaşmasına veya mahkeme kararına gerek olmadan miktarı
belirli ya da belirlenebilir, hesaplanabilir olan alacaklardır[21]. Yargıtay’a göre
alacağın likit sayılabilmesi için; alacağın miktarının tayini hakimin takdirine
[16] 9. HD, 24.10.2011 gün, E.2011/47239, K. 2011/39125 (Yılmaz, s. 741-742).
[17] Pekcanıtez, s. 39.
[18] Kuru, Baki/Budak, Ali Cem; Hukuk Muhakemelerinin Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul
Barosu Dergisi, C. 85, S. 2011/5, s. 12 http://www.istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/
index.html#/27/, Erişim Tarihi 31.05.2014.
[19] Akil, Cenk; Kısmî Dava, Ankara 2013, s.82; Simil, Cemil; Belirsiz Alacak Davası, İstanbul
2013, s. 212.
[20] Simil, s.212
[21] Akil, s. 77-78, dn. 66.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
223
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
bağlı olmamalı[22] ve borçlu tek başına borcunu hesap edebilecek durumda
olmalıdır[23].
Ayrıca hâkimin takdirinin, alacak miktarı veya değerinin belirlenmesinde
önemli olduğu durumlar ile dava konusu alacağın belirlenmesi karşı tarafın
uhdesinde yer alan bilgi ve belgelere bağlı olması ve yargılama aşamasında bilirkişi
incelemesini gerektiren davalara konu alacaklar da, alacaklının davadan önce
uzman kişilerden rapor alması beklenemeyeceğinden, belirsiz kabul edilir[24].
Ancak bir davada salt bilirkişi incelemesine gerek duyulması nedeniyle, davanın
belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi de doğru olmayacaktır[25]. Yargıtay
da son zamanlarda vermiş olduğu bir kararında iş makinelerinin zarara uğraması
nedeniyle açılan davada, hasarın bilirkişiler tarafından tespiti istemekle beraber,
makinelerin model ve özelliklerini dikkate alarak zararın tespit edilebileceği
gerekçesiyle belirsiz alacak davası açılamayacağına hükmetmiştir[26].
b. Alacaklının Hukuki İlişkiyi ve Asgari Değeri Gösterme Zorunluluğu
“Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun
değeri” dava dilekçesinde gösterme yükümlülüğü (HMK m. 119/1-d), belirsiz
alacak davalarında, davacının kesin bir değer belirleyememesi nedeniyle geçici
bir miktar veya değerin dilekçede gösterilmesi (HMK m. 107/2) şeklinde
tezahür eder.
Belirsiz alacak davasında, alacak miktarının üst sınırı belirsiz olup, talep
sonucu belirli olduğundan, davacı, davanın başında iddiasıyla ilgili tüm vakıaların delillerini değil, talebini belirlemeye yönelik vakıaları ve bunların dayandığı
delilleri net, somut bir biçimde ortaya koyması yeterli görülmektedir[27].
Ayrıca her ne kadar 107. maddenin metninde belirtilmese de “Kısmi Dava”
yı düzenleyen 109. maddenin ikinci fıkrasındaki “Talep konusunun miktarı,
taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmünü
belirsiz alacak davaları için de aramak gerekecektir[28]. Yani ancak alacak miktarı
belirsiz ise alacaklının belirsiz alacak davası veya kısmi dava açmakta seçimlik
[22] HGK, 20.06.1980 gün, E. 1979/9-82, K. 1980/2073 (Akil, s.78, dn.70)
[23] HGK, 14.07.2010 gün, E.2010/19-376, K. 2010/397 (Akil, s.78, dn. 71)
[24] Çil/Kar, s.33-34; Simil, s.212-213-214.
[25] Simil, s. 225.
[26] 11. HD, 20.12.2012 gün, E. 2012/17790, K. 2012/21290 (Akil, s.85-86, dn. 100)
[27] Simil, s. 239, 244.
[28] Çil/Kar, s. 25
224
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
hakkı vardır, alacak miktarı belirli olmasına rağmen tartışmalı ise mutlaka
kısmi dava açılacaktır[29].
3. Belirsiz Alacak Davasının Şartları Gerçekleşmediğinde
Belirsiz alacak davasının şartları kanunda belirtilmiş olmasına rağmen, şartlar
gerçekleşmeden açılan belirsiz alacak davasının akıbeti düzenlenmemiştir. Bu
durumda öğretideki bir görüşe göre, dava hemen reddedilmeyip, HMK m.
115/2 gereğince eksikliklerin tamamlanması, talebin belirli hale getirilmesi
için kesin süre verilmesi gerektiği ileri sürülürken[30]; diğer bir görüşe göre ise,
hukuki yarar eksikliği giderilebilecek bir dava şartı olmadığından, mahkemenin,
davacıya olmayan hukuki yararın tamamlatılması için süre veremeyeceğini,
dolayısıyla böyle bir durumda mahkemenin davayı usulden reddetmesi gerekeceği savunulmaktadır[31].
4. Belirsiz Alacak Davasının Türleri
a. Eda Davası Niteliğindeki Belirsiz Alacak Davası
HMK 107. maddenin ikinci fıkrası ile alacak miktarının belirlendiği anda,
davacı iddiasını genişletme yasağına takılmadan ve talebini karşı tarafın rızasına
veya ıslaha gerek olmaksızın artırabilecek olması belirsiz alacak davasında yasanın
davacıya tanımış olduğu bir ayrılacaktır[32]. Ancak 107. Maddenin gerekçesine
göre[33] alacak belirli hale geldikten sonra artırım, iddianın genişletilmesine
yasağına takılmadan yalnızca bir kez yapılabilecektir[34].
[29] Simil, s.104-105.
[30] Budak, s. 84; Çil/Kar, s. 51-52; Yılmaz, s. 747.
[31] Simil, s. 234,236
[32] Simil, s. 111, dn. 359
[33]“…belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında,
karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat
işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak
belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın
başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa
tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam
edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni
talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla
karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan
bir durum söz konusudur…”
[34] Çil/Kar, s. 185.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
225
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
b. Tespit Niteliğindeki Belirsiz Alacak Davası
HMK 107. maddenin üçüncü fıkrası gereğince kural olarak eda davasının
açılamadığı hallerde açılan tespit davasında, hukuki yararın varlığı kanun hükmü
ile kabul edildiğinden[35], hukuki yarar şartına bakılmaksızın, belirsiz alacağın
sadece tespiti de istenebilecektir[36]. Bu fıkra uyarınca açılacak tespit davası, ilk
fıkrada olduğu gibi talep sonucunun belirlenemediği hallerde açılacak olan
tespit davası olup[37], ancak belirlenebildiği oranda asgari değerin ve hukuki
ilişkinin gösterilmesi gerekir[38]. Belirsiz tespit davasının belirsiz alacak davasına
dönüştürebilmesi içinse karşı tarafın rızası veya davanın ıslahı gerekmektedir[39].
Bu durumda alacaklara ilişkin faiz başlangıcı da, daha önceden bir tahsil talebi
olmadığından, ıslah tarihi olacaktır[40]. Belirsiz alacak davasının tespit davası
şeklinde açılmasının en önemli özelliği madde gerekçesinde[41] de belirtildiği
gibi zamanaşımı süresini kesmesidir[42]. Ancak Belirsiz alacak davası tespit
davası niteliğinde açıldığında ise karar tespit hükmü olduğunda ilamlı icraya
konulamayacaktır[43].
Düzenlemeyle ilgili olarak öğretide TANRIVER kısmi davanın her şeyden
önce bir eda davası olduğu, hukukumuzda kısmi tespit davası diye bir kurum
olmadığı; kısmî davadan sonra açılan tespit davasının, tarafları, dava sebebi
ve dava konusu aynı olacağı için, dava şartı gerçekleşmeyeceğinden, mahkemenin davanın her aşamasında, re’sen ya da derdestlik itirazı üzerine (HMK
m. 114/1-ı), durumu tespit etmesi halinde, davayı usulden reddetme zorunda
kalacağı için üçüncü fıkranın tümüyle kaldırılması gerektiğini görüşündedir[44].
[35] Pekcanıtez, s.79.
[36] Simil, s. 122-123.
[37] Pekcanıtez, s.79.
[38] Pekcanıtez, s. 80.
[39] Simil, s. 127.
[40] Çil/Kar, s. 186.
[41] “…Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu
olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını
kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde
borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte
yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha
avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır…”
[42] Çil/Kar, s. 185.
[43] Çil/Kar, s.24; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 308.
[44] Tanrıver, Süha; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Revizyonu Üzerine Bazı
Düşünceler, TBB Dergisi, S. 2012/99, s. 23. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m201299-1149, Erişim Tarihi 03.06.2014.
226
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
BUDAK, üçüncü fıkradaki tasnifi anlamsız bulup, karşılaştırmalı hukukta
olduğu gibi, belirsiz alacak davasını eda davası olarak nitelendirmekte iken[45],
SİMİL de aynı şekilde 107. maddenin son fıkrasındaki ayrımı anlamlı bulmadığından düzenlemeyi isabetli bulmayarak kısmi davanın zaten bir eda davası
olduğundan hareketle “kısmi eda davası” ifadesindeki “eda” kelimesine ihtiyaç
bulunmadığını görüşündedir[46].
c. Kısmi Eda Külli Tespit Davası Niteliğindeki Belirsiz Alacak Davası
Eda davası veya tespit davası şeklinde açılabilecek olan belirsiz alacak davası,
107. maddenin gerekçesinin bir bölümünde “Alacaklı, yalnızca edâ davası
veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme
seçeneklerine sahiptir.” dendiği için, dava dilekçesinde miktar belirtmeye gerek
olmaksızın, kısmi davada olduğu gibi, istediği miktarda davasını açıp kalan
kısmın tespiti isteyerek kısmi eda ve külli tespit davası şeklinde de açılabilir[47].
Ancak kısmi dava ile birlikte açılan belirsiz tespit davasında, yargılama
sırasında alacağın tamamı belirli hale geldikten sonra, alacağın tamamına
yönelik hüküm kurulabilmesi, karşı tarafın rızası veya davanın ıslah edilmesi ile
mümkün olacaktır[48]. Aksi halde söz konusu davanın belirsiz alacak davasından
farkı olmayacaktır[49]. Dolayısıyla burada Kanunun gerekçesinde belirtildiği gibi
”külli tespit davası” ndan ziyade kısmi eda ve kısmi tespit davası söz konusu
olmaktadır[50].
5. Faize İlişkin Tartışmalar
Belirsiz alacak davası sonunda asıl alacağa temerrüt faizi, alacağın tamamı
için temerrüt varsa temerrüt tarihinden, yoksa dava tarihinden itibaren faiz
yürütülebilecektir[51]. Ancak yargılamanın devamı sırasında talep kısmında
yapılan artıştan sonra faizin hangi tarihten itibaren yürütüleceği öğretide tartışmalı olup; bir görüşe göre, davacının talep etmesi koşuluyla, belirsiz alacak
davası ile alacağın tamamı hakkında hüküm kurulması amaçlandığından, dava
[45] Budak, s.84; Bknz. aynı görüş, Simil s. 123-124, dn. 402.
[46] Simil, s. 123-124.
[47] Çil/Kar s. 23
[48] Pekcanıtez, s.79.
[49] Çil/Kar, s. 187.
[50] Akil, s. 279.
[51] Çil/Kar, s. 26
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
227
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
açıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken[52], diğer bir görüş ise
temerrüt, kural olarak alacaklının ihtarıyla gerçekleşeceğinden, faizin ancak
talebin artırıldığı tarihten itibaren işleyeceğini savunmaktadır[53].
Haksız fiil ve borçlunun kötü niyetli olduğu sebepsiz zenginleşme davalarında Türk Borçlar Kanunu 117/2. maddesindeki açık hüküm gereğince,
belirsiz alacak davalarında da, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmenin doğduğu
tarihten itibaren faiz istenebilecektir[54].
6. Manevi Tazminat Davasının Belirsiz Alacak Davasına Konu Olup
Olamayacağı Yönündeki Tartışmalar
Öğretideki bir diğer tartışmalı konu ise manevi tazminat alacaklarının durumudur. Bir görüş, manevi tazminat alacak miktarlarının, davacı tarafından belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle, belirsiz alacak davası şeklinde açılması
gerektiğini savunurken[55]; diğer görüş, manevi tazminat talepleri bölünebilir
bir nitelik taşımadığından[56], yalnızca manevi tazminatın nedenini oluşturan
zararın değişmeye/gelişmeye devam etmesi durumunda belirsiz alacak davası
olarak açılabileceğini, hâkimin tazminat miktarıyla ilgili fikrinin bilinmemesi
halini, belirsiz alacak davası açmaya hak veren bir hukuki yarar olamayacağını
savunmaktadır[57]. Yargıtay da manevi tazminatın bir bütün olduğu görüşünde
olup, bu görüşü müstakar hale gelmiştir[58].
[52] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 322; Simil, s. 346; Yılmaz s. 762.
[53] Budak, s. 85.
[54] Simil, s. 347, Budak s. 85.
[55] Akil, s. 262; Fidan, Nurten; Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler, Sicil İş Hukuku
Dergisi, S.24, Aralık 2011, s. 184; Simil, s. 213,373; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 321.
[56] Tanrıver, Süha; Kısmi Dava Üzerine Bazı Düşünceler, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan,
Ankara 2008, s. 865
[57] Budak, s. 85.
[58] HGK, 01.03.2006 gün, E. 2006/2-14, K. 2006/26 (Fidan, s.187, dn.27); 21. HD.
06.03.2013 gün, E. 2013/3004 , K. 2013/4066 (Akil, s. 262)
228
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
D. KISMİ DAVA
1. Genel Olarak
Aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağın veya hakkın tamamının değil
de, belirli bir kısmının talep edilerek açılan davaya kısmi dava denir[59]. Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinde düzenlenen kısmi dava;
“Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece
bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise
kısmi dava açılamaz.
Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması
hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat
edildiği anlamına gelmez.” şeklinde düzenlenmiştir.
HMK m. 109/3’ün açık düzenlemesi karşısında önceki kanun olan 1086
sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde, dava açarken, fazlaya
ilişkin hakların saklı tuttuğunu açıkça belirtmeyen davacının bu haklarından
zımnen feragat ettiğini kabul eden, hakkaniyete uygun olmayan, yerleşik Yargıtay uygulaması[60] da son bulmuştur[61].
Davacının davasını açarken açıkça kısmi dava olarak nitelendirmesi zorunlu
olmayıp, dava dilekçesindeki açıklamalardan alacağın dava edilenden daha
fazla olduğunun ve şimdilik yalnızca bir kısmının dava edildiğinin anlaşılması
gerekli ve yeterlidir[62]. Uygulamada da davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı
tutarak davasını açmış olması kısmi dava olarak kabul edilir[63]. Ayrıca kısmi
dava açma imkânı yalnız eda davalarına mahsus olmayıp, kısmi tespit davasının
açılabilmesi de mümkündür[64].
Kısmi dava açıldığında, zamanaşımı süresinin yalnızca dava konusu yapılan kısımla sınırlı olarak durdurup, geri kalan kısım için işlemeye devam
[59] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 317.
[60] “…fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla
sınırlandırıldığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu
kabul edilmektedir” HGK. 08.10.2003 gün, 9-510/555 (Pekcanıtez, s. 68, dn. 111)
[61] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 320.
[62] Fidan, s.181; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 273.
[63] HGK, 15.01.2014 gün E. 2013/9-2190, K. 2014/4 (http://legalbank.net/).
[64] Yılmaz, s. 770.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
229
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
edeceğinden[65], alacağın geri kalan kısmını da zamanaşımı süresi içinde ya aynı
dava içerisinde ya da ayrı bir davada talep edilmesi gerekecektir. Aksi takdirde
davalı zamanaşımı definde bulunabilecektir. Konuyla ilgili kararlarında Yargıtay
4. Hukuk Dairesi kararlarında ıslah edilen kısma karşı davalının zamanaşımı
definde bulunamayacağı yönünde kararlar vermekte[66] iken, 4. Dairenin bu
yönde verdiği kararlarından birinin Genel Kurula taşınması ile, Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu ve 7. Daire[67] ıslahın zamanaşımı süresi içinde yapılması gerektiğine hükmetmiştir.
2. Kısmi Dava Şartları
HMK m. 109’ a göre kısmi dava açılabilmesi için; talep konusunun, niteliği
itibariyle bölünebilir olması gerektiği ve miktarının tartışmalı olması veya açıkça
belirli olmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ancak madde metninde
belirtilen bu hallerin yanı sıra dava konusu alacağın aynı hukuki ilişkiden
doğmuş ve muaccel olması da gerekir[68]. Aksi takdirde davacının farklı hukuki
ilişkilerden kaynaklanan alacaklarını tek bir dava ile davalıdan istemesi kümülatif
dava yığılmasına sebep olacaktır[69]. Davaların yığılması halinde, talep konusu
açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için kısmi dava açılamayacaktır[70].
Ayrıca kısmi davanın doğası gereği bakiye haktan feragat edilmemiş olması
da gerekir[71]. Zira dava açıldığında, dava konusu edilebilecek haktan daha
fazlasının varlığı halinde kısmi dava söz konusu olabilir yoksa, açılan dava tam
dava olacaktır.
Kısmi dava şartlarından talep konusu miktarın tartışmasız veya açıkça belirli
olmaması dışındaki diğer şartlarda tartışmalı durumlar söz konusu olmadığından,
ismen zikredilmekle yetinilmiş, kısmi davaya ilişkin tartışmaların yoğunlaştığı,
talep konusu miktarın tartışmalı olması veya açıkça belirli olmamasına ilişkin
kural etraflıca incelenmeye çalışılmıştır.
[65] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 321.
[66] 20.12.2011 gün, E. 2011/11974, K. 2011/13758; 05.12.2011 gün, E. 2010/10984,
K. 2011/12929; 29.02.2012 gün, E. 2010/14910, K. 2012/3119; 23.05.2012 gün, E.
2001/7894, K. 2012/9100 (Simil, s. 114 dipnot 365)
[67] 06.03.2013 gün ve E. 2013/4-824, K. 2013/305 (Akil, s. 294 vd.); 14.01.2014 gün, E.
2013/11853, K. 2014/242 (Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 2014/3, s. 336-337, http://
www.calismatoplum.org/sayi42/xyz/10_16.pdf, Erişim Tarihi: 10.10.2014).
[68] Akil, s.68.
[69] Tanrıver, Kısmi Dava, s. 851
[70] Çil/Kar, s. 50.
[71] Akil, s. 103.
230
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
3. Talep Konusunun Tartışmalı Olması veya Açıkça Belirli Olmaması
Şartına İlişkin Tartışmalar
HMK m.109/2’deki “talep konusunun miktarı tartışmasız veya açıkça
belirli ise kısmi dava açılamaz” şeklindeki kısmi dava açmayı sınırlayan şart
öğretide eleştiri konusu olmuştur. SİMİL, maddenin ikinci fıkrasındaki “talep
konusunun miktarı tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”
kuralındaki “veya” bağlacı ile alacağın hem belirsiz hem de belirsiz olan bu
alacağın tartışmalı olması durumunda kısmi dava açılabileceğini kabul etmenin
kısmi dava açmayı neredeyse imkânsız hale getireceğinden bu fıkranın alacağın
belirli fakat tartışmalı ya da belirsiz fakat tartışmasız olduğu durumlarda kısmi
davaya konu olması gerektiğini[72], aksi halde kanun koyucunun HMK 109/2’
de davacının hukuki yararının olmadığı gerekçesiyle kısmi dava açılmasına
engel olacak sonucu nedeniyle bu fıkranın kaldırılmasının isabetli olacağını ileri
sürmüştür[73]. AKİL’ e göre ise madde hükmünün (m.109/2) açık düzenlemesi
karşısında yorum yoluyla başka bir sonuca varılamayacağından, söz konusu
düzenleme değiştirilmeden farklı sonuçlar çıkarmak mümkün değildir[74]. Bu
nedenle “talep konusunun miktarının veya değerinin tartışmasız olmaması”
şartının yasadan çıkarılmasını en doğru çözüm olacağını savunmaktadır[75].
TANRIVER de ortada bir dava bulunduğunda, doğası gereği, bir tartışma olacağından 109/2’nin daha anlamlı olması için yasada yer alan “ taraflar arasında
tartışmasız veya” hükmünün metinden çıkarılması görüşündedir[76]. ÇİL/KAR
tartışmalı düzenlemeyi, kanun koyucunun maddenin gerekçesinde de belirttiği
gibi, belirli olan alacağın, hakkın kötüye kullanılarak, küçük parçalara bölünüp
birden fazla dava ile istenmesinin engellenmesi şeklinde yorumlamıştır[77].
PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES ise madde hükmünden uygulamada “pilot
dava” olarak adlandırılan, davacının yüksek yargılama giderlerine mahkûm olma
riskini önlemek amacıyla, belirli olan alacağın yalnız bir kısmının dava edilerek
geri kalan kısmını ilk davaya göre açıp açmamasında bir hukuki yararı olmayıp,
yalnızca davacının ekonomik yararı söz konusu olduğundan ve hukuki yarar
da dava şartı olduğundan açılan kısmi davanın reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır[78]. Ancak bu durumun her zaman doğru olduğunu savunmak
[72] Simil, s.98, dn. 326.
[73] Simil, s. 102.
[74] Akil, s. 72.
[75] Akil, s.76.
[76] Tanrıver, s. 23-24.
[77] Çil/Kar s. 28.
[78] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 318.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
231
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
haksız sonuçlara yol açabileceğinden, belirlemesi zor da olsa somut olaya göre
davacının, kısmi davayı açarken sırf ekonomik amaçla mı yoksa hem ekonomik
hem de hukuki amaçla mı açtığına belirleyip ona göre karar vermek gerekir[79].
HMK 109/2. fıkrasındaki talep konusunun taraflar arasında tartışmasız
olmamalıdır hükmünden ne anlaşılması gerektiği konusunda da öğretide farklı
görüşler vardır. SİMİL, kısmi davada da, belirsiz alacak davasında olduğu gibi,
davacının alacağın miktarını tartışmalı olduğunu iddia etmiş ve bunu ortaya
koymuşsa kısmi dava açmakta hukuki yararının varlığını kabul etmek gerekeceğini ileri sürerek durumu sadece davacı açısından ele almıştır[80]. AKİL’ e göre
ise talep konusunun tartışmalı olup olmadığı yalnız davacının iradesine göre
değil her iki tarafın da iradesine göre belirlenebilecektir[81]. PEKCANITEZ/
ATALAY/ÖZEKES de talep konusu miktarının taraflar arasında tartışmasız olup
olmadığı ancak davalının cevap vermesinden önce anlaşılabileceğini savunarak[82]
her iki tarafın iradesinin, miktarın tartışmasız olup olmadığı hususunda önem
arz ettiğini belirtmiştir.
4. Dava Konusu Yapılmayan Kısım
Konuyla ilgili olarak öğretide KURU/ARSLAN/YILMAZ, davacı alacağın
yalnız bir kısmı için dava ettiğini bildirmemiş veya fazlaya ilişkin haklarını belirtmemiş ise artık davayı kısmi dava değil, tam dava olarak saymak gerekeceğini[83],
kısmi dava olarak açılan davanın tamamen kabulüne karar verilmişse de, bu
hükmün, açılacak ek davada kesin delil niteliğinde olacağını[84] ileri sürmektedir.
PEKCANITEZ’in, alacağını talep ederken açtığı davanın kısmi dava olduğunu
belirtmeyen davacı, bu davadaki hükmün kesinleşmesinden sonra alacağın geri
kalan kısmını kesin hüküm engeli nedeniyle dava edemeyeceği görüşü[85], Yargıtay tarafından da benimsenmiştir[86]. AKİL ve TANRIVER’e göre ise, açılan
kısmi dava ister açık ister örtülü olsun, davacıyı kısmi dava açtığına açıklamaya
zorlayan bir hüküm olmadığı gerekçesiyle kesin hükmün varlığını, ileride ek
[79] Akil, s. 75.
[80] Simil, s. 110.
[81] Akil, s. 73.
[82] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 319.
[83] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 273.
[84] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 274.
[85] Pekcanıtez, s. 68-69.
[86] HGK 13.03.2013 gün, E. 2012/5-811, K. 2013/363 (Akil, s. 245, dn. 43)
232
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
dava açılmasına engel olmayacaktır[87]. Dava konusu yapılmayan kısım, sonradan
ayrı bir dava konusu yapıldığında, derdestlik itirazı veya ilk davadaki hüküm
kesinleşse dahi kesin hüküm itirazı yapılamayacaktır[88]. Ancak ilk davada verilen
karar; kesin hüküm veya kesin delil teşkil etmese de, uygulamada, tarafları ve
sebepleri aynı olduğundan karar verilirken ikinci mahkeme tarafından dikkate
alınması kuvvetle muhtemeldir[89]. Birden fazla kısmi davanın aynı anda açılmasında ise kural olarak davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilir[90].
Yalnızca davacının önceki derdest davasında, ıslah hakkını tüketmesi halinde,
ek dava açmada hukuki yararı olduğu kabul edilir[91].
5. Kısmi Davada Faiz
Faiz alacağında, faiz asıl alacağa bağlı olmasına rağmen, asıl alacaktan ayrı
olarak dava veya takip konusu yapılabileceğinden[92] eski kanun döneminde
dava dilekçesinde faizin talep edilmemiş olmasının zımni feragat olarak kabul
edilmediği görüşü[93] HMK döneminde de geçerliliği korumakta olup, asıl
alacak davasında faiz istemeyen ve faiz hakkını saklı tutmayan davacı, faiz için
sonradan ayrı bir dava açabilecektir[94]. Ancak TBK m. 131/2 gereğince asıl borç
bitince, işlemiş faizler, saklı tutulmamış veya saklı tutulduğu anlaşılmıyorsa
artık istenemeyecektir[95].
Faiz alacağı alacaklı tarafından açıkça belirli hale getirilebileceğinden faize
ilişkin bu dava kural olarak kısmi dava şeklinde olmamalıdır[96]. Şayet faiz
alacağı tartışmalı veya açıkça belirli değilse kısmi davaya konu olabilecektir[97].
[87] Akil, s. 245; Tanrıver, Kısmi Dava, s. 864
[88] Akil, s.195, 199-200; Simil, s. 112.
[89] Akil, s. 193.
[90] Akil, s. 200.
[91] Akil, s. 201, dn. 21.
[92] Yargıtay 8. HD. 25.03.2010 gün, E. 2009/5761, 2010/1314 K. (Kılıçoğlu, Ahmet;
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara 2013,771. dn, s.619)
[93] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 320.
[94] Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 274.
[95] Akil, s. 302.
[96] Akil, s. 264.
[97] Akil, s. 302, dn. 253
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
233
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
Kısmi dava açılırken talep edilen faiz ise, kısmi talep açısından işleyecektir . Dolayısıyla kısmi davada, talep konusunun geri kalan kısmı karşı tarafın
muvafakati veya ıslah yoluyla artırıldığında, artırılan kısım için faiz istemi
halinde, borçlu önceden temerrüde düşürülmemişse talep konusunun artırıldığı
tarihten itibaren faiz talep edilebilecektir[99]. Yalnız kısmi davanın konusunu
haksız fiil oluşturuyorsa, davacı dava konusunu ıslah ederse, faiz ıslah tarihinden
değil, TBK m. 117/2 açık hükmü gereği haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren
hesaplanması talep edilebilecektir[100].
[98]
II.
BELİRSİZ ALACAK DAVASI İLE KISMİ DAVANIN
KARŞILAŞTIRILMASI
Belirsiz alacak davası ve kısmi davaya ilişkin yaptığımız açıklamalarda; kısmi
davada zamanaşımı yalnızca dava konusu edilen alacak miktarı için kesilmesine
rağmen belirsiz alacak davasında zamanaşımı yalnızca davaya konu geçici talep
miktarı için değil, sonradan artırılacak olan alacak da dahil olmak üzere tüm
alacak için kesileceğini; kısmi davada davanın açılmasından sonra davacı, geriye
kalan alacağını karşı tarafın muvafakat etmemesi halinde, daha önceden ıslah
yoluna başvurmaması koşuluyla, ıslahla davaya dahil edebilirken, belirsiz alacak
davasında davacı talep miktarını, iddianın genişletilme yasağına tabi olmaksızın
(davalının rızası aranmadan ve ıslah yoluna başvurmadan) kullanabileceğini ve
kısmi davadan sonra ıslahla artırılan miktar için faiz, ıslah tarihinden itibaren
işlemeye başlarken belirsiz alacak davasında alacağın tamamı için davanın
açıldığı tarihten itibaren faiz işletilebileceğini[101] belirtmiştik.
Belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasındaki farkı net olarak ortaya koyabilecek kıstas. talep sonucu bakımından olup; kısmi davada dava açıldığı sırada
dava değeri belirli iken, belirsiz alacak davasında davacının dava açtığı sırada
gösterdiği değer geçici olup, bununla birlikte yargılama sırasında ortaya çıkacak
alacağın tamamının da hüküm altına alınması istenmektedir[102].
Her iki davanın uygulama alanı bakımından da öğretide farklı görüşler
bulunmaktadır. Bir görüş, alacak miktarının tartışmalı olduğu anlarda belirsiz
[98] Pekcanıtez, s. 72.
[99] Simil, s. 115, 7. HD. 05.05.2014 gün, E. 2014/1989, K. 2014/9782 (http://legalbank.
net/).
[100] Simil, s. 347.
[101] Yılmaz, s. 762.
[102] Simil, s. 105-106.
234
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
alacak davası veya kısmi dava açılabileceğini ileri sürmektedir[103]. Diğer görüş
ise, belirsiz alacak davası, dava açıldığı sırada alacağın miktarını veya değerini
tam ve kesin olarak belirlenemediği hallerde dava açılabileceği yorumunu yasaya
daha uygun bulup; kısmi davada talep konusunun, miktar taraflar arasında
tartışmasız veya açıkça belirli olması halinde açılamayacağından kısmi davanın
uygulama alanını daha geniş bulmaktadır[104].
Son olarak belirsiz alacak davasında amaç alacağın tamamına ilişkin bir
hüküm kurdurmak olup, karar sonucu da alacağın tamamına ilişkin hüküm
ve sonuçlar doğururken; kısmi davadaki karar, alacağın tamamı için değil,
yalnızca dava edilen kısmı bakımından hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır[105].
III. İŞÇİ ALACAKLARI YÖNÜNDEN UYGULANABİLİRLİĞİ
A. ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER
Kayıt dışılığın yaygın olduğu ülkemizde, işçi kayıtlı olsa dahi bordrosunda
gösterilen ücret ile ödenen ücret arasında fark olduğu, işyerinde tutulan kayıtların
işçilere gösterilmediği ortamda başta ücret alacağı ve buna bağlı olarak; ücretin
ekleri (prim, ikramiye vb.), yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili
ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, bakiye süre ücreti, kıdem tazminatı, ihbar
tazminatı, işe başlatmama tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat,
maddi tazminat, manevi tazminat, iş kaybı tazminatı, rekabet yasağının ihlali
nedeniyle tazminat, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar, fazla ve varsa
eğitim gideri talebi ile cezai şart talebi gibi işçilik alacaklarının işçinin bilmemesi veya bilse dahi ilgili bilgi ve belgelerin işverenin uhdesinde olduğundan
kanıtlayamaması kuvvetle muhtemel olduğundan BUDAK ve ÇİL/KAR bu
tür alacakların belirsiz alacak davası veya kısmi dava olarak açılmasında işçinin
hukuki yararı olduğunu ancak işyeri ile ilgili kayıtların doğru tutulduğu ve
bunlardan işçilerin de haberdar edildiği durumlarda söz konusu alacakların
belirsiz olarak kabul edilmeyeceğini ileri sürer[106]. ÇELİK ise işçi alacaklarını
her zaman ve her durumda tartışmalı ve belirsiz olarak nitelendirmektedir[107].
Buna karşılık PEKCANITEZ, işçilik alacaklarına ilişkin davalarda, davacı, kaç
yıldır hangi ücretlerle çalıştığını, ne kadar izin kullandığını ve fazla çalışma yaptığını dilekçesinde belirtmek zorunda olduğundan ve bu bilgiler de belirli veya
[103] Çil/Kar, s.28.
[104] Simil, s. 108.
[105] Simil, s. 111
[106] Budak, s. 85; Çil/Kar, s. 72 vd.
[107] Çelik, s. 28.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
235
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
belirlenebilir olduklarından, belirsiz alacak davası veya kısmi davanın söz konusu
uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulmayacağı savunmaktadır[108]. SİMİL, belirsiz
alacak davasındaki belirsizliğin, borçlunun maddi hukuktaki yükümlülüklerini
yerine getirmemesi (iş yeri kayıtlarının usulüne uygun tutulmaması gibi) veya
yükümlülüğüne ilişkin kayıtların istendiğinde teslim edilmemesi kural olarak
işçiye belirsiz alacak davası açma hakkını tanımayacağı, işçinin iş ilişkisinde
zayıf konumda olmasının da belirsiz alacak davası açılabilmesine gerekçe gösterilemeyeceği, iş hukukunda kabul edilen işçi lehine yorum ilkesinin de usul
hukukuna ilişkin hükümlere uygulanamayacağı ve ücretin belirli olması ile
gerçek miktarının ispatlanması farklı şeyler olduğundan ücretin gerçek miktarının hesaplanabilmesi için belirsiz alacak davası açılamayacağı görüşündedir[109].
Ancak parça başına çalışılan ücret, yüzde usulü çalışılan ücret, komisyon ücreti,
uzun zamandır yapılan fazla çalışma ücreti, prim ve kârdan pay alma şeklinde
çalışılan işlerde işçinin ücretinin miktarının belirlenmesi, işverenin tuttuğu
kayıtlara göre tespit edilebileceğinden, işçinin bu bilgi ve belgelere ulaşamaması
halinde belirsiz alacak davası açabileceğini kabul etmektedir[110]. Burada dikkat
edilmesi gereken, belirsiz alacak davası açabilmek için, işçinin alacağını ispatı
için işverendeki kayıtlara dayanması değil, alacak miktarının belirleyebilmek
söz konusu kayıtlara başvurma gerekliliğidir[111]. Aynı sebeple kıdem ve ihbar
tazminatına ilişkin davalarda esas ücretin belirlenmesine ilişkin ikramiye, prim,
çocuk veya aile yardımı, yemek sağlık, giyecek yakacak ve konut yardımı gibi
kalemlerin hesaplanmasında işverenin tuttuğu kayıtlara başvurma zorunluluğu
olduğu hallerde de belirsiz alacak davası açılabilecektir[112]. SİMİL’e göre işçi
alacaklarında belirsizlikten ziyade miktarında tartışma söz konusu olduğundan,
belirli ancak tartışmalı olan işçi alacaklarında kısmi dava açmak daha isabetli
olacaktır[113]. AKİL ise, dava konu alacağın miktarının tespiti, karşı tarafın
elindeki bilgi ve belgelere bağlı ise alacağın belirli olmayacağını kabul etmek
gerektiğini, her ne kadar maddi hukuka ilişkin olan “işçi lehine yorum ilkesi”
nin usul hukuka kurallarına uygulanamayacak olsa da, davanın açılması ve
savunulmasında zayıf konumda bulunmasından dolayı yapabileceği yanlışlar
nedeniyle zarar görmemesi için, hâkimin davayı aydınlatma görevinin (HMK
[108] Pekcanıtez, s. 46-47.
[109] Simil, s. 412-413-414.
[110] Simil, s. 416-417.
[111] Simil, s. 420.
[112] Simil, s. 422-423.
[113] Simil, s. 423.
236
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
m. 31) gereği olarak somut olaya göre davacı/işçi lehine yargılamaya müdahalede
bulunmasına da bir engel olmadığı görüşündedir[114].
B. KONUYLA İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
HMK ile getirilen belirsiz alacak davası ve kısmi dava yoluyla işçilik alacaklarının, istenip istenemeyeceğine ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 27.02.2012
gün ve E. 2012/1757, K. 2012/5741 sayılı[115] kararı konuyla ilk önemli kararlardandır. “…Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı
işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret
yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret
hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış
olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez
bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında
işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir…” şeklindeki kararıyla 9.
Hukuk Dairesi, alacağın, miktar olarak belirlenmesi davalının elindeki bilgi ve
belgelerden anlaşılabileceği için, tartışmalı ve belirli olmadığı gerekçesiyle işçi
alacaklarına kısmi dava açılmasına imkân sağlamıştır.
Öğretide kararın değerlendirilmesinde; işçilik alacaklarını belirli ya da
belirlenebilir olması nedeniyle yalnızca tam eda davasına konu edilmesinin
işçilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanacağı[116], işçi ücretleri miktarının
belirlenmesindeki zorluk nedeniyle ücreti ve içeriğini büyük oranda belirleyen
işverenin sonuçlarına işçinin değil, işverenin katlanması gerektiğini, bu sebeple
işçi alacaklarının istisnai durumlar dışında belirlenebilir olmadığı gerekçeleriyle[117] Yargıtay kararı isabetli bulunmuştur.
Daha sonradan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen bir uyuşmazlıkta, Genel Kurul, 17.10.2012 gün ve E. 2012/9-838, K. 2012/715 sayılı
kararında[118] “…işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda,
talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli
[114] Akil, s. 91-92.
[115] Çil/Kar, s. 193 vd.
[116] Savaş, Burcu; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre İşçi Alacaklarını Hangi Dava Türü
İle Talep Edilebilir? (Karar İncelemesi), Legal İş Hukuku Dergisi, C.9, S. 34, s. 202.
[117] Akın, Levent; İşçilik Alacakları Ve Belirsiz Alacak Davası, Çimento İşveren Dergisi, S. 6,
C. 26, Kasım 2012, s. 30 http://www.ceis.org.tr/dergi/2012kasim/kararincelemesi.pdf,
Erişim Tarihi 05.06.2014.
[118] http://legalbank.net/
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
237
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru
değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut
olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır...
…Uyuşmazlığa konu fazla mesai ücreti alacağı ve kıdem tazminatı alacağı
istemleri yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, gerçek fazla mesai ücretine ulaşmak için
kesin delillerle fazla mesai süresinin ispatlanamadığı durumlarda, takdiri delillerle
belirlenen süreden bir miktar sürenin indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir
(Yargıtay HGK 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 Esas 247 K. sayılı ilamı). Ayrıca
somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin aldığı ücretin ne olduğu
konusunda bir açıklamada bulunmamış, keza davalı vekili de cevap dilekçesinde
ücret ile ilgili açıklayıcı bir beyanda bulunmamıştır. Dosya içerisinde bulunan
davacının 2011 yılı 7. aya ait ücret bordrosunda 30 günlük ücretinin 860,35 TL
olduğu halde, banka hesap ekstresinde davacıya 05.07.2011 tarihinde 408,00 TL,
19.07.2011 tarihinde 250,00 TL olmak üzere 2011 yılı 7. ayında 658,00 TL
ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ücreti ile ilgili iş yeri ücret bordroları
ile banka hesap ekstresi farklılık gösterdiği gibi işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun
8/3 maddesi uyarınca işverene yüklenen yükümlülükleri yerine getirdiğini gösterir
bir delil de davalı tarafça dosyaya sunulmamıştır.
Somut olayda, tüm bu açıklamalar dikkate alındığında dava konusu fazla
mesai ve kıdem tazminatı istemi için de HMK m.109/2 anlamında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz
edilmesi mümkün değildir…” şeklindeki kararı ile dava konusu edilen işçilik
alacaklarının her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği, kategorik olarak tartışmasız veya açıkça belirli olduğunun veya tersinin kabulünün doğru
olmayacağını belirtmiştir. Öğretide kararın değerlendirilmesinde, karar, hukuka
uygun bulunmakla birlikte uyuşmazlığa ilişkin davanın her ne kadar kısmi dava
olarak açılmışsa da HMK m. 33 gereğince davayı niteleme görevi mahkemeye
ait olduğundan, bu davayı belirsiz alacak davası olarak da nitelenebileceğini,
kaldı ki bu durumun davacı için daha avantajlı olduğunu ileri sürülmüştür[119].
Yukarıda bahsedilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararından sonra, Yargıtay 9. Dairesi 06.11.2013 gün ve E. 2013/10344, K. 2013/28364 sayılı
kararında[120] kıdem tazminatı, izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla çalışma
[119] Yavaş, Murat; İşçi Alacakları Yönünden Belirsiz Alacak Davasının Uygulanabilirliği, Çalışma
ve Toplum Dergisi, S. 2013/1, s. 365-375. http://www.calismatoplum.org/sayi36.htm,
Erişim Tarihi 05.06.2014.
[120] www.legalbank.net
238
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
alacakları istenen bir uyuşmazlıkta “…davaların yığılması halinde, davacının
isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu
durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar
için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle
dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep
için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın
usulden reddini gerektirmez…Objektif dava birleşmesi şeklinde açılan iş bu davada
her talebin ayrı bir dava konusu olduğu, davanın her talep açısından eda (tahsil
talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası olduğu ve davacının talep ettiği
alacakların dava açıldığı anda belirlenebilir olmadığı açıkça anlaşılmıştır” diyerek işçilik alacaklarına ilişkin olarak birden fazla talebin bulunduğu davalarda
her bir talep için ayrı yargılama yapılması gerektiğini belirtilerek davaya konu
taleplerin belirsiz olduğuna hükmetmiştir.
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 17.06.2014 gün, E. 2014/10887 ve K.
2014/14929 sayılı kararında “…davacının, aylık miktarlarını ve ödenme tarihlerini davalı Kurumdan celpetmeden tespit etmesinin mümkün olmadığı gibi,
dava konusu faiz alacağının miktarının gerekirse bilirkişi incelemesiyle tek tek
hesaplanarak tespit edilmesi gerektiğinden, alacak miktarının davacı yönünden
belirli olduğu söylenemez. Bu durumda, davacının, kısmi dava açmakta hukuki
yararı bulunduğundan, esasa girilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar
verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” diyerek geç ödenen yaşlılık
aylıklarının yasal faizinin tahsili istemine ilişkin bir davada, davacının, kısmi
dava açmakta hukuki yararı olduğuna karar vermiştir.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise konuya ilişkin olarak başlangıçta verdiği
kararlardan biri olan 31.12.2012 gün, E. 2012/30463 ve K. 2012/30091 sayılı
kararında “Belirsiz alacak davası ile kısmi dava birlikte değerlendirildiğinde,
eğer alacak belirli veya belirlenebilir nitelikte ise, tam veya kısmi şekilde belirsiz
alacak davası açarak, bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmak mümkün değildir. Ancak, Kanunun kısmi dava açma imkânını sınırlamakla birlikte
tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz
alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda
kısmi dava açılması mümkündür… Davaya konu işçilik alacakları bakımından
Mahkeme kararında da belirtildiği üzere belirsiz alacak davası açılması söz konusu
olmayacaktır. Ancak, somut olaydaki durumda kısmi dava açılması mümkündür.
İş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan ya da iş sözleşmesine aykırılıktan doğan
işçilik alacaklarına yönelik davaların kısmi dava konusu yapılması, her somut
olayın özelliği dikkate alınmak ve yukarıda belirtilen şartları taşımak kaydıyla
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
239
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
kural olarak mümkündür…” diyerek işçilik alacaklarının kısmi davanın şartlarını
taşıdığı hallerde bu yolla istenebileceğine hükmetmiştir.
22. Hukuk Dairesi bundan sonraki kararlarında[121], kategorik olarak,
belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya
belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemeyeceği; alacak belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamayacağı, ancak şartları varsa kısmi dava
açılmasının mümkün olduğu; ancak şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi
bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmesi
gerektiği; şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın
bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli
alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda
6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu
belirtilmemiş olacağından; talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir
haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava
mı olduğunun belirtilmesinin istenmesi, verilen bu süreden sonra, davacının
talebini açıklamasına göre bir yol izlenmesi gerektiği belirtilmekte; hakime
alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde, hakimin
kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının
davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin
olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edileceği, örneğin, iş hukuku
uygulamasında Yargıtay’ca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel
tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, şahit
anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı
nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edileceğinden bu halde, şahit anlatımlarına dayanılarak hesaplanan
alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı
baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmesi gerektiği; bahsedilen
alacaklar dışındaki kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret,
fark ücret, fark ikramiye gibi işçilik alacaklarının, işçinin, çalışma süresini, en
son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, kendisine
işverence yapılan ödemeleri, hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli
izin kullandığını vb. durumları belirleyebildiğinden anılan alacakların belirsiz
[121] 20.05.2014 gün, E. 2013/30743, K. 2014/13739; 11.02.2014 gün, E. 2014/442, K.
2014/2051; 24.06.2014 gün, E. 2014/10909, K. 2014/18780; 16.06.2014 gün, E.
2013/15167, K. 2014/17279; 14.04.2014 gün, E. 2013/8875, K. 2014/7936; 24.04.2014
gün, E. 2014/9750, K. 2014/9686; 21.03.2014 gün, E. 2013/30765, K. 2014/6891
(http://legalbank.net/).
240
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
olmadığını müteaddit defalarca karara bağlayarak diğer dairelerden ve Hukuk
Genel Kurulundan daha farklı bir yorumda bulunmaktadır.
SONUÇ
İşçilik alacakları yönünden kuşkusuz işçi eline geçen ücreti bilmekle beraber, bir uyuşmazlık çıktığında tazminat ve diğer işçilik alacaklarının hesabında
ücrete esas alınan kalemlerin tam ve doğru şekilde işçinin bilmesini beklemek,
hele de ülkemizdeki kayıt dışı istihdam ve kayıtlı olmakla beraber bordrolarda
eksik gösterilen hakların yadsınamaz bir gerçek olması karşısında, iyimserlik
olacaktır. Üstelik işçi ile ilgili tutulan kayıtların işverenin uhdesinde olduğunu
ve bu bilgi belgelere zamanında ve doğru olarak erişimin, pratikte her işçi için
mümkün olmadığı da hesaba katıldığında, işçilik alacaklarının belirli olduğunu
nitelemek kanımca mümkün görünmemektedir. Belirli olmadığı kanaatini
taşıdığım işçilik alacakları için yukarıda değinilen[122] belirsiz alacak davasının
kısmi davaya göre teorik olarak avantajları olmakla beraber özellikle Yargıtay
22. Hukuk Dairesi’nin işçilik alacağı kalemlerinin tamamına yakınını belirsiz
alacak olarak kabul etmemesini dikkate aldığımızda, HMK m. 109’daki koşullara
uyduğu takdirde, davacı işçinin işçilik alacaklarına ilişkin davasını kısmi dava
olarak açması uygulama açısından daha avantajlı olacaktır.
[122] Bkz. yuk. II
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
241
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
KAYNAKÇA
Akın, Levent; İşçilik Alacakları Ve Belirsiz Alacak Davası, Çimento
İşveren Dergisi, S. 6, C. 26, Kasım 2012, s. 22-30 http://www.ceis.org.tr/
dergi/2012kasim/kararincelemesi.pdf.
Akil, Cenk; Kısmî Dava, Ankara 2013.
Budak, Ali Cem; Belirsiz Alacak Davası, Bankacılar Dergisi Özel Sayı, Ocak
2013, s. 82-86, http://www.tbb.org.tr/Content/Upload/dergiler/dosya/57/
ozel_sayi.pdf.
Çelik, Ahmet Çelik; 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’na Göre Tazminat
ve Alacak Davaları, Ankara 2012.
Çil, Şahin / Kar, Bektaş; 6100 Sayılı HMK’ye Göre İş Yargısında Belirsiz
Alacak Davası ve Kısmi Dava, 2. Bası, Ankara 2012.
Fidan, Nurten; Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler, Sicil İş Hukuku
Dergisi, S.24, Aralık 2011, s. 177-187.
http://legalbank.net/
Kılıçoğlu, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara 2013.
Kuru, Baki / Arslan, Ramazan / Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku, 24.
Bası, Ankara 2013.
Kuru, Baki/Budak, Ali Cem; Hukuk Muhakemelerinin Getirdiği Başlıca
Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, C. 85, S. 2011/5, s. 3-43, http://www.
istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/index.html#/27/.
Pekcanıtez, Hakan; Belirsiz Alacak Davası (HMK m. 107), Ankara 2011.
Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet Medeni Usul
Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011.
Savaş, Burcu; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre İşçi Alacaklarını
Hangi Dava Türü İle Talep Edilebilir? (Karar İncelemesi), Legal İş Hukuku
Dergisi, C.9, S. 34, s. 177-204.
Simil, Cemil; Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013
Süzek, Sarper; İş Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2013.
242
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Tanrıver, Süha; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Revizyonu
Üzerine Bazı Düşünceler, TBB Dergisi, S. 2012/99, s. 15-34, http://tbbdergisi.
barobirlik.org.tr/m2012-99-1149.
Tanrıver, Süha; Kısmi Dava Üzerine Bazı Düşünceler, Prof. Dr. Bilge Umar’a
Armağan, Ankara 2008, s. 851-866.
Yavaş, Murat; İşçi Alacakları Yönünden Belirsiz Alacak Davasının Uygulanabilirliği, Çalışma ve Toplum, S. 2013/1 (36), s. 365-375.
Yılmaz, Ejder; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Bası, Ankara 2013.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
243
HAKEMLİ
Av. Erkan KORKMAZ
HAKEMLİ
İş Hukukunda Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava
KISALTMALAR
Bkz./bkz.: Bakınız
C.
: Cilt
dn.
: Dipnot
E.
: Esas
HD.
: Hukuk Dairesi
HGK: Hukuk Genel Kurulu
HMK: Hukuk Muhakemeleri Kanunu
K.
: Karar
m.
: Madde
TBB
: Türkiye Barolar Birliği
TBK
: Türk Borçlar Kanunu
S.
: Sayı
s.
: Sayfa
vd
: Ve devamı
yuk.
: Yukarı
244
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde,
Tarım Çalışanları ile
İnsan K aynakları Yönetimine
İlişkin K avr amsal Bir Çalışma*
Doç. Dr. Recep YÜCEL**
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU***
Makalenin Geldiği Tarih: 08.06.2015 Kabul Tarihi: 04.01.2016
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Kırıkkale Üniversitesi İ.İ.B.F. İşletme Bölümü.
*** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Öz
Geçmişten günümüze toplumların refah düzeyiyle ilişkilendirilen tarım sektöründeki olumsuzlukların önlenebilmesi için, insan kaynakları yönetimi (İKY)
düzleminde ele alınması oldukça önem taşımaktadır. Bu durum, mikro ve makro
düzeyde tarımdaki işçi ve işverenler açısından etkili bir üretim modelinin oluşmasına fayda sağlayacaktır. Çalışmada, öncelikle, İş ve Borçlar Kanunu yönüyle
tarım çalışanlarının hak ve ödevleri, özel durumları ile iş sağlığı ve güvenliği
incelenmiştir. Bu anlamda; tarım işçisi kavramı ile tarımdan sayılan işler ortaya
konmuş ve hem tarım işçisi hem de işvereni bakımından uyulması gereken hak
ve yükümler açıklanmıştır. Ayrıca İKY’nin tanımı, önemi, işlevleri, ilkeleri ve
tarım sektörü ile ilişkileri kavramsal olarak ele alınmış; bu sektörde oluşması
muhtemel olumsuzlukların giderilebilmesi için bazı tavsiyeler sunulmuştur.
Anahtar Kelimeler: İş Hukuku, Tarım, İnsan Kaynakları, Tarım Çalışanı,
İşveren.
ON THE BASIS OF LABOR AND OBLIGATIONS LAW,
A CONCEPTUAL STUDY ABOUT AGRICULTUR AL
WORKERS AND HUMAN RESOURCE MANAGEMENT
ABSTR ACT
To avoid the negativities in agricultural sector which is related with the welfare
of the society from past to present, it is realy important to apply on the basis of
human resource management (HRM). That situation will provide an efficient
production model for workers and employers at micro and macro level. In
this study, first of all, examined the rights and duties of agricultural workers,
special situations and occupational health and safety on the basis of Labor and
Obligations Law. In this context; explained agricultural worker term and works
listed from agriculture and rights and duties for both agricultural workers and
employers. Also, the definition of HRM, its importance, functions, principles
and relations between agricultural sector are considered as conceptual; offered
some suggestions to remove probable negativities.
Keywords: Labor Law, Agriculture, Human Resource, Agricultural Worker,
Principal.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
247
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
GİRİŞ
Bir ülkede zor ve kısıtlı şartlar, ortam ve durumlarda tarımsal faaliyetleri
yürüten çalışanlara ilişkin ortaya çıkabilecek olumsuzlukların önüne geçilebilmesi ve uzun vadede oluşabilecek makro ölçüdeki menfi etkilerin engellenmesi
önem taşımaktadır. Bu husus, küreselleşme sonrasında; sosyal, teknolojik ve
ekonomik, bilgi ve iletişim ile ulaşımda hızlı boyutlardaki gelişmeler, tüm iş
sektörlerinde rekabeti arttırıcı yöndedir. Bu da, günümüzde iş sektörünün hızlı
ve atak davranarak, insan kaynakları yönetiminin (İKY) daha etkin, verimli ve
günün koşullarına uydurmalarını zorunlu kılmıştır. Ayrıca, ulusal ve uluslararası
boyutta rekabet etmelerinin, ancak sahip oldukları insan kaynağının, doğru yer
ve zamanda, niteliğine uygun, gerekli sayıda kullanmak ve bunda süreklilik sağlamakla mümkün olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü iş sektörlerinin, böylesi
bir rekabet ve değişimlerin üstesinden gelmeleri, ancak İKY’de stratejik, esnek
ve yeni yaklaşımlara ulaşmaları ile mümkün görülmektedir. Dolayısı ile bu da
İKY’nin amaçlarını, işlevlerini, ilkelerini ve bu konudaki deneyimleri anlama,
uygulama ve denetlemeye dayanmaktadır. Alanda yapılan araştırmalar, özellikle
iş örgütlerinin yönetiminde; amaçlanan ve gerçekleşen performansa ulaşmada,
mevcut insan gücünün işe nasıl tasarımlandığı, yönlendirildiği ve kullanıldığı
ile bağlantılı olduğunu göstermektedir. Kaldı ki, aynı araştırmalar; iş tatmini
ve işe bağlılığı oldukça etkilediğini ve iş görenin bireysel ve örgüt performansını da arttırdığı yönündedir. Burada kayda değer olan, ilgili sektörde İKY’nin
amaçları, işlevleri ve ilkelerinin ne kadar tanındığı, benimsendiği, anlaşıldığı
ile bunun nasıl uygulandığına yöneliktir.
Konuya tarım sektörü ve İKY ilişkileri açısından bakıldığında; öteki sektörler
gibi, bu sektörde de ilgili hususun yeniden incelenmesinin yararlı olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle çalışmada; tarım sektöründe İKY kavramsal olarak
ele alınarak, sektörde iş görenlerin bireysel ve örgütsel performansını daha da
arttırma ve iyileştirme ilişkin esaslarının ortaya konulması ve sağlayacağı katkı
amaçlanmıştır. Bu bakış açısı altında, çalışmada öncelikle İş ve Borçlar Kanunu
açısından tarım çalışanlarının hak ve ödevleri, özel durumları ile iş sağlığı ve
güvenliği hususu incelenmiştir. Ayrıca bu iki kanunun esaslarına dayanılarak;
İKY temelinde, İKY ve tarım kavramı, kapsamı, önemi ve işlevleri ile her iki
olgunun etkileşimleri ve ilişkileri kavramsal olarak ortaya konulmaya çalışılmıştır.
248
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
I. HUKUK YAKLAŞIMIYLA TARIM VE İKY İLİŞKİSİ
Bir ülkede tarımsal faaliyetleri yürüten çalışanlara ilişkin zafiyetlerin önüne
geçilebilmesi ve uzun vadede oluşabilecek makro ölçüdeki olumsuz etkilerin
engellenmesi için uygulanan pozitif hukuk kurallarının bağlayıcılığı önem
taşımaktadır. Bu çerçevede; öncelikle işçi ve tarım işçisi kavramları ile tarımsal
faaliyetlerin hukuki iş tanımları yapılarak, bunun İKY ile ilişkisi hukuki yönüyle
incelenecektir.
A. Tarım Sektöründe Çalışan İşçi ve Tarım İşi Kavramı
a. İşçi-Tarım İşçisi Ayrımı
İşçi; hukukumuz bakımından 4857 Sayılı İş Kanunu (İK) 2. maddesinde,
“bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu
tanım, bir kimsenin işçi sayılabilmesi için iki unsurun birlikte var olmasını
gerektirir. Bunlar, çalışan kişinin gerçek kişi olması ve işveren ile arasındaki
ilişkinin bir iş sözleşmesine dayanmasına ilişkindir.
İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir (Aktay ve diğ., 2013: 51). İş
sözleşmesi, kanunda sayılan istisnalar dışında, şekle tabi değildir yani yazılı
olması gerekmez; işçinin fiilen işyerinde çalışmaya başlamış olması iş sözleşmesinin kuruluş sayılması için yeterlidir. Bu durum, doktrininde “katılma teorisi”
olarak açıklanmaktadır (Aktay ve diğ., 2013: 52 naklen; Nikisch, 1961: 91).
Ancak burada önemli olan bu sözleşmenin serbest irade ile kurulmuş olmasıdır. Başka bir deyişle, bir resmi makamın emri altında iş yapan, mahkûmlar ve
askerler işçi sıfatına haiz olamazlar (Çelik, 2014: 38). Tarım işlerinde çalışanlarla
işverenleri arasında yapılan iş sözleşmeleri ise, “Tarım ve Ormandan Sayılan
İşlerde Çalışanların Çalışma Koşullarına İlişkin Yönetmelik” m.4 uyarınca,
süresi bir yıl ve daha fazla olması koşuluyla yazılı olarak yapılmak zorundadır.
Hukukumuz bakımından tarım işçisi kavramının özel olarak tanımlanması
ihtiyacı görülmemiştir. Bu durum tarım işçisi kavramının doktrinde ve uygulamada farklı tanımlamalar yapılması sonucunu doğurmaktadır (Kılıç, 2006: 40).
Dolayısıyla, tarım işçisi; geçerli bir sözleşmeye göre ve işverene tabi olarak,
tarımsal faaliyetleri yürütmek üzere çalışan gerçek kişi olarak kabul edilebilir.
b. Tarım İşi Sayılan Haller
İK m.111/2 uyarınca çıkarılan 03.09.2008 tarihli “Sanayi, Ticaret, Tarım
ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelik” ile hangi işlerin tarım
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
249
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
işi sayıldığı belirlenmiştir. Yönetmeliğe ekli liste I/c (tarım ve orman işleri)
uyarınca tarım işi kabul edilmektedir. Bunlar;
1. Her çeşit meyveli ve meyvesiz bitkiler; çay, pamuk, tütün, elyaflı bitkiler;
turunçgiller; pirinç, baklagiller; ağaç, ağaççık, omca, tohum, fide, fidan;
sebze ve tarla ürünleri; yem ve süs bitkilerinin yetiştirilmesi, üretimi,
ıslahı, araştırılması, bunlarla ilgili her türlü toprak işleri, ekim, dikim,
aşı, budama, sulama, gübreleme, hasat, harman, devşirme, temizleme,
hazırlama ve ayırma işleri, hastalık ve zararlılarla mücadele, sulama
birliklerince ortaklaşa ödeme usulü ile tarımsal sulama sistemlerinin
işletilmesi, toprak ıslahı, çayır, mera, toprak ve su korunması gibi işler,
2. Her türlü iş ve gelir hayvanlarının yetiştirilmesi, üretimi, ıslahı ve
bunlarla ilgili bakım, güdüm, terbiye, kırkım, sağım ve ürünlerinin
elde edilmesi, toplanması, saklanması ile bu hayvanların hastalık ve
asalaklarıyla mücadele işleridir. Bunlar haricinde kalan bir işin tarım işi
sayılıp sayılmayacağı hususunu belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı yetkilidir.
B. Türk Hukukunda Tarım İşçilerinin Tabi Olduğu Mevzuat
a. İş Kanunu Bakımından
Tarım işçileri açısından İK’nun kapsamı m.4/I,b uyarınca belirlenmektedir.
Maddeye göre, “50’den az işçi çalıştırılan (50 dâhil) tarım ve orman işlerinin
yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde” bu kanun hükümleri uygulanmaz
denerek bir ayrıma gidilmiştir. “Tarım işçilerine İK hükümleri uygulanırken, İK
m.10’da yer alan sürekli-süreksiz işler ayrımı ve bu işlerin tabi olduğu hükümlerle ilgili düzenlemeyi de birlikte ele almak gerekir. İK m.10’da, nitelikleri
bakımından, en çok 30 iş günü süren işlerin süreksiz iş; bundan fazla sürenlerin
ise sürekli iş olduğu düzenlenmiş ve İK’nun süreksiz işlere uygulanmayacak
hükümlerinin neler olduğu tek tek sayılarak belirtilmiştir. Ayrıca süreksiz işlere
İK’nun uygulanamaması nedeniyle ortaya çıkan boşluklarda 6098 Sayılı Borçlar
Kanunu (BK) hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, tarım
işçilerinin İK hükümlerinden yararlanabilmesi için;
1. Yönetmelikte düzenlenen ve tarımdan sayılan işlerde çalışıyor olması,
2. İşyerinde çalışan toplam işçi sayısının 51 ve daha fazla olması,
3. Yapılan işlerin nitelik itibariyle 30 gün ya da daha fazla sürmesi şartlarının hep birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir” (Kılıç, 2006: 44 - 45;
Süzek, 2015:16-29).
250
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Önemli bir husus da İK m.4/II, c, d, e fıkraları uyarınca gerçekleşmektedir.
Buna göre; “Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının
yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler”, “Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri” ve “Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi
durumunda olan park ve bahçe işleri” nde işçi sayısına bakılmaksızın İK
hükümleri uygulanmaktadır. Örneğin tarım işçisine, işvereni tarafından, çalıştığı
tarla üzerine ahır kurdurulması durumunda, yapılan iş dolayısıyla sorumluluklar
İK’na göre belirlenecektir. Ancak, tarımla ilgili yapı işi, aile ekonomisi sınırları
içinde kalıyorsa, İK uygulanmaz (m.4/I, c).
b. Borçlar Kanunu Bakımından
İK m.4/I,b uyarınca, 51 işçiden az tarım işçisinin çalışması durumunda
İK yerine, BK’nun ilgili hükümleri (m.393-447) uygulanacaktır. İK’deki iş
sözleşmesinden farklı olarak, bu kanuna göre, işçi ve işveren ilişkisi hizmet
sözleşmesi ile gerçekleşmektedir. Hizmet sözleşmesi; BK m.393’de, “işçinin
işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme”
olarak tanımlanmıştır. Bu sözleşme de, kanunda aksi haller saklı kalmak kaydıyla
özel şekle bağlanmamıştır; sözleşmenin kurulması açık olabileceği gibi örtülü
de olabilmektedir (Eren, 2014: 533). Örneğin, tarım işçisinin hasat yapması
ve sonra da işverenin görülen bu işi kabul etmesi durumunda, arada yazılı bir
hizmet sözleşmesi olmasa dahi, fiili ilişki üzerine sözleşme kurulmuş olur.
Ayrıca, 51 işçiden az tarım işçisi çalıştıran işyeri ve işletmelerde BK hükümleri
uygulanacak olsa da, İK m.113’te “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (b) ve (ı) bentlerinde sayılan işyerlerinde çalışan işçiler hakkında 32,
35, 37, 38 inci madde hükümleri uygulanır” hükmü ile tarım işçileri açısından
uygulanması zorunlu bazı düzenlemeler belirlenmiştir. Dolayısıyla, 51 işçinin
altında çalıştırılan işyeri ve işletmelerdeki tarım işçilerine İK’nun “Ücret ve
Ücretin Ödenmesi” (m.32), “Ücretin Saklı Kısmı” (m.35), “Ücret Hesap
Pusulası” (m.37) ve “Ücret Kesme Cezası” (m.38) hükümleri uygulanmaya
devam edecektir.
C. Tarım Çalışanlarının Hak ve Ödevleri
Tarım işçisinin ve işvereninin hak ve ödevlerinin belirlenmesi konumuz
açısından önemlidir. Burada, tarım işçisinin ödevleri, işverenin haklarını; işverenin ödevleri ise tarım işçisinin haklarını oluşturmaktadır. Bu borç ve ödevler,
İK’da düzenleme bulunmayan hallerde BK hükümlerine göre belirlenmektedir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
251
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
a. Tarım İşçisinin Ödevleri
Tarım işçisinin iş sözleşmesinden doğan asli ödevi, iş görme borcudur.
Üstlenilen işin şahsen ifası esastır (BK m.395). Ayrıca işçi, işin görülmesinde
kendinden beklenen bütün dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür (BK
m.396). Aksi halde haklı fesih sebebi sayılır ve işverene verdiği zararlardan
sorumlu olur (İK m.25/II, ı). Ancak burada önemli olan husus, tarım işçisinin
yetenek ve eğitimi dâhilinde çalıştırılması gereğidir. Örneğin toplama işini
yapan tarım işçisine ilaç atma işinin yüklenmesi sonucu ürünün ölmesi durumunda, işçinin kasıt veya ihmali olmadığı sürece, dikkat ve özen yükümünün
ihlal edildiği söylenemez.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan bir diğer ödevi, işverenin talimatlarına
uyma borcudur. Bu ödev, işverenin yönetim hakkından kaynaklanır. Ancak
tarım işçisi, işyerinin ihtiyaçlarına ve tarım işi ile ilgili adetlere aykırı talimatlara
uymak zorunda değildir (Centel,1992: 133). Bu ödev uygulamada özellikle içki
ve sigara yasağı ile kapı kontrolü ve işçilerin üstlerinin aranması konusunda
karşımıza çıkmaktadır (Aktay ve diğ., 2013: 99). İK m.84 uyarınca “İşyerine
sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki
veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. İşveren; işyeri eklentilerinden
sayılan kısımlarda, ne gibi hallerde, hangi zamanda ve hangi şartlarla
alkollü içki içilebileceğini belirleme yetkisine sahiptir.” İşçinin sigara içme
yasağı bakımından ise, düzenleme bulunmaması nedeniyle iş sözleşmesi veya
toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmaktadır. İşveren, işyeri güvenliğinin
tehlikeye sokulduğu durumlarda sigara içme yasağı getirebilir. Örneğin, saman
balyası hazırlayan tarım işçilerinin çalışırken sigara içmesi, işveren tarafından
yasaklanabilir. Kapı denetimi ve üst araması hususunda ise işyeri güvenliği
nedeniyle, işçilerin kişilik haklarını zedelememek ve işçiler arasında eşitlik ilkesini gözetmek şartıyla arama yapması hukuka aykırı olmaz (Süzek, 2015: 367).
BK m.396’dan kaynaklanan bir diğer ödev de işçinin sadakat borcudur. Bu
ödev kapsamında işçinin “sır saklama”, “rekabet etmeme” ve üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri “teslim etme ve hesap verme (m.397)” borçları
doğmaktadır (Mollamahmutoğlu ve diğ., 2014: 600-620).
b. Tarım İşvereninin Ödevleri
İşverenin en önemli ödevi, işçinin iş görme borcunun karşılığını oluşturan
ücret ödeme borcudur. Ücret borcu, işçi ile işveren arasındaki sözleşmenin
asli unsurudur. İş mevzuatında ücrete ilişkin düzenlemeler, işçinin ücret alma
hakkını, hem işverene karşı hem de üçüncü kişilere ve hatta işçinin bizzat
252
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kendisine karşı korumaktadır (Süzek, 2015: 383). Ücrete ilişkin İK hükümleri,
yukarıda da değinildiği üzere, işçi sayısına bakılmaksızın uygulanmaktadır.
İK m.32/1 uyarınca, “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında
işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” BK m.401’e göre, işveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde
belirlenen; sözleşmeden hüküm bulunmayan hallerde ise, asgari ücretten az
olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür. Bono, kupon, senet veya
diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz. “Ücret en geç ayda bir
ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya
kadar indirilebilir.” “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde
işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir
pusula vermek zorundadır (m.37/1).” Ücretin ödendiğini ispat yükü işverendedir (Y9HD, 19.11.2015, 22939/32995; Y9HD, 16.11.2015, 16902/32328;
Y9HD, 1.6.2006,36947/15997; Süzek, 2015: 404). “İşveren toplu sözleşme
veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme
cezası veremez. (…) yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya
parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde işçinin iki
günlük kazancından fazla olamaz (m.38).” Kesilen paralar, işçilerin eğitimi
ve sosyal hizmetleri için kullanılıp harcanmak üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’nın belirttiği hesaba en geç 1ay içinde işveren tarafından yatırılır.
Tarım işlerinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre, iklim, mevsim koşulları ve tarım ve ormandan sayılan işlerin
niteliği göz önünde bulundurularak, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça
haftanın günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır” (Tarım ve Ormandan
Sayılan İşlerde Çalışanların Çalışma Koşullarına İlişkin Yönetmelik m.7).
İşverenin ikinci önemli ödevi, işçiyi gözetme borcudur. Bu borç, işçinin
sadakat borcuna karşılık olarak doğmuştur (Mollamahmutoğlu, 2011: 624).
BK m.417 uyarınca; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak
ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu
tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli
önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin
sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız
bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü
önleme uymakla yükümlüdür.” Bu yükümlere uyulmaması nedeniyle işçinin
ölmesi veya yaralanması ya da kişilik haklarının ihlal edilmesi durumunda,
işverenin, hem ceza hukukundan doğan sorumluluğu hem de sözleşmeye
aykırılıktan doğan tazminat sorumluluğu oluşur.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
253
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
İş kazasına veya meslek hastalığına uğrayan işçilere, sigortalı olması durumunda, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre sağlık yardımı ve ödemeler yapılır. İşverenden bu haklar dışında
kalan zararların istenip istenemeyeceği konusunda ise bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrindeki ağırlıklı görüş, işverenin ancak kusuru bulunduğu
iş kazaları sebebiyle oluşan zararları tazmin etmekle yükümlü olduğu şeklindedir (Süzek, 2015: 449). Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre,
“Bir iş kazasından işverenin sorumlu olması için, işverenin iş güvenliği
önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya
ihmal göstermesi sonucu kaza meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle,
(…) işverenin kusurunun bulunması gerekir (YHGK, 3.2.2010, 21-36/67;
YGHK, 19.6.2015,21-62/1719; Süzek, 2015: 450).” Ancak BK m.66’ya
göre, işveren; çalıştırdığı kişinin, işini yaparken başkalarına verdiği zararları
gidermekle yükümlüdür. Örneğin, tarım işçisinin çapa yaparken yanlışlıkla
kendi ayağına vurması ile oluşan yaralanmasında işçi, SGK’dan yardım alır;
bunun dışında işveren, kusurlu olmadığından ayrıca tazminat ödemez. İşçi,
çapayı yanlışlıkla iş arkadaşının ayağına vurursa, yaralanan işçinin tazminatını
ise işveren karşılamak durumundadır.
İşverenin diğer ödevleri, eşit davranma borcu (İK m.5), araç ve malzeme
sağlama borcu (BK m.413), işçinin yaptığı giderleri ödeme borcu (BK m.414),
buluş yapan işçiye bedel ödeme borcu (BK m.427) ve özlük dosyası düzenleme
(İK m.75) borçlarıdır.
Ç. İş Sağlığı ve Güvenliği
6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile “işyerlerinde iş sağlığı ve
güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülükleri” belirlenmiştir. Bu kanunun 4. maddesine göre, işveren, çalışanların
işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede;
1. Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü
tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin
sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale
getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapmak,
2. İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını
izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlamak,
3. Risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmak,
254
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
4. Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe
uygunluğunu göz önüne almak,
5. Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve
özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri almak
durumundadır.
“İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği
tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” İşveren, risk değerlendirmesine uygun olarak kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı
belirler; gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar
(m.10/2,4). İşveren, acil durum planları hazırlar ve özellikle ilk yardım, acil
tıbbi müdahale, kurtarma ve yangınla mücadele konularında, işyeri dışındaki
kuruluşlarla irtibatı sağlayacak gerekli düzenlemeleri yapar (m.11/1,b,ç). Bu
yükümleri yerine getirmeyen işverenlere idari para cezaları uygulanmaktadır.
Ayrıca, İK m.81 uyarınca, devamlı olarak en az 50 işçi çalıştıran işverenlerin, SSK tarafından sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık
durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere
işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri
hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturması gerekmektedir. Bu
yüküm, tarım işleri açısından, sadece devamlı olarak üretim yapan ve en az 50
işçisi bulunan işverenler için geçerlidir. Mevsimlik tarım işlerinde ve küçük
tarım işletmelerinde işyeri hekimi bulunmamaktadır.
D. Tarım Çalışanlarının Özel Durumları
a. Mevsimlik Tarım İşçisi
Mevsimlik işler, faaliyetin sadece yılın belirli dönemlerinde sürdürülen veya
tüm yıl boyunca çalışmakla bilirlikte, yılın belirli dönemlerinde yoğunlaşan
işyerlerinde yapılan işler olarak tanımlanabilir (Süzek, 2015: 281). Tarım işçilerinin azımsanmayacak bir bölümünün mevsimlik tarım işçisi olarak çalıştıkları
söylenebilir (Aysu, 2007).
Mevsimlik işlerde çalışan tarım işçileri, her yıl aynı işverenle (zincirleme)
iş sözleşmesi yapıyorsa, taraflar arasında tek bir belirsiz süreli sözleşme
bulunduğu; arada geçen çalışılmayan dönemlerde iş sözleşmesinin askıda
kaldığı kabul edilir (Y9HD, 7.9.2015, 26324/14105; Y22HD, 16.12.2014,
33548/35870). Bu sebeple, iş sözleşmesi, geçerli veya haklı bir neden olmadan
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
255
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
feshedilirse işçi, duruma göre, ihbar ve kıdem tazminatı talep edebilir.
Ayrıca, 30 işçiden fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde iş güvencesi hükümlerinden
de yararlanabilir (Süzek, 2015: 282).
Mevsimlik işlere ilişkin, İK’nin “Toplu işçi çıkarma” (m.29), “Yıllık ücretli
izin hakkı ve izin süreleri” (m.53) ve 60. maddeye dayanılarak çıkarılan “Yıllık
Ücretli İzin Yönetmeliği” m.12 ve “Hafta Tatili Hakkında Kanun” m.4/f ’de
düzenleme bulunmaktadır. Bunlar dışında yukarıda yapılan açıklamalar, mevsimlik tarım işçileri bakımından da uygulanmaktadır. Ayrıca, Başbakanlık
tarafından 2010 yılında çıkarılan “Mevsimlik Gezici Tarım İşçilerinin Çalışma
ve Sosyal Hayatlarının İyileştirilmesi” hakkındaki genelge uyarınca, göç etmek
zorunda kalan mevsimlik tarım işçilerinin ulaşım, barınma, eğitim, sağlık, güvenlik, sosyal çevre ile ilişkiler ve iş ve sosyal güvenlik koşulları vb.
durumlarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
b. Çocuk ve Genç Tarım İşçisi
İK m.71 gereğince, “18 yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile 15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, 14 yaşını bitirmiş
ve ilköğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler
ve çalışma koşullarına ilişkin usul ve esasları” kapsamak üzere çıkarılan
“Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”
ile düzenlenmiştir. Buna göre, “14 yaşını bitirmemiş veya ilköğretimini
tamamlamamış olan çocukların çalıştırılması mümkün değildir.”
Tarımda çalışan çocuk ve gençlere yönelik özel bir düzenleme bulunmadığından, yönetmelik hükümleri uygulanmaktadır. Buna göre, “Temel eğitimini
tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde 7 ve haftada 35 saatten fazla olamaz. Ancak, 15 yaşını tamamlamış çocuklar için
bu süre günde 8 ve haftada 40 saate kadar arttırılabilir. Çalışma süreleri,
kesintisiz 14 saatlik dinlenme süresi dikkate alınarak belirlenir (m.6).”
“İşveren, çocuk ve genç işçilere, çalıştırmaya başlamadan önce işyerindeki
riskler, işe uyum ve kanuni hakları ile işin niteliğine göre gerekli iş başı
eğitimlerini verir (m.13).”
Çocuk ve genç işçilerin hangi işlerde çalışabilecekleri, yaş ayrımlarına göre
düzenlenen iş listelerinde belirtilmiştir. Konumuz açısından, “14 yaşını bitirmiş,
15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış” çocuk işçiler (ek-1);
“Düşme ve yaralanma tehlikesi olabilecek şekilde çalışmayı gerektirecek
olanlar hariç meyve, sebze, çiçek toplama işleri” ve “Kümes hayvanları
256
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
besiciliğinde yardımcı işler ve ipek böcekçiliği işleri”ni yapabilirler. “15
yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını tamamlamamış” genç işçiler (ek-2);
“Meyve ve sebze konserveciliği, sirke, turşu, salça, reçel, marmelat, meyve
ve sebze suları imalatı işleri”, “Meyve ve sebze kurutmacılığı ve işlenmesi
işleri”, “Küçükbaş hayvan besiciliğinde yardımcı işler”, “İlaçlama ve gübreleme hariç çiçek yetiştirme işleri”ni yapabilirler. “16 yaşını doldurmuş fakat
18 yaşını bitirmemiş” genç işçiler (ek-3) ise, “Kuş ve hayvan tüyü kıllarının
temizlenmesi, didiklemesi, ayrılması ve bunlara benzer işler”i yapabilirler.
c. Kadın Tarım İşçisi
İK’da kadın işçilerin durumu ayrıca ele alınarak düzenlenmiştir. Her yaştaki
kadın işçilerin yer ve su altında çalıştırılmaları yasaklanmıştır (m.72).
Ayrıca, “18 yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına
ilişkin usul ve esaslar”ın yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir (m.73/2). Bu
yönetmeliğe (m.5) göre, “Kadın çalışanlar her ne şekilde olursa olsun gece
postasında 7,5 saatten fazla çalıştırılamaz”.
Tarım işleri bakımından, gece postasında 7,5 saatten fazla çalışmamak şartıyla, kadın tarım işçileri de yukarıda belirtilen hususlara tabidirler. Ek olarak,
İK m.74 uyarınca, “Kadın işçilerin doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8
hafta olmak üzere toplam 16 haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır.
Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi
isterse doğumdan önceki 3 haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda,
kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Hamilelik
süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.” Aynı
maddenin devamında, hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile
kadın işçinin sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılacağı ve bu halde
işçinin ücretinde bir indirim yapılamayacağı güvence altına alınmıştır.
Ayrıca, kadın işçilere, 1 yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde
toplam 1,5 saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça
bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler ve bu süre günlük çalışma
süresinden sayılır.
ç. Engelli Tarım İşçisi
İK m.30 uyarınca, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları
işyerlerinde (…) Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü (…)
işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.” “İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
257
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.” Bu işçiler, yer altı ve su altı işlerinde
çalıştırılamazlar.
Engelli işçilerin çalıştırılabileceği işler, “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör
Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik” Ek-1’de belirtilmiştir. Konumuz
açısından, engelli işçiler, engel durumlarına göre; Çiftlik işçisi (genel),
Hayvan yetiştirme işçisi (genel), Sağım işçisi (elle), İpekböcekçiliği işçisi,
Tütün harman işçisi, Bıçkıcı (ince ağaç işleri) gibi birçok tarımsal işte çalışabilirler. Bu işçilerin çalıştırılma oranı, aynı il sınırları içinde olmak kaydıyla;
özel sektör için % 3; kamu sektörü için % 4 olarak belirlenmiştir. Düzenlemeye
aykırı davrananlara İK m.101’e göre idari para cezası uygulanır.
İşverenler açısından, çalıştırdıkları engelli işçiler için teşvik uygulaması
yapılmaktadır. Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde özürlü çalıştıran işverenlerin, kontenjan fazlası işçiler için, özürlü çalıştırmakla yükümlü
olmadıkları halde özürlü çalıştıran veya çalışma gücünü yüzde seksenden fazla
kaybetmiş özürlüyü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü
için Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim
hisselerinin %50’sini kendisi, %50’sini hazine öder.
II. İKY VE TARIMA GENEL BİR BAKIŞ
A. İKY’ne Genel Bir Bakış
Bu bölümde İKY’nin tanımına, yararlarına, işlevlerine, kapsamına, ilkeleri ve çalışmaya konu olan tarım çalışanlarına katkıları üzerinde durulmaya
çalışılacaktır.
a. İKY’nin Tanımı, Kapsamı ve Önemi
Genel olarak (İKY); herhangi bir iş örgütünün; vizyon, misyonuna dayanan
ve temel amaçlarını gerçekleştirebilmek için nitelikli, eğitimli ve yeterli sayıda
insan gücünün seçimi, tedariki, işe uygun kullanımı, yönlendirilmesi, iş performansına göre uzun dönemde yararlanılmasına ilişkin işlemlerin bütünüdür.
Başka bir ifade ile İKY; herhangi bir kurumda insan kaynaklarının örgütlenmesine, bireye ve çevreye yararlı olacak şekilde, bulunulan yerin ve yasalarına ters
düşmeyecek şekilde, etken yönetilmesini sağlayan fonksiyon ve çalışmalarının
tümüdür (Tortop ve diğerleri, 2007: 15-19; Öğüt, 2013: 160-162)[1]. Ayrıca
İKY; bir örgüt yönetimi için en değerli kaynak olan işgücünün, liyakat ilkesine
göre temini, değerlendirilmesi, yönlendirilmesi ve tatminine ilişkin, plânlama,
[1]http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_kaynaklar%C4%B1_y%C3%B6yönetimi
258
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
politika ve stratejik olarak geliştirilmesi ve uygulanmasıdır. Diğer bir ifadede
İKY; bir işletmede işgücünü etkin bir şekilde oluşturmak, geliştirmek ve devam
ettirmek için, kanuni çerçevede ve çevre şartlarına da uygun bir biçimde ortaya
konan faaliyetlerin bütünü olarak da tanımlanabilir.
İKY’ne ilişkin bu tanımların sayısı daha da artırılabilir. Ancak tanımların
esası, insana odaklanmakta ve işi insana uyumlaştırma yönündedir. Aslında
herhangi bir iş sektörde; iş görenlerle ilgili mevzuat ve çalışma süreçleri geliştirme, uygulama ve değerlendirmeyle ilgili bir alan olan İKY, aynı zamanda
insan gücünü ve diğer kaynakları doğru ve verimli yönetmekle uğraşan bir
uzmanlık alanıdır. Kısacası; İKY bir örgüt yönetiminin her şeyidir ve yapılan
ve yapılamayan her konudan İKY sorumludur. Bu anlamda, İKY’nin ne kadar
önemli olduğuna ve bu husus ta oldukça geç kalındığına işaret etmektedir
(Aykaç, 1999: 133-137; Efil, 2013: 269-272; Özer ve diğ, 2013).
Küreselleşme sonrasında; birçok hususta değişim ve gelişmeler yaşanmış ve
bunlar kamu ve özel sektörde işletmeleri, kurumları ve girişimleri acımasız bir
rekabet ile karşı karşıya bırakmıştır. İç ve dış çevresel faktörlerin etkisi de bu
konuda göz önüne alınırsa, tüm sektörlerde bu zorlu rekabet ile baş etmeleri
gerekmektedir. Kurumlar bunun üstesinden gelirken, kullanacakları en temel
faktör; eğitimli, nitelikli ve yeterli sayıdaki insan gücüdür ve bunların oluşturduğu bilgi gücüdür. Öte yandan, hangi sektörde iş sektörü olursa olsun; sahip
olduğu tüm kaynakların içindeki en kıymetli olanı insan kaynağıdır. Bu kaynağı
etkin ve verimli kullanmak, kurumları yönetmenin ve rekabet etmenin en önemli
parametrelerinden biridir. Bu genel görüşlere dayanılarak, aslında yönetimin
“insan yönetimi ya da insan kaynakları yönetimi” ile eşdeğer kabul edebilir.
Zira herhangi bir kurumun yönetiminde; faaliyetleri planlayan ve uygulayan ya
da yöneten ve yönetilende bir insandır. Bu nedenle, İKY’de oluşan bu ikilem,
diğer kaynaklara göre bu kaynakta önemli bir fark yaratmakta ve onu oldukça
hassas, kritik ve kilit duruma getirmektedir. Bu yüzden, İKY’de; iş ve insana
ilişkin faaliyetlerdeki akışı kolaylaştırmak ve karmaşıklığı gidermek için, insan
gücü, hiyerarşik olarak, iş gören veya işveren olarak biçimlendirebilir. Çünkü
bir kurumda; genel müdür de, bir güvenlik görevlisi de bir iş gören durumunda
olup sadece görev tanımları, statü ve rolleri farklıdır.
Dolayısı ile insan kaynakları (emek), kurumların yönetim sürecinde kullandığı üretim faktörlerinden sadece birisidir (Örücü, 2013: 91-92). Aslında
bilinen tüm üretim faktörlerinin, yönetmede, doğrudan ya da dolaylı olarak
insan kaynağına muhtaçtır. Bu kaynak olmadan, diğer kaynakların yönetilmesi
ve biçimlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Kısacası bir mal ve hizmeti;
üretimden pazarlamaya ilişkin temel işlevlerinde; yönetim, planlama, örgütleme,
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
259
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
iş birliği, yönlendirme ve denetlemeye kadar olan faaliyetlerin tümünde İK
olmazsa olmaz bir olgu ve kaynaktır. Zira bu faaliyetlerin hiç biri insanın fikri
ve bedensel yeteneği ile becerisi olmadan gerçekleşmesi söz konusu değildir.
Hatta, bir kurumun tüm departman müdürleri, aynı zamanda insan kaynakları yöneticileri durumundadırlar. Bu yüzden, insan kaynağını en değerli, bir
o kadar da hassas, kilit ve kritik ve maliyetli bir kaynak haline getirmektedir.
İKY’de insanın davranışsal boyutu öne çıkar ve diğer üretim faktörlerinden
ciddi olarak farklılaştırır ve ayrıcalıklı hale getirir. İktisat biliminde bilinen en
temel üretim faktörleri; emek, sermaye, doğal kaynaklar, teknoloji ve teşebbüs
olan beş faktörü içerir. Bunlara detaylı bakılacak olursa, üretim faktörleri içinde
insan kaynakları (emek) üretim ve yönetim denkleminin doğrudan birer parametresidir. Esas olan, sektördeki yönetimin insan kaynağını nasıl kullandığı
ve tarımsal faaliyetlerin yürütüldüğü doğal kaynaklar üzerindeki ve nasıl bir
performans yaratması ile ilgilidir.
Günümüzde, İKY’nin temeli personel yönetimine dayanmasına rağmen, iki
kavram arasında çok önemli ayrımlar bulunmaktadır. Bu anlamda, personel
yönetimi; iş gören temini ve işten çıkarma, personel kayıtlarını ve iş gören
ücretine ilişkin oldukça dar anlamda işlemleri kapsarken; İKY, bilinen tüm
sektörlerde en değerli kaynağı olan entelektüel sermayesi anlayışıyla birlikte,
personel yönetimine göre çok daha fazla uzmanlık gerektiren işlevlere ve yeni
görevlere haizdir. Başka bir ifade ile personel yönetimi, iş gören ile sektör
arasındaki rutin ilişkileri yönelik idari bir işlev olup, iş gören maliyetlerini
minimize etmeyi amaçlarken; İKY bir sektörün en hayati kaynağı olan iş
görenlerin yaratıcılıklarını öne çıkaracak bir biçimde ve işlerin etkin, verimli
yönetilebilmesi amacıyla gerçekleştirilen faaliyetlerin ve işlevlerin bütünüdür.
İK iş sektörlerinin yönetiminde, diğer kaynaklara da yön vererek, değer yaratmanın en önemli faktörüdür.
Bunun en önemli nedenlerinden birisi; bu sektörde de, personel yönetimi
anlayışından bilimsel anlamda henüz İKY’ne tam ve kapsamlı olarak geçişin ve
bunda devamın gerçekleşmediği düşünülmektedir. Halen ülkemizde özellikle
kamu ve diğer birçok sektörde personel faaliyetleri, muhasebe bölümlerinin iş
alanı arasında ek bir faaliyet olarak yürütülmeye çalışılmaktadır. İKY alanında
bilgi ve deneyimsiz ve bunu ek iş olarak yürüten kişiler sayesinde, iş sektörleri
gelişememekte ve kurum olma yönünde ciddi sıkıntılar yaşamaktadırlar. İKY
ile amaçlanan; iş görenlerin işletmeye katkılarının en üst düzeye çıkarılması,
işletmeyle bütünleşmelerinin sağlanması ve memnuniyetlerinin artırılmasıdır.
Öte yandan ülkemizde diğer sektörlerde de olduğu gibi, tarım sektöründe de
iş görenler tarafından İKY’nin yeterince anlaşılmadığı, benimsenmediği ve
bununda iş görenin ve işin kalite ve verimliliğini azaltması yanında; çalışmanın
260
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
girişinde özellikle belirtilen ulusal ve uluslararası düzeyde rekabet gücünü
olumsuz yönde etkilediği söylenebilir.
b. İKY’nin İş Sektörüne Yararları
Bütün iş sektörlerinde İKY; örgütün amacına ve ilkelerine uygun olarak
faaliyetlerini yürütmektedir. Bu anlamda, İKY örgütün yapısı ile her faaliyette
iç içe olduğundan, işgücü devri oranı, işe devamsızlık, iş kazaları ve hatalı
üretim miktarı ve maliyetlerde azalma sağlar. Ayrıca, mal ve hizmetin kalitesi,
moral ve motivasyon, işe bağlılık ve iş performansının satış ve karda artış ile
sektörlerin ulusal ve ulusları arası imajı ve prestijine, örgüt iklimi ve kültürün
gelişmesini sağlar ve böylece iş verimliliğini arttırır (Çekmecelioğlu, 2005;
Doğan ve diğ, 2007:48-52). Diğer yandan, İKY, örgütün kurumsallaşmasına,
iş ile ilgili problemlerin çözümüne ve performansın işe yansıtılmasına aracılık
ederek örgütü başarılı kılar.
c. İKY’nin İşlevleri
İKY’nin, hem bir iş örgütünün yönetiminde, hem de kendi iç dinamikleri
açısından bazı işlevleri vardır (Uyargil ve diğerleri, 2009; Kaynak ve diğerleri,
2000; Yüksel, 1998; Can ve diğ., 2009; Ferell & Hirt, 2003: 294-304; Ertürk,
2009). Genel kabul gören bu işlevler ve esaslarına aşağıda kısaca değinilecektir.
Bunlar;
c1. İş Analizi: Bu işlev, iş sektöründe; herhangi bir işle ilgili olarak, o işi
belirleyen davranışları, görevleri, işin şartlarını sistematik bir şekilde toplayan,
analiz eden ve sonuçların belgelenmesini sağlayan süreç olarak tanımlanmaktadır. İş analizi, iş tanımı ve iş gereklerinden oluşur. İş tanımı bir işin görev
ve sorumluluklarının yazılı hale dönüştürülmesi; iş gerekleri ise, iş tanımı ile
uyumlu olarak bir görevi gerçekleştirilmesi herhangi bire pozisyonu işgal eden
kişide bulunması gereken eğitim, deneyim, ilave beceri, yetenek ve kişilik özelliklerini içerir. İKY’ de iş analizinin yapılması bir iş sektörü için en önemli ve
temel gerekliliktir. Çünkü bütün iş sektörleri her hangi bir işi başarmak amacı
ile kurulurlar. Dolayısı ile bu da o sektör için öncelikle, işlerin ortaya konularak
analizini ve sonrada bu işleri yapacak işe uygun insan analizini tasarımlamayı
zorunlu kılar.
c2. İnsan Kaynakları Planlaması: Bu işlevin amacı herhangi bir iş örgütünün; vizyon, misyonuna dayanan ve temel amaçlarını gerçekleştirebilmek için
nitelikli, eğitimli ve yeterli sayıda insan gücünün; uygun yer, zaman, ortam ve
şartta seçimi, tedariki, işe uygun kullanımı, yönlendirilmesini, öncelikle uzun
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
261
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
dönemde yararlanılmasına ilişkin işlemlerin ve bunu içeren planlama ve stratejilerin toplamadır. Kuşkusuz İKY’ de bu işlev; maliyet, zaman ve emek kayıplar
dikkate alınarak, tesadüflere ve ertelemeye bırakılmayacak kadar önemli olması
nedeni ile geleceğe ilişkin olarak analitik yöntemlerle yapılması gerekmektedir.
Çünkü İK’nın diğer kaynakları planlaması ve yöneteceği de düşünülürse bu da
onu daha önemli hale getirir.
c3. İşe Alma: Bu işlev, iş analizinin çok detaylı olarak yapılmasından sonra
başlar ancak, bir sektörün faaliyetlerine geliştirme veya küçültme durumlarında
da yeniden gözden geçirilir ve son derece aktif bir işlevdir. Bu işlevin amacı;
sektöre, yeterli sayıda nitelik ve nicelikli insan kaynağının zaman, yer ve durum
bakımından belirlenmesine yönelik faaliyetleri kapsayarak, aynı zamanda insan
kaynağı planlamasına katkı sağlar.
c4. İş gücü Temini: Bu işlev, yeterli sayıda ve nitelikli insan gücünü sağlanmasından sonra, bunları sektörde tutabilmek İKY’nin onu seçmek kadar en
önemli görevlerinden birisidir. Aksi halde, sektörde iş görenlerin durumunda;
moralsizlik, çatışma, iş kazaları artarak, emek, zaman ve maliyet kaybı gibi
sonuçlara ve bu da verimin düşmesini sağlayabilecektir.
c5. Başarı Değerlendirme: Bu işlev, iş görenlerin fiilen işe başlamasından
sonra, belirli amaçlar ve kriterler doğrultusunda, iş başındaki üç, altı, yıllık
dönemlerde veya ihtiyaç halinde iş performansının ölçülmesine ilişkindir. Başka
bir ifade ile bu işlev bir denetleme faaliyetini içermektedir. Zira her hangi bir iş
sektörünün amacı, öncelikle iş görenlerin iş başarısına dayanan örgütsel başarıdır. Dolayısı ile bu işlev, iş görenin iş başarısını tespit etmesi ve aynı zamanda,
diğer İKY işlevlerinin uygulamasına ilişkin kararlara esas teşkil eden veri sağlar
(Yücel, 2012). Buna en güzel örnek, eğitim, geliştirme ve yetiştirme işlevine
yönelik veri ihtiyacıdır. Çünkü iş başarısı yetersiz bir iş gören ancak eğitim ve
geliştirme ile mümkündür.
c6. Eğitim, Geliştirme ve Yetiştirme: Bu işlev; küreselleşme, iç ve dış çevre,
teknoloji ve bilgide olan gelişmelere bakılarak, ilgili sektörde belirli dönemlerde
zorunlu olarak, insan kaynağının eğitim, geliştirme ve yetiştirmeyi amaçlamaktadır. Böylece, bu işlev, sektörün iş görenlerini yetiştirmesinin yanında, mal ve
hizmet kalitesini de arttırarak rekabet etmesine katkı sağlamaya yardım edecektir. Öte yandan İKY’ de başarı, ancak iş görenin eğitim ve gelişme durumu
ile denetlenebilecektir.
c7. Kariyer Geliştirme: İKY, yaklaşık 30-35 yıl gibi uzun bir dönemde iş
görenin iş yaşamı ve sonrası yaşamı dahi içeren son derece kapsamlı bir süreçtir. Dolayısı ile bu işlev; iş görenin böylesine uzun dönemde sağlıklı, etkin ve
262
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
verimli olarak faaliyetlerini yapmasını sağlar. Böylece işlev, iş görenlerin kariyer
basamaklarında; terfi, tenzil, yer değiştirme, işten çıkarma, emeklilik ve diğer
iş gören hareketliklerinde usul, plan, adaletli olmayı sağlar. Bu da, iş görenin
devir oranlarını düşürür ve moralini, motivasyonunu, performansını ve aidiyet
duygusunu artırır.
c8. Ücretlendirme: Hiç şüphesiz, bu işlev, iş görenler bakımından İKY’
nin en önemli ve baş edilmesi en zor olanıdır. Zira ücret, bir iş görenin emeği
karşılığıdır ve en önemli motivasyon araçlarından biridir. Kaldı ki ücret, evrensel
olup, geçmişte olduğu gibi günümüzde de halen tartışılan bir konudur. Aslında
bu işlev, diğer İKY işlevlerinin başarı bir şekilde uygulanmasına dayanılarak
bir işin; nasıl, nelere ve hangi kriterlere göre değerlemesi ve kıyaslanmasının
yapılması sonucunda ücrete esas oluşmaktadır. Öte yandan sektörün iç çevresinde; iş analizleri, başarı ve iş değerlemeleri dış çevresinde ise küresel, piyasa,
teknoloji, ekonomik, ulaşım, sosyal ve diğer tüm değişim ve gelişmeler, bu
işlevi doğrudan etkilemektedir.
c9. Endüstriyel İlişkiler: Endüstri Devrimi’nden önce insanlar daha çok el
yöntemi ile çalışırken, kendiişlerinin işvereni iken; özellikle bu Devrimden sonra,
fabrikalar, kapsamlı üretim merkezlerinde makine ve teknoloji ile iş görmeleri
ve zorunlu olarak birlikte yaşamaları, endüstriyel ilişkiler işlevinin doğmasına
neden olmuştur. Bu işlev sayesinde; insan davranışı, liderlik, örgütsel bağlılık,
insan hakları, örgütsel adalet ve vatandaşlık, örgütsel demokrasi, iş ahlakı
ve sosyal sorumluluk kavramaları iş görenler işverenler açısından son derece
önemli hale gelmiştir. Ayrıca, bu işlev; toplu iş sözleşmeleri, sendika, grev ve
lokavt gibi iş görenin iş ve iş yeri ilişkileri ve haklarını kapsayan iş hukukunun
gündeme getirmiştir.
c10. İş Güvenliği ve İş gören Sağlığı: Hangi iş sektörü olursa olsun, örgüt
yönetiminin ilk temel görevi, iş yerinin sürekli güvenliği sağlamak ve iş görenlerin ruh ile beden sağlığını korumaktır. Bir iş gören; ortalama günde 8-10,
haftada 40 saat ve toplamda 35-40 yıl gibi uzun bir dönemini iş yaşamında
geçirmektedir. Bu nedenle bu temel görevin, İKY’nin bir işlevi olması kaçınılmazdır. Dolayısı ile iş görenlere; iş güvenliği ve kazalardan arındıran, huzurlu
ve güvenilir bir çalışma ortamı yaratarak, alınacak tedbirlerin yanında, iş yeri
ve meslek hastalıklarından korumaya ilişkin tedbirler almak bu işlevin esasını
oluşturmaktadır. Ancak bu işlevin esasına uygun olarak yerine getirilmesi
halinde, İKY’nin diğer işlevlerinin aksaksız bir biçimde uygulaması yapılabilir.
c11. İş Ortamına Uyum: İş görenlerin işe uyumu, iş ve iş gören amaçlarında paralellik, iletişim, insan kaynakları danışmanlığı, disiplin ve şikayet
usulleri, müracaat gibi iş ve insan akışını içeren işlemler bu işlevin asıl konusunu
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
263
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
oluşturmaktadır. İKY’ de bu işlemler, diğer işlevler kadar ön planda olmasa da,
ihmal edilmesi halinde sektörün faaliyetlerini yürütülmesinde ciddi sıkıntılara
neden olabilmektedir. Bu işlev, özellikle iş görenlerin kişisel amaçlarına ve ihtiyaçlarına ilişkin olması nedeni ile yerinde ve yeterince karşılanması iş tatminini
ve iş performansına olumlu yönde katkı sağlayabilmektedir. İş sektörlerinin
İKY işlevleri; ulusal ve uluslar arası durumlarına, örgüt yapılarına ve yönetim
biçimlerine, amaçları, vizyon ve misyon ile faaliyet alanlarına, rakiplerinin
durumlarına göre daha da genişletilebilir.
B. Tarım Kavramına Genel Bir Bakış
Tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, kalite ve verimlerinin yükseltilmesi, uygun koşullarda korunması, işlenip değerlendirilmesi ve pazarlanması
ile ziraat işleri olarak tanımlanabilir.[2] Ayrıca, tarım; insan besini olabilecek ve
ekonomik değeri olan her türlü tarımsal ve hayvansal ürünün bakım, besleme,
yetiştirme, koruma ve mekanizasyon faaliyetlerinin tamamı ile durgun sularda
veya özel alanlarda yapılan balıkçılık faaliyetlerinin tümüdür.[3] Öte yandan
tarım; bitkisel ve hayvansal ürünlerin üretilmesi, bunların kalite ve verimlerinin
yükseltilmesi, bunları uygun koşullarda muhafazası, işlenip değerlendirilmesi
ve pazarlanmasıdır.[4] Bu yüzden tarım bitkisel ve hayvansal boyutu ile iki ana
üretim dalından oluşur. Tarımsal kaynaklar; toprak, hava, güneş, su, gübre ve
tohumdur. Yukarıdaki verilen tanımlar incelendiğinde; tarım ve ona dayalı faktörlerin
tamamen (girdi-süreç-çıktı ve geri besleme) esasına bağlı bir doğal bir fabrika
veya üretim merkezi modeli biçiminde faaliyet gösteren bir sistemdir. Bu da,
tarımı en baştan itibaren; tohum, fide ve fidan ya da hayvan gibi (girdiler) ile
bunların kapsamlı bir üretim (sürecinden) geçtikten sonra, ürüne (çıktılara)
dönüştürmeye ve nihayet bu ürünlerin pazarlamasını içermektedir. Bu nedenle,
(girdi-süreç-çıktı ve geri besleme) ve pazarlama modelini esas alan bir tarım
yönetimi; ancak, bu modelin her safhasındaki iş görenin görevini uyumlu,
birbirleri ile iyi etkileşim ve iletişim içinde yapması halinde sağlanacağı düşünülmektedir. Bu da, bu sektörde İKY’nin yukarıda kurgulanan modele ve amaca
uygun tasarımlanması ve sürekliliğinin sağlanması ile mümkün görülmektedir.
Ayrıca bu süreç, iş görenler bakımından zorlu ve kapsamlı bir deneyim ve yetenek
[2]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.
53fb36c6bdcdb7.22048767;http://tr.wikipedia.org/wiki/Tar%C4%B1m; http://tarim.
nedir.com/
[3]http://tarim.nedir.com/#ixzz3BPOBZFi3
[4]http://www.bahcesel.net/forumsel/temel-tarimsal-bilgiler/23167-tarim-nedir/
264
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
gerektirmektedir. Bunun da, yetenekleri doğru bir biçimde yönetilerek ancak
başarmak mümkün görülmektedir (Doğan ve diğ., 2008:150-154).
a. Tarımın Kısaca Geçmişi ve Önemi
Tarımla ilgili olarak tarihsel süreç incelendiğinde, insanın toprağı işlemesini
ve kullanmasını öğrenmesine yönelik gelişmeler, tarımın insanlık tarihi kadar eski
olduğu söylenebilir. Geçmişteki tüm değişim ve gelişmelere rağmen, ülkelerin
ve toplumların var olmalarında su ve topraklı tarımın çok büyük etkisi vardır.
Hatta tarımın insan yaşamındaki vazgeçilemez rolü, insanların yanında, bitkiler
ve hayvanları kapsayacak şekilde tüm canlılar içinde son derece önemlidir. Bu
anlamda tarımın uygun biçimde yapıldığı yerlerde, her türlü hayvan ve bitki
türlerini iç içe görmek mümkündür. Ayrıca, ülkeler ve toplumlar arasındaki en
yoğun çatışmalar ve mücadeleler de, bir bakıma tarıma elverişli topraklar için
olmuş ve halen de devam etmektedir. İnsan, yukarıda ortaya konulmaya çalışılan
gerekçelerle, tabiattan pek çok yönde yararlanmanın yanında, onu kirletmekte
ve çok farklı biçimlerde de zarar vermektedir. Aksine, hiç bir hayvan ve bitki
türü, tabiatı kirletmediği, zarar vermediği ve onun kalıcılığına dolaylı yollarla
katkı sağlamaktadır. Aslında tüm canlıların varlığı da, tarıma göre şekillendiği
ve birbirleri ile yakından etkileşim içinde oldukları söylenebilir. Bu anlamda
diğer canlıların varlığının korunmasındaki en önemli görevde, ne yazık ki
insana düşmektedir. Bu yüzden diğer canlılarda olmayan fikri gücü ile de üstün
olan insan, canlıların oluşturduğu bu etkileşime dayanarak, ekolojik dengenin
korunmasındaki en güçlü faktördür.
Tarımdaki bu gelişmelere karşılık, Sanayi Devrim’i, insanın makine ve teknoloji ile buluşması sonucundaki kitlesel üretimin oluşmasına çok büyük katkı
sağlamıştır. Hatta bu devrim sayesinde, insan elle iş görmek yerine, makine ile
hızlı ve kapsamlı üretim yöntemine geçmişti. Bu da, iş görenlerin çalışma şartları ve ortamındaki; iş görme şekillerini, çalışma ilişkilerini, sosyal ve güvenlik
haklarını, duygu, düşünce ile davranış biçimlerini, beklentilerini birçok yönde
değiştirmiştir. Ancak, bu devrimin iş görenlerin işini kolaylaştırıp, üretimde bu
yararları yanında; çalışma ilişkileri anlamında iş riski, kaybı ve kazaları artırması
ile onların sosyal ve güvenlik haklarına olumsuz yönde etkileri de olmuştur
(Korkusuz ve diğ., 2013:8; Günay, 2013:349-352). Aksine devrimden sonra
dahi oluşan yeni gelişmeler karşılık, tarım ve ona dayanan faktörler, her şart ve
durumda bile önemini ve yerini korumuştur. Sadece, tarımda, makineleşme
sürecine yönelik değişimler olmuştur. Öte yandan, tarıma elverişli alanlar
dünyada olduğu gibi ülkemizde de kısıtlıdır. Bu yüzden insan nüfusunun
sürekli artması, hayvan ve bitki durumunun gelecekteki nesiller için yeterince
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
265
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
denetlenememesi, bu alanların hem uygun biçimde kullanılmasını, hem de
korunmasını gerekmektedir. Ancak, bunun nasıl başarılacağı ve sürekliliğin nasıl
sağlanacağına ilişkin esas sorunda buradadır. Kaldı ki, tarımdan yararlanan ve
uğrunda mücadele eden ama ona zarar verende insandır. Bu nedenle, İKY’nin
tarımdaki rolü her geçen günden daha fazla önem kazandığına inanılmaktadır.
b. Tarım ve İKY İlişkileri
Tüm canlıların, her gün belli oranda zorunlu olarak tüketmesi gereken
tarımsal ürünler vardır. Herhangi bir ülke veya toplum için bu ürünler öz veya
dış kaynaklardan sağlanabilir. Ancak fide, fidan ve tohumculuk ve hayvansal
ürünlerin elde edinilmesi ve kullanılmasında oluşan herhangi bir sıkıntı, tüm
canlıların yaşamını eş zamanlı olarak pek çok alanda doğrudan ve olumsuz yönde
etkilemektedir. Dolayısı ile bir ülkede böylesi sıkıntılar, ülke ve toplumların
genel tarım ekonomisinin yavaş yavaş çöküşüne ve tarımda dışa bağımlı hale
gelmesine neden olabilir.
Öte yandan tarım uğraş itibari ile uygulamaya dayalı olması; onu diğer
iş sektörlerine göre eğitim, uzmanlık ve deneyimi dışında özel ilgi, yetenek,
yaratıcılığı gerektirmektedir. Ayrıca, ekili ve dikili alanlarda; düzensiz yağışlar,
kuraklıklar, bulaşıcı bir bitki hastalığı, toprak, hava ve su kirlilikleri, tabiat
olayları (erozyon, sel baskınları, deprem vb.) tarımsal faaliyetleri hem bir bütün,
hem de kısmi olarak ciddi sorunlar yaratabilmektedir. Açıkça, bu uğraş genel
olarak açık ortamda ve değişik iklim şartlarında uygulamaya dayalı ve bu da iş
görenlerin ruh ve beden sağlığını farklı biçimlerde etkilemektedir. Kaldı ki, iş
görenler mevcut işin yanında özel kıyafet ve aletlere tabi olarak çalışmakta ve
ayrıca bunlarında yükünü taşımak zorundadırlar. Dolayısı ile böylesi bir şart,
durum ve ortamda sektörün iş görenleri; sabırlı, mücadeleci, dayanıklı, güçlü,
yaratıcı, ileriyi gören ve en önemlisi de sağlıklı olmalarının gerekli olduğu düşünülmektedir. Bu gerekçelere dayanılarak, artık tarım yönetiminin, geleceğine
ilişkin olarak “stratejik tarım yönetimi” ne dönüşmesinin gerekli olduğuna
inanılmaktadır.
Şüphesiz, stratejik tarım yönetiminin İKY dışında başka parametreleri
söz konusudur. Gelişmiş ülkeler bunun farkına varmışlar ve gerekli tedbirleri
önceden almaya gayret etmektedirler. Bu noktada, artık stratejik tarım yönetimin de İKY’nin rolü nedir sorusu ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan tarım;
yapıldığı yer ve iklimin dışında, insan kaynakları bakımından (toprak sahibi,
girişimci, yönetici, çiftçi, tohum, fide ve fidan üreticileri, devamlı, mevsimlik ve sözleşmeli kadın, genç ve çocuk iş gücü sağlayan aracı firmanın
iş görenleri ile) kapsayan çok geniş ve kapsamlı bir sektör durumundadır. Bu
266
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
sektörün faaliyetlerinin stratejik olarak yönetimi; İKY bakımından ne kadar
değişkenlik gösterdiği ve bunların çalışma şartları ve ortamlarının ne kadar
riskli, belirsiz ve zor olduğu göz önüne alınırsa; iş görenlerin uyumlu çalışmaları,
motive olmaları, eğitim, bilgi ve deneyime dayanarak ve birbirleri arasındaki
etkileşimin sektör ve ülke ekonomisine katkıları yönünün ne kadar önemli
olduğu bir kez daha ortaya çıkmaktadır. Dolayısı ile belirtilen bu gerekçeler
ile sektörde; öncelikle, klasik personel yönetimi anlayışından İKY anlayışına
hızla geçilmelidir. Bu bağlamda, iş analizi ve performansı, iş ve sosyal güvenlik, motivasyon ve işe bağlılık gibi İKY’nin en temel işlevlerine yönelik yasa,
yönetmelikleri içeren mevzuatlar gözden geçirilerek, yeniden biçimlenmesine
ihtiyaç olduğu düşünülmektedir. Bu da, iş görenlerin daha uyumlu ve mutlu
çalışmalarını sağlarken, sektörün performansına, etkinliğine ve verimliliğine
olumlu yönde katkı sağladığı değerlendirilmektedir.
III. GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Küreselleşme sonrasında; tüm iş sektörlerinin İKY yönetiminde olduğu
gibi, tarım sektöründe de sosyal, teknolojik ve ekonomik, bilgi ve iletişim ile
ulaşımda artan boyutlarda oluşan gelişmeler var olan sektörler arasındaki ulusal
ve uluslararası düzeydeki rekabeti daha da arttırmıştır. Bu yüzden, bugün olduğu
gibi, önümüzdeki yüzyıllarda da, İKY örgütlerin yönetiminin en temel aktörü
olacağı kaçınılmaz bir gerçektir. Bu bağlamda; konu hakkında yapılan araştırmalar, tarım sektörü ve İKY’nin ilişkileri ve birbirleri ile olan etkileşimleri alanda
kavramsal incelemeye dayanarak bir kez daha ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Bu anlamda, günümüzde iş sektörleri İKY departmanını hem bu gelişmelere
uyumlaştırmalı, hem de etkin ve verimli kullanmaya özen göstermelidir. Bunu
yerine getirmede, stratejik olarak insan kaynaklarının rolü, önemi, amaçları ve
ilkeleri ile çalışma ilişkilerini anlamaya, uygulamaya, bunun devamına yönelik
deneyimleri ve gayretleri en önemli kriterlerdir.
Öte yandan, stratejik İKY anlayışının daha fazla geç kalınmadan, bu sektörde
de yapılandırılması ve uygulamaya geçilmesi gerekmektedir. Tarım sektörünün
stratejik yönetimi sayesinde; insan gücünün gelecekte nasıl şekilleneceği, çalışma
ilişkilerinin nasıl biçimleneceğine katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir. Bu
bağlamda; bu çalışma bakımından sektörde iş görenlerin tatmini, işe bağlılık,
bunların devamlılığında ise bireysel ve örgüt performansını da arttıracağı düşünülmektedir. Şüphesiz tarım sektöründe işveren ve iş görenlerin; tohumculuk,
fidecilik, fidancılık ve hayvancılık alanında üretme, geliştirme ve pazarlama
faaliyetlerinin yapılması kadar, bunun sürdürülmesi fevkalade eğitim, deneyim,
bilgi, yetenek, sezgi gücü, heves ve yoğun ilgi gerektirmektedir. Bu amaçla
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
267
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
yukarıda ortaya konan bu tür gelişmeler karşısında, tarım sektörü de, İKY
açısından bu denli önemli olan hususları özenle takip ederek, aşağıda sunulan
bazı tedbirleri önceden yerinde ve zamanında almasının gerekli olduğu düşünülmektedir. Bunlar;
a. Zaman geçirilmeksizin, sektörde stratejik tarım yönetimine geçilmeli
ve mevcut durum dikkate alınarak, stratejik İKY planlamasına önem
verilmelidir.
b. Sektörde; iş gören ve işverenlere; İKY’nin hassasiyeti, kritik ve kilit
bir faktör olduğu benimsetilmeli, günün koşullarına uygun olarak bu
eğitimlerle pekiştirmelidir.
c. Kuşkusuz tarım birçok değişkeni olan, riskli, belirsizliğe açık, oldukça
maliyetli, zor ve sabır isteyen bir uğraştır. Bu nedenle, sektörde faaliyetlerin yürütülmesinde; öncelikle insan gücü planlaması, iş analizleri,
iş tanımları ve iş gerekleri, ücretleme, iş sağlığı ve güvenliğine yönelik
çalışmalar tekrar gözden geçirilmeli ve gerekli tedbirler alınmalıdır.
Böylece maliyet, emek ve zaman kayıpları minimize edilebilir ve motivasyon arttırılabilir.
d. Küreselleşme sonrasında tüm iş sektörlerinin, artan rekabetle mücadelesi
ve ayakta kalması, ancak yeterli sayıda nitelikli insan gücü ile kaliteli
ve ucuz mal ve hizmet üretmelerine ilişkin yaratıcılık ve yeniliklere
dayanmaktadır. Bu da ancak, ilgili sektörde de klasik personel yönetimi
anlayışından, çağdaş İKY anlayışına gecikmeksizin geçmekle sağlanabilir.
Sonuç olarak, yukarıda kavramsal olarak ortaya konulan gerekçelerle; İKY
bakımından tarım sektöründe de gerekli değişimlerin yapılmasının, işveren ve
iş görenleri motive edeceği, iş başarılarını ve bağlılıklarını daha da yükselteceği gibi, stratejik tarım yönetiminin yapılanmasına oldukça katkı sağlayacağı
değerlendirilmektedir. Dolayısı ile bu tip gelişmeler karşısında, bu sektörde,
kendisi için bu denli önemli olan hususları özenle takip ederek önceden gerekli
tedbirleri almalıdır. Ülkemizde tarım sektöründe İKY açısından, işveren ve iş
gören boyutuyla; çoğunun, genel işsizlik, işini kaybetme ve ekonomik endişeleri
nedeniyle İş ve Borçlar Kanununa göre, haklarını tam olarak bilmemesinin
yanında, bunu uygulamada yerinde ve zamanında kullanamadıkları da değerlendirilmektedir. İşverenlerin, herhangi bir şekilde idari yoldan takip imkânının
olmaması ve idari yaptırımların uygulanmaması, bu hususun nedenleri arasında
gösterilebilir (Kılıç, 2006: 47). Bu nedenle, riskli, belirsiz ve zor çalışma koşulları
içeren bu sektörde; çalışanların haklarının ilk işe alımdan itibaren korunması,
eğitimlerle pekiştirilmesi ve denetlenmesi oldukça önem arz etmektedir. İlgili
268
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
kanunlar ve ortaya konulan kavramsal gerekçeler sektörde belirsizlikleri, riski ve
oluşması muhtemel zorlukları minimize etmesi yanında; çalışanların güvenini,
performansını ve motivasyonunu artıracağı ve daha etkili ve verimli bir çalışma
ortamı sağlayacağına inanılmaktadır.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
269
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
KAYNAKÇA
Aktay Nizamettin, Arıcı Kadir, Senyen/Kaplan E. Tuncay; İş Hukuku, Gazi Kitabevi, 6. Baskı, 2013, Ankara.
Aykaç Burhan; İnsan Kaynakları Yönetimi ve İnsan Kaynaklarının Stratejik Planlaması, Nobel Yayım Dağıtım A.Ş., 1999, Ankara.
Can Halil, Kavuncubaşı Şahin, Yıldırım Selami; Kamu ve Özel Kesimde İnsan
Kaynakları Yönetimi, Siyasal Kitap Evi, 2009, Ankara.
Can Halil, Tuncer Doğan, Ayhan Doğan Y; Genel İşletmecilik Bilgileri, Siyasal
Kitap Evi, Ağustos, 2004, Ankara.
Centel Tankut; İş Hukukunda Bireysel İş İlişkileri, 1992, İstanbul.
Çekmecelioğlu Hülya G.; Örgüt İkliminin İş Tatmini ve İşten Ayrılma Niyeti Üzerindeki Etkisi: Bir Araştırma, C.Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, Cilt: 6, Sayı: 2, 2005.
Çelik Nuri; İş Hukuku Dersleri, Beta, 27. Basım, 2014, İstanbul.
David A. Decenzo; Mary Coulter; Fundamentals of Management: Essential Consept
and Applications, Pearson); 8. Basımdan Çeviri, Nobel Yayın Evi, Ekim, 2013, Ankara.
Doğan Selen, Demiral Özge; Örgütsel Bağlılığın Sağlanmasında Personel Güçlendirmenin Önemi, Erciyes Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi, Sayı: 29, Temmuz-Aralık
2007, Kayseri.
Doğan Selen, Kılıç Selçuk; İnsan Kaynakları Yönetiminde Çalışanların Kendilerine
Doğru Yolculuk Yöntemi: Yetenek Yönetimi, Ç.Ü., Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi,
Cilt: 17, Sayı: 3, 2008, Adana.
Efil İsmail; İşletmelerde Yönetim ve Organizasyon, Dora Basım Yayım Dağıtım
A.Ş., Güncelleşmiş 12. Baskı, 2013, Bursa.
Eren Fikret; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin, 2014, Ankara.
Ertürk Mümin, İşletme Biliminin Temel İlkeleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.,
Genişletilmiş 7. Baskı, Ağustos, 2009, İstanbul.
Ferell O.C., Hirt Geoffrey; Business, A Changing Word, Fourth Edition,
McGraw-Hill Irwin, 2003, Newyork NY, 10020.
Günay Cevdet İ; İş Hukuku:Yeni İş Yasaları, Yetkin Basım Yayım Dağıtım A.Ş.,
5. Baskı, 2013, Ankara.
Kaynak Tuğray, Adal Zeki, Ataay İsmail, Uyargil Cavide, Sadullah Ömer, Acar
Ahmet C., İnsan Kaynakları Yönetimi, 2000, İstanbul.
270
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Kılıç Mehmet; “4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Kapsamında Tarım İşçilerinin Hukuki
Durumu”, Tarım Ekonomisi Dergisi, 2006, 12(2), s.39-49.
Korkusuz M.Refik, Uğur Suat; Sosyal ve Güvenlik Hukuku, Ekin Basım Yayın
Dağıtım, Güncelleşmiş 3. Baskı, 2013, Bursa.
Mollamahmutoğlu Hamdi, Astarlı Muhittin; İş Hukuku, Turhan Kitabevi, 6. Baskı,
2014, Ankara.
Nikisch Arthur; Arbeitsrecht, I.B., 1961, Tübingen.
Özçelik Oya, Dündar Gönen, Uluhan Reha; İnsan Kaynakları Yönetimi, İ.Ü.
İşletme Fakültesi İşletme İktisadı Enstitüsü Araştırma ve Yardım Vakfı Yayını No: 7,
2. Baskı, 2000, İstanbul.
Öğüt Adem; Yönetimin Esasları: Temel Kavramlar ve Uygulamalar (Fundamentals of
Management - Essential Concepts and Applications), (Stephen P. Robbins; 2013, Ankara.
Örücü Edip; Modern İşletmecilik, Dora Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Güncelleşmiş
9. Baskı, 2013, Bursa.
Özer Pınar S., Eriş Engin D., Özmen Ömür N.T.; Türkiye’de İş Görme
Anlayışı:Kuşakların Farklılaşan İş Değerlerine İlişkin İnsan Kaynakları Yönetimi Stratejileri, 21.Ulusal Yönetim ve Organizasyon Kongresi Bildiriler Kitabı,
30 Mayıs -1 Haziran 2013, Kütahya.
Süzek Sarper; İş Hukuku, Beta, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, İstanbul.
Uyargil Cavide, Adal Zeki, Ataay İsmail D., Acar İsmail C., Özçelik Oya, Dündar
Gönen, Sadullah Ömer, Tüzüner Lale; İnsan Kaynakları Yönetimi, Beta Basım Yayım
Dağıtım A.Ş., Ekim, 2009, İstanbul.
Yücel Recep; İnsan Kaynakları Yönetiminde Terfi ve Başarı Değerlendirmesi, Bizim
Büro Basım Evi, 2012, Ankara.
Yüksel Öznur; İnsan Kaynakları Yönetimi, Gazi Kitapevi, İkinci Baskı, 1998, Ankara.
İNTERNET KAYNAKLARI
Aysu, Abdullah; “Azabın Diğer Adı: Mevsimlik İşçilik” http://www.karasaban.net/
azabin-diger-adi-mevsimlik-isciler, 2007, (E. Tarihi: 06.03.2015)
http://tarim.nedir.com/ (E. Tarihi: 04.09.2014)
http://tarim.nedir.com/#ixzz3BPOBZFi3. (E. Tarihi:18.08.2014)
http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_kaynaklar%C4%B1_y%C3%B6netimi.
(E. Tarihi: 16.09.2014)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
271
HAKEMLİ
Doç. Dr. Recep YÜCEL
Arş. Gör. Abdullah ÖMERCİOĞLU
HAKEMLİ
İş ve Borçlar Hukuku Temelinde, Tarım Çalışanları ile
İnsan Kaynakları Yönetimine İlişkin Kavramsal Bir Çalışma
http://tr.wikipedia.org/wiki/Tar%C4%B1m. (E. Tarihi: 17.08. 2014)
http://www. bahcesel.net/forumsel/temel-tarimsal-bilgiler/23167-tarim-nedir/.
(E. Tarihi: 17.08.2014)
http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.
GTS.53fb36c6bdcdb7.22048767. (E. Tarihi: 22.08.2014)
272
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun
Ana Hatları ve
Türk - A merik an
Toplumuna Etkisi*
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.**
Makalenin Geldiği Tarih: 15.02.2015 Kabul Tarihi: 18.02.2015
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Washington, DC ve New York Barosu avukatı.
ÖZ
A.B.D. Senatosu, bütün göçmenlik hukuku meselelerini kapsayan hem Cumhuriyetçiler hem de Demokratlar tarafından desteklenen torba yasa tasarısını
2013 yılında geçirmiştir. Kapsamlı göçmenlik reformu, A.B.D.’nin gelecekteki
ekonomik ve siyasi yapısını derinden etkileyecektir. Şu anda A.B.D.’ye gelen
Türk göçü asgari miktardadır. Bu çalışma göçmenlik hukuku tartışmalarını
Türk-Amerikan toplumunun bakış açısı ile genişletmeye çalışmaktadır. Kapsamlı göçmenlik reformunun geçişi ile birlikte Türkiye kaynaklı göçün ana yolu
kesilmiş olacaktır. Türkiye yüksek teknoloji istihdamında kayıp yaşayacaktır.
Son olarak bu Çalışma, Türk-Amerikan toplumunun lobi çabalarını artırmasını
kuvvetle önermektedir.
Anahtar Kelimeler: Göçmenlik hukuku, göçmenlik reformu, çeşitlilik vizesi,
beyin göçü, Türk-Amerikan.
THE FR AMEWORK OF THE U.S. IMMIGR ATION REFORM AND
ITS IMPACT ON THE TURKISH-AMERICAN COMMUNITY
ABSTR ACT
In 2013, the Senate passed a bipartisan comprehensive immigration reform bill
that addresses all of the impending immigration law issues. The comprehensive
immigration reform will profoundly impact the future political and economic
structure of the U.S. Current inflow of Turkish immigration into the U.S. is
minimal. This Study seeks to broaden the immigration regulation debate from
a Turkish-American perspective. After the comprehensive immigration reform,
main source of Turkish immigration into the U.S. will be cut off and Turkey
will lose more of its high tech workers. Finally, this study strongly suggests
increased lobbying efforts on the part of Turkish-American communities. Keywords: Immigration law, immigration reform, diversity visa, brain drain,
Turkish-American.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
275
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
1. GİRİŞ
Amerika Birleşik Devletleri’nden 11 ila 13 milyon kaçak göçmen olduğu
tahmin edilmektedir.[1] Göçmenlik hukukuna dair meseleler, Amerika Birleşik
Devletleri’ne kimin gelebileceği ve kimin dışarıda kalacağını belirlemektedir.
Şu an yasalaşmayan göçmenlik reformu tasarısı, menüde neler olduğunu ve
ileride gerçekleşecek gelişmeleri işaret etmektedir. Geleceğe yönelik gelişmelere
çok yönlü hazırlıklı olmak için göçmenlik reformunun detaylı incelenmesi
gerekmektedir. Bu incelemenin sonucu olarak Türk-Amerikan toplu gerekli
lobicilik faaliyetlerine girişebilecek ve göçmenlik reformunu etkileyebilecektir.
Değişen teknoloji ve global siyasi durumdaki değişmelerin sonucu olarak
her 10 senede bir ABD’de göçmenlik yasalarının değişmesi gerekmektedir. Bu
çalışma ABD göçmenlik reformuna giriş niteliğindedir. Bu çalışmada Amerikan göçmenlik reformunun ana hatları Türk-Amerikan toplumu ilgilendirdiği
ölçüde ele alınacaktır. Göçmenlik reformunun ekonomik ve siyasi boyutu ayrı
bir çalışmanın kapsamındadır. ABD Senatosundan 2013 yılında geçen Kapsamlı
Göçmenlik Reform Paketi Tasarısı 1198 sayfadan oluşmaktadır ve oldukça
kapsamlıdır. Çalışmada tasarının ana hatları ve Türk-Amerikan toplumuna
etkisi tartışılacaktır.
[1]
276
ELBEL, Fred: How many illegal aliens reside in the United States? A methodology using
Border Patrol “got away” statistics, available at <http://www.cairco.org/issues/how-manyillegal-aliens-reside-united-states-elbel> (20.02.2016).
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
2. TARİHİ GELİŞİM
(1) Amerikan Göçmenlik Siyasetinin Gelişimi
Amerika İngiliz kolonisi olduğu zamanlarda bile eyaletler suçlular ve fakirlerin
(paupers) göç etmelerine karşı yasalar çıkarmışlardı.[2] ABD Anayasasının md. I §
8(4) hükmü, Federal Hükümete vatandaşlığa geçme (naturalization) konusunda
yeknesak kurallar yapmak için yetki vermektedir. ABD Kongresi bu yasaya
dayanarak 1790 yılında Vatandaşlık Yasasını (Naturalization Act) geçirmiştir.
Bu yasa uyarınca iyi ahlak sahibi özgür beyaz erkekler 2 yıl boyunca ABD’de
ikametleri sonucunda vatandaşlığa başvurabileceklerdi. 1795 yılında ikamet
süresi 5 seneye 1798 yılında bu süre 14 yıla çıkartıldı. O dönemde muhalefette
olan Thomas Jefferson ve James Madison’un Cumhuriyetçi-Demokrat Partisi,
yeni göçmenlere seçmen bazı olarak dayanmaktaydı. Vatandaşlığın 14 seneye
çıkartılması Cumhuriyetçi-Demokrat Partisi’ne karşı tedbir olarak yapılmıştı.[3]
1868 yılında geçirilen 14üncü Anayasal Değişiklik ile ABD topraklarında
doğan çocukların ABD vatandaşı olması anayasal güvence altına alınmıştır.[4]
Dönemin ırkçı anlayışı göçmenlik yasalarına da yansımıştır. Büyük bayındırlık
projeleri için getirilen Çinlilere tepki olarak 1881 yılında Çin Kökenlilerin
Hariçte Bırakılması Yasası (Chinese Exclusion Act) çıkartıldı. Bu Yasa, 1943
yılında kaldırıldı. Japon İmparatorluğu ile yapılan gentilmenlik anlaşması ile
ABD’ye göçmek isteyen Japonlar Hawaii eyaleti haricinde kendi hükümetlerinden pasaport alamaz duruma geldi.[5]
1921 yılında Acil Kotalar Yasası (Emergency Quota Act) ülkelere gönderecekleri göçmen sayısı için azami kotalar getirildi. 1924 yılında yapılan kapsamlı
Göçmenlik Reformu ile ulusal kotalar sistemindeki kotalar her ülkenin ABD
içerisindeki oranına uygun hale getirildi. 1930 yıllardaki Büyük Ekonomik
Kriz (Great Depression) ABD’ye göçün hızını kesti. 1952 yılında ırk ayrımına
ilişkin hükümler 1965 yılında ise ülke kotaları kaldırıldı.[6]
[2]
JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia,
TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 46.
[3]
JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia,
TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 47.
[4]
U.S. Const. amend. XIV, § 2.
[5]
JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia,
TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 51-52.
[6]
JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia,
TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 52-68.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
277
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
1986 yılında Ronald Reagan’ın başkanlığı döneminde kaçak göçmenlere en
son af çıkartılmıştır. 1986 yılında 3,5 milyon kaçak göçmen olduğu tahmin
ediliyordu. Bunlardan 2.7 milyonu ABD oturma izni (yeşil kart) için af yasasına
başvurmuşlardır.[7]
(2) Toplu Göçmenlik Reformu Tasarısı (Comprehensive Immigration
Reform)
ABD ve Avrupa ülkelerinde göç yasaları partilerin seçim kampanyalarında
öncelikli sırayı almaktadır.[8] ABD Başkanı Obama, göçmenlik reformunun
kapsamlı olmasını savunmaktadır.[9] Buna karşılık ise Cumhuriyetçiler ise göçmenlik reformunun parça parça yapılması taraftarıdırlar.[10] Cumhuriyetçiler
bu konudaki reform girişimlerini 2006, 2007 ve 2010’da engellemişlerdi.[11]
Senato, hazırladığı göçmenlik yasa tasarısını partiler üstü bir destekle Haziran ayında geçirdi fakat söz konusu yasa tasarısı Temsilciler Meclisi’nden
geçemediği için yasalaşamadı.[12] Sınır Güvenliği, Ekonomik Fırsatlar ve Göçmenliği Modernleştirme Yasası (The Border Security, Economic Opportunity,
and Immigration Modernization Act of 2013 (S.744)) adlı tasarı, göçmenliğe
ilişkin en kapsamlı reform tasarısı olup göçmenlik hukuku meselelerinin neredeyse tamamına değinmektedir. Muhtemel göçmenlik reformu bu yasadaki
[7]
PLUMER, Brad: Congress Tried to fix Immigration Back in 1986. Why Did it
Fail?, Washington Post (30/1/2013) <https://www.washingtonpost.com/news/wonk/
wp/2013/01/30/in-1986-congress-tried-to-solve-immigration-why-didnt-it-work/>
(20.02.2016).
[8]
ELİTOK Seçil Paçacı Amerika’nın Göçmen Reformu ile İmtihanı, <http://www.milliyet.
com.tr/amerika-nin-gocmen-reformu-ile/gundem/ydetay/1749077/default.htm>
(20.02.2016).
[9]
<https://www.barackobama.com/immigration-reform/> (20.02.2016).
[10] LILLIS, Mike; SCHROEDER, Peter: Republicans Plot Next Moves on Immigration,
(12.2.2014) <http://thehill.com/homenews/house/225794-can-a-piecemeal-approachto-immigration-yield-results> (20.02.2016).
[11] Obama’dan göçmenlik reformu çağrısı
<http://www.bbc.com/turkce/haberler/2011/05/110510_obama_immigration.shtml>
(11 Mayıs 2011)
[12] “Meclis’teki Cumhuriyetçi üyelerin çoğu kapsamlı bir yaklaşımdan yana değiller, ayrıca
birçoğu da ABD’ye girebilmek için ülkenin göçmenlik yasalarını çiğnemiş kişilere
vatandaşlık sunulması meselesine şüpheyle yaklaşıyorlar. Meclis Adalet Komitesi,
halihazırda her biri tek bir konuya değinen birkaç göçmenlik reformu yasa tasarısını
onaylamış durumda.”
<http://www.5kitahaber.com/m/turkiye/gocmenlik-reformu-icin-yil-sonuna-kadarharekete-gecilebilir-h2813.html> (20.02.2016).
278
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
meseleler üzerinden yürüyecektir. “Bugün Senato görevini yerine getirdi, şimdi
sıra Temsilciler Meclisi’nin aynısını yapmasında” değerlendirmesinde bulunan
Obama, bu reformun arkasında olan tüm Amerikalıları da süreci yakından takip
etmeye ve Kongre üyelerine tasarının geçmesi için baskı yapmaya çağırdı.”[13]
Beyaz Saray’a göre tasarı pek çok faydayı barındırmaktadır. ABD iş gücü
büyüyerek ekonomiye daha çok katkıda bulunacaktır. İş gücü verimliliği artacaktır. Net ücretler de bu verimliliğe bağlı olarak artacaktır. Ulusal borç, federal
bütçe açığı ve sosyal güvenlik fonundaki artış azalacaktır. Tarım üretimi ve
ihracaat artacaktır.[14]
(3) Osmanlı İmparatorluğu Zamanında ABD’ye Göçün Gelişimi
1820’lerde ABD’ye yönelik ilk göçler Osmanlı İmparatorluğu’ndan başlamaktadır. [15] İlk göç edenlerin hapishane kaçakları, asker firarileri olduğu
kaydedilmiştir.[16] ABD’ye yönelik ilk göçte zirve seviyeye Birinci Dünya Savaşı
öncesi 1904-1914 yılları arasında ulaşılmıştır. 285.000 civarında Osmanlı vatandaşı ABD’ye giriş yapmıştır. 1900-1920 döneminde gelen 150,000 civarında
Osmanlı vatandaşı, İmparatorluğun Asya kısmı kaynaklıdır. Araştırmacılar
Osmanlı kökenli göçün ancak yüzde 10’unun Müslüman Türkler olduğunu
kaydetmektedirler.[17] Osmanlı İmparatorluğundan gelen Müslüman Türklerin
ekseriyetle geri döndükleri kaydedilmektedir.[18] Bazı araştırmacılara göre 1900
[13]<http://www.haberkktc.com/haber/abd39deki-gocmenlik-reformu-tasarisinin-abdsenatosu39ndan-gecmesi-69569.html> (20.02.2016).
[14] Executive Office of the President, The Economic Benefits of Fixing our Broken Immigration
System (Temmuz 2013) <https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/report.pdf>
(20.02.2016)., s. 4.
[15] Şebnem Akçapar, ABD’ye Göç Eden İlk Türkler, Söyleşi <http://www.hazer.tv/turkiye/
ozel_turk.html> (20.02.2016).
[16] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 2, dn. 12 [atıf: KONYALI, Naki: “Ahmet Emin
Yalman’ın Kaleminden Amerika’daki Göçmen Türkler”, Toplumsal Tarih, Ağustos 2001,
S.92, İstanbul, 2001, s.27.]
[17] AKÇAPAR, Şebnem: ABD’ye Göç Eden İlk Türkler, Söyleşi <http://www.hazer.tv/turkiye/
ozel_turk.html> (20.02.2016).
[18] “Bir başka ilginç yan da, ABD’ye yönelik diğer göç hareketlerinin aksine bu ilk gelenlerin
büyük çoğunluğunun Türkiye Cumhuriyeti kurulunca geri dönmüş olması. Hatta
Atatürk ‘ün ABD’deki erkek göçmenleri getirtmek için Gülcemal gemisini gönderdiği
söyleniyor.” [Şebnem Akçapar, ABD’ye Göç Eden İlk Türkler, Söyleşi <http://www.hazer.
tv/turkiye/ozel_turk.html> (20.02.2016).] “Washington’daki Osmanlı büyükelçiliğinin
1889’da hazırladığı istatistiklere göre Osmanlı’dan gelenlerin yüzde 83’ü erkekti. Türkler
arasında bu oran yüzde 93’e kadar çıkıyordu. Hıristiyan bir ülkede ölmek istemiyorlardı.
1930’lu yıllarda neredeyse hepsi geri döndü. Bir araştırmaya göre Türkler yüzde 86 ile
bu dönemde Amerika’ya gelen göçmenler arasında geri dönüş oranı en yüksek olan
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
279
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
yılına kadar, ABD’ye göç eden Osmanlı vatandaşlarının ancak % 20’si memleketlerine geri dönmüş, kalan kısmı ise oraya yerleşmişlerdi. [19]
ABD, nüfusunu, vasıflı elemanlarını ve uluslararası ticaretini hep artırmak
istemiştir ve bu sebeple Ermenileri göçe teşvik etmiştir.[20] Ermeni göçü Türk
göçünü de tetiklemektedir. Örneğin, Harput ve çevresindeki Ermenilerin
Amerika’ya göç etmeleri ileride Türklerin de göç etmesine yol açmıştır.[21] Ancak,
göç eden Ermenilerin Amerikan vatandaşı olarak geri gelip Kapitülasyonlar
sonucu dokunulmazlık hakkına sahip olmaları ve vergilerden muaf olmaları
sonuçları, Türk-Amerikan ilişkilerini olumsuz etkilemiştir.[22] Osmanlıdan ABD
tabiyetine geçenler, Osmanlı Devleti’nin ABD ile imzaladığı 1830 tarihli ticaret anlaşmasının 4. maddesinde yer alan “Amerikan vatandaşlarının Osmanlı
makamlarınca mahkeme edilemeyişi” hükmünden istifade ediyorlardı.[23]
Osmanlı Devleti’nin birçok yerinde aracılık faaliyeti gösteren şirket ve
şahıslar, gazetelere verdikleri abartılı ve gerçek dışı ilanlar vererek, Osmanlı
vatandaşları nazarında ABD’ye göçü cazip bir hale getirmekteydiler.[24] Osmanlı
tabîyetlilerin ABD’ye girişinde belirli mali güçlerinin olması gerekmekteydi.[25]
Devletin yurtdışına yapılan göç konusunda çekinceleri vardı. Askerlik görevi
yapacak insan sayısının azalmasından,[26] Müslümanların din değiştirmesinden,[27]
gruptu.” [ERSOY, Pınar: Yeni Dünya’yı Keşfeden Türkler, <http://www.milliyet.com.tr/
turkler-iz-birakmadan-ulkelerine/gundem/detay/1849092/default.htm> (20.02.2016).]
[19] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 73.
[20] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 2, dn. 11 [atıf: T.C. Başbakanlık Osmanlı Arşivi,
HR.SYS., Dosya No: 72, Gömlek No: 27, Tarih: 1892 11 20.]
[21] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 8; DİNÇER, Sinan: İlk Gurbetçiler: Harput’tan
ABD’ye Emek Göçü (1850-1914)”, Geçmişten Geleceğe Harput Sempozyumu, Elazığ
23-25 Mayıs 2013, Bildiriler, Cilt I. Elazığ: Fırat Üniversitesi Harput Uygulama ve
Araştırma Merkezi Yayınları, 2013, s. 307-319.
[22] AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 4.
[23] ÖNEY, Celal: Ermeni Meselesinin Oluşumunda ABD’nin Rolü Nasıl Başlamıştır? ; ABD
ve Büyük Ortadoğu İlişkileri Özel Sayısı/ Relationships of the USA and The Great Middle
East Special Issue 2011 <http://www.historystudies.net/Makaleler/1731563908_13Celal%20%C3%96ney.pdf> (20.02.2016); s. 2, dn. 4 [atıf: Çağrı Erhan, Türk Amerikan
İlişkilerinin Tarihsel Kökenleri, İmge Yayınları, Ankara 2001 s. 144-148.]
[24] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 77
[25] “Aynca, bir işe başlayana kadar geçimlerini sağlayacak 50-100 Dolar arasında bir
paraya sahip olmadıkları takdirde girişlerine müsaade edilmeyecekti.” [GENÇ, Hamdi;
BOZKURT, Murat: s. 77, dn. 22]
[26] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 82.
[27] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 83.
280
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
göçmenlerin mali açıdan bakıma muhtaç duruma düşmelerinden[28] endişe edilmekteydi. Bir diğer sebep olarak vergi tabanının azalmasını örnek verebiliriz.
Bunların sonucu olarak, Osmanlı devleti dış göç aleyhine bir takım tedbirler
almıştır.[29] 1894 tarihli Pasaport Nizamnamesi’nin 9. maddesinde; ticaret,
sanat ve servet sahibi olmayanların pasaport talep etmeleri durumunda, kefil
göstermeleri zorunluluğu getirilmişti.[30] Bir kısım Ermeniler ise dış göçün
yasaklanmasını istemişlerdi.[31] Göçün önemli bir kısmını Suriye ve Lübnan
bölgesinden göç eden Maruniler oluşturmaktaydı.[32] Bunlar daha çok Latin
Amerika’ya göç etmekteydiler.
[28] “[Bu insanların azımsanamyacak kısmı, gittikleri yerde perişan ve sefil olarak, geçimlerini
dahi tedarik edemeyip, yine Osmanlı Şehbenderliklerine başvurarak, hem yardım istiyorlar,
hem de memleketlerine geri dönmek talebinde bulunuyorlardı.” [GENÇ, Hamdi;
BOZKURT, Murat: s. 83.]
[29] “Yöneticiler, emniyete ve vilayetlere bu konuya ilişkin bir genelge göndererek; tehlikeli
kişilerin gitmelerinin engellenmesi sonrasında, memleketlerine kadar yol masraflarının
devletçe ödenerek makul yollarla iadelerini istemiştir. Devlet almış olduğu kararla suçlu
bulunan Ermenilerin yurda getirilmesi… Ermenilere nazik davranılması, hareketlerde
aşırıya gidilmemesi aksi takdirde düşmanların bunu siyasi koz olarak kullanıp devleti zor
duruma sokacağı belirtilmiştir. Buna ilaveten eğitim ve amelelik bahanesiyle Amerika’ya
gidip devlet aleyhine zararlı propaganda yapacak kişilere pasaport verilmemesi, gitmelerinin
engellenmesi için de tedbirler alınması öngörülmüştür” [AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru:
s. 5]. “Osmanlı Devleti, göçenlerin geri gelmeyeceklerine dair bir şartı kabul etmeyi veya
iki yılda bir Amerika’da bulunma şartıyla vatandaşlığa geçebilecekleri takdirde Osmanlı
vatandaşı sayılamayacağını şart koymuştu.” [AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 5].
“Ermenilerin Anadolu’ya geri dönüşlerinin Osmanlı yetkilileri tarafından engellenmeye
çalışılması ABD kamuoyu tarafından eleştirilmiştir. Örneğin New York Tribun gazetesine
göre bu kapitülasyonların açıkça ihlalidir.” [AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: s. 6, dn.
40 [atıf: Nedim İpek- K. Tuncer Çağlayan, “The Emigration From The Ottoman Empire
To America”, Turkish Migration to the United States, Edited by: A. Deniz Balgamış and
Kemal H. Karpat, The Center for Turkish Studies at the University of Wisconsin, The
University of Wisconsin Press, Madison, Wisconsin, 2008, s. 266] “Osmanlı hükümeti
bu baskılardan da rahatsız. Ve bu gidişlere bir çeki düzen vermek istiyor. Kanun çıkartıyor,
diyor ki, 16 yaşında küçükler yanlarında aileleri olmadan gidemez. Giden Ermeniler de nesi
var nesi yoksa satıp bu toprakları öyle terketsin.” [GÜNAL, Bülent: Röportaj: Osmanlı’da
Amerika Rüyası, <http://www.gazetevatan.com/osmanli-da-amerikan-ruyasi—605914kultur-sanat/> (20.02.2016)].
[30] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 79, dn. 33 [atıf: A.MTZ.CL. 1/37].
[31] “Anadolu’daki Ermeni nüfusunun azalması endişesiyle olsa gerek Amerika’ya giden bazı
Ermeniler yaşam şartlarından memnun olmadıklarını bahane ederek Ermeni göçü- nün
yasaklanmasına dair bir dilekçeyi Osmanlı Devleti yöneticilerine göndermişlerdir. Şöyle
ki, 21 Mart 1872 tarihinde Washington Sefareti’nden gelen dilekçede Amerika’ya giden
Osmanlı uyruğundaki Ermeniler, kaygı- larını şu cümlelerle dile getiriyordu.” [AÇIKSES,
Erdal; GÜHER, Ebru: s. 7, dn. 49 [atıf: T.C. Başbakanlık Osmanlı Arşivi, HR.TO, Dosya
No: 116, Gömlek No: 77, Tarih: 03/09/1888].
[32] GENÇ, Hamdi; BOZKURT, Murat: s. 73.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
281
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
(4) Cumhuriyet Döneminde ABD’ye Göçün Gelişimi
ABD’de 1924 yılında yapılan göçmenlik reformu Türkiye’ye ise yılda yüz
kişilik bir kota öngörmekteydi. Ne yazık ki, bu kota doldurulamıyordu. [33]
Türk 1950-1980 arasında 27 binin üzerinde ABD’ye gitmiştir. Bu rakamın 23
binden fazlası 1960 sonrasına tekabül eder (INS, 2001). 1970’li yıllarda göç
oranı yılda 2 binin üzerindeydi. [34] Günümüzde, ABD’deki Türk öğrenci sayısı
15 bini aşmış ve Türkiye ABD’ye eğitim amacıyla öğrenci gönderen ülkeler
arasında dokuzuncu sırada yer almaktadır.[35] 2000 sayımında 117,619 kişi
kendisini Türk-Amerikalı olarak tanımlamıştır . [36]
Günümüzde, ABD’ye Türkiye kaynaklı göç aşağıdaki tablodan gözlenebileceği üzere neredeyse yok denilecek sayıdadır. Türkiye kaynaklı verilen göçmen
vizelerinin çoğunu çeşitlilik kurasını kazananlar oluşturmaktadırlar. Her sene
2000den daha sayıda kişi, göçmen vizesi almaktadır.
Tablo 1
2014 Yılında Türkiye´ye Kaynaklı ve Doğumlu Kişilere Verilen Göçmen Vizeleri[37]
Yakın
Akrabalar
Özel
Göçmenler
(Special
Immigrants)
370
13
Akrabalar
İstihdam
Vizeleri
Çeşitlilik
Kurasından
Yararlananlar
Toplam
136
96
988
1,603
Türkiye’den gelen göçmen sayısı yok denilecek kadar az sayıda olduğu
için ceza hukukundan kaynaklanan sebepler ile olsun diğer sebepler ile olsun
Türkiye’ye sınırdışı işlemleri yok denilecek kadar az sayıdadır.
[33] KAYA, İlhan: s. 5 [kaynak: Shanks, 2002]
[34] KAYA, s. 6
[35] KAYA, s. 8
[36] KAYA, s. 10
[37] U.S. State Department, ANNUAL REPORT: FISCAL YEAR 2014 <http://travel.
state.gov/content/dam/visas/Statistics/AnnualReports/FY2014AnnualReport/
FY14AnnualReport-TableIII.pdf> (20.02.2016)
282
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Tablo 2
Türkiye ve Diğer Ülkelere Sınırdışı Sayılarının Yıl Bazında Mukayesesi (2004-2013)[38]
Yıl
2004
2005
2006
2007
2008
Ülke
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Cezai
Sebep
24
92380
26
92221
25
98490
35
102394
33
105266
Cezai
Olmayan
125
148285
158
154210
133
182484
120
216988
150
254529
Toplam
149
240665
184
246431
158
280974
155
319382
183
359795
Yıl
2009
Ülke
2010
2011
2012
2013
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Türkiye
Diğer
Cezai Sebep
18
131837
51
169656
41
188964
33
200143
29
198394
Cezai
Olmayan
131
259760
127
212609
85
198170
88
218254
54
240027
Toplam
149
391597
178
382265
126
387134
121
418397
83
438421
Türkiye’den gelen göçmen sayısı yok denilecek kadar az sayıda olduğu için
ABD mevzuatı boyunca göçmenliğe ehil bulunmayanların (admissable) sayısı
diğer ülkeler ile karşılaştırıldığında yok denilecek kadar az sayıdadır.
Tablo 3[39]
ABD’YE YASALAR UYARINCA DAHİL EDİLEMEZ (INADMISSIBLE)
SAYILAN TÜRK VATANDAŞLARI (2005-2013)
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
Türkiye
328
391
458
1082
1698
1934
1935
1335
1137
Toplam
251109
207610
202025
222788
223897
229403
212234
193606
204108
[38] U.S. Department of Homeland Security: YEARBOOK OF IMMIGRATION
STATISTICS: 2013 ENFORCEMENT ACTIONS, <http://www.dhs.gov/publication/
yearbook-immigration-statistics-2013-enforcement-actions> (20.02.2016)
[39] U.S. Department of Homeland Security: YEARBOOK OF IMMIGRATION
STATISTICS: 2013 ENFORCEMENT ACTIONS, <http://www.dhs.gov/
publication/yearbook-immigration-statistics-2013-enforcement-actions>
(20.02.2016)
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
283
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
3. GÖÇ ETMEYİ ETKİLEYEN UNSURLAR
(1) ABD’nin Değişen Yüzü (America’s Changing Face)
2013 yılı itibariyle, ABD’de bulunan kişilerden 41,3 milyon kişi yabancı
ülkelerde doğmuştur. 2065 yılında ABD nüfusunun %18’nin ABD dışında
doğacağı tahmin edilmektedir.[40] Göçmenlik reformu ABD’nin nüfusuna etki
edecek ve gelecekteki seçimlerin sonucunda rol oynayacaktır.
(2) Değişen Teknoloji
Değişen teknoloji ABD’nin gerekli duyduğu istihdam gücünün sağlanması
için göçmenlik siyasetinde ve göçmenlik usullerinde rol oynamaktadır. ABD
Başkanı Obama göçmenlik usüllerinin modernleştirilmesi konusunda bir bilgi
notu yayımlamıştır.[41]
(3) Eyaletlerdeki Göçmen Karşıtı Hareketler
ABD’de göçmenlik konusunda yasa koyma ve düzenleme yapma yetkisi
federal hükümetin münhasır yetkisi altındadır. Yine de eyalet yasa koyucularında göçmenler aleyhine yasalar çıkması için mücadele verilmektedir. 1994
yılında California eyaletinde getirilen 187 Numaralı Yasa önerisi bunlardan
birisidir.[42] Meksika kökenli göç üzerine Arizona eyaleti 2005 yılında acil durum
ilan etmiştir.[43] 24.12.2015 tarihinde American İnsan Hakları Birliği (The
American Civil Liberties Union (ACLU)), Indiana Eyaleti`nin Suriye kökenli
mültecilere eyalet kurumlarının yardım etmemeleri kararının anayasaya aykırı
olduğu iddiası ile mahkemeye gitmiştir.
[40] CALAMUR, Krishnadev: The Changing Face of America (28.9.2015) <http://www.
theatlantic.com/national/archive/2015/09/the-changing-face-of-america/407620/>
(20.02.2016)
[41] Presidential Memorandum: Modernizing and Streamlining the U.S. Immigrant Visa
System for the 21st Century, (21.11.2014) <https://www.whitehouse.gov/the-pressoffice/2014/11/21/presidential-memorandum-modernizing-and-streamlining-usimmigrant-visa-s> (20.02.2016)
[42] California Proposition 187, Illegal Aliens Ineligible for Public Benefits (1994), <https://
ballotpedia.org/California_Proposition_187,_Illegal_Aliens_Ineligible_for_Public_
Benefits_(1994) > (20.02.2016)
[43] ANTHONY, Joe: State of Emergency Declared in Arizona and New Mexico (7.9.2005)
<https://www.wsws.org/en/articles/2005/09/bord-s07.html> (20.02.2016)
284
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
(4) Sendikalaşma
Kaçak göçmenler, ödenmeyen ücretlerini 1986 yılında çıkmış olan Adil
İstihdam Standartları Yasası (Fair Labor Standards Act) uyarınca talep edebilirler.[44] İşverenler hukuki statüsü nedeniyle kaçakların ücretlerini ödemekten
kaçınamayacaklardır. Göçmenlik reformu, ücret ve sendikalara üyelik seviyesini
yükseltecektir.[45] Bu yüzden Amerikan sendikaları, göçmenlere ABD’de hukuki
statüye sahip olup olmamalarını düşünmeksizin göçmenlere sahip çıkmaktadır.[46]
(5) İnsan Kaçakçılığı ve Diğer Suçlar ile Mücadele
ABD – Meksika sınırından “çakal” (coyote) tabir edilen insan kaçakçıları
sınırı ücret karşılığında geçirmekte ve insan ticareti ile uğraşmaktadırlar. Asyalılara yönelik insan ticareti ile uğraşanlara ise “yılan başı” (snake head) tabiri
verilmektedir.[47] İnsan tacirlerinin çocuklara saygısı bulunmamaktadır. Her yıl
ABD – Meksika sınırından 100.000 çocuk yalnız başına yakalanmaktadır.[48]
Bu insanlık dışı durumun düzeltilmesi için göçmenlik reformu yapılması
gerekmektedir.
Toplu Göçmenlik Reformu Tasarısıyla çocukların istismarına yönelik insan
kaçakçılığına karşı bir pilot program getirilmektedir. İnsan kaçakçılığına karşı
ağırlaştırılmış cezalar getirilmektedir.[49]
[44] Hoffman Plastic Compounds, Inc. v. NLRB, 535 U.S. 137 (2002)–<http://www.shrm.org/
legalissues/federalresources/pages/undocumented-workers-unpaid-wages-flsa.aspx#sthash.
voR2D2EO.dpuf> (20.02.2016)
[45] HESSON, Ted: Where Do Unions Stand on Immigration Reform (23.1.2013)
<http://abcnews.go.com/ABC_Univision/Politics/unions-stand-immigration-reform/
story?id=18288148> (20.02.2016)
[46] LEE. Esther Yu-Hsi: Labor Unions Move To Protect Immigrants, Regardless Of Legal
Status (26/5/2015) <http://thinkprogress.org/immigration/2015/03/26/3638255/unionsincreasingly-bargaining-protect-undocumented-immigrants/> (20.02.2016)
[47] KUNG, Cleo J.: Supporting the Snakeheads: Human Smuggling from China and the
1996 Amendment to the U.S. Statutory Definition of Refugee, 90 J. Crim. L. & Crim.
1271 (Summer 2000).
[48] UEHLING, Greta Lynn Uehling: The International Smuggling of Children: Coyote,
Snakeheads, and the Politics of Compassion, The International Smuggling of Children:
Coyotes, Snakeheads, and the Politics of Compassion, Anthropological Quarterly, Vol. 81,
No. 4, Kids at the Crossroads: Global Childhood and the Role of the State (Fall, 2008),
s. 833-871.
[49] S. 744, 113d Cong. § 3702 (2013).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
285
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
İçkili araba kullanma alışkanlığı olanların göçmenliği yasaklanmaktadır.[50]
Suça karışmış sokak çetesine (criminal street gangs) üye olan yabancıların
ABD’ye göçmen olarak kabul edilemeyeceği öngörülmektedir.[51]
(6) Sınırdışı Edilen Kaçak Göçmenler
Kaçak göçmen sayısının 12-13 milyona ulaşması, ABD’de sosyal ve ekonomik kriz yaratmaktadır. ABD Başkanı Bush, Meksika Başkanı Vincente Fox
ile 11 Eylül 2011 terör saldırısından 3 gün önce göçmenliğe ilişkin anlaşma
yapmışlardı. Ancak, 11 Eylül terör saldırısı ile birlikte bu anlaşma hayata geçirilememiştir.[52] Bush başkanlığının son senesinde 299 bin kaçak göçmeni sınır
dışı etmiştir.[53] Barack Obama, başkan olduğundan itibaren 2 milyon kaçak
göçmeni sınır dışı etmiştir.[54] Yasaları uygulamak ile görevli olan Obama’ya
göre ise “milyonlarca insanı sınır dışı etmek gerçekçi değil”dir.[55] Toplu sınırdışı
işlemleri insani sorunlar yaratmaktadır.
ABD tarafından kapsamlı göçmenlik reformu ile sınırdışı edilen vatandaşlarını geri almayan ülkelere karşı müeyyideler öngörülmektedir (Sanctions for
countries that delay or prevent repatriation of their nationals). ABD Dışişleri
Bakanlığı bu ülke vatandaşlarına vize verilmesini durdurabilecektir.[56]
[50] S. 744, 113d Cong. § 3406 (2013).
[51] S. 744, 113d Cong. § 3701 (2013).
[52] HADDEN, Gerry: After 9/11, U.S. Left Latin America at the Altar,
<http://www.cnn.com/2011/OPINION/09/06/hadden.latin.america.9.11/> (20.02.2016).
[53] CAPLAN-BRICKER, Nora: Who’s the Real Deporter-In-Chief: Bush or Obama?, (17.4.2014)
<https://newrepublic.com/article/117412/deportations-under-obama-vs-bush-whodeported-more-immigrants> (20.02.2016).
[54] GONZALEZ-BARRERA, Ana; KROGSTAD, JENS Manuel: U.S. Deportations
of Immigrants Reach Record High in 2013, <http://www.pewresearch.org/facttank/2014/10/02/u-s-deportations-of-immigrants-reach-record-high-in-2013/>
(20.02.2016).
[55] Obama’nın yeni göçmenlik planı! için bkz. <http://www.gazetevatan.com/obama-ninyeni-gocmenlik-plani—699189-dunya/> (20.02.2016).
[56] S. 744, 113d Cong. § 3718 (2013).
286
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
4.GÖÇMENLİK REFORMU KAPSAMINDAKİ HUKUKİ
MESELELER
(1) Kaçak Göçmenlere Af (Amnesty)
Kaçak göçmenler Amerikalıların yapmadıkları en düşük gelir grubu hizmetleri görmektedirler. “Amerika’nın çimlerini kesiyor, tarlasındaki hasadını
topluyor, yollarını yıkıyor, evlerini temizliyor, bebeklerine bakıyor, getir-götür
işlerini yapıyor, karını kürüyor, bulaşıklarını yıkıyor ve buna benzer bütün hizmetlerini görüyorlar. Üstelik oldukça düşük bir ücret ve kötü yaşam koşullarıyla”
bu işleri görmektedirler.[57] Kaçak göçmenler hukuki statüye sahip olmadıkları
için her türlü suistimale açık durumdadırlar.
Tasarı, ABD’de hukuki statüye sahip olmayan milyonlarca kaçak göçmenin
statüsüne hukukilik (instant legalization) sağlamaktadır. Bu hukukilik karşılığında kaçak göçmenler kendilerini ABD devletine karşı pek çok yükümlülükler
altına sokmaktadır.
Belirli bir tarihten itibaren kaçak duruma düşme zorunluluğu bulunmaktadır.
Belirli bir tarihe kadar ABD’ye kaçak olarak girmiş olanlar, bu haktan yararlanacaklardır. Tasarıya göre, bu tarih 31 Aralık 2011 tarihidir.[58] Bu tarihten sonra
ABD’ye kaçak olarak girmiş olanlar ya da hukuki statüye bağlı olarak ABD’ye
girmiş olup statüsünü kaybedenler, bu haklardan yararlanamayacaklardır.
Kaçak göçmenler saklanmaktan vazgeçecek ve ABD hükümetine kendilerini
tanıtacak ve kayıt altına alınacaklardır. Kayıtlı Muvakkat Göçmen (Registered
provisional immigrant) statüsüne kavuşacaklardır.[59]
Kayıtlı Muvakkat Göçmenler, tarh etmiş vergilerini (back taxes) geriye
yönelik olarak ödeyeceklerdir. Geriye yönelik vergiler (retroactive taxes) vergi
hukuki teorisi açısından sorun teşkil etmektedir. Geriye yönelik vergiler Federal
Hükümet için büyük bir gelir kaynağı olacaktır. Kayıtlı göçmenlerin çalıştıkları
işlerden kazandığı gelirler genellikle kayıt altında değildir. Bu yolla da federal
hükümet kayıt dışı gelirleri kayıt altına alacaktır.
Kayıtlı Muvakkat Göçmenler, ceza ve ücretler ödemek zorunluluğu altındadır.
Başvuru ücretlerinin yanısıra $1.000 ceza ödemeleri tasarıda öngörülmüştür.
[57] KARAGÖZ, Serdar 11 milyon kaçak göçmen ABD vatandaşı, Sabah Gazetesi (6.2.2013)
<http://www.sabah.com.tr/yazarlar/karagoz/2013/02/06/11-milyon-gocmen-abdvatandasi> (20.02.2016)
[58] S. 744, 113d Cong. § 2101(2)(A)(i) (2013).
[59] S. 744, 113d Cong. § 2101 (2013).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
287
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
Tasarı, Kayıtlı Muvakkat Göçmenlerin güvenlik soruşturmasından (background check) geçmelerini öngörmektedir.[60] Tasarı, Kayıtlı Muvakkat Göçmenlerin cürüm ya da üç veya daha fazla kabahat işlememelerini öngörmektedir.[61]
Kayıtlı muvakkat göçmenler, biyometrik muayeneden geçecekler ve parmak izi
gibi biyometrik bilgileri kaydedilecektir.[62]
Tasarı, Kayıtlı Muvakkat Göçmenlerin mevcut hukuka göre ABD’ye kabul
edilebilir (admissable) statüye sahip olmalarını öngörmektedir. Örneğin, terörist
faaliyetlerde bulunmamış olmaları gerekmektedir.
Federal Hükümet tasarı yasalaştıktan bir sene içerisinde gerekli idari düzenlemeleri çıkaracaktır. Kayıtlı muvakkat göçmenliğe başvuru en son düzenleme
yayımlandıktan itibaren bir sene içerisinde olacaktır. Bu süre 18 ay kadar daha
uzatılabilecektir. Bu esnada, Anavatan Güvenliği Kurumu (Department of
Homeland Security – DHS) tasarıdan yararlanabilecek statüde olan hiç kimseyi
sınırdışı edemeyecektir. Suç işlemiş olanlar ve tasarının getirdiği haklardan
yararlanamayacak olanlar bundan müstesnadır.[63]
Kayıtlı Muvakkat Göçmenler 6 yıl sonra statülerini bir 6 yıl daha için
yenileyeceklerdir. Bu süre içerisinde 60 gün ve daha fazla işsiz kalmamaları
(No employment breaks) ve durumlarının fakirlik sınırlarının üzerinde olması
gerekmektedir. Annelik ve eğitim için koruyucu istisnalar öngörülmemiştir.
Kayıtlı Muvakkat Göçmenler, ilk başvurudan 10 sene içerisinde oturma izni
sahibi olabilecekledir. Oturma izni aldıktan sonra üç sene içerisinde vatandaşlığa
başvurabileceklerdir.
(2) “Rüya Sahiplerinin” Durumu (Dreamers)
Anne babaları tarafından çocukken ABD’ye getirilen çocuk ve gençler rüya
sahipleri (dreamers) olarak adlandırılmaktadır.
(a) DREAM Yasası Tasarısı
En son 2010 yılında Rüya Yasası olarak bilinen “Dream Act (The Development, Relief and Education for Alien Minors)” genç kaçak göçmen sorununa
eğilmiş ve çocukluk döneminde yasadışı yollarla ABD’ye girmiş göçmenlere
[60] S. 744, 113d Cong. § 2101(9)(A)(ii)(3) (2013).
[61] S. 744, 113d Cong. § 2101(3)(A)(i) (2013).
[62] S. 744, 113d Cong. § 2101(8)(A) (2013).
[63] S. 744, 113d Cong. § 2101–2111 (2013).
288
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
yasal statü kazandırmayı hedeflemişti. Kongre yasayı reddetti ve tasarı yasalaşamadan rüya olarak kaldı.[64]
(b) İdari Düzenlemeler
Barack Obama başkan olarak ABD Federal Hükümeti’nin idari kanadının
başıdır ve ABD Kongresi’nin çıkarmış olduğu yasalara uymakla ve yasaları
uygulamakla yükümlüdür. Kanun çıkartamaz ancak kanunların uygulanması
ile önceliklerin belirlenmesine ilişkin olarak takdir yetkisi (prosecutorial discretion) mevcuttur.[65]
(i) Çocukken Gelenler İçin Tatbikatın Ertelenmesi Programı (the
Deferred Action for Childhood Arrivals (DACA) program)
Obama 15/8/2012 tarihinde çocukken ABD’ye gelenleri belirli şartlara
uymak şartı ile iki sene boyunca sınırdışı işlemine tabi tutmayacağına ilişkin
idari kararnamesini çıkardı. 16 yaşından evvel ABD’ye gelen 15.7.2012 tarihinde 31 yaşından gün almamış kişiler, eğer okula giderler veya ABD silahlı
kuvvetlerinde görev alırlarsa sınırdışı işlemlerine tâbi tutulmayacaklardır. İdari
kararnameden yararlanacaklar ABD’de hukuki bir statüye kavuşmayacaklardır
ancak İdare’ye karşı bir güvenceleri olacaktır.[66]
(ii) Çocukken Gelenlerin Anne Babaları İçin Tatbikatın Ertelenmesi
Programı (Deferred Action for Parents of Americans and Lawful
Permanent Residents (DAPA))
ABD Vatandaşı ya da oturma izinli kaçak göçmenler, Obama Başkanlığının
Çocukken Gelenlerin Anne Babaları İçin Tatbikatın Ertelenmesi Programı
(Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents
[64] ELİTOK Seçil Paçacı: Amerika’nın Göçmen Reformu ile İmtihanı, <http://www.
milliyet.com.tr/amerika-nin-gocmen-reformu-ile/gundem/ydetay/1749077/default.htm>
(20.02.2016).
[65] MOTOMURA, Hiroshi: The President´s Discretion, Immigration Enforcement & The
Rule of Law, American Immigration Council (Ağustos 2014), s. 1-6.
<http://www.immigrationpolicy.org/sites/default/files/docs/the_presidents_discretion_
immigration_enforcement_and_the_rule_of_law_final_1.pdf> (20.02.2016).
[66] U.S. White House (MAYORKAS, Alejandro): Deferred Action for Childhood Arrivals:
Who Can Be Considered? (15/8/2012)
<https://www.whitehouse.gov/blog/2012/08/15/deferred-action-childhood-arrivals-whocan-be-considered> (20.02.2016).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
289
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
(DAPA)) uyarınca sınır dışı edilmekten belirli şartlara uymak şartı ile muaf
tutulacaklardır.[67]
(iii) DACA ve DAPA Hakkında Mahkeme Süreci
26 eyaletin Obama İdaresinin başlattığı DACA ve DAPA programı karşında
mahkemeye gitmesi üzerine, DAPA ve DACA programları üzerinde mahkeme
süreci başladı. 5. Bölge Yüksek Temyiz Mahkemesi, DAPA ve DACA programlarının Texas mahkemesi tarafından yürürlüğünün durdurulması kararını onamıştır. Bunun üzerine, ABD Federal Adalet Bakanlığı, ABD Anayasa Mahkemesi’ne
gitmek üzere olan hukuki süreci 20.11.2015 tarihinde başlatmıştır.[68]
(iv) Toplu Tasarı´da Durum
Çocukluk döneminde yasadışı yollarla ABD’ye girmiş genç göçmenler tasarının ‘‘Development, Relief, and Education for Alien Minors Act 6 of 2013’’
başlığı altında düzenleme altına alınmıştır. Şartları taşıyan genç göçmenlerin
vatandaşlığa ulaşmaları daha kolay olacaktır.
ABD’ye 16 yaşından evvel girmiş olmaları gerekmektedir. Oturma iznine 5
sene içerisinde başvurabileceklerdir. Şartları taşıyan genç göçmenlerin başvurabilmeleri için lise diploması (GED) ve 2 yıllık önlisans veya 4 sene askerlik
hizmeti yapmaları gerekmektedir. Buna ek olarak İngilizce sınavını başarıyla
geçmiş olmaları gerekmektedir.[69]
(3) Tarım İşçileri için Af
Tarım işçi sayılabilmek için 31 Aralık 2012 tarihinden evvel 575 saat veya
100 gün boyunca tarımsal işlerde çalışmak gerekmektedir. Tarım işçileri 8 seneye
kadar kalabilirler ve yasa geçtikten 5 sene içerisinde Geçici Muvakkat Göçmen
statüsüne başvurabileceklerdir.[70]
[67] U.S. Citizenship and Immigration Service, Executive Actions on Immigration <http://
www.uscis.gov/immigrationaction#2> (20.02.2016)
[68] TARACENA, María Inés: Obama Administration Takes Dapa, Extended Daca Fight to
U.S. Supreme Court, (20.11.2015)
<http://www.tucsonweekly.com/TheRange/archives/2015/11/20/obama-administrationtakes-dapa-extended-daca-fight-to-us-supreme-court> (20.02.2016).
[69] S. 744, 113d Cong. § 2103 et.seq. (2013).
[70] S. 744, 113d Cong. § 2201–2115 (2013).
290
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
(4) Affın Değerlendirilmesi
Kaçak göçmenler hukuki statüye sahip olunca ehliyet alma ve diğer haklardan yararlanabilecekdir. Vatandaş olabilme hakkı, fiilen vatandaş olmaktan
daha önemlidir. Vatandaş olabilecek herkes vatandaşlığa başvurmayacaktır.
Vatandaş olmaları için çok uzun bir süre geçmesi gerekmektedir. Vatandaş
olana kadar maddi durumu kötü olanlara yapılan gıda karnesi (food stamps),
sağlık sigortasına ilişkin (medicaid ve obamacare) devlet yardımlarından
yararlanamayacaklardır.
(5) Hudut Güvenliği`ne İlişkin Yenilikler (Border security)
Tasarı, hudut güvenliği’ne (border security) ilişkin yenilikler getirmektedir.
Kaçak göçmenlerden toplanan paralarla ABD – Meksika hududu boyunca iki
katlı bir çit inşa edilecektir. Sınır kapılarından geçiş biyometrik olarak yapılacaktır. Sınır helikopterler ve insansız hava araçları ile kontrol edilecektir.
Kapsamlı Göçmenlik Reformu Fonundan (Comprehensive Immigration
Reform Trust Fund) 30 Milyar Dolar, ABD Güney sınırının güçlendirilmesi
için istihdam edilecek 19.200 adet gümrük muhafaza memurunun istihdamı
için harcanacaktır.[71] 4,5 Milyar dolar Kapsamlı Güney Hudut Stratejisi için
harcanacaktır.[72] 8 milyar dolarlık kaynak güney sınırının güçlendirecek güvenlik
çiti için harcanacaktır.[73]
Tarihsel olarak, Çin Seddi, Roma şehrini koruyan Aurelian Surları, Majino
(Maginot) Hattı, Berlin Duvarı gibi yapay engeller, bu duvarları inşa edenleri
korumamıştır. Sınır güvenliğine harcanacak mali kaynaklar, önem arz eden diğer
konularda kullanılabilir. Meksika’da orta sınıf yaratılması sınır güvenliğinden
daha fazla önem arz etmektedir.
(6) Çalışma İzinlerinin Tevsiki (Worker verification)
Tasarı, çalışma izinlerinin tevsikine (worker verification) ilişkin yenilikler
getirmektedir. Şu andaki mevcut sistemde çalışma izinleri E-Verify adlı isimden
kontrol edilmektedir. Bu sistem iş başvurusu yapanın kim olduğunu bildirmemektedir. Sosyal güvenlik numarası ile isim birbirini doğruluyor ise sistem
onaylamaktadır. Mevcut durumda, I-9 formu mecburidir. E-Verify sistemine
[71] S. 744, 113d Cong. § 6(3)(a)(i) (2013).
[72] S. 744, 113d Cong. § 6(3)(a)(ii) (2013).
[73] S. 744, 113d Cong. § 6(3)(a)(iv) (2013).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
291
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
üye olmak işverenler için mecburi değildir. Sadece bazı devlet taşeronları bu
sisteme üye işverenlerin %7’si bu sisteme üyedir.
Tasarı yasalaştıktan itibaren E-Verify beş yıl içerisinde bütün işverenler için
mecburi olacaktır. İşe başladıktan itibaren 3 gün içinde sistemde çalışanların
çalışma izinleri kontrol edilecektir. Mevcut sistemde düşük kalitede kağıda
basılmış olan sosyal güvenlik numarası kartları plastik ve kimlik sahtekarlığına
karşı güvenliği sağlanmış kartlar ile değiştirilecektir.[74] Bu kartla ulusal kimlik
yaratılmamaktadır. Kaçak göçmen çalıştıran işçiler için de ağırlaştırılmış hapis
ve para cezaları getirilmektedir.[75]
(7) Yüksek Teknoloji İşçilerinin Göçmenliği (Hi Tech Bill: STEM)
Tasarı, yüksek teknoloji işçilerinin göçmenliğine (High Tech Bill: STEM)
değişiklikler getirmektedir. Kanada ABD’den daha fazla sayıda ekonomik
göçmen almaktadır. H1b vizesi hukuku 1990 yılından beri değişmemiştir.
Yeni sistemde değişen formüllere göre yıllık 120,000 ile 250,000 arası yüksek
nitelikle göçmen alınacaktır. Başvuranlar puanlanacak ve buna göre ilk derece
(merit-based points track one) ve ikinci dereceye (merit-based track two) ayrılacaklardır. Puanlama aşağıda görüldüğü üzere ya da buna benzer bir liyakat
sistemi şeklinde olacaktır.
1. İngilizce bilgisi
2. Eğitim seviyesi
a. Doktora (15 puan)
b. Yüksek Lisans
3. Deneyim (her yıl için 3 puan)
4. Birinci basamak sağlık hizmeti sağlayıcısı (10 puan)
5. 24 yaş altı (8 puan)
6. ABD’de mevcut aile bağları (10 puan)
7. Kaynak bölgesel çeşitlilik (5 puan)
[74] S. 744, 113d Cong. § 3102 (2013).
[75] S. 744, 113d Cong. § 3101 (2013).
292
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
(8) Vize Reformu
(a) Çeşitlilik Vizesi Kurasının kaldırılması (Elimination of the Visa
Lottery)
Çeşitlilik vizesi (Diversity Visa – DV) ile ABD’ye tarihsel olarak az sayıda
göçmen gönderen ülkelerden göçmen alınarak ABD toplumunun daha çeşitlilendirilmesi amaçlanmaktadır. 1988 yılında sadece nüfus bilgileri ve mektupla
başvuru gerekirken 1990 yılındaki değişiklik ile lise öğrenimi mecburi hale
getirilmiştir. [76] ABD Kongresi 1990 yılında çıkan Göçmenlik Yasası (Immigration Act of 1990) ile çeşitlilik vizesi programını yasalaştırmıştır.[77] ABD
Vatandaşlık ve Göçmenlik Servisi (USCIS), her yıl Göçmenlik ve Vatandaşlık
yasasının (INA) 203(c) maddesinde belirtilen bir formüle göre DV programının
bölgesel sınırlarını belirlemektedir. Her ülkenin yerlilerine verilecek vizelerin
sayısı belirlenen bölgesel limitlere, her ülkeden kaç başvurunun geldiğine ve
kazananlar arasında kaç kişinin vize almaya uygun bulunduğuna bağlı olacaktır.
Herhangi bir ülkenin yerlilerine verilecek vizeler toplam vizelerin % 7’sinden
daha fazla olamaz.[78]
DV-2015 programına bütün dünyadan 9,388,986 kişi (yakınlarıyla ile
birlikte 14,397,781 kişi) başvurmuştur. Başvuranlardan 125,514 kişi kura ile
seçilerek göçmen vizeye başvurabilecekleri belirlenmiştir. Kurayla seçilenlerden
3.688 kişi Türkiye doğumludur.[79] 3.688 kişiden ancak 1.084 kişi göçmen vize
almıştır.[80]
[76] JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia,
TRUCIOS-HAYNES, Enid F.; s. 73.
[77] United States Government Accountability Office, BORDER SECURITY: FRAUD RISKS
COMPLICATE STATE´S ABILITY TO MANAGE DIVERSITY VISA PROGRAM,
(Eylül 2007), s. 1.
[78] Amerikanın Sesi: Röportaj: KOCAOĞLU, Kağan: Yeşil Kart İçin Son Gün: Ne Yapmalı
(23.10.2015) <http://www.amerikaninsesi.com/content/yesil-kart-icin-son-gunler-neyapmali/3020492.html> (20.02.2016).
[79] U.S. Department of State: DV 2015 – SELECTED ENTRANTS
<http://travel.state.gov/content/visas/en/immigrate/diversity-visa/dv-2015-selectedentrants.html> (20.02.2016).
[80] Bkz. Tablo 2.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
293
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
2005-2014 Mali Yıllarında Türkiye’ye
Çeşitlilik Kurası Sonucu Verilen Vizeler ile ABD İçerisindeki Statü Değişiklikleri[81]
Yıl
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
Sayı
826
709
755
972
1,041
1,058
993
899
712
1,084
Bireyleri piyango yöntemi ile seçen Yeşil Kart kurası sistemi, etik olmadığı[82]
ve diğer gerekçeler ile eleştirilmektedir. Tasarı ile yeşil kart kurası sistemi kaldırılmaktadır.[83] Türkiye kaynaklı göçmen vizeleri büyük ağırlıkla çeşitlilik kurası
sonucundadır.[84] Çeşitlilik kurasının kaldırılması sonucu Türkiye’ye verilecek
olan göçmen vizeleri senede binden az sayıda üç haneli rakamlara düşecektir.
Bu yüzden Türk-Amerikan toplumu çeşitlilik kurasının kaldırılmasına karşın
lobi faaliyetlerinde bulunmalıdırlar.
(b) Aile Birleşmeleri Için Göçmen Vizeler (Family Based Visas)
Aile birleşmeleri için göçmen vizeler için birikmiş olan başvuruların hepsi için
ABD Vatandaşlık ve Göçmenlik Hizmetleri Kurumu (United States Citizenship
and Immigration Services – USCIS) yeterli vize numarası yaratarak 7 sene içerisinde başvuru kuyruğunda bekleyen hiç kimsenin kalmamasını hedeflemektedir.
ABD vatandaşı olanların kardeşlerine yeşil kart başvuru olanağı kardeşler 30
yaşın üzerinde ise olmayacaktır. ABD vatandaşlarının evli çocukları için göçmen
vize verilmeyecektir.[85]
[81] U.S. State Department: ANNUAL REPORT FOR FISCAL YEAR 2014, (2014)
<http://travel.state.gov/content/dam/visas/Statistics/AnnualRepor ts/
FY2014AnnualReport/FY14AnnualReport-TableVII.pdf> (20.02.2016).
[82] ELİTOK, Seçil Paçacı: Amerika’nın Göçmen Reformu ile İmtihanı,
<http://www.milliyet.com.tr/amerika-nin-gocmen-reformu-ile/gundem/ydetay/1749077/
default.htm> (20.02.2016).
[83] S. 744, 113d Cong. § 2303 (2013).
[84] Bkz. Tablo 1.
[85] White House: Fact Sheet: The President’s Immigration Accountability Executive Actions
& Their Impact on Asian American Immigrant Communities (16.12.2014) <https://
www.whitehouse.gov/the-press-office/2014/12/16/fact-sheet-president-s-immigrationaccountability-executive-actions-thei> (20.02.2016).
294
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
(c) Tarımsal Olmayan W Vizesi (W Non-agricultural visa)
Tasarı ile tarımsal olmayan çalışanlar için W vizesi (non-agricultural W
visa) getirilmektedir. Bu vize daha tarımsal olmayan düşük teknolojideki işlerde
mevsimlik olmadan çalışacak calışanlar hedeflenmektedir. 20,000 ile 200,000
arasında vize çeşitli formüllere göre verilecektir.[86]
(d) Misafir Tarımsal İşçi Programı (Guest Worker Program)
Tasarı ile misafir işçi programı (guest worker program) getirilmektedir. Beyaz
Saray’ın yayınladığı raporda, Senato’nun kapsamlı göçmenlik yaklaşımının
benimsenmesi halinde tarımsal üretimde milyarlarca dolarlık artış olacağı ve
binlerce tarımsal yeni istihdamın oluşacağı öngörülmektedir.[87] Yeni getirilen
üç yıllık W vizesi ile H-2A vizesi ortadan kaldırılacaktır. Tarımsal işçiler, şartları
sağlayan tarımsal işletmelerde (designated agricultural employers) çalışabileceklerdir. Bu işverenler arası geçiş yapabileceklerdir.[88]
(e) U Vizesi (U Visa)
Tasarıyla mobbing mağdurları için U vizesi getirilmektedir.[89]
(f) Kadınlara Karşı Şiddetin Engellenmesi (Anti-Violance Against the
Women)
Şu anda Kadınlara Karşı Şiddetin Engellenmesi Yasası (VAWA: Violance
Against the Woman Act) ile kadınlara karşı şiddet engellenmeye çalışılmaktadır. Tasarı ile şiddete uğramış kadınlar devlet tarafından sağlanmış yurtlarda
kalabilecek ve çalışma izni sahibi olabileceklerdir. [90]
(g) X Vizesi (X Visa)
Tasarı ile X vizesi altında 3 senelik geçici göçmen olmayan vize getirilmektedir. Bunun için $100,000 yatırım veya başvurudan önceki iki sene
[86] S. 744, 113d Cong. § 4701-4703 (2013).
[87]<http://tarimsalpazarlama.com/Haber/9650/Gocmenlik-Reformu-Tarim-UretimineMilyarlarca-Dolar-Katki-Saglayacak.aspx> (20.02.2016).
[88] S. 744, 113d Cong. § 2231-2234 (2013).
[89] S. 744, 113d Cong. § 3406 (2013).
[90] S. 744, 113d Cong. §§ 2553; 4413 (2013).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
295
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
içerisinde 3ten fazla kişi için istihdam yaratmak ve yıllık $200.000 ciro yaratmak gerekmektedir.[91]
(h) Yatırımcı Vizeleri (Investor Visa)
Toplu Göçmenlik Reformu Yasa Tasarısı, EB-5 yatırımcı vize programını
zaman açısından sınırsız hale getirilmektedir.[92]
(ı) Emeklilik Vizesi (Retiree Visa)
Tasarının uzun maddeleri arasına sıkıştırılmış olan Emeklilik Vizesi (Retiree
Visa) kamuoyunda büyük heyecan yaratmıştır.[93] Emeklilik vizesi, göçmen
olmayan bir vizedir. 55 yaşından fazla olan, sağlık sigortasını haiz olan ve
$500.000 değerinde bir konut alabilen kişiler, bu vizeye başvurabileceklerdir. 55
yaşından fazla olan Kanadalılar da senede 240 gün ABD’de kalabileceklerdir.[94]
(i) Vize Ücretlerinden Oluşturulacak Çeşitli Fonlar
Tasarı ile vize ücretlerinden gelen mali kaynaklarla yeni fonlar
oluşturulmaktadır.
(1) Kapsamlı Göçmenlik Reformu Fonu (Comprehensive Immigration
Reform Trust Fund)
Tasarı ile Kapsamlı Göçmenlik Reformu Fonu (Comprehensive Immigration
Reform Trust Fund) oluşturulmaktadır.[95]
[91] S. 744, 113d Cong. § 4801 vd. (2013).
[92] Immigration Policy Center, A Guide to S.744 Understanding the 2013 Senate Immigration
Bill, (Temmuz 2013).
<http://www.immigrationpolicy.org/sites/default/files/docs/guide_to_s744_corker_
hoeven_final_12-02-13.pdf> (20.02.2016).
[93] KOCAOĞLU, Kağan: Amerika’da Ev Alanlara Oturma İzni, (Amerikanın Sesi Röportaj)
<http://www.amerikaninsesi.com/content/amerikada-ev-alanlara-oturma-izni/>1859895.
html (3.3.2014).
[94] S. 744, 113d Cong. §§ 4054; 4503 (2013).
[95] S. 744, 113d Cong. § 6 (2013).
296
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
(2) Gençliğin İstihdamı Fonu (Youth Jobs Fund)
İstihdam amaçlı göçmen ve göçmen olmayan vizelerden alınacak $10 ücret ile
Gençlik İstihdamı Fonu (Youth Jobs Fund) oluşturulacaktır. Fondan eyaletlere
mali yardımlarda bulunulacaktır ve 15 ila 25 yaş arası gençliğin istihdamı için
çalışmalarda bulunulacaktır.[96]
(j) Yeni İdari Kurumlar
Tasarıyla Yeni Amerikalılar Ofisi (Office of Citizenship and New
Americans),[97] Birleşik Devletler Vatandaşlık Vakfı (United States Citizenship Foundation),[98] Güney Sınırın Güvenliği Komisyonu Southern Border
Security Commission[99] Göçmenlik ve İş Piyasası Araştırmaları Ofisi (Bureau
of Immigration and Labor Market Research)[100] gibi yeni federal kurumlar
oluşturulmaktadır.
Anavatan Güvenliği Göçmenlik Ombudsmanı (Ombudsman for Immigration Related Concerns of the Department of Homeland Security) gibi makamlar
oluşturulmaktadır.[101]
(k) Yeni İdari Programlar
Tasarı ile gibi Suçlu Yabancılar için Eyalet Yardımı (State Criminal Alien
Assistance Program)[102] yeni idari programlar oluşturulmaktadır.
(l) Aracı Kuruluşlar
Yurtdışından işçi toplayan kuruluşlar, Çalışma Bakanlığında (Secretary of
Labor) kayıt olacaklar ve sorumluluklarına karşı bir mali senet (bond) yükümlülüğü altına gireceklerdir.[103] Aracı kuruluşlar muhtemel çalışanlarına vize ve
[96] S. 744, 113d Cong. § 5102-5103 (2013).
[97] S. 744, 113d Cong. § 2511 (2013).
[98] S. 744, 113d Cong. § 2531 (2013).
[99] S. 744, 113d Cong. § 4 (2013).
[100] S. 744, 113d Cong. § 220 (2013).
[101] S. 744, 113d Cong. § 1110 (2013).
[102] S. 744, 113d Cong. § 1110 (2013).
[103] S. 744, 113d Cong. § 3605 (2013).
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
297
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
çalışma şartlarına ilişkin çalışanların ana dilinde açıklamalarda bulunacaklardır.[104] Bu şirketler çalışanlardan herhangi bir ücret alamayacaklardır.[105]
(m) İnsan Haklarına İlişkin İlerlemeler
(i) Genel Olarak
Tasarıyla göçmenlerin insan haklarını korumak amacıyla tutuklulukta
aile değerlerinin korunması (Protection of family values in apprehension
programs)[106] ve göçmenlik hukukunun uygulanması esnasında zarara uğrayabilecek çocukları koruyucu (Protection of Children Affected by Immigration
Enforcement),[107] zarar verici sınırdışı uygulamalarını engelleyici (Limitations
on dangerous deportation practices)[108] öngörülmektedir.
(ii) Adil Yargılama Hakkına İlişkin Yenilikler (Due Process)
Göçmenlik muhakamesinde hiç bir ülkede çelişmeli usül (adversarial system)
kullanılmamaktadır. Örneğin, Birleşik Krallık’ta idari yargı usulü kullanılmaktadır. Mevcut durumda göçmenlik yargısında adil yargılanma hakkının bir
parçası olan avukata erişim hakkına (right to counsel), delillerin keşfi hakkına
(no-discovery) ve kefalet senedi (no-bond) haklarına sahip bulunulmamaktadır.[109] Ceza mahkemelerinde bu haklar söz konusu olmaktadır.
Tasarı ile göçmenlik yargıçlarının sayısı ve mahkeme personelinin sayısı
artırılmaktadır.[110] Göçmenlik yargıçlarının eğitimi artırılmakta[111] ve mahkemelerin maddi kaynaklarının ve teknolojilerinin ilerletilmesi öngörülmektedir.[112]
Hakkında işlem yürütülen göçmenler, devletin elindeki kendileri hakkındaki
[104] S. 744, 113d Cong. § 3601-3602 (2013).
[105] S. 744, 113d Cong. § 3604 (2013).
[106] S. 744, 113d Cong. § 1115 (2013).
[107] S. 744, 113d Cong. § 3801-3807 (2013).
[108] S. 744, 113d Cong. § 1122 (2013).
[109] CIS düzenlemelerinde şu kişilere avukat tayin edilmesi öngörülmektedir: (1) Refakatçısı
olmayan küçükler, (2) Ciddi ruhsal sıkıntısı olan göçmenler, (3) Korunmaya değer bazı
göçmenler.
[110] S. 744, 113d Cong. § 3501 (2013).
[111] S. 744, 113d Cong. § 3505 (2013).
[112] S. 744, 113d Cong. § 3506 (2013).
298
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
belgelere ulaşabileceklerdir. Çocuklar ve ruhsal sıkıntısı olanlar için hücre cezası
söz konusu olmayacaktır.[113]
(n) H-1B Vizesi Reformu
Göçmen reformu adı altında Amerika’ya eğitim almak üzere gelmiş ve
burada yüksek lisans, doktora programlarını tamamlamış genç beyinlere de önce
yeşil kart sonra vatandaşlık yolu açılmaktadır. Cumhuriyetçi Parti reformun
Amerika’ya beyin göçünü teşvik eden bu kısmını desteklemektedirler.[114] Tasarıyla fen, teknoloji, mühendislik ve matematik bilimlerinde ABD’ye beyin göçü
desteklenmektedir. Mevcut, yıllık 65.000 kişilik H1B kotaları çeşitli formüllere
göre 115.000 ila 180.000 arasına artırılmaktadır.[115] Kapsamlı Göçmenlik
Reformu Tasarısı ile Türkiye’den ABD’ye beyin göçü artacaktır.
4. SONUÇ
Kamuoyunda New Jersey ve New York eyaletlerinde çalışan az sayıda kaçak
göçmen Türk’ün bulunduğu bilinmektedir. Göçmenlik reformu ile düşük ücretli
işlerde çalışan Türklerin durumu düzelecektir. Göçmenlik reform sonucunda
yüksek teknoloji alanında Türkiye’den ABD’ye beyin göçü artacaktır.
Türkiye kaynaklı göçmen vizeleri büyük ağırlıkla çeşitlilik kurası sonucundadır.[116] Çeşitlilik kurasının kaldırılması sonucu Türkiye’ye verilecek
olan göçmen vizeleri senede üç haneli rakamlara düşecektir. Bu yüzden TürkAmerikan toplumu çeşitlilik kurasının kaldırılmasına karşın lobi faaliyetlerinde
bulunmalıdırlar.
Türkiye’den ABD’ye göç şimdiye kadar çok kısıtlı sayıda gerçekleşmiştir.
Dünyanın bir numaralı gücü olan ABD’de Türk kökenlilerin sayısının artırılması
için Türk Hükümeti ve Türk-Amerikan Kuruluşları daha kapsamlı çalışmalar
yaparak göçmenlik reformunun lehte geçmesi için lobicilik faaliyetlerinde
bulunmalıdırlar.
[113] S. 744, 113d Cong. § 3717(b) (2013).
[114] KARAGÖZ, Serdar: 11 milyon kaçak göçmen ABD vatandaşı Sabah Gazetesi (6.2.2013)
<http://www.sabah.com.tr/yazarlar/karagoz/2013/02/06/11-milyon-gocmen-abdvatandasi> (20.02.2016).
[115] S. 744, 113d Cong. § 4101-4105 (2013).
[116] Bkz. Tablo 1.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
299
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
ABD Göçmenlik Reformunun Ana Hatları
ve Türk - Amerikan Toplumuna Etkisi
KAYNAKÇA
113TH CONGRESS 1ST SESSION S. 744 An Act to Provide for Comprehensive
Immigration Reform and for Other Purposes.
AÇIKSES Erdal; GÜHER, Ebru: Arşiv Belgeleri Işığında Anadolu’dan
ABD’ye Ermeni Göçü (Elazığ / Harput İli Örneği) < http://haypedia.com/makale/
Osmanl%C4%B1%20Tarihi/16f5d08e-cec0-4f11-b0ae-1a61a9aabfb6.pdf/>
(20.02.2016).
CALAMUR, Krishnadev: The Changing Face of America (28.9.2015) <http://www.
theatlantic.com/national/archive/2015/09/the-changing-face-of-america/407620/>
(20.02.2016)
ELBEL, Fred: How many illegal aliens reside in the United States? A methodology
using Border Patrol “got away” statistics, available at <http://www.cairco.org/issues/
how-many-illegal-aliens-reside-united-states-elbel> (20.02.2016).
GENÇ, Hamdi & BOZKURT, İ. Murat: OSMANLI’DAN BREZİL YA VE
ARJANTİN’E EMEK GÖÇÜ VE GÖÇMENLERİN SOSYO-EKONOMİK
DURUMU, Marmara Üniversitesi İ.İ.B.F. Dergisi YIL 2010, CİLT XXVIII, SAYI
I, S. 71-103.
GÜLER, Yavuz: OSMANLI DEVLETİ DÖNEMİ TÜRK-AMERİKAN İLİŞKİLERİ (1795-1914); GAZİ ÜNİVERSİTESİ KIRŞEHİR EĞİTİM FAKÜLTESİ
DERGİSİ, Cilt 6, Sayı 1, (2005).
GONZALEZ-BARRERA, Ana; KROGSTAD, JENS Manuel: U.S. Deportations of Immigrants Reach Record High in 2013, <http://www.pewresearch.org/
fact-tank/2014/10/02/u-s-deportations-of-immigrants-reach-record-high-in-2013/>
(20.02.2016).
GÖKBUNAR, Ali Rıza: 19. ve 20. Yüzyıllarda Yaşanan Göçlerin Türk Maliye
Tarihi Açısından Analizi; Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi
613 (2004}. 231-252
GÜNAL, Bülent: Röportaj: Osmanlı’da Amerika Rüyası, <http://www.gazetevatan.
com/osmanli-da-amerikan-ruyasi—605914-kultur-sanat/> (20.02.2016).
HESSON, Ted: Where Do Unions Stand on Immigration Reform (23.1.2013)
<http://abcnews.go.com/ABC_Univision/Politics/unions-stand-immigration-reform/
story?id=18288148> (20.02.2016).
JOHNSON, Kevin R.; ALDANA, Raquel; HILL, Bill Ong; SAUCEDO, Leticia,
TRUCIOS-HAYNES, Enid F.: UNDERSTANDING IMMIGRATION LAW, Lexis
Nexis Yayıncılık 2014.
KAYA, İlhan: AMERİKALI TÜRKLER; Coğrafi Bilimler Dergisi, 2006, 4 (2), 1-13
300
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
KARA, Adem: Osmanlı Devleti – A.B.D. Ticari İlişkileri, Akademik İncelemeler
Dergisi Sayı:2 Cilt:1 Yıl:2006.
KUNG, Cleo J.: Supporting the Snakeheads: Human Smuggling from China and
the 1996 Amendment to the U.S. Statutory Definition of Refugee, 90 J. Crim. L. &
Crim. 1271 (Summer 2000).
KOCAOĞLU, Kağan: YEŞİL KART İÇİN SON GÜN: NE YAPMALI, (Amerikanın Sesi: Röportaj) (23.10.2015) <http://www.amerikaninsesi.com/content/yesilkart-icin-son-gunler-ne-yapmali/3020492.html> (20.02.2016).
LEE. Esther Yu-Hsi: Labor Unions Move To Protect Immigrants, Regardless Of
Legal Status (26/5/2015) <http://thinkprogress.org/immigration/2015/03/26/3638255/
unions-increasingly-bargaining-protect-undocumented-immigrants/> (20.02.2016).
LILLIS, Mike; SCHROEDER, Peter: Republicans Plot Next Moves on Immigration, (12.2.2014) <http://thehill.com/homenews/house/225794-can-a-piecemealapproach-to-immigration-yield-results> (20.02.2016).
MOTOMURA, Hiroshi: The President´s Discretion, Immigration Enforcement
& The Rule of Law, American Immigration Council (Ağustos 2014), s. 1-6.
ÖNEY, Celal: Ermeni Meselesinin Oluşumunda ABD’nin Rolü Nasıl Başlamıştır? ; ABD ve Büyük Ortadoğu İlişkileri Özel Sayısı/ Relationships of the USA
and The Great Middle East Special Issue 2011 <http://www.historystudies.net/
Makaleler/1731563908_13-Celal%20%C3%96ney.pdf> (20.02.2016).
PLUMER, Brad: Congress Tried to fix Immigration Back in 1986. Why Did it
Fail?, Washington Post (30/1/2013) <https://www.washingtonpost.com/news/wonk/
wp/2013/01/30/in-1986-congress-tried-to-solve-immigration-why-didnt-it-work/>
(20.02.2016).
United States Government Accountability Office, BORDER SECURITY:
FRAUD RISKS COMPLICATE STATE´S ABILITY TO MANAGE DIVERSITY
VISA PROGRAM, (Eylül 2007).
UEHLING, Greta Lynn Uehling: The International Smuggling of Children:
Coyote, Snakeheads, and the Politics of Compassion, The International Smuggling
of Children: Coyotes, Snakeheads, and the Politics of Compassion, Anthropological
Quarterly, Vol. 81, No. 4, Kids at the Crossroads: Global Childhood and the Role of
the State (Fall, 2008), s. 833-871.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
301
HAKEMLİ
Dr. N. Kağan KOCAOĞLU, Esq.
HAKEMLİ
Kir alanan Taşınmaz
Üzerinde Üçüncü Kişinin
Kir a Sözleşmesinden Sonr a
Sınırlı Aynî Hak
Sahibi Olması ve
Buna Bağlanan Sonuçlar
(TBK. m. 311)*
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU**
Makalenin Geldiği Tarih: 18.01.2016 Kabul Tarihi: 30.03.2016
* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK – ULAKBİM Veri
Tabanında indekslenmektedir.
** Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
ÖZ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kira sözleşmesinin devamı sırasında kiracının,
kiralananın el değiştirmesi nedeniyle zarar görmesini engellemeye çalışmış, TBK.
m. 310 hükmünde yeni malikin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağını
hüküm altına almıştır. Yine TBK. m. 311 hükmünde kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen sınırlı aynî hak tesis edilmesi durumunda kiralananın
el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağına işaret edilmiştir.
Bu çalışmada ise TBK. m. 311 hükmü tahlil edilecek olup kira sözleşmesinin
devamında kiralanan taşınmaza ilişkin tesis edilen sınırlı aynî hakkın türüne
göre, kiralananın el değiştirmesine ilişkin TBK. m. 310 hükmünün ne derece
uygulanıp uygulanamayacağı irdelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Kira sözleşmesi, kiralananın el değiştirmesi, sözleşmenin
devri, kiralanan üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi, mülkiyete eş değer
sınırlı aynî hak.
LIMITED REAL RIGHTS OF THIRD PARTY ON LEASED REAL
ESTATE AFTER LEASE CONTR ACT AND LEGAL RESULTS OF IT
(ARTICLE 311 OF TURKISH CODE OF OBLIGATIONS)
ABSTR ACT
Turkish Code Of Obligations, Code numbered 6098, tried to prevent lessee
due to damages of change hands of lease subject and in Article 310 structured
that new owner of lessee would be party of lease contract. And again in Article
311 has been pointed out that the provisions of lease changed hands of lease
subject would be analog applicable when a third party has limited real rights
on lease subject that has an effect on the lessee right. In this study, Article 311
of Turkish Code Of Obligations is to be analyzed. And in this study also it
will be examine that provisions of lease changed hands of leased real estate in
which context applicable or not when a third party has limited real rights on
lease subject during the lease contract.
Keywords: Lease contract, change of hands of lease subject, assumption of
contract, place in limited real right on lease subject, limited real rights that
equivalent to property.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
305
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
I. KONUYA GENEL BAKIŞ
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu[1] 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş
olup, bu kanun özellikle kira sözleşmesine ilişkin olarak 818 sayılı Borçlar
Kanunu’nda[2] yer almayan birçok düzenleme barındırmaktadır. Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311 hükmü de eski Borçlar Kanunu’nda yer almayıp
Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemelerden biridir. Kiralanan üzerinde
üçüncü kişinin sonradan sınırlı aynî hak sahibi olmasını düzenleyen hüküm
“Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle
ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır” şeklindedir. Türk Borçlar Kanunu m.
310 hükmü ise, kira sözleşmenin kurulmasından sonra kiralananın herhangi
bir nedenle el değiştirmesini ve bu durumda yeni malikin kira sözleşmesinin
tarafı olacağını düzenlemektedir. Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311
hükmü, TBK. m. 310 hükmüne atıf yaptığından TBK. m. 311 hükmünün
ortaya konulabilmesi için TBK. m. 310 hükmünün özlüce irdelenmesi gerekir.
Bizim çalışmamızda ilk önce eBK. m. 254 düzenlemesi ve TBK. m. 310
düzenlemesi kısaca ele alınacak olup, sonrasında TBK. m. 311 hükmü ele alınacak ve kira sözleşmesinin devamında taşınmaz üzerinde tesis edilen sınırlı aynî
hakkın taşınmaza ilişkin kira sözleşmesine ne yönde etki edeceği değerlendirilecektir. Sonuçta bu çalışmada ortaya konulmak istenen; kira konusu taşınmaz
üzerinde tesis edilen hangi sınırlı aynî haklarda TBK. m. 310 hükmünün kıyasen
uygulanabileceğinin ve sınırlı aynî hak sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olup
olmayacağının ortaya konulmasıdır.
II. KONUNUN ESKİ BORÇLAR KANUNU’NDAKİ DÜZENLENİŞİ
Türk Borçlar Kanunu m. 311 hükmüne denk gelen bir hüküm Borçlar
Kanunu’nda yer almamaktaydı. Yine TBK. m. 311 hükmünün atıf yaptığı TBK.
m. 310 yani kiralanın el değiştirmesi eBK. m. 254 hükmünde TBK. m. 310’dan
farklı şekilde düzenlenmişti. Ancak eBK. m. 254 hükmü sadece kiralananın el
değiştirmesine ilişkin olsa da kiralanan üzerinde üçüncü kişinin sonradan sınırlı
aynî hak sahibi olduğu hallerin de bu hükmün kapsamında olduğu doktrinde
kabul edilmekteydi[3]. Eski Borçlar Kanunu m. 254 düzenlemesi şöyleydi:
[1]
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu, RG.4.2.2011/27836.
[2]
Mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu, RG. 29.4.1926/359.
[3]
Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/2, İstanbul 2008, s. 126
(Yazar sadece intifa hakkını anmıştır); Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,
Ankara 2007, s. 252; Cevdet Yavuz/Burak Özen/Faruk Acar, Türk Borçlar Hukuku Özel
306
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
“Kiranın akdinden sonra, kiralayan tarafından ahare temlik yahut icraen
takibat veya iflas tarikiyle kendisinden nezedildiği takdirde; kiracı kiralananın ahirine malik olan üçüncü şahıstan ancak kabulü şartı ile kiranın
devamını veya kiralayandan akdi icra yahut tazminat ita etmesinin isteyebilir
(f.1). Bununla beraber kiralanan şey bir gayrimenkul olduğu takdirde, akit
daha evvel feshe müsait olmadıkça kanunen ihbar caiz olan miada kadar
üçüncü şahıs, kiraya riayet etmekle mükellef tutulur ve fesih ihbar etmediği
takdirde akdi kabul etmiş addolunur (f.2) Âmmenin menfaati için istimlâka
dair olan hususî hükümler mahfuzdur (f.3.)”.
Görüldüğü üzere, eBK. m. 254 hükmüne göre kiralananın elde değiştirmesinin kira sözleşmesine etkisi, kiralananın taşınır veya taşınmaz olmasına
göre farklılık arz etmekteydi. Kiralananın taşınır olduğu hallerde, üçüncü kişi
kiralanan üzerinde aynî hak kazandığında kira sözleşmesinin aynî hak sahibine
karşı ileri sürülebilmesi, aynî hak sahibinin sözleşmenin devamını kabul etmesine bağlıydı. Eş söylemle kiracı ile aynî hak sahibi arasında, aynî hak sahibi
istemedikçe hiçbir hukukî ilişki meydana gelmiyordu. Bu durumda kiracı,
sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayalı olarak zararını eBK. m. 96 hükmü
uyarınca kiraya verenden talep edebiliyordu.
Taşınmaz kiralarında ise durum farklıydı. Özellikle kira konusu taşınmazın
el değiştirmesi hallerinde, yeni malik kanun gereği kira sözleşmesine uymakla
yükümlüydü. Bu durumda yeni malik, kira sözleşmesinin sona ermesini ya da
belirsiz süreli kira sözleşmesinde fesih bildirim dönemini beklemek zorundaydı.
Bu zamana kadar yeni malikin, kiracının kullanımına katlanmakla yükümlü
olduğu, kira bedeline ilişkin alacak hakkının eski malike ait olduğu, ancak bu
alacak hakkının yeni malike devredilebileceği kabul edilmekteydi[4]. Yine bu
hükmün yürürlükte olduğu sırada yeni malik, kira sözleşmesine devam etmek
istemiyorsa feshi bildirmek zorundaydı; aksi takdirde sözleşmeyi kabul etmiş
sayılmaktaydı[5].
6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun[6] m. 7/d, konut ve
işyeri kiralarına ilişkin olarak yeni malike kira sözleşmesini sona erdirmek
Hükümler, İstanbul 2007, s. 290; Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul
2008, s. 354 (Üst hakkı, intifa hakkı, oturma hakkı bakımından).
[4]
Tandoğan, Cilt I/2, s. 130; Yavuz/Özen/Acar, 2007, s. 291; Aydın Zevkliler, Borçlar
Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2008, s. 203; Gümüş, 2008, s. 354.
[5]
Tandoğan, Cilt I/2, s. 130; Yeni malikin kira sözleşmesine rıza göstermesinin hukukî
niteliği tartışmalıydı. Bu tartışmalar için bkz. Tandoğan, Cilt I/2, s. 130; Ayrıca bkz.
Nalan Kahveci, Alt Kira ve Kiranın Devri, İzmir 2005, s. 168 vd.
[6]
Mülga 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun, RG. 27.5.1955/9013.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
307
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
bakımından eBK. m. 254’e nazaran farklı bir hak vermekteydi. Hükme göre
yeni malik kendisi, eşi ya da çocuklarının konut veya işyeri ihtiyacı nedeniyle
taşınmazı edinme tarihinden itibaren bir ay içinde kiracıya bildirmek şartıyla
altı ay sonra tahliye davası açabilmekteydi.
III. KONUNUN TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDAKİ DÜZENLENİŞİ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, kira sözleşmesinden sonra kiralananın el
değiştirmesini ve kiralanan üzerinde sınırlı aynî hak sahibi olunmasını TBK. m.
310 ve m. 311 hükümlerinde düzenlemektedir. Belirtelim ki eBK. m. 254’de
olduğu gibi kiralananın taşınır veya taşınmaz olması arasındaki fark, bu yeni
hükümlerle ortadan kaldırılmıştır. Buna göre, kiralanan taşınır olsa da taşınmaz olsa da el değiştirdiğinde yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur ve yine
kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen sınırlı aynî hak sahibi olanlar
bakımından el değiştirmeye ilişkin hükümler kıyasen uygulanmaktadır. Yine
konut ve çatılı işyeri kiralarında da TBK. m. 310 ve m. 311 hükümleri aynı
şekilde uygulama alanı bulur. Ancak konut ve çatılı işyeri kiralarında eGKHK.
m. 7/d’de olduğu gibi yeni malike TBK. m. 351 hükmü ile gereksinim halinde
tahliye davası açma imkânı verilmiştir.
Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311 hükmü, kiralananın el değiştirmesine ilişkin TBK. m. 310 hükmüne atıf yaptığından, TBK m. 310 hükmünün
kısaca değerlendirilmesi gerekir. Hüküm şöyledir:
“Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir nedenle el
değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur”.
Bu hükümde yer alan “... kiralanan herhangi bir nedenle el değiştirirse...”
ifadesinden kasıt, kiralananın mülkiyetinin herhangi bir nedenle üçüncü
kişiye geçmesidir. El değiştirme satış, bağışlama, mal değişim, ölünceye kadar
bakma sözleşmesi gibi bir borçlanma işlemi nedeniyle veya cebri icra yoluyla
satılma nedeniyle gerçekleşebilir[7]. Ancak yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı
[7]
308
Tandoğan, Cilt I/2, s. 127; Cevdet Yavuz/Faruk Acar/Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku
Özel Hükümler, İstanbul 2013, s. 422; Aydın Zevkliler/Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku
Özel Borç İlişkileri, Ankara 2013, s. 266; Murat Aydoğdu/Nalan Kahveci, Türk Borçlar
Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), Ankara 2014, s. 455; Fikret Eren,
Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014, s. 369; Fahrettin Aral/Hasan Ayrancı,
Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2015, s. 287; Nihat Yavuz, Yeni TBK ve
HMK’ya Göre Kira Hukuku, Ankara 2015, s. 137; Murat Doğan, Konut ve Çatılı İşyeri
Kira Sözleşmelerinin Sona Ermesi, Ankara 2011, 151, 152; Alper Gümüş, “Yeni” 6098
Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi (TBK m. 299-356), İstanbul 2012,
s. 147; Faruk Acar, Kira Hukuku Şerhi (TBK. m. 299-321), İstanbul 2015, m. 310, N. 29
vd; Murat İnceoğlu, Kira Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2014, s. 578; Peter Higi, Kommentar
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
olabilmesi için mülkiyetin devrine yönelik olarak salt borçlanma işleminin
yapılması yeterli değildir. Aynı zamanda mülkiyetin kazanılması sonucunu
doğuran tasarruf işleminin da yapılması zorunludur[8].
Yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı olabilmesi için TBK. m. 310 uyarınca
mülkiyet hakkının kira sözleşmesinin kurulmasından sonra kazanılmış olması
yeterli kabul edilmiştir. Ancak hükümde açıkça “Sözleşmenin kurulmasından
sonra...” ifadesi kullanılmış olmasına rağmen doktrinde TBK. m. 310’un
uygulanabilmesi için kira sözleşmesinin kurulmasının yeterli olmadığı, aynı
zamanda kira konusunun zilyetliğinin de devredilmesinin zorunlu olduğu kabul
edilmektedir[9]. Bu görüşe göre, sözleşmenin kurulmasından sonra ve fakat
zilyetliğin devrinden önce üçüncü kişi, kiralananın mülkiyetine sahip olursa
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Die Miete, Erste Lieferung,
Art. 253-265 OR, Zürich 1994, Art. 261-261a, N. 11; Richard Permann, Kommentar
zum Mietrecht, Zürich 2007, Art. 261-261a, N. 1; Roger Weber, Basler Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel Genf München
2007, Art. 261, N. 2; Hans Peter Walter, Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1-529,
Basel 2008, Art. 261-261a, N. 2; Peter Heinrich, Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung,
Miete, Leihe Art. 184-318 OR, Zürich 2012, Art. 261-261b, N. 2; Burak Özen, “Kira
Konusunun Devri”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk
Dergisi, Y. 2013, C. 9, Sayı 103-104, s. 99.
[8]
Kira konusu taşınır ise geçerli borçlanma işleminden sonra yapılan tasarruf işlemi yani aynî
sözleşme ve zilyetliğin devrinin yapılmasıyla birlikte, alıcı mülkiyet hakkını kazanır ve bu
andan itibaren yeni malik sıfatını kazanan alıcı, yine bu andan itibaren kira sözleşmesinin
tarafı olur. Kira konusu taşınmaz ise geçerli bir borçlanma işleminden sonra yapılan tasarruf
işlemi yani aynî sözleşme ve tescilin yapılmasıyla alıcı mülkiyet hakkını kazanır. Tescil
TMK. m. 1022/II gereği yevmiye defterine kayıt anından itibaren hüküm doğurduğundan,
tescilin yapılması koşuluyla alıcı, yevmiye defterine kayıt anından itibaren yeni malik ve
bu yolla kira sözleşmesinin tarafı olur. Ancak bu husus doktrinde tartışmalıdır. Alıcının
tescilin yapılması koşuluyla yevmiye defterine kayıtla kira sözleşmesinin tarafı olduğu
yönünde bkz. Aydoğdu/Kahveci, s. 459; Gümüş, s. 149; Permann, Art. 261-261a, N. 3;
Weber, Art. 261, N. 3; Walter, Art. 261-261a, N. 5; Heinrich, Art. 261-261b, N. 6; Sezer
Çabri, “Kira Sözleşmesinde Kiralananın Mülkiyetinin El Değiştirmesini Veya Üçüncü
Kişinin Kiralanan Üzerinde Ayni hak Sahibi Olmasının Sözleşmeye Etkisi”, Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y. 2012, C. 18, S. 3, s. 174;
Sözleşmenin devrinin tescil tarihi olduğu yönünde bkz. Eren, s. 370; Higi, Art. 261-261a,
N. 25. Diğer yandan mülkiyet hakkı tescilsiz kazanılmışsa açıklayıcı tescil olmasa da yeni
malik örneğin mahkeme kararının kesinleşmesiyle kira sözleşmenin tarafı olur. Bu konuda
bkz. Walter, Art. 261-261a, N. 5; Çabri, s. 185; Özen, s. 100.
[9]
Aral/Ayrancı, s. 287; Aydoğdu/Kahveci, s. 455; Gümüş, s. 148; İnceoğlu, s. 587; Yavuz,
s. 138; Higi, Art. 261-261a, N. 13; Permann, Art. 261-261a, N. 4; Weber, Art. 261, N.
2; Walter, Art. 261-261a, N. 4; Ayrıca bkz. Özen, s. 100; Pınar Altınok Ormancı, “Kira
Sözleşmesinin Kurulmasından Sonra Kiralananın El Değiştirmesi: “Satım Kirayı Bozmaz”
İlkesinin Sonuçları”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 12, S. 24,
Güz 2013/2, s. 129.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
309
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
TBK. m. 310 uygulama alanı bulmaz ve yeni malik kira sözleşmesinin tarafı
haline gelmez. Aksi görüş, TBK. m. 310 ve m. 311’deki ifadenin yeter derecede
açık olduğunu, kira sözleşmenin kurulmasından sonra zilyetliğin kiracıya devrine gerek olmaksızın TBK. m. 310 ve m. 311 hükümlerinin uygulama alanı
bulacağını savunmaktadır[10].
Kanımızca kira sözleşmenin kurulmasından ve fakat ifası niteliğindeki
tasarruf işleminden önce (kira konusunun zilyetliğinin devri) kiralanan el
değiştirmişse TBK. m. 310 hükmü uygulama alanı bulmaz. Zira kiralanan el
değiştirmekle kiralanana ilişkin tasarruf yetkisi kendiliğinden yeni malike geçmiş
olur ve bu aşamadan sonra eski malikin yapacağı borçlanma işlemleri geçerli
olsa da tasarruf işlemleri geçerli olmayacaktır. Eş söylemle kira sözleşmesinin
geçerli bir şekilde yapılmasından sonra kiralanan el değiştirdiği anda, kiraya
veren eski malikin, malik olduğu sırada yaptığı borçlanma işlemi niteliğindeki
kira sözleşmesinin ifası amacıyla yapılması gereken tasarruf işlemi geçerli olmayacaktır. Bu durumda yeni malik, kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olmaz
ve kiracıya karşı mülkiyet hakkına sahip olmaktan doğan her türlü hakkını
kullanabilir. Kiracı ise, bu durumda kiraya veren eski maliki TBK. m. 112’den
doğan kusurlu ifa imkansızlığı nedeniyle sorumlu tutabilecektir.
Hükümde yer alan “... yeni malik sözleşmenin tarafı olur.” ifadesinden kasıt
ise, kira sözleşmesinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte kanun gereği kendiliğinden
(yasal sözleşmenin devri) devredilmiş sayılmasıdır. Yasal sözleşmenin devriyle
kiraya veren kira ilişkisinden çıkmakta, onun yerine yeni malik kiraya veren
sıfatını elde ederek kira sözleşmesinin tarafı haline gelmektedir. Aslında “Sözleşmenin Devri” başlıklı TBK. m. 205 uyarınca bu işlem sözleşmeyi devreden,
sözleşmeyi devralan ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılması gerekirken,
TBK. m. 310 uyarınca sözleşme kendiliğinden devredilmektedir. Belirtelim ki
sözleşmenin devri ister iradî yolla ister kanun gereği yapılsın, bu işlem geniş
anlamda tasarruf işlemi niteliğini haiz olduğundan, ileriye etkilidir[11]. Eş söylemle
yeni malik, mülkiyet hakkını kazandığı andan itibaren kira sözleşmesinin tarafı
haline gelmektedir. Bu durumda devrin gerçekleşmesinden önce doğmuş hak
ve borçlar yeni malike karşı ileri sürülemeyeceği gibi yeni malik de bu yönde
bir hakkın sahibi olmaz. Sözleşmenin devri geniş anlamda borç ilişkisinin devri
niteliğinde olduğundan sözleşmeyi devreden taraf, sözleşmede taraf olma sıfatını,
[10] Yavuz/Acar/Özen, s. 424; Acar, m. 310, N. 22; Çabri, s. 185.
[11] Yavuz/Acar/Özen, s. 424; Zevkliler/Gökyayla, s. 266; Aral/Ayrancı, s. 287; Aydoğdu/
Kahveci, s. 459; Eren, s. 370; Yavuz, Fesih, s. 69; Yavuz, s. 138; Gümüş, s. 149; Acar, m.
310, N. 70; İnceoğlu, s. 591; Higi, Art. 261-261a, N. 26; Permann, Art. 261-261a, N.
3;Walter, Art. 261-261a, N. 6; Heinrich, Art. 261-261b, N. 6; Çabri, s. 188; Özen, s.
105; Altınok Ormancı, s. 129.
310
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
bu anlamda alacak hakkını, borç ilişkisi nedeniyle sahip olduğu itiraz, def ’i ve
yenilik doğuran haklarını[12] kaybederken, aynı zamanda onun sözleşmeden
doğan borca ilişkin sorumluluğu da sona erer.
Türk Borçlar Kanunu m. 310’a ilişkin şu hususa da değinelim. Bu hükmün
uygulama alanı bulması için kiraya veren tarafın aynı zamanda malik olması
zorunludur. Yoksa kiraya verenin malik dışında bir kişi olduğu hallerde, kira
konusunun mülkiyetinin el değiştirmesi yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı
olması sonucunu doğurmaz[13]. Bu halde kiracı ancak malik olmayan kiraya
verenin sorumluluğu yoluna gidebilir (TBK. m. 112).
Şu hususun altını çizelim ki, gerek TBK. m. 310 gerek TBK. m. 311 emredici nitelikte hükümler olup, tarafların bu hükümlerin aksini öngören anlaşma
yapmaları örneğin kiralananın el değiştirmesiyle kira sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceğine ilişkin anlaşmaları geçerli olmayacak ve bu yönde yapılan
anlaşmalar kesin hükümsüzlük yaptırımına tâbi olacaktır[14].
Türk Borçlar Kanunu m. 310 uyarınca yeni malik kendiliğinden kira sözleşmesinin tarafı olsa da bu durum, yeni malikin kira sözleşmesine kira sözleşmesinin sonuna kadar katlanması anlamına da gelmez. Özellikle konut ve
işyeri kiralarında yeni malik, kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olsa da
TBK. m. 351 uyarınca gereksinim nedeniyle tahliye talep edebilecektir. Âdi
kirada ise yeni malikin gereksinim nedeniyle tahliye talep etmesi mümkün
değildir. Belirli süreli âdi kirada yeni malik, belirli sürenin sona ermesini, belirsiz
süreli âdi kirada ise fesih ihbar dönemini beklemelidir. Aslında TBK. m. 310
hükmünün karşılığı olan İBK. m. 261 düzenlemesi bu noktada TBK. m. 310
[12] Sözleşmenin devriyle yenilik doğuran hakların sözleşmeyi devralan tarafa geçip geçmeyeceği
doktrinde tartışmalı olup bugün baskın görüş sözleşmeye ilişkin olan fesih, dönme gibi
yenilik doğuran hakların sözleşmenin devriyle devralan tarafa geçtiğini kabul etmektedir
(Tartışmalar için bkz. Hasan Ayrancı, Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003,
s. 131 vd). Zira bu tür yenilik doğuran haklar, sözleşme ilişkisinde sözleşmenin tarafı
olma sıfatına ilişkindir ve tarafın konumu ile sıkı şekilde bağlıdır. Bu yönde görüş için
bkz. Ayrancı, s. 132.
[13] Aydoğdu/Kahveci, s. 457 (Kiraya verenin aynı zamanda malik olduğu veya malikin izniyle
kiraya verildiği hallerde); Gümüş, s. 148; Acar, m. 310, N. 4; İnceoğlu, s. 582 (Malikin
rızası ile üçüncü kişi kira sözleşmesi yapmışsa TBK. m. 311’in uygulama alanı bulacağı
yönünde); Çabri, s. 186; Özen, s. 101; Selin Sert, “Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Sonradan
Ayni Hak Kurulması ve Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar (TBK. m. 311), Ankara Barosu
Dergisi, 2014/4, s. 71; Bu durum İBK. m. 261’in ifadesinden anlaşılıyor olmasına rağmen
TBK. m. 310’un ifadesinden anlaşılmamaktadır.
[14] Acar, m. 310, N. 13; İnceoğlu, s. 576; Yavuz, s. 136; Higi, Art. 261-261a, N. 3; Permann,
Art. 261-261a, N. 1; Weber, Art. 216, N. 1; Walter, Art. 261-261a, N. 1; Heinrich, Art.
261-261b, N. 1; Altınok Ormancı, s. 130; Sert, s. 69.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
311
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
hükmünden farklık arz etmektedir. Zira İBK. m. 261 uyarınca âdi kirada yeni
malik, gereksinim koşuluna gerek olmaksızın kira sözleşmesini en yakın fesih
döneminde, kiracının bundan doğan zararını karşılayarak sonlandırma hakkına
sahiptir[15]. İsviçre Borçlar Kanunu m. 261/2-b hükmünde düzenlenen bu hal,
TBK. m. 310 hükmüne alınmamış olduğundan Türk Hukuku’nda âdi kirada
yeni malik, kira sözleşmesinin sonuna kadar sözleşmenin tarafı olmaya devam
etmek zorundadır.
Son olarak şu hususa değinelim. Acaba TBK. m. 310 hükmü karşısında kira
sözleşmesinin şerhi tamamen işlevsiz mi kalmıştır? Belirtelim ki kira sözleşmesinin şerhi işlevsiz kalmış değildir. Zira şerh edilmiş kira sözleşmesi sayesinde
konut veya işyeri kirasında yeni malik, kira sözleşmesinin süresi boyunca
gereksinim nedeniyle tahliye talep edemeyecektir.
Çalışma konumuzu oluşturan TBK. m. 311’in atıf yaptığı TBK. m. 310 hükmüne ilişkin bu genel açıklamalardan sonra TBK. m. 311 hükmü irdelenebilir.
IV.ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN KİRALANAN TAŞINMAZ ÜZERİNDE
SONRADAN SINIRLI AYNÎ HAK SAHİBİ OLMASI
A. Genel Olarak
“Üçüncü Kişinin Sınırlı Ayni Hak Sahibi Olması” başlıklı TBK. m. 311
hükmü aynen şöyledir:
“Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde
kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el
değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır”.
Görüldüğü üzere TBK. m. 311 hükmü, her türlü sınırlı aynî hak sahibini
değil “kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen” sınırlı aynî hak sahibini
düzenlemektedir. Bu hükmün İsviçre Hukuku’ndaki karşılığı olan İBK. m.
261a hükmü “... mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran” sınırlı aynî hak sahibi
bakımından kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağını düzenlemektedir. Eş söylemle İsviçre Hukuku’nda mülkiyet devriyle
eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak ve mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğurmayan
sınırlı aynî hak ayrımı yapılmaktadır. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nda
yer alan kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen aynî hak ifadesi haklı
olarak eleştirilmektedir. Zira mülkiyet hakkıyla eşdeğer sonuç doğurmayan
[15] Permann, Art. 261-261a, N. 5, 6, 7; Weber, Art. 261, N. 6 vd; Walter, Art. 261-261a,
N. 7; Heinrich, Art. 261-261b, N. 5.
312
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
bir sınırlı aynî hak, kiracının hakkını etkileyen bir sınırlı aynî hak olabilir[16].
GÜMÜŞ konuya ilişkin şu örneği vermiştir[17]. Taşınmazda geçit hakkı tesis
edilmesi mülkiyet devriyle eş değer sonuç doğurmamaktadır. Buna karşın geçit
hakkı kiracının hakkına etki etmektedir. Dolayısıyla salt TBK. m. 310 lafzına
bakıldığında geçit hakkının kiracının hakkını etkilediğinden bahisle geçit hakkı
sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olacağı savı ileri sürülebilir[18].
Kanımızca TBK. m. 311 hükmüne ilişkin olarak salt lafzî yorum yapmak
oldukça sakıncalı olacaktır. Bu nedenle İBK. m. 261a hükmündeki ifade
olan “mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı ayni hak” kıstasının Türk
Hukuku’nda da esas alınması amaçsal yorum ilkelerine uygun olacaktır.
B. Türk Borçlar Kanunu m. 311 Hükmüne İlişkin Doktrinde Yer Alan
Görüşler
Türk Borçlar Kanunu m. 311 hükmü, temelinde iki tartışmayı barındırmaktadır. Bu tartışmalar, “mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî
hakların” neler olduğu ve TBK. m. 311 hükmünde yer alan “kıyas yoluyla
uygulanır” ifadesinin ne anlama geldiğine ilişkindir.
1. Mülkiyet Devrine Eşdeğer Sonuç Doğuran Sınırlı Aynî Hak
Kavramına İlişkin Görüşler
Türk Borçlar Kanunu m. 311 hükmü amaçsal yorum ilkelerine göre okunduğunda mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak ve mülkiyet
devriyle eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî hak ayrımının yapılması gerekmektedir. Bu ayrım önemlidir. Zira sınırlı aynî hak, mülkiyet hakkıyla eşdeğer
sonuç doğuruyorsa sınırlı aynî hakkın sahibi bakımından TBK. m. 310 hükmü
kıyasen uygulama alanı bulacaktır.
Bu durumda cevaplanması gereken soru bellidir: Acaba hangi sınırlı aynî
haklar mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğurur? Mülkiyet hakkı; hak sahibine
kullanma, yararlanma ve tüketme yetkilerini verdiğinden, sınırlı aynî hak da
tıpkı mülkiyetle eşdeğer sonuç doğuran yetkileri veriyorsa bu durumda TBK.
m. 310 hükmü kıyasen uygulanacaktır. Belirtelim ki mülkiyet devrine eşdeğer
sonuç doğuran sınırlı aynî hak denince akla ilk olarak intifa hakkı ve üst hakkı
gelmektedir.
[16] Aydoğdu/Kahveci, s. 462; Gümüş, s. 151.
[17] Gümüş, s. 151.
[18] Gümüş, s. 151.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
313
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
Doktrinde hangi sınırlı aynî hakların mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurduğu tartışmalı olup baskın görüş üçüncü kişinin kira sözleşmesinden sonra sahip
olduğu hakkın intifa hakkı, oturma hakkı veya üst hakkı olması halinde, TBK.
m. 310 hükmünün kıyasen uygulanabileceğini ve bu durumda sınırlı aynî hak
sahibinin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağını belirtmektedir[19].
2. Türk Borçlar Kanunu m. 311’de Yer Alan “Kıyas Yoluyla Uygulanır”
İfadesinin Anlamına İlişkin Görüşler
Türk Borçlar Kanunu m. 311 amaçsal yoruma tâbi tutularak, “Sözleşmenin
kurulmasından sonra üçüncü kişi, kiralanan üzerinde mülkiyet devrine eşdeğer
sonuç doğuran bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili
hükümler kıyas yoluyla uygulanır” şeklinde okunduğunda, bir başka tartışma
ortaya çıkmaktadır. Acaba “…el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla
uygulanır” ifadesi ne anlama gelmektedir?
İNCEOĞLU’na göre, intifa ve üst hakkı gibi sınırlı aynî haklarda, bu haklar
aynı zamanda sınırlı aynî hak sahibine de kiraya verme yetkisi verdiğinden, kira
sözleşmesinde taraf değişikliği gerçekleşir[20]. Aksi halde kira bedellerinin çıplak
mülkiyete sahip malik tarafından tahsil edilmesi kabul edilemez. Yine yazara[21]
göre, kullanım hakkı veren sınırlı aynî hak, taşınmazın bir kısmı üzerinde tesis
edilmişse malik kiraya verenle birlikte kiraya veren konumunu korur. Yazar[22]
aynı zamanda oturma hakkı sahibinin kiraya verme yetkisi olmadığından, bu
sonuç yadırganacaksa da oturma hakkı sahibine TBK. m. 351’e göre gereksinim nedeniyle tahliye davası açma hakkı tanımak bakımından, oturma hakkı
sahibinin de kiraya veren konumunun kabul edilmesi gerektiğini belirtir.
ACAR[23], intifa, oturma ve üst hakkını mülkiyete eşdeğer sınırlı aynî hak
kabul ederek; intifa, oturma veya üst hakkındaki yetkiler, kiracının hakkına
nazaran azsa sınırlı aynî hak sahibinin malikin yanında kira sözleşmesine katıldığını kabul etmektedir. Yazara göre, intifa hakkı sahibine nazaran kiracının
[19] Yavuz/Acar/Özen, s. 426; Zevkliler/Gökyayla, s. 266, dn. 236; Aral/Ayrancı, s. 289 (İntifa
ve oturma bakımında); Aydoğdu/Kahveci, s. 462; Eren, s. 370; Özen, s. 104; Gümüş, s.
151; Yavuz, s. 156; Doğan, s. 150; Nihat Yavuz, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na
Göre Kira Sözleşmesinin Feshi ve Kira Bedelinin Belirlenmesi Davaları, Ankara 2012, s.
70; Sert, s. 73; Higi, Art. 261-261a, N. 17; Permann, Art. 261-261a, N. 1, 13; Weber,
Art. 261a, N. 1; Walter, Art. 261-261a, N. 3 (Üst ve intifa hakkı bakımından).
[20] İnceoğlu, s. 608.
[21] İnceoğlu, s. 609.
[22] İnceoğlu, s. 609.
[23] Acar, m. 311, N. 42.
314
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
daha fazla yetkiye sahip olduğu hallerde, intifa hakkı sahibinin tek başına kiraya
veren sıfatına sahip olması, malikin yükümlü olduğu bir takım hususlarda tek
başına yükümlü olması sonucunu doğurur. Yazar konuya ilişkin şu örnekleri[24]
vermektedir. İntifa hakkının kapsamı dışında tutulan arazinin bir kısmında yer
alan ağaç veya depo, kiracının kullanımı kapsamında ise bunlar bakımından
intifa hakkı sahibi sorumlu değildir. Yazar devamla intifa, oturma ya da üst
hakkı sahibinin hak ve yükümlülüklerinin kiracıya tanınan haklara eşit veya fazla
olduğu hallerde sınırlı aynî hak sahibinin, yeni malik gibi tek başına sözleşmeye
taraf olmasının kabul edilmesi gerektiğine işaret eder[25].
Diğer yandan ACAR’a göre kısmî kullanma imkânı veren sınırlı aynî hak
sahibinin malikle birlikte kira sözleşmesinin tarafı olduğunu kabul etmek gerekir[26]. Bu durumda sınırlı aynî hakkın kapsamı, kiracı karşısında sınırlı aynî
hak sahibinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde ölçüt ve sınır kabul
edilecektir. Son olarak yazar[27] olumsuz irtifaklarda, irtifak hakkı sahibinin
sözleşmenin tarafı haline gelmeyeceğini ancak kira sözleşmesine katlanmakla
yükümlü olduğunu belirtmiştir.
AYDOĞU/KAHVECİ ise, kullanım hakkı veren sınırlı aynî haklar açısından
yasal sözleşmenin devrinin söz konusu olduğunu, geçit hakkı gibi sınırlı aynî
haklar açısından sadece bir katlanma yükümlülüğünün söz konusu olduğunu
belirtmektedir[28]. Buna göre mülkiyet devrine eşdeğerse sınırlı aynî hakkın
sahibi kira sözleşmesinin tarafı olacak, sınırlı aynî hak mülkiyet devrine eşdeğer
değilse sınırlı aynî hak sahibi, kira sözleşmesinin tarafı olmasa da kira sözleşmesiyle bağlı olacaktır[29]. Örneğin geçit hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı
olmayacak ancak kira sözleşmesiyle bağlı olacaktır.
Kanımızca kira sözleşmesinin kurulmasından sonra tesis edilen sınırlı aynî
haklara ilişkin TBK. m. 310 hükmünün ne zaman ve hangi şartlarda uygulanacağı konusunda genel bir sonuca varmak mümkün değildir. Her bir sınırlı
aynî hak bakımından ayrı değerlendirme yapılması zorunludur. Ancak şunu
belirtelim ki TBK. m. 311’de yer alan “…el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas
yoluyla uygulanır…” ifadesinin mülkiyete eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî
hak kavramından bağımsız anlamlandırılması da mümkün değildir. Eş söylemle
[24] Acar, m. 311, N. 42.
[25] Acar, m. 311, N. 43.
[26] Acar, m. 311, N. 45.
[27] Acar, m. 311, N. 47.
[28] Aydoğu/Kahveci, s. 462.
[29] Aydoğdu/Kahveci, s. 462.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
315
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
sınırlı aynî hak mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuruyorsa sınırlı ayni hak
sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olur. Buna karşın sınırlı aynî hak
mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmuyorsa sınırlı aynî hak sahibinin kira
sözleşmesine katlanması zorunluluğu gündeme gelir.
Bu genel yaklaşımdan sonra kira sözleşmesinin devamı sırasında kiralanan
taşınmaz üzerinde tesis edilen farklı türdeki sınırlı aynî haklar bakımından
TBK. m. 310 hükmünün kıyasen uygulanmasının ne anlama geldiğinin ayrı
ayrı ele alınması gerekir.
C. Sınırlı Aynî Hak Türleri Bakımından Yapılması Gereken Ayrım
1. Mülkiyet Devriyle Eşdeğer Sonuç Doğuran Sınırlı Aynî Haklar
Mülkiyet devriyle eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak denince akla ilk
olarak intifa ve üst hakkının geldiğine yukarıda işaret etmiştik. Zira intifa
hakkında intifa hakkı sahibi kullanma ve yararlanma yetkilerine sahipken, üst
hakkında hak sahibi üst hakkına konu yapı üzerinde mülkiyet hakkına sahiptir.
Bu haklar mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran haklar olduğundan hem
intifa hem üst hakkı bakımından irdelenecek olduğu üzere intifa hakkı ve üst
hakkı sahibi, kira sözleşmesinden sonra tesis edilen bu haklara sahip olmakla
kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelir. Bu durumda malik kiraya
veren sıfatını kaybeder; üst ve intifa hakkı sahipleri bu sınırlı aynî haklara sahip
oldukları süre boyunca kiraya veren sıfatına sahip olurlar.
a. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde İntifa Hakkı Sahibi
Olması
İntifa hakkı TMK[30]. m. 794 vd. hükümlerinde düzenlenmiş olup bu hak,
hak sahibine hakkın konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi verir[31]. İntifa
hakkının kurulmasıyla birlikte malik, mülkiyet hakkına sahip olmaya devam
eder. Ancak malik bu haktan elde edilebilecek yararları intifa hakkı sahibine
tahsis eder.
[30] 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu, RG. 8.12.2001/24607.
[31] Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara, 1984, s. 816; Bülent
Köprülü/Selim Kaneti, Sınırlı Aynî Haklar, İstanbul 1983, s. 96; Kemal Oğuzman/Özer
Seliçi/Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, İstanbul 2012, s. 817 vd; Jale Akipek/Turgut
Akıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 674; Lale Sirmen, Eşya Hukuku, Ankara 2013,
s. 578; Burak Özen, Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul
2008, s. 263 vd.
316
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
İntifa hakkı zorunlu olarak hak sahibine bağlıdır. Eş söylemle intifa hakkı
zorunlu olarak kişiye bağlı tesis edilir[32]. Bu nedenle intifa hakkının devri
veya mirasçılara geçmesi söz konusu olmaz. Yine intifa hakkı süreli veya süresiz, ivazlı veya ivazsız şekilde tesis edilebilir. Süreli tesis edilmesi durumunda
sürenin dolması, süresiz tesis edilmesi durumunda hak sahibinin ölmesi, intifa
hakkının sona ermesi sonucunu doğurur (TMK. m. 797). Ancak tüzel kişiler
bakımından intifa hakkı en çok yüz yıl için tesis edilebilir (TMK. m. 797/II).
İntifa hakkı sahibi, intifa konusundan tam yararlanma yetkisine sahip
olduğundan intifa konusu mala zilyet olma, malı fiilen kullanma, malın ürünlerinden yararlanma, bu anlamda intifa konusunu kiraya verme ve malı yönetme
yetkilerine sahiptir[33].
Bu özlü açıklamadan sonra kira sözleşmesinin kurulmasından ve kira konusunun zilyetliğinin kiracıya devrinden sonra kira konusu taşınmazın intifa hakkı
konusu olmasını irdeleyelim. Türk Borçlar Kanunu m. 311, üçüncü kişinin
kiralanan üzerinde mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak
sahibi olması durumunda, kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin
kıyas yoluyla uygulanacağını düzenler. İntifa hakkı, hak sahibine tam yararlanma
yetkisi, kira sözleşmesi kiracıya kullanma yetkisi verdiğine göre intifa hakkının
kiracının hakkını etkilediği noktasında şüphe yoktur. Yine intifa hakkının
mülkiyete eşdeğer sonuç doğurduğu da şüphesizdir. Demek ki bu durumda
TMK. m. 310 kıyasen tatbik edilecek ve intifa hakkı sahibi kira sözleşmesinin
kendiliğinden tarafı olacaktır.
ACAR[34], intifa hakkı sahibinin, intifa hakkına dair hak ve yükümlülükleri kiracıya tanınan hak ve yükümlülüklere eşit ya da bunlardan fazla ise kira
sözleşmesinin tek başına tarafı olacağını, intifa hakkına dair hak ve yükümlülükleri kiracıya tanınan hak ve yükümlülüklerden azsa malikle birlikte kiraya
veren sıfatına sahip olacağını belirtmektedir. Biz bu görüşten ayrılmaktayız.
Zira intifa hakkı Eşya Hukuku’na hâkim belirlilik ilkesi gereği eşya türlerinin
tamamına yaygın olarak tesis edilebilir. Bir arazide intifa hakkı tesis edilmesine
rağmen arazinin bütünleyici parçası ağaçlar ya da yapılar intifa hakkı dışında
bırakılamaz. Bu nedenle ACAR’ın verdiği örnekte olduğu gibi intifa hakkından
ağaçların hariç tutulması, buna rağmen ağaçların kira sözleşmesine dâhil edilmesi
mümkün olmayacaktır. Sonuçta intifa hakkı, her durumda kiracının hakkına
[32] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 818; Köprülü/Kaneti, s. 98; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.
881; Akipek/Akıntürk, s. 674; Sirmen, s. 579; Özen, İntifa, s. 147;
[33] Ayrıca bkz. Gürsoy/Eren/Cansel, s. 819; Köprülü/Kaneti, s. 136; Oğuzman/Seliçi/Oktay
Özdemir, s. 834 vd; Akipek/Akıntürk, s. 676; Sirmen, s. 592; Özen, İntifa, s. 297, 298;
[34] Acar, m. 311, N. 42, 43.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
317
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
nazaran intifa hakkı sahibine fazla hak ve yetki verecektir. Zaten ACAR da bu
durumda intifa hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tek başına tarafı olacağına
işaret etmiştir.
İntifa hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olmasıyla intifa hakkı sahibi
kendiliğinden kira sözleşmesinde kiraya veren sıfatına sahip olacağından, bu
andan itibaren kira bedellerinin intifa hakkı sahibine ödenmesi gerekir.
Kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olan intifa hakkı sahibi, kiraya veren
sıfatına sahip olmakla, kiraya verenin hem haklarının hem de borçlarının sahibi
olur. Bu anlamda intifa hakkı sahibi, kiraya verenin borçları olan vergi ve benzeri
yükümlülüklere katlanma borcu (TBK. m. 302) ve yan giderlere katlanma borcu
(TBK. m. 303) altında olup yine ayıp sorumluluğu (TBK. m. 304) altındadır.
İntifa hakkı eğer süreli tesis edilmişse sürenin sonunda intifa hakkı kendiliğinden sona erer. Bu sırada kira sözleşmesi devam ediyorsa intifa hakkının
sona ermesiyle birlikte bu defa malik kira sözleşmesinin tekrar tarafı olur[35].
Yine intifa hakkı ölümle sona erdiğinde aynı sonuç doğar.
Diğer yandan intifa hakkı sahibinin kira sözleşmesini, örneğin kiracının
temerrüdü (TBK. m. 315), kiracının özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcuna aykırı davranışı (TBK. m. 316) nedeniyle feshedip edemeyeceği
üzerine düşünülmelidir. Geniş anlamda tasarruf işlemi niteliğindeki sözleşmenin
devrinde, sözleşmeye katılan taraf sözleşmeden ayrılan tarafın sahip olduğu borç,
hak, def ’i ve yenilik doğuran haklara, eş söylemle geniş anlamda borç ilişkisine
sahip olur. Bu nedenle kiraya veren sıfatına sahip intifa hakkı sahibinin yenilik
doğuran hakların sahibi olduğu kabul edilmeli ve andığımız durumlarda intifa
hakkı sahibinin sözleşmeyi fesih hakkının olduğu sonucuna varılmalıdır.
Türk Borçlar Kanunu m. 310 uyarınca sözleşmenin kurulmasından sonra
kiralanan el değiştirdiğinde yeni malik, kira sözleşmesinin tarafı olmaktadır.
[35] İntifa hakkına ilişkin değerlendirilmesi gereken bir başka husus ise intifa hakkı sahibinin
intifa hakkına sahip olduğu sırada kira sözleşmesi akdetmesi ve intifa hakkının sona
ermesiyle bu defa malikin kira sözleşmesinin tarafı olup olmayacağı meselesidir. Eş söylemle
acaba TBK. m. 310 anlamında bu durum da el değiştirme olarak kabul edilmelidir midir?
Doktrinde, intifa hakkı sahibi tarafından intifa konusunun kiraya verilmesi durumunda
intifa hakkının sona ermesiyle malikin kira sözleşmesinin tarafı olacağı savunulmaktadır.
Benzer söylemle intifa hakkının sona ermesi ve malikin çıplak mülkiyetinin tam mülkiyete
dönüşmesi kiralananın el değiştirmesi kabul edilmekte ve malik kira sözleşmesinin tarafı
haline gelmektedir (İnceoğlu, s. 605; Ayrıca bkz. Walter, Art. 261-261a, N. 3; Mustafa
Aksu, “Taşınmazlarda İntifa Hakkı Kurulmadan Önce ya da İntifa Süresince Yapılmış
Kira Sözleşmesinin İntifa Hakkının Sona Ermesiyle Birlikte Hukuki Durumu”, Prof.
Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s. 79 vd; Özen, s. 104; Çabri, s. 180; Benzer
şekilde Sert, s . 69).
318
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Ancak sözleşmenin kendiliğinden tarafı olan yeni malik, âdi kirada belirli
sürenin sonuna kadar sözleşmenin tarafı olmaya devam eder. Tarafların zımnî
iradesinden aksi anlaşılmadıkça belirli sürenin sonunda sözleşme kendiliğinden
sona erer (TBK. m. 300). Yine belirsiz süreli âdi kira sözleşmesinde yeni malik
fesih bildirim sürelerine uyarak sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir (TBK. m.
328, 329).
Konut ve çatılı işyeri kiralarında ise yeni malik, TMK. m. 351 hükmü
uyarınca gereksinim nedeniyle edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde
durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay
sonra açacağı tahliye davasıyla sona erdirebilir[36]. Ya da sözleşme süresinin
bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı davayla gereksinim sebebiyle sona
erdirme hakkını kullanabilir.
Kiraya veren sıfatına sahip olan intifa hakkı sahibi bakımından âdi kira
sözleşmesi, belirli sürenin sonunda kendiliğinden sona erecek veya belirsiz süreli
kira sözleşmesi fesih bildirimiyle sona erebilecektir. Ancak intifa konusunun
konut veya işyeri olduğu hallerde, intifa hakkı sahibinin, kiracıyı gereksinim
sebebiyle tahliye etmesinin mümkün olup olmadığı üzerine düşünülmelidir.
İntifa hakkı sahibi tam yararlanma yetkisine sahip olduğundan, bu yetkisine
dayanarak kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü
olduğu diğer kişilerin konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa aynı yeni malik gibi kira sözleşmesini açacağı tahliye davasıyla
sona erdirebilir[37]. Zira kanımızca TBK. m. 311’de yapılan atıf sadece TBK.
m. 310 hükmünü değil aynı zamanda TBK. m. 351 hükmünü kapsamaktadır.
b. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üst Hakkı Sahibi
Olması
Üst hakkı, TMK. m. 726’da ve TMK. m. 826 vd. hükümlerinde düzenlenmiş olup üst hakkı, hak sahibine başkasına ait bir arazinin altında veya
[36] Mülga Borçlar Kanunu ve Mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un yürürlükte
olduğu sırada kira sözleşmesinden sonra taşınmaz üzerinde intifa hakkı kazanan kişinin
yeni malikin gereksinimi nedeniyle tahliyeyi düzenleyen eGKHK. m. 7 uyarınca tahliye
talep edebileceği yönünde bkz. Yavuz/Özen/Acar, 2008, s. 291; Zevkliler, 2008, s. 243;
Haluk Burcuoğlu, Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı Yasa’ya Göre Kiracının Tahliye
Edilmesi, İstanbul 1998, s. 439; Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Özel
Borç İlişkileri, Öğreti Yargıtay Kararları, 1. Cilt, İstanbul 2002, s. 1097; Yargıtay 6. HD,
9.12.1986 T, 1986/12402 E, 1986/14085 K (Karar için bkz. Burcuoğlu, s. 446); Aral,
2007, s. 290; Gümüş, 2008, s. 438; 6. HD, 24.10.1983 T, 1983/9943 E, 1983/10062
K (Karahasan, s. 1098); Aksi yönde bkz. Doğan, s. 154.
[37] İnceoğlu s. 596; Özen, s. 104.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
319
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapılara malik olma hakkı verir. Bu
durumda üst hakkına konu arazide, arazi malikinin mülkiyet hakkı devam eder
ancak arazinin üzerindeki veya altındaki yapının mülkiyeti üst hakkı sahibine
ait olur[38]. Bu anlamda sadece arazideki yapıda malik olan üst hakkı sahibi
mülkiyet hakkının kendisine verdiği kullanma, yararlanma ve tüketme yetkilerine sahiptir. Üst hakkı sahibi, üst hakkına konu yapının maliki olduğundan
tam yararlanma yetkisine, eş söylemle üst hakkına konu yapıyı kiraya verme
yetkisine sahiptir[39].
Üst hakkı, gerçek veya tüzel kişi lehine kurulabileceği gibi eşyaya bağlı
irtifak şeklinde de kurulabilir. Yine bu hak, TMK. m. 826/II gereği aksi kararlaştırılmadıkça devredilebilir ve mirasçılara geçebilir. Bu hak bağımsız yani
devredilebilir nitelikteyse ve sürekli yani en az otuz yıl için kurulmuşsa tapu
kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.
Üst hakkının sona ermesiyle birlikte örneğin üst hakkı süresinin dolmasıyla
birlikte bütünleyici parça kuralının istisnası ortadan kalkar ve üst hakkına konu
yapı arazinin bu yolla arazi malikinin mülkiyetine tâbi olur[40].
Üst hakkı sahibi tam yararlanma yetkisine sahip olduğuna ve kiracı da
kullanma yetkisine sahip olduğuna göre TBK. m. 311 uyarınca üst hakkının
kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkilediği ve yine üst hakkının hak sahibine
arazi üzerindeki yapıda mülkiyet hakkı vermesi nedeniyle mülkiyet devrine
eşdeğer sonuç doğurduğu kabul edilerek, üst hakkı sahibinin kira sözleşmesinin tarafı olacağı sonucuna varılmalıdır. Aynı intifa hakkında olduğu gibi üst
hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olduğunda, kiraya veren sıfatına sahip
olacağından, bu andan itibaren kira bedelleri üst hakkı sahibine ödenmelidir.
Ancak üst hakkı sahibi kiraya veren sıfatına sahip olmakla kiraya verenin sadece
haklarının değil borçlarının da sahibi olur. Yine üst hakkının sona ermesiyle
birlikte aynı intifa hakkında olduğu gibi kira sözleşmesi devam ediyorsa, malik
kendiliğinden tekrar kira sözleşmesinin tarafı olacaktır.
Bu noktada, üst hakkı sahibinin TBK. m. 351 hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı üzerine düşünülmelidir. Üst hakkı, hak sahibine yapı üzerinde
[38] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 891; Köprülü/Kaneti, s. 159; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s.
856; Akipek/Akıntürk, s. 703; Sirmen, s. 605; Mehmet Ünal, Türk Medenî Hukukunda
Yapı (Üst) Hakkı, Ankara 1988, s. 102; Osman Berat Gürzumar, Türk Medenî Hukukunda
Üst Hakkı, İstanbul 2001, s. 32
[39] Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, s. 862; Ünal, s. 103 (Üst hakkı sahibinin hukukî
tasarruflar yapabileceği yönünde).
[40] Gürsoy/Eren/Cansel, s.900; Köprülü/Kaneti, s. 171; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir,
s. 860; Akipek/Akıntürk, s. 711; Sirmen, s. 602; Ünal, s. 162; Gürzumar, s. 187 vd.
320
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
tam yararlanma yetkisi yani malik olma hakkı bahşettiğinden üst hakkı sahibi
kendisinin, eşinin, altsoyunun, üstsoyunun veya bakmakla yükümlü olduğu
kişinin konut veya işyeri ihtiyacı nedeniyle tahliye talep edebilecektir[41].
Üst hakkına özgü olarak şu hususun değerlendirilmesi gerekir. Üst hakkı aksi
kararlaştırılmadıkça devredilebilir nitelikte bir hak olup en az otuz yıl süreyle
tesis edilmişse tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. Dolayısıyla üst
hakkına sahip olmakla kira sözleşmesinin tarafı olan üst hakkı sahibi bu hakkını
devrettiğinde üst hakkının yeni sahibi bakımından da TBK. m. 311 ve bu yolla
TBK. m. 310 hükümleri devreye girer ve üst hakkının yeni sahibi kendiliğinden
kira sözleşmesinin tarafı olur ve kiraya veren sıfatına sahip olur[42].
ACAR, aynı intifa hakkında olduğu gibi üst hakkının da kiracının hakkına
nazaran daha az yetkiler verdiği hallerde üst hakkı sahibinin malikle birlikte
kiraya veren sıfatına sahip olacağına işaret eder[43].
SERT[44], üst hakkına ilişkin ikili ayrım yapılması gerektiğine, kiracının
hakkını etkilemeyen bir üst hakkı varsa TBK. m. 311’in uygulanmasına gerek
olmayacağına, kiracının hakkını etkileyen bir üst hakkı varsa TBK. m. 311’in
uygulanması gerektiğine işaret eder.
Biz bu görüşlerden ayrılmaktayız. Zira üst hakkına konu yapıda mülkiyet
hakkına sahip üst hakkı sahibinin yetkisinin yapıdaki kiracıdan daha az olması
imkan dâhilinde değildir. Ancak şu hususun altını önemle çizelim. Üst hakkına
ilişkin yaptığımız tüm açıklamalar üst hakkına konu yapıya ilişkindir. Zira TMK.
m. 726 açıkça üst hakkı sahibinin sadece arazi üzerindeki yapının mülkiyetine
sahip olacağını düzenler. Türk Medenî Kanunu m. 827 uyarınca, üst hakkı
sahibi ile arazi sahibi üzerinde yapı bulunmayan alandan faydalanmaya ilişkin
bir sözleşme yapabilirler ve bu sözleşme kayıtları herkes için bağlayıcıdır. Bu
durumda, kira sözleşmesi sadece üst hakkına konu yapıya ilişkin olduğunda,
üst hakkı sahibi yapıya ilişkin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline
gelir. Aksi halde üzerinde yapı bulunmayan alanda üst hakkı sahibi ile malik
arasında bu alandan faydalanmaya ilişkin bir sözleşme yoksa ve sadece üzerinde
yapı bulunmayan bu alan kira sözleşmesine konu olmuşsa ve fakat üst hakkına
[41] Mülga Borçlar Kanunu ve Mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un yürürlükte
olduğu sırada kira sözleşmesinden sonra taşınmaz üzerinde üst hakkı kazanan kişinin yeni
malikin gereksinimi nedeniyle tahliyeyi düzenleyen eGKHK. m. 7 uyarınca tahliye talep
edebileceği yönünde bkz. Doğan, s. 155.
[42] İnceoğlu, s. 604; Özen, s. 103; Sert, s. 68.
[43] Acar, m. 311, N. 42; üst hakkıyla kira sözleşmesini her zaman çatışmayacağı yönünde
bkz. Yavuz/Acar/Özen, s. 426.
[44] Sert, s. 75.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
321
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
konu yapı kira sözleşmesine konu olmamışsa, üst hakkı sahibinin bu alandaki
kira sözleşmesinin tarafı olması söz konusu olmaz. Ancak malik ve üst hakkı
sahibi arasında yapı bulunmayan alandan faydalanmaya ilişkin bir sözleşme
olduğu hallerde, malik hem üst hakkına konu yapıyı hem de yapı bulunmayan
alanı kira sözleşmesine konu etmişse üst hakkı sahibi, hem yapı bulunmayan
alana ilişkin hem de yapıya ilişkin kira sözleşmesine taraf olur.
2. Mülkiyet Devriyle Eşdeğer Sonuç Doğurmayan Sınırlı Aynî Haklar
Mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî haklarda hak sahibinin
kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağı sonucuna yukarıda varmıştık.
Bu sonucun mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî haklar
bakımından kabul edilmesi ise mümkün değildir. Bu durumda TBK. m. 311
hükmünün “…el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır” şeklindeki
ifadesine, mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî haklar olan
oturma, geçit, kaynak hakkı, rekabet etmeme, manzara kapatmama ya da atış
alanı olarak kullanma hakkı gibi haklarda farklı bir anlam yüklenmesi gerekir.
a. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Oturma Hakkı Sahibi
Olması
Oturma hakkı, TMK. m. 823’de düzenlenmiş olup bu hak, hak sahibine
bir binadan veya onun bir bölümünden konut olarak yararlanma yetkisi verir.
Aynı intifa hakkı gibi oturma hakkı da zorunlu olarak kişiye bağlı tesis edilebilir, bu anlamda başkasına devredilemez ve mirasçılara geçmez[45]. Oturma
hakkı, intifa hakkı gibi süreli veya süresiz, ivazlı veya ivazsız tesis edilebilir.
Ancak intifa hakkından farklı olarak oturma hakkı, hak sahibine sadece “konut
olarak yararlanma yetkisi” vermektedir. Bu hakkın şahsen kullanılması zorunlu
olduğundan, tüzel kişi lehine oturma hakkı tesis edilmesi mümkün olmadığı
gibi oturma hakkı sahibinin malın semerelerinden yararlanması, bu anlamda
malı kiraya vermesi mümkün değildir[46].
Oturma hakkı sahibi, malı kiraya verme yetkisine sahip olmadığından acaba
kira sözleşmesinden sonra kiralanan üzerinde oturma hakkına sahip olmakla
TBK. m. 311 gereği kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olamayacak mıdır?
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere doktrinde çoğunluk oturma hakkını
[45] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 885; Köprülü/Kaneti, s. 152; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir,
s. 851; Akipek/Akıntürk, s. 698; Sirmen, s. 599.
[46] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 886; Köprülü/Kaneti, s. 155; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir,
s. 852; Sirmen, s. 599.
322
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran hak sınıfına dâhil etmekte ve oturma
hakkı sahibinin kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı olacağını kabul etmektedir[47]. Biz bu yöndeki görüşten ayrılmaktayız. Zira Eşya Hukuku’na hâkim tipe
bağlılık ilkesi gereği oturma hakkı sahibinin hak konusunu kiraya verme yetkisi
yoktur ve bu ilke bir Borçlar Hukuku kuralı ile değiştirilemez. Bu nedenle malı
kiraya verme yetkisi olmayan oturma hakkı sahibinin, kiraya veren sıfatına sahip
olması ve kira bedellerine ilişkin alacak hakkına sahip olması da kabul edilemez.
Doktrinde oturma hakkı sahibinin kiraya veren sıfatına sahip olacağını
savunan yazarlardan SERT, konuya ilişkin şu değerlendirmeyi yapmıştır. Yazara
göre oturma hakkı sahibi kira sözleşmesi nedeniyle bu hakkını kullanamadığına
göre onun, hak kazandığı kira bedeli ile kendisine başka bir yer kiralaması
gerektiği kabul edilmelidir[48].
ACAR, intifa ve üst hakkında olduğu gibi oturma hakkı sahibinin hak ve
yetkilerinin kiracının hak ve yetkilerinden fazla veya az olmasına göre oturma
hakkı sahibinin kiraya verenle birlikte veya tek başına kiraya veren sıfatına sahip
olabileceğini belirtir[49].
İNCEOĞLU, oturma hakkı sahibinin kiraya veren sıfatına sahip olabilmesinin Eşya Hukuku ilkeleriyle bağdaşmadığını ancak oturma hakkı sahibinin
gereksinim nedeniyle TBK. m. 351 uyarınca kira sözleşmesini sonlandırabilmesi için onun kiraya veren sıfatının kabul edilmesinin isabetli olacağına işaret
eder[50]. Gerçekten de intifa ve üst hakkı sahibi, kira sözleşmesinin tarafı olunca
gereksinim nedeniyle tahliye talep edebilmektedirler. Oturma hakkı sahibinin
de aynı gereksinim içinde olabileceği şüphesizdir.
Kanımızca, oturma hakkı mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran bir sınırlı
aynî hak değildir. Bu nedenle oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelmez. Oturma hakkı sahibi, sadece kiracının hakkına
katlanmakla yükümlü olur. Ancak kiracının oturma hakkı sahibi karşısında
korunabilmesi için, oturma hakkı sahibine TBK. m. 310 hükmünün kıyasen
uygulanması sonucu kiraya veren sıfatı verilemese de oturma hakkı sahibi,
kiracının hakkına katlanmakla yükümlüdür. Yoksa oturma hakkı sahibinin kira
bedellerine ilişkin alacak hakkına sahip olduğu söylenemez. Ancak yine kıyas
yoluyla uygulama sonucu kira sözleşmesinin tarafı olmasa da oturma hakkı
sahibinin TBK. m. 351’den kaynaklanan gereksinim nedeniyle kira sözleşmesini
[47] Bkz. yuk. dn. 20.
[48] Sert, s . 74.
[49] Acar, m. 311, N. 42.
[50] İnceoğlu, s. 609.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
323
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
sona erdirme hakkının olduğu sonucuna varılmalıdır. Benzer söylemle, oturma
hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olmasa da bu sözleşmeden doğan yenilik
doğuran hakkın sahibi olur. Sözleşmede taraf olmayan üçüncü bir kişinin sözleşmeden doğan yenilik doğuran hakkın sahibi olması ilk anda garipsenebilir.
Ancak TBK. m. 310 uyarınca yasal sözleşme devri mümkün olabiliyorsa, burada
da sözleşmede taraf olmayan bir kişiye yenilik doğuran hakkın devrinin söz
konusu olduğu kabul edilmelidir.
Ancak oturma hakkı sahibi TBK. m. 351 hükmünden niteliğine uygun
düştüğü ölçüde yararlanabilir. Zira TMK. m. 824/II uyarınca oturma hakkı
sahibi, hakkın şahsına özgülendiği açıkça belirtilmedikçe, bina veya onun bir
bölümünde ailesi ve ev halkı ile birlikte oturabilir. Dolayısıyla oturma hakkı
sahibi TBK. m. 351’e dayalı olarak ancak kendi gereksinimi nedeniyle tahliye
davası açabilir. Yoksa eşinin, altsoyunun, üstsoyunun veya bakmakla yükümlü
olduğu kişinin gereksinimi nedeniyle tahliye talep edemez.
b. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Kaynak Hakkı Sahibi
Olması
Kaynak hakkı, TMK. m. 837’de düzenlenmiş olup bu hak arazi malikini
arazisinde kaynaktan suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü
kılar. Bu hak aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçılara
geçer. Yine kaynak hakkı bağımsız yani devredilebilir nitelikteyse ve en az otuz
yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir.
Görüldüğü üzere kaynak hakkı, hak sahibine başkasının arazisinde yer alan
bir “kaynaktan yararlanma yetkisi” verir[51]. Kaynak hakkı ivazlı veya ivazsız
tesis edilebilir ve bu hak süre sonunda kendiliğinden sona erer. Kaynak hakkı
niteliği gereği sadece arazi üzerinde tesis edilebilir ve bu hakkın eşyaya bağlı ya
da kişiye bağlı irtifak şeklinde tesis edilmesi mümkündür[52].
Kaynak hakkı, bir arazideki kaynaktan yararlanma yetkisi, kira sözleşmesi kira
konusu malı kullanma yetkisi verdiğine göre kaynak hakkı sahibinin yetkisinin
mülkiyet hakkına eşdeğer bir hak olmadığı şüphesizdir. Dolayısıyla kaynak
hakkı sahibinin TBK. m. 310 gereği kira sözleşmesinin tarafı haline geldiğini
söylemek mümkün değildir. Bu durumda kaynak hakkı sahibinin kiracının
[51] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 902; Köprülü/Kaneti, s. 172; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir,
s. 865; Akipek/Akıntürk, s. 718; Sirmen, s. 607.
[52] Gürsoy/Eren/Cansel, s. 903; Köprülü/Kaneti, s. 175; Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir,
s. 864; Akipek/Akıntürk, s. 717; Sirmen, s. 607.
324
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
hakkına katlanmakla yükümlü olduğu sonucuna varılmalıdır. Acaba kaynak
hakkı sahibi ne kadar süreyle kiracının hakkına katlanmakla yükümlüdür?
Nasıl ki oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin tarafı olamasa da gereksinim
nedeniyle kira sözleşmesini sona erdirme bakımından yenilik doğuran hakka
sahipse, kaynak hakkı sahibinin de kira sözleşmesinin tarafı olamasa da kira
sözleşmesini sonlandırması mümkün kabul edilmelidir. Kaynak hakkı, sadece
âdi kira konusu taşınmazlar üzerinden tesis edilebildiğinden, kira sözleşmesinin
tarafı olmasa da sözleşmeye katlanmak zorunda kalan kaynak hakkı sahibinin,
kira sözleşmesini sonlandırma yönünde belirsiz süreli kira sözleşmesini fesih
bildirimi ile sona erdirme hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Yoksa kira
sözleşmesi belirli süreli ise kaynak hakkı sahibi bu süre boyunca kira sözleşmesine katlanmaya devam edecektir.
Aslında buradaki sorun İBK. m. 261 hükmünün TBK. m. 310 hükmüne
tamamıyla alınmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Eğer İBK. m. 261 tam
olarak TBK. m. 310 hükmüne alınmış olsaydı kaynak hakkı sahibinin kira
sözleşmesini en yakın fesih döneminde, kiracının bundan doğan zararını karşılayarak sonlandırma hakkına sahip olduğu sonucuna varılabilecekti. Dolayısıyla
biz de lege feranda ilk değişiklikte İBK. m. 261’de yer alan ve âdi kirada yeni
malike veya sınırlı aynî hak sahibine kiracının zararını karşılamak kaydıyla
olağanüstü fesih hakkı veren bu düzenlemenin TBK. m. 310 hükmüne dahil
edilmesi gerektiğini savunmaktayız. Zira TBK. m. 310 hükmü, bu haliyle
mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmayan sınırlı aynî hak sahibini kiracı
karşısında tamamen korunmasız bırakmaktadır.
c. Üçüncü Kişinin Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Diğer İrtifak Hakkı
Sahibi Olması
Diğer irtifak hakları TMK. m. 838’de düzenlenmiş olup bu hüküm uyarınca
malik, taşınmazı üzerinde herhangi bir kişi veya topluluk lehine atış eğitimi
veya spor alanı ya da geçit olarak kullanılmak gibi belirli bir yararlanmaya
hizmet etmek üzere başka irtifak hakları da kurabilir. Bu tür irtifak hakları
aksi kararlaştırılmış olmadıkça, başkasına devredilemez ve mirasçılara geçmez.
Diğer irtifaklar kapsamında geçit hakkına bakmak gerekirse bu hak, hak
sahibine “bir başkasının arazisinden geçme yetkisi” vermektedir. Bu hak aynı
zamanda devredilebilir nitelikte ve en az otuz yıl süreyle tesis edilmişse tapu
kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. Geçit hakkı, hak sahibine arazinin bir
kısmından geçme yetkisi verdiğine göre bu hakkın kiracının kullanım hakkını etkilediği ve mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğurmadığı şüphesizdir. Dolayısıyla
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
325
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
geçit hakkı sahibinin bu hakkı kazanmakla kira sözleşmesinin tarafı olacağını
kabul etmek mümkün değildir[53]. Demek ki geçit hakkı sahibi, sadece kiracının
kira sözleşmesinden doğan hakkına katlanmak zorundadır.
Benzer şekilde rekabet etmeme, manzara kapatmama gibi olumsuz irtifaklarda sınırlı aynî hak sahibinin, bu haklar mülkiyet devrine eşdeğer sonuç
doğurmadığından kira sözleşmesinin tarafı olması mümkün değildir. Bu tür
irtifaklara sahip sınırlı aynî hak sahipleri kiracının hakkına katlanmak zorunda
kalacaklardır.
Kaynak hakkında olduğu gibi bu tür irtifaklar bakımından da soru aynıdır:
Acaba sınırlı aynî hak sahibi ne kadar süreyle kira sözleşmesine katlanmak
zorundadır? Bu ihtimalde de İBK. m. 261 hükmünün tamamen TBK. m. 310
hükmüne alınmamış olmasının ve kira sözleşmesine katlanmak zorunda kalan
geçit hakkı, rekabet etmeme, manzara kapatmama irtifaklarına sahip hak sahibine olağanüstü fesih hakkının verilmemiş olmasının yarattığı sorun görüldüğü
devam etmektedir. Bu nedenle ilk değişiklikte TBK. m. 310 hükmünün İBK.
m. 261 hükmü gibi değiştirilmesi gerekmektedir.
[53] Aral/Ayrancı, s.289; Gümüş, s. 151; Aydoğdu/Kahveci, s. 462; Yavuz, s. 156; Yavuz,
Fesih, s. 70.
326
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
SONUÇ
Türk Borçlar Kanunu m. 311, kira sözleşmesinden sonra kira konusu
üzerinde üçüncü kişinin kiracının hakkını etkileyen bir aynî hak sahibi olması
halinde kiralananın el değiştirmesine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağına işaret eder. Bu çalışmada, bu hükmün her türlü sınırlı aynî hak
bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı, TBK. m. 311 hükmünde
yer alan kiracının hakkını etkileyen sınırlı aynî hak ifadesini hatalı olduğu, bu
ifade yerine İBK. m. 261a hükmünde yer alan mülkiyet devrine eşdeğer sonuç
doğuran sınırlı aynî hak ifadesinin esas alınması gerektiği ortaya konulmuştur.
Mülkiyet devrine eşdeğer sonuç doğuran sınırlı aynî hak kavramından
hareket edildiğinde, TBK. m. 310 hükmünün sadece intifa hakkı ve üst hakkı
bakımından uygulanabileceği sonucuna varmak gerekir. Eş söylemle intifa ve
üst hakkı sahibi, kira sözleşmesinin devamında bu haklara sahip olmakla kira
sözleşmesinin kendiliğinden tarafı haline gelirler.
Buna karşın kira sözleşmesinden sonra tesis edilen sınırlı aynî hak, mülkiyet
devrine eşdeğer sonuç doğurmuyorsa, bu anlamda oturma, kaynak, geçit hakkı
veya diğer irtifaklar bakımından, sınırlı aynî hak sahibinin kira sözleşmesinin
tarafı olması mümkün değildir. Ancak bu tür sınırlı aynî haklar alanında ancak
hak sahibinin kira sözleşmesine katlanma zorunluluğu söz konusu olabilir. Kira
sözleşmesine katlanma ise kira sözleşmesinin sonuna kadar katlanma anlamına
gelmemelidir. Örneğin oturma hakkı sahibi kira sözleşmesinin kendiliğinden
tarafı olamasa da onun konut kirasında gereksinim nedeniyle (TBK. m. 351)
kira sözleşmesini sonlandırma hakkının bulunduğu kabul edilmelidir.
Diğer yandan kaynak, geçit, rekabet etmeme, manzara kapatmama gibi
irtifaklarda, bu hakların sahipleri kira sözleşmesinin tarafı olamasalar da kira
sözleşmesine katlanmak zorundadırlar. Bu tür sınırlı aynî haklarda hak sahibi
belirli süreli kira sözleşmesinin sonunu beklemelidir. Belirsiz süreli kira sözleşmesinde ise sınırlı aynî hak sahibi kira sözleşmesinin tarafı olmasa da onun
fesih bildirimle sözleşmeyi sona erdirme hakkının olduğu kabul edilmelidir.
İsviçre Borçlar Kanunu İBK. m. 261’de yer alan ve fakat TBK. m. 310’da
yer almayan yeni malikin veya sınırlı aynî hak sahibinin kiracının zararını karşılamak kaydıyla sahip olduğu olağanüstü fesih hakkı, TBK. m. 310 hükmüne
alınmamış olduğundan, sınırlı aynî hak sahiplerinin kiracı karşısında korumasız
kalmış olduğunu tekrar belirtelim. Bu nedenle ilk değişiklikte de lege feranda
TBK. m. 310 düzenlemesine İBK. m. 261 hükmünde yer alan ve aynî hak
sahibine, kiracının zararını karşılamak kaydıyla kira sözleşmesini fesih hakkı
veren düzenlemenin eklenmesi gerekmektedir.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
327
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
KISALTMALAR
Art.
: Artikel
Bkz./bkz.
: Bakınız
C.
: Cilt
eBK.
: 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu
eGKHK.
: 6570 Sayılı Mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun
dn.
: Dipnot
f.
: Fıkra
İBK.
: İsviçre Borçlar Kanunu
m. : Madde
N.
: Number/Numara
OR.
: Obligationenrecht
RG.
: Resmi Gazete
S.
: Sayı
s.
: Sayfa
TBK.
: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TMK.
: 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu
vd.
: Ve devamı
Y.
: Yıl
Yuk./yuk.
: Yukarıda
328
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
KAYNAKÇA[54]
ACAR, Faruk: Kira Hukuku Şerhi (TBK. m. 299-321), İstanbul 2015.
AKSU, Mustafa: “Taşınmazlarda İntifa Hakkı Kurulmadan Önce ya da İntifa
Süresince Yapılmış Kira Sözleşmesinin İntifa Hakkının Sona Ermesiyle Birlikte Hukuki
Durumu”, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s. 41-83.
AKİPEK, Jale/AKINTÜRK Turgut: Eşya Hukuku, İstanbul 2009.
ALTINOK ORMANCI, Pınar: “Kira Sözleşmesinin Kurulmasından Sonra Kiralananın El Değiştirmesi: “Satım Kirayı Bozmaz” İlkesinin Sonuçları”, İstanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 12, S. 24, Güz 2013/2, s. 124-141.
ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007 (Aral, 2007).
ARAL, Fahrettin/AYRANCI, Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara
2015.
AYDOĞDU, Murat/KAHVECİ, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri
(Sözleşmeler Hukuku), Ankara 2014.
AYRANCI, Hasan: Sözleşmelerin Yüklenilmesi (Devri), Ankara 2003.
BURCUOĞLU, Haluk: Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı Yasa’ya Göre Kiracının Tahliye Edilmesi, İstanbul 1993.
ÇABRİ, Sezer: “Kira Sözleşmesinde Kiralananın Mülkiyetinin El Değiştirmesini
Veya Üçüncü Kişinin Kiralanan Üzerinde Ayni hak Sahibi Olmasının Sözleşmeye
Etkisi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y. 2012,
C. 18, S. 3, s. 163- 199.
DOĞAN, Murat: Konut ve Çatılı İşyeri Kira Sözleşmelerinin Sona Ermesi, Ankara
2011.
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014.
GÜMÜŞ, Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2008 (Gümüş, 2008).
GÜMÜŞ, Alper: “Yeni” 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi
(TBK m. 299-356), İstanbul 2012.
GÜRSOY, Kemal/EREN, Fikret/CANSEL, Erol: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1984.
GÜRZUMAR, Osman Berat: Türk Medenî Hukukunda Üst Hakkı, İstanbul 2001.
[54] Metin içindeki dipnotlarda eserlere “Türkçe kitap, Türkçe monografi, yabancı dildeki
kitap, Türkçe makale” sırasıyla atıf yapılmıştır.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
329
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
HAKEMLİ
Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Üçüncü Kişinin Kira Sözleşmesinden Sonra
Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar (TBK. m. 311)
HİGİ, Peter: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht,
Die Miete, Erste Lieferung, Art. 253-265 OR, Zürich 1994.
HEİNRİCH, Peter: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse
Teil 1: Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe Art. 184-318 OR,
Zürich 2012.
İNCEOĞLU, Murat: Kira Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2014.
Kahveci, Nalan: Alt Kira ve Kiranın Devri, İzmir 2005.
KARAHASAN, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Öğreti
Yargıtay Kararları, 1. Cilt, İstanbul 2002.
KÖPRÜLÜ, Bülent/KANETİ, Selim: Sınırlı Aynî Haklar, İstanbul 1983.
OĞUZMAN, Kemal/SELİÇİ, Özer/OKTAY ÖZDEMİR, Saibe: Eşya Hukuku,
İstanbul 2012.
ÖZEN, Burak: Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul
2008 (Özen, İntifa).
ÖZEN, Burak: “Kira Konusunun Devri”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Y. 2013, C. 9, Sayı 103-104, s. 89-107.
PERMANN, Richard: Kommentar zum Mietrecht, Zürich 2007.
SERT, Selin: “Kiralanan Taşınmaz Üzerinde Sonradan Ayni Hak Kurulması ve
Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar (TBK. m. 311), Ankara Barosu Dergisi, 2014/4.
SİRMEN, Lale: Eşya Hukuku, Ankara 2013.
TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I/2, İstanbul 2008.
ÜNAL, Mehmet: Türk Medenî Hukukunda Yapı (Üst Hakkı), Ankara 1988.
WALTER, Hans Peter: Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1-529, Basel 2008.
WEBER, Roger: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basel Genf München 2007.
YAVUZ, Cevdet/ÖZEN, Burak/ACAR, Faruk: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2008 (Yavuz/Özen/Acar, 2008).
YAVUZ, Cevdet/ACAR, Faruk/ÖZEN, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2013.
YAVUZ, Nihat: 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesinin
Feshi ve Kira Bedelinin Belirlenmesi Davaları, Ankara 2012 (Yavuz, Fesih).
YAVUZ, Nihat: Yeni TBK ve HMK’ya Göre Kira Hukuku, Ankara 2015.
330
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
ZEVKLİLER, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2008 (Zevkliler,
2008).
ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,
Ankara 2013.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
331
HAKEMLİ
Yrd. Doç. Dr. Gülşah VARDAR HAMAMCIOĞLU
K adı Davası-Temel Anayasal
Değerler ve Milletler ar ası
Hukuk Ar asında Bir Denge
Sağlanabilir Mi ?*
Juliane KOKOTT** ve Christoph SOBOTTA***
Çev.: Celalettin DÖNMEZ****
* Bu makalenin aslının künyesi şu şekildedir: Julianne Kokott ve Christopher Sabotta
“The Kadi Case-Constitutional Core Values and International Law-Finding the
Balance?” içinde Marise Cremona ve Anne Thies (eds), The European Court of Justice
and External Relations:Constitutional Challenges, Hart Publishing, 2014, s.211 vd.
Bu makale yukarıda künyesi gösterilen yayının orjinal metninden tercüme edilmiştir.
Makalenin tercümesinden kaynaklı hatalar veya yorum farklılıkları nedeniyle
yazarlara herhangi bir sorumluluk yüklenemez. Söz konusu makale daha önce http://
ejil.oxfordjournals.org/content/23/4/1015.full.pdf. Internet adresinden de erişim
sağlanabileceği Avrupa Milletlerarası Hukuk Dergisi’nin (European Journal of
International Law) (2012) 23(4) sayısında yayınlanmıştır. Makaleye yapılan yorumlar
için bkz.: N.Yang, http://www.ejiltalk.org/comment-on-kokottsobotta-the-kadi-caseconstitutional-core-valuesandinternational-law-finding-the-balance/;
A.Tzanakopoulos,
http://www.ejiltalk.org/kadi-and-thesolange-argument-ininternational-law-2/; Bu yorumlara yazarların cevapları için bkz.: http://www.ejiltalk.
org/the-kadi-case-response-by-juliane-kokott-and-christoph-sobotta/.
** Avrupa Birliği Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü.
***Avrupa Birliği Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü J. Kokott’un kabinesinde hukuk
danışmanı.
**** Bolu İş Mahkemesi Hâkimi
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
Öz
Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Kadı Kararı ciddi tartışmalara neden olmuştur.
Divan’ın düalist yaklaşımı, kendisinin milletlerarası kamu hukukuna geleneksel bağlılığına sadakatsizlik ve ulusalcılık geleneğinin içine dahil olma olarak
tanımlanmıştır. Ancak biz insan haklarının korunması yolunda yeterli tedbirlerin
alınması halinde Divan’ın, Güvenlik Konseyi Kararlarına öncelik tanıyarak yeni
bir açılıma işaret ettiğini ileri sürmekteyiz. Daha da ötesi, Güvenlik Konseyi
etkili bir gözden geçirme mekanizmasını kabul ederek bu konudaki tartışmalarda
güçlü bir konuma geçmiştir. Ancak bu gözden geçirme mekanizması AB ve
BM hukuk sistemlerindeki tüm muhtemel ihtilafları sonlandırmamakla birlikte
yargı organlarının farklı yönlerde kararlar ortaya koymaları riskini azaltacaktır.
Anahtar Kelimeler: Temel Haklar, BM Yaptırımları, Yargısal Denetim, AB
Adalet Divanı, Düalizm, Katmanlı Yetki
THE KADI CASE – CONSTITUTIONAL CORE VALUES AND
INTERNATIONAL LAW – FINDING THE BALANCE?
ABSTR ACT
The Kadi judgment of the European Court of Justice has provoked severe
criticism. The Court’s dualist approach was described as unfaithful to its traditional fidelity to public inter-national law and inserting itself in the tradition
of nationalism. However, we argue that the Court indicated a possible opening
to allow for precedence of Security Council measures, if sufficient safeguards
for human rights are created. Moreover, it seems that the Security Council has
risen to the challenge by introducing a strong review mechanism. Though this
mechanism cannot exclude all possible conflicts between EU and UN law, it
can significantly reduce the risk of divergent decisions.
Keywords: Fundamental Rights, UN Sanctions, Judicial Control, EU Court
of Justice, Dualism, Subsidiarity
334
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
Giriş
Kadı Davası[1] belki de Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (Bundan sonra
ABAD ya da ‘Divan’ olarak anılacaktır) son yıllarda dış ilişkiler konusunda ele
aldığı en somut ve ilginç davadır. Divan bu davada esas olarak BM Güvenlik
Konseyi kararının Avrupa Birliği hukuku karşısında üstünlüğe sahip olup
olamayacağına karar vermesi gerekmiştir. Hepimiz biliyoruz ki, Divan bu
üstünlüğe müsaade etmemiştir.
Bu karar ve Divan’ın gerekçesi ciddi eleştirilere neden olmuştur. Divan’ın
dualist yaklaşımı, milletlerarası kamu hukukuna olan geleneksel sadakatinden
ayrılık[2] ve kendisini ulusalcı geleneğe dahil etme olarak görülmüştür.[3] Ancak,
insan haklarının korunmasına dair yeterli güvencelerin oluşturulması halinde,
Güvenlik Konseyi kararlarının üstünlüğüne müsaade edilmesi yolunda Divan’ın
işaret ettiği fırsatın altını çizmeliyiz. Dikkat çekici şekilde son zamanlarda
Güvenlik Konseyi güçlü bir gözden geçirme mekanizması benimseyerek durumu
kabullenmiştir. Her ne kadar bu gözden geçirme mekanizması Avrupa Birliği
hukuku ve Birleşmiş Milletler hukuku arasındaki tüm muhtemel ihtilafları
ortadan kaldırmasa da, farklı yönde kararlar alınması riskini önemli ölçüde
azaltacaktır.
[1]
Cases C-402/05 P and C-415/05 P Kadi and Al Barakaat International Foundation v
Council and Commission (Kadi I) [2008] ECR I–6351.
[2]
G. de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International Legal Order After
Kadi’ (2010) 51 Harvard International Law Journal 1, s. 44vd.
[3]
B. Fassbender, ‘Triepel in Luxemburg. Die dualistische Sicht des Verhältnisses zwischen
Europa und Völkerrecht in der “Kadi-Rechtsprechung” des EuGH als Problem des
Selbstverständnisses der Europäischen Union’ (2010) Die Öffentliche Verwaltung 333,
at 340. Ayrıca bkz. C. Tomuschat, ‘The Kadi Case: What Relationship is there between
the Universal Legal Order under the Auspices of theUnited Nations and the EU Legal
Order?’ (2009) 28
Yearbook of European Law 654, s. 658vd. ve 663; E. Cannizzaro, ‘Security Council
Resolutions and EC Fundamental Rights: Some Remarks on the ECJDecision in the
Kadi Case’ (2009) 28 Yearbook of European Law 593, s. 597vd.
• Çevirenin Notu (Ç.N.): Avrupa Birliği yargı sistemi içerisinde üç mahkemeden müteşekkil
bir yapı bulunmakta ve bu yapı bir bütün olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı olarak
tanınmaktadır. Bu yapının en tepesinde; bir kısım davalar için ilk derece mahkemesi bir
kısım davalar için ise temyiz mahkemesi olarak görev icra eden ve her üye devletin bir
temsilcisinin olduğu Adalet Divanı bulunmaktadır. İkinci olarak, çoğunlukla gerçek ve tüzel
kişilerin açtığı davalar, üye devletlerin Komisyon’a karşı açtığı davalar, devlet yardımları,
AB kurumlarının neden olduğu zararlar için tazminat davaları gibi konularda ilk derece
mahkemesi olarak görev yapan ancak personel mahkemesinin kararları için de bir temyiz
mercii olan Genel Mahkeme bulunmaktadır. Son olarak ise bir ihtisas mahkemesi olan
Personel Mahkemesi ilk derece yargı yeri olarak görev yapar.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
335
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
[Adalet Divanı çatısı altındaki] Genel Mahkeme’nin ilk derece yargılamasındaki gerekçesi ve temyiz yargılamasındaki gerekçesini genel olarak değerlendirdikten sonra, Divan’ın yaklaşımının ne ölçüde dualist olarak karakterize
edilebileceğini ya da ‘Solange’ yaklaşımının bir varyasyonu olduğunu ortaya
koyacağız. Solange kavramı Alman Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilmiş
ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da uygulanmıştır. Bu arkaplandan sonra Güvenlik Konseyi tarafından Kadı Davası sonrası geliştirilen gözden
geçirme mekanizmasını ele alacağız.
II. Kadı Davası
Kadı Davasının temel vakaları şu şekildedir. Güvenlik Konseyi’nde Bay
Kadı, El Kaide’nin muhtemel destekçilerinden biri olarak tanımlanmıştır.
Buna dayanarak, Kadi hakkında başta mal varlığının dondurulması olmak
üzere yaptırımlar uygulanmıştır. AB bu Güvenlik Konseyi Kararını, sonradan Kadı’nın AB yargı organları nezdinde dava ettiği bir tüzük aracılığı ile
kendi hukuk sistemine aktarmıştır. İlk derece yargılamasında Genel Mahkeme,
Güvenlik Konseyinin bir tedbirini denetleme sonucunu doğuracağı gerekçesiyle
AB tüzüğünün geçerlilik denetimini geri çevirmiştir. Bununla birlikte, Genel
Mahkeme, Güvenlik Konseyinin başta temel haklar olmak üzere temel hukuk
kurallarına uyup uymadığını incelemiştir. Fakat Mahkeme bu nitelikte bir ihlal
tespit etmemiştir.
Temyiz üzerine yaptığı yargılamada Adalet Divanı bu kez farklı bir yol
izlemiştir. Adalet Divanı, BM Güvenlik Konseyini içe aktaran AB tüzüğünün
hukukiliğini denetlemiştir.[4] Burada Divan’ın temel argümanı, temel hakların
korunması Birlik hukuk düzeninin temelini oluşturması olmuştur.[5] Bu şekilde
tüm Birlik tasarrufları temel haklarla uyumlu olmalıdır.[6] Divan, bu denetimin
Güvenlik Konseyi kararlarının hukukilik denetimi sonucunu doğurmayacağını
açıklamıştır. Hukukilik denetimi, bu olayda bir uluslararası anlaşmayı değil onu
içe aktaran normun denetimini kapsamaktadır.[7]
Bunu böyle kabul ettikten sonra temel haklarla uyum konusunda bir denetim
görece daha basit bir ödevdi. Davacı, yaptırımlara tabi olan kişi ve kurumlar
listesine dahil edilmesi ile ilgili nedenler hakkında bilgilendirilmemiştir. Bundan
dolayı, davacı bu nedenlerin yargısal denetimi imkanından yoksun kalmış ve
[4]
Kadi I (dipnot 2), 290 vd paragraflar.
[5]
ibid (dipnot 2), 303 vd paragraflar
[6]
ibid (dipnot 2), 281vd paragraflar
[7]
ibid (dipnot 2), 286 vd paragraflar
336
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
sonuç olarak dinlenilme hakkının yanında etkili yargısal denetim hakkı[8] ve
mülkiyet hakkı[9] ihlal edilmiştir.
III. Dualist Ama Uzlaşıya Hazır?
Genel Mahkemenin kararının aksine[10]Kadı Davasında Divan’ın kararı,
uluslararası hukuk ve Birlik hukuku düzenleri arasında etkileşimden kaynaklı
dualist görüşle ilişkilendirilmiştir. Bu karar Birlik hukukunun otonom oluşuna
vurgu yapmakta ve bunu savunmaktadır.[11] Bu noktada Divan, Hukuk Sözcüsü
Poiares Maduro’nun ‘bir uluslararası anlaşma tarafından yüklenen sorumluluklar,
Avrupa Topluluğu Antlaşmasının anayasal prensiplerine halel getirecek etkiler
doğuramaz’ şeklindeki görüşünü[12] takip etmiştir.[13] Ne var ki, buradan milletlerarası kamu hukukuna karşı bir genel karşıtlık çıkarmak haksızlık olacaktır.
Bu durum Divan’ın geliştirdiği girift argümanlara önem atfetmemek ve ince
farklılıklara dair vermiş olduğu mesajları önemsememek anlamına gelecekti.
Özellikle, başlangıçta BM’nin üyesi olmayan AB’nin BM Güvenlik Konseyi
tedbirleri ile bağlı olup olmadığı konusunda belirsizlik olduğu hatırlanmalıdır.
Her ne kadar BM sistemi içerisinde AB, üyelerinin sahip olduğu yetkilere sahip
[8]
bid (dipnot 2), 384 vd paragraflar
[9]
ibid (dipnot 2), AİHM’nin Jokela/Finlandiya davasının (Başvuru No: 28856/95, 21
Mayıs 2002) 45 ve 55. Paragraflarına atıfta bulunan 368 vd paragraflar
[10] Bkz. Tomuschat, ‘The Kadi Case’ (n 4) s. 657.
[11] Bkz. de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International Legal Order After
Kadi’ (dipnot 3) s.2; Fassbender (n 4) at 333; and R Pavoni, ‘Freedom to Choose the
Legal Means for Implementing UN Security Council Resolutions and the ECJ Kadi
Judgment: A Misplaced Argument Hindering the Enforcement of International Law in
the EC’ (2009) 28 Yearbook of European Law 627, at 630. Bu terminoljinin kullanımına
eleştiri olarak bkz. A. von Bogdandy, ‘Let’s Hunt Zombies’, ESIL Newsletter 2, Guest
Editorial, September 2009 and HG Krenzler and O Landwehr, ‘“A New Legal Orderof
International Law”: On the Relationship Between Public International Law and European
Union Law After Kadi’ in U.Fastenrath et al (eds), From Bilateralism to Community
Interest. Essays in Honour of Judge Bruno Simma (Oxford, Oxford University Press,
2011) s. 1004, 1022.
[12] Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro Kadı Davası’nda ‘Uluslararası hukuk ve Topluluk
hukuk düzeni arasındaki ilişki bizzat Topluluk hukuku tarafından düzenlenir ve ancak
Topluluğun anayasal ilkelerindeki şartlar dahilinde uluslararası hukuk Topluluk hukuna
nüfuz edebilir.’ açıklamasında bulunmuştur. Bkz. Kadi I (dipnot 2), 24. paragraf
[13] Kadi I (dipnot 2) 285. paragraf; Divan’ın dualist görüşe daha yakın olduğu konusunda
daha fazla delil için bkz. G. de Búrca, ‘The European Court of Justice and the International
Legal Order After Kadi’ (dipnot 3) s. 24.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
337
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
olmasa da Divan, Tarifeler ve Ticaret Genel Antlaşması (GATT)[14] ile ilgili
olarak yaptığı gibi BM’den kaynaklı sorumluluklara AB’nin saygı göstermesi
gerektiğini ve BM kararlarına usulünce uyması gerektiğini açıklamıştır.[15]Bu özel
konuda dualist yaklaşımın bir şekilde tercih edilmesi çok katmanlı sistemlerde
oluşabilecek bir spesifik duruma reaksiyon olarak anlaşılmalıdır. Bu sistemlerde,
daha üst katmanda temel hak korumasının seviyesi, alt katmanda geliştirilen ve
mutlak şekilde uyulması beklenen korumanın seviyesine yetişemeyebilir. Üst
katmanın üstünlüğünü kabul etmeme, temel hak korumasındaki bu eksikliği
bertarafın uygun bir yöntemi olabilir. BM seviyesinde temel hakların yetersiz
şekilde korunması[16] sebebiyle AB hukuku ve milletlerarası hukuk ilişkisinde
dualist bir yaklaşımın benimsenmesi gerekmektedir.[17]
1970’lerde bu kez rakibi Alman Anayasa Mehkemesi olmakla Adalet Divanı
kendisini benzer bir durum ile karşı karşıya bulmuştu. Alman Anayasa Mahkemesi AB düzenindeki temel hak korumasının seviyesini kendi ulusal sistemindekinden daha düşük düzeyde olduğunu kabul etmişti. O zaman için
Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Adalet Divanı’nın gelişiminin tarihi sürecinden
bakıldığında bu beklenen bir durumdu. Bu nedenle Alman Anayasa Mahkemesi, Birlik normlarının kendi ulusal temel hak düzenlemelerinden daha
düşük seviyede koruma sağladığı durumlar için Birlik normlarının geçerlilik
denetimini yapma hakkını saklı tutmaya karar vermiştir.[18] Bu karar Almanca
‘olduğu şartıyla’ anlamına gelen ‘Solange I’ olarak literature yerleşmiştir. Yirmi
yıl sonra, Alman Anayasa Mahkemesi AB’nde temel hak korumasındaki pozitif
[14] GATT, Divan’ın kanuni halefiyeti kabul ettiği tek durum olmuştur (Bkz. 21–24/72
International Fruit Company ve Diğerleri Davası [1972] ECR 1219, 10–18 paragrafları)
Ancak bu kavramı AİHM için de uygulanması mümkündür. Bu hususla ilgili olarak
bkz. G. Ress, ‘Die EMRK und das Europäische Gemeinschaftsrecht. Überlegungen zu
den Beziehungen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der Europäischen
Menschenrechtskonvention’ (1999) 4 ZEuS 471; C Sobotta, ‘Sources of Fundamental
Rights ‘in A.Weber (ed), Fundamental Rights in Europe and NorthAmerica (Dordrecht,
Kluwer, 2000) at 83, 88ff; ayrıca bkz. J Kokott, ‘Die Institution des Generalanwalts
im Wandel: Auswirkungen der Rechtsprechung des EGMR zu ähnlichen Organen der
Rechtspfl ege in den Mitgliedstaaten‘, in J Bröhmer (ed), Internationale Gemeinschaft
und Menschenrechte. Festschrift für Georg Ress (Neuwied, Carl Heymanns Verlag, 2005)
s. 577, 593vd.
[15] Kadi I (dipnot 2), 292vd. paragraflar.
[16] Ancak, hedefte bulunan Güvenlik Konseyi’nin yaptırımlar rejiminin BM düzeyinde
garanti altına alınan insan haklarını ihlal ettiğini iddiası için bkz. M.Scheinin, ‘Is the ECJ
Ruling in Kadi Incompatible with International Law?’ (2009) 28 Yearbook of European
Law 637 vd.
[17] Bu bağlamda ayrıca bkz. Tomuschat, ‘The Kadi Case’ (n 4) at 660.
[18] BVerfGE 37, 271 Solange I, ruling of 29 Mayıs 1974.
338
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
gelişmeleri dikkate alarak AB’nin yükseltilmiş temel hak koruması standardını
koruduğu sürece artık bu geçerlilik denetimini gerçekleştirmeye ihtiyaç duymadığını açıklamıştır. Bu karar da Solange II Kararı olarak adlandırılmıştır.[19]
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de Bosphorus Kararında benzer
bir gerekçe izleyerek AB normlarının denetiminde çekimser kalmayı tercih etmiştir.[20] Daha da önemlisi, AİHM kendisini BM Güvenlik Konseyi tedbirlerinin
geçerlilik denetimini gerçekleştirmekte yetkisiz olduğunu açıklayarak farklı bir
yol izlemeyi seçmiştir. AİHM bu kararı verirken hukukilik denetimi konusunda
kendi yetkisini inkâr ederek ‘Solange Kararı’nın sağladığı emniyet ağından
yararlanmamıştır.[21] Bazı yorumcular bu kararı ciddi şekilde eleştirmişlerdir.[22]
Hukuk Sözcüsü Maduro, Kadı Davasıyla ilgili görüşünde, Solange benzeri
bir çözümün benimsenebileceğine işaret etmiştir.[23] Divan bu görüşe açık
kapı bırakmakla birlikte daha ihtiyatlı bir yaklaşım sergilemiştir.[24] Divan,
Bay Kadı’nın BM hukuk sistemi dâhilinde Yaptırımlar Komitesi nezdindeki
yeniden inceleme prosedüründe makul bir şekilde dinlenilme fırsatına sahip
olduğundan dolayı Komisyon tarafından ileri sürülen Divan’ın sürece dahil
olmaması gerektiği argümanını oldukça kapsamlı şekilde incelemiştir. Divan,
‘bu anlamda bir yeniden inceleme prosedürünün yargısal koruma sunmayacağının açık olduğu’ gerekçesiyle AB yargısından bu şekilde bir bağışıklığı haklı
görmemiştir.[25] Özellikle mevzubahis davadaki usullere atfen Divan, yargısal
[19] BVerfGE 73, 339 Solange II, ruling of 22 Ekim 1986.
[20] Bosphorus/Ireland Başvuru No. 45036/98 (AİHM, 30 Haziran 2005); Bu dava ile ilgili
olarak bkz. A.Haratsch, ‘Die Solange-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte’ (2006)Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
927.
[21] Behrami and Behrami v France; Saramati v France, Germany and Norway Başvuru
numaraları: 71412/01 ve 78166/01 (AİHM, 2 Mayıs 2007). Ayrıca bkz. Al-Jedda/United
Kingdom Başvuru No: 27021/08 (AİHM, 7 Temmuz 2011), § 102, ve Nada/Switzerland
Başvuru No: 10593/08 (AİHM, 12 Eylül 2012), §§ 171, 176 and 212.
[22] Bkz. Milanovic´ and Papic´, ‘As Bad as It Gets: The European Court of Human Rights’
Behrami and Saramati Decision and General International Law’ (2009) 58 ICLQ 267.
[23] Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro Kadi I Davasındaki Görüşü, 54.paragraf
[24] Bu konuyla ilgili olarak atrıca bkz., A Rosas, ‘Counter-Terrorism and the Rule of Law:
Issues of Judicial Control’, in AM Salinas de Frías, K Samuel and N White (eds), CounterTerrorism, International Law and Practice (Oxford, Oxford University Press, 2012) s. 83,
109; Cannizzaro, ‘Security Council Resolutions and EC Fundamental Rights’ (dipnot 4)
s. 596.
[25] Kadi I (dipnot 2), 322. paragraf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
339
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
korumanın teminatını sağlayan usullerle ilgili durumun farklı olabileceğini
ima etmiştir.[26]
Bu durum Divan’ın yargılamasında katı bir dualist yaklaşım izlemediğini
ispatlamaktadır. Bu halde, Solange II’nin esasındaki argümanları tartışmaya
bir neden bulunmamaktadır. Birlik hukukunun otonomluğu ve bu hukuk
düzeninde AB normlarının geçerlilik denetimini yapan AB Adalet Divanı’nın
yetkisi, Solange II yaklaşımını uygulama olasılığını hariçte bırakmayı yeterli
kılmaktaydı.[27]
En azından şu aşamada, AB üye devletlerinin hukuk düzenleri ile Birlik
hukuk düzeni arasında bir başka Solange ilişkisine gerek duymaksızın Güvenlik
Konseyi tedbirlerine üstünlük bahşetmeyen Divan’ın bu kararı anlaşılabilmektedir. Avrupa Birliğinin, Güvenlik Konseyi kararlarının genel olarak öncelikli uygulanırlığını kabul etmek suretiyle temel anayasal güvencelerden taviz
verme algısını yayması halinde, üye devletler muhtemelen özellikle de anayasa
mahkemeleri vasıtasıyla söz konusu güvenceleri kendi ellerine almak yolunda
harekete geçme arzusunda olacaktır. Uluslararası perspektiften bakıldığında bu
durum daha da kötüye gidebilir: AB hukuku düzeni içinde milletlerarası kamu
hukukunun öncelikli uygulanırlığın sorgulanmasıyla kalınmaz, aynı zamanda
AB hukukunun ulusal hukuk karşısında öncelikli uygulanırlığı da tartışmaya
açılır.[28] Bu da hukuk yoluyla entegrasyon konseptini bütünüyle zarara uğratır.
Bu perspektiften bakıldığında da Kadı davası biraz farklı kararlaştırılabilirdi.
[26] Konuyla ilgili olarak ayrıca bkz. P.Eeckhout, ‘Kadi and Al Barakaat: Luxembourg is
not Texas—or Washington DC’, European Journal of International Law: Talk!, 25
Şubat 2009,http://www.ejiltalk.org/kadi-and-al-barakaat-luxembourg-is-not-texas-orwashington-dc/; P.De Sena and MCVitucci, ‘The European Courts and the Security
Council: Between Dédoublement Fonctionnel and Balancing of Values’ (2009) 20
European Journal of International Law 193, at 224; değişik bir görüş için bkz., de Búrca,
‘The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi’ (n 3) at
25 and 44; D Halberstam and E Stein, ‘The United Nations, the European Union, and
the King of Sweden: Economic Sanctions and Individual rights in a Plural World Order’
(2009) 46 CML Rev 13, at 60ff, PJ Kuijper and L Boisson de Chazournes, ‘Mr. Kadi
and Mrs. Prost: Is the UN Ombudsperson Going to Find Herself Between a Rock and a
Hard Place?’ in I.Govaere and H.Rieter (eds), Evolving Principles of International Law.
Studies in Honour of Karel C. Wellens (The Hague, Martinus Nijhoff, 2012) 71, n 19.
[27] Konuyla ilgili olarak bkz. K.Ziegler, ‘Strengthening the Rule of Law but Fragmenting
International Law: The Kadi Decision of the ECJ from the Perspective of Human Rights’
(2009) 9 Human Rights Law Review 288, at 300ff.
[28] Bkz. JW van Rossem, ‘Interaction between EU Law and International Law in the Light
of Intertanko and Kadi: the Dilemma of Norms Binding the Member States but not
the Community’ (2009) 40 Netherlands Yearbook of International Law 183, at 197;
Halberstam and Stein, ‘The United Nations, the European Union, and the King of
Sweden’ (n 27) at 63.
340
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
IV. Güvenlik Konseyinde Müteakip Gelişmeler-Solange II’nin Zamanı
Geldi mi?
AB ve Güvenlik Konseyi arasında bir Solange II ilişkisi öngörmek için, BM
seviyesinde hukuki korumanın Divan tarafından Kadı davasında incelenen
duruma kıyasla kaydadeğer şekilde geliştirilmesi gerekir. İlerlemeler görülse de
bunun yeterli olup olmayacağı sorgulanmalıdır.
Güvenlik Konseyi, 2008’de bir özet anlatım sunmuştur. Bu yayında, her
[terör destekleyicileri] listesi için buna dahil edilenlerin, dahil edilmelerine dair
ana gerekçeleri de özetlenmektedir.[29]
Bu mekanizma Kadı II davasında uygulanmıştır. Bay Kadı’nın malvarlığı Komisyon tarafından dondurulmadan önce kendisine Güvenlik Konseyi
tarafından sunulan özet bilgi hakkında savunma fırsatı tanınmıştır.[30]Bu özet
bilgi açıklaması Divan tarafından, gerekçelerin savunma ve yargısal denetim
için yeterince detaylı ve spesifik olması koşuluyla önemli bir başlangıç olarak
kabul edilmiştir.[31] Ancak, davacının iddialarını dikkate alarak Divan, gösterilen
gerekçelerin, en azından birinin Güvenlik Konseyi tedbirini desteklemeye yeterli
olup olmadığını ve gerçekliğini değerlendirmiştir.[32] Özet bilgide sunulan beş
gerekçeden dördü yeterince detaylandırılmış ve spesifik verilere sahip olarak
kabul edilmiş ancak, bunlar ya yeterince ispatlanamamış ya da Bay Kadı’nın
[Güvenlik Konseyi] yaptırımlar listesine dahil edilmesini gerektirecek ciddiyette
bulunmamıştır.
Bu arada 2009 yılında Güvenlik Konseyi bağımsız bir Ombudsmanlık
ihdas etmiştir. 2010’da Yugoslavya için kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesi
yargıcı olan Kimberly Prost bu makama atanmıştır. Bayan Prost’un görevi
listeye dahil edilen kişi veya kurumların listeden çıkarılma taleplerine dair
başvuruları değerlendirmektir. Ombudsman burada kendi başına hareket
etmemekte, konuya dair verileri toplamakta, başvuru sahipleri ile görüşmekte
ve Yaptırımlar Komitesi’ne konuyla ilgili rapor hazırlamaktadır. Eğer başvuru
[29] 30 Haziran 2008 tarihli ve 1822 (2008)sayılı Güvenlik Konseyi Kararının 13 numaralı
bendi; açıklayıcı özet şu adreste yayınlanmıştır: http://www.un.org/sc/committees/1267/
narrative.shtml.
[30] No 881/2002 sayılı Konsey Tüzüğünü (OJ [2008] L322/25) 101. Kez değiştiren 28
KAsım 2008 tarih ve 1190/2008 sayılı Komisyon Tüzüğünün gerekçesinin 3. Bendi.
[31] C-584/10 P, C-593/10 P and C-595/10 P Commission v Kadi (Kadi II) Davaları, [2013]
CJEU, 518, 118 and 141vd paragrafları.
[32] ibid, 119 and 151 paragrafları.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
341
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
reddedilir ise Ombudsman gizli olmamak kaydıyla red nedenleri konusunda
başvuru sahibini bilgilendirmektedir.[33]
Başlangıçta sadece Yaptırımlar Komitesinin listeden çıkarma konusunda
yetkisi bulunmaktaydı. Bu dönemde listeden silme kararı oybirliği ile alınabilmekteydi. Bu durumda Ombudsmanın görüşüne rağmen, bir devlet dahi bir
kişinin yaptırım uygulanacaklar listesinden silinmesini engelleyebilmekteydi.
Kadı II Davasında, Genel Mahkemenin bu gelişmeleri yeterince değerlendirmediği belirtilmiştir.[34]
Ancak 2011 Haziran ayında Güvenlik Konseyi, Ombudsmanın yetkilerini
önemli ölçüde artırdı.[35] O zamandan itibaren listeden çıkarılma yönünde
oluşturulan bir tavsiye, Güvenlik Konseyi’nde 60 gün içerisinde oy birliği ile
reddedilmediği sürece uygulanmaktadır. Oybirliğine dayalı uzlaşının olmadığı
hallerde, listeden çıkarılma doğrultusunda bir sonucun elde edilmesi ancak bir
Komite üyesinin konuyu Güvenlik Konseyine havale edilmesini talep etmesi
halinde önlenebilecektir. Bu, listeden çıkarılma için Güvenlik Konseyi’nin
15 üyesinin dokuzunun oyunu almanın gerekli olduğu ve beş daimi üyeden
herhangi birinin vetosunun bu yönde bir karar almayı bloke etmeye yeterli
olduğu anlamına gelmektedir.[36] Güvenlik Konseyi müzakerelerini genellikle
yayınladığından, Ombudsmanın bir tavsiyesine muhalif olunması, söz konusu
devletin siyasi sorumluluğunu doğuracaktır. Ve hatta o devletin mahkemeleri
nezdinde yargısal süreçlerin işletilmesine de neden olabilecektir.
Bu değiştirilen usul, Adalet Divanı tarafından dile getirilen bir takım endişeleri, özellikle de yaptırım listesine dahil edilmenin gerekçelendirilmesi noktasında
olanları karşılamaktadır. Bir tedbir listesi gizli bilgiye dayanarak oluşturulsa da
bir kişinin bu tedbirler listesine neden dahil edildiği artık tamamen sır olarak
[33] 17 Aralık 2009 tarihli ve 1904/2009 sayılı Güvenlik Konseyi Kararının 20. vd bentleri
ve Ek II.
[34] T–85/09 Kadi v Commission Davası [2010] ECR II-5177, paragraf 128. AJ Kirschner,
‘Security Council Resolution 1904 (2009): A Significant Step in the Evolution of the
Al-Qaida and Taliban
[35] 17 Haziran 2012 tarih ve 1989/2011 sayılı Güvenlik Konseyi Kararının 22 ve 23. bentleri.
Bununla beraber şu noktada dikkate alınmalıdırki, Talibanla ilişkisi olduğundan dolayı
yaptırıma konu olan kişiler aynı zamanda Ombudsmanın yetkisi dışına çıkarılmışlardır.
[36] İnsan hakları ve terörizm konusundaki İnsan Hakları Konseyi’nin özel raportörü Martin
Scheinin, bu durumun yeni kuralların en zayıf yönü olduğunu belirtmektedir. Bkz.: http://
wwwohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11191&LangID=E.
342
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
kalmayacaktır.[37] İlaveten başvuru sahipleri bizatihi kendileri veya tayin ettikleri
temsilcileri vasıtasıyla Ombudsman önünde haklarını savunabileceklerdir.[38]
Daha da ötesi, Ombudsman söz konusu kişilerle ilgili bilgilerin analizini
objektif ve tutarlı bir şekilde gerçekleştirebilmek için, sürecin adil ve standartların şeffaf olmasını sağlamak durumundadır.[39] Bunu değerlendirmede ölçüt,
“listeye dahil edilmede makul ve inandırıcı dayanak oluşturmaya yeterli bilginin
olup olmadığıdır”.[40]
Ombudsmanın ilk 49 olaydaki performansı oldukça etkileyicidir: 6 Ağustos
2013’e kadar 28 başvuruda başvurucular listeden silinmiş, ve aralarında Bay
Kadı’nın da bulunduğu sadece üç başvuru reddedilmiş ve bir başvuru ise geri
çekilmiştir. 17 başvuru ise halen araştırma safhasında veya Komite’nin incelemesinde bulunmaktadır.[41]
Ombudsmanın bağımsız tavsiyeleri, yargısal niteliğe yakınlığı ile, Güvenlik
Konseyinde diplomasi temelli yürütülen süreç için denge oluşturabilmesi öngörülemez değildir.[42] Ombudsmanın tavsiyeleri şimdiden Yaptırımlar Komitesinde
derogasyonları zorlaştırarak politik ve pratik açılardan bağlayıcı etki oluşturmuştur. Ne varki, son sözün Yaptırımlar Komitesi veya Güvenlik Konseyi’ne ait
olması hasebiyle Ombudsmanın rolü bir mahkeme mertebesine erişmemiştir.[43]
Güvenlik Konseyi’nde daimi üyelerden herhangi birisi sebep göstermeden bir
kişinin listeden çıkarılmasını engelleyebilmektedir. Daha da ötesi, Yaptırımlar
Komitesine yönelik tavsiyeleri erişilebilir olmadığından, Ombudsmanın Avrupa
Birliği tarafından garanti altına alınmış olan temel haklara denk, açık hukuki
standartlar uygulayıp uygulamadığı değerlendirilememektedir. Nihayetinde,
Divan en önemli eksiklik olarak, listede yer alan kişinin bu listeye yanlışlıkla
[37] Cf Kadi I (dipnot 2), paragraf 325.
[38] Cf Kadi I (dipnot 2), paragraf 324.
[39] 1904/2009 sayılı Güvenlik Konseyi Kararı ile ilgili olarak Ombudsmanlık Ofisinin 24
Ocak 2011 tarih ve UN Doc. S/2011/29 sayılı raporunun 23 ve 25. bentleri.
[40] Bkz. http://www.un.org/en/sc/ombudsperson/approach.shtml.
[41] Bkz. http://www.un.org/en/sc/ombudsperson/status.shtml.
[42] Bu konuda kapsamlı çalışılacak bir diplomatik sürecin, yeterli hukuki koruma sağlayacak
şekilde işletilebileceğine inanan Tomuschat’ın yorumu için bkz. Tomuschat, ‘The Kadi
Case’ (n 4) s. 661vd,
[43] Bir mahkemenin gerekli nitelikleri için bkz. Kadi I (n 2), 323–25 paragraflar ve Chahal
v UK Başvuru No: 22414/93 (AİHM, 15 Kasım 1996) at 131
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
343
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
dahil edildiği savıyla müracaat ettiğinde, bir yargı merciinin verdiği kararda
olduğu gibi itibarının iadesi sağlanamamadığı hususunun altını çizmektedir.[44]
V. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi
Bununla beraber, bu usul BM yaptırımları ile AB’nin hukuki koruma arasındaki çatışma riskini ciddi şekilde azaltacak yönde Solange ilişkisinin farklı
bir türünün ortaya çıkmasına neden olabilecekti. Bu yönde bir sonuç, AB
yargı organlarında benimsenen tutumun, Ombudsman tarafından kendisine
yapılan ancak olumlu sonuç alınamayan başvuru ile sağlanabilirdi.[45] Söz
konusu başvuru, davaya daha yakın olması hasebiyle, Ombudsmanın sorunu
kaynağında çözebilecek bir karara imza atmasına imkan tanıyabilirdi.[46] Yeterli
dayanaktan yoksun olan yaptırım listesine dahil etme işlemleri ile ilgili davalar
Ombudsmanın incelemesi ile çözülmelidir. Ve bu davalar AB mahkemelerinden daha hızlı çözülmelidir: Tamamlanmış olan incelemeler, altı ile onüç ay
arasında tamamlanmıştır.
Diğer taraftan, Kadı Davası AB mahkemelerinde 10 yıldan fazla bir süre
ile görülmüştür. Bu yönde bir inceleme listeden silinme sonucunu elde etmeye
yol açmasa da, listeye alınma konusunda gerekçelerin öğrenilmesine imkan
tanımaktadır. Ombudsman mevcut tüm bilgileri toplayabilmekte ve en azından
gizli olmayan bölümlerle ilgili olarak başvurana bu bilgiler hakkında yorumda
bulunmasına imkan tanımaktadır. Ombudsman ve Yaptırımlar Komitesi bu
bilgiyi değerlendirip başvurana gerekçeli bir karar sunacaktır. Müteakiben
sürdürülecek yargısal süreçlerde AB yargı mercileri başvurandan Ombudsman
ile gerçekleştirdiği yazışmalara özellikle de yaptırımlar listesine dahil edilme
nedenlerine ihtiyaç duyabilecektir. AB mahkemeleri bu bilgiyi davayı incelerken
kullanabilir. BM kurumları, yaptırım listesinde tutmaya devam yönünde rasyonel bir karar alırsa, kararlarının incelenmesi imkanı da çoğunlukla olmalıdır.
Yaptırımlar listesinin, açıklanabilir bilgilerle yeterince gerekçelendirilememesi ve gizli bilgilere dayandırılarak oluşturulması halinde sorunların doğması
aşikardır. Şu ana kadar, bu tarz bilgiler başvurandan saklı tutulamayacağının
[44] Kadi II (n 32), paragraf 134. Görüşe öncülük eden ML.Fremuth, ‘Ein Prozess …: Zum
Ausgleich zwischen der effektiven Bekämpfung des Terrorismus und der Beachtung
der Menschenrechte in der Sanktionspraxis des Sicherheitsrates‘ (2012) Die öffentliche
Verwaltung 81, at 87ff.
[45] Scheinin (dipnot 37),Ombudsmanın böyle bir sonuca gitmeden önce ek yetkilerle
dontaılması gerektiğini ileri sürmektedir.
[46] Böylesi bir gerekçelendirme aynı zamanda uluslararası insan hakları hukuku ve diplomatic
korunma hukukuna dair ulusal seviyede koruma tedbirlerinin de zeminini oluşturur.
344
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
öngörülememesi nedeniyle AB yargı mercilerine dahi sunulmamıştır. Ancak
Divan, Kadı II Davasında bu meseleye eğilmiştir. Her şeyden evvel, Divan yaptırımlar listesine dahil etme gerekçelerinin gizli tutulup tutulmayacağı hususunda
karar verme hakkının AB yargı mercilerine ait olduğunu açıklamıştır.[47] Gizlilik
yolunda gerekliliğin bulunması halinde, özellikle kendini savunma hakkının
sunulacağı bir sürecin olduğu etkili yargısal koruma hakkıyla AB’nin veya üyesi
devletlerin güvenliği ya da onların uluslararası ilişkileri bağlamındaki eylemleri
arasında uygun bir denge gözetilmelidir.[48]Bu kapsamda bir bilginin mahiyetinin veya delillerin özetinin açıklanması bahsi geçen dengenin bozulmasını
sağlayacak bir vasıta olacaktır.[49] Her halükarda Divan, delillerin kısmen veya
tamamen açığa çıkarılmasındaki engelin, bu delillerin ispat değerini etkileyip
etkilemeyeceğini değerlendirecektir.[50]Özellikle, bir yaptırım listesine dahil
edilmeye dayanak oluşturan delillerin gizliliğinin kaldırılamayacağı nitelikte
olması durumunda, bu yaptırım listesinin geçerliliğinekarar verilirken, bu
metodun uygulamasının ne şekilde olacağı ileride görülecektir.[51]AİHM’e göre,
adil yargılamanın gerekleri bu tarz bir delile dayanarak tutuklamaya müsaade
etmez.[52]
Ombudsman tarafından gerçekleştirilen ön inceleme gerekliliğinin AB mahkemelerinin yargılama prosedürlerine ne şekilde dahil edilebileceği sorusunun
cevap bulması gerekmektedir. İlk bakışta, bu olayda BM olmak kaydıyla, bir
başka hukuk sistemince sunulan başvuru yollarının tüketilmesi AB hukukunda
kabul göremez. AB mahkemelerinde dava açma hakkı Kurucu Antlaşmalar ile
tanınmış ve ayrıca AB Temel Haklar Şartı’nın 47.maddesinde etkili yargısal
korunmatemel bir hak olarak gösterilmiştir. Bu nedenle, yasama organlarının
dahi, başvurucular için AB mahkemelerine başvurmadan evvel BM inceleme
sürecini tamamlamalarını şart koşmaları kuşkuludur.
Bununla birlikte, üye devletlerin yetkili makamlarınca belirlenen kişi ve
kurumlara AB’nin uyguladığı benzer yaptırımlar konusunda, Genel Mahkemenin kararlarında bazı esinlemeler görülebilmektedir. Bu davalarda,
yaptırımı başlatan veya devam ettiren kararın gerekçeye dayanıp dayanmadığı
[47] Kadi II (n 32), 126.paragraf
[48] ibid (n 32), 128. paragraf
[49] ibid (n 32), 129.paragraf
[50]ibid.
[51] ABD standardı ABD District of Columbia Bölge Mahkemesi’nin 19 Mart 2012 tarihli
Kadı v.Geithner davasının kararında görülebilir. Bkz. https://ecf.dcd.uscourts.gov/cgi-bin/
show_ public_doc?2009cv0108-56.
[52] A v UK App no 3455/05 (AİHM, 19 Şubat 2009) at 220.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
345
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, üye devletlere ait tüm yargı yolları
tüketilinceye değin Genel Mahkeme esasa dair incelemenin kapsamını sınırlayacaktır. Yaptırımlar, üye devletlerin kararlarına dayandığı için, AB kurumları
bir yaptırımın devam ettirilmesine ihtiyaç olup olmadığını değerlendirirken
ulusal düzeydeki prosedürlere üstünlük tanımalıdır.[53] Bu içtihat AB kurumları
ile üye devletler arasındaki işbirliğinde sadakat ilkesine dayandırılmıştır.[54]
BM yaptırımlarına da benzer şekilde yaklaşılabilir. Ombudsmanın yaptırımlar
konusunda incelemesinin sonucunu beklenmesi halinde, yaptırımları ele alan AB
tasarruflarının uygunluğu dikkate alınmalıdır. AB’nin işbirliğinde sadakat ilkesi
Güvenlik Konseyi ile ilişkiler için geçerli olmasa da, Divan Kadı I Davası’nda
benzer yükümlülükleri tanımıştır. Bu davada Divan, BM çerçevesinde yüklenen
sorumluluklara AB’nin saygı göstermesi ve alınan kararlara uymanın gereğini
yerine getirmesi gerektiğine karar vermiştir.[55] Bu karar Kurucu Antlaşmalara
dayandırılmıştır: Avrupa Birliği Antlaşması’nın 3/5. Maddesi ve 21/1. Maddesine
gore, Birlik, BM organları ile usulünce her türlü işbirliği araçlarını oluşturur.
Daha da ötesi bu çözüm, uluslararası insan hakları hukuku ve diplomatik
korunma hukuku alanlarındaki yerleşik iç hukuk yolları kuralının bir başka
ifadesi olabilir. Bu kural, Birliğin Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler
Sözleşmesine katılımı özelinde bir başka konuda Divan’a esin kaynağı olmuştur.
Bir tartışma belgesinde AB Adalet Divanı, Birliğin bir tasarrufunun Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesine uygunluğu konusunda henüz Divan bu konuda nihai bir
karar vermeden AİHM’nin bir karar vermemesi gerektiğine işaret etmiştir.[56]
Bu paralelde, katılım anlaşması taslağı bu tarz bir kararın verilmesine imkan
tanıyacak hükümler içermektedir.[57]
[53] Case T–348/07 Al-Aqsa v Council II [2010] ECR II-4575, 161. paragraf, ve burada atıfta
bulunulan içtihat. Temyiz üzerine verilen kararda iç hukuk yollarının olmayışı bir sorun
teşkil etmeyeceği ima edilmiştir. Cases C-539/10 P and C-550/10 P Al-Aqsa v Council,
[2012] CJEU, 711.
[54] Al-Aqsa v Council II (n 54), 80 and 163 paragraflar ve burada atıfta bulunulan içtihat.
[55] Kadi I (n 2) 292 vd.paragraflar.
[56] AB Adalet Divanı’nın AB’nin AİHS’ne katılımı ile ilgili olarak bazı hususları ele alan
tartışma belgesi, Luxembourg, 5 Mayıs 2010, Erişim adresi: http://curia.europa.eu/jcms/
upload/docs/application/pdf/2010-05/convention_en_2010-05-21_12-10-16_272.pdf.
Ayrıca bkz. Başkanlar Costa ve Skouris 24 Ocak 2011 tarihli ortak açıklaması, Erişim
Adresi: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-02/cedh_cjue_
english.pdf, point 2.
[57] Bkz. AB’nin AİHS’ne katılımı ile ilgili 10 Haziran 2013 tarihli taslak yasama belgeleri m.
3(6), ve taslak antlaşmanın açıklayıcı raporunun 65. Bendi. Erişim adresi: http://www.
coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/Accession/Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_
EN.pdf. Bu hükümle ilgili olarak, bkz. C.Ladenburger, ‘European Union Institutional
346
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Juliane KOKOTT ve Christoph SOBOTTA
Çev.: Celalettin DÖNMEZ
İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı, söz konusu sistemin kendini iyileştirme
gücünü aktif hale getirmektedir. Bu kural ayrıca, konunun bir başka seviyede
yargı mercii tarafından tekrar ele alınmasına katkıda bulunmaktadır. Zira,
davayla ilgili vakıaların bir yargı mercii veya bu olayda olduğu gibi tartışmanın
kaynağına en yakın olan bir yargı benzeri bir kurum nezdinde değerlendirilmesini
ve hukuki gerekçelerin geliştirilmesine katkı sağlamaktadır. Bu, katmanlı yetki
veya ikincillik kuralının makul bir uygulamasıdır. Açıkçası, burada geliştirilmiş
benzer uygulama bu hukuk yollarının tüketilmesi konseptine yeni bir boyut
ekleyebilirdi: İç hukuk yolları yerine uluslararası hukuk yollarının tüketilmesi!
İlk bakışta AB Adalet Divanı, Kadı II Davasında Güvenlik Konseyi kararlarının denetimi konusunda oldukça olumsuz bir tutumdaydı. Divan, özellikle
Kadı Davasından sonra yaptırım listelerinin oluşturulması akabinde kaydedilen ilave gelişmelere rağmen, BM Güvenlik Konseyi’ndeki prosedürlerin
etkili yargısal korumayı garanti etmediğini açıklamıştır.[58] Ancak, bu durum,
davaların AB mahkemelerince ele alınmasına katkı sağladığı sürece, Güvenlik Konseyi’nin mevcut başvuru yollarına dayanılmasını yasaklamamaktadır.
Daha da ötesi, bu tespit şu andaki durumu değil 2007 yılındaki durumu ele
alan AİHM’nin bir kararına dayanmaktadır.[59] En önemlisi, mevcut denetim
prosedürü Kadı Davası Lüksemburg Mahkemesi’nde görülmeye devam ederken
kabul edilmiş ve iyileştirilmiştir. Şu da hatırda tutulmalıdır ki, Adalet Divanı,
üye devletlerin davaları ile ilgili olarak Genel Mahkeme’nin kararlarındaki
duruşu benimsememiştir.
Report’ in J Laffranque (ed), The Protection of Fundamental Rights Post-Lisbon, Reports
of the XXV FIDE Congress Tallinn 2012, vol 1 (Tallinn, Tartu University Press, 2012)
141, at 206ff. Daha fazla bilgi için bkz. J.Heliskoski, ch 12.
[58] Kadi II (n 32), 133. paragraf
[59] Nada/Switzerland (n 22), 211. paragraf
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
347
Kadı Davası-Temel Anayasal Değerler ve
Milletlerarası Hukuk Arasında Bir Denge Sağlanabilir Mi ?
VI. Sonuç
Gözlemciler, Divan’ın etkili yargısal koruma ile gizli bilgilerin korunmasındaki meşru menfaat arasında bir denge oluşturma arzusunun, terörizmle
mücadelede uluslararası tedbirlerle uyum sağlamada önemli bir adım olduğunu
dikkate almalıdır. Ancak, gözden geçirme mekanizmasının tüketilmesinin
zorunlu hale getirilmesi suretiyle daha da ileriye gidilebilir. Bu sadece uluslararası
ilişkileri geliştirmekle kalmaz aynı zamanda gözden geçirme mekanizmasını
güçlendirmeye yardımcı olur. Muhtemel esaslı gelişmeler göz ardı edilirse,
bu mekanizmanın en açık zayıflığı El Kaide yaptırımları ile sınırlı olmasıdır.
Taliban,[60] Somali,[61] Fildişi Sahili[62] veya Kongo[63] gibi diğer yaptırımlar
Ombudsmanın yetki alanında değildir. Ancak, bu yaptırımlara karşı AB mahkemelerinde dava açılabilir.[64]
En temel anayasal değerler ile terörizmle mücadele konusunda etkili uluslararası tedbirler arasında uygun bir denge bulmak kolay değildir. Ancak Kadı
Davasının ardından kaydedilen gelişmeler ilgili aktörlerin işleyebilir bir denge
bulma yolundaki niyetleri olduğunu göstermektedir. Şu andaki sistem dahi
başlangıçtaki mekanizmaya göre oldukça büyük bir gelişmedir. Bu nedenle bir
dengenin kurulacağı yolunda iyimseriz.[65]
[60] 1988 (2011) sayılı karar. Gözden geçirme mekanizmasının 1989 (2011) sayılı Kara rile
güçlendirilmesiyle Taliban yaptırımları El Kaide yaptırımlarından ayrılarak, Ombudsmanın
yetki alanının dışına çıkarılmıştır. Ne var ki, bu tefrikten önce dahi Ombudsman herhangi
bir kişi veya kurumdan yaptırım listesinin bu bölümü ilgili bir başvuru almamıştır.
[61] 1844 (2008) sayılı karar.
[62] 1572 (2004) sayılı karar.
[63] 1596 (2005) sayılı karar.
[64] ABAD’nın C-478/11 P to C-482/11 P Gbagbo ve Diğerleri v Council Davaları, [2013]
CJEU, 258. Ancak bu başvuru, Genel Mahkemenin söz konusu tasarrufu zaman
bakımından ele almasının doğru olup olmadığı tartışmasını doğurmuştur. Görüldüğü
kadarıyla, Genel Mahkemede bireylere karşı uygulanan yaptırımlar konusundaki davaların
ekseriyeti doğrudan Güvenlik Konseyi tarafından talimatı verilenler değildir.
[65] Bkz. Sanctions Regime?’ (2010) 70 ZaöRV 585, at 604ff. Rosas, ‘Counter-Terrorism
and the Rule of Law’ (n 25), bu değerlendirme ile aynı görüştedir ve 109. Sayfada
mekanizmanın bu aşamasını sonuca götürmede isteksiz görmektedir. Ancak ayrıca bkz.
Kuijper and Boisson de Chazournes, ‘Mr. Kadi and Mrs. Prost’ (n 27) at 85 and 87.
348
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Göçmen ve Sığınmacıların
Korunması:
Avrupa Konseyi
Konvansiyonu Altında
Devletlerin Temel
Yükümlülükleri
PROTECTION OF MIGRANTS AND ASYLUM-SEEKERS:
STATES’ MAIN LEGAL OBLIGATIONS UNDER THE COUNCIL
OF EUROPE CONVENTIONS*
Çev.: Hüseyin GÖKTEPE**
* Bu karara ulaşabilmek için bkz. www.coe.int
** Anayasa Mahkemesi, Raportör, [email protected]
Göçmen ve Sığınmacıların Korunması:
Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri
Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (UNHCR) tarafından
kabul edilen terminoloji
Göçmen: Göçmen (migrant), çeşitli sebeplerle ve belirli bir sure için yabancı
bir ülkeye giden pek çok insanı kapsayan geniş kapsamlı bir terimdir. “Immigrant” tan farklıdır, bu birkişinin kendi anavatanından başka bir ülkede daimi
ikametgah etmeye başlaması demektir.
Sığınmacı: Sığınmacı kendisinin mülteci olduğunu iddia eden ve bu iddiasının kabul veya reddinni bekleyen kişidir. Bu terim her halükarda hiçbir varsayım
içermez; sadece basitçe bir kişinin iddiada bulunduğu olgusunu tanımlar.. Bazı
sığınmacılar mülteci Kabul edilirken bazıları edilmez.
Göçmenler ve sığınmacılar, taraf devletlerin yargı alanında oldukları müddetçe, milliyetleri ve/veya hukuki statüleri ne olursa olsun, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin sunduğu korunmadan yaralanırlar. Onlar ayrıca belirli
durumlarda Avrupa Sosyal Hakları Sözleşmesinin korumasından yaralanırlar.
Mahkeme tarafından yorumlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden[1],
Avrupa Sosyal Haklar Komitesi tarafından yorumlanan Avrupa Sosyal Hakları
Sözleşmesinin yanısıra Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin konu ile ilgili
temel ilkelerinden[2] (CPT) derlenen konu ile ilgili olan yükümlülüklerin kısmi
listesini aşağıda bulabilirsiniz.
Bu araçlar üye devlete giriş hakkı ve o devletin toprakları üzerinde kalma
garantisini vermedikleri gibi sığınma hakkını da garanti etmezler. Bu çerçevede,
Devletler özellikle Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Cenova Konvansiyonu
ve onun 1967 tarihli protokolü olmak üzere kendi uluslararası hukuki yükümlülüklerini ayrıca göz önünde bulundurmalıdırlar.
ÜLKE TOPRAKLARINA ERİŞİM VE KABUL
Karasuları içerisinde ilk temas durumunda, giriş kapılarında (sınır kapıları
ve “uluslararası” veya “transit” serbest bölgeler de dahil) veya ülke topraklarında,
gizlice giriş yapanlarda dahil olmak üzere, Sözleşme tam olarak uygulanır. Eğer
göçmenlerle ilk temas karasuları dışındaki denizlerde gerçekleşirse ve ulusal
[1]
Mahkeme İçtihatlarının örnekleri her başlık altında yer alan dipnotlarda verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının yanı sıra alıntı yapılan davalar online
olarak genellikle şu adreste bulanabilir: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“documentcolle
ctionid2”:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”]}
[2]
Bakınız özellikle CPT temel ilkeleri, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, Bölüm IV (Göçmenlerin
alıkonulması).
350
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Çev.: Hüseyin GÖKTEPE
makamlar söz konusu tekneyi ve/veya onun yolcularını tam olarak kontrol
etmeye vasıl olursa Sözleşme gereğince Devletlerin uymakla yükümlü oldukları
insan hakları bu kişiler hakkında da uygulanır. [3]
Üye Devletler, kendi sınırlarını kontrol ederlerken Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesine uygun olarak hareket etmeye ayrıca mecburdurlar. Bu şunları
kapsamaktadır:
• “geri gönderme” veya ülkeden toplu sınırdışının yapılmaması [4];
• Devletlerin “sınırdışı etmeme” ilkesine fiilen uyulmasını garanti etmeleri gerekmektedir. Devlet, söz konusu kişiyi fiili ölüm cezası riskine,
işkence veya insanlık dışı veya onur kırıcı davranış veya cezaya, veya
diğer temel hakların ciddi bir şekilde ihlaline maruz bırakma gibi davranışlar yapmamalıdır. Bu kişinin sınırdışı etmeye karşı yeterli garantiyi
tek başına sağlayamayan geçiş ülkesine (“güvenli üçüncü ülke” olarak
sınıflandırılabilen) iadesini de kapsamaktadır.;[5]
• göçmenlerin ve sığınmacıların kötü muameleye veya insanlık dışı ve
onur kırıcı davranışa, orantısız şiddet dahil olmak üzere, fiziksel kısıtlamalara veya gereksiz ve yersiz üst aramalarına maruz kalmamaları
garanti edilmelidir [6];
• göç kontrolünde ve giriş kararının onaylanmasında cinsiyet, ırk, renk,
dil, din, siyasi veya diğer düşünce, milli veya sosyal köken, ulusal azınlıkla ilişki, mülkiyet, doğum vey diğer sosyal durum temelinde ayrım
yapılmamalıdır [7];
• Kabul merkezlerinde bulundukları zaman veya aksi halde, göçmenlerin
münasip şartlar ve yeterli yiyeceğin yanısıra sağlık hizmetlerine erişimleri
garanti edilmelidir[8].
[3]
Bakınız örneğin, Hirsi Jamaa and Others v. Italy.
[4]
Bakınız örneğin, Hirsi Jamaa and Others v. Italy.
[5]
Ibid. …
[6]
Bakınız örneğin, Solomou and Others v. Turkey.
[7]
Bakınız örneğin, East African Asians v. the United Kingdom (Eur. Comm, 1973); Abdulaziz,
Cabales and Balkandali v. the United Kingdom; Greec v. Turkey, Kiyutin v. Russia.
[8]
Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
351
Göçmen ve Sığınmacıların Korunması:
Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri
KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA
Özgürlüklerinden yoksun kılınan göçmenler ve sığınmacılar Avrupa İnsan
hakları Sözleşmesi ve CPT standartlarına uygun koşullarda tutulmalıdırlar.
• Gözaltı, şayet kesin ve kolay erişilebilen mevzuatta tarif edilen usule
uygun bir şekilde olağanüstü önlem olarak kullanıldıysa ve gerekçelendirilerek karar verilip gerçekleştirilirse yasal olarak Kabul edilebilir[9];
• Gözaltı, insanların ülke topraklarına illegal[10] olarak girmelerini önlemek
amacı ile veya/ve için sığınmacı davalarının etkin yürütülebilmesi için
veya/ve askıda bekleyen sınırdışı kararlarında[11] haklı olarak görülebilir;
• Özgürlüğünden yoksun bırakılan göçmenlerin ve sığınmacıların derhal
anladıkları bir dilde yuyulma sebepleri hakkında bilgilendirilme hakları
vardır. Ayrıca, bu kişilierin alıkonulma kararının gözden geçirilmesi veya
red edilmesi usulü, örneğin yararlanılabilecek hukuki düzenlemeler veya
diğer yasal yollar, hakkında derhal bilgilendirilme hakları vardır, yetkili
makamların ayrıca göçmenlere yasal vekil sağlamak zorundadırlar[12];
• Düzenlemeler öyle yapılmalıdır ki, göçmenler ve sığınmacılar doktora ve avukata gözaltına alınmalarının en başından sonuna kadar
erişibilmelidirler[13];
• Gözaltı mümkün olan en kısa sürede sonlandırılmalıdır- aksi takdirde
yasadışı sayılacaktır[14];
• Gözaltında tutulan göçmenlere hükümlü muamalesi yapılmamalıdırgöçmenlerin gözaltına alınmaları için kullanılan tesisler onların özel
durumlarına[15] uygun olmalıdır- örneğin, gözaltındaki ailelere yeterli
mahremiyeti[16] garanti etmek için ayrı bir kalacak yer sağlanmalıdır;
[9]
Bakınız örneğin, Rashed v. Czech Republic; Kaya v. Romania.
[10] Bakınız örneğin, Saadi v. the United Kingdom.
[11] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece.
[12] Bakınız örneğin, Rusu v. Avustria; Gebremedhin v. France.
[13] Bakınız örneğin, Mouisel v. France; D.B. v. Turkey; Bakınız ayrıca , CPT standartları,
CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, Bölüm IV (Göçmen Gözaltı), §30-31 and §81-82 and §87.
[14] Bakınız örneğin, Auad v. Bulgaria.
[15] Bakınız örneğin. Saadi v. the United Kingdom. Bakınız ayrıca CPT standartları, CPT/
Inf(2002)1 rev. 2015, Bölüm IV (Göçmen Gözaltı), §29; Bakınız CPT standartları CPT/
Inf(2002)1 rev. 2015, §87 & §100.
[16] Bakınız örneğin, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium; Popov v. France.
352
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Çev.: Hüseyin GÖKTEPE
bununla beraber “çocukların” kendi yararlarına bütün aile bir arada
tutulamaz ve yetkili makamlar, mümkün olduğu ölçüde, çocuklu ailelerin gözaltına alınmaları sürecini sınırlandırmak ve aile hayatı hakkını[17]
etkin bir şekilde korumak için gerekli olan tüm önlemleri almalıdırlar;
• Gözaltı koşulları insanlık onurunun temel ilkelerine uygun olmalıdır:
tesisler temiz, güvenli ve sağlıklı olmalıdır [18];
• Göçmenler ve sığımacılar gözaltına alınmalarının ve gözlatı koşullarının
yasallığına itiraz edebilmeliler; yargısal denetim bağımsız ve tarafsız
yargısal bir organ tarafından hızlıca gerçekleştirilebilmelidir[19].
YAŞAM KOŞULLARI
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ve özellikle, Avrupa Sosyal Hakları Sözleşmesi Devletlerin kendi topraklarında yaşayan göçmenlerin birtakım minimum
temel yaşam koşullarını sağlamalarını gerekli kılmaktadır. Bu haklar özellikle
sığınma sürecinin sonucunu bekleyenler, sınırdışı etme kararının yerine getirilmesini veya sığınma talebi reddedilen kişilerle ilgilidir. Bu göçmenler kabul
merkezlerinde veya idari gözetimde tutulmadıkları zamanda, temiz ve güvenli
barınak, yiyecek, giyecek ve acil sağlık hizmeti sağlanmalıdır[20].
USULDEN FAYDALANMA HAKLARI
• Sığınma talebinde bulunan kişilerin adil bir usulden faydalanma hakları
vardır. Bireysel başvurular nesnel bir şekilde değerlendirilmeli ve durum
bazı temelinde karar alınmalıdır;[21]
• Sığınmacılardan, ülkelerine döndüklerinde hayatları riske girebilecek
olan veya olası işkence veya kötü muameleye maruz kalma riskiyle
[17] Bakınız örneğin, Popov v. France, §147.
[18] Bakınız örneğin, Lutanyuk v. Greece; Orchowski v. Poland; M.S.S. v. Belgium and Greece;
Efremidze v. Greece; CPT standartları, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015. §29.
[19] Bakınız örneğin, Suso Musa v. Malta. Aynı zamanda bakınız Bakanlar Komitesi zorla
göndermeye ilişkin 20 ilke, 2005 (Rehber 9, “gözaltına karşı yasal çaraler”).
[20] Bakınız örneğin M.S.S. v. Belçika ve Yunanistan; Tchokontio Happi v. Fransa, Ayrıca bkz.
Avrupa Sosyal Haklar Komitesi Kararları, özellikle Conference of European Churches (CEC)
v. Netharlands; European Federation of National Organisations working with the Homeless
(FEANTSA) v. Netherlands; Defence for Children International (DCI) v. Belgium; Defence
for Children International (DCI) v. the Netherlands; International Federation of Human
Rights Leagues (FIDH) v. France.
[21] Bakınız örneğin, Mikolenko v. Estonia.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
353
Göçmen ve Sığınmacıların Korunması:
Avrupa Konseyi Konvansiyonu Altında Devletlerin Temel Yükümlülükleri
karşılaşanlar Sözleşme[22] tarafından korunmaktadırlar: Onların sınır
dışı edilmesi veya iadesi bu riskler devam ettiği sürece yasaklanılmıştır.
Sınırdışı etme, başvuranın ailesinin hayatına orantısız müdahale oluşturabilecek bazı durumlarda da yasaklanmıştır;[23]
• İltica başvurusu nazarı dikkate alındığında bireylerin kendi anladıkları
dilde bilgi edinme hakları, takip edilen süreç ve kendi haklarına ilişkin,
olduğu gibi yasal danışmanlık hizmeti , gerekli olduğu zaman tercüme
hizmeti alma ve vasıflı elemanlar tarafından yürütülen mülakat hakları
vardır;[24]
• Başvurusu reddedilen sığınmacıların etkin hukuk yollarına başvuru
imkanı ile kararın gözden geçirilmesi hakları olmalıdır. İptal kararının
ölüm cezası, işkence veya kötü muamele gibi ciddi risklere yol açabilecek mühim sebeplerin bulunduğuna dair inanç olduğu zaman, iptal
kararına karşı başvurulacak kanun yolunun tedbir kararı alma yetkisi
bulunmalıdır.[25]
SAVUNMASIZ GRUPLAR İÇİN EK TEDBİRLER
Çocuklar, işkence mağdurları, cinsel şidddet veya insane kaçakçılığı mağdurları, zeka ve/veya fiziksel engelli insanlar, belirli risk taşıyan diğer bireyler
gibi savunmasız grupların özel ihtiyaçları tüm aşamalarda usulüne uygun olarak
dikkate alınmalıdır [26].
Bilhassa, reşit olmayan tek sığınmacılar için özel tedbirler alınmalıdır [27].
Bunlar vasi ve/veya yasal temsilci atama gerekliliğini içermektedir.
Reşit olmayan tek başına olan sığınmacılara ekstra koruma ve özen gösterilmeli ve bu kişiler her türlü şiddet, istismar ve suistimalden korunmalıdır[28]. Onlar, kural olarak, çocuklar yönelik olarak uzmanlaşmış kurumlara
[22] Bakınız örneğin, Abdolkhani and Karimnia v. Turkey.
[23] Bakınız örneğin, Alim v. Russian Federation.
[24] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece.
[25] Bakınız örneğin, De Souza Ribeiro v. France.
[26] Bakınız örneğin, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Rahimi v. Greece,
Aden Ahmet v. Malta, D. v. UK.
[27] Bakınız örneğin, Rahimi v. Greece.
[28] Bakınız örneğin, Mubilanzila, Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium. See also CPT
standards, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015, Section IV (Göçmen Gözaltı), § 97ff.
354
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Çev.: Hüseyin GÖKTEPE
yerleştirilmelidirler. Onlar çocukların varlığına uygun olmayan merkezlerde
tutulmamalıdırlar[29].
Çocukların kişi hürriyetinden yoksun bırakılması, çoçuğun yararına olduğu
düşünülen istisnai şartlarla sınırlı olmak, örneğin aile bütünlüğünü korumak
gibi onun kendi yararına olduğu yerlerde, istisnai durumlar ile sınırlı kalmak
kaydı ile başvurulacak en son çare olmalıdır[30].
Kişi hürriyetinden yoksun bırakılan çocuklar aynı eğitim haklarından hür
çocuklar gibi yararlanmalıdırlar [31].
Kadınlarda kişi hürriyetinden yoksun bırakıldıkları için savunmasız grup
olarak dikkate alınmaktadır. Saygısız hal ve hareket/davranış veya göz altına
alma koşullarının kadınların özel ihtiyaçlarını dikkate almaktaki yetersizliği
insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele teşkil etmektedir [32].
ZORUNLU DÖNÜŞ
Sınırdışı etme kararına konu olan kişiler nakil araçlarına binmeleri veya
bunu yapmadıkları için ceza olsun diye fiziksel saldırıya uğramamalıdır. Bu
türden herhangi bir yasadışı eylem esaslı bir şekilde araştırılmalı veya bunun
dışında yetkili makamlarca yasal yollara başvurulmalıdır. [33]
Cebir ve kısıtlama araçları makul ve gerekli olandan fazla kullanılmamalıdır.[34]
[29] Bakınız örneğin, Popov v. France.
[30] Bakınız örneğin, Rahimi v. Greece. See also CPT standards, CPT/Inf(2002)1 rev. 2015,
§ 87 & § 100.
[31] Bu durum Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi’nin 1 numaralı protokolünün 2. maddesine
dayanır.
[32] Bakınız örneğin, Aden Ahmed v. Malta.
[33] Bakınız örneğin, Savriddin Dzhurayev v. Russia.
[34] Bakınız örneğin, M.S.S. v. Belgium and Greece.
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
355
Mahkeme Kararları
TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ERDEM GÜL VE CAN DÜNDAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/18567)
Karar Tarihi: 25/2/2016
GENEL KURUL
KARAR
Mahkeme Kararları
Başkan
Başkanvekili
Başkanvekili
Üyeler
Raportör
Başvurucular
Vekilleri
:
:
:
:
:
:
:
Zühtü ARSLAN
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Murat ŞEN
1. Erdem GÜL 2. Can DÜNDAR
Av. Bülent UTKU
Av. Akın ATALAY
Av. Abbas YALÇIN
Av. Tora PEKİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni ile Ankara temsilcisinin, farklı tarihlerde yaptıkları haberler nedeniyle “silahlı terör örgütüne
üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken
bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin gizli
kalması gereken bilgilerini casusluk maksadıyla açıklama” suçlamasıyla tutuklanmalarının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerini
ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.
360
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkeme Kararları
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurular (2015/18567 ve 2015/18570) 4/12/2015 tarihinde Anayasa
Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formları ve eklerinin idari yönden
yapılan ön incelemesi neticesinde başvuruların Komisyona sunulmasına engel
teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Başvurucu Can Dündar’ın 2015/18570 numaralı başvurusu ile başvurucu
Erdem Gül’ün 2015/18567 numaralı başvurusu arasında konu yönünden irtibat bulunduğu anlaşıldığından her iki başvuru 2015/18567 numaralı başvuru
dosyasında birleştirilmiştir.
4. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 10/12/2015 tarihinde, başvurunun
kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından 14/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 14/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine
sunmuştur.
7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 21/1/2016
tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne
karşı beyanlarını 26/1/2016 tarihinde sunmuşlardır.
8. Birinci Bölümün 17/2/2016 tarihinde yaptığı toplantıda niteliği itibarıyla
Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülen başvurunun Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel
Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
9. Başvuru formu ve eklerinde belirtilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
10. Başvurucu Can Dündar, Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni;
diğer başvurucu Erdem Gül ise aynı gazetenin Ankara temsilcisi olarak görev
yapmaktadır.
11. 1/1/2014 tarihinde Hatay’da, 19/1/2014 tarihinde Adana’da silah yüklü
olduğu iddiası ile bazı tırlar durdurulmuş ve aranmıştır. Tırların durdurulması ve
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
361
Mahkeme Kararları
aranmasına ilişkin olaylar ile tırlarda taşınan malzemelerin ne olduğu ve nereye
götürüldüğü kamuoyunda uzun süre tartışma konusu olmuştur.
12. Bu olaylardan sonra kamuoyunda söz konusu tırların içinde silah ve
mühimmat olduğuna dair iddialar ileri sürülmüştür. Bu kapsamda Aydınlık
gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında yayımlanan “İşte TIR’daki Cephane”
başlıklı haberde “Adana’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı.
Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda ‘insani malzeme’ değil, top mermisi taşındığı belirlendi.” şeklindeki iddialara yer verilmiştir. Anılan gazetenin
internet sitesinde de aynı tarihte “Aydınlık Mühimmatın Fotoğrafına Ulaştı:
Boru Değil Top Mermisi” başlıklı aynı içerikte bir haber yayımlanmıştır. Söz
konusu haberlerde tırlardaki kasaların birinin içinde bulunduğu iddia edilen
top mermilerinin fotoğrafına da yer verilmiştir. Anılan gazetenin aynı ve ertesi
günkü nüshalarında tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin olarak bazı
yazarların yorumları yayımlanmıştır.
13. Daha sonra anılan tırların durdurulması ve aranması olayıyla ilgili olarak
soruşturma başlatılmış; bu kapsamda bazı kolluk görevlileri ve yargı mensupları “silahlı terör örgütüne üye olma” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini
ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından
tutuklanmıştır.
14. Durdurulan ve aranan tırlarla ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin
29/5/2015 tarihli nüshasında başvuruculardan Can Dündar tarafından yapılan
“İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı haber; 12/6/2015 tarihli nüshasında
ise başvurucu Erdem Gül tarafından yapılan “Erdoğan’ın ‘Var ya da Yok’ Dediği
MİT TIR’larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma ‘Var’ Dedi” başlıklı
haber yayımlanmıştır. Her iki haberde de tırlarda bulunduğu iddia edilen silah
ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve bilgilere yer verilmiştir.
15. Söz konusu ilk haber üzerine aynı gün Aydınlık gazetesinin internet
sitesinde yayımlanan “Cumhuriyet 16 Ay Sonra Görüntülere ‘Ulaştı’-Günaydın!”
başlıklı haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk olarak
olaydan iki gün sonra Aydınlık gazetesinde yayımlanmış olduğu belirtilmiştir.
Haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk kez yayımlanmadığı da vurgulanmıştır. Aydınlık gazetesinin 30/5/2015 tarihli nüshasında
da benzer içerikte bir habere yer verilmiştir.
16. Başvurucu Can Dündar tarafından yapılan haberin yayımlanmasından
sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 29/5/2015 tarihli basın açıklaması ile
26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 327., 328. ve 330.
maddeleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun
362
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkeme Kararları
6. ve 7. maddeleri uyarınca “devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme,
siyasî ve askerî casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, terör örgütünün
propagandasını yapma” suçlarından soruşturma başlatıldığını duyurmuştur.
17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı gün 4/5/2007 tarihli ve 5651
sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar
Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine,
aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesine ve içeriğin yayından
çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar
verilmesini talep etmiştir. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015
tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile, yayımlanan haberin Türkiye
Cumhuriyeti Devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin
engellenmesine karar verilmiştir.
18. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 1/6/2015 tarihinde,
anılan soruşturma kapsamında isnat edilen suçların yasada belirtilen niteliğini
ve dosyadaki mevcut bulguları dikkate alarak şüpheli ve müdafileri ile diğer
soruşturma süjelerinin soruşturma dosyasını incelemeleri ve örnek almalarının,
soruşturmanın selametini tehlikeye düşüreceği değerlendirmesi ile 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin (2)
numaralı fıkrası uyarınca soruşturma dosyasının incelenmesinin ve örnek alma
yetkisinin kısıtlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
19. Kısıtlama talebi, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 1/6/2015 tarihli ve
2015/2323 Değişik İş sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Basın açıklaması üzerine
başvurucu Can Dündar tarafından yapılan soruşturma dosyasını inceleme ve
dosyadaki belgelerden fotokopi almaya ilişkin talep, Cumhuriyet Başsavcılığınca
İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Başvurucu 8/6/2015 tarihinde anılan kısıtlama kararının kaldırılması
için itirazda bulunmuştur.
20. İtirazı inceleyen İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 12/6/2015 tarihli ve
2015/2914 Değişik İş sayılı kararı ile itirazı reddetmiştir.
21. Anılan basın açıklaması ve kısıtlama kararından sonra 12/6/2015 tarihinde başvurucu Erdem Gül tarafından yayımlanan haber ile ilgili olarak ayrıca
bir açıklama yapıldığına veya erişimin engellenmesi kararı verildiğine dair
herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.
22. Başvurucular soruşturmanın başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından yaklaşık altı ay sonra 26/11/2015 tarihinde telefonla aranarak İstanbul
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
363
Mahkeme Kararları
Cumhuriyet Başsavcılığına ifadeye çağrılmışlardır. Başvuruculara “FETÖ/PDY
silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan
yardım etme, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından
niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin etme
ve bunları açıklama” suçlamaları yöneltilmiştir.
23. Başvurucu Can Dündar’ın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında
26/11/2015 tarihinde verdiği ifadenin ilgili kısımları şöyledir:
“...
2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması
kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan
İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı
Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan
sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah
kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve
aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki
yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından
gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur.
Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı
cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin
milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir.
Buna rağmen Genel Yayın Yönetmenliğini yaptığınız Cumhuriyet Gazetesi’nde,
29 Mayıs 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “İşte Erdoğan’ın Yok Dediği Silahlar”
başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan
Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen
tırlara ait “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması
gereken” nitelikteki bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai
amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım
eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla
yayınladığınız anlaşılmıştır.
Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?
CEVAP:
Ben 35 yıllık gazeteciyim. Çeşitli gazetelerde yazar, genel yayın yönetmeni olarak
çalıştım. Bana sormuş olduğunuz FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü olarak isimlendirdiğiniz oluşumla uzaktan yakından ilgim olamaz. Ne Fetullah Gülen ne de Emre Uslu
364
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkeme Kararları
ile hiçbir münasebetim yoktur. Ben şuanda hakkımda yürüttüğünüz soruşturmanın
mağduruyum. Zira bir basın mensubu olarak yıllardır devlet içindeki bu oluşumların
sakıncalarından bahsettim. Adana’da MİT tırlarının durdurulması olarak adlandırılan olay nedeniyle gazetemde attığım manşet tamamen gazetecilik faaliyetidir. Bunun
dışında ne casusluk ne örgüte yardım ne de bir başka suçla kesinlikle hiçbir ilgim olamaz.
Sizin FETÖ olarak adlandırdığınız bu oluşuma “ne istediler de vermedik” diyenler
yargılanmalıdır. Yapmış olduğum bu haber sadece gazetecilik faaliyeti kapsamındadır.
Susurluk’ta nelerin yaşandığı, devlet sırrı olarak adlandırılan eylemlerin nerelere vardığı
ortadadır. Aynı zamanda bir öğretim üyesi olarak mastır tezimi “devlet sırrı” konusunda
hazırladım. Ben neyin sır olup olmadığını değerlendirebilecek konumdayım. Devletin
bu olay sebebiyle iki kurumunun birbirine düşmesi ayrıca vahimdir. Bir gazeteci olarak
bu olay benim için bir haberdir. Amacım kamuoyunu uyarmak ve bilgilendirmektir.
Aynı zamanda bir takım hataların önlenmesi için devletin de çıkarınadır. Nitekim
aynı gün yazdığım başyazı ile bu yayını Votergate ve İrangate skandalları olarak bilinen
hadiselerde vakti zamanında devlet sırrı olarak kabul edilen ve bu haberler sebebiyle
gazetecilerin yargılanmaya çalışıldığı olaylardır. Ancak aradan geçen yıllardan sonra
devlet adına bu operasyonları yürütenler yargılanıp mahkum edilmişlerdir. Ben bu
bilgi ve belgeleri nereden aldığımı gazetecilik etiği olarak söyleyemem, ancak şunu ifade
edebilirim ki hiç kimse veya örgüt bana bu konuda hiçbir talimat veremez. Meslek
hayatımda bunun hiçbir örneği yoktur. Yaptığım tamamen gazetecilik faaliyetidir.
...
4- Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce “MİT tırlarına ait görüntülerin
para karşılığında servis edildiği” şeklinde, E.E. ve B. K. arasında yazışma yapıldığı
tespit edilmiştir.
Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para
teklifinde bulunuldu mu?
CEVAP:
Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim
yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum ama
şunu söyleyebilirim kesinlikle cemaatle bir ilgisi yoktur.
...
Görülen lüzum üzerine tekrar şüpheliden soruldu:
Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle
ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır. Haber değeri vardır. Bu nedenle faaliyetim
gazetecilik faaliyetidir. Başka bir amaç taşımamaktadır.
...”
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
365
Mahkeme Kararları
24. Başvurucu Erdem Gül’ün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında
26/11/2015 tarihinde verdiği ifadenin ilgili kısımları şöyledir:
“...
2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması
kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan
İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı
Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan
sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah
kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve
aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki
yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından
gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur.
Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı
cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin
milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir.
Buna rağmen Cumhuriyet Gazetesi’nde, 12 Haziran 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “Jandarma Var Dedi” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan
İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım
faaliyeti yürütülen tırlardaki” devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki malzemelere ait bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/
PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni,
sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza
Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz
ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır.
Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?
CEVAP:
Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam.
Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem. Ben Basın
Yayın Yüksekokulu mezunuyum. Ankara gazetecisiyim. Bunu şunun için vurguluyorum.
Ankara gazetecisinin ilgi alanı devlet bürokrasisidir. Bunu da bu refleksle yayınladım.
Bunun dışında yasal olmayan hiçbir amacım maksadım yoktur. Gazeteciyim, haber
değeri taşıyan her şeyi yayınlarım. Herhangi bir örgütün, oluşumun amaçları doğrultusunda hiçbir faaliyet yürütmedim. Özel bir maksadım yoktur. Bu haberi yayınlarken
birilerinin yararına, birilerinin zararına hareket etmedim. Benim amacım halkın
bilgilenmesidir dedi. Ben B.K. ismini şuanda tam olarak hatırlayamadım. E.E.’yi ise
sosyal medyadan tanıyorum. Bunun dışında ikisiyle de görüşmem olmadı.
366
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkeme Kararları
Soruldu:
Yine aynı şekilde ifade etmek isterim ki yaptığım gazetecilik refleksi gereğidir. Ben
olayları bir savcı yada hakim gibi düşünemem hiçbir suç işleme kastım, herhangi bir
örgüte yardım niyetim yoktur.
...”
25. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı “silahlı terör örgütüne üye
olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken
bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine
ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından
başvurucuların tutuklanmasını talep etmiştir.
26. Başvurucular sorgularında, Cumhuriyet Başsavcılığında verdikleri ifadeleriyle aynı yönde savunma yapmışlardır.
27. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/11/2015 tarihli ve 2015/490
Sorgu sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî
casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması
gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların
tutuklanmalarına karar verilmiştir.
28. Hâkimliğin tutuklama gerekçesi şöyledir:
“a) … üzer[ler]ine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmaksızın Bilerek ve İsteyerek
Yardım Etme suçundan mevcut delil durumu, 01/01/2014, 19/01/2014 tarihlerinde
MİT tırlarının durdurulması ile bu eyleme katılanlar hakkında Adana ve İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma başlatılmış olup, şüpheli[ler]in bu soruşturmalarına ilişkin mesleki durumu göz önünde bulundurulduğunda bilebilecek durumda
olduğu, buna rağmen MİT tırlarına ilişkin Devletin Güvenliği veya İç veya Dış siyasal
yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken belgeleri yayınlamak suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen örgüt kapsamındaki soruşturmaya
rağmen yayınlanması, şüpheli[ler]in TCK’nun 220/7. maddesi ve TCK 314/2. maddesi
kapsamında eylemin gerçekleştiği ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, şüpheli[ler]
in üzerine atılı suçunu CMK 100/3-a-11. maddesinde sayılan suçlardan olduğu, atılı
suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin
uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri
uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA,
b. … üzer[ler]ine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal Veya
Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme suçundan mevcut delil durumu, şüpheli[ler]
in ve müdafilerin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan
belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
367
Mahkeme Kararları
olmadığını belirtmişler, ancak şüpheli[ler]in kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT
tırlarına ilişkin şüpheli[ler] tarafından belgenin temin edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin
oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli
kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100
ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA,
c. … üzer[ler]ine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Casusluk Maksadıyla Açıklama suçundan mevcut delil durumu, Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması
gereken bilgileri basılmış eserler dışında internet sitesinde de yayınladığı, şüpheli[ler]in
her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan
olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler,
ancak şüpheli[ler]in kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin süpheli[ler]
tarafından belgenin yayınlandığı ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, atılı suçun
yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin
uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri
uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA,
... karar verildi.”
29. Başvurucuların anılan karara itirazı İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin
1/12/2015 tarihli ve 2015/4089 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Kararın gerekçesi şöyledir:
“Şüphelilerin üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmaksızın bilerek
ve isteyerek yardım etmek suçunun (TCK’nun 220/7 maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2
maddesi) CMK’nun 100. maddesinde belirtilen kaçma ve delilleri karartma şüphesinin
var kabul edildiği katalog suçlardan olduğu, 01.01.2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan
İlçesinde, 19.01.2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesinde sahte ihbar ve talimatlarla
halen tutuklu bulunan örgüt üyelerince cebir ve şiddet kullanarak MİT tırlarının durdurulduğu, bu yolla Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin uluslararası alanda teröre yardım
eden ülke algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bir kısım basın-yayın organlarındaki haber,
makale ve dizi senaryoları yoluyla da bu algının desteklendiği, ülkenin milli menfaatleri
doğrultusunda MİT tarafından yürütülen faaliyetlerin devletin güvenliği, iç veya dış
siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken nitelikte olduğunun kamuoyuna
duyurulmasına rağmen şüphelilerin 29 Mayıs 2015, 11 Haziran 2015, 12 Haziran
2015 ve 15 Ekim 2015 tarihlerinde Cumhuriyet Gazetesi’nde yaptıkları haberlerle
gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınladıkları, şüphelilerin de savunmalarında
belirttikleri üzere bu yönde daha önceden basında yazı ve haberler yapılmış ise de görüntülerin ilk kez şüpheliler tarafından yayınlandığı, aynı içerikteki haberlerin internet
ortamında da paylaşıldığı, şüphelilerin bu yolla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün
Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna
sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek
yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri,
gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri
ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği,
368
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkeme Kararları
Basın Kanunu’nun 11. maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin
de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve
yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın
içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı
suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu
anlaşıldığından usul ve yasaya uygun ... Kararına yapılan itirazın reddine ... karar
verilerek ... hüküm kurulmuştur.”
30. Başvurucular 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
31. Bireysel başvurudan sonra yapılan tahliye talepleri ve bunların reddine
karşı yapılan itirazlar, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/12/2015, İstanbul
2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015, İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin
7/1/2016 tarihli kararları ile reddedilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının tutukluluğun devamına ilişkin 25/12/2015 tarihli talebi, İstanbul 8.
Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015 tarihli kararı ile kabul edilmiştir. Anılan
tutukluluğun devamına ilişkin karara yapılan itiraz ise İstanbul 9. Sulh Ceza
Hâkimliğinin 13/1/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvuru dosyasının
incelendiği tarih itibarıyla başvurucular hâlen tutukludur.
32. Başvurucular hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 25/1/2016
tarihli iddianame ile İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede tutuklama kararında isnat edilen suçlara ek olarak 5237
sayılı Kanun’un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince “cebir ve
şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya
görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs” suçundan
da başvurucuların cezalandırılması talep edilmiştir.
B. İlgili Hukuk
33. 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (7) numaralı fıkrası şöyledir:
“Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek
yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek
ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.”
34. 5237 sayılı Kanun’un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis
cezası verilir.”
35. 5237 sayılı Kanun’un 328. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla,
gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye
onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.”
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
369
Mahkeme Kararları
36. 5237 sayılı Kanun’un 330. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla
gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye
müebbet hapis cezası verilir.”
37. 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesi şöyledir:
“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama
nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir.
İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde,
tutuklama kararı verilemez.
(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran
somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı
halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde
220),
...
11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (Madde 309, 310,
311, 312, 313, 314, 315),
...”
38. 5271 sayılı Kanun’un 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları
şöyledir:
“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi
üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına
Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde
370
Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1
Mahkeme Kararları
mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten
hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
(2) (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./97.md.) Tutuklamaya, tutuklamanın
devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;
a) Kuvvetli suç şüphesini,
b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,
c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,
gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği
şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine
verilir ve bu husus kararda belirtilir.”
39. 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine
hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen
soruşturmalarda verilebilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),
...
7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311,
312, 313, 314, 315, 316),
8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330,
331, 333, 334, 335, 336, 337).
...”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
40. Mahkemenin 25/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru
incelenip gereği düşünüldü:
2016/1 Ankara Barosu Dergisi
371
Mahkeme Kararları
A. Başvurucuların İddiaları
41. Başvurucular; yıllardır gazetecilik yaptıklarını, gazetecilik yaptıkları
dönemdeki haberleri, belgeselleri ve yazıları nedeniyle bir kez dahi suçlu bulunmadıklarını, habere konu tırların durdurulması meselesinin kamuoyun