Bölüm 2: Anayasa Hukuku Kavramı

Bölüm 2
ANAYASA HUKUKU
(Tanımı, Konusu, Kısımları, Yaklaşım Biçimleri,
Diğer Dallar ile Đlişkisi, Tarihsel Gelişimi, vs.)
Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin Yayınevi, 2011, 2 Cilt
(32+973; 32+1040 s.) www.anayasa.gen.tr/ahgt.htm
Bibliyografya.- Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, Đstanbul, Baha Matbaası,
1960, s.3-4; Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.1-2; Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku:
Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970, s.12-13; Đlhan Arsel, Anayasa Hukuku (Demokrasi), Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1964, s.4-6; Erdoğan Teziç, Anayasa
Hukuku, Đstanbul, Beta, 13. Baskı, 2009, s.3-4; Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku,
Ankara, Orion, 4. baskı, 2007, s.27-30; Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin, 1999, s.194-196; Louis Favoreu, et al., Droit constitutionnel, Paris,
Dalloz, Yedinci Baskı, 2004, s.1-27, 314-323; Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.85; Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F.,
“Quadrige”, 2003, s.1-10; Bertrand Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental, 2004, s.19-20; Jean-Louis Mestre, “Les emplois initiaux du l’expression ‘droit constitutionnel’”, Revue française de droit constitutionnel, no 55, 2003, s.451-472; Vlad Constantinesco ve Stéphane Pierré-Caps,
Droit constitutionnel, Paris, Presses Universitaires de France, Themis droit public,
Đkinci Baskı, 2006, s.7-10; Eric Oliva, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Altıncı
Baskı, 2007, s.1-4.
“Anayasa” ve “anayasa hukuku” kavramlarını görmeden önce “anayasa” ve “anayasa hukuku” terimlerini görelim.
I. TERMĐNOLOJĐ
Bibliyografya.- Başgil, op. cit., s.3-4; Kubalı, op. cit., s.1-2; Esen, Anayasa Hukuku:
Genel Esaslar, op. cit., .s.12-13; Arsel, Anayasa Hukuku (Demokrasi), op. cit., s.4-6;
Teziç, op. cit., s.3-4; Erdoğan, Anayasa Hukuku, op. cit., s.27-29.
A. “ANAYASA” TERĐMĐ1
“Constitutio”.- Latincede bir constitutio kelimesi vardır. Ancak bu kelime, devletin temel kuruluşunu değil, genel dilde, hal, vaziyet, durum, bün1. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi,
Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2. Baskı, 1999, s.131-134.
26
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
ye2, hukuk dilinde de imparatorun özel bir işlemi olan “emirnameleri” ifade
eder3.
“Constitution”4.- Fransızcada “anayasa” kelimesinin karşılığı olarak
constitution kelimesi kullanılmaktadır. Bu kelime constituer fiilinden türemiş bir isimdir5. Constituer fiili ise “oluşturmak, teşkil etmek, meydana getirmek, kurmak, tesis etmek” anlamlarına gelmektedir6. O halde
constitution’u “oluşum”, “kuruluş” olarak Türkçeye çevirebiliriz.
Fransızca constituer fiili de Latince constituere fiilinden gelmektedir7. Bu fiil ise
Latincede koymak, yerleştirmek, oluşturmak, tesis etmek gibi anlamlara gelmektedir8.
Constituere fiili Latincede com öneki ve statuere fiilinden oluşmuştur9. Com (cum) Latincede ortaklık, birliktelik ifade eden bir önektir10. Statuere fiili ise, Hint-Avrupa sta
kökünden gelip11, koymak, yerleştirmek, teşkil etmek, sabitlemek, durdurmak gibi anlamlara gelmektedir12.
“Kanun-ı Esâsî”13.- Ülkemizde 1876 tarihli ilk Anayasa, “Kanun-ı Esâsî” ismini taşımaktadır. Tarık Zafer Tunaya’nın not ettiğine göre, Fransızca
constitution karşılığı “kanun-ı esasî” kelimesinin kullanılmasını ilk defa Sad2. Sina Kabaağaç ve Erdal Alova, Latince-Türkçe Sözlük, Đstanbul, Sosyal Yayınları, 1995,
s.125.
3. Paul Bastid, L’idée de constitution, Paris, Economica, Coll. “Classique”, 1985, s.12; Olivier Beaud, “Constitution et Droit constitutionnel”, in Denis Alland et Stéphane Rials
(Ed.) , Dictionnaire da la culture juridique, Paris, PUF, 2003, s.258 (257-266);
4. Đngilizce constitution, Đtalyanca constituzione, Đspanyolca constitucion, Almanca
Verfassung.
5. Bastid, op. cit., s.9-17.
6. Tahsin Saraç, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, Đstanbul, Adam Yayınları, 1990, s.310,
constituer maddesi. Petit Robert de constitution için (genel anlamda) şu üç açıklamayı
yapmaktadır: (1) Kurma eylemi (action d’établir); (2) Bir şeyin oluşum tarzı (manière
dont une chose est composée); (3) Bir bütünü oluşturma eylemi (action de constituer un
ensemble) (Paul Robert, Dictionnaire de la langue française, (Rédaction dirigée par A.
Rey et J.Rey-Debove), Paris, Le Robert, 1991, s.375, constitution maddesi).
7. Géerard Cornu¸Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 7. Baskı, 2006, s.220.
8. Kabaağaç ve Alova, op. cit., s.124.
9. The American Heritage Dictionary of the English Language, Boston, Houghton Mifflin
Company, 4. Baskı, 2001, s.395.
10. A. Gariel, Dictionnaire Latin-Français, Paris, Hatier, 1988, s.150.
11. Hint-Avrupa Dillerinde sta kökü daima, “yer” veya “duran bir şeyi” ifade eder (The
American Heritage Dictionary of the English Language, op. cit., “Appendix I, s.2048.
12. Kabaağaç ve Alova, op. cit., s.124. 566.
13. Đlk Anayasamızın adı doğru olarak “Kanun-ı Esâsî” şeklinde yazılmalıdır. “Kanun-u Esasî”, “Kanunu Esasî” terimleri yanlıştır. Ferit Devellioğlu’nun açıkladığı gibi, sıfat tamlamalarındaki -i ve -ı, Türkçenin ses uyumu kurallarına göre, -u veya -ü şeklinde söylense
de bu sesler, imlâ olarak -ı ve -i harfleriyle gösterilmelidir. Buna göre, ilk Anayasamız,
“Kanun-ı Esâsî” şeklinde yazılır ve “Kanunu Esâsî” şeklinde söylenir. Ancak tamlamanın
ilk kelimesinin sonu bir a ve u ile biterse tamlama arasındaki -i harfi yerine -yi harfleri
kullanılır, “Şûrâ-yi Devlet” gibi (Bu konuda bkz. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe
Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.IV).
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
27
razam Mehmet Sait Paşa önermiştir14. “Esâsî”, “asıl ve temele mensup, esasla ilgili” demektir15. O halde “kanun-ı esâsî”, “asıl kanun”, “temel kanun”
demektir.
“Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu”16.- 1921 Anayasasına “Teşkilât-ı Esâsiye
Kanunu”17 ismi verilmiştir. 1921 Anayasasına “Kanun-ı Esasî” değil de,
“Teşkilât-ı Esasiye Kanunu” ismi verilmesinin nedeni herhalde, herhalde
1876 Kanun-ı Esasîsinin yürürlükten kaldırılmamış olmasıdır. Tunaya’ya
göre, “TBMM'nin ilk dönemi, 1921 Kanununa tek anayasa gözüyle bakmadığı için, ona organik bir isim bulmuştu”18. 1876 Kanun-ı Esasîsini ilga eden
1924 Anayasası da her nedense “Kanun-ı Esasî” ismini değil “Teşkilât-ı
Esasiye Kanunu” ismini aldı.
“Anayasa”.- 1924 tarihli “Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu” 1945 yılında
“mana ve kavramda bir değişiklik yapılmaksızın Türkçeleştirilmiş” ve yerine
10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı “Anayasa” kabul edilmiştir. Bu Anayasa,
1952 yılında kaldırılarak, 1924 tarihli “Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu” tekrar yürürlüğe konulmuştur. 1961 ve 1982 Anayasalarımızın başlığı “Anayasa”dır.
Değerlendirme.- “Teşkilât-ı esâsiye kanunu” terimi “kanun-ı esâsî” terimine nazaran Fransızca constitution kelimesine daha uygundur. Yukarıda
constitution’un “oluşum, kuruluş” anlamına geldiğini belirtmiştik. O halde,
1920’lerin Türkçesiyle “teşkilât”, constitution kelimesi için yerinde bir çeviridir. Herhalde bu “teşkilât”a, onu özel teşkilâtlardan ayırmak amacıyla ve
1876’nın mirasıyla bir de “esâsiye” sıfatı eklendi. Böylece “teşkilât-ı
esâsiyye” veya “esas teşkilât”, Fransızca constitution kelimesinin doğru bir
karşılığı olarak dilimize yerleşti. Bugünkü Türkçeyle “esas teşkilât”, “temel
kuruluş”, “ana kuruluş” demektir.
1920’lerde “Teşkilât-ı esâsiye” veya “esas teşkilât” kelimelerine bir de
kanun kelimesini eklemekte bir sakınca görülmemişti. Böylece esas teşkilatı
düzenleyen kanuna da “teşkilât-ı esâsiye kanunu” veya “esas teşkilât kanunu” denmişti. Keza Fransızcada da constitution kelimesi ile kanun anlamına
14. Tarık Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı, 1969,
s.115. Tunaya, Sait Paşa’nın Fransızca constitution kelimesi için Osmanlı yazısıyla
“konstitüsyon” kelimesini de kullandığına işaret etmektedir (Ibid.). Bu tabir tutsaydı bugün anayasaya “konstitüsyon”, anayasa hukukuna da “konstitüsyon hukuku” diyor olabilecektik. Bu tabirde garip bir yan yoktur. Slavlar Fransızca constitution kelimesini kendi
dillerine “konstitutsiya” şeklinde uyarlamışlardır. Türkî Cumhuriyetler de “anayasa” için
bu tabiri kullanmaktadır.
15. Devellioğlu, op. cit., s. 271 (“esâsî” maddesi).
16. Bu Kanunun doğru yazılışı böyledir. Bu konuda Devellioğlu’nu izliyoruz. Bkz. supra,
dipnot 13.
17. Bu Kanunun doğru yazılışı böyledir. Bu konuda Devellioğlu’nu izliyoruz. Bkz. supra,
dipnot 13.
18. Tunaya, op. cit., 1969, s.116.
28
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
gelen loi kelimesinin birlikte, sıfat tamlaması şeklinde kullanıldığı da olur.
Loi constitutionnelle, anayasal kanun demektir. Bu aslında “esas teşkilât kanunu”ndan başka bir şey değildir. Nitekim, o zamanlar Türkiye’nin anayasa
hukuku literatürü bakımından takip ettiği Fransa’da o dönemde (Üçüncü
Cumhuriyet döneminde) yürürlükte olan anayasal metinler, “anayasa
(constitution)” olarak değil, “anayasal kanunlar (lois constitutionnelles)” olarak isimlendiriliyordu19.
“Anayasa” tabiri ise yukarıda belirttiğimiz gibi, 1924 Teşkilât-ı Esâsiye
Kanunu için 1945-1952 yılları arasında ve 1961 ve 1982 Anayasalarımız için
kullanılmıştır. Bülent Nuri Esen’in belirttiğine göre, “anayasa” terimini ülkemizde ilk kullanan, 1930’lu yıllarda Jandarma Subay Okulunda esas teşkilât hukuku dersi okutan Osman Nuri Uman’dır20.
“Anayasa” terimi “ana” ve “yasa” kelimelerinden oluşmuş bileşik bir
kelimedir. “Yasa” kanun demektir. “Ana” ise bilindiği gibi yavruyu doğuran
dişidir. Bu anlamda “anayasa” “yasaların anası”, yani “yasaların kendisinden
doğduğu yasa” anlamına gelmektedir.
B. “ANAYASA HUKUKU” TERĐMĐ
“Anayasa hukuku” karşılığında Fransızcada droit constitutionnel, Đngilizce’de constitutional law terimi kullanılmaktadır. Bu terimler sıfat tamlaması şeklindedir. Fransızca droit ve Đngilizce law, “hukuk” demektir. Fransızca constitutionnel, Đngilizce constitutional ise yukarıda anlamını açıkladığımız constitution isminin sıfat halidir. Ülkemizde droit constitutionnel /
Constiutional law yerine Türkiye’de sırasıyla “hukuk-u esâsiye”, “esas teşkilât hukuku”, “ana hukuk”, “devlet ana hukuku” ve “anayasa hukuku” terimleri kullanılmıştır. Şimdi bunların her birini görelim.
1. “Hukuk-ı Esâsiye”
Ülkemizde droit constitutionnel yerine ilk önceleri “hukuk-ı esâsiye”
tabiri kullanıldı. Bu tabir başlangıcından 1930’lu yılların sonuna kadar istikrarlı bir şekilde kullanılmıştır. Osmanlı döneminde ve 1930’lara kadar Cumhuriyet döneminde yazılmış anayasa hukuku kitapları bu başlığı taşımaktadır21. Baştan bu terim tamlama şeklinde “hukuk-ı esâsiye” olarak kullanılırken sonraları, tamlama şekli kaldırılarak “esasiye hukuku”, “esasî hukuk”,
“esas hukuk” şeklinde kullanılır oldu22. Bu terimleri kullanan yazarlar ara19. Fransa'da Üçüncü Cumhuriyet döneminin “anayasa”sı 1875 yılında kabul edilen üç tane
lois constitutionnelles den oluşuyordu.
20. Esen, Anayasa Hukuku, op. cit., s.34.
21. Bu kitapların listesini aşağıda (s.96 vd.) göreceğiz
22. Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt
I, Fasikül I), Đstanbul, Baha Matbaası, 1960, s.52.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
29
sında Osmanlı dönemi için, Babanzade Đsmail Hakkı, Celalettin Arif, Osman
Sermet, Veli; Cumhuriyet dönemi için ise Ahmet Mithat, Ahmet Ağaoğlu,
Haşim Refet Hakarar, Yusuf Ziya Özer ve kitabının ilk baskısı için Ali Fuat
Başgil’i sayabiliriz. Bunların eserlerini ileride (s.95 vd.) kısaca göreceğiz.
Eleştiri.- Osmanlı dönemindeki Anayasa, “Kanun-ı Esâsî” ismini taşıdığına göre, bu hukuk dalı için de “hukuk-ı esâsiyye”, “esasiye hukuku” veya
“esasî hukuk” isimlerinin kullanılması yerindedir. Ancak bu terimler droit
constitutionnel anlamını tam olarak vermekten uzaktır.
2. “Esas Teşkilât Hukuku”
Ülkemizde 1930’lu yılların sonlarından itibaren ise “hukuk-ı esâsiyye”
ve “esasiye hukuku” tabirleri terk edilerek “esas teşkilât hukuku” tabiri kullanılmaya başlanmıştır. “Hukuk-ı esasiye”den “esas teşkilat hukuku” terimine geçişte dönemin Anayasasının ismine (Esas Teşkilât Kanunu) uyum sağlama düşüncesinin rol oynadığı gözlemlenebilir23.
“Esas teşkilât hukuku” tabirini kitap başlığı olarak ilk kullanan yazar,
tespit edebildiğimiz kadarıyla Ali Fuat Başgil’dir. Yazarın 1934 yılında yayınlanan kitabı Esasiye Hukuku Dersleri (Đstanbul, 1934) başlığını taşımasına rağmen, 1939 yılında yayınlanan kitabı Türkiye Esas Teşkilatı ve Siyasî
Rejimi (Đstanbul, 1939) başlığını taşımaktaydı. Keza yazarın sonraki yıllarda
yayınlanan kitapları da Esas Teşkilât Hukuku başlığını taşımıştır. Hüseyin
Nail Kubalı’nın 1943’te yayınlanan eseri de Esas Teşkilat Hukuku Dersleri
(Đstanbul, 1943) başlığını taşıyordu24.
“Esas teşkilât hukuku” terimi günümüzde artık terkedilmiş gibi görünüyorsa da yakın zamana kadar kullanılmıştır. Orhan Melih Kürkçüer25, Selçuk
Özçelik26 ve Kemal Dal27’ın eserleri bu başlığı taşımaktadır.
Eleştiri.- Yukarıda “teşkilât-ı esâsiye” veya “esas teşkilât” tabirinin
Fransızca constitution’un en doğru olarak Türkçeye aktarılması olduğunu
belirtmiş ve constitution’un “oluşum, kuruluş” anlamına geldiğini açıklamıştık. O halde, 1920’lerin Türkçesiyle “teşkilât”, constitution kelimesi için yerinde bir çeviridir. Herhalde bu “teşkilât”a, onu özel teşkilâtlardan ayırmak
amacıyla ve 1876’nın mirasıyla, bir de “esâsiye” sıfatı eklendi. Böylece
“teşkilât-ı esâsiye” veya “esas teşkilât”, Fransızca constitution kelimesinin
doğru bir karşılığı olarak dilimize yerleşti. Bugünkü Türkçeyle “esas teşki23. Ibid., s.2.
24. Aşağıda VIII, B, 2 nolu başlığa bakınız.
25. Orhan Melih Kürkçüer, Esas Teşkilât Hukuku, Ankara, Ankara Đktisadî ve Ticarî Đlimler
Akademisi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1966.
26. A. Selçuk Özçelik, Esas Teşkilât Hukuku Dersleri, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yayınları, 1982.
27. Kemal Dal, Türk Esas Teşkilât Hukuku, Ankara, Bilim Yayınları, Đkinci Baskı, 1986.
30
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
lât”, “temel kuruluş”, “ana kuruluş” demektir. Esas teşkilât hukuku da devletin esas (temel) kuruluşunu inceleyen hukuk dalıdır.
Bu nedenle “esas teşkilât hukuku” tabirinin Fransızca droit constitutionnel teriminin en doğru ve yerinde bir çevirisi olduğunu düşünüyoruz. Kanımızca bu hukuk dalının inceleme konusunu da en doğru bir şekilde “esas
teşkilât hukuku” ifadesi dile getirmektedir; ancak, “esas teşkilât hukuku” terimi günümüzde artık maalesef bütünüyle terkedilmiştir.
3. “Ana Hukuk”, “Devlet Ana Hukuku”
Hüseyin Nail Kubalı 1946 yılında yayınladığı eserine Devlet Ana Hukuku Dersleri (Đstanbul, 1946) ismini vermiştir. Ali Fuat Başgil’de 1948’de yayınladığı eserine Ana Hukuk Dersleri (Đstanbul, 1948) ismini vermiştir.
Eleştiri.- Eğer bu hukuk dalının temel kanununun ismi “Anayasa” ise
bu hukuk dalının da “ana hukuk” olarak isimlendirilmesi tamamıyla yerindedir. “Medenî kanun” ile “medenî hukuk”; “ceza kanunu” ile “ceza hukuku”; “ticaret kanunu” ile “ticaret hukuku” kavramları arasında geçerli olan
mantık ne ise, “anayasa” ile “ana hukuk” terimleri arasında geçerli olan
mantık da odur. Bu nedenle, hukukun dallarının medenî hukuk, ceza hukuku,
ticaret hukuku diye isimlendirildiği bir yerde anayasanın incelendiği hukuk
dalının da “ana hukuk” olarak isimlendirilmesi fevkalâde mantıklı görünmektedir. Ancak ne var ki, bu tabir tutmamıştır. Bu da dilde mantığın her
zaman işlemediğinin güzel bir göstergesidir.
4. “Anayasa Hukuku”
1945’te, 1924 Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu, “Anayasa” olarak Türkçeleştirildikten sonra, “anayasa hukuku”terimi de adım adım kullanılmaya ve yerleşmeye başladı. Yukarıda “anayasa” terimini ilk kez 1930’lu yıllarda Jandarma Subay Okulunda esas teşkilât hukuku dersi okutan Osman Nuri
Uman’ın kullandığını belirtmiştik. Uman’ın Esasiye Hukuku (Ankara, 1939)
isimli bir kitabı vardır. Bu kitap alt başlık olarak “Ana Yasa Hukuku” başlığını taşımaktadır28. Uman’dan sonra, kitabına Anayasa Hukuku başlığını veren ikinci yazar, Bülent Nuri Esen’dir. Yazar 1945 yılında yayınlanan kitabına Anayasa Hukuku ismini vermiştir. Esen’den sonra bu terimi, kitabına
isim olarak kullanan yazar Sadık Tüzel olmuştur. Sadık Tüzel’in Anayasa
Hukuku isimli kitabı 1950, 1960 ve 1969’da olmak üzere toplam üç baskı
yapmıştır29.
28. Tunaya, op. cit., 1969, s.116 ve 203’te belirtiliyor. Uman, “anayasa”yı “ana yasa” şeklinde ayrı yazmaktadır.
29. Sadık Tüzel, Anayasa Hukuku, Đzmir, Ege Üniversitesi Đktisadi ve Ticari Bilimler Fakültesi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1969.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
31
1960’lardan itibaren, yukarıda belirttiğimiz Orhan Melih Kürkçüer, Selçuk Özçelik ve Kemal Dal dışında, bütün yazarlar anayasa hukuku terimini
kullanmışlardır ve kullanmaktadırlar. Anayasa hukuku teriminin günümüzde
büyük ölçüde yerleştiğini ve genel kabul gördüğünü söyleyebiliriz.
Eleştiri.- Ali Fuat Başgil “anayasa hukuku” tabirini eleştiriyor. Ona göre, yasa, kanun demek olduğuna göre, anayasa hukuku da “ana kanun hukuku” demek olur. “Bu ise hukukun sırf kanundan ibaret olduğu fikrini verir.
Halbuki, her koluyla hukukun kanun üstü, kanun koyucuların havsalasını
aşan bir değeri vardır”30. Gerçekten de hukuk kanundan ibaret bir şey değildir. Kanun, hukukun kendisi değil, konusudur. Nasıl medenî hukuka “medenî kanun hukuku”, ceza hukukuna “ceza kanunu hukuku” demek yanlış ise,
droit constitutionnel’e de “anayasa hukuku” demek aynı şekilde yanlıştır.
Ancak gel gelelim, bu yanlış tabir günümüzde o derece yerleşmiştir ki, bu
tabiri kullanmaktan başka bir yol kalmamıştır. Zira eskilerin dediği gibi, “galat-ı meşhur fasih-i mehcurdan evlâdır”31 ve Latinlerin dediği gibi error
communis facit ius32.
Ali Fuad Başgil tarafından dile getirilen yukarıdaki eleştiriye karşılık,
Bülent Nuri Esen ve Đlhan Arsel’e göre, “anayasa hukuku” tabirini kullanmakta isabet vardır. Bu tabir dile kolay ve maksadı anlatmaya elverişlidir33.
Profesör Arsel’e göre, “anayasa” tabirini Ali Fuat Başgil’in yaptığı gibi
“ana” ve “yasa” şeklinde iki ayrı kelimeden oluşmuş bir terkib olarak değil
de, her iki kelimenin meydana getirdiği, bir tek terkib şeklinde, yani “esas
teşkilât” manasına gelecek olan “anayasa” şeklinde kabul etmek gerekir.
Böyle olunca, “anayasa hukuku” dendiğinde bundan “ana kanun hukuku”
değil “esas teşkilât hukuku” anlaşılmalıdır34.
5. “Anayasa Bilimi”
Anayasa hukuku yerine Đstanbul Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi
öğretim üyesi Bakır Çağlar, “anayasa bilimi” terimini kullanmaktadır. Yazarın bu isimli 1989’da yayınlanmış bir de kitabı vardır35.
Eleştiri.- Bakır Çağlar kitabına “anayasa hukuku” değil, “anayasa bilimi” ismini vermiştir. Ancak “anayasa bilimi”nin ne olduğunu ve niçin “anayasa hukuku”na tercih edilmesi gerektiğini pek açıklamamaktadır. Kitabın
30. Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.3.
31. Yaygın hata terkedilmiş doğrudan yeğdir (Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s. s.3;
Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Đstanbul, Beta, 13. Baskı, 2009, s.3).
32. Ortak hata hukuk yaratır (Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, Ankara, Türk Hukuk
Kurumu Yayınları, 1944, s.560).
33. Đlhan Arsel, Anayasa Hukuku (Demokrasi), Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1964, s.5.
34. Ibid.
35. Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi: Bir Çalışma Taslağı, Đstanbul, BFS Yayınları, 1989.
32
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
ilk sekiz sayfalık “Anayasanın Cismanileşmesi: Anayasa Hukukundan Anayasa Bilimine” başlıklı “Başlarken” bölümünde bunun açıklanması beklenmektedir; ama bu bölümden pek de bir şey anlaşılamamaktadır. Yazar, bu
bölümde “anayasaların cismanileşmesi”nden, anayasa hukukunda “teolojik”
dönemin sona ermesinden, Joseph-Barthélemy’nin anayasa hukukunu “pozitif bir bilim, kurumların pratik işleyişini, anatomi, fizyoloji ve patolojisini
bilimsel araştırma konusu” yapmayı amaçladığından bahsetmektedir36. Çağlar’a göre, anayasa hukuku artık “teolojik dönemin kalıntılarından arınmakta” ve “değer yargıları yerine bilimsel gerçeklere yönelmekte”, “olması gereken yerine olanı araştırırken bilimselleşmektedir”37. Keza yazara göre,
anayasalar, “Politiği Hukuka dönüştürme, önce siyasî sistemi sonra da sosyal
sistemi kurumsallaştırma işlemleridir”38. Đşte yazara göre, anayasa biliminin
konusu bu “kurumsallaşan siyasî-sosyal sistem ya da ‘anayasal sistem’dir”39.
Bakır Çağlar, kurulmakta olan anayasa biliminin “klasik teorinin bölmelere
ayırdığı siyasî-sosyal sistemin kurumsallaşmış bütününün, kısaca anayasal
sistemin bilimi” olduğunu söylemektedir40. Yukarıdaki alıntılar dışında bu
“anayasa bilimi” kavramı hakkında bir açıklama yoktur. Normal olarak, yazarın kitabına başlık olarak seçtiği bu kavramı daha ayrıntılı olarak açıklaması beklenirdi.
Kanımızca “anayasa bilimi” terimi isabetsizdir. Đllâ başlıkta bir “bilim”
kelimesi kullanılacak idiyse, buna “anayasa hukuku bilimi” denmesi gerekirdi. Zira “hukuk” kelimesi, hem bağlayıcı normlar sistemi anlamında, hem
de bu kuralları inceleyen bilim anlamında kullanılmaktadır. Örneğin “Türk
hukuku”, “Alman hukuku” ifadelerinde “hukuk” kelimesi birinci anlamda,
“hukuk fakültesi” ifadesinde ise ikinci anlamda kullanılmaktadır41. Hukuk
kurallarından ayrı bir “hukuk bilimi” de vardır. Bu ifade yaygın olarak da
kullanılmaktadır42. Ancak bu ifadeyi kullananlar, “hukuk” ile “hukuk bilimi”ni birbirinden ayırmaktadır. Bunlardan birincisi ikincinin inceleme konusunu oluşturur43. Dolayısıyla arzu ediliyorsa “anayasa hukuku” ile “anayasa
hukuku bilimi” arasında bir ayrım yapılabilir. Bunlardan birincisi ikincinin
inceleme konusudur.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
Ibid., s.2.
Ibid., s.3.
Ibid., s.6.
Ibid.
Ibid., s.7.
Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 6. Baskı,
2009, s54.
42. Örneğin bu ismi başlık olarak kullanan bir kitap için bkz.: Vittoria Villa, La science du
droit, (Çev.: Odile ve Patrick Nerhot), Bruxelles, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1991.
43. Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.20-23.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
33
Ancak “anayasa bilimi” terimi, “anayasa hukuku bilimi” teriminden
farklıdır. “Anayasa bilimi” terimi klasik “anayasa hukuku” teriminin alternatifi olarak önerilmektedir. Oysa “anayasa hukuku bilimi” terimi ile klasik
“anayasa hukuku” arasında bir karşıtlık yoktur. Sadece bir isimlendirme farkı vardır. “Anayasa bilimi” ifadesiyle yeni bir “bilim” kurulduğu izlenimi
uyandırılmaktadır. Oysa “anayasa hukuku bilimi” ifadesiyle, mevcut olan bir
bilim dalına daha doğru görülen bir isim verilmek istenmektedir.
“Anayasa bilimi” ifadesi başka açılardan da yanlıştır. Örneğin bir “ceza
hukuku” vardır, bir de aynı alanda fen bilimlerinin yöntemlerini kullanarak
faaliyet gösteren “kriminoloji” vardır. Bunlar birbirinden tamamen farklıdır.
Kriminoloji ceza hukukuna alternatif bir bilim değildir. Bir “ceza hukuku bilimi”nden bahsedilecekse, bu bir “kriminoloji” anlamında “ceza bilimi” veya
“suç bilimi” değil, klasik ceza hukuku anlamında bir bilimdir. Nasıl ceza hukukuna “ceza bilimi”, “suç bilimi” ismi verilemezse, anayasa hukukuna da
“anayasa bilimi” ismi verilemez. Tekrarlayalım: Đllâ bir bilimden bahsedilecekse, “ceza hukuku bilimi”nden, “anayasa hukuku bilimi”nden bahsedilmelidir.
6. “Anatüze”
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr.
Cem Eroğul, “anayasa hukuku” terimi yerine “anatüze” teriminin kullanılmasını öneriyor. Yazarın bu başlıklı bir de kitabı vardır44.
Eleştiri.- Tüzenin hukuk olduğu biliniyor. O halde “anatüze”, “ana hukuk” demektir. Bu terim yukarıda görüldüğü gibi yeni bir terim değil, Hüseyin Nail Kubalı tarafından 1946’da ve Ali Fuat Başgil tarafından 1948’de
kullanılmış bir terimdir45. Ancak bu terim tutmamıştır. Diğer yandan, Türkçede hukuk kelimesinin yerine “tüze” kelimesi uzun zamandır önerilmiş, ancak benimsenmemiştir. Bu nedenle, bir yandan “ana hukuk” tabirinin, diğer
yandan “tüze” kelimesinin tutmadığına bakılarak, “anatüze” teriminin de evleviyetle tutmayacağı tahmin edilebilir.
II. ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI
Bu konuda önce Fransız, sonra da Türk anayasa hukuku doktrininde yapılmış anayasa hukuku tanımlarını göreceğiz.
A. FRANSIZ DOKTRĐNĐNDE ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI
Fransız anayasa hukuku doktrininde değişik anayasa hukuku tanımları
yapılmış, anayasa hukuku konusu olarak değişik konular önerilmiştir. Şüp44. Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, Ankara, Đmaj Yayıncılık, 1997 (Onuncu Baskı, 2009).
45. Hüseyin Nail Kubalı, Devlet Ana Hukuku, Đstanbul, 1946; Ali Fuat Başgil, Ana Hukuk
Dersleri, Đstanbul, 1948.
34
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
hesiz bu tanımlar ve konular birbirine büyük ölçüde benzemektedir. Ancak
standart bir tanımın yapıldığı, anayasa hukuku standart konularının tespit
edildiğini söylemek oldukça güçtür. Biz burada yapılan tanımlardan, önerilen konulardan bazılarını göreceğiz.
Adhémar Esmein’e göre, anayasa hukukunun üçlü bir konusu vardır: (1)
Devletin şekli; (2) hükûmet organlarının şekli; (3) devletin haklarının sınırları46. O halde Esmein’in anayasa hukukunu, devletin ve hükûmet organlarının
şekli ile devletin haklarını inceleyen bir hukuk dalı olarak tanımladığını söyleyebiliriz.
Léon Duguit’ye göre ise, anayasa hukuku devletin sahip olduğu iktidarları ile yükümlülükleri ve devletin iç teşkilatını düzenleyen hukuk kurallarından oluşan bir hukuktur47.
Julien Laferrière’e göre ise, anayasa hukuku, “devletin yüksek organlarını (organes supérieurs de l’Etat)” inceleyen bir hukuk dalıdır48. Yazara göre, anayasa hukuku, devletin yapısı ve biçimi, devletin yüksek organlarının
(parlâmento ve yürütme) organizasyonu, işleyişi ve yetkileri ve nihayet vatandaşların yönetime katılması gibi konuları incelemektedir49.
Georges Vedel de anayasa hukukunu Laferrière’e benzer şekilde tanımlamaktadır. Yazara göre, anayasa hukukunun konusunu “devletin yüksek organizasyonu (organisation supérieur de l’Etat)” oluşturur. Anayasa hukuku,
devletin yüksek organlarının (organes supérieurs de l’Etat) statüsünü belirleyen hukuktur50.
Fransız doktrinine bakıldığında, anayasa hukukunun genel olarak yasama ve yürütme gibi devletin yüksek organlarının kuruluşunu ve işleyişini inceleyen bir hukuk dalı olarak tanımlandığı görülmektedir.
Fransız anayasa hukuku doktrininden örnek niteliğinde anayasa hukuku
tanımları verdikten sonra şimdi, Türk anayasa hukukundan değişik anayasa
hukuku tanımları verelim.
B. TÜRK DOKTRĐNĐNDE ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI
Đlk önce şunu gözlemleyebiliriz ki, Türk doktrinindeki eski yazarlar,
anayasa hukukunun tanımı ve konusu sorununa yeterince ilgi göstermişler46. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 8.
Baskı, 1927, c.I, s.1. (Đlk Baskı, 1896).
47. Léon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Anciennes maisons Thorin et Fontemoing, 1923, s.38.
48. Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien,
2. Baskı, 1947, s.1.
49. Ibid., s.2.
50. Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (Tekrar Baskı, 1989), s.4-5.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
35
dir. Başgil, Kubalı, Esen, Arsel, Tüzel ve Kürkçüer’in kitaplarında anayasa
hukuku tanımı ve konusu problemine adanmış başlıklar vardır. Buna karşılık, modern doktrinde, Ankaralı yazarlarda (Özbudun, Soysal, Dal, Eroğul,
Sabuncu, Erdoğan) anayasa hukukunun tanımı veya konusuna adanmış bir
başlık yoktur.
Biz bir anayasa hukuku tanımı yapmış yazarlardan hareketle örnek anayasa hukuku tanımları vereceğiz.
Ali Fuat Başgil’den başlayalım. Yazara göre, anayasa hukuku, “bir devletin siyasî rejimini, yani merkezi organ ve müesseseleriyle bunlardan her
birinin teşekkülünü, işlemesini, vazife ve selahiyetlerini ve vatandaşlarla
münasebet tarzlarını gösteren ve vatandaşların ana hak ve hürriyetlerini tayin
eden kaide ve prensiplerin mecmuudur”51.
Hüseyin Nail Kubalı’ya göre ise anayasa hukuku, “devletin anayapısı ve
bu yapının muhtelif parçaları arasındaki münasebetleri ve bütünün fonksiyonlarını ve Devlet karşısında fertlerin ana hak ve hürriyetlerini tayin ve tanzim eden kaide ve müesseselere bunları tetkik ve izah eden hukuk ilmidir”52.
Bülent Nuri Esen’de çok belirgin bir anayasa hukuku tanımı olmamasına rağmen tanım yerine geçecek şu ifadelere rastlanmaktadır: “Anayasa hukuku devleti özünde, yapısında ve varlığında ele alır. Devlet yönetimi mekanizmasını, hükûmeti bunun için gerekli olan siyasî otoriteyi kurallara bağlar”53. “Anayasa hukuku her şeyden önce üstün buyruğun meydana gelmesi
koşullarını, yapısını, ilişkilerini ve üstün buyurma yetkisinin kendilerine verildiği organların işleyişini ele alır”54.
Đlhan Arsel’e göre ise “anayasa hukuku hükûmetin yapısını, vazifelerini
ve fertlerle münasebetlerini tetkik eden hukuk koludur”55. Đlhan Arsel’de değişik ifadelerle yapılmış benzer bir anayasa hukuku tanımına daha rastlanmaktadır: “Anayasa hukuku millî hayatı tanzim eden, millî hayata istikamet
veren ve idare mekanizmasına muharrik kuvvet vazifesini gören Devletin en
yüksek organlarını, bu organların teşekkül tarzlarını, birbirleriyle olan münasebetlerini, ferdin bu organlarla olan münasebetlerini tetkik eden bir hukuk
koludur”56.
Sadık Tüzel’e göre ise, anayasa hukuku, “devletin siyasî teşkilâtını amme kuvvetleri arasındaki farkı, hükûmetin esasını ve cevherini teşkil eden
kanun yapmak ve kanun tatbikini temin etmekten ibaret olan iki fonksiyonu51.
52.
53.
54.
55.
56.
Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.50.
Hüseyin Nail Kubalı, Esas Teşkilât Hukuku, Đstanbul, 1955, s.24.
Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970, s.13.
Ibid., s.14.
Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.8.
Ibid.
36
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
nu ifa etmek vazifesini üzerine alan şahsiyetlerin tayin ve seçimi kurallarını
bildirir”57.
Orhan Melih Kükçüer ise anayasa hukuku konusunda şu tanımı veriyor:
“Esas Teşkilât Hukuku, bir devletin siyasî müesseselerinin, teşkilât ve faaliyetlerini düzenleyen âmme hukukuna dahil bir hukuk dalıdır”58.
A. Selçuk Özçelik’e göre ise, anayasa hukuku, “Devletin siyasî bünyesini, çalışmasını, fonksiyonlarını, hükûmet usûl ve teşkilâtını kuran Devlet
otoritesi, iktidarı karşısında vatandaşların (fertlerin) temel hak ve hürriyetlerini gösteren ilim dalıdır”59.
Tarık Zafer Tunaya’ya göre ise, “anayasa hukuku, siyasal hayatın gerçeklerini hukukî olarak çerçeveleyen ve bunları düzenlemekle görevli hukuk
koludur”60.
Özkan Tikveş’e göre ise, anayasa hukuku, “Devlet’in biçimini saptar,
ana kuruluşu ile siyasal rejimini, yasama, yürütme ve yargı organları arasındaki ilişkileri inceler; ayrıca bireylerin siyasal iktidar karşısındaki haklarını
gösterir”61.
Günümüz yazarlarının anayasa hukukunun tanımı ve konusu sorunu
karşısında oldukça ilgisiz davrandıklarını yukarıda belirtmiştik. Bununla birlikte, Gözübüyük ve Teziç’te birer anayasa hukuku tanımına rastlanabilir.
A. Şeref Gözübüyük’e göre, anayasa hukuku, “devletin biçimini, ana
kuruluşlarını, yasama, yürütme ve yargı yetkilerini kullanan organlarının yapısını ve işleyişini, bireylere sağlanan temel hak ve özgürlükleri inceler”62.
Erdoğan Teziç’e göre ise “anayasa hukuku, bir iç kamu hukuku olarak,
devletin temel kuruluşunu, işleyişini, iktidarın el değiştirmesini ve iktidar
karşısında bireylerin özgürlüklerini inceleyen bir disiplindir”63.
***
Bizim burada kendimize özgü bir anayasa hukuku tanımı yapma gibi bir
çabamız yoktur. Burada sadece doktrindeki mevcut durumu saptamaya ve
bunu yansıtmaya çalışıyoruz.
57.
58.
59.
60.
Tüzel, op. cit., s.24.
Kürkçüer, op. cit., s.17.
Özçelik, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.1.
Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar Ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Araştırma, Eğitim,
Ekin Yayınları, 5. Bası, 1982, s.34.
61. Özkan Tikveş, Teorik ve Pratik Anayasa Hukuku, Đzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yayını, 1982, s.19.
62. A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Yedinci Baskı, 1998,
s.4.
63. Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.6.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
37
Yukarıdaki tanımların hepsini içeren genel bir tanım yapmak imkânsız
değilse de, oldukça zordur. Biz yine de yukarıdaki tanımlarda dile getirilen
unsur ve özellikleri az çok içeren kapsayıcı bir anayasa hukuku tanımı yapmaya teşebbüs ettik:
TANIM: Anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organlarının kuruluşunu, işleyişini ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri ve devlet
karşısında vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen bir hukuk bilimi dalıdır.
III. ANAYASA HUKUKUNUN KONUSU
Yukarıda anayasa hukukunun değişik tanımlarını gördük. Keza yukarıda
biz de genel bir anayasa hukuku tanımı yaptık. Gerek bizim yaptığımız tanım, gerek diğer örnek tanımlar incelenirse, bu tanımların anayasa hukukunu, incelediği konulara göre tanımladıkları gözlemlenebilir. Genellikle,
“anayasa hukuku, şu konuları inceleyen hukuk dalıdır” gibi tanımlar yapılmaktadır. O nedenle, aslında anayasa hukukunun “tanımı” ile “konusu” arasında bir bağlantı vardır. Dolayısıyla anayasa hukukunun konularını, anayasa
hukuku tanımından hareketle çıkarabiliriz.
Yukarıda yaptığımız anayasa hukuku tanımını tekrarlayalım:
Anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organlarının kuruluşunu, işleyişini ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri ve
devlet karşısında vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen bir hukuk bilimi dalıdır.
Bu tanıma göre anayasa hukukunun belli başlı iki veçhesi vardır: Bunlardan birincisi devletin temel organlarıyla, ikincisi ise vatandaşların temel
hak ve özgürlükleriyle ilgilidir.
Birinci veçhesinde anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargıdan oluşan devletin temel organlarının, bir yandan kuruluşunu, diğer yandan onların
işleyişini incelemektedir. “Kuruluş” ile kastedilen şey, yasama, yürütme ve
yargının organik açıdan incelenmesidir. “Đşleyiş” ile kastedilen şey ise, bu
organların fonksiyonel açıdan incelenmesidir. Keza birinci veçhede anayasa
hukuku, bu temel organların karşılıklı ilişkilerini de incelemektedir.
Đkinci veçhesinde ise, anayasa hukuku vatandaşların devlet karşındaki
temel hak ve özgürlüklerini incelemektedir. Bu temel hak ve özgürlükler,
aynı zamanda devletin temel organlarının yetkilerinin sınırını da oluşturmaktadır.
Böylece anayasa hukukunun konusu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü gibi
anayasa hukukunun konusunun kısaca devlet olduğunu söyleyebiliriz.
Anayasa hukukunun konusu şematik olarak şu şekilde gösterilebilir:
38
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
ŞEMA 2.1:
Anayasa Hukukunun Konusu
Devletin Temel Organları
Temel Hak ve Hürriyetler
Yasama
Yürütme
Yargı
(1. Kuruluş; 2. İşleyiş; 3. Karşılıklı İlişkiler)
***
Anayasa hukukunun konusu başka şekillerde de tespit edilebilir. Yukarıda yapıldığı gibi belirli bir tanımdan mantıkî çıkarımlar yapılarak konu
saptanabilir. Aslında nihaî tahlilde her bilim dalının konusunu, o dalda çalışan kişiler saptamaktadır. Anayasa hukukunun konusunu da anayasa hukukçuları belirlemektedir. O halde anayasa hukukunun konusunun anayasa hukukçularının inceledikleri şeylerden oluştuğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Eğer bu böyleyse, anayasa hukukçularının kitaplarındaki bölüm başlıklarından hareketle, tasviri bir şekilde anayasa hukukunun konusu tespit edilebilir. Eğer biz anayasa hukukçularının kitaplarındaki bölüm başlıklarının bir
dökümünü yaparsak, anayasa hukukunun konusunu da sağlıklı bir biçimde
saptamış oluruz.
Biz aşağıda (s.79 vd.) Fransız ve Türk anayasa hukuku doktrinlerinin
gelişimini inceleyeceğiz. Bu kısımda belli başlı yazarların kitaplarını gözden
geçirip bunların inceledikleri konuları ve konularına yaklaşım yöntemlerini
ortaya koymaya çalışacağız. Orada bu konu dökümü ayrıntılı bir şekilde her
yazar için zaten yapılmıştır. O nedenle burada bu konu dökümünü her yazar
için tekrarlamayacağız.
Aşağıda Fransız ve Türk anayasa hukuku doktrinindeki belli başlı anayasa hukuku kitaplarında incelenen konuların bir dökümü yapılmış ve bu şekilde anayasa hukukunun konusu tasviri olarak belirlenmeye çalışılmıştır.
A. FRANSIZ ANAYASA HUKUKU DOKTRĐNĐNĐN KONULARI
Önce Fransız anayasa hukuku doktrini konularını görelim. Aşağıda (s.79
vd.) görüleceği üzere Fransız anayasa hukuku doktrini üç ayrı döneme ayrılmaktadır.
1. Birinci Dönemin Konuları
Burada da ilk önce Fransız anayasa hukuku doktrininin birinci döneminden, yani klasik dönemden başlayalım. Klasik doktrinin en ünlü temsilcileri olarak Adhémar Esmein, Raymond Carré de Malberg, Léon Duguit,
Maurice Hauriou, Joseph Barthélemy-Paul Duez, Julien Laferrière ve son
temsilcisi olarak Georges Vedel64 sayılabilir.
64. Bu yazarların eserleri ve kendileri hakkında aşağıda onüçüncü bölüme bakılabilir.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
39
Fransız anayasa hukuku klasik doktrininin konuları incelendiğinde
grosso modo ikili bir ayrım gözlemlenebilir. Klasik yazarlar, eserlerinin genellikle “anayasa hukukunun genel teorisi” gibi isimler taşıyan birinci kısımlarında, devlet, devlet şekilleri (üniter devlet-federal devlet), millî egemenlik
ilkesi, egemenliğin kullanımına göre hükûmet şekilleri (doğrudan, yarıdoğrudan ve temsilî hükûmet), kuvvetler ayrılığı ilkesi, kuvvetler ayrılığına
göre hükûmet sistemleri (meclis hükûmeti, parlâmenter hükûmet sistemi,
başkanlık sistemi), anayasa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, kanunların anayasa uygunluk denetimi gibi konular işlemektedir. Keza genel teori kısmında, “siyasî rejimler” başlığı altında değişik ülkelerin anayasal düzenlerinin
incelenmesine de rastlanmaktadır. Klasik anayasa hukuku kitaplarının ikinci
kısmında ise, 1875 Anayasasına göre anayasal sistem incelenmektedir. Burada ilk önce kısaca anayasal gelişmeler görülmekte, sonra yürürlükteki
Anayasanın kurduğu yasama, yürütme ve yargı organlarının örgütlenmesi ve
işleyişi incelenmektedir65.
Fransa’nın güncel siyasal kurumlarının incelenmesi için her şeyden önce, Laferrière’in belirttiği gibi66, bu kurumların içinde bulunduğu sistemi, bu
kurumların temel ilkelerini ve teorilerini görmek gerekir. Đşte klasik anayasa
hukuku kitaplarının birinci kısmında bulunan “anayasa hukukunun genel teorisi” buna hizmet eder. Keza yürürlükteki anayasa kurumlarını anlayabilmek için o kurumların o aşamaya nasıl geldiğini, yani tarihsel gelişimini
bilmek gerekir. Siyasal kurumların incelendiği bölümde bir de Fransız anayasa tarihinin gelişmelerinin verilmesinin nedeni budur.
Yukarıda görüldüğü gibi, klasik teorinin inceleme konularının hemen
hepsi devlet eksenlidir. Devletin kendisi, organları, bu organların kuruluşları
ve fonksiyonları incelenmektedir.
Klasik teorinin inceleme konularının hepsi anayasa metinlerinde düzenlenmiş olan konulardır. Klasik teoride, anayasa tarafından kurulan devletin
temel organlarının örgütlenmesi ve işleyişi, birbirleriyle olan ilişkileri incelenmektedir.
2. Đkinci Dönemin Konuları
Aşağıda (s.86 vd.) anayasa hukuku doktrininin Fransa'da tarihsel gelişiminin inceleneceği başlık altında görüleceği gibi, Fransa’da 1950’lerden başlayıp, 1990’lara kadar devam eden ikinci dönemde, anayasa hukuku doktrinine siyasal bilim yaklaşımı hâkim olmuştur. Bu dönemde sadece klasik teo65. Aşağıda (s.80 vd.) “VIII. Anayasa Hukuku Doktrininin Tarihsel Gelişimi” başlığı altında
incelenen Esmein, Carré de Malberg, Duguit, Hauriou, Barthélemy-Duez, Laferrière ve
Vedel’in eserlerinden yola çıkarak bu liste derlenmiştir.
66. Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien,
2. Baskı, 1947, s.3.
40
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
rinin konularına yaklaşım tarzı değişmemiş, aynı zamanda bizatihi konuları
da değişmiştir.
Örneğin 1960’lı, 1970’li yıllarda yazılmış Droit constitutionnel et institutions politiques isimli manuel’lerde incelenen konular arasında siyasal iktidar, propaganda, siyasal inanışlar, meşruluk tipleri, ideolojiler, seçim, seçim sistemleri, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri, kamuoyu,
demokratik ve otoriter rejimler gibi saf siyasal bilim konuları görülebilir. Bu
konuların yanında artık devlet ve devlet çeşitleri, anayasa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, anayasa yargısı, kurucu iktidar, millî egemenlik ilkesi ve bu
ilkeye göre demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), kuvvetler ayrılığı ilkesi ve buna göre hükûmet sistemleri (meclis hükümeti, parlâmenter sistem, başkanlık sistemi) ya yer almıyordu ya da bu konulara şöyle
bir değiniliyordu.
3. Üçüncü Dönemin Konuları
1980’lerin sonlarından itibaren Fransız anayasa hukuku doktrininde yeni
bir anlayış ortaya çıktı. Aşağıda Fransız anayasa hukuku doktrininin tarihsel
gelişimini inceleyeceğimiz yerde (s.90 vd) ayrıntılarıyla göreceğimiz gibi,
buna “yeni anayasa hukuku dönemi” denmektedir. Bu dönemde, anayasa
hukukunun konuları tekrar değişti. Yeni anayasa hukuku, incelediği konular
itibarıyla, siyasal bilim yaklaşımından ziyade klasik anayasa hukukuna daha
yakındır. Devletin temel organlarının kuruluşu ve işleyişi gibi klasik anayasa
hukuku konularının yanında, yeni anayasa hukuku, anayasa hukukunun kaynakları, ulusal ve uluslararası hukuk arasındaki ilişkileri ve temel hak ve özgürlükleri incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, yeni anayasa hukukunun üç ayrı konusu vardır: Kurumlar, normlar ve özgürlükler. Bu ayrımdan yola çıkarak, Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunu üçe ayırmaktadır: Kurumsal
anayasa hukuku, normatif anayasa hukuku ve maddî anayasa hukuku. Aşağıda (s.92 vd.) göreceğimiz için bunlara burada daha fazla değinmiyoruz.
B. TÜRK ANAYASA HUKUKU DOKTRĐNĐNĐN KONULARI
Aşağıda (s.95 vd) “Türk anayasa hukuku doktrininin gelişimi” başlığı
altında, Türkiye’de yazılmış belli başlı anayasa hukuku kitaplarını göreceğiz.
Keza bu kitapların bir listesi yukarıda bilgi kaynakları başlıklı birinci bölümde (s.7 vd.) de yapılmıştır.
Tarık Zafer Tunaya bir yana bırakılırsa, Türk anayasa hukuku doktrininin bir kere Fransız anayasa hukuku doktrininde görülen siyasal bilim yaklaşımından pek etkilenmediği, konularının büyük ölçüde klasik anayasa hukuku konularına daha yakın olduğu gözlemlenebilir. Bu nedenle, Türk doktrininin konuları itibarıyla dönemlere ayırmanın pek anlamlı olmadığını düşü-
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
41
nüyoruz. Birçok yazarın kitaplarının bölüm başlıklarını tarayarak aşağıdaki
listeyi oluşturduk. Listenin olabildiğince kapsayıcı olmasına çalışılmıştır.
Đlk olarak Türk anayasa hukuku doktrininde incelenen konular bakımından “anayasa hukukunun genel esasları” ile “Türk anayasa hukuku” şeklinde
bir ayrım yapıldığını gözlemleyebiliriz.
1. “Anayasa Hukukunun Genel Esasları” Konuları
Anayasa hukukunun genel esasları kısmında işlenen konular arasında
şunlar sayılabilir: Pozitif bilimler-normatif bilimler tasnifi ve bu tasnif içinde
anayasa hukukunun yeri, hukuk kavramı, kamu hukuku-özel hukuk ayrımı,
bu ayrım içinde anayasa hukukunun yeri, anayasa hukuku tanımı ve konusu,
anayasa hukukunun kaynakları, anayasacılık hareketleri, kurucu iktidar,
kuvvetler ayrılığı, kuvvetler ayrılığına göre hükûmet şekilleri (meclis hükümeti, başkanlık rejimi, parlâmenter rejim), anayasa çeşitleri, anayasaların
değiştirilmesi, kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi, egemenlik
kavramı, egemenliğin yapısına göre devlet çeşitleri (tek devlet, federal devlet), egemenliğin kaynağına göre devlet şekilleri (cumhuriyet - monarşi),
kamu hakları, normatif ve ampirik demokrasi teorisi, çoğunlukçu ve çoğulcu
demokrasi anlayışları, devlet iktidarının kullanılması bakımından demokrasi
tipleri (doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi),
demokratik teori, seçim sistemleri, seçim ilkeleri, vb. Bu klasik teori konularına birkaç siyasal bilim konusunu da eklemek gerekir: Siyasal iktidar, meşruluk tipleri, ideolojiler, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri, kamu oyu, demokratik ve otoriter rejimler vb. Değişik ülkelerin anayasal düzenlerinin kısaca da olsa incelenmesine yine Türk anayasa hukuku doktrini
“genel esaslar” kısmında “siyasî rejimler” başlığı altında rastlanabilir.
2. “Türk Anayasa Hukuku” Konuları
Türk anayasa hukuku kısmında ise genellikle, ilk başta Türkiye’de anayasacılık hareketlerinin tarihsel gelişimini tanıtmak üzere, kısaca, Osmanlı
devlet düzeni, 1808 Sened-i Đttifak, 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat
Fermanı, 1876 Kanun-ı Esasisi, 1908 Kanun-ı Esasi değişiklikleri, 1921
Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, 1961 Anayasası
üzerinde durulur. Daha sonra 1982 Anayasasının kurduğu anayasal düzenin
incelenmesine geçilir. Burada ilkönce, Türkiye Cumhuriyetinin temel ilkeleri
olarak, cumhuriyetçilik, Atatürk milliyetçiliği, lâiklik, demokratik devlet, insan haklarına saygılı devlet, hukuk devleti, sosyal devlet ilkeleri incelenir.
Đlkelerden sonra anayasanın kurduğu temel hak ve özgürlükler düzeni incelenir. Burada anayasanın tanıdığı özgürlükler verilir. Özellikle bu özgürlüklerin normal ve olağanüstü dönemlerde sınırlandırılması sistemi açıklanır.
Daha sonra devletin temel kuruluşunun incelenmesine geçilir. Burada yasa-
42
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
ma, yürütme ve yargı organlarının kuruluşları ve fonksiyonları ve bunların
birbirleriyle olan ilişkileri açıklanır. Türk anayasa hukuku kitapları genellikle, devletin temel organlarından yargının içinde bulunan Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve işleyişinin ağırlıkla incelendiği bir bölüm ile sona erer.
Karşılaştırma
Fransız siyasal bilim yaklaşımı konuları bir yana bırakılırsa, Fransız
anayasa hukuku doktrini konuları ile Türk anayasa hukuku doktrini konuları
karşılaştırıldığında büyük benzerlikler görülmektedir. Önce bir “genel teori”
veya “genel esaslar” kısmında, devlet kavramı, unsurları, çeşitleri, hükûmet
sistemleri, demokrasi gibi temel kavramlar, kurumlar ve ilkeler görülmekte,
sonra da ülkenin pozitif anayasal düzeni incelenmektedir. Bu kısımda Fransız ve Türk doktrinleri arasında bir fark gözlemlenebilir. Fransız doktrini
1980’li yıllara kadar, devletin temel organları olarak esas itibarıyla yasama
ve yürütme organlarını incelemiş, yargı organına karşı tamamen ilgisiz kalmış, yargı organını kendi inceleme konusu olarak pek görmemiştir. Ancak,
1980’lerde yeni anayasa hukukunun doğumu ile bu eksiklik giderilmiştir.
Buna karşılık, Türk anayasa hukuku doktrininde her zaman devletin temel
organları arasında yargı da işlenmiştir. Bu üç organ birbirine eşit görülmüştür. Hatta 1961 Anayasası döneminde yürütme diğer iki organ karşısında daha az saygın kalmıştır. Özetle Fransız anayasa hukuku doktrininde 1980’lere
kadar yargı organı bir anayasa hukuku konusu olarak kabul edilmezken (ki
hâlâ birçok Fransız anayasa hukuku kitabında yargı işlenmemektedir), Türk
anayasa hukuku doktrininde her zaman yargı devletin temel bir organı olarak
kabul edilmiş ve anayasa hukuku kitaplarında incelenmiştir.
Değerlendirme
Kanımca, “anayasa hukukunun konusu” hakkında kesin kurallar konulması mümkün değildir. Her yazar en nihayet kendi konusunu kendi belirlemektedir. Yazarların çoğunluğunun ortak olarak işledikleri konular da anayasa hukuku biliminin konusunu oluşturmaktadır. Yukarıda tasvirî bir şekilde doktrinin incelediği konuların bir listesi yapılmaya çalışılmıştır.
Pozitivist Teori Açısından Anayasa Hukukunun Konusu
Hukukî pozitivizm açısından bakarsak anayasa hukukunun konusu hakkında şunları söyleyebiliriz.
Anayasa hukuku, bir hukuk dalı olduğuna göre kendi alanındaki pozitif
hukuk kurallarını inceler. Diğer bir ifadeyle, anayasa hukukunun konusunu
pozitif hukuk kuralları oluşturur. Anayasa hukuku alanında bu pozitif hukuk
kuralları anayasalar da belirtilir. O halde anayasa hukukunun konusunu, anayasada bulunan kuralların oluşturduğunu söyleyebiliriz.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
43
Buna göre Türk anayasa hukukunun konusu, Türk Anayasasında bulunan kuralların incelenmesidir. Anayasada bulunmamakla birlikte kanunlarda
bulunan; ama yine de devletin temel kuruluşu ile ilgili olan konular da, örneğin seçim sistemleri de anayasa hukukunun inceleme konusuna girer. Ancak,
kaynağını anayasadan ve kanunlardan almayan konular anayasa hukukunun
inceleme konusuna giremez. Bu nedenle anayasa hukuku doktrininde yer yer
görülen seçim sistemleri ile parti sistemleri arasındaki ilişkiler, kamuoyu,
baskı grupları, ideolojiler gibi siyasal bilim konuları ve devletin kökeni hakkındaki doktrinler gibi siyasal felsefe konuları anayasa hukuku inceleme alanına dahil değildir.
Şüphesiz anayasa hukukunun genel teorisinin inceleme konularını falan
ülkenin filan tarihli anayasasına göre tespit edemeyiz. Ancak yine de anayasa hukukunun genel teorisinin de inceleme konusu anayasa kurallarından hareketle belirlenmelidir. Diğer bir ifadeyle anayasa hukukunun genel teorisi,
kaynağını pozitif anayasalarda bulmayan kavram, kurum ve ilkeler ile uğraşmaz. Genel teorinin incelediği kavram, kurum ve ilkeler, sadece belirli bir
ülkenin belirli bir tarihte yürürlükte olan anayasası için değil, birçok ülkenin
anayasaları için geçerlidir. Belirli bir anayasal kurum hakkında, değişik ülkelerin anayasal düzenlemeleri incelenir; o kurumun değişik ülkelerde görülen
ortak özellikleri tespit edilir; bunlar sistemleştirilirse, o kurum hakkında
anayasa hukukunun genel teorisi çalışması yapılmış olur. Örneğin, yasama
ile yürütme arasındaki ilişkileri düzenleyen değişik ülkelerin anayasalarının
kuralları incelenir, bunların genel esasları ortaya konulur, bunlar arasında bir
sistemleştirme yapılırsa, “hükûmet sistemleri” konusunda bir “anayasa hukukunun genel teorisi çalışması” yapılmış olur.
***
Bununla birlikte belirtelim ki, anayasada yer alan her konu anayasa
hukukunun inceleme konusuna girmez. Anayasalarda devletin temel kuruluşuna ilişkin olmayan hükümler de vardır. Örneğin 1982 Türk Anayasasında
(m.62) yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla ilgili hüküm vardır.
Keza yine aynı Anayasa (m.169-170) ormanlarla ilgili uzun düzenlemeler
içermektedir. Böyle tuhaf hükümlerin anayasada yer alması istisnai değildir.
Bu konuda pek çok örnek vardır. Örneğin Fransa’da 1926 yılında yapılan bir
anayasa değişikliği ile Millî Savunma Bonolarının Đşletilmesi ve Kamu Borcunun Ödenmesi Sandığına (Caisse de gestion des bons de la Défense national et d’amortissement de la dette publique) ilişkin hükümler 1875 Anayasasına dahil edilmiştir67. Keza Đsviçre Federal Anayasasının 25bis maddesi kasaplık hayvanların kesim usulüne ilişkin hükümler içermektedir68. Bu hü67. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Henry Nézard
Tarafından Hazırlanan 8. Baskı, Paris, Sirey, 1928, Cilt II, s.555.
68. Marcel Bridel ve Pierre Moore, “Observations sur la hiérarchie des règles constitutionnelles”, Revue du droit suisse (= Zeitschrift für Schweizerisches Recht), Vol. 87, 1968, I, s.411.
44
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
kümler her ne kadar biçimsel olarak anayasa hükmü olsalar da anayasa hukukunun konusuna girmezler; zira bunlar, devletin temel kuruluşuyla alâkasızdırlar.
Keza böylesine istisnaî olmamakla birlikte, anayasalarda idarî, malî, cezaî, medenî, iktisadî nitelikte hükümler vardır. Bu hükümlerin incelenmesi,
haliyle anayasa hukukunun değil, idare hukukunun, malî hukukun, ceza hukukunun ve hatta özel hukukun alanına girer69. Zira bunlar devletin temel
kuruluşuyla ilgili değildir.
Diğer yandan, anayasa hukukunun konusu, anayasanın çerçevesini aşar.
Devletin temel kuruluşuyla ilgili herhangi bir konu, Anayasa ile düzenlenebilecek yerde, bir kanunla veya kararname ile veya hatta tüzükle düzenlenmiş olabilir70. Bu konular da devletin temel kuruluşunu ilgilendirdiği ölçüde
anayasa hukukunun inceleme sahasına girer. Örneğin ülkemizde, seçim sistemi anayasa ile değil, kanun ile düzenlenmiştir. Ancak, şüphe yok ki, seçim
sistemleri anayasa hukukunun en temel konularından biridir. Keza parlâmentoların çalışması da genelde kendilerinin yaptığı içtüzük ile düzenlenir. Yasama organının işleyişi düzenlendiğinden içtüzük hükümlerinin incelenmesi
de anayasa hukukunun inceleme konusuna girer.
Bazı yazarlar, siyasî konuların anayasa ile, hatta hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş olsa bile, siyasî mahiyetleri sebebi ile anayasa hukukunun inceleme konusuna girmesi gerektiğini düşünmektedirler71. Kanımızca bu düşünce yanlıştır. Gerçekten de yukarıda belirtildiği gibi, bir konunun anayasa
hukukunun inceleme sahasına girmesi için anayasa ile düzenlenmiş olması
şart değildir; kanunla, tüzükle de düzenlenmiş olabilir. Ancak hukuk kurallarıyla hiçbir şekilde düzenlenmemiş bir konunun anayasa hukukunun inceleme sahasına girdiğini söylemek mümkün değildir. Zira böyle bir şey esasen
tabiî hukuk varsayımını gerektirir. Kanımızca, kaynağını pozitif hukuk metinlerinde bulmayan bir konu, hukukun da, anayasa hukukunun da inceleme
sahasına girmez.
IV. ANAYASA HUKUKUNUN KISIMLARI72
Türkiye’de anayasa hukuku genellikle kendi içinde “anayasa hukukunun genel esasları” ve “Türk anayasa hukuku” şeklinde bir ayrıma tâbi tutulmaktadır.
A. ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Türkçede kendisine yaygın olarak “anayasa hukukunun genel esasları” denen “anayasa hukukunun genel teorisi (general theory of constitutional law,
théorie générale de droit constitutionnel)”, inceleme konusuna belirli bir ülkenin
69. Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.5; Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.4.
70. Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.5.
71. Kubalı böyle düşünüyor (Ibid., s.5).
72. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.151153, 160-161.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
45
anayasasının kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde yaklaşır.
Anayasa hukukunun genel esasları, bütün anayasa düzenleri için geçerli olabilecek genel teorik açıklamalarda bulunur. Örneğin kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, sadece 1982 Türk Anayasasına bakılarak
değil, aynı zamanda diğer ülkelerin anayasalarının bu konudaki hükümlerine bakılarak, bu konunun gösterdiği özellikler saptanırsa, bir “anayasa hukukunun
genel teorisi” çalışması yapılmış olur. Böyle bir çalışmada, varılan sonuçlar,
Türkiye için olduğu kadar, Almanya, Đtalya gibi anayasa yargısının bulunduğu
diğer ülkeler için de genel olarak geçerli olur.
Anayasa hukukunun genel teorisi kısmında işlenen konular arasında şunlar
sayılabilir: Anayasa kavramı, anayasacılık hareketleri, kurucu iktidar, devlet
kavramı (devletin unsurları), devlet şekilleri (tek devlet-federal devlet; cumhuriyet-monarşi), kuvvetler ayrılığı, kuvvetler ayrılığına göre hükûmet sistemleri
(meclis hükümeti, başkanlık rejimi, parlâmenter rejim), demokrasi teorisi, demokrasi anlayışları, egemenliğin kullanılması bakımından demokrasi tipleri
(doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), seçim sistemleri, seçim ilkeleri, temel hak ve hürriyetler, anayasa yargısı, vs.
B. TÜRK ANAYASA HUKUKU
Anayasa hukukunun “Türk anayasa hukuku” kısmı, incelediği konuyu,
Türkiye’de yürürlükte bulunan pozitif hukuk kuralları ve özellikle de 1982 Anayasası çerçevesinde ele alır. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve
içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Türk anayasa hukukunun yaklaşım tarzı hukuk dogmatiği yaklaşım tarzıdır. Örneğin yasama organı 1982
Türk Anayasasının 75-100’üncü maddelerinin hükümlerine göre incelenirse bir
Türk anayasa hukuku çalışması yapılmış olur.
Anayasa hukukunun Türk anayasa hukuku kısmında genellikle, ilk başta
Türkiye’de anayasacılık hareketlerinin tarihsel gelişimini tanıtmak üzere, kısaca, Osmanlı devlet düzeni, 1808 Sened-i Đttifak, 1839 Tanzimat Fermanı,
1856 Islahat Fermanı, 1876 Kanun-ı Esasisi, 1908 Kanun-ı Esasi değişiklikleri, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu ve
1961 Anayasası üzerinde durulur. Daha sonra 1982 Anayasasının kurduğu
anayasal düzenin incelenmesine geçilir. Burada ilk önce, Türkiye Cumhuriyetinin temel ilkeleri olarak, cumhuriyetçilik, Atatürk milliyetçiliği, lâiklik,
demokratik devlet, insan haklarına saygılı devlet, hukuk devleti, sosyal devlet ilkeleri incelenir. Bu ilkelerden sonra anayasanın kurduğu temel hak ve
özgürlükler düzeni incelenir. Burada anayasanın tanıdığı özgürlükler verilir.
Özellikle bu özgürlüklerin normal ve olağanüstü dönemlerde sınırlandırılması
sistemi açıklanır. Daha sonra devletin temel kuruluşunun incelenmesine geçilir.
Burada yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluşları ve fonksiyonları ve
bunların birbirleriyle olan ilişkileri açıklanır. Türk anayasa hukuku kitapları genellikle, devletin temel organlarından yargının içinde bulunan Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve işleyişinin ağırlıkla incelendiği bir bölüm ile sona erer.
46
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
ŞEMA 2.2:
AN AY AS A H U K U K U
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ
TÜRK ANAYASA HUKUKU
-
-
Anayasa Hukuku Kavramı
Anayasa Kavramı
Kurucu İktidar
Devlet Kavramı
Devlet Şekilleri I: Monarşi-Cumhuriyet
Devlet Şekilleri II: Tek Devlet-Bileşik Devlet
Hükûmet Sistemleri
Demokrasi
Seçimler
Temel Hak ve Hürriyetler
Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Denetimi:
Anayasa Yargısı
-
Osmanlı Anayasal Gelişmeleri
Cumhuriyet Dönemi Anayasal Gelişmeleri
Temel İlkeler (Devletin Temel Nitelikleri)
Temel Hak ve Hürriyetler
Yasama Organı (TBMM Üyelerinin Seçimi, Statüsü, TBMM’nin İç Yapısı, TBMM’nin Görev ve
Yetkileri)
Yürütme Organı (Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri,
Olağanüstü Yönetim Usûlleri
Yargı Organı
Anayasa Yargısı
Anayasanın Değiştirilmesi
Türk anayasa hukuku konularını biz ayrı bir kitapta inceledik. Bu konular
için o kitabımıza bakılabilir (K.Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 1999). Elinizde tuttuğunuz bu kitap bir “Türk anayasa hukuku” kitabı değil, bir “anayasa
hukukunun genel teorisi” kitabıdır. Bu kitapta münhasıran anayasa hukukunun
genel esaslarına ilişkin konuları işlenmiştir. Planımız şu şekilde olacaktır:
CİLT I
CİLT II
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm
Bölüm 29: Yürütme Organı
1: Anayasa Hukukunun Bilgi Kaynakları
2: Anayasa Hukuku Kavramı
3: Anayasa Kavramı
4: Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu
5: Yorum
6: Kurucu İktidar
7: Devlet Kavramı
8: Devletin Unsurları
9: Devlet Şekilleri I: Monarşi-Cumhuriyet
10: Devlet Şekilleri II: Tek Devlet-Bileşik Devlet
11: Federasyon (Federal Devlet)
12: Kuvvetler Ayrılığı Teorisi
13: Hükûmet Sistemleri
14: Başkanlık Sistemi
15: Parlâmenter Sistem
16: Rasyonelleştirilmiş Parlâmentarizm
17: Demokrasi Kavramı
18: Doğrudan Demokrasi
19: Temsili Demokrasi
20: Yarı Doğrudan Demokrasi
21: Oy Hakkı
22: Seçim Sistemleri
23: Yasama Organı
24: İki Meclislilik
25: Parlâmento Üyeleri
26: Parlâmentoların İç Yapıları
27: Yasama Fonksiyonu
28: Parlâmentoların Görev ve Yetkileri
Bölüm 30: Başkanlık Sisteminde
Yürütme Organı
Bölüm 31: Parlâmenter Sistemlerde Yürütme Organı I: Devlet
Başkanı
Bölüm 32: Parlâmenter Sistemlerde Yürütme Organı II: Bakanlar Kurulu (Hükûmet)
Bölüm 33: Yürütme Fonksiyonu
Bölüm 34: Olağanüstü Yönetim
Usûlleri
Bölüm 35: Yargı
Bölüm 36: Temel Hak ve Hürriyetler
Bölüm 37: Avrupa İnsan Hakları
Hukuku
Bölüm 38: Uluslararası Andlaşmalar
Bölüm 39: Kanunların Anayasaya
Uygunluğunun Denetimi: Anayasa Yargısı
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
47
NOT.- Aşağıda Fransız anayasa hukukunun tarihsel gelişiminin incelendiği yerde göreceğimiz gibi, Fransa’da üçüncü dönemde, Louis Favoreu’nün
etkisiyle anayasa hukuku, “kurumsal anayasa hukuku”, “normatif anayasa
hukuku”, “maddî (özgürlükler) anayasa hukuku” şeklinde üçe ayrılıp incelenmeye başlanmıştır (bkz. infra, s.92 vd.). Türkiye’de böyle bir ayrım Đbrahim Kaboğlu tarafından yapılmaktadır73. Kanımızca böyle bir üçlü ayrım yaparak, “anayasa hukukunun genel teorisi” – “Türk anayasa hukuku” şeklindeki geleneksel ayrımı bozmamak gerekir. Kaldı ki, böyle bir ayrım isabetli
olsa bile, bu ayrım, hem anayasa hukukunun genel teorisi kısmının kendi
içinde, hem de Türk anayasa hukuku kısmının kendi içinde yapılabilir. Yani
anayasa hukukunun genel teorisi, kurumsal teori, normatif teori ve özgürlükler teorisi olarak üçe ayrılabilir. Keza Türk anayasa hukuku da kendi içinde
kurumsal, normatif ve özgürlükler anayasa hukuku şeklinde üçe ayrılabilir.
V. ANAYASA HUKUKUNDA YAKLAŞIM BĐÇĐMLERĐ74
Anayasa hukukunun incelediği konuların neler olduğunu önceki bölümde gördük. Anayasa hukukunun konularına, tarihî, felsefî, sosyolojik ve hukukî olmak üzere değişik açıdan yaklaşılabilir.
A. TARĐHÎ YAKLAŞIM
Anayasa hukukunun konularına öncelikle tarihî açıdan yaklaşılabilir.
Zira başta anayasa olmak üzere, anayasa hukukunun bütün konuları belirli
tarihsel koşulların ürünüdür. Anayasa hukukunun incelediği kurumların ne
zaman ve nasıl ortaya çıktığı tarih biliminin yöntemleriyle araştırılıp, bunların neden ibaret olduğu ortaya koyulabilir. Özellikle anayasaların yapılma
koşulları konusunda böyle tarih çalışmaları yapılmaktadır. Bir anayasanın
hangi tarihi koşullar içinde yapıldığının araştırılması siyasal tarih çalışmasına vücut verir. Örneğin, 1876 Kanun-ı Esasînin hazırlanmasında etken olan
tarihsel koşulların ve kişilerin incelenmesi durumunda bir siyasal tarih çalışması yapılmış olur. Keza 1961 Anayasasının veya 1982 Anayasasının hazırlandığı ortamın incelenmesi de bir tarih çalışmasına vücut verir75. Böyle
çalışmalar o anayasanın kurduğu anayasal düzenin daha iyi anlaşılması için
gerekli ve yararlıdır.
73. Đbrahim Ö. Kabaoğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, Đstanbul, Legal, 3. Baskı, 2006, passim.
74. Bu başlık Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.157-163.
75. Ülkemizde bu anlamda anayasal tarih çalışmaları yapılmıştır. Bunlardan bazıları şunlardır: Recai Galip Okandan, Amme Hukukumuzun Ana Hatları, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971; Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi
ve 1961 Anayasası, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982; Bülent Tanör, Đki Anayasa: 1961-1982, Đstanbul, Beta, Üçüncü Baskı, 1994; Bülent Tönör,
Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, Đstanbul, Afa Yayınları, Üçüncü Baskı, 1996.
48
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Ancak unutulmamalıdır ki bu tür çalışmalar bir anayasa hukuku çalışması değil, bir tarih çalışmasıdır. Böyle çalışmaları yapmak esas itibarıyla
tarihçilerin uzmanlık alanına girer. Bunun teorik sebepleri olduğu gibi, pratik
sebepleri de vardır. Tarih formasyonundan mahrum olan anayasa hukukçularının tarih alanında ciddî ürünler vereceğini beklemek abartılı olacaktır. Örneğin eski yazıyı bilmeyen, eski dile hâkim olmayan bir anayasa hukukçusunun 1876 Kanun-ı Esasîsinin hazırlanış koşulları üzerine bir tarih çalışması
yapması zaten beklenemez. Bu nedenle anayasa hukukçuları tarihî yaklaşım
tarzından kanımızca olabildiğince uzak durmalıdırlar. Şüphesiz anayasa hukukçuları içinden birinin veya birkaçının özel ilgisi ve yeteneği sayesinde iyi
bir tarihçi olması ihtimali de vardır. Örneğin Tarık Zafer Tunaya, anayasa
hukukçuluğunun yanında birinci sınıf bir tarihçidir. Đncelediği konuları birinci elden kaynaklara dayanarak inceler. Ancak bu kuraldan ziyade istisnadır. Bu takdirde de, anayasa hukukçusunu, o çalışmaları itibarıyla, bir anayasa hukukçusu olarak değil, bir tarihçi olarak kabul etmek gerekir.
B. FELSEFÎ YAKLAŞIM
Đkinci olarak, anayasa hukuku konularına felsefî açıdan da yaklaşılabilir.
Zira bir anayasal düzen, sadece tarihî veya hukukî bir vakıa değil, aynı zamanda bir değerler ve inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilmesidir76. Diğer yandan, anayasa hukuku konularının özünü anlamak, gerçek
niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için, spekülatif
düşünce ile insan düşüncesinin uçsuz bucaksız derinliklerine cesaretle inmek
gerekir77. Nihayet anayasalar, “daha iyi” bir düzen yaratmak amacıyla yapılır. Bir anayasayla hedeflenen bu “daha iyi”nin ne olduğunun ortaya koyulması ve ideal bir temel kuruluşun yüksek ilkelerin saptanması gerekir. Tüm
bunlar ise spekülatif düşünceyi ön plânda tutarak felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Böyle bir siyasal felsefe çalışmasında örneğin “devletin temel kuruluşunun özü nedir”, “devletin temel kuruluşunun ideal ilkeleri nelerdir” veya
“daha iyi bir temel kuruluş nedir” gibi sorulara yanıt aranabilir.
Şüphesiz spekülatif düşünceyi ön plânda tutarak anayasa hukuku konularının derinliklerine inilmesinde büyük yarar vardır. Ancak böyle bir yöntem, kanımızca anayasa hukukçularının uzmanlık alanının dışında kalır. Zira
bu tür bir yaklaşım, hukuk kültürü yanında derin bir felsefe kültürünü de gerektirmektedir. Bu vesileyle belirtelim ki, böylesine bir felsefe kültürüne sa-
76. Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yayınları, 1973, s.25-26.
77. Yavuz Abadan, “Siyasette Nazariye ve Tatbikat Münasebeti ve Türk Anayasa Sistemi”,
Đncelemeler, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1960, s.95;
Yavuz Abadan, “Amme Hukukunun Konusu ve Öğretim Metodu”, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XX, 1965, Sayı 3-4, s.407.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
49
hip olmayan bir hukukçunun, bu alanda kötü bir felsefeci olmaktan öteye
gitmesi hayli zordur.
C. SOSYOLOJĐK YAKLAŞIM
Nihayet, anayasa hukuku konularına sosyolojik açıdan da yaklaşılabilir.
Bu takdirde bu konular ampirik açıdan incelenir; gözlem yoluyla elde edilen
veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede bu
konuların “kanun”larına ulaşılmaya çalışılır. Örneğin yarı-doğrudan demokrasinin bir aracı olan referandum kurumu konusunda böyle bir “saha çalışması” yapılabilir. Önce referandum kurumunun uygulandığı belirli bir ülkede, referanduma hangi durumlarda ve hangi koşullarda gidildiği saptanır;
sonra elde edilen veriler sistemleştirilebilir. Böylece referanduma başvurulma halleri bulunabilir. Buradan tüme varım yoluyla genellemeler yapılabilir
ve keza referandumlar sonuçları açısından da ampirik olarak incelenebilir.
Çeşitli değişkenler ele alınarak, bunlarla referandumun sonuçları arasında bir
bağıntı olup olmadığı araştırılabilir. Keza çeşitli sosyal olgu ve kurumlar
karşısında referandum kurumunun durumu da incelenebilir.
Şüphesiz anayasa hukuku konularına sosyolojik açıdan da yaklaşılmalıdır. Bu konularda bir ampirik çalışma, bir siyasal sosyoloji çalışması, bir siyasal bilim çalışması fevkalâde gereklidir. Ancak kanımızca böyle bir çalışmayı yapmak anayasa hukukunun dışında kalır. Böyle bir çalışma, anayasa
hukukçularının değil, siyasal bilimcilerin görevine girer. Kaldı ki anayasa
hukukçuları, siyasal bilim formasyonuna sahip değildir. Örneğin istatistikten
bihaber olan bir anayasa hukukçusunun konusuna siyasal bilim açısından da
yaklaşmaya kalkması, onu kötü bir siyasal bilimci yapmaktan öteye götürmez.
D. HUKUKÎ YAKLAŞIM
Nihayet anayasa hukuku konularına hukukî açıdan da yaklaşılabilir. Zira
anayasa hukukunun inceleme konusu kavram, kurum ve ilkeler kaynaklarını
pozitif hukukî metinlerde bulmaktadır. O halde anayasa hukuku konularına
hukukî açıdan da yaklaşılabilir.
Bir konuya hukukî açıdan da iki değişik şekilde yaklaşılabilir:
Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kuralları çerçevesinde ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği
ile ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. Đkinci olarak, aynı konu pozitif
hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız
olarak, genel bir düzeyde ele alınabilir.
Bu yaklaşım olanaklarından birincisi, idare hukuku, ceza hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku gibi hukukun özel disiplinlerini, daha teknik bir
50
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
terimle hukuk dogmatiğini; ikincisi ise, hukuk genel teorisini oluşturur. Hukukun genel teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını,
formel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli, genel, soyut
ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur78.
Anayasa hukuku konularına da hem dogmatik, hem de genel teori açısından yaklaşılabilir. Bir kere, belirli bir konu, belirli bir ülkede belirli bir
tarihte yürürlükte olan anayasanın hükümleri çerçevesinde ele alınabilir. Bu
takdirde anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. Đkinci olarak,
aynı konu, belirli bir anayasanın kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde ele alınabilir. Bu durumda anayasa hukukunun genel teorisi çalışması yapılmış olur. Anayasa hukuku dogmatiği, belirli bir anayasa düzenini incelerken, anayasa hukukunun genel teorisi, bütün anayasa düzenleri
için geçerli, genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.
Örneğin parlâmenter sistem, 1982 Türk Anayasasının hükümlerine göre
incelenirse bir anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. Bu çalışma sadece Türkiye için geçerli olur. Ancak parlâmenter sistem konusuna,
genel, soyut düzeyde yaklaşılır; bu sistemin uygulandığı diğer ülkeler de göz
önüne alınarak hepsi için geçerli olan ortak özellikler saptanabilir. Bu şekilde parlâmentarizmin temel ilkelerine ulaşılmaya çalışılır. Böyle bir çalışma,
anayasa hukukunun genel teorisi çalışmasıdır. Bu çalışmada varılan sonuçların Türkiye için olduğu kadar, Almanya, Đtalya gibi parlâmenter sistemi uygulayan diğer ülkeler için de geçerli olması beklenir.
Anayasa hukuku dogmatiği ve anayasa hukukunun genel teorisi tabirleri
Türk anayasa hukuku doktrininde genel kabul görmüş tabirler değildir. Türk
anayasa hukuku doktrininde, bu tabirlerden birincisi yerine Türk anayasa
hukuku, ikincisi yerine ise anayasa hukukunun genel esasları ifadesi kullanılmaktadır. Đfadeler farklı da olsa, “anayasa hukuku dogmatiği-anayasa hukukunun genel teorisi” ayrımı ile “Türk anayasa hukuku-anayasa hukukunun
genel esasları” ayrımı çakışmaktadır. Diğer bir ifadeyle, anayasa hukukunun
genel esaslarının konularına yaklaşım biçimi “genel teori”, Türk anayasa hukukunun yaklaşım biçimi ise “dogmatik” yaklaşımdır.
Yaklaşımların Eşit Değeri
Kanımızca, yukarıda sayılan tarihî, felsefî, sosyolojik ve hukukî yaklaşım biçimlerinin eşit teorik değeri vardır. Bir çalışmada bu yaklaşımlardan
birisinin seçilmesi, diğer yaklaşım biçimlerinin öneminin ve gerekliliğinin
inkâr edildiği anlamına gelmez. Zira bir çalışmada kullanılan yaklaşım biçimleri ile kullanılmayan yaklaşım biçimleri, birer yaklaşım tarzı olmaları
78. Hukukun genel teorisi hakkında bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.1-23.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
51
itibarıyla aynı değere sahiptirler; ve bunların arasında bir çatışma değil, birbirlerini tamamlama ilişkisi söz konusudur.
Nihayet belirtelim ki, aynı değere sahip bu yaklaşım biçimlerinin geçerlilik kriterleri farklıdır. Örneğin sosyolojik yaklaşımın geçerlilik kriteri, gerçeklikle uyuşum, yani ampirik tutarlılık iken, hukukî yaklaşımınki iç mantıkî
tutarlılıktır. Ayrıca bu yaklaşımların hepsini bilimsel saymak gerekir. Zira
artık bilim, sadece gözlem ve deney ile tanımlanamaz. Günümüzde bilimden, iç mantıki tutarlılığa sahip önermeler sistemini; açıkçası, dilin doğru bir
teşkilini anlamak gerekir79. Bu anlamda, devletin temel kuruluşuna, sosyolojik açıdan yaklaşılması ile hukukî açıdan yaklaşılması arasında bilimsellik
bakımından bir fark yoktur.
Sonuç: Münhasıran Hukukî Yaklaşım yahut Anayasa Hukukunun
“Saf” Teorisi
Kanımızca, anayasal konulara şüphesiz tarih, siyasal bilim, siyasal felsefe açılarından da yaklaşılabilir ve yaklaşılmalıdır da. Ancak bu değişik yaklaşımlar, anayasa hukuku adı altında yapılmamalıdır. Her bilim dalının kendine has bir yöntemi vardır. Kanımızca, bir bilimdalında, bu yöntemlerin bir
karmasının yapılmasının bir yararı yoktur; dahası metodolojik bakımdan
fevkalâde sakıncalıdır da. Kaldı ki, tarih, siyasal bilim ve felsefe formasyonundan mahrum olan bir hukukçunun anayasa hukukunda yöntem bağdaştırmacılığına gitmesi, onu kötü bir tarihçi, kötü bir siyasal bilimci, kötü bir
felsefeci yapmaktan öteye götürmez. Anayasa hukukçularının görevi, amatör
tarihçiler, ikinci sınıf siyasal bilimciler, vasat felsefeciler olmak değil, birinci
sınıf anayasa hukukçusu olmaktır. Bunun için de kendi içlerine kapanmalı,
kendi uzmanlık alanlarıyla yetinmelidirler.
O halde anayasa hukuku doktrini, kendisine yabancı olan unsurlardan
arındırılmalıdır. Buna hukukun genel teorisinde “saflık (pureté)”80 denmektedir. Anayasa hukuku kendisine yabancı tüm unsurlardan kurtulmalı, “saf
(pure)” olmalıdır. Tekrar edelim: Anayasa hukukunun saf teorisi, anayasal
konuların siyasal bilim ile, tarih ile, felsefe ile ilgisini inkâr etmez; ama kendi özünü belirsizleştiren bu metot bağdaştırmacılığına (syncrétisme) karşıdır81.
79. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.274-279.
80. Troper’in işaret ettiği gibi Kelsen bu kavramı Max Weber’den ödünç almıştır (Michel
Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la
direction de-), La force du droit: panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit,
1991, s.123; Michel Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll.
“Léviathan”, 1994, s.35.
81. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, (“Reine Rechtslehre”nin 2. Baskısından Charles
Eisenmann Tarafından Yapılan Çeviri), Paris, Dalloz, 1962, s.1-2.
52
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Anayasa hukukunun saf teorisi, ne anayasa koyucunun amaçlarından, ne
de toplumsal grupların çıkarlarından etkilenmelidir. Özetle, anayasa hukukunun saf teorisi, pozitif anayasa hukukunun yapısını tahlil etmeli; ama bu
hukukun oluşumunda rol oynayan toplumsal, ekonomik ve siyasal koşulları
dikkate almamalıdır82.
VI. ANAYASA HUKUKU ĐLE DĐĞER DĐSĐPLĐNLER ARASINDAKĐ ĐLĐŞKĐ
Bir üst başlıkta anayasa hukukunun inceleme konusu olana devletin temel kuruluşuna, sadece hukukî açıdan değil, aynı zamanda sosyolojik, felsefî
ve tarihî açılardan da yaklaşılabileceğini, ancak hukuk alanında kalınarak bu
tür yaklaşımların anayasa hukukunda kullanılmaması gerektiğini söyledik.
Burada benzer bir konuya değineceğiz. Anayasa hukuku ile siyaset bilimi,
siyasal felsefe ve siyasî tarih arasındaki ilişkiyi inceleyeceğiz.
A. ANAYASA HUKUKU - SĐYASET BĐLĐMĐ
Bibliyografya.- Francis Hamon ve Michel Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ,
29. Baskı, 2005, s.31-36; Favoreu et al., op. cit., 2004, s.19-24; Turpin, op. cit., 2003, s.1-10.
1. Konuları Arasında Ortaklık.- Anayasa hukuku ile siyaset bilimi
arasında inceleme konuları itibarıyla kısmi bir ortaklık olduğu söylenebilir.
Yukarıda açıklandığı gibi anayasa hukuku devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişini incelemektedir. Siyaset biliminin konusunun ne olduğunu
söylemek burada bizim üzerimize vazife değildir. Ancak siyaset bilimi kitaplarına bakıldığında, siyaset biliminin, çeşitli siyasal olguların yanında eskiden beri ve hâlâ siyasî iktidarı ve özelliklede devleti incelediği söylenebilir.
Şüphesiz devlet ve devlet organları, modern siyaset biliminin tek inceleme
konusu değildir; ancak bu konuların, eskiden olduğu gibi bugün de siyaset
biliminin inceleme alanında bulunduğu söylenebilir.
Devlet organları, siyaset biliminin olduğu kadar, anayasa hukukunun da
inceleme konusunu oluşturur. Diğer bir ifadeyle, devlet organları konusu itibarıyla siyaset bilimi ile anayasa hukuku arasında çakışma vardır. Ancak bunun böyle olması, bu iki bilimdalının aynı veya komşu bilimdalı olduğu anlamına gelmez. Zira bunların arasında yöntem farklılığı vardır.
2. Yöntemleri Arasında Farklılık.- Anayasa hukuku, hukukun bir alt
dalıdır, dolayısıyla yöntemi hukukîdir. Metodolojik bakımdan anayasa hu82. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, (Çev.: Anders Wedberg), Cambridge,
Massachusetts, Harvard University Press, 1946, preface, s.xiii. Bu konuda bkz. Troper,
“Un système pur du droit”, op. cit., s.123; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat,
op. cit., s.35.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
53
kukunda tümden gelim yöntemi kullanılır; kuraldan olaya gidilir; kural olaya
uygulanır; olaya bakılarak kuralın ne olduğu söylenmez; kurala bakılarak
olayın ne olması gerektiği söylenir.
Siyaset bilimi, sosyolojinin bir alt dalıdır, dolayısıyla ampirik bir bilimdalıdır. Siyaset bilimi incelediği konuya ampirik açıdan yaklaşır; gözlem yoluyla veriler elde eder; bu verileri sistemleştirir, genellemelere varır, örüntüleri saptar ve neticede incelediği konunun “kanun”larına ulaşmaya çalışır.
Siyaset bilimi tüme varım yöntemini kullanır. Gözlemlediği olay ve olgulardan genel kurallara ulaşmaya çalışır.
3. Her Đkisine de Đhtiyaç Vardır.- Anayasa hukuku, hukukun bir dalı
olarak, devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişini düzenleyen hukuk
kurallarının açıklamasını yapar. Siyaset bilimi ise, devletin temel organlarının gerçeklikte nasıl çalıştıklarını tasvir etmeye çalışır. Bu nedenle her iki
bilimdalına da ihtiyaç vardır. Şöyle:
a) Devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişi Anayasa denen bir hukukî belgede düzenlendiğine göre, bu organlarının nasıl kurulduğu ve nasıl
çalıştığı konusunda en doğru ve ilk elden bilgi haliyle bunları düzenleyen
söz konusu hukuk kurallarının incelenmesiyle elde edilir. Anayasa kurallarını incelemek ve açıklamak ise anayasa hukukunun işidir. O nedenle anayasa
hukuku gereklidir.
b) Siyaset bilimine de ihtiyaç vardır. Çünkü bazen devletin kurum ve
kuruluşları, kendilerini düzenleyen hukuk kurallarının emrettiğinden az ya
da çok farklı olarak çalışırlar. Yani hukukî durum ile realite arasında farklılık ortaya çıkar. Böyle bir durumda, söz konusu devlet kurum ve kuruluşunun anayasa hukuku açısından incelenmesi, o kurum ile ilgili gerçeklik hakkında bize yanlış bir fikir verebilir. Böyle bir durumda gerçeklik konusunda
doğru bilgi, bize anayasa hukuku tarafından değil siyaset bilimi tarafından
verilecektir. Bu duruma iki örnek verilim:
Örneğin Türkiye’de hukukî açıdan bakıldığında Genelkurmay Başkanının Başbakana karşı sorumlu olduğu ve dolayısıyla Başbakanın emir ve talimatıyla bağlı olduğu, gerekli görüldüğünde de Genelkurmay Başkanının
Bakanlar Kurulu teklifi ve Cumhurbaşkanı onayı ile görevinden alınabileceği tereddütsüz olarak söylenebilir. Ancak aynı soruna siyaset bilimi açısından bakıldığında aynı şeyi söylemek çok kolay değildir. Zira ülkemizdeki
tarihsel, sosyal, psikolojik vb. faktörler nedeniyle Genelkurmay Başkanlarının Başbakanlara karşı kendilerini pek de sorumlu hissetmedikleri ve Bakanlar Kurulu tarafından görevden alınmaktan korkmadıklarını gözlemlenebilir.
Diğer bir örnek: Siyaset bilimi açısından baktığımızda 1990’lı yıllarda
(ve bir ölçüde günümüzde de hâlâ) Millî Güvenlik Kurulunun Türk siyasetini önemli ölçüde etkilediği görülmektedir. Ama anayasa hukuku açısından
54
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
baktığımızda aynı dönem için şunları söylüyorduk: Anayasa ve kanun kurallarına göre Millî Güvenlik Kurulu bir danışma organıydı ve kararları icraî
değil, istişarî nitelikteydi. Yani Hükûmet bu kararları ister uygular; isterse
uygulamazdı.
Yukarıdaki örnekler gibi durumlarda haliyle anayasa hukuku bilgileri
gerçeklikle örtüşmeyen bilgilerdir. Böyle durumlarda gerçekliği anlamak
için haliyle anayasa hukukuna değil, siyaset bilimine bakmak gerekir.
4. Ancak Bunlardan Her Biri Saf Olmalı.- Yukarıda açıklandığı gibi
hem anayasa hukukuna, hem de siyaset bilimine ihtiyaç vardır. Ancak devletin temel kurumlarının çalışmasıyla ilgili sosyolojik analizlerin yapılacağı
yer, anayasa hukuku dersleri ve kitapları değil, siyaset bilimi dersleri ve kitaplarıdır. Anayasa hukukunda sosyolojik tahliller yapmanın bir anlamı yoktur. Zaten anayasa hukukçuları bu tür tahliller yapacak bilimsel ve teknik
donanıma da sahip değillerdir. Örneğin anayasa hukukçuları, hukuk formasyonuna sahip olup, sayısal araştırma teknikleri konusunda bilgisizdirler. Siyaset bilimine özenen bir anayasa hukukçusu, istisnaî üstün yeteneklere sahip olmadıkça, ikinci sınıf bir siyaset bilimcisi olmaktan öteye geçemez.
Keza devlet kurumlarının çalışmasıyla ilgili sosyolojik tahlillere ihtiyaç
duyan kişilerin, bu bilgileri anayasa hukuku kitaplarında değil, siyaset bilimi
kitaplarında aramaları gerekir. Diğer yandan anayasa hukuku derslerinde hukuk fakültesi öğrencilerine siyaset bilimi bilgilerinin verilmesinin bir anlamı
yoktur. Hukuk fakültesi öğrencilerinin siyaset bilimi öğrenmelerinde yarar
olduğu düşünülüyorsa, yapılması gereken şey, anayasa hukuku derslerinin
içine siyaset bilimi sokmak değil, ayrı bir siyaset bilimi dersi koymaktan ibarettir.
5. Tarihi Gelişim.- Anayasa hukuku, siyaset biliminden daha eskidir.
Siyaset biliminin incelediği konular önceleri anayasa hukuku tarafından inceleniyordu. Ancak zamanla siyaset bilimi disiplini doğdu ve Đkinci Dünya
Savaşından sonra Fransa'da ve bizde anayasa hukuku alanını işgal etti.
1950’lerden 1980’lere kadar anayasa hukukçuları, yazdıkları anayasa hukuku kitaplarında inceleme konularına, gerçekliği anlamak adına, siyaset bilimi
açısından da yaklaştılar. Neticede bu dönemde anayasa hukuku, siyaset bilimi karşısında itibar kaybetti. Bu dönemde, aşağıda ayrıca görüleceği gibi,
anayasa hukuku kitaplarının başlıkları bile değişti: Bu dönemde bu kitapların
adlarında “anayasa hukuku (droit constitutionnel)” terimi yanına bir de “siyasal kurumlar (institutions politiques)” terimi eklendi. Hatta Georges
Burdeau, ünlü anayasa hukuku Traitésine “Siyaset Bilimi Tretesi (Traité de
science politique)” ismini koydu. Anayasa hukuku yerine siyaset bilimi okutulması tamamıyla yanlıştı. 1980’lerden itibaren Fransa'da anayasa hukuku
tekrar canlandı ve siyaset biliminden uzaklaşarak kendi hukukî kimliğine geri döndü. Fransa'daki bu gelişimi aşağıda (s.80 vd.) ayrıntılarıyla göreceğiz.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
55
Sonuç.- Kanımızca anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında yukarıda
açıklandığı gibi kısmî bir konu ortaklığı vardır. Ancak konu ortaklığının olması, bunların birbirinin yerine geçebileceği; birinin diğerine olan ihtiyacı
ortadan kaldırdığı anlamına gelmez. Çünkü bu iki bilimdalının metodolojisi
tamamıyla farklıdır. Metodolojileri farklı oldukça da bu iki bilimdalı farklı
ikibilimdalı olarak kalacaktır. Anayasa hukuku normatif, siyaset bilimi ise
ampirik bir bilimdalıdır. Bunların her ikisi de gereklidir. Bunların biri diğerinin yerine geçemez. Nasıl kriminoloji, ceza hukukunun yerine geçemez ise,
siyaset bilimi de anayasa hukukunun yerine geçemez. Veya bunun tersi. Nasıl ceza hukuku, kriminolojiye olan ihtiyacı ortadan kaldırmamış ise, anayasa
hukuku da siyaset bilimine olan ihtiyacı ortadan kaldırmaz.
B. ANAYASA HUKUKU – SĐYASAL FELSEFE
Anayasa hukukunun inceleme konusu olan devlet kavramı, aynı zamanda siyasal felsefenin de temel inceleme konularından biridir. Ancak bu iki
disiplinin yönetmeleri birbirinden tamamıyla farklıdır. Anayasa hukukunun
yöntemini yukarıda açıkladık. Siyasal felsefenin yöntemi ise spekülatiftir.
Siyasal felsefe devlet ile ilgili değerleri araştırır. “Daha iyi” bir devlet düzeninin ne olduğunu tartışır. Devletin temel kuruluşunun ideal ilkelerinin ne
olduğu konusunda yapılan bir çalışma anayasa hukuku çalışması değil, siyasal felsefe çalışmasıdır. Şüphesiz devlet olgusunu bütün boyutlarıyla anlamak için bu tür çalışmalara da ihtiyaç vardır. Ancak bu tür çalışmalar, anayasa hukukunun değil, siyasal felsefenin uzmanlık alanına girer. Anayasa
hukukçularının, devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişini düzenleyen
hukuk kurallarını tahlil etmekle yetinmeleri; bunların ötesine çıkıp, söz konusu organlarla ilgili değerleri incelememeleri, bu organların idealde veya
mevcuda göre daha iyi nasıl kurulup çalışabileceği konusundaki tartışmalara
girmemeleri gerekir. Değer yargılarının doğruluğunu bilimsel olarak ispatlamanın bir yolu yoktur.
B. ANAYASA HUKUKU – SĐYASÎ TARĐH
Yürürlükten kalkmış anayasalar tarafından öngörülen temel kuruluş ile
ilgili olarak anayasa hukuku çalışması yapılabilir. Bu tür bir çalışma da anayasa hukuku çalışmasıdır. Yeter ki söz konusu temel kuruluş, mülga anayasanın kurallarına dayanılarak incelensin. Örneğin 1876 Kanun-ı Esasisine
göre Osmanlı devletinin yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve
işleyişi incelenebilir. Eğer bu inceleme o zaman yürürlükte olan hukuk kurallarının tahlilinde ibaretse bu çalışma bir anayasa hukuku çalışmasıdır. Ancak bu çalışmada o zaman yürürlükte olan hukuk kuralları bir yana bırakılıp,
1876 Kanun-ı Esasisini hazırlayan tarihsel koşullar, yahut Kanun-ı Esaside
yapılan değişikliklere sebep olan siyasal faktörler, Meclis-i Mebusanda tem-
56
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
sil edilen siyasal güçler, vs. incelenmeye kalkılırsa, artık anayasa hukuku
alanından çıkılmış, tarih alanına girilmiş olur.
Şüphesiz devletin temel kuruluşuyla ilgili tarih çalışmalarına da ihtiyaç
vardır. Devletin belirli bir andaki temel teşkilatı, birden bire ortaya çıkmış
bir teşkilat değildir. Bu teşkilat, kaçınılmaz olarak belirli bir tarihsel sürecin
ürünüdür. Bu sürecin de ortaya konulmasında yarar vardır. Ancak bunu
yapmak, anayasa hukukunun değil, siyasî tarihin alanına girer. Örneğin 1982
Anayasası tarafından kurulmuş olan temel teşkilatı incelemek anayasa hukukunun görevi, ama 1982 Anayasasının hangi tarihi koşullarda hazırlandığını,
örneğin 12 Eylül 1980 askeri darbesini incelemek siyasî tarihin görevidir.
VI. ANAYASA HUKUKU ĐLE HUKUKUN DĐĞER DALLARI
ARASINDAKĐ ĐLĐŞKĐLER
Anayasa hukuku adı üstünde bir hukuk dalıdır. Hukuk ise kamu hukuku
ve özel hukuk olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrımın kriterleri konusunda tam bir görüş birliği yoktur. Bu ayrım konusunda değişik teoriler vardır. Keza bu ayrımı eleştiren ve hatta tümden reddeden yazarlar da vardır.
Bazı anayasa hukuku kitaplarında83 kamu hukuku-özel hukuk ayrımı konusuna giriliyorsa da kanımızca bu konu anayasa hukukunun dışında kalır ve
daha ziyade hukuka giriş derslerinin konusuna girer. O halde bu konuda hukuka giriş kitaplarına bakılmalıdır84.
Anayasa hukuku kamu hukukunun bir dalıdır. Kamu hukukunun diğer
kolları ise genel kamu hukuku, uluslararası hukuk, idare hukuku, malî hukuk
ve ceza hukukudur. Kamu hukukunun bütün dalları konu itibarıyla devlet ile
ilgilidir. O nedenle anayasa hukukunun bu hukuk dalları ile çok yakın ilişki
içinde olması doğaldır. Hatta anayasa hukuku ile bu kamu hukukunun diğer
dalları arasında zaman zaman konu tedahüllerinin de olması kaçınılmazdır.
Ancak her şeye rağmen, anayasa hukukunun komşuları ile sınırlarının çizilmesinde, anayasa hukukunun bu hukuk dallarına benzerliklerinin ve farklılıklarının tespitinde metodolojik bakımdan büyük yarar vardır. Đşte biz burada bunu yapacağız.
A. ANAYASA HUKUKU - ULUSLARARASI KAMU HUKUKU
“Uluslararası kamu hukuku (public international law, droit international public)” veya daha kısa bir ifadeyle “uluslararası hukuk (international
law, droit international)” veya Türkiye’de bir zamanlar yaygın olarak kullanıldığı gibi “devletler hukuku”, bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler
veya uluslararası kuruluşlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır.
83. Örneğin Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.45-48; Tüzel, op. cit., s.22-24; Kürkçüer,
op. cit., s.13-15; Tikveş, op. cit., s.15-35.
84. Örneğin Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-105.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
57
Uluslararası hukukun temel süjelerinden birisi devlettir. Uluslararası hukuk,
esas itibarıyla bu devletin kendisini değil, bu devlet ile diğer devletler veya
uluslararası kuruluşlar arasındaki ilişkileri inceler. Ancak bütün uluslararası
hukuk kitaplarında devlet kavramının kendisi de uzun uzadıya incelenmektedir. Örneğin uluslararası hukuk kitaplarında devletin unsurları (millet, ülke,
egemenlik) konularına ayrılmış sayfa sayıları, anayasa hukuku kitaplarında
aynı konulara ayrılmış sayfa sayılarından genellikle daha fazladır. Devlet
kavramı, devletin unsurları, devletin kişiliği konuları anayasa hukukunun
genel teorisinde de, uluslararası kamu hukukunda da işlenmektedir. Haliyle
her iki hukuk dalı, bu konuları kendi ihtiyaçları açısından incelemektedir.
Örneğin anayasa hukuku kitaplarında ülke unsuruna ilişkin açıklamalar az
iken, uluslararası kamu hukuku kitaplarında bu unsura ilişkin açıklamalar
daha çok ve ayrıntılıdır.
Diğer yandan şunu da belirtmek uygun olur ki, uluslararası hukukun bir
kaynağı olan uluslararası andlaşmalar, her ülkenin kendi anayasasının öngördüğü usûle göre onaylanır ve yürürlüğe konulur. Dolayısıyla uluslararası
andlaşmaların onaylanması ve yürürlüğe konulması konusu tartışmasız bir
anayasa hukuku konusudur. Ama haliyle aynı konu uluslararası hukuk kitaplarında da işlenmektedir.
Anayasa hukuku ile uluslararası kamu hukuku arasındaki ilişki konusunda şu hususa da değinmek gerekir: Uluslararası hukukun, iç hukuktan üstün olduğu tezi kabul edilirse, uluslararası hukukun sadece devletin kanunlarından değil, devletin anayasasından da üstün olduğu söylenebilir. Dolayısıyla uluslararası hukuk, anayasa hukukunun da üstünde bulunur. Aşağıda uluslararası hukuk normları ile anayasa normları arasındaki ilişkiyi ayrı bir başlık altında inceleyeceğiz.
B. ANAYASA HUKUKU - GENEL KAMU HUKUKU85
Hukuk fakülteleri ders programlarında eski ismi ile umumî amme hukuku, yeni ismiyle genel kamu hukuku diye bir ders vardır. Keza bu fakültelerin
akademik organizasyonlarında kamu hukuku bölümlerinin altında bu ismi
taşıyan bir de anabilimdalı vardır.
85. Muvaffak Akbay, Umumî Amme Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, 1961, s.1-2; Recai Galip Okandan, Umumî Amme Hukuku, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1968, s.6-8; Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.2; Yavuz Abadan, “Amme Hukukunun Konusu ve Öğretim Metodu”, Siyasal Bilgiler Fakültesi
Dergisi, Cilt XX, 1965, Sayı 3-4, s.399-417; Mehmed Akad, “Genel Kamu Hukukunun
Alanı ve Metodu Üzerine Bir Araştırma”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Onuncu
Yıl Armağanı, Đstanbul, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1993, s.63 vd;
Mehmed Akad, Genel Kamu Hukuku, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 1997, s.1-11; Karl
Doehring, Genel Devlet kuramı (Genel Kamu Hukuku), Çev: Ahmet mumcu, Đstanbul, Đnkılap Yayınevi, 2001, s.6-9.
58
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Muvaffak Akbay’a göre, genel kamu hukuku,
“Devlet müessesesini içtimaî, hukukî ve siyasî bir hadise olması bakımından
tetkik eden, devletin menşeini, tarihteki gelişimini, unsurlarını, devletin üstün
kudreti ile bir taraftan fertlerin hürriyetlerinin ve diğer taraftan Devletlerarası
nizamın nasıl telif edilebileceğini araştıran, Devletin organlarının tarif ve
fonksiyonlarını tespite çalışan tamamen nazari bir ilim branşı”dır86.
Recai Galip Okandan’a göre ise,
“Umumî Âmme Hukukunun inceleme alanına, Devletin kuruluşuna, pozitif
ve teorik yönlerden gelişmesine, unsurlarına, şekillerine, organlarına, fonksiyonlarına, fertlerle olan münasebetlerine değinen problemlerin, her hangi belirli bir devlete inhisar ettirilmeyerek, şümullü, genel ve sentetik olarak açıklanması gibi hususlar sokulmaktadır”87.
Yazarlar, bu şekilde tanımladıkları ve alanını tespit ettikleri genel kamu
hukuku ile anayasa hukuku arasında kendilerine göre şöyle bir ayrım yapmaktadır:
Genel kamu hukuku da anayasa hukuku gibi devletin kuruluşunu, unsurlarını, şekillerini, organlarını, fonksiyonlarını, fertlerle olan münasebetlerini
incelemektedir. Ancak anayasa hukuku bunu belirli bir devlet açısından yapar. Oysa genel kamu hukuku, aynı şeyi belirli bir devlete inhisar ettirmeyerek, daha kapsamlı, genel ve sentetik bir şekilde yapar88. Diğer bir ifadeyle,
genel kamu hukukunun amacı, “pozitif hukukla bağlanmayarak, ondan uzak
kalarak, Devletin neden ibaret bulunduğunu belirtmeye çalışmak, devletle
ilgili genel prensipleri açıklamak, Devletlerin hepsine hakim olan prensipleri
meydana çıkarmaktır”89.
Anayasa hukuku ise belirli bir devletin “ana teşkilâtı ile ilgili prensip ve
müesseseleri gösterir. Belirli bir Devletin sosyal ve siyasî ana teşkilâtını düzenleyen kuralları, onun ana düzeni ile ilgili prensipleri inceler”90.
Aslında bu ayrım, eğer “anayasa hukukunun genel teorisi” olmasaydı,
yani anayasa hukuku sadece belirli bir ülkenin pozitif anayasal düzeninin incelenmesi ile sınırlı olsaydı doğru olabilirdi. Oysa yukarıda gördüğümüz gibi
anayasa hukukunun “Türk anayasa hukuku” ve “anayasa hukukunun genel
teorisi” şeklinde ikili bir ayrım yapılarak incelenmesi âdet olmuştur. Anayasa hukukunun genel esasları kısmında işlenen konular ise, belirli bir devlete
inhisar eden konular değildir. O halde genel kamu hukuku ile anayasa hukukunun genel teorisi arasında yukarıda açıklandığı şekilde bir ayrım ihdas etmek mümkün değildir.
86.
87.
88.
89.
90.
Akbay, op. cit., s.1.
Okandan, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.7.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
59
Aslında genel kamu hukuku kitapları ile anayasa hukukunun teorisi
(Türkçede yerleşik ismiyle anayasa hukukunun genel esasları) kitapları karşılaştırıldığında, bunların arasında konularının iç içe girdiği görülmektedir.
Örneğin anayasa hukukunun genel esasları kitaplarında da, bir genel kamu
hukuku kitabında olduğu gibi, devletin unsurları, devletin kökeni hakkında
görüşler incelenmektedir91.
Genel kamu hukukçularına göre, anayasa hukukçuları genel kamu hukukunun alanına tecavüz etmekte; anayasa hukukçularına göre ise, genel
kamu hukukçuları anayasa hukukunun alanına el atmaktadır. Örneğin Ali
Fuat Başgil, “kapı bir komşumuz olan Đdare Hukuku ve Umumî Amme Hukuku ile aramızda öteden beri bir hudut ihtilâfı, mevzu ve mesele tedahülleri
vardır”92 dedikten sonra şunları yazmaktadır:
“Bu komşularımız nedense kendi mevzularile yetinmeyerek bizim sahamıza
da el atmak istemektedirler. Bizce ihtilâfa mahal yoktur; çünkü hududumuz
bellidir: Anayasa ve ona bağlı kanun ve nizamnamelerde yer alan her mevzu
ve mesele Esas Teşkilât Hukukunun malıdır”93.
Başgil’e göre sınır açıktır. Anayasa ve ilgili kanun ve tüzüklerde yer
alan her konu anayasa hukukunun malıdır. Ancak biz yukarıda (s.43 vd.)
açıkladığımız gibi, anayasada yer alan her konunun anayasa hukukunun inceleme sahasına girmediğini düşünüyoruz. Zira anayasalarda devletin temel
kuruluşuyla ilgili olmayan hükümler de vardır. Anayasalarda yer alan idarî,
malî, cezaî ve medenî nitelikteki hükümlerin incelenmesi, anayasa hukukunun değil, başka hukuk dallarının inceleme konusuna girer. Hatta anayasalarda yer alabilen refah, servet, sevinç, keder, spor, eğitim, öğretim gibi birtakım kavramlar hukukun değil ekonomi, siyasal bilim ve hatta psikoloji gibi
diğer bilim dallarının konusuna girer. Bir kavram veya kurumun anayasanın
metninde “yer alması” onu anayasa hukukunun konusu haline getirmez. Dahası, anayasada yer alan ve normal olarak anayasa hukukunun konusuna giren bir kurumun dahi, bu anayasa hukukunun konusuna girmeyen yönleri
olabilir. Örneğin “devlet”in bazı yönleri (devletin şekli, bütünlüğü, resmî dili, başkenti, kuruluşu, organları vs.) 1982 Türk Anayasasında düzenlenmiştir.
Ancak sırf bu nedenle, devletin her yönüyle anayasa hukukunun konusuna
girdiğini söylemek mümkün değildir. Bazı anayasa hukuku kitaplarında94 in91. Anayasa hukukunun genel esasları kitabı olup devletin unsurlarını veya devletin kökenini
inceleyen kitaplara örnek: Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.123-181; Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.26-47; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.10-30; Kürkçüer, op.
cit., s.56-164; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.115-128; Tikveş, op. cit., s.260-316.
92. Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.2.
93. Ibid.
94. Örneğin Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.123-181; Kubalı, Anayasa Hukuku, op.
cit., s.26-47; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.10-30; Kürkçüer, op. cit., s.56-164; Teziç,
op. cit., s.109-121. Tikveş, op. cit., s.260-316.
60
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
celendiği şekliyle devletin unsurları, devletin kökeni sorunu Anayasada düzenlenmemiştir. Sırf devlet kurumu anayasa tarafından düzenleniyor diye,
devletin kökenine ilişkin spekülasyonların da anayasa hukukunun sahasına
girdiğini söylemek herhalde gerçekçi olmayacaktır.
Değerlendirme.- Bize öyle geliyor ki, doktrinin mevcut haliyle, anayasa hukukunun genel esasları ile genel kamu hukuku arasında kesin bir sınır
çizmek mümkün değildir. Bunların arasında konu tedahülleri vardır. Gözlemlenebilecek tek fark, anayasa hukukunun genel esasları kitaplarında devletin unsurlarına ve kökeni sorununa ayrılan sayfa adedinin genel kamu hukuku kitaplarında aynı konuya ayrılan sayfa adedinden daha az olduğudur.
Bu ise niceliksel bir farktır.
Kanımızca genel kamu hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ayrım sorunu sahte bir sorundur. Zira “genel kamu hukuku” diye sunulan ders ve
“anabilimdalı”, bir “hukuk” dalı olarak bağımsız bir varlığa sahip değildir.
Her ne kadar bu dersin ve anabilimdalının adında bir “hukuk” geçiyorsa
da bu disiplini bir “hukuk” olarak kabul etmek oldukça güçtür. Yavuz Abadan95, Muvaffak Akbay96, Recai Galip Okandan97, Ayferi Göze98, Đlhan
Akın99, Yahya K. Zabunoğlu100, Mehmed Akad101 gibi öğretim üyelerinin
yazdığı genel kamu hukuku ders kitapları incelendiğinde, bu kitapların, devletin unsurlarının incelendiği kısımlar dışında, bir nevi “devlet doktrinleri”
yahut düpedüz birer “siyasal düşünceler tarihi” kitabı niteliğinde olduğu görülmektedir. Genel kamu hukukunun konularına yaklaşım tarzı felsefîdir.
Genel kamu hukuku kitapları siyasî ve ahlakî değerlendirmeler ile doludur.
Devlet felsefesinin yapıldığı bir disipline niçin “hukuk” ismi verilmektedir?
Bunun anlaşılması mümkün değildir.
Diğer yandan bizatihi genel kamu hukukçularının genel kamu hukuku
tanımları dahi çelişkilidir. Bunlar genel kamu hukukunu, anayasa hukuku,
idare hukuku gibi belirli bir devleti inceleyen münferit kamu hukuku dalları
dışında, incelemelerini belirli bir devlete inhisar ettirmeyerek, geniş bir kadro içinde, devlet müessesesini, sosyolojik, politik, hukukî bir olgu olması
açısından inceleyen, devletin kaynağını, egemenliğinin esaslarını, tarihsel
95. Yavuz Abadan, Amme Hukuku ve Devlet Nazariyeleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1952.
96. Muvaffak Akbay, Umumî Amme Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, 1961.
97. Recai Galip Okandan, Umumî Amme Hukuku, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1968.
98. Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, Đstanbul, Beta, 1986.
99. Đlhan Akın, Kamu Hukuku, Đstanbul, Beta, 1987.
100. Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş: Devlet, Ankara, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, 1973.
101. Mehmed Akad, Genel Kamu Hukuku, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 1997.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
61
gelişimini, devlete karşı bireylerin özgürlüklerini araştıran tamamen teorik
bir bilim dalı olarak tanımlamaktadır102.
Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, devlet sadece hukukî değil, aynı zamanda, tarihî, felsefî, etik, sosyolojik, politik bir olgu olarak ele alınmakta
ve bu dal tamamen teorik bir bilim dalı olarak tanımlanmaktadır. Peki ama
böylesine, felsefî, sosyolojik, politik olguları inceleyen, tamamıyla teorik bir
bilim dalına neden “hukuk” deniyor? Diğer bir ifadeyle, bu bilim dalının isminde neden “hukuk” kelimesi kullanılıyor?
Nihayet, Recai Galip Okandan, genel kamu hukukunun “hukuk” ile “siyaset bilimi”nin bir sentezi olduğunu ileri sürmüştür103. Yazara göre, devlet
üzerinde bir yandan hukuk, diğer yandan da siyaset bilimi araştırma yapmaktadır. Đşte genel kamu hukuku görevi bu iki ayrı bilim dalının vardığı sonuçların sentezini yapmaktır104.
Recai Galip Okandan’ın açıklaması da bize pek inandırıcı gelmiyor. Bağımsız varlıklarından kuşku duyulmayan bir “hukuk” ve bir de “siyaset bilimi” varken, neden bunların arasında bir senteze ihtiyaç olsun? Neden bu iki
bilim dalı arasında bir melez bilim dalı ihdas edilsin? Ve üstelik, neden bu
melez dala, “siyaset bilimi” ismi değil de, “hukuk” ismi verilerek bir hukuk
dalıymış gibi bir izlenim yaratılsın?
Kanımızca genel kamu hukuku gibi melez bir bilim dalının olması imkânsızdır. Her bilim dalı varlığını ve bağımsızlığını ya kendine has bir konusunun ya da kendine has bir metodunun olması ile sağlar. Genel kamu hukukunun uğraştığı bir konu (devlet) varsa da bu konu ona has değildir. Aynı
zamanda hukukun ve siyasal bilimin de konusudur. Bu ortak konuya, hukuk
kendi metoduyla, siyasal bilim de kendi metoduyla yaklaşır. Peki, genel kamu hukuku bunların dışında devlet konusuna hangi metotla yaklaşacaktır?
Bu soruya tutarlı bir cevap verilemez.
Tüm bunlar göstermektedir ki, genel kamu hukukunun bağımsız bir varlığı yoktur. Bu disiplin, böyle bir bilim dalı olduğu için değil, sırf hukuk fakülteleri ders programlarında böyle bir ders bulunduğu ve hukuk fakültelerinin akademik organizasyonlarında böyle bir anabilimdalı bulunduğu için
varlığını sürdürmektedir. Ders programlarında, böyle bir dersin bulunmasının nedeni ise, herhalde hukuk öğrencilerinin hukuk dogmatiğinin kalıpları
dışında, spekülatif düşünceyle, inceleme konularının derinliklerine inmeleri
gibi bir istekten kaynaklanmış olabilir. Şüphesiz bu istekte yarar olabilir.
Ancak bu takdirde, öğrencilere doğrudan siyasal düşünceler tarihî dersinin
okutulmasında daha büyük bir yarar vardır. Ortaya konu kargaşası da çık102. Akbay, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.1; Okandan, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.7.
103. Okandan, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.19.
104. Ibid.
62
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
maz. Zaten yukarıda da gözlemlendiği gibi, “genel kamu hukuku (umumî
amme hukuku)” başlıklı ders kitaplarında, grosso modo siyasal düşünceler
tarihi konuları işlenmiştir. O halde dürüst davranıp ders programlarından
başka yerde bulunmayan “genel kamu hukuku”nu kaldırıp yerine “siyasal
düşünceler tarihi” dersini koymak gerekir105.
Zaten bir “hukuk” dalı olarak mevcut olmayan bir disiplinin “anayasa
hukuku” ile sınırı sorununu tartışmanın gereği yoktur. Bu sorun, konu sınırı
değil, yöntem farklılığı sorunudur. Genel kamu hukuku dersinin klasik anlamda metodu hukukî değil, felsefîdir. Biz yukarıda (V, B, s.49) felsefî yaklaşımın anayasa hukukunun dışında kaldığını, hukukî yaklaşım ile felsefî
yaklaşımın karıştırılmaması gerektiğini göstermiştik. O nedenle bu konuya
tekrar girmiyoruz.
C. ANAYASA HUKUKU - ĐDARE HUKUKU106
Burada önce, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım sorununu, sonra da idare hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ilişki sorununu incelemeye çalışacağız.
105. Bu arada belirtelim ki, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Münci Kapani’den bu
yana bu derste siyasal düşünceler tarihi anlamında bir genel kamu hukuku da okutulmamaktadır. Münci Kapani bu dersin bir kısmında siyasal bilim, diğer kısmında
da kamu hürriyetleri okutmuştur ve neticede ülkemizde iki temel ders kitabı ortaya
çıkmıştır: Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983; Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1981. Her iki kitap da alanının temel kitapları olmuş, birçok baskı yapmış, değişik üniversitelerde ders kitabı olarak okutulmuştur. Kapani’nin halefleri bu dersi, siyasal bilim kısmını çıkararak, münhasıran
kamu hürriyetlerine indirgemişlerdir. Kamu hürriyetleri dersinin gerekliliği sorunu
bir başka sorundur. Ancak, kanımızca, öğrencilere devlet doktrinlerini tanıtmak
amacıyla konulan bir dersin bir pozitif hukuk dersine dönüştürülmesi, hukuk öğrencilerini kültürel bakımdan kısırlaştırıcı bir etkiye yol açabilir. Bu bakımdan kanımızca, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde genel kamu hukuku dersinin fiilen
kamu hürriyetleri dersine dönüştürülmesi isabetsiz olmuştur.
106. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.170-175; Laferrière, op. cit., s.1-4;
Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.4-5; Michel Henry Fabre, Principes républicains
de droit constitutionnel, 4. Baskı, Paris, L.G.D.J., 1984, s.10; Charles Cadoux, Droit
constitutionnel et institutions politiques, (Tome I : Théorie générale des institutions politiques), Paris, Cujas, 3. Baskı, 1988, s.8-10; Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.5255; Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, op. cit., s.3-5; Arsel, Anayasa Hukuku, op.
cit., s.7-8; Tüzel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.24-25; Hartmut Maurer, Droit administratif allemand, (Çev: Michel Fromont), Paris, L.G.D.J., 1994, s.20-21, 27-28; Chapus,
Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8-9; André de Laubadère, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, L.G.D.J., Onbeşinci Baskı,
1999, c.I, s.21-22; Jacques Robert, “Droit administratif et droit constitutionnel”, Revue
du droit public, 1998, nº 4, s.971-978.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
63
1. Anayasa Hukuku ile Đdare Hukuku Arasındaki Ayrım
Đdare hukuku, devletin idarî teşkilâtını ve bu teşkilâtın faaliyetlerini ve
bu faaliyetlerden dolayı idare ile bireyler arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceğini inceleyen bir kamu hukuku dalıdır.
Đdare hukukunun konusu olan idare aslında devletin üç temel organından biri olan yürütmenin içinde yer almaktadır. Yürütme ise devletin bir temel organı olarak anayasa hukukunun inceleme konularından biridir. O halde, yürütmenin, hem anayasa hukuku ve idare hukukunun inceleme konusunu oluşturduğunu söyleyebiliriz. Yani yürütme bakımından idare hukuku ile
anayasa hukuku alanında konu ortaklığı vardır. Acaba “yürütme”yi incelemek bakımından anayasa hukuku ile idare hukuku arasında ayrım nasıl yapılır? Bu iki hukuk dalı arasındaki sınır çizgisi nereden geçer?
a) Önerilen Kriterler
Anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım konusunda çeşitli
kriterler önerilmiştir107:
aa) “Yüksek Makamlar” - “Basit Đdarî Makamlar” Ayrımı Kriteri.- Birinci kritere göre, yürütme organının “yüksek makamları”nın incelenmesi
anayasa hukukunun; buna karşılık “alt makamları”nın, özellikle “basit idarî
makamlar (simples autorités administratives)”ın incelenmesi idare hukukunun alanına girer108. Bu ayrıma göre, örneğin, Cumhurbaşkanının ve başbakanın incelenmesi anayasa hukukunun, ama valinin, kaymakamın veya muhtarın incelenmesi idare hukukunun konusuna girer.
Bu kriter Julien Laferrière tarafından ortaya atılmış ve savunulmuştur.
Julien Laferrière, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrımı,
“hükûmet (gouvernement)” ile “idare (administration)” arasındaki fark ile
açıklamaya çalışmıştır. Yazara göre, bunlardan birincisi anayasa hukukunun
konusunu, ikincisi ise idare hukukunun konusunu oluşturur109. Ancak bu durumda da “hükûmet” ve “idare”nin özenle tanımlanması gerekmektedir.
Laferrière’e göre, idare, özel teşebbüsün tatmin edemeyeceği kolektif ihtiyaçların giderilmesi amacıyla bir ülkede teşkil edilen kamu hizmetlerinin bütünüdür110. Ancak bu idarî teşkilât dahi, hangi hizmetlerin yaratılacağına,
hangi anlayışla çalışacaklarına karar verecek bir “yüksek teşkilât (organisa107. Laferrière, op. cit., s.1-4; Vedel, op. cit., s.4-5; Fabre, op. cit.,s.10; Cadoux, op. cit., c.I,
s.8-10; Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.52-55; Kubalı, Anayasa Hukuku, op.
cit., s.3-5; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7-8; Tüzel, op. cit., s.24-25; Tikveş, op.
cit., s.22-23; Sıddık Sami Onar, Đdare Hukukunun Umumî Esasları, Đstanbul, Hak
Kitabevi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1966, c.I, s.11.
108. Laferrière, op. cit., s.1.
109. Ibid.
110. Ibid.
64
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
tion supérieure)”ı gerektirir. Bu yüksek teşkilât, ulusal yaşamın içerdiği büyük iç veya dış meseleler karşısında devletin tutumunu belirleyecektir111. Đşte
Laferrière’e göre devletin bu yüksek teşkilâtına “hükûmet” denir ve bu yüksek teşkilâtın yapısının, fonksiyonlarının, eylem araçlarının, bireylerle ilişkilerinin incelenmesi anayasa hukukunun konusunu oluşturur112. O halde, anayasa hukuku, “devletin yüksek organları (organes supérieure de l’Etat)” ile
ilgilenir. Laferrière’e göre günlük Fransızcada yapılan grands pouvoirs
publics (büyük kamu iktidarları) ile simples autorités administratives (basit
idarî makamlar) ayrımı bu bakımdan çok anlamlıdır. Bunlardan birinciler,
devlet hayatında, üstün bir yer işgal eder; ulusun yaşamına yön verirler. Örneğin (1946 Fransız Anayasası ortamında) Millet Meclisi, Cumhurbaşkanı,
Bakanlar Kurulu büyük kamu iktidarlarıdır. Buna karşılık, valiler, belediye
başkanları, belediye meclisleri “basit idarî makamlar”dır. Anayasa hukuku
konusu esasen büyük kamu iktidarlarına ilişkin kuralların incelenmesidir113.
bb) “Hükûmet Etmek” - “Đdare Etmek” Ayrımı Kriteri.- Georges Vedel,
anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrımı, “hükûmet etmek (gouverner)” ile “idare etmek (administrer)” kavramları arasındaki fark ile açıklamaya çalışmıştır. Bunlardan birincisi anayasa hukukunun konusunu, ikincisi ise idare hukukunun konusunu oluşturur114. Georges Vedel’e göre,
“hükûmet etmek (gouverner)”, genel yönleri tespit etmek, büyük tercihlerde
bulunmak demektir. “Đdare etmek (administrer)” ise devletin yüklendiği bazı
kolektif ihtiyaçları günlük olarak tatmin etmek demektir115. Ancak açıktır ki
idare, görevini hükûmetin direktifleriyle çizilen çerçevede yerine getirir. Diğer bir ifadeyle idare, hiyerarşik bakımından hükûmetin altında bulunur.
Vedel’e göre, eğer “hükûmet eden (gouvernant)” ile “memur” arasındaki ayrım kabul edilirse, anayasa hukukunun, “hükûmet edenler (gouvernants)”in
hukukî statülerini belirleyen kuralların bütününden oluşmuş bir hukuk dalı
olduğu söylenebilir116. Yine Georges Vedel’e göre, idare hukuku ise devletin
faaliyetini ve teşkilatını genel yararın tatmini ve kamu hizmetlerinin işletilmesi açısından inceler117.
Bizde de Đlhan Arsel, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki farkı
“hükûmet etmek” ile “idare etmek” arasındaki fark temelinde açıklamaktadır. Yazara göre, anayasa hukuku, “hükûmet icra edecek organların kuruluş,
vazife ve faaliyetlerine müteallik kaideleri ihtiva” eder118.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
118.
Ibid.
Ibid.
Ibid., s.2.
Laferrière, op. cit., s.1; Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.4; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.7.
Vedel, Droit Constitutionnel, op. cit., s.4.
Ibid.
Ibid., s.5.
Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
65
“Hükûmet eden organlar Devletin iç ve dış siyasetini tayin ve tespite medar
olan faaliyetlerde bulunurlar. Devletin iç ve dış siyasetinin tayin ve tanzimi
demek, bu sahalardaki amme hizmetlerinin görülmesi demektir. Đşte,
hükûmet etmek demek, Devletin bu iç ve dış siyasetinin umumî hatlarını,
umumî istikametlerini tespit etmek demektir; bu umumî hatları, bu umumî istikameti tayin ve tespit edecek olan organların kuruluş ve faaliyetlerine taalluk eden kaideler Anayasa hukukuna dahildir”119.
Buna karşılık, yazara göre, idare etmek demek, “çizilen bu umumî hatlar, ve tesbit edilen bu umumî istikametler dairesinde yapılması tahakkuk
eden işleri görmek demektir; ki bu işler idare hukukunun konusunu teşkil
eder”120.
cc) “Đdarî Đşler” ile “Siyasî Đşler” Ayrımı Kriteri.- Ali Fuat Başgil, idare hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ayrımı “idarî işler” - “siyasî işler”
ayrımı ile açıklamaya çalışmaktadır.
“Đdarî işler, Devlet faaliyetlerinin önceden düşünülüp tespit edilmiş umumî
ve objektif bir plan ve prensip dairesinde yürütülmesine ait tatbiki ve teknik
işlerdir. Bu işlerin cereyan ettiği saha idareyi ve tâbi olduğu usûl ve kaidelerin heyeti umumîyesi de idare hukukunu teşkil eder”121.
Başgil’e göre siyasî işler ise,
“devlet faaliyetlerinin umumî plan ve prensiplerini tayin etme ve bunlara istikamet çizme ve direktif verme muhtelif salahiyet bölgeleri arasında iş ahengi
ve gaye birliği temin etme gibi önceden tesbiti lazım gelen işlerdir. Bu işlerin
cereyan ettiği saha da Hükûmeti ve tâbi olduğu usûl ve kaidelerin heyeti
umumîyesi Esas Teşkilât Hukukunu, yahut daha kısa bir tabirle Siyasî Hukuku teşkil eder”122.
b) Kriterlerin Eleştirisi123
Yukarıda anayasa hukuku ile idare hukuku ayrımı konusunda ileri sürülen görüşler, bu iki hukuk dalının farkları konusunda şüphesiz bir fikir vermektedir. Ancak bu ayrım sorununu kesin bir şekilde çözdüklerini söylemek
mümkün değildir.
Zira bir kere, devletin yüksek organları ile alt organları arasında kesin
bir çizgi yoktur. Yüksek organlardan alt organlara hangi noktadan itibaren
geçildiğini kimse söyleyemez. O nedenle devletin yüksek organları ile alt
119. Ibid.
120. Ibid. (Arsel, şu esere atıfta bulunuyor: Marcel Prélot, Precis de droit constitutionnel,
Paris, 1948, s.19).
121. Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.54.
122. Ibid.
123. Bu kriterlerini değerlendirilmesi ve eleştirisi için bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.173-175.
66
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
organları ayrımı ile temellendirilen anayasa hukuku - idare hukuku ayrımı
eleştiriye açıktır.
Diğer yandan, “siyasî işler - idarî işler”, “siyasî makamlar - idarî makamlar” şeklinde yapılan ayrımlar da eleştiriye açıktır. Örneğin bakanlar bir
temel kamu hizmetini yürüten teşkilatın başı olarak, hem anayasa hukukunun, hem de idare hukukunun konusuna girerler. Dolayısıyla, Georges
Vedel’in haklı olarak belirttiği gibi, bir bakanın anayasal statüsü ile idarî statüsü arasındaki sınır oldukça belirsizdir124.
Sonuç olarak anayasa hukuku ile idare hukuku arasında mantıki bir ayrım ihdas etmek mümkün değildir. Ancak yine de, anayasa hukuku ile idare
hukuku arasında bir ayrım vardır. Bu ayrım, pedagojik bir ayrımdır. Üniversite ders programlarından, hukuk fakültelerinin akademik organizasyonundan kaynaklanan bir ayrımdır. Özetle, anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir fark vardır; zira üniversitelerde birbirinden ayrı bir anayasa hukuku
dersi ve bir idare hukuku dersi okutulmaktadır. Keza hukuk fakültelerinde
bir anayasa hukuku anabilimdalı, bir de idare hukuku anabilimdalı vardır. Bu
farklı dersler ve farklı kürsüler oldukça anayasa hukuku ile idare hukuku arasında da fark devam edecektir.
Böyle bir farkın olmasında da pedagojik açıdan yarar vardır. Keza aynı
yarar iş bölümü ve uzmanlık bakımından da söz konusudur.
Tüm bunlardan çıkan sonuç şudur ki, hangi konunun anayasa hukukuna,
hangi konunun idare hukukuna girdiği konusunda objektif ve bilimsel bir ölçü ileri sürülemez. Bu konuda izlenmesi gereken en iyi yöntem, bir yandan
anayasa hukuku, diğer yandan da idare hukuku kitaplarının içindekiler kısımlarına bakıp konu başlıklarını çıkarmak ve bunları listelemek ve bunların
bir karşılaştırmasını yapmaktır. Zaten her öğrenci zamanla, göre göre, hangi
konunun anayasa hukukuna, hangi konunun idare hukukuna girdiğini öğrenir. Daha önce görmediği bir konuyla karşılaştığında ise o konunun anayasa
hukukuna mı, yoksa idare hukukuna mı girdiğini “hisseder”.
O halde anayasa hukukunun ve idare hukukunun konularının ve keza bu
iki disiplin arasındaki ayrımın anayasa hukukçuları ve idare hukukçuları tarafından belirlendiğini söyleyebiliriz.
c) Türkiye’deki Anayasa Hukuku - Đdare Hukuku Ayrımı
Türk hukuk literatüründeki duruma bakarak anayasa hukuku ile idare
hukuku arasında, yürütme bakımından ayrım çizgisi konusunda şu gözlemlerde bulunabiliriz:
124. Vedel, op. cit., s.6.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
67
Türkiye’de yürütme organı, merkezî idare ve yerinden yönetim kuruluşlarından (mahallî idareler ve kamu kurumları) oluşmaktadır. Türkiye’deki
genel kabule göre, yerinden yönetim kuruluşlarını, yani mahallî idareleri (il
özel idaresi, belediye ve köyler) ve kamu kurumlarını (üniversiteler, TRT,
TÜBĐTAK, KĐT’ler vs.) incelemek, tartışmasız olarak anayasa hukukunun
değil, idare hukukunun inceleme alanına girmektedir. Bu konuda en tipik örnek şudur: Türkiye’de mahallî idare seçimleri (il özel idaresi, belediye ve
köy organlarının seçilmesi) konusu, anayasa hukuku kitaplarında değil, idare
hukuku kitaplarında incelenmektedir. Türk anayasa hukuku kitaplarında mahallî idare seçimlerine adanmış bölümler bulunmamaktadır. Bir ihtimal mahallî idarelerin anayasa hukuku alanına giren bir yanı olsaydı, bu yan bu idarelerin karar organlarının seçilmesi konusu olurdu.
Merkezî idare de başkent teşkilatı ve taşra teşkilatında oluşmaktadır.
Yine Türkiye’deki genel kabule göre, merkezî idarenin taşra teşkilatını incelemek de anayasa hukukunun değil, idare hukukunun inceleme alanına girmektedir. Örneğin Türkiye’de vali ve kaymakamların görev ve yetkilerini
inceleyen bir anayasa hukuku kitabı yoktur.
Ne var ki,merkezî idarenin başkent teşkilatına gelince, anayasa hukuku
ile idare hukuku arasındaki ayrım konusunda bu kadar net bir şey söylemek
mümkün değildir. Merkezî idarenin başkent teşkilatı, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu (Başbakan+Bakanlar), bakanlıklardan oluşmaktadır.
Türk anayasa hukuku kitaplarına bakıldığında Cumhurbaşkanı, Bakanlar
Kurulu (Başbakan+Bakanlar), bakanların hem göreve gelişleri (seçilmeleri,
atanmaları), hem görev ve yetkileri, hem de sorumlulukları bakımından incelendiği görülmektedir.
Türk idare hukuku kitaplarına bakıldığında da aynı şey gözlemlenmektedir. Türk idare hukuku kitaplarında da Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu
(Başbakan+Bakanlar), bakanların hem göreve gelişleri (seçilmeleri, atanmaları), hem görev ve yetkileri, hem de sorumlulukları bakımından incelendiği
görülmektedir.
Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve Başbakana ilişkin aynı bilgileri
hem anayasa hukuku, hem de idare hukuku kitaplarında bulmak mümkündür. Söz konusu makamlara ilişkin bu anayasa hukuku kitaplarındaki bilgiler
ile idare hukuku kitaplarındaki bilgiler arasında bir fark yoktur. Cumhurbaşkanı veya Başbakana ilişkin bir bilginin, bir anayasa hukuku kitabından mı,
yoksa bir idare hukuku kitabından mı alındığı bilinemez.
Bununla birlikte bakan ve bakanlıklara ilişkin anayasa hukuku ile idare
hukuku arasında bir ayrım yapıldığı gözlemlenebilir. Bakanların atanması,
görev ve sorumlulukları hem anayasa hukuku, hem de idare hukuku kitaplarında incelenmektedir; ancak, bakanın başında bulunduğu “bakanlık” teşkila-
68
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
tının incelenmesi, genel kabule göre anayasa hukukunun değil, idare hukukunun alanına girmektedir. Gerçekten de Türk anayasa hukuku kitaplarına
bakıldığında, bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatlarına, bakanlık bağlı ve
ilgili kuruluşlarına ilişkin bir bilgiye rastlanılmamaktadır. Bu bilgiler, Türkiye’de anayasa hukuk kitaplarında değil, idare hukuku kitaplarında bulunmaktadır.
Özetle merkezî idarenin başkent teşkilatında bulunan Cumhurbaşkanı,
Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanların hem anayasa hukuku, hem de idare hukuku kitapları tarafından incelendiğini, ama bakanlık teşkilatının anayasa hukuku kitaplarında değil, münhasıran idare hukuku kitaplarında incelendiğini söyleyebiliriz.
d) Ayrım Konusunda Görüşümüz
Kanımızca, yürütmeyi incelemek bakımından, anayasa hukuku ile idare
hukuku arasında bir genellik-özellik ilişkisi vardır. Anayasa hukuku genel,
idare hukuku ise özeldir. Genel, özelin alanını da kapsamaktadır. Ancak özel
olan, kendi alanıyla sınırlıdır. Yani anayasa hukuku idare hukukunun inceleme alanına genel bir şekilde girme hakkına sahiptir. Örneğin yürütme alanında, normalde idare hukuku tarafından incelenmesi gereken, ama şu yada
bu sebeple idare hukuku tarafından incelenmeyen bir konu kalıyorsa, bunu
inceleme görev ve hakkı anayasa hukukunundur. Nasıl özel bir cerrahi dalının olmadığı yerde, genel cerrahi görevliyse, yürütmeyle ilgili idare hukukunun incelemediği bir konu varsa, o konu anayasa hukukunun inceleme alanına girer; çünkü yürütme organı bütünü itibarıyla ve genel olarak anayasa hukukunun inceleme alanında bulunur.
Yukarıda açıklandığı gibi idare hukukunun konuları anayasa hukukunun
inceleme alanına da genel olarak girer. Ancak idare hukuku bakımından aynı
şeyi söyleyemeyiz. Đdare hukuku anayasa hukukunun alanına müdahale
edemez. Đdare hukuku, anayasa hukuku karşısında özel olduğuna göre, sadece kendi alanıyla sınırlıdır. Kendi alanı dışında kalan yürütme konularını inceleyemez. Bunu yaparsa anayasa hukukunun alanına el atmış olur. Yani
idare hukukunun giremeyeceği anayasa hukukunun bir “mahfuz alanı” vardır.
Biz bu teorik açıklamalardan sonra, kendi kanımızca, somut olarak yürütme organı içinde neyin anayasa hukukunun alanına, neyin idare hukukunun alanına girdiğini söyleyelim:
Anayasa hukuku, yürütme organının tümünü genel olarak inceleme hakkına sahiptir. Ancak, ayrı bir idare hukuku olduğuna göre, yürütme organında, bir kere yerinden yönetim kuruluşlarını ve merkezî idarenin taşra teşkilatını incelememeli; ikinci olarak da merkezî idarenin başkent teşkilatı içinde
bakandan daha aşağı seviyelere inmemelidir. Aksi takdirde idare hukukuna
incelemek üzere herhangi bir konu kalmayacaktır.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
69
Đdare hukuku, adı üstünde “idare”nin hukuku olduğuna göre, kural olarak, yürütme organı içinde “idare”yi incelemekle görevlidir. Yani idare hukuku, kural olarak, yürütme organının idare dışında kalan kısmını, yani
Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanları inceleyemez. Ancak bu çok kesin bir yasak değildir. Çünkü bakanlar, başbakan, Bakanlar
Kurulu ve Cumhurbaşkanı, idare kavramıyla çok yakın ilişkiler içindedir;
idareden kesin olarak ayrılamazlar125. Bu nedenle, idare hukuku da idare
125. Şöyle:
a) Bakanlar idareden tamamıyla ayrı değildir (Özyörük, op. cit., s.94-95;
Günday, op. cit., s.7-8.). Çünkü bakanlar, belli bir kamu hizmeti örgütünün, yani bakanlığın, başı konumundadır. Devlet bazı kamu hizmetlerini (savunma, güvenlik, sağlık,
eğitim vb) kendi üstlenmiş ve bu hizmetleri “merkezî idare” adı verilen bir teşkilât aracılığıyla yürütmektedir. Đşte merkezî idare tarafından yürütülen ve “millî kamu hizmetleri”
olarak adlandırılan bu hizmetler bakanlıklar biçiminde teşkilâtlandırılmışlardır. Đşte bakanlar, bakanlıklar şeklinde örgütlenmiş olan bu kamu hizmetlerinin en yüksek amiridirler. Bakanlıklar hiç şüphesiz ki “idare” kavramına dahildir. O hâlde, bu bakanlıkların
başındaki bakanları, idare kavramından tamamıyla ayrı düşünmek mümkün değildir.
b) Başbakan da idareden tamamıyla ayrı değildir (Mükbil Özyörük, Đdare Hukuku Ders Notları, (II. Sınıf Programı, Teksir), Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977,
s.95; Metin Günday, Đdare Hukuku, Ankara, Đmaj Yayınları, 9. Baskı, 2004, s.8-9).
Çünkü (1) bir kere, Diyanet Đşleri Başkanlığı, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü, Millî Đstihbarat Teşkilâtı, Devlet Planlama Teşkilâtı gibi bir hizmet bakanlığıymış gibi doğrudan
doğruya Başbakanlığa bağlanmış bulunan hizmetler ve bu hizmetleri yürüten örgütler
mevcuttur. Bu örgütlerin hiyerarşik amiri Başbakandır (Özyörük, op. cit., s.95; Günday,
op. cit., s.8). (2) Đkinci olarak, yukarıda idare kavramıyla yakın ilişkiler içinde olduğunu
gösterdiğimiz bakanları Başbakan seçer (m.109). Gerektiğinde Başbakan bakanların görevden alınmasını Cumhurbaşkanına önerir. O hâlde Başbakanın bakanların amiri durumunda olduğunu söyleyebiliriz (Günday, op. cit., s.8). (3) Üçüncü olarak, Başbakan,
bakanlar üzerinde bir gözetme yetkisine sahiptir. Zira Anayasanın 112’nci maddesine
göre, “Başbakan, bakanların görevlerinin kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini
gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlüdür” (m.112/3). Yani Başbakanın bakanlara müdahale etme yetkisi vardır. Bu üç husus dikkate alındığında Başbakanı idareden tamamıyla ayrı düşünmek mümkün değildir.
c) Bakanlar Kurulu da idareden tamamıyla ayrı değildir (Özyörük, op. cit., s.95;
Günday, op. cit., s.7-8.). Çünkü bir kere, yukarıda gördüğümüz gibi bu kurulun oluştuğu
kişiler olan Başbakan ve bakanlar idare ile yakın ilişkiler içindedir. Öyleyse, bu kişilerden oluşmuş bu Kurulun da idareden tamamıyla ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Diğer yandan Bakanlar Kurulunun kendisi doğrudan birçok idarî işlemler yapmaktadır. Bu
işlemlerin bir kısmı tüzük, yönetmelik gibi “düzenleyici işlemler”dir. Diğer kısmı ise
“Bakanlar Kurulu kararı” veya “Bakanlar Kurulu kararnamesi” adı altında yapılan “bireysel idarî işlem”lerdir. Bakanlar Kurulu bir yıl içinde genellikle onbinden fazla karar
almaktadır. Bu işlemler bazı yüksek memurların atanmasından, bazı kimselerin vatandaşlığa alınmasına veya vatandaşlıktan çıkarılmasına kadar uzanmaktadır. Bu yönüyle
Bakanlar Kurulunun idare kavramıyla yakın ilişkiler içinde olduğunu söyleyebiliriz.
d) Cumhurbaşkanı da idareden tamamıyla ayrı değildir (Özyörük, op. cit., s.95;
Günday, op. cit., s.9.). Bir kere Cumhurbaşkanı gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kurulunu toplantıya çağırıp ona başkanlık edebilir (m.104). Đkinci olarak Başbakanı yine
Cumhurbaşkanı atar. Üçüncü olarak Bakanları da Başbakanın önerisi üzerine Cumhurbaşkanı atar ve görevden alır (m.109). Dördüncü olarak Bakanlar Kurulunun kararnamelerini Cumhurbaşkanı imzalar. Beşinci olarak birçok atama işlemi, Cumhurbaşkanının
70
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
kavramıyla ilgili oldukları ölçüde (bu ölçü bir önceki cümlenin dipnotunda
açıklanmıştır), bakanları, Bakanlar Kurulunu, Başbakanı ve Cumhurbaşkanını inceleyebilir.
Anayasa Hukukunun “Mahfuz Alanı”.- Ancak, idare hukuku, kanımızca, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanların aşağıda sayacağımız yönlerini inceleyemez. Bunların incelenmesi anayasa hukukunun
“mahfuz alanı”na girer.
Bir kere, Cumhurbaşkanı, Başbakan ve bakanların seçilmesi, göreve
gelmesi ve görevlerinin sona ermesi veya görevden alınmaları, Bakanlar Kurulunun oluşumu ve bunlar dolayısıyla yapılan işlemler idare hukukunun değil, münhasıran anayasa hukukunun inceleme alanına girer.
Đkinci olarak, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanların yasama organıyla ilişkileri ve bu ilişkiler dolayısıyla yaptıkları işlemler
her halükârda idare hukukunun değil, anayasa hukukunun inceleme alanına
girer.
Üçüncü olarak, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanların yargı organıyla ilişkileri ve bu ilişkiler çerçevesinde yaptıkları işlemler
idare hukukunun değil, münhasıran anayasa hukukunun inceleme sahasına
girer.
Son olarak, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanların
yabancı devletlerle olan ilişkileri ve bu ilişkiler neticesinde yaptıkları işlemler yine idare hukukunun değil; bir yönüyle anayasa hukukunun, bir yönüyle
uluslararası hukukun inceleme sahasına girer.
2. Anayasa Hukuku – Đdare Hukuku Đlişkisi
Yukarıda anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım sorununu
gördük. Şimdi de anayasa hukuku ile idare hukuku arasında ne gibi bir ilişkinin bulunduğu sorunun gövelim.
a) Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı
Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alır. Anayasa
normları, gerek idareyi, gerekse idare mahkemelerini bağlar. Bu husus Anada imzasının bulunduğu “müşterek kararname”yle olur. Rektör atama işlemi gibi bazı
atama işlemlerini ise bizzat Cumhurbaşkanı yapar. Keza Cumhurbaşkanı Devlet Denetleme Kuruluna idareyi denetlettirebilir (Günday, op. cit., s.9.).
Uzun lafın kısası, idare organı, yürütme organının bir parçasıdır. Bu parça, kural
olarak, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanların dışında yer alır. Ancak Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar, idare kavramıyla yakın
ilişkiler içindedir. (Bu dipnottaki açıklamalar Kemal Gözler, Đdare Hukuku Dersleri,
Bursa, Ekin Kitabevi, 8. Baskı, 2009, s.12-13’ten alınmıştır).
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
71
yasamızın 11’inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve
yargı organlarını ve idare makamlarını ve diğer kuruluşları ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” diyerek ifade edilmiştir. Bu şu anlama gelir ki,
idare, Anayasaya aykırı bir şekilde eylem de bulunmamalı, Anayasaya aykırı, düzenleyici veya bireysel işlem yapmamalıdır. Eğer bir ihtimal idare
Anayasaya aykırı eylem ve işlemler yaparsa, idare mahkemeleri, bu eylem
ve işlemleri Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle iptal etmelidir. Dolayısıyla Anayasa bir bütün olarak idareyi ve idarî yargı organlarını ve dolayısıyla bunları düzenleyen hukuk olan idare hukukunu etkilemektedir.
b) Đdare Hukukunun Anayasal Temelleri
Günümüzde bütün ülkelerde, az ya da çok, idare hukukunun bazı temel
kavram, kurum ve kuralları bizzat ülkenin anayasası tarafından belirlenmektedir. Örneğin bizim Anayasamız, 123 ve devamı maddelerinde, Türk idare
hukukunun temel ilkelerini, kurumlarını, kavramlarını doğrudan doğruya düzenlemiştir. Đdarenin bütünlüğü (m.123/1), merkezden yönetim ve yerinden
yönetim ilkeleri (m.123/2), kamu tüzel kişiliği (m.123/3), yönetmelik
(m.124), idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi olması
(m.125/1), idarenin sorumluluğu (m.125/son), merkezî idarî kuruluşunda bölümler (m.126/1), yetki genişliği ilkesi (m.126/2), mahallî idare birimleri
(m.127/1), idarî vesayet (m.126/5), kamu görevlileriyle ilgili hükümler
(m.128), kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilememesi (m.129/2), kanunsuz emir (m.137) gibi idare hukukunun temel
kavram ve ilkeleri bizzat Anayasa tarafından düzenlenmiştir. Keza Anayasada birçok kamu kurum ve kuruluşuna, idarî yargının organlarının gerek kuruluşuna, gerekse işleyişine ilişkin çok sayıda hüküm vardır. Bu hükümlerin
hepsi idare hukukunu doğrudan doğruya etkiler. Bu hükümler nedeniyle
“idare hukukunun anayasal temellere (bases constitutionnelles du droit administratif)”126 sahip olduğu söylenebilir. Diğer yandan, Anayasamızın pek
çok maddelerinde idareyi doğrudan doğruya olmasa da dolaylı olarak etkileyen pek çok hüküm vardır. Örneğin Anayasamızın hukuk devleti ilkesi, idareye vatandaşlara hukukî güvenceler sağlamasını emreder. Sosyal devlet ilkesi, idareye herkese insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi sağlama
ödevini yükler. Đnsan haklarına saygılı devlet ilkesi, idareyi eylem ve işlemlerinde bireylerin temel hak ve hürriyetlerine saygılı olmaya zorlar.
Bu bağlamda anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir soyutluksomutluk ilişkisi görülmüştür. Anayasa hukukunun soyut ilkeleri belirlediğini, idare hukukunun bunları somutlaştırdığı sıklıkla düşünülmüştür. Örneğin
Alman Federal Yüksek Đdare Mahkemesi eski başkanı Fritz Werner’in for126. Terim için bkz.: Georges Vedel ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, Presses
universitaires de France, 1992, c.I, s.26.
72
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
mülüne göre idare hukuku, “somutlaşmış anayasa hukuku”dur127. Aynı şekilde anayasanın genel ilkelerinin idare tarafından uygulamaya konulduğu
düşüncesi de yaygın bir düşüncedir. Bu nedenle idare, “çalışmakta olan anayasa (constitution en action)” olarak görülmüştür128.
c) Anayasa Mahkemesi Kararlarının Etkisi129
Bu konuda şunu da belirtmek gerekir ki, sadece Anayasa hükümleri değil, Anayasa Mahkemesinin kararları da idareyi ve idare mahkemelerini etkilemektedir. Zira Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrasına göre
“Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri
bağlar”. Keza Anayasamızın 158’inci maddesinin son fıkrasına göre “diğer
mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında,
Anayasa Mahkemesi kararı esas alınır”. Bu hükümler şu anlama gelmektedir
ki, idare ve idare mahkemeleri Anayasa Mahkemesi kararlarını da dikkate
almak zorundadırlar. Bu nedenlerden dolayı, idare hukukunun gerek Anayasanın hükümlerini, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmaması mümkün değildir. Gerçekten de, gerek Fransız, gerekse Türk
idare hukuku kitaplarında, gün geçtikçe artan oranda Anayasa maddesi ve
Anayasa Mahkemesi kararı zikredilmekte ve bunlar idare hukuku meselelerinin çözümü açısından incelenmektedir. Bu nedenle, bugün Fransa’da, Almanya’da, Türkiye’de, idare hukukçuları, kendi yüksek idare mahkemelerinin (Danıştaylarının) kararlarını inceliyorlarsa, aynı şekilde kendi ülkelerinin
Anayasa Mahkemelerinin kararlarını da incelemek zorunda kalmaktadırlar.
Bugün kıta Avrupası ülkelerinde anayasa kurallarına ve anayasa mahkemesi
kararlarına atıfta bulunmadan bir idare hukuku kitabı yazmak mümkün değildir. Bu olguya “idare hukukunun anayasallaşması”130 ismi verilebilir.
Aşağıda ayrıca belirteceğimiz gibi Anayasa Mahkemesinin iptal kararları Danıştayı bağlar; yani Danıştay iptal edilen kanununu yürürlükte sayıp, o
kanuna göre artık karar veremez. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı kararların gerekçelerine ilişkin değil, sadece hüküm fıkralarına ilişkindir131. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların gerekçelerinde kanunların anlamına ilişkin olarak yaptığı yorumlar Danıştayı
bağlamaz. O nedenle, Anayasa Mahkemesi kararlarının Danıştay üzerindeki
etkisinin sanıldığı kadar büyük olmama ihtimali, Danıştayın Anayasa Mah127.
128.
129.
130.
Nakleden: Maurer, op. cit., s.20.
Maurer, op. cit., s.20.
Bu konuda bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.626-946.
“Diğer hukuk dallarının anayasallaşması” kavramı Louis Favoreu tarafından kullanılmıştır. Bkz.: Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit”, Revue française de droit constitutionnel, 1990, nº 1, s.78-79. Türkçede
bu konuda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.194-196.
131. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s. 926-931.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
73
kemesinin içtihadını benimsememe ve kendi içtihadını sürdürme imkânı
vardır. Bu konuya biraz aşağıda tekrar değineceğiz.
d) Đdare Hukukunun Bağımsızlığı
Buna rağmen ne idare tamamıyla Anayasa tarafından belirlenir; ne de
idare hukuku tamamıyla anayasa hukukunun etkisi altındadır. Çünkü bir kere
idare, devletin en eski organlarından biridir. Đdare, anayasadan çok daha önce ortaya çıkmıştır. Đdare kavram ve kurumunu anayasalar yaratmamış, onu
kurulmuş hâlde bulmuşlardır. Her idarî teşkilâtın, anayasadan bağımsız yapısal ve görevsel özellikleri vardır. Đkinci olarak, idare, devlettin en yaygın ve
geniş organıdır. Milyonlarla ifade edilen personel çalıştırır. Bir yıl içinde
milyonlarca işlem yapar. Bunca ayrıntılı bir organın ve fonksiyonun bütünüyle mahiyeti gereği sınırlı sayıda genel hükümler içeren Anayasaya tâbi
olduğunu söylemek abartılı olacaktır. Üçüncü olarak idare, sadece anayasanın temel ilkelerini gerçekleştirmek için değil, ortak yaşamın devamını sağlamak amacıyla baştan akla gelmeyecek sayıda ve çeşitlilikte olan sosyal,
ekonomik vs. icaplarla da hareket eder. Nihayet kıta Avrupasında idare hukukunun kendine has bir yargı düzeni, ilk derece mahkemeleri ve yüksek
mahkemesi (Danıştay) vardır. Đdarî yargı organları (özellikle üst derece
mahkemesi olarak Danıştay) her ülkede, Anayasa Mahkemesinden çok daha
eski, çok daha köklü birer mahkemedir.
e) Danıştayın Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı
Đdare hukukunun anayasa hukuku karşısında bağımsızlığı sorunu esasen
Danıştayın Anayasa Mahkemesi karşısındaki bağımsızlığı sorununa bağlıdır.
Zira idare hukukunun kuralları nihaî tahlilde Danıştay, Anayasa kuralları ise
Anayasa Mahkemesi tarafından müeyyidelendirilmektedir. Đlk derece idare
mahkemelerinin kararları Anayasa Mahkemesinde değil, Danıştayda temyiz
edilerek kesin hüküm hâline gelirler. Anayasa Mahkemesi ne ilk derece idare
mahkemelerinin bir üst mahkemesi, ne de Danıştayın üstünde yer alan bir
“süper mahkeme”dir. Đdare mahkemelerinin temyiz edilmeden veya temyiz
edildikten sonra kesin hüküm hâline gelen kararları üzerinde Anayasa Mahkemesinin yapabileceği bir şey yoktur. Anayasa Mahkemesi kararları, kesin
hüküm hâline gelmiş bir idare mahkemesi kararı üzerinde hiçbir şekilde hiçbir etkiye sahip değildir. Danıştay ile Anayasa Mahkemesi arasında sadece
görev uyuşmazlığı bakımından bir “hiyerarşi” vardır (Anayasa, m.158/son).
Başka bakımlardan bir hiyerarşi yoktur. Danıştay da, Anayasa Mahkemesi
gibi, kararları kesin hüküm gücüne sahip bir yüksek mahkemedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi ile Danıştay arasında içtihat uyuşmazlığı her zaman
çıkabilir. Bu uyuşmazlıklarda Anayasa Mahkemesinin kararının esas alınacağına ilişkin bir kural yoktur; keza Türkiye’de bu uyuşmazlığı giderecek bir
“içtihadı birleştirme” usûlü de yoktur. Bu şu anlama gelir ki, Danıştay, bir
74
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
yüksek mahkeme olarak Anayasa Mahkemesi karşısında tamamıyla bağımsızdır. O nedenle Danıştayın kararıyla müeyyidelendirilen idare hukuku kurallarının Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla müeyyidelendirilen anayasa
hukuku kurallarından farklı olma ihtimali her zaman vardır.
Şüphesiz ki Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanun ortadan kalkar.
Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin iptal kararı Danıştayı bağlar. Danıştay
Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunu yürürlükte sayıp o kanuna dayanarak bir karar veremez. Ancak Anayasa Mahkemesi iptal kararı vermemiş
ise, Anayasa Mahkemesinin bir kanun hakkında yaptığı yorum Danıştayı
bağlamaz. Danıştay yürürlükteki kanunları bir yüksek mahkeme olarak, bir
başka mahkemenin istediği gibi değil, kendi istediği gibi yorumlama hak ve
yetkisine sahiptir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin görüş ve yorumlarının Danıştayı bağladığı söylenemez. Diğer bir ifadeyle, Danıştay Anayasa
Mahkemesinin iptal ettiği kanuna dayanarak karar veremese de, Anayasa
Mahkemesinin diğer kararlarından ve özellikle kararlarının gerekçe kısımlarında yaptığı yorumlardan etkilenmez. Bu şu anlama gelir ki, idare hukukunun Anayasa hukukundan bağımsız olması, belli bir konuda anayasa hukuku
alanında şöyle bir kural, idare hukuku alanında böyle bir kural olması ihtimal dahilindedir. Yargı ayrılığı sistemine sahip bir ülkede bunu gidermenin,
hukukta birliği sağlamanın bir yolu da yoktur. Zaten bu mümkün olsa “ortak
hukuk (common law)” sistemi ortaya çıkmış olur. Bunu yapmanın tek yolu
ise ülkede tek bir yüksek mahkemenin bulunmasından geçer. Birden fazla
yüksek mahkeme oldukça birden fazla hukuk ve kaçınılmaz olarak bunlar
arasında çelişkiler de olacaktır.
f) Đdarenin Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı
Đdare, Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla bağlıdır. Zira Anayasamızın
153’üncü maddesinin son fıkrası “Anayasa Mahkemesi kararları yürütme
organlarını, idare makamlarını bağlar” demektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararında bağlayıcı olan şey, kararın gerekçesi, bu gerekçede yapılan yorumlar değil, sadece “hüküm fıkrası”dır132. Dolayısıyla idare, Anayasa
Mahkemesinin iptal ettiği bir kanunu yürürlükte sayıp ona dayanarak eylem
ve işlemlerde bulunamaz. Ancak idare Anayasa Mahkemesinin iptal etmeyip
yürürlükte bıraktığı bir kanunu Anayasa Mahkemesinin istediği şekilde yorumlamak zorunda değildir. Bu konuda idareye yükümlülük yükleyen bir kural hukuk sistemimizde yoktur. Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkrasının anlamı, iptal edilen kanunun yürürlükten kalkması, iptal edilmeyen kanunun yürürlükte kalmaya devam etmesinden ibarettir. Diğer yandan idareye
böyle bir yükümlülük, Anayasanın 11’inci maddesinden yola çıkılarak da
getirilemez; Çünkü bu maddeye göre, idare, “Anayasa Mahkemesinin Ana132. Ibid.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
75
yasa hükümlerine atfettiği anlam” ile değil, doğrudan doğruya “Anayasa hükümleri” ile bağlıdır. Özetle idare, Anayasa Mahkemesinin yaptığı yorumlarla bağlı değildir; yürürlükteki bir kanunu kendi istediği gibi yorumlayabilir. Anayasa Mahkemesinin kendi yorumunu idareye empoze edebilmek için
sahip olduğu herhangi bir imkân da yoktur. Eğer idarenin bir kanunu belirli
bir biçimde yorumlayarak yaptığı bir işleme karşı dava açılırsa, bu yorum
tarzının doğru olup olmadığı Anayasa Mahkemesi tarafından değil, idarî
yargı organları tarafından denetlenecektir. Dolayısıyla idare, Anayasa Mahkemesinin değil, idarî yargı organlarının kanunlar hakkında yaptığı yoruma
itibar eder; çünkü idarenin yaptığı işlemleri iptal edecek olan makam, Anayasa Mahkemesi değil, idarî yargı organlarıdır. Buradan da aynı sonuca varıyoruz: Đdare, Anayasa Mahkemesinin değil, Danıştayın kararlarını izler;
dolayısıyla idare hukuku, anayasa hukukundan bağımsızdır.
g) Anayasa Hukukunun Geçiciliği - Đdare Hukukunun Kalıcılığı
Devletlerin anayasal düzeninde zaman zaman değişiklikler olur. Bu değişiklikler idare hukukuna da yansır. Ancak bu yansıma derhal olmaz. Anayasal değişikliklere göre daha yavaş ve daha geç olur133. Anayasal düzendeki
değişikliklerin idare hukukuna yansıtılabilmesi için birçok yeni kanunun çıkarılması, mahkemelerin içtihatlarını değiştirmesi, doktrinin görüşlerini tekrar biçimlendirmesi gerekir ki, bu uzun soluklu bir süreci gerektirir134. Bu şu
anlama gelir: Anayasa hukuku istikrarsız bir hukuk olmasına rağmen, idare
hukuku istikrarlı bir hukuktur. Bu durumu ifade etmek için Almanya’da
“anayasa hukuku geçer; idare hukuku baki kalır (Verfassungsrecht vergeht,
Verwaltungsrecht besteht)” özdeyişi kullanılmaktadır135. Bu özdeyiş, idare
hukukunun devamlılığını dile getirir ki, bu büyük ölçüde doğrudur136. Örneğin Fransa’da 1789 Fransız ihtilalinden bu yana, 16 Anayasa ve 19 geçici rejim görülmesine137, yani Anayasa kuralları iki yüzyılda 30 küsur defa değişmesine rağmen, idare hukuku kuralları büyük ölçüde değişmeden kalmış,
anayasal gelişmelerden büyük ölçüde etkilenmemişlerdir. Bu anlamda
Georges Vedel, “anayasa hukukunun devamsızlığı (discontinuité du droit
constitutionnel)”ndan, ama “idare hukukunun devamlılığı (continuité du
droit administratif)”ndan bahsetmektedir138.
133.
134.
135.
136.
137.
Maurer, op. cit., s.21.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz,
1995, s.19-21.
138. Georges Vedel, “Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif: le rôle du juge”, Mélanges Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, s.777’den nakleden
Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8.
76
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
D. ANAYASA HUKUKU - MALÎ HUKUK
Anayasa hukuku ile malî hukuk arasındaki ilişki, anayasa hukuku ile
idare hukuku arasındaki ilişkiye benzemektedir. Kamu gelirleri ve giderleri
konusunda temel ilkeler anayasalarda saptanmaktadır. Anayasa hukuku eserlerinde devletin ekonomik ve malî düzeni, bütçe, vergilendirme ilkeleri, sosyal devlet ilkesi az ya da çok incelenmektedir. Bu konuların hangi düzeyde
anayasa hukukunun alanına, hangi düzeyde malî hukukun alanına girdiği
konusunda önceden tespit edilmiş objektif bir ölçü yoktur. Bu sınır da, idare
hukukunda olduğu gibi, tamamıyla anayasa hukukçuları ve malî hukukçular
tarafından zamanla karşılıklı olarak çizilmektedir.
E. ANAYASA HUKUKU - CEZA HUKUKU
Genelde ceza hukukunun temel ilkeleri anayasalar tarafından da belirlenmektedir. Suç ve cezaların kanunîliği ilkesi, masumluk ilkesi, cezaların
şahsîliği ilkesi, kanunî hâkim güvencesi gibi. Şüphesiz bu ilkelerin incelenmesi esasen ceza hukukunun konusuna girer. Ancak, anayasa hukuku kitaplarında da az çok bu temel ilkelere değinilmektedir. Anayasa hukuku ile ceza
hukuku arasında ayrım konusunda objektif bir ölçüt bulmak zordur. Đdare
hukuku ve malî hukuk ile anayasa hukuku arasında ayrım konusunda yukarıda söylediklerimiz burada da tekrarlanabilir.
F. ANAYASA HUKUKU - MUHAKEME HUKUKLARI
Gittikçe artan oranda yargı örgütünün temel ilkeleri, hatta yüksek mahkemelerin kuruluşları ve yetkileri anayasalarda belirlenmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı, kanunî hâkim güvencesi, hâkimlik teminatı, hak arama
özgürlüğü, hâkimlerin atanması, gibi konular anayasa hukuku kitaplarının
değişmez konularıdır. Aynı konular muhakeme hukuku kitaplarının da değişmez konuları arasında yer almaktadır. Anayasa hukukunun nerede bittiği,
muhakeme hukukunun nerede başladığını peşin olarak söylemek mümkün
değildir. Bu iki disiplin arasındaki sınır da zamanla anayasa hukukçuları ve
muhakeme hukukçularının çalışmaları ile belirlenmektedir.
Anayasa hukuku ile muhakeme hukuku arasındaki ilişki bakımından belirtmek gerekir ki, anayasa yargısı, büyük ölçüde muhakeme hukukundan etkilenmektedir. Anayasa yargısında yargılama usûlüne ilişkin temel ilke ve
kurallar, büyük ölçüde muhakeme hukukundan alınmaktadır.
Not: Türkiye’de 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanunun 33’üncü maddesine göre siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin
davalar, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle dosya üzerinde incelenir
ve karara bağlanır. Yine aynı Kanunun 35’inci maddesine göre “Anayasa Mahkemesi, Yüce
Divan sıfatıyla çalışırken, yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapar ve hüküm verir”. Dolayısıyla Türkiye’de Yüce Divanda yargılama usûlüne Anayasa ve 2949 sayılı Kanunun bu konudaki özel hükümleri hariç Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
77
G. ANAYASA HUKUKU - ÖZEL HUKUK DALLARI
Şüphesiz ki anayasa hukukuna en uzak hukuk dalları özel hukuk dallarıdır. Her şeyden önce özel hukuk, anayasa hukukundan eskidir. Özel hukukun
temel kavram, kurum ve ilkeleri anayasacılık hareketlerinden çok önce ortaya çıkmış ve gelişmiştir. Anayasacılık hareketleri XVIII’inci yüzyılın sonlarında ortaya çıkarken, özel hukukun birçok kavram, kurum ve ilkesi daha
Roma döneminde ortaya çıkmıştır.
Özel hukukun kavramları, kurumları ve kuralları anayasadan kaynaklanmaz. Ancak, mevcut bir özel hukuk kuralının anayasaya uygun olma zorunluluğu vardır. Özel hukuk alanındaki temel kanunlardaki (medenî, borçlar, ticaret kanunları) kurallar da anayasa yargısının denetimine tâbidir. Anayasa yargısı organlarının medenî kanunların, borçlar kanunlarının, ticaret
kanunlarının yüzyıllık hükümlerini de iptal ettikleri görülmektedir139. Böyle
bir ortamda, özel hukukçuların anayasa hukukuna ilgisiz kalmaları beklenemez. Zira anayasa yargısı organlarının kararları, özel hukuk yüksek mahkemelerini de bağlamaktadır. Örneğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin kararları ile Yargıtay kararları arasında uyuşmazlık olursa Anayasa Mahkemesi
kararı esas alınır (1982 Anayasası, m.158/3). Dolayısıyla özel hukukçular,
anayasa yargısı organlarının içtihatlarını da izlemek zorunda kalmaktadırlar.
Neticede özel hukukun gittikçe artan bir oranda anayasallaştığından söz
edilmektedir. Diğer yandan unutulmamalıdır ki, özel hukukun temelinde bulunan mülkiyet hakkı, özel teşebbüs hürriyeti gibi temel hak ve özgürlükler,
hep anayasal temel hak ve hürriyetler konumundadır.
Hatta günümüzde eskiden pek görülmediği ölçüde anayasa hukuku ile
özel hukuk dalları arasında da yakın ilişkiler ortaya çıkmaktadır. Zira bir kere özel hukukun temelinde bulunan mülkiyet hakkı, özel teşebbüs hürriyeti
gibi temel hak ve hürriyetler, hep anayasal temel hak ve hürriyetler konumundadır. Örneğin 1982 Türk Anayasası, özel hukukun inceleme sahasında
bulunan, mülkiyet (m.35), dernekler (m.35), aile (m.41), sözleşme hürriyeti
(m.49) toplu iş sözleşmesi (m.53) gibi pek çok konuyu doğrudan doğruya
veya dolaylı olarak düzenlemiştir. Đkinci olarak, özel hukukla ilgili bir konu
anayasada ayrıca düzenlenmemiş olsa bile, özel hukuk kurallarının da anayasanın diğer kurallarına (örneğin eşitlik ilkesine) uygun olma zorunluluğu
vardır. Zira özel hukuk alanındaki medenî kanun, borçlar kanunu, ticaret kanunu gibi temel kanunlar da normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yer
almakta ve dolayısıyla anayasaya uygun olmak zorundadırlar. Keza aynı sebepten dolayı, hukuk alanındaki temel kanunlar (medenî, borçlar, ticaret ve
ceza kanunları) anayasa mahkemelerinin yargısal denetimine tâbidir. Örne139. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 11 Eylül 1987 tarih ve E.1987/1, K.1987/18 sayılı kararı
ile Medenî Kanunun 443’üncü maddesinin 2’nci fıkrasını iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 23, s.306-308).
78
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
ğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Medenî Kanunun, Ticaret Kanununun ve Ceza Kanununun pek çok hükmünü iptal ettiği görülmüştür (Örnek
için aşağıdaki KUTU 2.1’e bakınız). Böyle bir ortamda, özel hukukçuların
anayasa hukukuna ilgisiz kalmaları beklenemez. Neticede, özel hukukun artan bir oranda anayasallaştığından söz edilmektedir.
KUTU: 2.1: ÖRNEK ANAYASA M AHKEMESİ KARARL ARI
Örnek 1.- 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 310’uncu maddesinin ikinci fıkrası
cinsel ilişki sırasında erkeğin evli olması durumunda hakimin babalığa hükmetmesini yasaklıyordu. Böylece evlilik dışında doğan çocuk ile doğal babası arasında (doğal babasının bir
başka kadınla evli olmasından dolayı) sahih nesep ilişkisi kurulamıyor ve bu şekilde doğan
çocuk, gerçek babasının soyadını taşıyamıyor ve onun mirasçısı olamıyordu. Eski Medenî
Kanunun bu hükmü (m.310/2), 1961 Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 12’nci ve “aile
Türk toplumunun temelidir” diyen 35’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa
Mahkemesi tarafından 21 Mayıs 1981 tarih ve E.1980/29, K.1981/22 sayılı kararıyla iptal
edilmiştir (AMKD, Sayı 19, s.102-129).
Örnek 2.- 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 443’üncü maddesinin ikinci fıkrası,
nesebi gayri sahih çocuğun babasından nesebi sahih çocukların aldığı mirasın yarısı oranında miras almasını öngörüyordu. Bu hüküm, bir babanın nesebi sahih çocukları ile nesebi gayri sahih çocukları arasında eşitsizlik yaratıyordu. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından
11 Eylül 1987 tarih ve E.1987/1, K.1987/18 sayılı kararıyla iptal edilmiştir (AMKD, Sayı 23,
s.306-308).
Örnek 3.- 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 292’inci maddesi zina mahsulü çocuğun tanınmasını yasaklamıştı. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 28 Şubat 1991
tarih ve E.1990/15, K.1991/5 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir
(AMKD, Sayı 27, Cilt 1, s.161-181).
Örnek 4.- 1926 tarihli eski Türk Ceza Kanununun 441’inci maddesi kocanın zinasını karının zinasına göre farklı bir şekilde cezalandırıyordu. 440’ıncı maddeye göre karının zina suçunu işleyebilmesi için bu fiili bir defa yapması yeterli iken, 441’inci maddeye göre ise kocanın zina suçunu işleyebilmesi için karısı ile ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için bir kadını tutması gerekiyordu. Anayasa Mahkemesi bu hükmü Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı görerek 23 Eylül 1996 tarih ve
E. 1996/15, K.1996/34 sayılı Kararıyla iptal etmiştir (AMKD, Sayı 32, c.2, s.800-809).
Türkiye’de Anayasa Mahkemesi kararlarının özel hukuka etkisi konusunda
AÜHF Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından iki sempozyum düzenlenmiştir. Bkz.: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Özel Hukuk ve
Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, Ankara, BTHAE Yayınları, I: 2001; II, 2004.
Anayasa Mahkemesi kararlarının ceza hukukuna etkisi veya Anayasa Mahkemesinin
ceza hukukuyla ilgili bazı kararlarının eleştirisi hakkında bkz.: Ersan Şen, 1962-1997
Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta Yayınevi, 1998; Doğan
Soyaslan, “Ceza Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları ve Özellikle Anayasa Hukuku’nun
Đlişkisi”, Prof. Dr. Jale G. Akipek’e Armağan, Konya, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1991, s.105-144.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
79
H. HUKUKUN DĐĞER DALLARININ ANAYASALLAŞMASI140
Günümüzde anayasalar, diğer hukuk dallarının kuralları karşısında üstünlüğünü tartışmasız bir şekilde kurmuş durumdadırlar. Artık hukukun diğer dalları “anayasal temeller” üzerinde durmaktadır. Anayasanın temel ilkeleri hukukun diğer dallarını da etkilemektedir. Artık medenî hukukun, ticaret
hukukunun, ceza hukukunun, iş hukukunun anayasal temelleri vardır. Aslında anayasanın bu üstünlüğü, tamamıyla mantıksaldır. Anayasa, normlar hiyerarşinde medenî kanun, ticaret kanunu, ceza kanunu gibi diğer kanunların
üstünde yer aldığına göre, bu kanunların anayasanın etkisi altında bulunması
gayet doğaldır. Diğer yandan, anayasa ile diğer kanunlar arasındaki bu hiyerarşik ilişkinin benzeri, anayasa mahkemeleri ile diğer yüksek mahkemeler
(yargıtay, danıştay, vs.) arasında da kısmen vardır. Örneğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesi ile diğer mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlıklarında
Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır (1982 Anayasası, m.158/3). Bu
nedenle, gerek bizde, gerek başka ülkelerde, anayasa mahkemelerinin kendi
anlayışlarını hukukun değişik dallarına empoze edebildikleri görülmektedir141. Bu duruma Louis Favoreu, “hukukun diğer dallarının anayasallaşması
süreci (constitutionnalisation des diverses branches du droit)” ismini vermektedir142. Bu şu anlama geliyor ki, bugün, medenî hukuk, ticaret hukuku,
ceza hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, iş hukuku gibi hukukun değişik
dallarının uzmanları, kendi alanlarının temel kanunlarını dikkate aldıkları gibi, anayasa kurallarını da dikkate almak zorunda kalıyorlar. Aynı şekilde hukukun değişik dallarının uzmanları, temyiz mahkemesi (yargıtay, danıştay)
gibi kendi alanlarındaki yüksek mahkemelerin içtihatlarını inceledikleri gibi,
anayasa mahkemelerinin içtihatlarını da incelemek zorunda kalıyorlar. Böylece anayasanın ilkeleri hukukun her alanında uygulanma imkânına kavuşuyor143.
VIII. ANAYASA HUKUKU DOKTRĐNĐNĐN TARĐHSEL GELĐŞĐMĐ
Anayasa hukuku öğretiminin ve doktrinini tarihsel gelişimini Fransa'da
ve Türkiye’de olmak üzere ikiye ayırarak incelemek uygun olacaktır.
A. FRANSA'DA
Bibliyografya.- Bu başlık, Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.180255’ten özetlenmiştir. Anayasa hukukunun tarihsel gelişimi konusunda ayrıca bkz.:
140. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.194-196;
Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., “Quadrige”, 2003, s.7; Bertrand Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2004, s.19-20.
141. Turpin, Droit constitutionnel, op. cit., s.7.
142. Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de
droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.85.
143. Ibid., s.86.
80
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Louis Favoreu, et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Yedinci Baskı, 2004, s.1127; Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, PUF “Quadridge”, 2003, s.1-10;
Bertrand Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit
fondamental, 2004, s.17-22; Jean Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 16. Baskı, 1999, s.21-36; Olivier Duhamel, “Droit constitutionnel”, in Olivier Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris,
PUF, 1992, s.320-321; Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990,
s.71-89; Louis Favoreu, “Propos d’un ‘néo-constitutionnaliste’”, in Jean Louis Seurin
(sous la direction de-) La constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984,
s.23-24; Louis Favoreu, La politique saisie par le droit, Paris, Economica, 1988;
Georges Burdeau, “Une survivance: la notion de constitution”, Etudes en l’honneur
d’Achielle Mestre, Paris, Sirey, 1956, s.53-62; Pierre Avril, “Une revanche du droit
constitutionnel”, Pouvoirs, no 49, 1989, s.5-14; François Luchaire, “De la méthode en
droit constitutionnel”, Revfue du droit public, 1981, s.275-329; Michel Troper, Pour
une théorie juridique de l’Etat, op. cit., s.239-262; Michel Mialle, “Le droit constitutionnel et les sciences sociales”, Revue du droit public, 1984, s.263; Marcel Prélot,
Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Üçüncü Baskı, 1963,
s.27-35; Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris,
PUF, Dördüncü Baskı, 1959, c.I, s.VII-VIII; Benoît Jeanneau, Droit constitutionnel et
institutions politiques, Paris, Dalloz, Sekizinci Baskı, 1991, s.1-3; Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz, 1995, s.8-10.
Fransa’da 1789 öncesi dönemde (Ancien Regime) üniversitelerde anayasa hukukunun incelediği konulara benzer konuların incelendiği derslere
“kamu hukuku (droit public)” veya “siyasî hukuk (droit politique)” ismi veriliyordu144. Fransız ihtilalinden sonra ilk defa 2 Eylül 1791 tarihli bir
Directoire kararnamesiyle Dijon Hukuk Fakültesi profesörlerinden Simon
Jacquinot’ya “anayasa hukuku profesörü (professeur de droit
constitutionnel)” unvanı verilmiş ve kendisi “anayasayı öğretmek” ile görevlendirilmiştir145. Đzleyen yıllarda Fransa’da üniversiteler kaldırılmış, yerlerine “merkez okulları (Écoles centrales)” kurulmuştur. Bu okullarda ise anayasa hukuku alanına giren konular “anayasa hukuku” başlığı altında değil,
“yasama dersi (cours de législation)” ismi altında okutulmuştur146.
Bir üniversitede ilk defa bir “anayasa hukuku” kürsüsü, 31 Mart 1797
tarihinde Đtalya’da Ferrare Üniversitesinde kurulmuştur. Bu kürsüye Giuseppe Compagnoni di Luzo atanmıştır147. Giuseppe Compagnoni di Luzo aynı
yıl Elementi di diritto costitutizionale... isimli eserini yayınlamıştır. Kısa bir
süre sonra Giuseppe Compagnoni di Luzo görevinden alınmış yerine hakim
Grazio Ronchi-Braccioli atanmıştır. Ancak bu kürsü, Ferrare’nin 23 Mayıs 1799
tarihinde Avusturyalılar tarafından işgal edilmesi sonucu lağvedilmiştir148.
144. Jean-Louis Mestre, “Les emplois initiaux du l’expression ‘droit constitutionnel’”, Revue
française de droit constitutionnel, no 55, 2003, s.467.
145. Ibid.
146. Ibid., s.468-469.
147. Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Üçüncü
Baskı, 1963, s.31; Mestre, op. cit., s.469;
148. Mestre, op. cit., s.470.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
81
Fransa’da ise 1834 yılında ilk anayasa hukuku kürsüsü ünlü devlet adamı François Guizot tarafından Paris Hukuk Fakültesinde kurulmuştur. Bu
kürsüye ilk defa Pellegrino Rossi atanmıştır149. Napolyon III zamanında kürsü kaldırılmış, 1878’de yeniden kurulmuştur150.
Fransız anayasa hukukunun gelişmesinde üç dönem gözlemlenebilir: Birinci dönem “klasik”, ikinci dönem “siyasal bilim”, üçüncü dönem ise “yeni
anayasa hukuku” dönemidir.
1. Birinci Dönem: Anayasa Hukukunun Klasik Teorisi
Başlangıcından 1950’lere kadar devam eden birinci döneme “anayasa
hukukunun klasik teorisi” ismi verilebilir.
Bu dönemin, yani klasik teorinin en önemli özelliği, anayasal metinlerin
incelenmesine büyük önem vermesidir. Anayasa hukuku, onlar için, bir bakıma “anayasanın hukuku” idi. Bu dönemde anayasa hukuku, anayasanın
hükümlerinin yorumlanmasına indirgeniyordu. Bu nedenle bu döneme
Dominique Turpin “‘metin sapkınları’ zamanı (temps des ‘obsédés
textuels’)” demektedir151.
Klasik teorinin inceleme konuları genellikle kurumsaldı. Esas itibarıyla
bu dönemde anayasa hukuku, devletin yüksek organlarının kuruluşunu ve
işleyişini, birbirleriyle olan karşılıklı ilişkilerini incelemekle yetiniyordu.
Klasik teori genellikle “yönetenleri” inceliyor, “yönetilenleri” ise görmezden
geliyordu. Yönetilenlerin temel hak ve özgürlükleri gibi konular klasik doktrinde nadiren işlenmiştir. Keza klasik teori yönetenlerin iktidara geliş süreçleriyle, yani siyasal partiler ve seçim sistemleri gibi konularla da pek ilgilenmiyordu152.
Devlet, devletin kişiliği, egemenlik, devlet çeşitleri, federal devlet,
üniter devlet, monarşi, cumhuriyet, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi, parlâmenter rejim, doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi, anayasa teorisi, kurucu iktidar gibi anayasa hukukunun temel kavram, kurum ve ayrımları işte bu klasik dönemin ürünüdürler.
Bu dönemin en ünlü temsilcileri olarak A. Esmein, R. Carré de Malberg,
L. Duguit, M. Hauriou, J. Barthélemy - P. Duez, J. Laferrière ve son temsilcisi olarak G. Vedel sayılabilir.
149. Prélot, op. cit., s.31. P. Lavigne, “Le comte Rossi, premier professeur de droit constitutionnel français”, Mélanges J.-J. Chevallier, Paris, Cujas, 1977, s.173-178’den nakleden
Turpin, op. cit., s.6; Mestre, op. cit., s.471.
150. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, PUF, 1962, c.I, s.1.
151. Ibid.
152. Ibid.
82
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
a) Adhémar Esmein.- Adhémar Esmein’in (1848-1913)
Eléments de droit constitutionnel ismini taşıyan kitabının ilk
baskısı tek cilt olarak 1896153 da yayınlanmıştır. Sekizinci ve
son baskısı ise iki cilt olarak 1927 ve 1928’de Henry Nézard
tarafından hazırlanmıştır154. Esmein, kitabın birinci cildinde
devlet ve devlet şekilleri, temsilî sistem, parlâmenter re155
A. Esmein
jim, tabiî hukuk, millî egemenlik ilkesi, kuvvetler ayrılığı ilkesi, bu ilkeye göre hükûmet şekilleri (meclis hükûmeti, parlâmenter sistem,
başkanlık sistemi), bireysel haklar, yazılı anayasalar gibi genel konuları işlemektedir. Yazar ikinci cildinde ise, 1875 Fransız Anayasasına göre, yürütme ve yasama iktidarlarının kuruluşunu ve işleyişini incelemektedir. Đnceleme yöntemi büyük ölçüde anayasa hükümlerinin açıklaması şeklindedir.
Değişik tartışmalar içine girse de, anayasa metninde bulunmayan konular
üzerinde durmaz.
b) Raymond Carré de Malberg.- Strasbourg Hukuk Fakültesi profesörlerinden Raymond Carré de Malberg’in (Remon Kare dö Malberg okunur) (18611935) birinci cildi 1920’de, ikinci cildi 1922’de yayınlanan ünlü eseri
Contribution à la théorie générale de l’État ismini taşımaktadır156. Yazar
pozitivisttir; ve bu yaklaşım biçimi aslında kitabın alt başlığından da anlaşılabilir: Spécilalement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français. Ünlü hukukçunun incelediği başlıca konular şunlardır: Devletin
kurucu unsurları, devletin kişiliği, devlet gücü, devletin fonksiyonları, yasama fonksiyonu, idarî fonksiyon, yargılama fonksiyonu, fonksiyonlar ayrılığı,
devletin organları, temsil, temsilî sistem, seçmen topluluğu, oy hakkı, kurucu
iktidar, anayasanın değiştirilmesi vs. Görüldüğü gibi konuların hepsi devlet
ile ilgilidir. Zaten yukarıda zikredilen iki büyük ciltlik kitabın başlığı da
“Devletin Genel Teorisine Katkı”dır. Carré de Malberg devletin organlarını,
bu organların fonksiyonlarını ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri
incelemektedir. Yazar, devlet dışındaki siyasal olgularla ilgilenmediği gibi,
yönetilenlerle de ilgilenmemektedir. Kitabında temel hak ve özgürlüklere
ilişkin bir bölüm yoktur.
153. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel, Paris, Librairie de la société du
recueil des lois et des arrêts, 1896, 841 s. (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: A.33883). (Bulunması güç olan klasik dönem kitaplarının Türkiye’de bulundukları Kütüphaneyi ve kayıt numarasını da belirtmeyi uygun görüyoruz).
154. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Revue par
Henry Nézard, Paris, Recueil Sirey, Cilt I, 1927 (650 s.); Cilt II, 1928 (695 s.). (Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: K.4291).
155. http://en.wikipedia.org/wiki/File/Adhémar_Esmein (Kasım 2009)
156. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris,
Librairie de la Société du Recueil Sirey, Cilt I: 1920 (638 s.); Cilt II: 1922 (839 s.)
(1962’de Editions du Centre national de la recherche scientifique tarafından fotomekanik usûlle bir tıpkı basımı yapılmıştır). (Her iki cilt Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Kütüphanesinde A.28274 no ile kayıtlıdır). 2003 yılında iki cilt Dalloz tarafından Eric
Moulin’in önsözüyle tekrar yayınlanmıştır. (Paris, Dalloz, 2003)
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
83
c) Léon Duguit.- Bordeaux Hukuk Fakültesi dekanı
Léon Duguit’nin (Leon Dügi okunur) (1857-1928) beş ciltlik ünlü eseri Traité de droit constitutionnel başlığını taşımaktadır.
Đkinci baskısı 1921-1925 yılları arasında yapılmıştır. Birinci,
ikinci ve üçüncü cildinin ise üçüncü baskısı sırasıyla 1927,
1928 ve 1930 yıllarında yapılmıştır157. Yazar birinci ciltte,
hukuk kuralı158, hukukî durum159, hukukî işlem160, hukukun
süjesi161 gibi hukukun genel teorisi konularını ve devlet prob164
lemi162, devletin realist teorisi163 gibi konuları incelemektedir.
L. Duguit
165
166
Đkinci ciltte devletin unsurları , devletin fonksiyonları , devletin organları167, üçüncü ciltte, kamu görevlileri168, devletin malvarlığı169, dördüncü ciltte
seçmen topluluğu170, parlâmento171, hükûmet172; beşinci ve son ciltte ise, bireysel özgürlük173, çalışma, ticaret ve sözleşme özgürlüğü174, kanaat özgürlüğü175, din özgürlüğü176, dernek özgürlüğü177 gibi konuları incelemektedir.
Duguit kendisinin “realist” dediği bir yaklaşımı savunmaktadır. Đleride yer
yer onun teorisini göreceğiz.178
157. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing,
(Đkinci Baskı: 1921-1925; Üçüncü Baskı, Cilt I: 1927; Cilt II 1928). (Kitap Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinden bulunabilir. Üçüncü baskının birinci, ikinci
ve üçüncü ciltleri ile ikinci baskının beşinci cildi K.4288 numara, ikinci basının dördüncü cildi ise K.5441 numara ile kayıtlıdır). Her cildin tam metnine online olarak
http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5747875f.r=%22L%C3%A9on+Duguit%22.langFR
adresinden ulaşmak mümkündür. Léon Duguit’nin bu kitabın özet haline getirilmiş Manuel de droit constitutionnel (Paris, Anciennes Maisons Thorin et Fontemoing, 4’üncü
Baskı, 1923) ders kitabı versiyonu da vardır. Bu Manuel’in 2007 yılında yeni bir baskısı
yapılmıştır: Leon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions PantheonAssas, 2007, 605 s.
158. Duguit, Traité de droit constitutionnel, op. cit., c.I, s.1-198.
159.
160.
161.
162.
163.
Ibid., c.I, s.200-316.
Ibid., c.I, s.316-450.
Ibid., c.I, s.451-532.
Ibid., c.I, s.534-648.
Ibid., c.I, s.649-739.
164. http://cerccle.u-bordeaux4.fr/colloque-des-29-et-30- (Kasım 2009)
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
Ibid., c.II, s.1-150.
Ibid., c.II, s.151-538.
Ibid., c.II, s.539-824.
Ibid., c.III, s.1-319.
Ibid., c.III, s.320-573.
Ibid., c.IV, s.1-104.
Ibid., c.IV, s.105-548.
Ibid., c.IV, s.549- 879.
Ibid., c.V, s.1-133.
Ibid., c.IV, s.134-327.
Ibid., c.IV, s.328-453.
Ibid., c.IV, s.454-614.
177. Ibid., c.IV, s.615-635.
178.
84
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
d) Maurice Hauriou.- Toulouse Hukuk Fakültesi dekanı Maurice Hauriou’nun (Moris Oryu okunur) (1856-1929)
kitabının adı Précis de droit constitutionnel’dir. Birinci
baskısı 1923, ikinci baskısı ise 1929 tarihlidir179. Müessese
teorisinin kurucusu olan Hauriou’nun kitabında işlenen başlıca konular sırasıyla şunlardır: Đktidar, sosyal düzen, devlet, siyasal özgürlük, kanunun hâkimiyeti, millî anayasalar,
180
M. Hauriou
kurucu iktidar, anayasaların değiştirilmesi, anayasaların üstünlüğü, kanunların anayasaya uygunluk denetimi, Fransız anayasa tarihi,
1875 Anayasasına göre anayasal sistem, kamu iktidarları, yürütme iktidarı,
yasama iktidarı, bireysel haklar, eşitlik ilkesi, bireysel hakların güvenceleri, vs.
e) Joseph Barthélemy ve Paul Duez.- Paris Hukuk Fakültesi profesörü
Joseph Barthélemy (Jozef Bartelemi okunur) (1874-1945) ve Lille Hukuk Fakültesi dekanı Paul Duez’in (Pol Düez okunur) (1888-1947) birlikte yazdıkları ünlü
eserin adı Traité de droit constitutionnel’dir. 1933 yılında ikinci baskısını tek
cilt halinde 955 sayfa ile yapmıştır181. Klasik teorinin temel kavram ve ayrımları Barthélemy ve Duez’de artık mükemmel düzeye ulaşmıştır. Yazarlar
kitaplarını iki bölüme ayırmaktadır: “Modern anayasal teşkilâtın temel ilkeleri” başlığını taşıyan birinci bölümde incelenen başlıca konular şunlardır:
Demokrasi prensibi, millî egemenlik ilkesi, doğrudan demokrasi, temsilî
demokrasi, yarı-temsilî demokrasi, kuvvetler ayrılığı, meclis hükûmeti sistemi, başkanlık sistemi, parlâmenter sistem, anayasanın üstünlüğü, kanunların anayasaya uygunluk denetimi. Đkinci bölüm Fransız anayasal kurumlarının incelenmesine tahsis edilmiştir. Burada incelenen başlıca konular şunlardır: Fransız Devletinin biçimi ve unsurları, seçmenler, seçme hakkı ve seçimler, parlâmento (milletvekilleri meclisi ve senato), hükûmet (cumhurbaşkanı, bakanlar ve kabine), parlâmento ile hükûmet arasındaki ilişkiler, parlâmentonun ve hükûmetin yetkileri, hükûmet ile idare arasındaki ayrım, maliye, dış siyaset, adalet (yargı), anayasanın değiştirilmesi, vs.
f) Julien Laferrière.- Klasik Anayasa Hukukunun son temsilcilerinden
en önemlisi Paris Hukuk Fakültesi profesörü Julien Laferrière’dir (Jülyen
Laferiyer okunur). 1947 yılında ikinci baskısını yapan Manuel de droit
179. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, 1929
(1965’te Centre national de recherche scientifique tarafından fotomekanik usûlle bir
tıpkı baskısı yapılmıştır) (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: A.63289).
Metne online olarak şu adresten ulaşmak mümkündür: http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/
bpt6k5042662.image.r=Maurice+Hauriou.f4.langFR
180. www.hauriou.net/maurice.hauriou.html (Kasım 2009)
181. Joseph-Barthélemy ve Paul Duez, Traité de droit constitutionnel, Paris, Librairie Dalloz,
2. Baskı, 1933, 955 s. (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: A.5331). Bu
kitabın 2004 yılında yeni baskısı yapılmıştır: Joseph-Barthélemy ve Paul Duez, Traité
de droit constitutionnel, Paris, Editions Pantheon-Assas, 2004, 955 s.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
85
constitutionnel klasik teorinin doruğunda bulunan bir eserdir182. Kitap üç kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda Fransa’da 1789’dan 1940’a kadar olan
anayasal gelişmeler, ikinci kısımda ise, anayasa hukukunun genel sorunları
işlenmektedir. Bu kısımda incelenen başlıca konular şunlardır: Anayasal kanunlar ile adî kanunlar arasındaki ayrım, demokrasi, millî egemenlik ilkesi,
millî egemenliğin kullanılmasına göre demokrasi tipleri (doğrudan hükûmet,
temsilî hükûmet, yarı-doğrudan hükûmet), seçim ve oy, parlâmentonun kuruluşu, yürütme ile meclisler arasındaki ilişki, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi, parlâmenter sistem. Kitabın üçüncü bölümü ise Fransız Dördüncü
Cumhuriyetinin anayasal kurumlarının incelenmesine ayrılmıştır.
g) Georges Vedel.- Klasik dönemin son ünlü eseri Georges Vedel (Jorj vedel okunur) (1910-2002) tarafından yazılan ve
tek baskısı 1949’da yapılan Manuel élémentaire de droit constitutionnel’dir183. Georges Vedel bu kitabı yayınladığı tarihlerde Toulouse Hukuk Fakültesinde profesördür. Kitap iki kısımG. Vedel
dan oluşmaktadır. “Demokrasi” başlığını taşıyan birinci kısımda yazar, devlet kavramı, federal devlet, üniter devlet, anayasa kavramı, kanunların anayasaya uygunluk denetimi, millî egemenlik ilkesi, doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi, parlâmenter sistem, iki
meclislilik, bireysel haklar gibi anayasa hukukunun genel teorisine giren konuları incelemektedir. Yazar bu kısımda ayrıca klasik demokrasi ile Marksist
demokrasiyi incelemektedir. “Fransa’nın siyasî kurumları” başlığını taşıyan
ikinci kısımda ise ilk başta 1946 Anayasasına kadar olan anayasal gelişmeler, daha sonra ise 1946 Anayasası tarafından kurulan sistem incelenmektedir. Bu kısımda, seçimler, parlâmento, hükûmetin kuruluşu, işleyişi gibi konular incelenmektedir.
Yukarıda görüldüğü gibi, bu altı klasik eserde inceleme konuları büyük
benzerlikler göstermektedir. Đncelenen konular devlet eksenlidir. Devletin
kendisi, organları, bu organların kuruluşları ve fonksiyonları incelenmektedir.
***
Fransız anayasa hukuku doktrini, 1920’li yıllarda yakaladığı düzeyi bir
daha yakalayamamıştır. Raymond Carré de Malberg, Léon Duguit ve
Maurice Hauriou, üç büyük anayasacı, anayasa hukukunda üç büyük okul
182. Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat Montchrestien,
1947, 1112 s. (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde bulunabilir:
A.44209).
183. Georges Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Librairie du Recueil
Sirey, 1949, (Tıpkı basımı aynı yayınevi tarafından 1989’da Paris’te yapılmıştır) (Kitabın 1949 baskısı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde bulunmaktadır:
A.44131). Kitabın yeni bir baskısı 2002’de yapılmıştır: Manuel élémentaire de droit
constitutionnel, (reédition par Guy Carcasson ve Olivier Duhamel), Paris, Dalloz-Sirey,
2002, 632 p.
86
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
kurmuştur. Carré de Malberg anayasa hukukunda “pozitivist teori”nin öncülüğünü yapmıştır. Kendisi Strasbourg Hukuk Fakültesi profesörü olduğu için
temsilciliğini yaptığı bu akıma, “Strasbourg Okulu (Ecole de Strasbourg)”
da denir. Léon Duguit (1859-1928) tamamen objektif verilere dayanan, tüm
metafizik düşünceleri reddeden bir anayasa hukuku teorisi kurmaya çalıştı.
Hukukun kaynağı olarak sosyal dayanışma olgusunu gördü. Bu nedenle
Duguit’nin teorisine “realist teori”, “objektivist teori”, “sosyal dayanışmacı
teori” gibi isimler verilmektedir. Duguit, Bordeaux Hukuk Fakültesi dekanı
olduğu ve bu Fakültede kırkiki yıl çalıştığı için kurduğu akıma “Bordeaux
Okulu (École de Bordeaux)” da denmektedir184. Maurice Hauriou “müessese
teorisi”nin kurucusu olmuştur. Kendisi Toulouse Hukuk Fakültesi’nin dekanı olduğu için bu okula “Toulouse Okulu (École de Toulouse)” da denmektedir. (Strasbourg Strazburg, Bordeaux Bordo, Toulouse ise Tuluz şeklinde okunur).
Üç büyük okul kurucusu bu üç büyük yazar (Raymond Carré de Malberg, Léon Duguit, Maurice Hauriou) arasında büyük doktrin çatışmaları olsa da inceleme konuları yukarıda görüldüğü gibi birbiriyle benzeşmektedir.
Tüm konular devlet merkezlidir.
Fransız anayasa hukukunun klasik doktrini 1930’lardan itibaren daha da
klasikleşmiş, kendi sistemi içinde dört başı mamur eserler ortaya çıkarmıştır.
Barthélemy ve Duez’in, Laferrière’in, Vedel’in eserleri artık klasik teorinin
doruk noktasında yer alır. Plânları, konuları, inceleme stilleri mükemmeldir.
Neyin, nasıl anlatıldığı açıktır. Artık bazı konularda yapılan ayrımlar, kullanılan kavramlar standart hale gelmiştir. Bu teori gerçek anlamıyla artık “klasik”tir.
Klasik teorinin inceleme konularının hepsi anayasa metinlerinde düzenlenmiş olan konulardır. Klasik teoride, anayasa tarafından kurulan devletin
temel organlarının örgütlenmesi, işleyişi ve birbirleriyle olan ilişkileri incelenmektedir.
Her klasik eser genellikle iki kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısım genellikle “anayasa hukukunun genel teorisi” gibi isimler taşımakta, bu kısımda devlet, devlet şekilleri (üniter devlet-federal devlet), millî egemenlik ilkesi, egemenliğin kullanımına göre hükûmet şekilleri (doğrudan, yarı-doğrudan
ve temsilî hükûmet), kuvvetler ayrılığı ilkesi, kuvvetler ayrılığına göre
hükûmet sistemleri (meclis hükûmeti, parlâmenter hükûmet sistemi, başkanlık sistemi), anayasa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, kanunların anayasaya
uygunluğu denetimi gibi konular işlenmektedir. Klasik anayasa hukuku kitaplarının ikinci kısmında ise, 1875 Anayasasına göre anayasal sistem incelenmektedir. Burada ilkönce kısaca anayasal gelişmeler görülmekte, sonra
184. Léon Duguit sadece anayasa hukuku alanında değil, idare hukuku alanında da bir teorinin kurucusu olmuştur. Bu akıma da idare hukukunda “kamu hizmeti okulu (Ecole de
service public)” denmektedir.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
87
yürürlükteki Anayasanın kurduğu yasama, yürütme ve yargı organlarının örgütlenmesi ve işleyişi incelenmektedir.
Fransa’nın güncel siyasal kurumlarının incelenmesi için her şeyden önce, Laferrière’in belirttiği gibi185, bu kurumların içinde bulunduğu sistemi,
bu kurumların temel ilkelerini ve teorilerini görmek gerekir. Đşte klasik anayasa hukuku kitaplarının birinci kısmında bulunan “anayasa hukukunun genel teorisi” buna hizmet eder. Keza yürürlükteki anayasa kurumlarını anlayabilmek için o kurumların o aşamaya nasıl geldiğini, yani tarihsel gelişimini bilmek gerekir. Siyasal kurumların incelendiği bölümde bir de Fransız
anayasa tarihinin gelişmelerinin verilmesinin nedeni budur.
2. Đkinci Dönem: Anayasa Hukukunda Siyasal Bilim Yaklaşımı186
1950’den itibaren klasik teorinin yaklaşım biçimi
eleştirilmeye başlanmıştır. Klasik teorinin yaklaşımının
gerçek dışı olduğu, ortaya attığı kavram ve kategorilerin
yapay olduğu ileri sürülmüştür. Klasik teoriye en yıkıcı
eleştirileri yöneltenlerden biri hiç şüphesiz, Maurice
Duverger’dir (Moris Düverje okunur) (1917- ). Önceleri
Bordeaux Hukuk Fakültesi’nde, sonra da Paris Hukuk
M. Duverger187
Fakültesi’nde çalışan ünlü profesör, Droit constitutionnel et institutions politiques isimli manuel’inin 1959’da yapılan dördüncü
baskısının önsözünde, devletin ve hükûmetin a priori anlaşılışı ile uğraşmaktan ziyade, olguların analizine dayanan, metafizik olmayan, sosyolojik bir
yaklaşımı savundu188. Böylece siyasal bilim yaklaşımı hukukî yaklaşıma üstünlük sağlayacaktı. Maurice Duverger klasik teorinin hukukî yaklaşımını
şiddetle eleştirmiştir. Yazara göre, siyasal hayat, siyasal ve anayasal kurumlar arasında sürekli bir kavganın konusudur. Ona göre, klasik teori bu kavgayı görmezden gelir. Klasik teori devleti ve onu tecessüm ettiren yöneticileri
tanrılaştırır ve böylece egemen sosyal gruplara yarar sağlar. Bu gözlemden
yola çıkarak Duverger şu sonuca ulaşıyordu: Siyasal sosyoloji devletin ve
anayasaların incelenmesini metafizik çağdan pozitif çağa geçirtecektir189. Bu
dönemde Duverger’nin etkisi Fransa dışına da taşmıştır: Örneğin bu akıma
185. Laferrière, op. cit., s.3.
186. Turpin buna “politistlerin bakış açısı (point de vue des politistes)” demektedir (Turpin,
op. cit., s.3). Yazarın “politistler (politistes) ile kastettiği şey, “political scientists”’tir.
Favoreu ise bu yaklaşım biçimine “politiko-merkezcilik (politico-centrisme)” demektedir. Bu ifadelerin Türkçe çevirisi pek güzel durmadığından “siyasal bilim yaklaşımı”
ifadesini kullanmayı uygun gördük.
187. http://standupforamerica.files.wordpress.com/2009/05/maurice-duverger.jpg
188. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, PUF, Dördüncü
Baskı, 1959, c.I, s.VII-VIII.
189. Ibid.
88
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Đspanya’da “duvergerismo (Düverjecilik)” denmektedir. Louis Favoreu’de
bu dönemi eleştirmek için, Fransa’da bu Đspanyolca tabiri kullanmaktadır190.
Dominique Turpin’in gözlemlediği gibi, klasik dönemde muhafazakâr,
güçlülerin hizmetinde olduğuna inanılan anayasa hukukunun yerine, ikinci
dönemde itirazcı ve kitlelerin hizmetinde olduğu iddia edilen bir siyasal bilim geçirilecekti191. Đkinci dönemin yaklaşımı normatif değil, tasvirî idi. Kanunlardaki soyut kategorilerle değil, onların arkasında yatan somut gerçeklerle ilgileniyordu. Bu yaklaşım biçimi anayasayı önemsemiyordu. Anayasa
Georges Burdeau’ya göre, “hayaletlerin oturduğu alegorik bir tapınak”tan
başka bir şey değildi192. Zira siyasal yaşam ve kurumların işleyişi anayasal
kuralların dışında cereyan ediyordu193.
1949’da Fransız Siyasal Bilim Derneği (Association française de science politique)’nin kurulması ve arkasından Revue française de science politique’in çıkmasıyla, “anayasa hukukunda siyasal bilim yaklaşımı” güçlenmeye devam etti.
Đşte bu bağlamda, 1954’te Fransa’da hukuk fakültelerinin resmî ders
programlarında “anayasa hukuku (droit constitutionnel)” ismi yanına bir de
“siyasal kurumlar (institutions politiques)” ismi eklendi. Böylece siyasal bilim, anayasa hukuku haline geldi.
Bu ikinci dönemde sadece klasik teorinin konularına bakış açısı değişmedi; klasik teorinin incelediği konular da tümden değişti. Artık sadece devlet ve yöneticiler değil, yönetilenler de inceleniyordu. Örneğin 1960’lı,
1970’li yıllarda yazılmış Droit constitutionnel et institutions politiques isimli
herhangi bir manuel’e bakılırsa, incelenen konular arasında, siyasal iktidar,
propaganda, siyasal inanışlar, meşruluk tipleri, ideolojiler, seçim, seçim sistemleri, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri, kamuoyu, demokratik ve otoriter rejimler gibi saf siyasal bilim konularının olduğu görülür. Bu
konuların yanında artık devlet ve devlet çeşitleri, anayasa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, anayasa yargısı, kurucu iktidar, millî egemenlik ilkesi ve bu
ilkeye göre demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), kuvvetler ayrılığı ilkesi ve buna göre hükûmet sistemleri (meclis hükûmeti, parlâmenter sistem, başkanlık sistemi) gibi klasik anayasa hukuku konuları ya
hiç, ya da hak ettikleri ölçüde yer almıyordu.
Dahası bu dönemde mevcut anayasal sistem dahi yürürlükteki anayasaya göre incelenmiyordu. Klasik teori anayasal sistemi yasama, yürütme ve
190. Louis Favoreu, “Propos d’un ‘néo-constitutionnaliste’”, in Jean Louis Seurin (sous la
direction de-), La constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, s.24.
191. Turpin, op. cit., s.3.
192. Georges Burdeau, “Une survivance: la notion de constitution”, Etudes en l’honneur
d’Achielle Mestre, Paris, Sirey, 1956, s.62.
193. Ibid., s.55.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
89
yargı organlarının kuruluşu ve işleyişi ve karşılıklı ilişkileri çerçevesinde işliyordu. Bu yeni dönemde ise, yürürlükteki anayasanın kurduğu sistem dahi
hukukî açıdan incelenmiyor, siyasal bilim açısından inceleniyordu ve artık
“anayasal sistem”den değil, “siyasal sistem”den bahsediliyordu. Örneğin
Bordeaux Hukuk Fakültesi anayasa hukuku profesörü Dmitri-Georges
Lavroff’un Fransız Beşinci Cumhuriyetinin anayasal kurumlarına adanmış
ders kitabının ismi Le système politique français (Fransız Siyasal Sistemi)
idi194. Hatta anayasacılar arasında David Easton’un sistem analizi yaklaşımını kısmen uygulayanlar vardı195.
1970’li yıllarda siyasal bilim yaklaşımı öyle güçlendi ki, siyasal olguların incelenmesinde siyasal bilimin tekel sahibi olduğu, siyasal olguların hukukî açıdan incelenemeyeceği iddiasına kadar varıldı. Bu yaklaşıma göre,
siyasal olgular ve kurumlar ancak siyasal bilim bakış açısıyla kavranabilirdi.
Böylece siyasal bilimciler oyunun kurallarının münhasır yorumcusu durumuna gelmenin rantına sahip oldular. Üstelik bizzat kendileri bu siyasal
oyunda taraftılar196.
Siyasal bilim yaklaşımının hâkimiyeti altındaki bu yıllarda, birçok anayasa hukukçusu, anayasa hukukunu bir “hukuk” olarak mütalâa etmekten ve
bir “hukukçu” gibi davranmaktan çekindiler. Üstelik pek de siyasal bilim
formasyonları olmamasına rağmen, onlar da siyasal bilim bakış açısıyla
birşeyler yazdılar. Bu hukuk formasyonlu Fransız siyasal bilimcilerin çoğunluğunun yazdıkları şeyler, Amerikan siyasal bilimcilerinin yanında ikinci sınıf kalmıştır. Bu siyasal bilim yaklaşımı taraftarı anayasacılar bol bol anayasa hukuku ve siyasal kurumlar isimli ders kitapları ürettiler. Bu kitaplarda
belli bir sistem yoktur; aranılan her şey, bölük pörçük de olsa, bunlarda bulunabilir. 1960’lı, 70’li, 80’li yıllarda yazılmış Fransız anayasa hukuku ders
kitapları197 panayır yeri gibidir. Bu kitaplarda, devlet, siyasal iktidar, siyasal
partiler, kamu oyu, propaganda, ideolojiler, demokratik ve otoriter rejimler,
seçimler, seçim sistemleri, parti sistemleri, meşruluk, baskı grupları gibi birçok konu bulunabileceği gibi; bu konulara, felsefe, tarih, sosyoloji, psikoloji,
194. Dmitri Georges Lavroff, Le système politique français, Paris, Dolloz, Birinci Baskı,
1975; Beşinci Baskı, 1991.
195. Örneğin Claude Leclercq, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Litec,
Dördüncü Baskı, 1984, s.47. Bizde de Erdoğan Teziç, David Easton’ın sistem analizini
Anayasa Hukuku kitabında incelemiştir (Teziç, op. cit., s.103-107).
196. Bu eleştiriler için bkz. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.79-80; Turpin,
op. cit., s.3, 5-6.
197. Örneğin Ardant, Burdeau, Cadart, Cadoux, Chantebout, Debbasch et alii, Duhamel,
Duverger, Fabre, Gicquel, André Hauriou, Jeanneau, Lavroff, Leclercq, Pactet, Prélot,
Quermonne gibi yazarların kitapları. Bu yazarların kitaplarının künye bilgilerine bibliyografyadan ulaşılabileceği gibi, yukarıda “Anayasa Hukukunun Bilgi Kaynakları” başlıklı birinci bölümde (III, A, 1, b) verilen Fransız anayasa hukuku sistematik eserleri listesinden de ulaşılabilir (bkz. supra, s.10-11).
90
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
siyasal bilim gibi birçok açıdan yaklaşıldığı da görülebilir. Bu yılların Fransız anayasa hukuku kitapları tam anlamıyla bir “çorba”dır.
Bu “siyasal bilim hâkimiyeti yılları”nda, Georges Vedel gibi hukukî
yaklaşıma değer veren anayasacıların bir kısmı, giderek idare hukukuna
kaydılar.
3. Üçüncü Dönem: Yeni Anayasa Hukuku
Nihayet 1980’li yılların ikinci yarısından itibaren siyasal bilim yaklaşımı gerilemeye başladı. Fransa’da siyasal
bilim yaklaşımına en ağır eleştirileri yönelten ve “yeni
anayasacılık”ın öncülüğünü yapan kişi, hiç şüphesiz AixMarseille III Üniversitesi profesörü Louis Favoreu (Lüvi
199
198
L. Favoreu
Favorö okunur) (1936- 2004) olmuştur . Louis Favoreu’ye
göre, anayasa bugün bir “fikir”, bir “ideal kavram” olmaktan çıkıp, hukuken
müeyyidedelendirilen ve etkileri vatandaşlar üzerinde hissedilen bir “norm”
haline gelmiştir200. Yazara göre, anayasanın norm haline gelmesinin birinci
sebebi anayasa yargısının yaygınlaşması ve dolayısıyla anayasa hukukunun
yargısallaşmasıdır201.
1958 Fransız Anayasası kanunların anayasaya uygunluğu konusunda
önleyici denetim ile görevli bir Anayasa Konseyi (Conseil constitutionnel)
kurmuş, ancak Anayasanın ilk şeklinde bu Konseye başvurma yetkisi sadece
Cumhurbaşkanına, Başbakana, Millet Meclisi Başkanına ve Senato Başkanına tanınmıştır. Ancak 1974’te Anayasa Konseyine başvurma yetkisi altmış
milletvekiline veya senatöre de tanındı. Đşte 1974’ten itibaren, Anayasa Konseyinde yapılan başvuru sayısı arttı ve giderek Anayasa Konseyi siyasal sistemde kilit bir duruma geldi. Konseyin kararları Anayasanın yorumuna dayanıyor; Anayasanın üstünlüğü böylece gerçekleşiyordu. Konseyin kararlarında tamamen hukukî bir akıl yürütme vardı. Konsey Anayasayı bir hukuk
normu olarak yorumluyordu; bu faaliyet ise “siyasal bilimciler”in tamamen
yetkisi dışında kalıyordu.
Bu yeni dönem anayasa hukukunda üç değişiklik oldu. Bir kere anayasa
hukukunun niteliği değişti. Đkinci olarak, anayasa hukukunun uygulama alanı
198. Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de
droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.71-89; Louis Favoreu, La
politique saisie par le droit, Paris, Economica, 1988; Louis Favoreu, “Propos d’un ‘néoconstitutionnaliste’”, in Jean Louis Seurin (sous la direction de-) La constitutionnalisme
aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, s.23-24.
199. http://www.droitconstitutionnel.org/images/fav001.jpg (Kasım 2009)
200. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.72. Yazar ünlü Đspanyol anayasacısı,
Eduardo Garcia de Enterra’nın La Constituticion como norma y el Tribunal constitucional, (Madrid, Civitas, 3’ncü Baskı, 1985) isimli kitabına atıfta bulunmaktadır.
201. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.72.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
91
genişledi. Nihayet anayasa hukuku, diğer hukuk dalları karşısında üstünlük
sağladı202.
a) Anayasa Hukukunun Niteliğinde Değişme203
Yeni anayasa hukukunun en önemli özelliği “metne geri dönüş”tür. Bu
bakımdan yeni anayasa hukuku klasik anayasa hukukuna benzemektedir.
Hatta bu nedenle yeni anayasa hukukunun Đkinci Dünya Savaşı öncesi anayasa hukukuna bir geri dönüş olduğu da düşünülmüştür204. Ancak klasik
anayasa hukukunun metinlere atfettiği rol ile yeni anayasa hukukunun metinlere atfettiği rol arasında farklılık vardır.
Klasik anayasa hukukunda bizatihi yazarların kendileri metinlerin anlamlarını açıklamaya çalışmışlardır. Diğer bir ifadeyle klasik anayasa hukuku, aslında anayasacıların anayasal metinler konusunda yaptıkları yorumlardır. Yani klasik anayasa hukukunda, anayasa metninin yorumcusu doktrindir. Yeni anayasa hukukunda ise, anayasal metinleri yorumlayanlar artık,
anayasa hukukçuları değil, anayasa mahkemeleridir. Diğer bir ifadeyle artık
anayasa metinlerinin doktrinal yorumu değil, yargısal yorumu söz konusudur. Böylece yeni anayasa hukuku, anayasal metinler üzerine değil, bu metinlerin anayasa yargısı organları tarafından yapılan yorumları üzerine kuruludur.
Yeni anayasa hukuku döneminde, anayasa hukuku yargısallaşmış, yargıç tarafından uygulanan diğer hukuk dalları gibi bir “hukuk” dalı haline
gelmiştir. Anayasal metinleri uygulayan anayasa yargısı organları anayasayı
yorumlayarak anayasal normlar yaratmıştır. Bu normlar bazen anayasa metninin ilk okunuşundan çıkan normlar değildir. Hatta bazen anayasa yargısı
organları, anayasa metninde pek de bulunmayan yeni normlar yaratmışlardır.
Böylece anayasa yargıçları anayasa hukukunda norm yaratıcısı durumuna
gelmişlerdir. Bu şekilde ortaya çıkan anayasa hukukuna “jürisprüdansiyel
(jurisprudentiel, içtihadî) anayasa hukuku” denmektedir. Klasik teoride anayasa hukuku, bir doktrin hukukuydu. Oysa yeni anayasa hukuku, bir içtihad
hukukudur.
b) Anayasa Hukukunun Uygulama Alanında Genişleme205
Klasik anayasa hukuku devletin temel organlarının kuruluşunu ve işleyişini inceliyordu. Yeni anayasa hukuku ise sadece bunları değil, aynı zamanda hukukun kaynaklarını, ulusal ve uluslararası hukuk arasındaki ilişkileri ve
temel hak ve özgürlükleri incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, yeni anayasa
202.
203.
204.
205.
Turpin, op. cit., s.5; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.77-78
Turpin, op. cit., s.5; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.77-78, 80.
Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.80.
Turpin, op. cit., s.6; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.74-77.
92
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
hukukunun üç ayrı konusu vardır: Kurumlar, normlar ve özgürlükler. Bu ayrımdan yola çıkarak, Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunu üçe ayırmaktadır: Kurumsal anayasa hukuku, normatif anayasa hukuku ve maddî anayasa
hukuku.
aa) Kurumsal Anayasa Hukuku.- Louis Favoreu’nün “kurumsal anayasa hukuku (droit constitutionnel institutionnel)” dediği şey klasik anayasa
hukukuna tekabül etmektedir. Kurumsal anayasa hukuku, devletin kurumlarının kuruluşunu ve işleyişini incelemektedir. Bu bakımdan klasik anayasa
hukukuna benzemektedir. Ancak klasik anayasa hukuku, devletin sadece temel siyasal kurumlarının, özellikle yasama ve yürütmenin kuruluşu ve işleyişini incelerken, yeni anayasa hukuku konusunu siyasal kurumlarla sınırlandırmaz. Yargısal ve hatta idarî kurumları inceleme alanına alır. Artık sadece federal devletlerde federe devletlerin değil, yerinden yönetimin az ya da
çok mevcut olduğu üniter devletlerde de yerel yönetimlerin anayasal temellerini incelemek kaçınılmazdır206. O halde yeni anayasa hukukunun konusuna siyasal kurumların incelenmesi girdiği gibi, idarî ve yargısal kurumların
anayasal temellerinin incelenmesi de girmektedir.
bb) Normatif Anayasa Hukuku 207.- Louis Favoreu’nün “normatif anayasa hukuku (droit constitutionnel normatif)” diye isimlendirdiği şey aslında
anayasa hukuku alanında “hukukun kaynakları (sources du droit, fontes
iuris)”nın incelenmesidir. Bu kısımda bir yandan ulusal normlar ile uluslararası normlar, diğer yandan, ulusal normlar ile yerel veya federe normlar ve
nihayet ulusal normların kendi aralarındaki ilişkiler (normlar hiyerarşisi) incelenmektedir208.
cc) Maddî Anayasa Hukuku 209.- Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunun temel hak ve özgürlüklerin incelendiği kısmına “maddî anayasa hukuku (droit constitutionnel substantiel)” ismini vermektedir210. Louis Favoreu, Fransız anayasa hukuku literatüründe özgürlüklerin anayasa hukuku
çerçevesinde incelenmediğini haklı olarak gözlemlemekte ve bundan yakınmaktadır211.
206.
207.
208.
209.
210.
211.
Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.74-75.
Ibid., s.75-76.
Ibid.
Ibid., s.76-77.
Ibid., s.76.
Ibid., s.77. Aslında klasik anayasa hukukunda özgürlükler incelenmektedir. Örneğin
Duguit’nin Traité de droit constitutionnel’in beşinci cildi bütünüyle temel hak ve özgürlüklerin incelenmesine adanmıştır. Keza Hauriou’nun Précis de droit constitutionnel’inin dördüncü kısmı (op. cit., s.610-735) da tamamıyla temel hak ve özgürlüklere
ayrılmıştır. Temel hak ve özgürlükleri incelemeyen klasik teori değil, siyasal bilim yaklaşımının hakim olduğu anayasa hukukudur.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
93
c) Anayasa Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Karşısında Üstünlüğü ve
Diğer Hukuk Dallarının Anayasallaşması212
Diğer hukuk dalları karşısında anayasa hukuku, müeyyide eksikliğinden
dolayı uzun süre bir “aşağı hukuk”, bir “eksik hukuk” olarak görülmüştür213.
Günümüzde, Fransız üçüncü dönem anayasa hukukçularına göre, anayasa
hukuku bu eksikliği gidermekle kalmamış, diğer hukuk dallarının “üstüne”
de çıkmıştır. Artık hukukun diğer dalları “anayasal temeller” üzerinde durmaktadır. Anayasanın temel ilkeleri hukukun diğer dallarını da etkilemektedir. Artık medenî hukukun, ticaret hukukunun, ceza hukukunun, iş hukukunun anayasal temelleri vardır. Aslında bu üstünlük tamamen anayasa yargısı
organlarının diğer yüksek mahkemelere üstünlüğünden kaynaklanmaktadır.
Fransa’da Anayasa Konseyinin kararlarının gücü Fransız Temyiz Mahkemesi (Cour de Cassation)’nin ve Fransız Devlet Şurası (Conseil d’Etat)’nın kararlarının gücünün üstünde yer alır. O halde anayasa hukukunu uygulayan
anayasa yargısı organları kendi anlayışlarını hukukun değişik dallarına empoze edebilmektedirler214.
Louis Favoreu’nün gösterdiği gibi, bugün diğer hukuk dallarının tedricî
olarak anayasallaşması sürecine tanık olunmaktadır215. Artık, gittikçe, medenî hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, iş hukuku gibi hukukun değişik dallarının uzmanları, kendi alanlarındaki yüksek
mahkemelerin içtihatlarını dikkate aldıkları gibi, anayasa yargısı organlarının içtihatlarını da incelemek zorunda kalıyorlar. Böylece anayasanın ilkeleri
hukukun her alanında uygulanma imkânına kavuşuyor. Örneğin artık, bir
idare hukukçusunun, anayasal ilkeleri zikretmeden, kamu kurumu, idarî yaptırımlar, idarenin düzenleyici işlemleri, yasallık ilkesi gibi kendi alanının temel konularını işlemesi mümkün değildir. Keza bir ceza hukukçusunun da,
kanunîlik ilkesi, masumluk karinesi, cezaların geçmişe yürümemesi, savunma hakkı gibi kendi alanının temel konularını anayasal ilkelere atıfta bulunmadan incelemesi olanaksızdır216.
212. Turpin, op. cit., s.7-8; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.85-87.
213. Örneğin Jean Dabin, anayasa hukukunu “eksik hukuk (droit imparfait)” olarak nitelendirmektedir (Jean Dabin, Théorie générale du droit, Paris, 2. Baskı, 1953, s.51’den alıntılayan Paul Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la
théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, (Thèse, Université de Paris, Faculté de droit et des sciences économiques) Paris, L.G.D.J., 1964, s.223). Bunun nedeni
anayasa hukukunun etkililiği (efficacité)’nin zayıflığı, yani müeyyidesinin yokluğu yahut yetersizliğidir. Bu nedenle hukukun genel teorisi lex imperfecta diye isimlendirilen
tuhaf bir kategori icat etmiştir (Bu konuda bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş,
op. cit., s.48).
214. Turpin, op. cit., s.7.
215. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.85.
216. Ibid., s.86.
94
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Anayasa yargısı organları sadece anayasa hukukunun değil, hukukun
tüm dallarını derinden etkilemektedir.
Louis Favoreu’nün isabetle belirttiği gibi, diğer hukuk dallarının anayasallaşması neticesinde kamu hukuku-özel hukuk ayrımı da önemini kısmen
yitirmiştir217. Aslında hukuk dalları arasındaki ayrım, nihaî tahlilde, yargı
örgütü kolları arasındaki ayrıma, açıkçası birden fazla yüksek mahkemenin
varlığına dayanmaktadır. Kamu hukuku-özel hukuk ayrımı farklı yorumlar
yapan yüksek mahkemelerin birbirine tâbi olmaması ve üstlerinde de bir
başka yüksek mahkemenin bulunmaması durumunda anlamlıdır. Kararları
bütün yüksek mahkemeleri bağlayan bir anayasa yargısı organının bulunduğu bir sistemde kamu hukuku-özel hukuk ayrımının kesin bir anlamı yoktur.
Anayasa yargısı organının varlığı kamu hukuku ve özel hukukun temel ilkelerinin birliğini sağlar. Böylece hukuk düzeninin bütünlüğü de korunmuş
olur.
Yeni anayasa hukukunun Fransa’daki öncüsü ve en önemli temsilcisi
Louis Favoreu’dür. Özellikle 1990’ların başından itibaren Favoreu’nün görüşleri önem kazanmış, Fransız anayasa hukuku doktrinini derinden etkilemiş ve değiştirmiştir. Bu değişiklikte Fransız Anayasacılar Derneği (Association française des constitutionnalistes)’nin kurulmasının ve faaliyetlerinin
katkısı olmuştur. Fransa’da yeni anayasa hukuku, Louis Favoreu’nün yayın
yönetmenliğini yaptığı Revue française de droit constitutionnel’in 1990’da
çıkmasıyla artık doruğuna ulaşmış ve hâkimiyetini kurmuştur.
1999 yılında yayınladığımız Anayasa Hukukunun Metodolojisi isimli kitabımızda bu durumu gözlemledikten sonra şu sonuca ulaşmıştık:
Fransa’da siyasal bilim yaklaşımının hâkimiyeti artık sona ermiştir. Bu yaklaşım biçimi, günümüzde artık azınlıktadır ve savunma durumuna geçmiştir.
Siyasal bilim yaklaşımına sahip yazarların büyük çoğunluğu bugün emekli
olmuş veya emekliliği yaklaşmış yaşlı anayasacılardır. Yakında bunların
emekliliği ve ölümüyle siyasal bilim yaklaşımı tamamen sona erecek, yerlerini ise “yeni anayasacılar” almakta tereddüt etmeyeceklerdir218. Zaten, bu
yaşlı anayasacılardan bir kısmı da siyasal bilim yaklaşımından dönmüşlerdir.
Bunlardan biri yukarıda Fransız Siyasal Sistemi (Le systeme politique
français)219 isimli kitabından bahsettiğimiz Dmitri-Georges Lavroff’tur.
1995’te bu kitabın altıncı baskısı beklenirken, yazar siyasal bilim yaklaşımından büyük ölçüde vazgeçmiş, yerine hukukî yaklaşım biçimini kabul et-
217. Ibid., s.88.
218. Bu durum bize Max Planck’ın şu sözünü hatırlatıyor: “Yeni bir bilimsel gerçeklik, rakiplerini ikna ederek veya onlara aydınlığı göstererek zafer kazanmaz. O zafer kazanır;
Çünkü rakipleri ölerek yok olurlar ve yeni bir kuşak, yeni bir düşünce eskisinin yerini
almakta tereddüt etmez”.
219. Dmitri-Georges Lavroff, Le système politique français, Paris, Dalloz, 5e édition, 1991.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
95
miştir ve kitabın ismini de Beşinci Cumhuriyetin Anayasa Hukuku (Le droit
constitutionnel de la Ve République)220 olarak değiştirmiştir221.
1999’da ulaştığımız bu sonuç, 2000’li yıllarda tamamıyla doğrulanmıştır. Artık Fransa’da yeni yazılan anayasa hukuku kitaplarında istisnasız olarak sadece “droit constitutionnel (anayasa hukuku)” başlığı kullanılmaktadır.
Eskiden yazılmış ve yeni baskıları yapılan kitapların bir çoğunda da artık
başlıklarından artık “institutions politiques (siyasal kurumlar)” veya “siyaset
bilimi (science politique)” terimleri atılmıştır. Örneğin Pierre Pactet’nin
Institutions politiques, droit constitutionnel isimli eseri de bu duruma güzel
bir örnek oluşturmaktadır. Bu eser bu isim altında 1969’dan 2003’e kadar 22
baskı yaptıktan sonra222, 2004’te Ferdinand Mélin-Soucramanien ile birlikte
yaptığı, 23’üncü baskısında ismindeki Institutions politiques atılmıştır223.
Diğer bir örnek Bernard Chantebout’nun anayasa hukuku kitabı tarafından
sağlanmaktadır. Bu kitap, 1978’den 2000’e kadar Droit constitutionnel et
science politique (Anayasa Hukuku ve Siyasal Bilim) ismi altında 17 baskı224 yaptıktan sonra, 2001’de 19’uncu baskısında başlıktan Science politique
(Siyasal Bilim) ibaresi atılmıştır225.
B. TÜRKĐYE’DE
Bibliyografya.- Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.192-256; Tarık
Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı, 1969,
s.106-141; Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız
Matbaası, 1970 (http://auhf.ankara.edu.tr/kitaplar/kamu-hukuku/anayasa-hukukugenel-esaslar-prof-dr-bulent-nuri-esen), s.25, 33-38; Hüseyin Atay, “Medreselerin Islahatı”, Ankara Üniversitesi Đlahiyat Fakültesi Dergisi, 1982, Cilt 25, s.1-45.
http://www.egitim.aku.edu.tr/Medreseislahi.pdf
Türkiye’de anayasa hukuku doktrinin gelişimini Osmanlı ve Cumhuriyet dönemi olmak üzere ikiye ayırıp inceleyebiliriz.
1. Osmanlı Dönemi
Osmanlı Đmparatorluğunda anayasa hukuku dersi ilk defa “Hukuku Siyasiye-i Osmaniye-i Dahiliye yani Hukuku Esasiye ve Hukuku Đdare-i Mülkiye” adı altında 1874 yılında açılmış olan Mekteb-i Hukukta 1883 yılında
220. Dmitri-Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz,
1995.
221. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.196.
222. Pierre Pactet, Institutions politiques, Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 22. Baskı, 2003. (avec collaboration de Ferdinand Mélin-Soucramanien).
223. Pierre Pactet ve Ferdinand Melin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Paris, Armand
Colin, 23. Baskı, 2004.
224. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 17. Baskı, 2000.
225. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 18. Baskı, 2001.
96
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
okutulmuştur226. Bu dersi ilk okutan hoca, asıl adı Emil olan Bohemya’da
doğmuş Mehmed Emin Efendi’dir227. Daha sonra bu dersi Kemalpaşazade
Sait Bey okutmuştur228. 1890 yılında Sait Bey sürgüne gönderilmiştir229.
Đkinci Meşrutiyet (1908) ile birlikte, Darülfünunun Hukuk Şubesinde ve
Đmparatorluğun çeşitli şehirlerindeki (Selanik, Konya, Beyrut, Bağdat) hukuk mekteplerinde, anayasa hukuku dersi, “hukuk-u esasiye” ismi altında
okutulmaya başlanmıştır230. Darülfünunun Hukuk Şubesinde bu ders Celaleddin Arif Bey, Mekteb-i Mülkiyede ise Babanzade Đsmail Hakkı Bey tarafından verilmiştir231.
Đsmail Hakkı’nın 1909’da eski harflerle basılan Hukuk-u Esasîye (Đstanbul, 1909) isimli kitabı ilk Türk anayasa hukuku kitaplarından biridir. Bundan sonra Celaleddin Arif’in iki ciltlik Hukuk-u Esasîye’sini (Đstanbul, 19091911) görüyoruz. Yine Selanik Hukuk Mektebi hocası olan Osman Sermet’in 1909’da Hukuk-u Esasîye (Selanik, 1909) isimli bir kitabı yayınlanmıştır. Konya Hukuk Mektebinde hoca olan Đbrahim Şinasi’nin Methal-i
Hukuk-u Esasîye isimli bir kitabı Konya’da 1910’da basılmıştır. Kemalpaşazade Sait’in Hukuk-u Siyasiye-i Osmaniye’si ise Đstanbul’da 1913’te çıkmıştır. Sonra Veli Beyin (Saltık) 1920’de Đstanbul’da basılan Hukuk-u Esasîye
isimli kitabı gelmektedir. Osmanlı döneminde son eser 1920 tarihli Feridun
Fikri’nin Hukuk-u Esasîye’sidir232.
Osmanlı devrinde anayasa şerhi niteliğinde yazılmış eserler da vardır:
Ömer Ziyaeddin, Mir'at-t Kanûn-ı Esasi, Đstanbul, 1908; Hasan Rıza
(Dergüzînîzade), Şer'i Siyasî - Şerh-i Kanûn-ı Esasî, Đstanbul, 1910; Mehmet
Memduh (Ibn-ir-Refet), Hukuk-u Esasiye ve Şerh-i Kanûn-ı Esasî,
Dersaadet, 1926 (1910)233.
Tarık Zafer Tunaya, Đkinci Meşrutiyetin anayasa hukuku dersini okutacak kişileri hazırlıksız yakaladığını yazmaktadır234. Tunaya, bu yazarların
neticede aktarmacılık yoluna gittiklerini ve özellikle Fransız yazarları
Esmein ve Duguit’den nakilcilik yaptıklarını not etmektedir235. Tunaya, Os226. Tarık Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı,
1969,s.106; Hüseyin Atay, “Medreselerin Islahatı”, Ankara Üniversitesi Đlahiyat Fakültesi Dergisi, 1982, Cilt 25, s.1-45. http://www.egitim.aku.edu.tr/Medreseislahi.pdf
227. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s. 106.
228. Ibid.
229. Ibid., s.113.
230. Ibid., s.132.
231. Ibid.
232. Ibid., s.107, 197-203; Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.33.
233. Bu şerhler Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.34’te zikrediliyor.
234. Tunaya, op. cit., 1969, s.133.
235. Ibid. Tunaya, Celaleddin Arif beyin kitabının ilk satırları ile Duguit’nin kitabının ilk satırlarının aynı olduğunu gözlemlemektedir (Ibid.).
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
97
manlı Đmparatorluğundaki Đkinci Meşrutiyet dönemindeki anayasa hukuku
doktrinine “Esmein ve Duguit Çağı” ismini vermektedir236.
Mütarekeden sonra, Đstanbul Darülfünunundan Celaleddin Arif Bey ve
Veli Bey Ankara’ya geçmiş ve Millî Mücadele hareketine katılmışlardır237.
Celaleddin Arif Bey muhafazakâr kanatta yer almış, 1876 Kanun-ı Esasîsini
savunmuştur238. Veli Bey ise bu tutumun tamamen karşıtı olmuş, savaş sonunda Ankara Hukuk Mektebine geçmiştir239.
2. Cumhuriyet Dönemi
Türkiye’de Cumhuriyet dönemindeki anayasa hukuku doktrininin gelişimini Đstanbul ve Ankara Hukuk Fakülteleri olmak üzere ikiye ayırarak inceleyeceğiz.
a) Đstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesinde anayasa hukuku dersleri 1922 yılından 1933 üniversite reformuna kadar Ahmet Mithat (Metya) tarafından verilmiştir240.
Reform ile birlikte Ahmet Mithat’ın görevine son verilmiş
yerine Ali Fuat Başgil 1933’te atanmıştır241. Başgil, 27
Mayıs 1960 askeri darbesinden sonra üniversiteden uzaklaştırılmıştır. Ali Fuat Başgil, çok partili dönemde DemokA. F. Başgil242
rat Partiyi destekledi. Ekim 1961’de Adalet Partisinden
Samsun senatörü, 1965’te aynı partiden Đstan bul milletvekili seçildi. Başgil
17 Nisan 1967’de Đstanbul’da öldü243. Ali Fuat Başgil, 1934 yılından 1960
yılına kadar değişik başlıklar altında anayasa hukuku genel eseri niteliğinde
çeşitli kitaplar yayınlamıştır: Esasîye Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1934; Türkiye Esas Teşkilâtı ve Siyasî Rejimi, Đstanbul, 1939; Esas Teşkilât Hukuku
Dersleri, Đstanbul, 1940; Esas Teşkilât Hukuku Dersleri (Cilt II: Demokrasi),
Đstanbul, 1942; Esas Teşkilât Hukuku Dersleri (Cilt I, Fasikül I), Đstanbul,
1945; Ana Hukuk Dersleri, Đstanbul, 1948; Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa
Prensipleri, Đstanbul, 1957; Esas Teşkilât Hukuku: Türkiye Siyasî Rejimi ve
Anayasa Prensipleri (Cilt I, Fasikül I), Đstanbul, 1960.
236.
237.
238.
239.
240.
Ibid., s.132.
Ibid., s.139.
Ibid.
Ibid., s.139.
Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.146. Bülent Nuri Esen, Ahmet Mithat’ın
Hukuk-u Esasiye isimli bir taşbasması olduğu belirtiyor; ama kitabın yayın yeri ve tarihini vermiyor.
241. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.147
242. http://www.kocaeli.bel.tr/images/Content/20090525_alifuadbasgil.jpg
243. Biyografisi AnaBritannica’dan alınmıştır (Cilt III, “Başgil” maddesi).
98
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde anayasa hukuku
öğretimine 1943 yılında Hüseyin Nail Kubalı (Niğde 1903 Đstanbul 1981) katılmıştır. Kubalı, 1943’ten 1971’e kadar değişik başlıklar ile anayasa hukuku kitapları yayınlamıştır: Esas
Teşkilât Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1943; Devlet Ana Hukuku
Dersleri, Đstanbul, 1945; Devlet Ana Hukuku Dersleri, Đstanbul, H.N. Kubalı244
1947; Devlet Ana Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1949; Esas Teşkilât Hukuku
Dersleri, Đstanbul, 1955 , 1957, 1959, 1960, 1962, ; Anayasa Hukukunun
Genel Esasları ve Siyasî Rejimler, Đstanbul, 1964; Anayasa Hukuku Dersleri:
Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler, Đstanbul, 1969, 1971.
Đzleyen dönemde Đstanbul Üniversitesi mensubu olup anayasa hukuku
genel eseri yazmış yazarlar şunlardır: A. Selçuk Özçelik, Orhan Aldıkaçtı, Tarık Zafer Tunaya, Server Tanilli, Erdoğan Teziç, Yıldızhan Yayla, Bakır Çağlar.
b) 1925 yılında açılan Ankara Hukuk Mektebinde anayasa hukuku
(esasiye hukuku) dersi ilk önce (1925-1926) Ağaoğlu Ahmet Bey tarafından
verilmiştir245. Ağaoğlu’nun Esasiye Hukuku isimli bir kitabı vardır246. Bülent
Nuri Esen, Cumhuriyet devrinde anayasa hukukuna dair çıkan ilk kitabın
Haşim Refet'in (Hakarar) Hukuku Esasiye (1926) isimli kitabı olduğu not
etmektedir247. Ankara Hukuk Mektebinde Ağaoğlu’ndan sonra bu dersi
Mahmut Esat (Bozkurt) vermiştir (1926)248. Daha sonra bu ders, bu okulda
1938 yılına kadar Yusuf Ziya Özer tarafından verilmiştir249. Özer’in
Mukayaseli Hukuku Esasîye Dersleri (Ankara, Recep Ulusoğlu Basımevi,
1939) isimli bir kitabı vardır250. Yusuf Ziya Özer’in yerini
kısa sürelerle Tahsin Bekir Balta ve Ali Fuat Başgil almıştır.
1944’ten itibaren ise bu Fakültede anayasa hukuku dersi,
Bülent Nuri Esen ve Đlhan Arsel tarafından verilmiştir251.
Bülent Nuri Esen (Đzmir, 1911 - Ankara 1975)252 1945’ten
1971’e kadar birçok anayasa hukuku kitabı yayınlamıştır253:
Anayasa Hukuku, Ankara, 1945, 1946, 1948; Anayasa Hukuku
244.
245.
246.
247.
248.
249.
250.
251.
252.
253.
254.
B.N.Esen
254
http://www.habibgerez.com/fotolar/foto17.jpg’den tarafımızdan alınan kesit (1.11. 2009)
Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.143, 195
Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.34.
Ibid.
Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.143, 195
Ibid., s.151, 195.
Bu kitaba şu adresten online olarak ulaşılabilmektedir: http://auhf.ankara.edu.tr/kitaplar/
kamu-hukuku/ziya-ozer-mukayeseli-hukuku-esasiye-dersleri/
Ibid., s.195.
Özgeçmişi için bkz.: http://bulentnuriesen.com/cv.htm (Kasım 2009).
Yazarın yayın listesi için bkz. Ergun Özbudun et al. (Haz.,) Prof. Dr. Bülent Nuri
Esen’e Armağan, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1977., s.XIXV. Yukarıdaki liste de buradan alınmıştır.
http://bulentnuriesen.com/cv.htm
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
99
ve Siyasî Hukuk, Đstanbul, 1957; Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara,
1963; Türk Anayasa Hukuku, Birinci Fasikül, Ankara, 1968, 1971; Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970255.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde anayasa hukuku
dersi veren diğer bir kişi de Đlhan Arsel’dir. 1921’de Đstanbul’da doğan Arsel, 1944 yılında Ankara Hukuk Fakültesinde göreve başlamıştır. Arsel, 1978 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden istifa etmiştir. Yazar, 1955’ten
1968 yılına kadar değişik anayasa hukuku ders kitapları ya256
İ. Arsel
yınlamıştır. Anayasa Hukukunun Umumî Esasları, Ankara,
1955. Anayasa Hukuku (Demokrasi), Ankara, 1964, 1968. Türk Anayasa
Hukukunun Umumî Esasları, Ankara, 1965.
Ankara Üniversitesi mensubu olup daha sonraki yıllarda bir anayasa hukuku ders kitabı yazmış yazarlar şunlardır: Mümtaz Soysal, A. Şeref
Gözübüyük, Ergun Özbudun, Cem Eroğul, Yavuz Sabuncu.
Not: Burada sadece Türk anayasa hukukunun tarihsel gelişimi verilmektedir. Günümüzde birer anayasa hukuku genel eseri yazmış kişiler için yukarıda “Bilgi Kaynakları” başlıklı birinci bölüme bakınız.
VI. NĐÇĐN ANAYASA HUKUKUNU ÖĞRENMEK GEREKLĐ?
Anayasa hukuku dersinin gerekliliğini açıklarken şu iki soruyu sorup
cevap arayabiliriz:
1. Anayasa hukuku, sadece anayasa mahkemesi üyelerini mi ilgilendiriyor?- Đlk bakışta anayasa hukukunun, anayasa mahkemeleri tarafından
uygulanan bir hukuk olduğu ve dolayısıyla sadece anayasa mahkemesi üyelerini (örneğin Türkiye'de 11, ABD’de 9 kişi) ilgilendiren bir hukuk olduğu
akla gelebilir. Bu doğru değildir. Anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil, bütün hukukçuları ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Çünkü
hukuk bir bütündür. Hukukun dallara ayrılması onun birbirinden bağımsız
parçalardan oluştuğu anlamına gelmez. Bütün hukuk dallarının birbiriyle yakından ilişkisi vardır. Medenî hukuk bilmeden, borçlar hukukunu, borçlar
hukuku bilmeden ticaret hukukunu öğrenmek mümkün değildir. Keza belli
bir ölçüde ceza hukuku, idare hukuku bilmeyen bir hakimin veya bir avukatın medenî hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi alanlarda başarılı
bir şekilde mesleğini icra etmesi mümkün değildir. Aynı şey çok daha büyük
ölçüde anayasa hukuku için de geçerlidir. Belli bir düzeyde anayasa hukuku
bilgisine sahip olmayan bir hakimin veya avukatın, mesleğinde tam anlamıy255. Bu kitaba şu adresten online olarak ulaşılabilmektedir: http://auhf.ankara.edu.tr/kitaplar/
kamu-hukuku/anayasa-hukuku-genel-esaslar-prof-dr-bulent-nuri-esen/
256. Kitaplarının arkasında ki resmidir
(http://static.ideefixe.com/images/diger/273814tanim.jpg)
100
ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ
la başarılı olması mümkün değildir. Çünkü medenî hukuk, borçlar hukuku,
ticaret hukuku, ceza hukuku gibi hukukun diğer dallarındaki temel kanunlar
anayasaya dayanır, geçerliliklerini anayasadan alırlar ve anayasaya aykırı
olamazlar. Dolayısıyla bir hakim, önündeki davada uygulayacağı kanun
hükmünün anayasaya aykırı olup olmadığını araştırmak durumunda kalabilir. Aynı şekilde, bir avukat, takip ettiği bir davada uygulanacak kanunun
anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmek durumunda kalabilir. Dolayısıyla
anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil, bütün hukukçuları ilgilendirir. Anayasa hukuku sadece teorik, genel bir şey değil, günümüzde tamamıyla diğer hukuk dalları gibi uygulaması olan bir şeydir. O hâlde anayasa hukukunu bütün hukuk fakültesi öğrencilerinin öğrenmesi gerekmektedir. Nitekim, gerek Türkiye'de, gerekse yabancı ülkelerde bütün
hukuk fakültelerinin ders programlarında bir anayasa hukuku dersi vardır.
2. Anayasa hukuku sadece devletin temel organları olan, cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar ve milletvekillerini mi ilgilendiriyor?- Şüphesiz anayasa hukuku her şeyden önce devletin temel organlarını düzenlemektedir. Dolayısıyla cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar ve milletvekilleri
anayasa hukukunun doğrudan doğruya ilgilendirdiği kişilerdir. Ancak anayasa hukuku sadece bu kişileri değil, herkesi, bütün vatandaşları ve hatta bir
ülkede yaşayan yabancıları bile ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Çünkü vatandaşların temel hak ve hürriyetleri anayasalarda düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Gerek bizde, gerek yabancı ülkelerde verilmiş anayasa mahkemesi kararlarına şöyle bir baktığınızda anayasa hukukunda içtihat teşkil
eden pek çok önemli kararın bir “gerçek hayat hikayesi”nden çıktığına şahit
oluruz. Đki örnek verelim:
KUTU 2.3: ÖRNEKLER
Türkiye'den Bir Örnek.- Türk Anayasa Mahkemesinin 29 Kasım 1990 tarih ve E.1990/30
ve K.1990/31 sayılı kararına257 konu teşkil eden olayda, İzmir’de şarkıcılık yapmak isteyen bir
kadına, kocası izin vermemiş, kadın bu sefer izin alabilmek için İzmir 4’üncü Sulh Hukuk
Mahkemesinde dava açmıştır. Davayı hakimin reddetmesi gerekiyordu. Çünkü o zaman yürürlükte olan 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 159’uncu maddesi, evli kadının çalışabilmesi için kocasının iznini almasını öngörüyordu. Ancak hakim bu davayı reddetmemiş,
eski Medenî Kanunun bu maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurmuş, Anayasa Mahkemesi de 29 Kasım 1990 tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31
sayılı kararıyla eski Türk Medenî Kanununun 159’uncu maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna karar verip bu maddeyi iptal etmiştir. Böylece şarkıcılık yapmak isteyen İzmirli kadın
şarkıcılık yapabilmiş ve bu karardan sonra da Türkiye'de çalışmak isteyen kadınlar,
kocalarından izin almadan çalışabilmişlerdir. Görüldüğü gibi bu davada uygulanan anayasa
hukuku, devletin temel organlarını değil, bütün kadınları ilgilendiren bir anayasa hukukudur.
257. Anayasa Mahkemesi, 29 Kasım 1990 Tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31 Sayılı Kararı,
AMKD, Sayı 27, c.I, s.48-64.
BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI
101
ABD’den Bir Örnek.- ABD Yüksek Mahkemesinin 1954 tarihli Brown v. Board of Education of Topeka258 kararına kadar
ABD’nin pek çok eyaletinde, bu arada Kansas’ta zenci ve beyaz
çocuklar için ayrı okullar vardı. 1951 yılında Kansas Eyaleti
Topeka şehrinde ilkokul öğrencisi bir zenci kız çocuğu olan
Linda Brown, zenci okuluna değil, beyaz çocukların gittiği okula
gitmek istedi. Ancak okula alınmadı. Bunun üzerine kızın babası
okul idaresine karşı dava açtı. Bu davanın temyiz incelemesinde
ABD Yüksek Mahkemesi beyaz çocuklar ile zenci çocukların
ayrı okullara gitmesinin anayasaya aykırı olduğuna karar verdi
ve böylece zenci çocuklar da, beyaz çocukların gittiği okula gitmeye başladı. Görüldüğü gibi bu olaydaki anayasa hukuku, bütün zenci çocukları ilgilendirmektedir.
Linda Brown259
.
Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi, anayasa hukuku, sadece bir kaç
kişiyi değil, herkesi, neredeyse bütün vatandaşları ilgilendiren bir hukuk dalıdır. O nedenle, anayasa hukuku sadece hukukçular tarafından değil, bütün
vatandaşlar tarafından belirli bir ölçüde bilinmesi gereken bir hukuk dalıdır.
Türkiye’de liselerde okutulan “yurttaşlık bilgisi” dersi bir nevi basitleştirilmiş “anayasa hukuku” dersidir. Keza Türkiye’de üniversite düzeyinde, anayasa hukuku dersi sadece hukuk fakültelerinde değil, üniversitelerin, kamu
yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi, iletişim gibi daha
pek çok bölümünde okutulan bir derstir. Keza Türkiye’de anayasa hukuku,
polis okulları, polis akademisi, harp akademisi gibi yüksek öğrenim kurumlarında da şu ya da bu adlar altında okutulmaktadır. Bunların hepsi yerindedir. Hatta anayasa hukuku, sosyal bilimler alanında eğitim gören bütün üniversite öğrencilerinin okuyabileceği genel bir ortak ders olarak da görülebilir. ■
Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin Yayınevi, 2011,
2 Cilt (32+973; 32+1040 s.) www.anayasa.gen.tr/ahgt.htm
258. 347 U.S. 483.
259. http://www.archives.gov/publications/ref-info-papers/112/images/linda-brown-lg.jpg
(Kasım 2009).