AVRUPA BİRLİĞİ YARGILAMA hUKUKUNDA ARA ÖNLEMLER
advertisement
AVRUPA BİRLİĞİ YARGILAMA HUKUKUNDA ARA ÖNLEMLER (İHTİYATİ TEDBİRLER) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK * Özet Ara önlemler (ihtiyati tebirler) koruması Avrupa Birliği yargılama hukukunun aşamalı olarak daha fazla tanınan bir konusu olmuştur. Ara önlemler AB hukukunda sadece belli konularla sınırlı olmayıp rekabet, kamu ihaleleri, ortak ticaret politikası, tarım gibi birçok konuyla alakalıdır. Bu makalede, öncelikle ara önlemlerin yasal bağlamı ve amaçları, nihai kararın verilmesine kadar geçecek sürede davaya taraf olanların konumunu muhafaza etme işlevi aktarılacaktır. Ara önlemlere ilişkin bazı istatistikler verildikten sonra belli tür davalar çerçevesinde bu tedbirler açıklanacaktır. Avrupa Birliği Adalet Divanının bazı kararları altında ara önlemlere ilişkin kural ve prensipler tartışılacaktır. Bu makale ulusal mahkemeler önünde yapılan ara önlem başvurularını konu alan ve bu konuda temel davalar olan Divanın Factortame, Zuckerfabrik ve Atlanta kararlarını analiz edecektir. Ara önlemlere ilişkin maddi ve usuli koşullar, prosedür türleri, ara önlem türleri, ara önlemlerin esas davaya ilişkin şart ve bağlılığı gibi ara önlemlere özgü bir çok yön irdelenecektir. Bu bağlamda; talep sahibinin iddiasının kabulüne kafi ve muteber delilleri bulunan talep prima facie niteliğini taşıması, başvuru sahibinin çıkarlarına yönelik ağır ve telafi edilemez bir zararın vuku bulmasını engellemek için bir ihtiyaç olması ve başvuru sahibinin menfaatinden daha üstün gelecek davanın diğer tarafının veya başka bir kişinin menfaatinin olmaması gerekir. Anahtar Kelimeler: Avrupa Birliği yargılama hukuku, ara önlemler, yürütmeyi durdurma, başvurunun haklılığı, aciliyet, çıkarlar dengesi, usul, şekli koşullar. ABSTRACT Interim measures of protection have gradually become a more accepted feature of procedure in the law of the European Union. It appears that they are not confined to specific areas in EU Law, they concern on different subjects, such as competition, public procurement, common commercial policy, agriculture etc. In this article, first the legal context and purpose of the interim measures will be established, their function of protecting the position of the parties until the final decision is rendered. Having been given some statistics on interim measures they will be explained under certain types of cases. The governing rules and principles of interim measures will be discussed on the bases of the ECJ decisions. This article will analyze the judgements in Factortame, Zuckerfabrik and Atlanta which are the main cases dealing with applications for interim relief in front of the national courts. Various aspects of the interim measures will be highlighted such as the provisional and ancillary nature to the main case, types of measures, types of procedures, substantive and procedural conditions governing their award. In this context, the applicant needs to show that there is a prima * Dr. Servet ALYANAK (LL.M, Mag. Iur., Ph. D), Kamu Denetçiliği Kurumu, [email protected] TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK facie case and there should be a necessity, as a matter of urgency, in order to avoid serious and irreparable damage to his interests and finally the applicant’s interests are deemed to outweigh those of the opposing or third party (balance of interests). Keywords: European Union procedural law, interim measures, suspension of enforcement, prima facie case, urgency, balance of interests, procedure, formal requirements. ♦♦♦♦ Giriş Hukuk devleti ilkeleri üzerine yapılandırmasını oluşturmuş bütün Toplulukların bağımsız yargısal denetim sistemine sahip oldukları bir vakıadır. Avrupa Birliği (AB) de Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA)1 çerçevesinde gerek Topluluk tasarrufları gerekse ulusal tasarruflar açısından böyle bir yargısal denetim sistemi öngörmüştür. Ara önlemlerin2 amacı Mahkemenin3 nihai hükmü verene kadar geçecek süre içerisinde hakkın özünün zayi olmasının önüne geçmektir. Nitekim Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) bir çok kararında bu düşünceyi teyid etmiş ve ara önlemlerin amacının ileride verilecek kararın tam etkililiğini sağlamak olduğu belirtilmiştir.4 248 Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) 29.09.2012 tarihinde Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayımlanan yeni yargılama usul kurallarının5 ara önlemlere ilişkin hükümleri ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Gerek ABİDA ve gerek Divan yargılama usul kurallarında ara önlemlere ilişkin çok kısıtlı düzenlemeler olması nedeniyle Adalet Divanının bu konudaki kararları konunun analizi açısından son derece önemlidir. Makalede öncelikle ara önlemlere ilişkin istatistiki bilgiler aktarılacak, dava türleri bağlamında ara önlemler konusu incelenecek, Adalet Divanının konu ile ilgili temel kararları değerlendirilecek, nihayetinde ara önlemlere ilişkin maddi ve usuli kurallar analiz edilecektir. 1 2 3 4 5 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması ise, Avrupa Topluluğu’nu Kuran Antlaşma’nın adını Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma olarak değiştirmiştir. Bu makalede ara önlem, ihtiyati tedbir veya geçici tedbir terimleri birbirlerinin yerine kullanılmış olup tümü aynı anlamda kullanılmıştır. Makalede Avrupa Birliği Adalet Divanının yerine bazen Adalet Divanı bazen Divan veya Mahkeme ifadeleri kullanılmıştır. Fernando Castillo De La Torre, “Interim Measures in Community Courts: Recent Trends”, Common Market Law Review, C. 44, 2007, s. 273-353, s. 281. Official Journal L 265, 29.9.2012. Adalet Divanının yeni yargılama usul kuralları için bkz. http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:265:0001:0042:EN:PDF (10.11.2013). ABİHA’nın 254. maddesi uyarınca Genel Mahkemenin ayrı yargılama usul kuralları vardır. Bkz. http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31991Q0530:EN:NOT (10.11.2013). Genel Mahkeme bu kuralları Adalet Divanı ile mutabakat halinde kabul eder ve Konseyin onayına sunar. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK I. Avrupa Birliği Adalet Divanının ara önlemlerle ilgili karar istatistikleri Son yıllarda Avrupa Birliği Adalet Divanında açılan davalarda ara önlemlere ilişkin taleplerdeki önemli artış ve Divan tarafından dava süreci içinde ara önlemlere ilişkin olarak verilen kararlar ile bu kurumun değişik dava türleri içerisinde zaman içerisinde gelişen maddi ve usuli koşulları da olgunlaşmıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanına 1955-1965 yılları arasında 31 başvuru, 1966-1975 yılları arasında 27 başvuru, 1976-1980 yılları arasında 39 başvuru, 1981-1985 yılları arasında 84 başvuru, 1986-1990 tarihleri arasında 92, 1991-1995 yılları arasında 34 ve İlk Derece Mahkemesinin6 kararlarına karşı ABAD’a yapılan yasa yolu başvuruları içerisinde 5 adet ara önlem başvurusu, 1996-2000 yılları arasında 15 ve İlk Derece Mahkemesinin kararlarına karşı ABAD’a yapılan yasa yolu başvuruları içerisinde 26 adet ara önlem başvurusu, 2001-2005 yılları arasında 19 ve İlk Derece Mahkemesinin kararlarına karşı ABAD’a yapılan yasa yolu başvuruları içerisinde 23 adet ara önlem başvurusu, 2006-2011 yılları arasında 13 ve İlk Derece Mahkemesinin kararlarına karşı ABAD’a yapılan yasa yolu başvuruları içerisinde de 40 adet ara önlem başvurusu yapılmıştır.7 İlk Derece Mahkemesine ait 2000 yılı sonrası istatistiklere bakıldığında ise 2000 yılı içerisinde 42 adet, 2001’de 37 adet, 2002’de 25 adet, 2003’te 39 adet, 2004’te 26 adet, 2005’te 21 adet ara önlem başvurusu yapılmıştır. 2006-2010 yılları arasında ise İlk Derece Mahkemesi’ne toplam 183 adet ara önlem başvurusu yapılmıştır. İlk Derece Mahkemesi’nin ara önlem taleplerinin kabulüne ilişkin istatistiklere bakıldığında ise bu yöndeki talep ve başvuruların kabul edilme oranı çok düşüktür. Örneğin 2010 yılında Divana yapılan 38 başvuru içerisinde sadece 3 tanesi olumlu bulunarak ara önlem kararı verilmiştir.8 Sayısal istatistklere bakıldığında ara önlem için Adalet Divanına yapılan müracaatların sayısı 1980’den sonra çarpıcı bir şekilde artmıştır. 1990’ların ortalarına gelindiğinde bu sayı daha da artmıştır. Bu sayı 1990’ların ortalarından 2010 yılına kadar daha sabit bir hal almıştır. Bir yılda Adalet Divanının önüne gelen davalarda yapılan ara 6 7 8 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması AB’de yargı düzeninde bazı yapısal değişikliklere gitmiş ve bu değişikliklerden birisi de Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesi yerine geçmek üzere Avrupa Birliği Genel Mahkemesi olarak kabul edilmiştir. Bu makalede de Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesi ile ilgili yapılan atıf ve açıklamaların Avrupa Birliği Genel Mahkemesi için yapıldığı anlaşılmalıdır. Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesi yargılama usul kurallarına yapılan atıfların da aynı şekilde Avrupa Birliği Genel Mahkemesi için yapıldığı anlaşılmalıdır. ABAD’ın bu konudaki istatistikleri için bkz. http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/ pdf/2012-06/ra2011_statistiques_cour_en.pdf (15.06.2012) sf. 115, 116 ABAD’ın bu konudaki istatistikleri için bkz. http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-05/ra2010_stat_tribunal_final_ en.pdf (15.06.2012) TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 249 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK önlem başvurusu toplam dava sayısının %10’undan daha az sayıdadır. Bu oran da aslında normal olarak düşük kalmıştır.9 1980’lere kadar ara önlem başvurularında daha önce Adalet Divanı tarafından verilen ara önlem kararlarına atıf yapma hususu pek yaygın değildi. Başvuruların sayısının artmasıyla Adalet Divanının da bu konuda içtihat oluşturmasıyla talepler daha standartlaşmış ve ara önlem kararları da maddi vakıa temelli bir çerçeveden daha detaylı bir şekilde gerekçelendirilen ve daha normatif bir hal almıştır.10 II. Dava türlerine göre Adalet Divanına yapılan ara önlem başvuruları 250 ABİHA’nın 258. maddesi kapsamında (ihlâl usulüne göre) Topluluk hukukuna aykırılık teşkil eden ulusal mevzuat hükümleri de Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) önünde yargı denetimine tabi kılınabilir. Diğer bir yandan Topluluğun bir tasarrufu da Topluluk hukukunun daha üst normlarına aykırılık teşkil ettiğinden dolayı geçerliliği dava konusu edilebilir. Dahası, eğer Topluluk kurumları Antlaşma hükümlerini ihlal ederek bazı işlemleri yapmada hareketsiz kalırsa Antlaşmanın 265. maddesine göre de kendilerine karşı dava açılabilir. Davalı Kurumun gerekli işlemi yapmamasının (tedbiri almamasının) açıkça hukuka aykırı olduğu ve söz konusu tedbirin alınması açısından Kurumun bir takdir yetkisi yoksa böyle bir durumda hareketsiz kalan Kurum yönünden geçici tedbir kararı verilebilir.11 Bütün bu aktarılan durumlarda söz konusu işlem hakkında dava açılabilir ve işlemin icrası her somut olayın niteliği ve özelliğine göre Antlaşmanın 278 ve 279. maddelerine uygun olarak herhangi bir ara önlem vasıtasıyla geçici olarak nihai karar verilinceye kadar durdurulabilir. Nitekim iki tane eylemsizlik davasında T.Port12 ve Camar13 davasında Adalet Divanı ara önlem kararı vermiştir.14 İptal davaları çerçevesinde ABİHA’nın 278. maddesi, davacılara, dava konusu tasarrufun uygulanmasının askıya alınmasını talep etme imkânını tanımakta ve Adalet Divanına da bu şekilde askıya almaya hükmetme yetkisini vermektedir.15 9 10 11 12 13 14 15 De La Torre s. 274. De La Torre s. 275. Peter Oliver, “Interim measures: Some recent developments”, Common Market Law Review, 1992, C.29, s.7-27, s.9. Sergio Ariel Apter, “Interim Measures in EC Law: Towards a Complete and Autonomous System of Provisional Judicial Protection before National Courts”, Electronic Journal of Comparative Law, June 2003, vol 7.2, sf.2, http://www.ejcl.org/72/art72-1.html (20.09.2013). ABAD’ın C-68/95 sayılı, T.Port, [1996] ECR I-6065 kararı, 60 ve 62 no’lu paragraflar, ABAD’ın Case 43/98 P(R) sayılı, Camar v Commision and Council, [1998] ECR I-1815, 44 no’lu paragraflar. De La Torre, s. 281. ABİHA’nın 278. maddesine göre; “Adalet Divanına açılan davaların otomatik olarak yürütmeyi durdurucu etkisi yoktur. Bununla beraber, Adalet Divanı, koşulların gerekli kıldığı kanısına varması halinde, dava konusu tasarrufun uygulanmasının durdurulmasına karar verebilir”. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK Üye ülkelerin, AB hukukunu ihlal niteliği taşıyan ulusal idarelerin işlemlerine karşı, hakları bu işlemden dolayı haleldar olanların kendi ulusal mahkemelerinden bir takım ara önlemleri isteme imkanlarını tanıması gerekmektedir. Bu durum aşağıda detaylarıyla inceleyeceğimiz Factortame kararında16 açıkça zikredilmiştir. Bununla birlikte, iyi bilindiği üzere Topluluk Hukuku genellikle ulusal mahkemeler tarafından tatbik edilmekte ve Topluluk hukukuna ilişkin olarak bu organların ön karar prosedürüne göre ABAD’a müracaat imkanları vardır (ABİHA’nın 267. maddesi). ABAD’ın, Antlaşmada herhangi bir hüküm olmamasına rağmen ulusal mahkemelerin ön karar prosedürüne göre karar verilinceye kadar ara önlemler vasıtasıyla geçici bir yasal koruma temin edebilmesine işaret ettiği belirtilmiştir.17 Böylece bireylere tanınan hukuksal koruma ulusal mahkeme sistemleri çerçevesinde de koruma altına alınmıştır. Adalet Divanına ulusal mahkemece yapılan ön karar müracaatı çerçevesinde Adalet Divanı hukuka aykırılığı iddia edilen bir Topluluk tasarrufunun uygulanmasını askıya alacak bir ara önlem kararı alabilir.18 ABİHA’nın 258. maddesinde ifade edilen ihlal davası Komisyon’un, AB hukukunun, üye ülkelerde gereği gibi ve özenle uygulanması görevinin yerine getirilmesinde kullandığı en etkili araçtır. Çünkü Komisyon, bu dava ile, üye devletlerin AB hukukuna uygun hareket etmelerini ve AB hukukunun uygulanmasında birliği sağlayabilmektedir. Bu davanın bir diğer işlevi de bir üyenin AB hukukunu ihlal etmesi halinde, diğer üye ülkelerin, AB’nin veya AB vatandaşlarının açacakları tazminat davalarına dayanak oluşturmasıdır. ABİHA’nın 258. maddesindeki öngörülen ihlal davası süreci yaklaşık mahkeme aşamasıyla birlikte üç yılı bulabilmektedir. Sürecin bu uzunluğunun sebebi Komisyonun yetersiz kaynakları ile Divan önünde bekleyen iş yükünün fazlalığı nedeniyle geç işleyen süreçtir. İvedi işlerde veya ihlalin sonuçlarının tahribat yaratabileceği hallerde, Komisyonun elinde iki imkan vardır. Bunlardan birincisi usulü hızlandırmaktır, bunun için de verdiği süreleri kısaltması, bazı durumlarda da ikinci cevap, karşı dilekçelerin verilmesinden de vazgeçmek yoluna gitmesi gerekir. İkinci imkan da Avrupa Birliği Adalet Divanından ABİHA’nın 278. maddesine göre ihtiyati tedbir istemektir. Komisyonun açtığı ihlal davalarında Divan ara önlemlere karar verebilmektedir. Ara önlem türleri dava türüne göre de farklılıklar taşır, Topluluk kurumunun bir tasarrufu aleyhine açılan iptal davalarıyla ilgili ara önlem sözkonusu işlemin yürütmesinin durdurulması şeklinde olmaktadır. İhlal davalarında da Topluluk hukukuna aykırı düşen bir ulusal bir işlem veya önlemin askıya alınması şeklinde, personel davalarındaki tazminat davalarında davacıya belli bir miktar para ödemesi 16 17 18 ABAD’ın C-213/89 sayılı Factortame Ltd. v. Secretary of State for Transport, [1990] ECR I-2433 kararı. Apter sf.2. Oliver, s.10. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 251 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK yapılması şeklinde ara önlem kararları söz konusudur. ABİHA’nın 279. maddesinde ifade edilen “gerekli herhangi bir ara önlem” ifadesinde verilecek ara önlemlerin sınırlı tip ve çeşitlilikte olmayacağı belirtilmiştir. Tabi istenecek ara önlemin dava konusu ile alakalı ve yakın bir bağlantının olması gerekmektedir. Burada verilecek ara önlemin zararın vukubulmasını önleyecek yeterlilikte olması gerekmektedir. Ayrıca, örneğin bir iptal davasında talep edilen ara önlem iptali istenen tasarrufun kapsamını aşıyorsa ara önlem talebi kabul edilebilirlik açısından uygun görülmez. 19 Lasok geçici tedbirlerin alınmasına yönelik olarak üç tane değişik durum öngörerek bir kategorilendirmeye gitmiştir. Bir gerçek veya tüzel kişinin, bir üye ülke veya bir Topluluk kurumunun münferit bir işleminden dolayı ağır, ciddi ve telafisi mümkün olmayan zarara uğranılması tehdidine ilişkin ihtiyati (geçici) tedbir arayışı içerisinde olunmasına ilişkin durum, Bir üye ülkenin veya Topluluk kurumunun genel ve düzenleyici bir işleminden dolayı ağır, ciddi ve telafisi mümkün olmayan zarara uğranılması tehdidine ilişkin ihtiyati (geçici) tedbir arayışı içerisinde olunmasına ilişkin durum, 252 Komisyonun (veya teorik olarak bir üye ülkenin) bir üye ülkenin bir tasarrufundan veya hareketsizliğinden kaynaklı ağır, ciddi ve telafisi mümkün olmayan zarara uğranılması tehdidine ilişkin ihtiyati (geçici) tedbir arayışı içerisinde olunmasına ilişkin durumlar,20 Lasok, yukarıda sayılan ilk iki kategorideki dava konusu olan işlemlerin bir Topluluk kurumunun işlemi olmasından dolayı olup geçerliliğine ilişkin bir varsayımdan yararlandığından bahsetmiştir21. Ancak kanaatimce bu varsayım bizatihi ihtiyati (geçici) tedbir istemine kesinlikle bir engel teşkil etmez ve aleyhte bir durum yaratmaz. Adalet Divanının kararları çerçevesinde ulusal mahkemelerce AB hukukunun uygulanmasına ilişkin olarak iki durumdan bahsedilebilir. Bunlardan ilki Topluluk hukukuna aykırılık teşkil eden ulusal tasarrufların uygulanmasının geçici olarak durdurulması (yürütmesinin durdurulması) ve ikincisi de Topluluk tasarrufunu uygulamaya yönelik alınan ulusal önlemlerin uygulanmasının geçici olarak durdurulması - ki bu da bir nevi başvuru sahibinin hukuken geçersizliğini ileri sürdüğü Topluluk tasarrufu hükümlerinin uygulanmamasına yönelik pozitif bir ara önlem alınmasışeklinde tezahür etmektedir. AB hukukunda ara önlemler ile ilgili olarak yapılan çalışmaların önemli bir kısmı bu yaklaşım üzerinden Adalet Divanının kararları arasından bir sınıflandırma yapmaktadır. Bunlar; Factortame tipi durum, (Topluluk hukukuna aykırı ulusal düzenlemelerin yürürlüğünün durdurulması, diğeri de AB 19 20 21 De La Torre, s. 279. Paul (K.P.E ) Lasok, The European Court of Justice, Practice and Procedure, 2. bası (2nd ed.) Butterworth&Co(Publishers) ltd., Londra 1994, sf. 252 Lasok, sf. 252 TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK tasarruflarını (Tüzük, Yönerge gibi) uygulayan iç hukuk kurallarının yürürlüğünün durdurulması ile ilgili Zückerfabrik ve Atlanta davalarının kararları tipi durum olarak bir sınıflandırma yapmaktadır. AB hukukunda yeknesaklığı sağlamak amacıyla Adalet Divanı Zückerfabrik ve Atlanta davalarında ara önlemlere karar verilebilmesine ilişkin gerekliliklerin Factortame tipi durumlar açısından da geçerli olduğunu belirtmiştir.22 Yapılan bu iki tür sınıflandırma doğrultusunda Factortame, Zückerfabrik ve Atlanta davası kararları ara önlemler açısından aşağıda incelenecektir. III. Avrupa Birliği Adalet Divanının konu ile ilgili önem arzeden kararları Aşağıda Avrupa Birliği Adalet Divanının kararlarına konu olmuş ve bu kararlarıyla da daha açık hale gelen ihtiyati tedbir kararı verilebilmesine ilişkin maddi koşullar ayrıntılı olarak incelenecektir. Divanın bu anlamda ihtiyati tedbire ilişkin ele aldığı olaylardan Factortame kararı önem arzetmektedir. A. Factortame Kararı23 Factortime davası, İngiliz hukukuna göre kurulmuş Factortame ve diğer şirketlerin, İngiliz Deniz Ticaret yasasında 1988 yılında yapılan değişiklikler hakkında ileri sürdükleri Topluluk hukukuna aykırılık iddiasına dayanır. Bu şirketlerin çoğunun yöneticileri ve pay sahiplerinin çoğunluğu İspanyol vatandaşlarından oluşmaktaydı. Bu şirketler, 1894 tarihli İngiliz Deniz Ticaret Yasasına uygun olarak tescil edilmiş balıkçı teknelerinin donatanlarıdırlar. Yasada yapılan değişiklik, İngiliz bayrağı taşımasına rağmen pay sahipleri ve yöneticileri açısından İngiltere ile bağlantıları bulunmayan şirketlerin “avlanma kotalarından” yararlanmasına sınırlamalar getirmektedir. Sınırlamalara uyulmaması durumunda, yeni sicile tescil yapılmayacak ve şirketlere ait gemiler İngiliz bayrağını taşıyamayacaklardır. İngiliz Ticari Gemicilik Yasasına göre ilgili kotalardan yararlanacak gemilerin tescili, sahiplerinin İngiliz vatandaşı olması şartına bağlanmış, böylece, diğer Topluluk üyesi ülke vatandaşlarına ait gemileri dışta bırakan hükümlerin, AT Antlaşmasının 12. maddesindeki ayırımcı muamele yasağı (ABİHA’nın 18. maddesi) ile 43. maddede (ABİHA’nın 43. maddesi) yer alan yerleşme serbestisinin ihlâlini oluşturduğu iddia edilmiştir. Ulusal mahkeme, davacıların Topluluk hukukuna aykırılık iddiasına rağmen iki gerekçeyle ihtiyati tedbir kararı – olayda yasanın yürürlüğünün durdurulması kararı- vermeyi reddeder. Çünkü bu tür bir karar, İngiliz hukukuna göre tümüyle ulusal nitelikli davalarda bile verilemeyen bir karardır. 22 23 Dimitrios Sinaniotis, “Interim Protection of Individuals before the European and National Courts”, Kluwer Law Intearnational, 2006, s. 196.Ayrıca bkz. Book reviews, Common Market Law Review, 2007, s.1834. ABAD’ın C-213/89 sayılı Factortame Ltd. v. Secretary of State for Transport, [1990] ECR I-2433 kararı. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 253 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK Olayın İngiliz Lordlar Kamarasına intikal etmesi üzerine Lordlar Kamarası tarafından Divana yöneltilen ilk soru, İngiliz mahkemelerinin önlerindeki davada, henüz Adalet Divanı tarafından Topluluk hukukuna aykırı olduğu saptanmamış sonraki tarihli bir ulusal yasama tasarrufunu uygulamama yönünde, Topluluk hukukundan kaynaklanan bir yükümlülüğe veya yetkiye sahip olup olmadıklarıdır. Adalet Divanı önüne ABİHA’nın 267. maddesinde (önceki AT Antlaşmasının 234. maddesinde) düzenlenen ön karar prosedürü çerçevesinde gelen Factortame davasının öne çıkardığı sorunlardan ilki, Topluluk hukuku çerçevesinde tanınıp tanınmadığı henüz belli olmayan hakların, ulusal hukukun açık hükümleri karşısında önceliğe sahip olup olmadığı24 ve ulusal mahkemenin, ABİHA gibi Birliğin temel Antlaşmalarından biri olan Avrupa Birliği Antlaşmasının25 4(3) maddesi kapsamındaki (önceki AT Antlaşmasının 10. maddesi kapsamındaki) sadakat yükümlülükleri gereği, Topluluk hukukunun söz konusu beklenen haklara geçerlilik tanımak amacıyla, ulusal hukuk hükümlerinin bertaraf edilmesini de içerip içermediği davanın cevaplanması gereken sorularından birini oluşturmaktadır. 254 Lordlar Kamarası tarafından Divana yöneltilen ikinci soru ise, İngiliz mahkemelerinin, Topluluk hukukunu ihlâl ettiği henüz tespit edilmemiş olan bir yasama tasarrufunun uygulanmasına karşı ihtiyati (geçici) tedbir kararı alma yönünde yetkilerinin bulunup bulunmadığıdır. Factortame davasından önceki dönemde İngiliz ulusal mahkemeleri, Topluluk hukukunun önceliği ilkesini, ancak Topluluk hukuku hükmünün anlamının ve kapsamının, önceki tarihli bir Divan kararıyla açıklığa kavuşturulmuş olması halinde kabul etmekteydiler. Burada ise, davacı İspanyol balıkçılar, henüz Topluluk hukukuna aykırılığı tespit edilmemiş bir ulusal yasama tasarrufunun uygulanmaması yönünde bir tedbir kararı alınmasını talep etmektedirler. Bu davada Divana Lordlar Kamarası tarafından yöneltilen üçüncü soru ise, İngiliz mahkemelerinin, ulusal hukukta, iç hukuk kaynaklı davalar için böyle bir yaptırım imkânı bulunmamasına rağmen, idareye karşı bu tarz bir geçici tedbire başvurma imkânı tanıma konusunda Topluluk hukuku kaynaklı bir yükümlülük altında olup olmadıklarına ilişkindir. Burada önemli olan nokta, ulusal mahkemeye, geçici tedbire hükmetmek konusunda değil, ancak böyle bir yaptırıma başvurma imkânını mevcut bulundurmak konusunda yükümlülük tanınmasıdır. 24 25 Burada, bireylere ilgili Topluluk hukuku kuralının anlamının ve etkisinin henüz Adalet Divanı tarafından yorumlanmamış ve belirlenmemiş olmasından dolayı, bu kuralın ulusal hukuka nazaran öncelikle ve doğrudan etkili biçimde uygulanıp uygulanamayacağı; yani bireyler için hak doğurup doğurmayacağı belirsizdir. Divan, ön karar prosedürü aracılığıyla önüne gelen davada karar verinceye dek, bu belirsizlik devam edecektir. Ancak, burada, Divanın ilk ön karar davasındaki hükmünü vermesine dek geçecek sürede geçici tedbir uygulamasının mümkün ya da zorunlu olup olmadığının belirlenmesine yönelik bir ön karar başvurusu yapılmaktadır. Avrupa Birliği Antlaşmasının 1(3) maddesinde, Avrupa Birliğinin, Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma üzerine kurulu olduğu belirtilmiştir. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK Divanın Factortame davasında verdiği karar, özellikle, Topluluk hukukunun önceliği ilkesinin, Divan tarafından, ulusal mahkemeler için yeni bir hukuki yaptırım öngörme ya da yaratma yükümlülüğünün temelini oluşturacak şekilde yorumlanmasının ilk adımını oluşturması açısından önemlidir. Factortame kararı, ulusal mahkemenin, iç hukuk çerçevesinde benzer bir yaptırımın mevcut olmamasını, Topluluk hukuku kaynaklı hakların korunması için gerekli bir yaptırımın uygulanamamasına mazeret olarak kullanamayacağını göstermektedir. Divan, Simmenthal26 kararına atıfta bulunarak, “...bir ulusal mahkemenin... Topluluk hukuku hükümlerinin, ...geçici bir süre için bile olsa... tam etki ve geçerliğe sahip olmasına engel teşkil edecek ulusal hukuk kurallarını bertaraf etmek için ....gereken her türlü önlemi alması gerektiği...” hususunu belirtmiş ve Topluluk hukukunun etkililiği ilkesinin, Topluluk hukuku kapsamına giren bir uyuşmazlığa bakan ulusal mahkemenin, Topluluk hukukuna dayanarak ileri sürülen hakların mevcudiyeti konusunda Divan tarafından verilecek, bir kararın tam etkililiğini teminat altına almak amacıyla geçici tedbire hükmetmesinin, bir ulusal hukuk kuralı tarafından engellenmesi halinde de, aynı ölçüde zarar göreceği sonucuna varmıştır.27 Bu davada Divan, topluluk hukukundan kaynaklı bir hakkın korumasına ilişkin ihtiyati tedbir kararının ulusal bir yargıç –olayımızda bir İngiliz yargıç- tarafından uygulanması gerektiğine de değinmiş ve Topluluk hukukunun tam ve etkili uygulanmasını engelleyecek herhangi bir ulusal hukuk hükmünün yasal, idari veya yargısal herhangi bir uygulama tarzının ulusal yargıç tarafından dikkate alınmayacağını da hatırlatmıştır. Divanın hiç şüphesiz en önemli vurgulamalarından bir tanesi de Factortime davasına konu olan ulusal düzenleme uyarınca ve benzer nitelikli ulusal davalarda da ulusal mahkemenin uygulayamadığı ihtiyati tedbir kararının Topluluk hukukundan kaynaklı hakların korunmasında uygulanmak zorunda olunduğuna ilişkin içtihadıdır. Ancak Divan, Factortame kararında, imkanı olduğu halde, ulusal mahkeme tarafından ihtiyati (geçici) tedbire hükmedilebilmesi için gerekli ölçütler ile Topluluk hukuku tarafından ulusal mahkemelere getirilen yeni yaptırım yaratma yükümlülüğünün maddi koşullarına ve bunlara değinme yoluna gitmemiştir. Aynı şekilde, Divan, başvurulabilecek bu yeni yaptırımın niteliği konusunda yol gösterici ilkeler de öngörmemiştir. Topluluk hukukundan kaynaklanan hakların etkili korunmasını sağlamak açısından, ulusal mahkemeler tarafından hükmedilebilecek ihtiyati (geçici) tedbire ilişkin temel şartlarla ilgili yol gösterici ilkelerin, kendisi tarafından ortaya konması gerekliliğinin farkında olduğunu, aşağıda incelenecek olan Zuckerfabrik ve Atlanta davalarında vermiş olduğu kararlarla göstermiştir. 26 27 Adalet Divanının 106/77 sayılı Amministrazione dele Finanze dello Stato v. Simmenthal kararı [1978] ECR 629. Oliver, s.13 ve 14. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 255 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK Divanın bu kararı doğrultusunda Lordlar Kamarası, öncelikle, ulusal yasama tasarrufundan dolayı idareye karşı ihtiyati tedbire hükmedilemeyeceği şeklindeki common law kuralını uygulamamak ve ardından da, davanın somut koşullarını değerlendirdikten sonra ihtiyati tedbire hükmetmek durumunda kalmıştır. Lewis, Factortame kararının, sadece, Divanın, ulusal mahkemelerden, ihtiyati tedbire hükmetme yetkilerini muhafaza etmelerini talep ettiği; bu mahkemelere ihtiyati tedbire hükmetme yükümlülüğü yüklemediği şeklinde anlaşılması gerektiğini ileri sürmektedir. Yazara göre, ulusal hukuk çerçevesinde ulusal mahkemenin ihtiyati tedbire hükmetme yetkisi bulunmuyorsa, Topluluk hukuku ona bu yetkiyi bahşedemez.28 Factortame kararı, ulusal mahkemelere, daha önce ulusal hukukta bulunmayan bir yaptırımı ‘yaratma’ yükümlülüğü yükleyen ve bu itibarla son derece önemli bir karar olmuştur. Bununla birlikte, Bruno De Witte’nin vurguladığı gibi, ‘ulusal hukuku uygulamama’ ancak asgari bir gereklilik olup, Topluluk hukukundan kaynaklanan bireysel hakların etkili korunmasının gerektirmesi halinde ihtiyati tedbir, iptal veya tazminat gibi etkili bir yaptırımın ulusal mahkemeler tarafından sağlanması zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.29 256 B. Zuckerfabrik Kararı30 Şeker üreten Zuckerfabrik Suederdithmarschen şirketi, 1986/198 şeker pazarlama kampanyası için 1914/87 sayılı Konsey Tüzüğü31 gereğince özel çekme katkısı olarak 1.982.942,66 DM (eski Alman Markı) tutarında bir ödeme yapmasını emreden Alman gümrük makamlarının kararına bir ulusal mahkeme önünde itiraz etti. İtirazını desteklemek için, şirket, bu kararın dayanağı olan Topluluk tüzüğünün geçersiz olduğunu iddia etti. Aynı zamanda iptal davasının esasına dair verilecek kararı beklerken, şirket, söz konusu kararın yürürlüğünün durdurulması için ihtiyati tedbir talebinde bulundu. Böyle bir durdurma, zorunlu olarak, tüzüğün etkilerinin geçici olarak askıya alınması sonucunu verecekti. Bu nedenle, konu kendisine havale edilmiş olan mahkeme, Adalet Divanına iki soru yöneltti. Birinci soru, geçici yargısal koruma bağlamında, ulusal mahkemelerin, esas anlaşmazlık konusunda bir hüküm beklenirken, bir Topluluk Tüzüğü temelinde yapılmış bir idarî işlemin yürürlüğünü askıya alıp alamayacakları konusuyla ilgiliydi. Bizi burada ilgilendirmeyen ikinci soru ise, itiraz edilen karara dayanak teşkil etmiş olan tüzüğün hukuka uygun olup olmadığı sorusuydu. 28 29 30 31 Clive Lewis, Remedies and Enforcement of European Community Law, Sweet & Maxwell, London, 1996, s 72-73. Bruno De Witte, “Direct Effect, Supremacy and Nature of the Legal Order”, Craig-De Burca (Eds.), The Evolution of EU Law, Oxford University, Oxford, 1999, içinde, s.190. ABAD’ın C-143/88 & C-92/89 sayılı Zuckerfabrik Süderdithmarschen v. Bundestam für Ernahrung und Forstwirtschaft [1995] ECR I-3761. Bkz. OJ 1987, L 183/5. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK Adalet Divanı, ilk soruya olumlu yanıt verdi. Yani, bir ulusal mahkeme, esasa dair bir hüküm verilmesine kadar, böyle bir idarî işlemin yürürlüğünü durdurabilirdi. Divanın bu kararı, bir yandan, Adalet Divanı önünde bir Topluluk işleminin iptal edilmesi için dava açan bir tarafın bu işlemin yürürlüğünün durdurulmasını istemesine olanak tanıyan ABİHA’nın 278. maddesine ( eski AT Antlaşmasının 242’nci maddesine), öte yandan, Divanın geçmiş içtihadına (AAD, 19 Haziran 1990, Factortame, dava C-213/89, ECR I-2433) dayanıyordu. Söz konusu içtihada göre, bir yasanın Topluluk mevzuatına uygunluğu hakkında kuşkuları olan bir ulusal yargıç, o yasanın yürürlüğünü her zaman askıya alabilir. Zuckerfabrik davasında temel sorun, ulusal mahkemenin, AT Antlaşmasının 230 ve 234. maddeleri (ABİHA’nın 263 ve ve 267. maddeleri) ile Adalet Divanının münhasır yetkisine bırakılmış bir alan olan Topluluk tasarruflarının geçerliliği üzerinde karar verme imkânından yoksun olmasıdır. Bununla birlikte, bireylerin Topluluk hukukundan kaynaklanan haklarının etkili korunması ilkesi, gerektiğinde, Topluluk hukukuna aykırı olma ihtimali taşıyan ikincil Topluluk tasarruflarının, söz konusu olaya, belirli bir süre için de olsa, uygulanmaması ihtiyacını ortaya çıkarabilecektir. Aksi halde, Topluluk tasarrufunun Adalet Divanı tarafından iptal edilmesine kadar geçecek sürede uygulanması durumunda, bireylerin sonradan telâfisi güç veya imkansız zararlara uğraması ihtimali mevcuttur. Bu duruma engel olmak açısından, ulusal mahkemelerin, gerekli olduğu durumlarda, Topluluk tasarrufunun uygulanmaması ve yürütmenin durdurulması yönünde bir geçici tedbir kararı alma imkânına sahip olmaları, Topluluk hukukundan kaynaklanan bireysel hakların etkili korunması ilkesinin olduğu kadar, Topluluk hukukunun etkili uygulanması ilkesinin de bir gereğidir.32 Divan, Zuckerfabrik davasında, söz konusu yaptırımın tâbi olacağı ve Topluluk hukuku tarafından öngörülen koşulları belirleme imkânını bulmuştur. Bu çerçevede Divan, söz konusu yaptırımın tâbi olacağı koşulların ve ölçütlerin homojen nitelikte olmasının, Topluluk hukukunun, üye devletlerin hukuk düzenlerinde etkili uygulanmasını temin açısından sahip olduğu önemin de altını çizmiştir. Ancak, bu bağlamda, öncelikle belirtilmesi gereken husus, söz konusu davanın, bir ulusal düzenlemenin değil, bir Topluluk tasarrufunun hukuka aykırılığı halinde tanınacak ihtiyati tedbir yaptırımı ile ilgili olduğudur. Bununla birlikte, söz konusu ilke ve koşulların, ulusal mahkemeler tarafından, ulusal düzenlemelerin Topluluk hukukuna aykırılığı halinde başvurulabilecek geçici tedbir kararlarına da teşmil edilebileceği açıktır. Ancak, bir Topluluk Tüzüğü temelinde yapılmış bir idarî işlemin yürürlüğünü durdurmak isteyen bir ulusal mahkeme, kesin bir takım ölçütlere uymak zorundadır. Divan, bu konuda Factortame kararından farklı bir tutum benimseyerek, ulusal 32 Oliver,, s.23. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 257 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK mahkemelerin bu tarz bir geçici tedbir kararı alırken uygulayacakları yol gösterici nitelikli genel ilkeleri de tayin etme yoluna gitmiştir. Ulusal mahkemelerin böyle bir tedbire hükmetme konusundaki yetkileri, AT Antlaşmasının 230. maddesi (ABİHA’nın 263. maddesi) uyarınca açılan iptal davaları çerçevesinde, ABİHA’nın 278 ve 279. maddeleri (AT Antlaşmasının 242. ve 243. maddeleri) ile Adalet Divanına verilen yetkiye karşılık geldiğinden, söz konusu mahkemelerin böyle bir yaptırıma ancak Adalet Divanı tarafından geçici tedbir ile ilgili olarak uygulanan koşulların yerine gelmesi halinde hükmetmeleri gerekir.33 258 İlk olarak, davanın maddi ve hukuki vakıalarının Topluluk işleminin geçerliliği hakkında ciddî şüphe bulunduğuna ikna edecek nitelikte olmalı ve o işlemin geçerliliği sorusu Divana daha önce havale edilmemiş ise, mahkemenin kendisi konuyu Divana havale etmelidir. İkinci olarak, ivedilik söz konusu olmalı, yani davacı ciddî ve telafi edilemez zarar veya ziyan tehlikesiyle karşı karşıya bulunmalıdır. Bu ivedilik ölçütü değerlendirilirken, Topluluğun çıkarları dikkate alınmalıdır. Yani, anlaşmazlık konusu olan Topluluk işleminin, derhal uygulanmaması halinde, pratikte hükümsüz kalıp kalmayacağına bakılmalı ve zarara uğrayan kişilerin menfaatleri ile Topluluk hukukunun gerekleri arasındaki menfaatler dengesinin dikkate alınmış olması gerekir. Ayrıca, bir yürürlüğü durdurma kararının Topluluk için bir malî risk doğurması ihtimali mevcut ise, mahkeme davacıdan para veya benzeri garantiler şeklinde uygun teminatlar gerekmektedir.34 C. Atlanta Kararı35 Atlanta davası, muz için ortak pazar organizasyonu oluşturmak ve mevcut ulusal düzenlemelerin yerine ortak bir ithalat rejimini öngören 404/93 sayılı Konsey Tüzüğünün36 geçerliliğine ilişkindir. Bu tüzüğe göre Avrupa Topluluğu içerisinde meyve tüccarları için 3. ülkelerden ve Afrika, Karayip ve Pasifik ülkelerinden (İngilizcede ACP countries olarak anılmaktadır) tahsis edilmiş bir kota uygulaması tesis etmekteydi. Ancak, Afrika, Karayip ve Pasifik ülkelerinden ithal edilen muzlar vergiye tabi değilken 3. ülkelerden gelen muzlar için bir vergi alınması söz konusu idi. Ayrıca kotayı aşan miktarlar için de kaynak ülkeye göre farklı bir gümrük vergisi uygulanması öngörülmekteydi. Üçüncü ülkelerden ithalat yapan davacılar Alman yetkililerinin geçici lisansla önceki yıllara göre önemli oranda miktar kısıtlamasına gidilerek ithalat yapmalarına ilişkin 33 34 35 36 De La Torre, s. 275. Divanın Topluluk kurumlarının işlemleri aleyhine ihtiyati tedbire başvurulması ile ilgili içtihadı için ayrıca bkz. 152/88 Sofrimport v. Commission (1988) ECR 2931; C-145/95 Commission v. Atlantic Container (1995) ECR I-2165;C-51/90 & C-59/90 Cosmos-Tank v. Commission (1990) ECR 1-2167. ABAD’ın C-465/93 sayılı Atlanta Fruchtthandelsgesellschaft v. Bundestam für Ernahrung und Forstwirtschaft [1995] ECR I-3761kararı. Bkz. OJ 1993, L 47. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK karara karşı dava açmışlardır. Davacılar o zamana kadar kendilerine ithalatta tahsis edilen vergisiz kota uygulamasına son veren Tüzüğün geçerliliğine ilişkin dava açmışlardır. Başvuru sahiplerinin iddiası; ithalat kotası ittihazının bizatihi kendisinin ve uygulamasının Topluluk tacirleri arasında ayrımcı bir şekilde uygulandığını, mülkiyet haklarını ihlal ettiği, haklı beklentilerin korunması ile orantılılık ilkelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuru sahipleri ayrıca daha düşük oranlı bir gümrük vergisi uygulamasını içeren bir ek-ithalat lisansının kendilerine verilmesi konusunda bir ihtiyati tedbir kararı verilmesini de talep etmişlerdir. Söz konusu davada ulusal mahkeme, Adalet Divanından, ABİHA’nın 267. maddesi (önceki AT Antlaşmasının 234. maddesi) prosedürü uyarınca geçerliliği hakkında güçlü şüpheler bulunan bir Topluluk tüzüğünün, geçici olarak uygulanmaması yönünde, pozitif bir emir verme yetkisine sahip olup olmadığını sormaktadır. Divan, bu soruyu, ABİHA’nın 278. maddesinin (önceki AT Antlaşmasının 242. maddesinin), kendisine ihtilaf konusu tasarrufun uygulanmasını askıya alma kararını verme yetkisi tanıdığını, ABİHA’nın 279. maddesinin (önceki AT Antlaşmasının 243. maddesinin) ise, iptal davası çerçevesinde, gerekli her türlü önlemi alma yetkisi verdiğini belirterek cevaplamaktadır. Divan, Atlanta davası ile ilgili kararında, ulusal mahkemelerin, Avrupa Birliği Antlaşmasının 4(3) maddesi (önceki AT Antlaşmasının 10. maddesi) çerçevesinde, bir Topluluk tasarrufu aleyhine ihtiyati tedbire hükmederken tâbi oldukları yükümlülükler üzerinde de durmuştur. Divana göre, söz konusu ulusal mahkemeler ilgili tasarruf konusunda Divan tarafından verilen geçersizlik ve geçici tedbir kararlarına uymakla yükümlüdür. Divan konu ile ilgili kararında, “...Adalet Divanının ilgili tüzük aleyhine açılmış bir iptal davasını esastan reddetmesi halinde..., ulusal mahkemenin artık geçici tedbire veya mevcut önlemlerin geri alınmasına...” karar veremeyeceğini hükme bağlamıştır. Divana göre, bu durumun tek istisnası, ulusal mahkeme önüne getirilen geçersizlik nedenlerinin, Divanın konu ile ilgili önceki kararında reddettiklerine nazaran farklılık arz etmesidir. Dolayısıyla, ulusal mahkeme, sadece ilgili Topluluk tasarrufunun askıya alınmasına karar verebilir ve söz konusu karar ancak ilgili tasarrufun geçerliliği konusundaki itirazın Adalet Divanı tarafından karara bağlanmasına kadar geçerlidir. Bu nedenle, Topluluk tasarrufunun uygulanması aleyhine ihtiyati tedbire hükmeden ulusal mahkemenin, ilgili tasarrufun geçersizliği iddiasını derhal ön karar talebi ile Adalet Divanı önüne getirmesi gerekecektir. Divan, aynı zamanda, ulusal mahkemelerin ihtiyati tedbire hükmetme konusundaki yetkilerinin, kendisinin ABİHA’nın 279. madde (önceki AT Antlaşmasının 243. madde) çerçevesindeki yetkisine karşılık geldiğine işaret etmiş, uygulanacak koşulların da Zuckerfabrik davasındakine benzer olması gerektiğini vurgulamıştır. Burada yukarıda ifade edilen koşulları tekrarlamak yerine koşullar açısından davanın niteliği gereği şu hususa değinmekte fayda vardır. Ulusal mahkemenin Topluluk TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 259 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK menfaatlerini de dikkate alması gereği ile ilgili olarak ise Divan, ulusal mahkemenin, öncelikle söz konusu Topluluk tasarrufunun derhal uygulanmaması halinde tüm etkililiğini yitirip yitirmeyeceğinin ulusal mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiğini karara bağlamış ve bir yandan “...geçici önlemin söz konusu tüzük aracılığıyla Topluluk çapında kurulan hukuki düzene vereceği zararı dikkate alacak” bunun da ötesinde, bir yandan, “...çok sayıda mahkemenin benzer nedenlerle geçici tedbire hükmetmeleri halinde ortaya çıkacak toplam etkiyi, davacının durumunun, onu diğer ilgililerden ayıran özel unsurlarını göz önünde tutacaktır”. Böylece Divan bir ihtiyati tedbir talebini reddetmenin, bireysel menfaatler üzerinde ne ölçüde ciddi ve telâfi edilemez zararlar doğurabileceğini, ancak ulusal mahkemenin değerlendirebileceğini belirtmekle birlikte, “...davacının, kendisini ilgili sektörde faaliyet gösteren diğer işletmelerden ayıran özel konumunu ispat edememesi halinde, ulusal mahkemenin, Divan tarafından zararın ciddi ve telâfi edilemez niteliği ile ilgili olarak halihazırda ortaya konmuş bulguları kabul etmesi” gerektiğini vurgulamıştır. IV. Ara önlemlere karar vermenin koşulları A. Maddi Koşullar: 260 Her ne kadar ABİHA’nın 279. maddesinde (önceki AT Antlaşmasının 243. maddesinde) Divanın ihtiyati tedbir kararı verebileceğine ilişkin bir yetkisinden bahsedilmiş ise de bunun koşullarına hiç değinilmemiştir. İhtiyati tedbirlerle ilgili düzenlemeler, yukarıda aktarılan Antlaşma hükümleri (ABİHA’nın 278 ve 279. maddeleri) dışında Avrupa Birliği Adalet Divanının Statüsü37 ile Avrupa Birliği Adalet Divanının Yargılama Usulü Kurallarında38 mevcuttur.39 İhtiyati tedbir kararı verilebilmesine ilişkin maddi koşullar sadece Avrupa Birliği Adalet Divanının Yargılama Usulü Kurallarının 10. bölümde 160 ve 166. maddeleri arasında ve Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesinin Yargılama Usulü Kurallarının 104(2) maddesinde zikredilmiştir. Makalenin bu kısmında hem bu maddelerde ifade edilen şartları daha detaylı inceleyeceğiz hem de Adalet Divanın kendi içtihatları ile oluşturulan yargılama hukukunu irdeleyeceğiz. 37 38 39 ABİHA’nın 281. maddesinde Avrupa Birliği Adalet Divanının Statüsünün ayrı bir protokol ile belirleneceği ifade edilmiştir. ABİHA ve AB Antlaşmasına ekli 3 No’lu Protokolde Avrupa Birliği Adalet Divanının Statüsü yer almaktadır. Bkz. OJ 2008 C115/210. ABİHA’nın 253. maddesine göre Adalet Divanı, Konsey’in onayı ile kendi yargılama usul kurallarını kabul edeceği belirtilmiştir. ABAD Yargılama Usul Kuralları için bkz. Official Journal L 265, 29/09/2012, p. 1–42, Bkz.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:265:0001:0042:EN :PDF (10.11.2013). ABİHA’nın 254. maddesi uyarınca Genel Mahkemenin ayrı yargılama usul kuralları vardır. Bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31991Q0530:EN:NOT (10.11.2013). Genel Mahkeme bu kuralları Adalet Divanı ile mutabakat halinde kabul eder ve Konseyin onayına sunar. Martin Hedeman-Robinson, Enforcement of EU Environmental Law and Role of Interim Relief Measures, European Energy and Environmental Law Review, October 2010, s.204-229, s.208. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK Lenaerts, Adalet Divanının içtihadından yola çıkarak ara önlem talebinde bulunmak için üç tane koşulun birarada gerçekleşmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre; talep sahibinin iddiasının kabulüne kafi ve muteber delilleri bulunan talep prima facie niteliğini taşıması, başvuru sahibine yönelik ağır ve telafi edilemez bir zararın vuku bulması olasılığının yüksek olması (urgency) ve başvuru sahibinin menfaatinden daha üstün gelecek menfaatin (davanın diğer tarafının menfaati veya başka bir kişinin menfaati) olmaması (balance of interest) gerekir.40 Ara önlem başvuruları inceleyen yargıcın bu koşulların bütünüyle ilgili bir değerlendirme yapması gerekmektedir. Başvurunun prima facie niteliğinin zayıflığı veya güçlülüğü aciliyet ve çıkarlar dengesi unsurlarının irdelenmesinde dikkate alınır. Bununla birlikte Adalet Divanının yakın tarihli bir kararında, prima facie niteliği çok güçlü ancak aciliyet unsuru olmayan bir başvurunun prima facie niteliğinin varlığının tek başına diğer unsurları telafi etmek açısından yeterli olmayacağı belirtilmiştir.41 Adalet Divanı çok istisnai durumlarda örneğin, Topluluk hukuk düzeninin bazı önemli kurallarının açık bir şekilde ihlal edildiğinin tespiti halinde tek başına bu durumun 278 ve 279. maddelere göre geçici tedbir kararı verilmesi açısından yeterli olacağına dair kararlar vermiştir.42 Ancak bu durumda bile aciliyet unsurunun ne oranda gerekli olmadığı tartışılır. 1. Başvurunun prima facie niteliği Her şeyden önce başvuru sahibinin ilk önce iddiasının prima facie (ilk nazarda, başvuru sahibince asıl müracaatın başarıya ulaşacağının yüksek ihtimal olduğunun gösterilmesi; aksi sabit oluncaya kadar davacının iddiasının kabulüne kafi ve muteber delilleri bulunan dava) niteliğini taşıması gerekmektedir.43 Lasok’a göre başvurunun prima facie niteliği, ihtiyati tedbir talebinin kabulü için başvuru sahibinin iddia ettiği durum veya durumların çok açık ve aşikar olması gerektiği anlamına gelmez. Ancak yapılan başvurunun sarih bir şekilde mesnetsiz ve temelsiz olmaması da gerekir. En azından başvuru sahibinin iddiasındaki haklılığını gösterir bir takım unsurların da bulunması gerekir. Bu durum yargıcın yapılan başvuruyu başlangıç aşamasında detaylı bir şekilde incelemesine de engel teşkil etmemelidir. Başvuru sahibinin davasının prima facie niteliğinin hem başvurunun kabul edilebilirliğine hem de başvurunun ilerideki safahatlardaki maddi içerik yönüne de hitap edecek nitelikte olması gerekir.44 Bu bağlamda ihtiyati tedbire 40 41 42 43 44 Koen Lenaerts / Dirk Arts / Maselis Ignace, Procedural Law of the European Union, 2nd ed., Editör BRAY Robert, Sweet and Maxwell, London, 2006, s. 433. ABAD’ın T-69/06 R sayılı, Aughinish Alumina v. Commission [2006] ECR II-58 kararı. ABAD’ın Joined Cases 31/77 R & 53/77 R sayılı, Commission v. United Kingdom, [1977] ECR 921, 17 ve 20 numaralı paragrafları, ABAD’ın Joined Cases C-239/96 R & C-240/96 R sayılı, United Kingdom v. Commission, [1996] ECR I-4475kararı, 69 numaralı paragraf. De La Torre s. 284. Lasok, sf. 254 TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 261 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK karar verecek yargıcın da kabul edilebilirlik açısından dava konusunun niteliğini incelemesi gerekir. Lasok, ayrıca burada esas davanın kabul edilebilirliği ile ihtiyati tedbir talebine ilişkin yapılan başvurunun kabul edilebilirliği arasında ince bir ayrıma gitmiştir. İhtiyati tedbir talebine ilişkin kabul edilebilirlik açısından yargıcın esas davanın kabul edilebilirliğinden farklı olarak bir incelemeye rahatlıkla gidebileceğine değinmiştir. Zaten genel olarak kabul gören görüşe göre ihtiyati tedbir talebine ilişkin kabul edilebilirlik yönünden yapılan inceleme esas davadaki kabul edilebilirlik incelemesinin yerine geçmez45. Buna göre davanın prima facie niteliği, yargıcın başvuru sahibinin esas davayı kazanacağı kesinliğinde ikna edilmesi anlamına gelmez, ancak, kazanma ihtimalinin ve istenen ihtiyati tedbir talebine karar vermenin koşullarının oluştuğunun da nesnel olarak belli bir düzeyde ikna edici mahiyette ortaya konulması gerekir. 262 Fernando De La Torre, Adalet Divanının prima facie unsuru ile ilgili bakış açısının zaman içerisinde değiştiğine dikkati çekmiştir. De La Torre, eskiden Adalet Divanının başlangıçta prima facie koşulunu, geçici tedbir talebinde bulunan başvuru sahibinin esas davadaki haklılığının46 veya dava konusu edilen işlemin geçerliğinin gerçekten şüpheli, tartışılır olması47 gerektiğine ilişkin hukuki pozisyonun sağlam bir şekilde ortaya konulması (fumus boni juris) şeklinde yorumlamakta ve uygulamaktaydı. Ancak, Adalet Divanı son zamanlardaki kararlarına48 bakıldığında bu koşulun, geçici tedbir talebinde bulunan başvuru sahibinin başvurusunun sarih bir şekilde mesnetsiz ve temelsiz olmaması (fumus non mali juris) şeklinde yorumlanmaya ve uygulanmaya başladığı görülmektedir.49 2. Yargısal korumayı gerektiren aciliyetin varlığı İhtiyati tedbir kararı verilebilmesi için derhal yargısal korumayı gerektiren aciliyetin varlığının bulunması gerekir.50 Buradaki aciliyetten kasıt başvuru sahibine yönelik ağır ve telafi edilemez bir zararın vuku bulması olasılığının yüksek olmasıdır.51 Bilahare bahse konu hukuka aykırılığın da bir ara önlem alınmaması halinde başvuru sahibine yönelik en azından ağır veya telafisi olmayan bir zarara maruz kalma riskini ihtiva etmesi gerekir. 45 46 47 48 49 50 51 Lasok, sf. 256-257. Hedeman-Robinson, s.209. Ayrıca bkz. Avrupa Birliği Adalet Divanı Statüsünün 39. maddesi. ABAD’ın 42/82 R sayılı, Commision v. France, [1982] ECR 841, kararının 13 ve 14 numaralı paragrafları. ABAD’ın 232/81 R sayılı, Agricola Commerciale Olio v. Commision, [1981] ECR 2193, kararının 5 numaralı paragrafı. ABAD’ın C-149/95 P(R) sayılı, Commision v. Atlantic Container Line, [1995] ECR I-2165, kararının 26 ve 27 numaralı paragrafları. De La Torre, s. 284. De La Torre, s. 288. ABAD’ın C-471/00 P(R), Commision v. Cambridge Healthcare Supplies, [2001] ECR I-2865, 107 numaralı paragrafı. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK Zararın ara önlem talebinde bulunan kişinin bizzat kendisine yönelik olması gerekmektedir. Başka bir tarafın ( karşı tarafın veya üçüncü bir kişinin) maruz kaldığı veya kalacağı zarar ancak çıkarlar dengesi koşulunun irdelenmesinde nazara alınabilir. Başvuru sahibi özel kişi genel çıkarlara ilişkin zararı52 veya dağıtıcılarının (bayilerinin),53 işçilerinin (ünvan veya ekonomik çıkarlarının)54 ve hatta kendi şirket hissedarlarının55 zarara uğradıkları veya uğrayacaklarını öne sürerek ara önlem talebinde bulunamaz.56 Bununla birlikte başvuru sahibinin bir üye devlet olması durumunda ise; ulusal ekonomik veya sosyal çıkarlarının koruyucusu konumunda olan bir endüstriyel sektörünün,57 kendi ulusal sınırları içerisindeki belli kategorideki işletmelerin,58 patent hakkına sahip veya sahip olacak işletme ve kişilerin59 veya kendi ülkesindeki çevre kalitesinin60 uğradığı veya uğrayacağı zararı konu ederek ara önlem talebinde bulunabilir. Bununla birlikte bir üye devletin belli bir işletmenin uğradığı veya uğrayacağı zararı konu ederek61 veya temel haklara yapılacak genel atıfla62 ara önlem talebinin yeterli bulunarak kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. 63 Buradaki zarar kavramı da AB hukukçuları arasında ileride aktarılacağı gibi bazı tartışmalara da konu olmuştur. Kamu ihale mevzuatına ilişkin davalarda bazı 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 ABAD’ın 112/88 R, sayılı Crete Citron Producers Association v. Commission, [1988] ECR 2597 kararı, 2 numaralı paragraf. ABAD’ın T-213/97 R sayılı, Eurocoton v. Council, [1997] ECR II-1609 kararı, 46 numaralı paragraf, ABAD’ın T-316/04 R sayılı, Wam v. Commission, [2004] ECR II-3917, 28 ve 32 numaralı paragrafları. ABAD’ın T-417/05 R sayılı, Endesa v. Commission, 55 numaralı paragrafı. ABAD’ın T-70/99 R sayılı Alpharma v. Council, [1999] ECR II-2027, kararının 146 numaralı paragrafı. ABAD’ın T-420/05 R sayılı, Vischim v. Commission, [2006] ECR II-18, 73 ve 74 numaralı paragrafları. ABAD’ın T-213/01 R sayılı, Österreichhische Postsparkasse v. Commission, [2001] ECR II-3963, kararının 71 numaralı paragrafı. ABAD›ın T-455/05 R sayılı, Componenta v. Commission, [2006] ECR II-00038, 41 numaralı paragrafı. ABAD’ın T-417/05 R sayılı, Endesa v. Commission, 37-40 numaralı paragrafları. Divan, hisedarların hisse alım teklifleriyle ilgili kanaatlerinin elde edilmekte olan şirketten farklı olabileceğini nazara almıştır. Bununla birlikte, Divan T-88/94 R sayılı Société commerciale des potasses et de l’azote et Enterprise miniére et chimique v. Commission, [1994] ECR II-401, kararında sözkonusu olan ana hissedarın ortak girişimin (iş ortaklığının) sonlandırılması neticesinde şahsi olarak uğrayacağı zararla ilgili geçici tedbir talebini yukarıdaki durumdan ayırdetmiştir. De La Torre, s. 289. ABAD’ın C-280/93 R sayılı, Germany v. Council, [1993] ECR I-3667, kararının 27 numaralı paragrafı. ABAD’ın Joined cases C-182/03 R & C-217/03 R sayılı, Belgium and Forum 187 v. Commission, [2003] ECR II-6887 kararı. ABAD’ın C-278/00 R sayılı, Greece v. Commission, [2000] ECR I-8787 kararı. ABAD’ın C-377/98 R, Netherlands v. Parliament and Council, [2000] ECR I-6229 kararının 49 numaralı paragrafı. ABAD’ın C-445/00 R, Austria v. Council, [2001] ECR I-1461 kararının 67 numaralı paragrafı. ABAD’ın C-296/02 R, Austria v. Commision, [2002] ECR I-9159 kararının 91-92 numaralı paragrafları. ABAD’ın C-142/87 R, Belgium v. Commission, [1987] ECR I-2589 kararının 23 ve 24 numaralı paragrafları. ABAD’ın C-365/90 R, Belgium v. Commission, [1991] ECR I-2423 kararının 23 numaralı paragrafı. ABAD’ın C-377/98 R, Netherlands v. Parliament and Council, [2000] ECR I-6229 kararının 45 numaralı paragrafı. De La Torre, s. 290. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 263 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK üye ülkeler ağır veya telafisi olmayan bir zarara maruz kalma riski koşulu öne sürerek ara önlem taleplerini, eğer başvuru sahibince sadece finansal olarak zarara uğrama riski altındaysa bilahare bu risk daha sonradan tazminat müessesi altında telafi edilebileceğinden, sistematik olarak reddedilebilmektedir.64 Buradaki hakim düşünceye göre, mali nitelikteki zararın telafisinin sonradan istenebilecek tazminat müessesesi ile mümkün olduğu dolayısıyla telafisi mümkün olmayan bir zarar kapsamında kalmadığından ara önlem istemeyi haklı kılacak nitelikte olmadığıdır. Bu gerekçelendirme ara önlemlerin elde edilmesini neredeyse imkansız hale getirebilir. Bu durumun da Avrupa Birliği hukuku kaynaklı hakların ileri sürülüp etkili bir şekilde uygulanması açısından son derece kısıtlayıcı bir hal teşkil edebilir. Bunun etkililik ilkesine açıkça bir aykırılık teşkil ettiğine dair kanımca kuşku yoktur. Kaldı ki ara önlemlerin elde edilmesinin de nasıl olsa tazminat müessesesinin varlığına ilişkilendirilerek buna bağımlı hale sokulması ileriki aşamalarda pratikte de bazı hukuki sıkıntılara da yol açabilir.Burada başvuru sahibinin belli bir zarara uğramasının önüne geçip olagelebilecek zararı bertaraf etmeye ilişkin olarak bir geçici tedbir önleminin alınması söz konusudur. Daha açık bir ifadeyle eğer mahkeme zararın vukubulması ihtimalinden önce davayı esastan çözüme bağlayacaksa bir ihtiyati tedbir kararı vermeye gerek yoktur. 264 Etkililik prensibi65 gereğince ara önlemlere özel bir önem verilmelidir. Zira ileride değiştirilemeyebilecek durumların önüne geçebilecek tek çözüm olarak bu ara önlemler kalmaktadır. Bu yüzden ara önlemlerin bazı durumlarda kolayca elde edilebilmelerini temin etmek gerekir Genel olarak; eğer başvuruya konu vakıalar ile ağır ve telafisi mümkün olmayan zararların oluşumu tehdidi arasında bir bağlantı ve nedensellik yoksa bir aciliyetin olmadığı kabul edilmektedir. Yoksa tek başına itiraz edilen dava konusu önlemin derhal uygulanacak olması veya muhtelif yollarla statükoyu (mevcut durumu) değiştirecek olması münhasıran ihtiyati tedbir almaya yeterli değildir. Bunun aynı zamanda esas karar verilmeden önce ağır ve telafisi imkansız zararlara yol açacağının da ispatı gerekir. Prensip olarak, başvuru sahibi üzerinde değil de üçüncü bir kişi 64 65 Belçika ve İngiltere’deki ihale inceleme ve denetim sisteminde ihale sürecinin durdurulması taleplerine ilişkin böyle bir usul takip etmektedir. Buradaki düşünce ve mantık şudur, eğer başvuru sahibinin süreç durdurma talebi kabul edilmezse ihale başka birisinin üzerinde bırakılabilecek ve başvuru sahibinin buradaki kaybı sadece mali nitelikte olacağından daha sonradan uğradığı zararları tazminat müessesi ile tam olarak telafi edebileceği düşüncesidir. Her ulusal makam ve mahkeme bir bütün olarak AB hukukunu uygulamalı ve AB hukukunun etkinliğini azaltacak herhangi bir yasama, yürütme ve yargı uygulamasına girişmemelidir. Bunun anlamı iç hukuki düzenlemelerin AB Hukukuna uyumlu olarak yorumlanması ve bu doğrultuda uygulanmasıdır. AB hukukundan kaynaklı hakların ileri sürülmesi ile ilgili ulusal kuralların, benzer nitelikteki ulusal hukuktan kaynaklanan hak ve menfaatlere ilişkin davaları düzenleyen kurallardan daha ağır koşullar öngörmemesi (Eşitlik İlkesi) ve bu Topluluk Hukukundan kaynaklı hakların kullanımını çok zor koşullara bağlamaması veya pratikte imkansız hale getirici düzenleme öngörmemesi gerekmektedir. Ayrıca Bkz. ABAD’ın C-271/91 sayılı Marshall-Southampton Area Health Authority [1993] kararı. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK üzerinde vuku olabilecek ağır ve telafi edilmesi imkansız zarardan dolayı yapılan ihtiyati tedbir talebi ilgisiz bulunmakta ve reddedilmektedir. Davanın tarafının ulusal üye devletlerin olması halinde ise durum tartışmalıdır. Şöyle ki buradaki zarar kavramı münhasıran üye devletin kendi kurumlarının zararları mı yoksa kendi sınırlarında yaşayan herkese yönelik (özel gerçek, tüzel kişi ve tüm kamu kurumları) oluşan zararlar olarak mı anlaşılmalıdır? Bazı olaylarda kimisi eğer ilgili üye devletin ulusal çıkarlarına doğrudan ve şahsen bir zarar vukuu söz konusu değilse üye devletin buradaki zarar kavramına göre taraf olamayacağını iddia ederken, bir kısım kişiler de bir üye devletin sınırları içerisinde vukubulan gerek kendi vatandaşlarına gerekse bizzat devletin kendi kurumlarından birisine yönelik olarak ağır ve telafi edilmesi imkansız zarar tehdidi oluşumunu yeterli görmektedir. Nitekim Avrupa Birliği Adalet Divanının içtihatları her iki yöndedir.66 Topluluğa (Avrupa Birliğine) ilişkin zarar kavramı için hakim düşünce, hem Topluluğun çıkarlarına (Topluluk kurumları ve Topluluk hukuk düzeninin korunmasına yönelik olarak) ilişkin olarak hem de Topluluk hukukuna göre kendilerine hak bahşedilen kişilerin çıkarlarına yönelik ağır ve telafi edilmesi imkansız zarar tehdidi oluşumunu bu kapsamda değerlendirmektedir. İhtiyati tedbir önlemi almayı gerektiren durumların üçüncü bir kişinin davranışına veya harici bir vakıanın oluşumuna bağlı ise bu durumda da ihtiyati tedbire ilişkin taleplerinin reddedilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Zira bu vakıaların oluşumu kesin olmamakla beraber üçüncü kişilerin de korkulduğu şekilde davranacakları da şüphe ve zan altındadır. Gerek idari yargılama usulünde gerekse adli yargılama usulünde genel kabul gören bir görüş olarak eğer geçici tedbir kararı asıl davadaki netice ile elde edilebilecek geçici olmayan kalıcı etkiler yaratacaksa bu durumda da ihtiyati tedbir talebi kabul edilmemektedir. Her ne kadar ihtiyati tedbir talebi yargılamada hızlılığın bir fonksiyonu değil de ihtiyaçların bir işlevi yani ihtiyaçların koşullarına göre değerlendirilen bir olgu olduğu genel olarak ifade edilmekteyse de ihtiyati tedbir talebinin daha erken istenebilmesi imkanı olduğu halde geç istenmesi aleyhte bir durum yaratabilir. Henüz hukuken bir icrai nitelik kazanmayan ve dolayısıyla tamamen hazırlık işlemi mahiyetinde olan kesinleşmeyen ve ileride kabulü henüz ihtimal olarak bulunan tasarruflar aleyhine ihtiyati tedbir talebinde bulunulamaz. Keza eğer başvuru sahibinin korunmasını istediği hakkına haleldar gelmemesi açılacak başka bir davayla yerine getirebilmesi mümkünse burada da ihtiyati tedbir talebine ilişkin bir aciliyetin olmadığı kabul edilmektedir. Halihazırda devam eden bir idari soruşturma devam ederken henüz daha bu soruşturma neticesinde hasıl olacak bir idari işlemin söz konusu olmadığı bir durumda istenen ihtiyati tedbir talebi de reddedilmektedir.67 66 67 Lasok, sf. 268 Lasok, sf.266-267. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 265 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK 3. Başvuru sahibinin menfaati açısından diğer menfaatlere üstünlük İhtiyati tedbire karar verilirken aranan üçüncü koşul da ihale sürecinde ihtiyati tedbir isteyen başvuru sahibinin menfaatinden daha üstün gelecek menfaatin (davanın diğer tarafının menfaati ve kamu menfaati) olmaması gerekir. Yürütmeyi durdurma kararı verilirken, Topluluk hukukunun tam geçerliliği ve etkililiği üzerindeki etkisinin, diğer bir ifade ile, zarara uğrayan kişilerin menfaatleri ile Topluluk hukukunun gerekleri arasındaki menfaatler dengesinin dikkate alınmış olması gerekir. Bu koşul üye devletlerin hukuk sistemlerine hakim olan ortak ilkelerden esinlenmektedir. Nitekim, Divanın gördüğü davalarda ihtiyati tedbire hükmetmek için başvurduğu menfaatler dengesi ulusal davalardaki ihtiyati tedbir kararlarına benzerlik arz etmektedir. Bu durum, Topluluk ile ulusal hukuk düzenleri arasındaki karşılıklı etkileşime de bir örnek teşkil etmektedir. B. Prosedür (usul) kuralları 1. Ara önlem talebini yapma, karar verme 266 İhtiyati tedbir kararı verilmesini ancak davanın tarafları isteyebilir, davaya müdahil olanlar isteyemezler. En azından ABİHA’nın 278. maddesi ile ilgili sürecin geçerli olduğu davalarda bu durum söz konusudur.68 İhtiyati tedbir kararı davanın herhangi bir aşamasında istenebilir, yeter ki istenen önlemi anlamsız kılacak ve faydasını yitirecek bir gecikme içerisinde istenmesin. ABİHA’nın 279. maddesine göre, Avrupa Birliği Adalet Divanı, önündeki davalarda, gerekli geçici tedbirlerin alınmasına karar verebilir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere geçici tedbir talepleri AB düzeyinde yasal bir dava açılmış olması koşuluna bağlanmıştır.69 Bu durumda AB Komisyonunun ABİHA’nın 258. maddesine göre açacağı ihlal davası öncesinde dava açılmadan Adalet Divanından ihtiyati tedbir talebinde bulunması mümkün değildir.70 İhtiyati tedbir talebi ana davadan ayrı bir doküman içerisinde ve ayrıca talep edilmelidir aksi halde bu talep reddedilir.71 İstenen geçici önlem talebi ne olursa olsun geçici önlem talebinin içeriği biraz farklı olmakla birlikte ana dava dilekçesindeki genel format muhtevasına göre istenmesi gerekir. ABAD yargılama usul kuralları md. 160(4) maddesi uyarınca 120 ve 122. maddelerinde ve İlk Derece Mahkemesinin yargılama usul kuralları 104(2), 43 ve 44. maddelerindeki istenen hususların da başvuruda ayrıca belirtilmesi gerekir. Buna göre başvuru sahibinin başvurusunda dava konusunu, başvurusuna dayanak olan ve başvurusunun haklılığını, aciliyeti 68 69 70 71 De La Torre, s. 332. ABAD yargılama usul kuralları md. 160(1), (2) ilk cümle ve Adalet Divanı Statüsünün 40. maddesi. Koen Lenaerts / Dirk Arts / Maselis Ignace, s. 421. ABAD Yargılama Usul Kuralları md. 160 (1-2). Hedeman-Robinson, s.209. ABAD yargılama usul kuralları md. 160(4) ve İlk Derece Mahkemesinin yargılama usul kuralları md. 104(3). TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK ortaya koyan fiili vakıaları ve hukuki sebepleri belirtmelidir.72 Adalet Divanının ara önlemlerle ilgili ilk kararlarına gözatıldığında geniş bir takdir yetkisi kullanımının söz konusu olduğu, zaman içerisinde bu taleplerle ilgili olarak başvurularda bulunması gereken koşullara ilişkin daha belirgin bir tutum içerisine girdiği gözlemlenmektedir.73 Örneğin, Adalet Divanı ancak 1970’lerin sonunda Komisyonun üye devletler aleyhine açtığı ihlal davalarında ihtiyati tedbir talebinde bulunmanın mümkün olduğunu açık bir şekilde belirtmiştir.74 Mahkeme başkanı uygun görmesi halinde geçici tedbir talebiyle ilgili karar vermek üzere konuyu Adalet Divanına gönderebilir. Mahkeme böyle bir durumda konu hakkında Hukuk Sözcüsünün görüşüne başvurur.75 Geçici tedbir talepleriyle ilgili ara önlemlerin mahiyeti, kapsamı, koşulları ve etkisi hakkında içtihat oluşturmak adına ilk zamanlarda Mahkeme Başkanı bu müracaatları Adalet Divanına karar verilmek üzere göndermiştir. Bununla birlikte son zamanlarda Mahkeme başkanının ara önlem talepleri hakkında çoğunlukla artık tek başına karar verdiği görülmektedir.76 2. Talep edilebilecek ara önlemler Yargıç geçici tedbir için istenen talebi kabul veya reddetmekle yükümlü değildir. Aynı zamanda başvuru sahibinin istediği önlem dışında davanın niteliği ve somut olayın özelliğine göre dava konusu ile ilgili farklı bir tedbire da karar verebilir. Genel uygulamaya göre tedbir talebi başvurusu yapıldıktan sonra Mahkeme başkanı karşı tarafın yazılı cevap layihasını sunması ve sözlü olarak da tarafları dinlemesi için kısa bir zaman aralığı verir.77 Ancak davanın niteliğine göre Mahkeme başkanı karşı taraftan yazılı cevap almadan sadece tarafları dinleyerek yani yapacağı sözlü oturum ile ihtiyati tedbir kararı alabilir.78 Mahkeme başkanı aciliyet durumunu gözönünde bulundurarak tarafları dinlemeden başvuru üzerinde ex parte tek taraflı karar verebilir.79 Burada yapılan yargılamanın niteliği nizalı uyuşmazlık esasına göre ihtilafın çözümü özelliğini göstermediğinden tarafların sundukları layihalara savunma hakkı doğmasını bir zorunluluk olarak görmemek gerekir. Nitekim Divanın uygulaması da bu yöndedir. Bunun yanı sıra Mahkeme Başkanı karşı 72 73 74 75 76 77 78 79 Hedeman-Robinson, s.209. ABAD Yargılama Usul Kuralları 160(3) maddesi. Hedeman-Robinson, s.209-210. Hedeman-Robinson, s.209-210. ABAD yargılama usul kuralları md. 161 (1), (3) ve İlk Derece Mahkemesinin yargılama usul kuralları md. 106 (1) Hedeman-Robinson, s.209. ABAD yargılama usul kuralları md. 160 (5) ve İlk Derece Mahkemesinin yargılama usul kuralları md. 105 (1). Adalet Divanı Başkanına ABİHA’nın 278 ve 279. maddelerine göre istenen ara önlem talebinin değerlendirilmesine ilişkin ciddi yetkiler tanınmıştır. Hedeman-Robinson, s.209. ABAD yargılama usul kuralları md. 160 (6), (7) Hedeman-Robinson, s.209. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 267 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK tarafın gözlemlerini ibraz etmesini beklemeden de çok aciliyet kesbeden durumlarda ihtiyati tedbir kararı verebilmesi mümkündür.80 Mahkeme başkanı kural olarak tek başına ihtiyati tedbir talebi hakkında karar verir ancak gereksinim duyması halinde hukuk sözcüsü ile yargıç raportör veya bir üçüncü kişinin katılımı ile de geçici tedbir başvurusu hakkında karar verebilir. Avrupa Birliği Adalet Divanı başkanınca verilen geçici tedbir kararları aleyhine temyiz imkanı yoktur. Ancak Avrupa Toplulukları İlk Derece Mahkemesi Başkanının (Avrupa Birliği Genel Mahkemesi Başkanının) vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararları aleyhine ABAD başkanına temyiz yapma imkanı vardır. Bunun yanı sıra verilen geçici tedbir kararının şartların değişmesine binaen davayı gören mahkeme tarafından her zaman için değiştirilebilmesi veya kaldırılabilmesi mümkündür. Mahkeme tarafından verilecek ara önlemler mahkeme tarafından esas davada karar verilince artık prensip olarak yasal sonuç doğurmayacaklarından bu önlemlerin geçici olduğu düşünülmelidir. Esas dava hakkında yapılacak yargılama ve nihai karar hakkında da davanın hukuki ve fiili unsurları itibariyle bir önyargı oluşturmamalıdır. Ara önlemler daha önce de ifade edildiği üzere nihai kararın pratik olarak sonuç doğurabilmesi yani etkililiğini sağlamayı amaçlamaktadır.81 268 Herhangi bir tarafın yapacağı müracaat üzerine ara önlem kararı Mahkeme tarafından koşulların değişmesine bağlı olarak deüiştirilebilir veya kaldırılabilir.82 Ara önlem talebi reddedilen kişi yeni vakıların geliştiğini öne sürerek tekrar talepte bulunması mümkündür.83 3. Başvuru sahibinin bazı hallerde göstereceği teminat ABAD yargılama usul kurallarının 162 (2) maddesi uyarınca ara önlem başvuru sahibi tarafından davanın özelliği ve niteliğine göre belli miktarda paranın bir teminat olarak yatırılması şartına bağlanabilir. Ulusal mahkemelerin AB hukukunun uygulanmasıyla ilgili bir davada bir ara önlem talebiyle karşılaşmaları durumunda verilecek ara önlem kararı (örneğin yürütmeyi durdurma kararı) Topluluk açısından bazı mali riskler doğuruyorsa, ulusal mahkemenin de, davacının, para veya benzeri garantiler şeklinde, yeterli bir teminat göstermesini talep etmesi, gerekmektedir.84 Burada gösterilecek teminat para 80 81 82 83 84 ABAD yargılama usul kuralları md. 160 (7) ve İlk Derece Mahkemesinin yargılama usul kuralları md. 105(2). De La Torre, s. 276. ABAD yargılama usul kuralları md. 163. ABAD yargılama usul kuralları md. 164. Divanın Topluluk kurumlarının işlemleri aleyhine geçici tedbire başvurulması ve bu konuyla ilgili içtihadı için bkz. ABAD’ın 152/88 sayılı Sofrimport v. Commission, [1988] ECR 2931 kararı; ABAD’ın C-145/95 sayılı Commission v. Atlantic Container [1995] ECR I-2165; ABAD’ın C-51/90 & C-59/90 sayılı Cosmos-Tank v. Commission [1990] ECR 1-2167 kararı. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) Interim Measures Under European Union Procedural Law Dr. Servet ALYANAK veya benzeri mali değerlerdir, bunun için de kat’i bir oran yoktur, ancak alınacak teminatın miktarı, başvurunun niteliği ve somut olayın özellikleri ile mali riskin büyüklüğüne göre değişiklikler gösterebilmektedir. SONUÇ Ara önlemlerin önemi ve rolü, her somut olayın özellikleri ve başkaca imkanın mevcut olmaması durumlarında daha da artmakta ve ulusal yargıçların böyle bir taleple karşılaşmaları durumunda yukarıda izah edilen Avrupa Birliği Adalet Divanının kararları doğrultusunda değerlendirme yapmaları gerekmektedir. AB hukukunu uygulayan ulusal yargı kurumlarının ara önlemlere karar verme kriterlerinin tespiti üye ülkelere bırakılmıştır (ulusal usul özerkliği). Bununla birlikte AB hukukunun uygulayıcısı olan ulusal makam ve yargı organlarının ihtiyati tedbir ile ilgili bir talep vukubulması durumunda Adalet Divanı tarafından ortaya konulan prensipleri gözetmesi gerekmektedir. Ara önlemlerin (ihtiyati tedbirlerin), AB hukukundan kaynaklı haklara ilişkin ulusal usul ve uygulamaların imkan vermediği durumlarda (örneğin taleplerin sistematik olarak reddedildiği durumlarda) veya elde edilmelerinin çok güç olduğu durumlarda (örneğin delillendirmenin çok sıkı kurallara bağlandığı durumlarda) etkililik prensibinin yargılama hukukuna ilişkin sistemin bir bütün olarak uygulanması neticesinde kolayca elde edilebilmeleri gerekir. Ulusal usul özerkliği ilkesini bu anlamda kısıtlayan en önemli ilke de etkililik ilkesi olmaktadır. Ara önlemler, davaların karara bağlanmasının biraz uzun zaman aldığı üye ülkelerde çok daha önem arzetmektedir. Bu nedenle ihtiyati tedbir taleplerinin böyle hukuk sistemlerinde kolayca elde edilebilmesi gerekmekte ve bir emrivakiyete, oldu bittiye getirilmemesi (fait accompli) gerekir. Ara önlemler hukukun imkan tanıdığı hakların korunması açısından bu anlamda son derece önemlidir. Bu durumlar özellikle ilgili ara önlemlerin alınmaması halinde ileride değiştirilmesi çok güç veya imkansız olan durumların önüne geçmek için kabul edilmiştir. Bu bağlamda ara önlemler her somut olayın niteliğine göre gereken hızlılıkta ve elverişlilikte (kolaylıkta) elde edilebilmelidir. Aksi durumda ana davada istenen neticenin elde edilmesinin bir anlamı kalmayabilir. KAYNAKÇA KİTAPLAR Paul (K.P.E ) Lasok, The European Court of Justice, Practice and Procedure, 2. bası (2nd ed.) Butterworth&Co(Publishers) ltd., Londra 1994. Bruno De Witte, “Direct Effect, Supremacy and Nature of the Legal Order”, CraigDe Burca (Eds.), The Evolution of EU Law, Oxford University, Oxford, 1999, (kitabının içinde). TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013) 269 Avrupa Birliği Yargılama Hukukunda Ara Önlemler (İhtiyati Tedbirler) Dr. Servet ALYANAK Koen Lenaerts / Dirk Arts / Maselis Ignace, Procedural Law of the European Union, 2nd ed., Editör BRAY Robert, Sweet and Maxwell, London, 2006. Clive Lewis, Remedies and Enforcement of European Community Law, Sweet & Maxwell, London, 1996. Sue Arrowsmith, Remedies for Enforcing the Public Procurement Rules, Earlstage Press, Hull, 1993. Dimitrios Sinaniotis, “Interim Protection of Individuals before the European and National Courts”, Kluwer Law Intearnational, 2006. MAKALELER Fernando Castillo De La Torre, “Interim Measures in Community Courts: Recent Trends”, Common Market Law Review, C. 44, 2007, s. 273-353, Sergio Ariel Apter, “Interim Measures in EC Law: Towards a Complete and Autonomous System of Provisional Judicial Protection before National Courts”, Electronıc Journal Of Comparatıve Law, June 2003, vol 7.2, sf.2, http://www.ejcl. org/72/art72-1.html (20.09.2013) 270 Martin Hedeman-Robinson, “Enforcement of EU Environmental Law and Role of Interim Relief Measures”, European Energy and Environmental Law Review, October 2010, s.204-229. Peter Oliver, “Interim measures: Some recent developments”, Common Market Law Review, 1992, C.29, s.7-27. TAAD, Yıl: 4, Sayı: 15 (Ekim 2013)
