HUKUK ONTOLOJ*S*

HUKUK ONTOLOJİSİ
◦ Hukukun ontolojik sorusu: Hukuk Nedir? Sorusudur. Hukuk felsefesi de, bunu
cevaplandırmaya yönelik bir felsefe üretir.
◦ Hukuk felsefesi, hukukun özsel ve tipik oluşu üzerine bir incelemedir. Kastedilen,
hukuk felsefesinin, bir hukuk sisteminde, hukuktan ne anlaşıldığıyla uğraşılması
değildir.
◦ Genel Hukuk Teorisi’nde Jurisprudence kavramına gelen karşılık, bu anlamda
aydınlatıcı olur. Bu kavram, hukuk teorisi ve hukuk felsefesinin sınırlı bir
parçasıdır.
◦ Hukuk felsefesi anlamında Jurisprudence, hukukun normatifliği, hukuk
kavramının ardındaki düşünsel tartışmalar ve genel hukuk üzerinde durur. Yani
hukukun ontolojisini bu veçheyle inceler.
◦ Hukuk felsefesinde, hukukun ne olduğu sorusuna yanıt vermeye çalışan, doğal hukuk ve
hukuksal pozitivizm olarak adlandırılan iki önemli yaklaşım vardır.
◦ Ek olarak tarih boyunca birçok teori bu sorunun yanıtını aramıştır. Bütün bu teorik
çalışmaları en genel biçimde iki başlık altında toplayabiliriz. İlk başlık; “hukukun kesinliği,
toplumsal barış ve düzen kavramları” üzerinde yoğunlaşırken, ikinci başlık; “hukukun
amacını değerlerin ve toplumsal çıkarların gerçekleşmesi” olarak görmektedir.
◦ Ancak, hukuku tanımlamaya dair çabalar bir şekilde daraltıcı kalmaktadır. Bu anlamda
önerebileceğimiz, kapsayıcı tanım şu şekildedir:
“ Hukuk, adalete yönelmiş toplumsal yaşama düzenidir.”
◦ Bu tanım, hukukun, ontolojik, epistemolojik ve aksiyolojik boyutlarını da kapsar.
◦
◦
Bu tanım ile hukukun üç fonksiyonu belirtilir:
1- Etik
2- Sosyal olgu
3- Normatiflik
◦ Fonksiyonlardan herhangi birini dışardan bırakan tanımlara, Tek Boyutlu Hukuk Tanımları
denir. Bu tanımlar ise ikiye ayrılır: Biçimci hukuk yaklaşımları ve Amaçsal hukuk
yaklaşımlarıdır.
◦ Biçimci
hukuk
yaklaşımları,
yaptırım
kavramı
üzerinde
durur.
Hukukun,
sosyal
gereksinimleri karşılama ve amaç fonksiyonunu dışarıda bırakır.
◦ Amaçsal hukuk yaklaşımları, doğal hukuk ve işlevsel hukuk başlıkları altında toplanabilir.
Doğal hukuk, hukuku adalet bağlamında ele alırken, işlevsel hukuk teorileri ise hukuku,
pratik yarar fonksiyonu açısından ele alır.
◦ Amaçsal (Özcü) Hukuk Anlayışı: Özcü tutum, hukukun ne olduğunun rasyonel
argümanla anlaşılabileceği savından yola çıkar. Bilginin kökeninin rasyonel kavranışı
aynı zamanda ontolojik bir kavrayıştır. Öz, kavram olarak, varlığın aslını kuran şey, bir şeyi
o şey yapan kalıcı, değişmez olan ve bir şeyin bireysel ve kendine özgü biçimidir.
◦ Öz kavramı altında ele alınan en önemli ekol, doğal hukuk anlayışıdır. “Akılcılık” ve
“insan doğası” bu anlayışın iki önemli hareket noktasıdır.
◦ Akıl, insanın ayırt edici kriteri olarak; insan doğası ise insanın ideal doğası olarak
anlaşılmaktadır.
◦ Kuramın ilk yetkin hali, Hugo Grotius tarafından ortaya konulmuştur. O, doğal hukukun
yürürlükteki hukuktan farkını ortaya koymaya çalışmıştır.
◦ Doğal hukuk, yürürlükteki hukuka kaynaklık edebilir fakat esas amacı, aklın etkinliğine
dayanarak bütün zamanlar ve mekanlar için sarsılmaz ve değişmez evrensel hukuk
kurallarını ortaya koymaktır.
◦ Hukuk, normlardan oluşan bir düzen olmakla “olan”ın değil, “olması gereken”in
alanındadır.
◦ Başka deyişle hukuk, olması gereken ideal bir düzen, daha iyi bir dünyanın düzenidir.
◦ Hukuk, bir şeyin yapılmasını buyurduğunda bir değer yaşantısı olarak kendimize
yönelteceğimiz “neyi yapmalıyım?” sorusuna dönüşecektir.
◦ Bu yaklaşım çağdaş kimliğine Immanuel Kant sayesinde kavuşmuştur. Kant, insanın bilgi
yeteneğini araştırmıştır.
◦ Bu anlamda kanıtlamaya çalıştığı içkin yani kendi içinde kalan, yabancı bir şey
tanımayan metafiziğin varlığıdır.
◦ Gerçeklik alanının fenomenleriyle ilgilenen teorik aklın karşısına, insan davranışını konu
alan pratik aklı koymuştur. Yani, olan ile olması gerekeni ayırmıştır.
◦ Kant’a göre, teorik akıl
olan, pratik akıl
olması gereken ile ilgilenir.
◦ Bunun hukuka ontolojik yansıması, olan/olması gereken ayrımında doğal hukuka
yaptığı katkı ve hukukun biçimci yaklaşımının ortaya çıkışını kolaylaştırmasıdır.
◦ Biçimci Hukuk Anlayışı: Özcü görüşlerin tam karşıtıdır. Madde ve içeriğin karşıtı olarak
kullanılan biçim (form), sınırlanmış ve düzenlenmiş anlamına gelir.
◦ Bu anlayışın öncüleri, hukukun felsefi açıdan değil, pozitif bilim açısından ele alınması
gerektiğini düşünür.
◦ Hukukun, adalet gibi metafizik bir kavramla açıklanmasına karşıdırlar. Ana başlıklar
olarak; “iradeci biçimciler” ve “sosyal biçimciler” olarak ele alınabilir. Her durumda bu
görüş, hukuku bir değer olarak değil, görünüm olarak ele alır.
◦ İradeci biçimciler, hukukun gerçekliğinin sadece yürürlükteki hukuk olduğunu ya da salt
yasa koyucunun iradesinin hukuk olduğunu söyler ki, bu da hukuksal pozitivizm olarak
adlandırılır.
◦ Sosyal biçimciler ise, hukukun sosyal bir olgu oluşundan, yürürlükteki hukuktan çok onları
oluşturan sosyal olgulara bakmak gerektiğini savunur.
◦ Hukuksal pozitivizm, olan ile olması gereken arası ayrıma sıkı sıkıya bağlıdır. Buna göre,
gerekli anayasal usullere göre çıkartılmış olan herhangi bir normatif düzenlemeyi geçerli
sayar. Var olan yasalar aynı zamanda ahlaksal ve hukuksal açıdan iyiliğin ve haklılığın
tek ölçütüdür.
◦ Hukuk alanında tıpkı doğa bilimlerindeki gibi, gözleme elverişli tek olgu pozitif hukuktur.
Değer ve amaca ilişkin tartışmalar gözlem dışıdır.
◦ Hukuk ve kanunu aynılaştıran bakış açısı, hukuk uygulamasının alanını daraltmıştır.
◦ Teknikle ve biçimsellikle “yasallık” sağlanabilir, ancak bu sosyal yaşamda geniş bir
meşruluk için yeterli değildir.
◦ Hukukta İnterdisipliner Yaklaşım Mümkün Mü?
◦ 17. yüzyılda Newton’un mekanik evren anlayışından etkilenen sosyal bilimciler, güvenilir
sosyal bilimler bilgisinin de bu yolla çıkabileceğini benimsemişlerdir.
◦ Sosyal bilimler alanında, hukukta da, hesaplanabilir pozitif ve gözlemlenebilir sonuçları
önceleyen bir eğilimin etkin olduğu bir tutum yaygınlık kazanır.
◦ Bu gelişmelere, ulus-devlet sosyal yapılanmasının eklenmesi; milli, açık ve etkin bir hukuk
uygulamasının ortaya çıkması ile daha da güçlenir.
◦ Fransız İhtilali ile hukukta, tam ve katı bir pozitivizm belirginleşir. Bu nedenle de pozitif
hukukun üstünde ve onun idesi olan bir hukuka gereksinim kalmamıştır. Rasyonalist
doğal hukuk olarak nitelendirilen bu yaklaşım tam bir pozitivist yaklaşımı ortaya koyar.
◦ Bu yöntemin sıkıntısı, genelleştirme ve soyutlama yöntemini kullanarak benzer durum ve
kavramları aynı maddeler altında düzenlemesidir. Olayların karmaşıklığı ve biricikliği göz
önüne
alındığında
yorumda
genellik
ve
soyutluk
önemli
olsa
da
“adaletle
hükmetmeye” kaçınılmaz bir ihtiyaç doğar.
◦ Anglo-Sakson uygulaması ise, yasa koyucunun iradesini hukuk için ölçü alırken, önceki
kararların yeni kararlar için ölçü oluşturması biçiminde bir yol izlenmiştir. Bu halde de
yazılı yasaların sınırlılığı, yorumlama bakımından bir sorun olmuştur.
◦ Bir başka düşünsel sıçrama ise, iki dünya savaşı ile katı pozitivizmin açtığı yıkımlar
karşısında yeni savunma geliştiren insanlık tarafından yaratılır. Hukukun bir kültür olgusu
olarak tarihsellikten pay alacağını vurgulayan Hegel ile sorunu sınıflararası mücadele ve
ekonomik gelişmeye bağlayan Marx, sosyal bilimlere ve felsefeye itibarını yeniden
kazandırdı.
◦ Bugün gelinen nokta, sosyal bilimlerin konusu olarak sosyal olgunun en tipik özelliğinin
değişme olduğu, bunun dışındaki diğer özelliklerin salt sabitlikle açıklanamayacağı
olmuştur.
◦ Hukukun bir bütün olarak kavranabilmesi için her açıdan değerlendirilmesi zorunlu
olduğundan, onu, interdisipliner bir alan olarak ele almayı zorunlu kılar.
◦
Hukukun Fonksiyonları Açısından Kavranması:
◦ Hukukun üç temel fonksiyonu vardır:
*Etik
*Sosyal Olgu
*Normatiflik
◦ Bu fonksiyonların birinin ön plana çıkartıldığı tanımlara “Tek boyutlu hukuk yaklaşımları”
demiştik. Hukuk için önerdiğimiz tanıma yöneltilebilecek ilk eleştiri, devlet ve yaptırımın
yer almaması dolayısıyla biçimci hukuk yaklaşımlarından yöneltilir. Bu eleştiri hem
sosyolojik hem de devletin süje olduğu durumları açıklayamaması gerekçeleriyle
cevaplandırılabilir.
◦ Önerilen tanıma ikinci eleştir ise, tanımın doğal hukukçu bir yaklaşımı yansıttığı ve bu
nedenle
diğer
yaklaşımlar
için
söz
konusu
olan
tek
boyutluluk
eleştirisini
cevaplayamadığıdır. Bu husus, sosyal yaşam içindeki gereksinimlerin, bir düzen içinde
ancak adaleti gerçekleştirmek için bulunduğu şeklinde yanıtlanabilir.
◦ Üçüncü eleştiri ise, pozitif hukukun adalete yönelmeyi gerçekleştirmediği durumda, yine
de
etkin
varlığını
sürdüren
bu
tip
bir
hukuk
uygulamasının,
hukuk
sayılıp
sayılmayacağıdır. Yani adil olmayan düzenlemeye hukuk denilecek midir?
◦ Bu sorunun yanıtı için hukukun iki farklı eşitlik anlayışının ortaya konması gerekir. ilki,
hukukun düzen fonksiyonu gereği biçimsel yanından doğan eşitlik; diğeri hukukun
adalet fonksiyonu itibariyle gerçekleştirmek durumunda olduğu eşitlik anlayışıdır.
◦ “Adalet, bir eşitlik düşüncesi” olarak tanımlandığında, bu eşitliğin içerikle ilgili olacağı
açıktır. Hukuk, tipik olan özellikleri bir araya getirerek bir norm oluşturur. Bu da bize,
hukuk düzeninin salt bir düzenleme olmak itibariyle, asgari de olsa bir eşitlik sağladığını
gösterir.
◦ Bu nedenle, hukukun düzen fonksiyonu itibariyle sağladığı eşitliğin, hukuk idesi olan
adaletin içerik olarak sağladığı eşitlikle tamamlanması gerekir.
◦ Yukarıda bahsedilen hukukun üç fonksiyonu arasında çatışık ilişki bulunması hukukun
toplum içindeki anlamını bütünü ile kavramayı zorlaştırır. Hukukun uygulanmasının bir
sanat olarak ortaya çıkması, bu üç fonksiyon arasındaki dengeli uyumun bulunması ile
mümkündür.