tıbbi genetik ve hukuk
advertisement
TIBBİ GENETİK VE HUKUK Prof. Dr. Hakan Hakeri İçindekiler I. KAVRAM ........................................................................................................................................ 1 II. TÜRLERİ ....................................................................................................................................... 3 A. DOĞUM ÖNCESİ (PRENATAL) TANI................................................................................... 3 B. YENİ DOĞANIN TARANMASI .............................................................................................. 3 C. HASTALIK TEŞHİSİ................................................................................................................. 3 D. TAŞIYICILARIN BELİRLENMESİ ......................................................................................... 4 E. ADLİ TIP TESTLERİ................................................................................................................. 4 III. GENEL PRENSİPLER ................................................................................................................. 5 IV. TANI İŞLEMLERİNİN HUKUKSAL NİTELİĞİ ....................................................................... 7 V. HUKUKSAL SORUMLULUK ..................................................................................................... 8 A. TAZMİNAT SORUMLULUĞU............................................................................................. 8 B. CEZA HUKUKU SORUMLULUĞU ..................................................................................... 9 VI. YASAKLAR VE YAPTIRIM ...................................................................................................... 9 Bu çalışmada, esasen genetik içinde değerlendirilebilecek olan üreme tıbbı, başka ifadeyle, tüp bebek uygulamaları ile ilgili hukuksal problemler ele alınmayacak, sadece insanlardaki genetik veriler sayesinde ortaya çıkarılabilecek olan sorunlarla bağlantılı olarak ortaya çıkan ve tıbbi genetik olarak adlandırılan uygulamaların sebebiyet verdiği hukuksal sorunlar ele alınacaktır. I. KAVRAM İlk defa 1970’li yılların ortalarında uygulanmaya başlanan ve DNA yardımıyla yapılan genetik teşhis, insanlarda özellikle kalıtsal bir hastalığın varlığını veya böyle bir hastalığa yakalanabilme olasılığının belirlenmesi için genetik testler kullanılmak suretiyle yapılan teşhis işlemidir1. Ondokuz Mayıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi. TEMİZKAN, Güler, “Tıpta Genetik Mühendisliği Uygulamaları ve Etik”, İleri teknoloji Tıbbı ve Hekim-Hasta İlişkisi, Uluslar arası Katılımlı 2. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sempozyumu Bildiri Kitabı, Öncel/Namal/Demirhan Erdemir/Ertin/Atıcı (Ed.), İstanbul 2006, 76. 1 Embriyoda genetik tanı ise embriyonun ana rahmine transferinden önce, belirli olumsuz genetik özellikleri araştırılarak, bunların tespiti durumunda ana rahmine transferinin engellenmesi amacıyla yapılan tanıdır2. Ülkemizde gerek prenatal tanı ve gerekse embriyoda genetik tanıya müsaade edilmektedir. 2004 yılı itibarıyla embriyoda genetik tanı İsviçre ve Avusturya’da yasak; Danimarka, İsveç, Fransa ve Norveç’te serbesttir. Birçok ülkede ise bir düzenleme olmamakla beraber, belirli şartlarla uygulanmasına müsaade edilmektedir. Örneğin, Belçika, Finlandiya, İngiltere, Portekiz ve Hollanda. ABD’de federal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak çoğu eyalette, belirli tıbbi endikasyonların mevcudiyeti durumunda embriyoda genetik tanıya müsaade edilmektedir. Bazı eyaletlerde de yasal bir düzenleme olmadığından, sadece bir hastalığın bulunduğu embriyonların değil, belirli özellikleri bulunan (cinsiyet veya kardeşi ile doku uyumu gibi) embriyonların da seçildiği görülmektedir3. Almanya’da 20 yıl süren tartışmalar ve birçok taslaktan sonra nihayet 1 Şubat 2010 tarihinde “Gen Teşhisi Kanunu” yürürlüğe girmiştir (Gendiagnostikgesetz)(Law on gene diagnostics)4. Kanun yaşam stili planlamasına yönelik testler ile pre-implantasyon teşhislere yönelik testleri düzenlememektedir5. Pre-implantasyon genetik testler Embriyonun Korunması Hakkında Kanun’un 1 ve 2.maddeleri hükümleri nedeniyle yasaktır6. Bununla beraber, Federal Yüksek Mahkeme’nin 6 Temmuz 2010’da verdiği ve İnsan Hakları Mahkemesi’nin Avusturya ile ilgili vermiş olduğu 1 Nisan 2010 tarihli karar ile uyumlu kararına göre, pre-implantasyon teşhise yönelik testlerin artık serbest olduğu belirtilmektedir7. Tıbbi amaçlara yönelik genetik testler, bir hastalığın veya tıbbi düzensizliğin tespitine yönelik testler olup, tıpla ilgili testler bu kapsamda değildir. Örneğin, bir kimsenin organ bağışçısı olup olamayacağına yönelik testler tıbbi amaçlı test olarak kabul edilmemektedir8. 2 Bkz. BÜYÜKAY, Yusuf, Hekimlerin Embriyo Nakillerinde Hukuki Sorumluluğu, II. Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara 2009, 131. 3 ARNDT, Melanie, Biotechnologie in der Medizin, München 2004, s. 139. 4 ROBIENSKI, Jürgen, “The new law on gene diagnostics in Germany – an overview about the main principles”, Revista de Derecho y Genoma Humano (Law and the Human Genome Review), No.32 Enero-Junio 2010 (January-June 2010), 48. 5 ROBIENSKI, 50. 6 ROBIENSKI, 58. 7 Karar için bkz. BGH, 06.07.2010, 5 StR 386/09, ROBIENSKI, 58, 59. 8 ROBIENSKI, 51. II. TÜRLERİ Genetik teşhis amacıyla yapılan testlerin çok değişik türleri vardır. Bunlar şöylece sayılabilir9: Doğum öncesi tanı, yeni doğanın taranması, hastalık teşhisi, taşıyıcıların belirlenmesi ve adli tıp testleri. A. DOĞUM ÖNCESİ (PRENATAL) TANI Ceninin genleri veya kromozomlarındaki değişikliklerin, daha anne karnındayken belirlenmesi amacıyla yapılan işlemdir. Bütün kalıtsal bozuklukların belirlenmesi mümkün olmasa bile, bu testler genetik bozukluk riski yüksek ebeveynler bakımından kuşku ve belirsizliğin ortadan kalkmasına imkân sağlar10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 21.06.1990 tarihli “Prenatal Genetik Tarama, Prenatal Genetik Tanı ve Bunlarla İlgili Genetik Danışma”ya ilişkin R.(90)13 sayılı tavsiye kararında prenatal genetik tarama ve prenatal tanı tanımlanmıştır: Prenatal Genetik Tarama, bir genetik hastalığı kendi çocuklarına aktarma rizikosu bulunup bulunmadığına yönelik sağlıklı bireylere yönelik yapılan tarama testidir. Prenatal genetik tarama, hamilelik süresince ve her iki cinsiyet üzerinde de yapılabilir. Bu testler, doğacak çocukların sağlığına yönelik tehlikeleri belirlemek amacıyla evlilik öncesi yapılabilir. Prenatal Tanı ise, bir embriyonun veya fetüsün belli bir hastalığı bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak yapılır. B. YENİ DOĞANIN TARANMASI Doğumdan hemen sonra yapılan ve genetik bozuklukları belirlemeye yönelik testlerdir. Örneğin, fenilketonüri’nin belirlenmesi amacıyla yapılan testler. C. HASTALIK TEŞHİSİ Özel genetik veya kromozomdan kaynaklanan durumların teşhisi amacıyla ve çoğunlukla fiziksel belirtilere dayalı olarak kuşkulanılan bir durum ile ilgili olarak konulan teşhisin doğrulanması için yapılan testlerdir11. 9 TEMİZKAN, 76. TEMİZKAN, 76. 11 TEMİZKAN, 76. 10 D. TAŞIYICILARIN BELİRLENMESİ “Bir genetik bozukluğa yol açan gen mutasyonunun tek bir kopyasını taşıyan heterozigotların belirlenmesi” amacıyla yapılan testler olup, bir hastalıkla ilgili aile hikâyesi olan kişiler ile bazı genetik koşullar bakımından yüksek riskli etkin gruplarda önem taşıyan testlerdir. Bu testler, anne ve babanın birlikte test edildiği durumlarda, doğacak çocuklarla ilgili genetik bilgi sağlar. E. ADLİ TIP TESTLERİ Failin tespitinde, kaza veya büyük felaket kurbanlarının kimliklendirilmesinde ve akrabalık ilişkilerinin belirlenmesinde DNA dizilerinin kullanılmasıdır12. DNA analizi, özel hukuk ve ceza hukukunda söz konusu olabilir. Özel hukukta, babalığın tespiti amacına yönelik olabilir ve Medeni Kanunda düzenlenmiştir. Ceza hukukunda13 da delil elde edilmesi amacına yönelik olarak CMK’da düzenlenmiştir14. Bunların dışındaki DNA analizi ise genel tıbbi müdahalenin koşullarına tabidir. Burada da endikasyon şartı noktasında sıkıntılar olduğu açıktır15. Türk Medeni Kanunu’nun 284.maddesine göre, “soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hâkim maddî olguları re'sen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler16. Davalı, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hâkim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir”. 12 TEMİZKAN, 76. Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 3. Maddesinde, “moleküler genetik inceleme”, “gereken tür ve miktardaki biyolojik materyali kullanarak, kişiyi diğer kişilerden ayıran ve kalıtım kurallarına uygun olarak aktarılan hastalık dışındaki özelliklerinin moleküler düzeyde araştırılmasını” ifade eder. 14 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBEK, Veli Özer, “Tıp Ceza Hukukunda DNA İncelemesi”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Ankara 2008, s. 1076 vd. 15 KERN, Bernd-Rüdiger, Zivilrechtliche Aspekte der Humangenetik, Medizinrechtliche Probleme der Humangenetik, Thomas Hillenkamp (Hrsgb.), Berlin, Heidelberg 2002, s. 25. 16 Konu Almanya’da ilk defa 2010 tarihli Genetik Teşhis Kanunu’nda düzenlenmiş ve bu testlere müsaade edilmiştir (md. 17). Buna göre, bu testler ancak aydınlatma ve rıza sonucunda ve ancak bir hekim veya bu alanda uzman bir kimse tarafından yapılabilecektir. Bu kurallara aykırılık suç olarak düzenlenmiştir, ROBIENSKI, 61. 13 III. GENEL PRENSİPLER Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 21.06.1990 tarihli “Prenatal Genetik Tarama, Prenatal Genetik Tanı ve Bunlarla İlgili Genetik Danışma”ya ilişkin R.(90)13 sayılı tavsiye kararında tanı ve tarama işlemlerinin yapılmasına ilişkin genel prensipler belirlenmiştir. Bu prensipler tavsiye niteliğindeyse de, ülkemiz açısından ve özellikle olması gereken hukuk bakımından göz önünde bulundurulmasında yarar vardır. Bu kararda, PGT ve PT’nın testten önce danışma, aydınlatma olmaksızın yapılamayacağı; bu testlerin ancak doğacak çocuğa yönelik sağlık risklerinin belirlenmesi amacıyla yapılabileceği, bu testlerin ancak bir hekimin sorumluluğunda yapılabileceği; laboratuvarların devlet tarafından izin verilmiş ve bu konuda yeterli standartlara sahip olması gerektiği; aydınlatmanın, emredici nitelikte olmaması gerektiği ve aydınlatma yapan kişinin kendi görüşlerini dayatmaması, sadece mevcut gerçekler ve seçim konusunda bilgilendirmesi ve öğüt vermesi gerektiği; çiftlerin her ikisinin de aydınlatma sürecine katılmasının cesaretlendirilmesi; PGT ve PT’nın ancak ilgili kişinin özgür ve aydınlatma neticesinde verdiği rızasıyla yapılabileceği; rıza verme yeteneği olmayan kişilerin bu testlerden mahrum kalmamalarının sağlanması ve bu kişiler bakımından yasal temsilcilerinin aydınlatılması gerektiği; aydınlatmanın kapsamlı ve kişinin özel durumlarını da gözetir şekilde yapılması gerektiği; aydınlatmada, testin amacı, doğası ve rizikolarının da açıklanması gerektiği; kadının özgürce karar vermesinin sağlanması bakımından milli hukukun veya idari emirlerin tarama veya tanıyı kabul etmeye veya reddetmeye zorlamaması gerektiği; herhangi bir sosyal kabul veya sağlık sigortasının bu testi kabul etmeye bağlanmaması gerektiği; bu testleri yaptıran veya yaptırmayan kişilere yönelik herhangi bir ayrımcı uygulama yapılmaması gerektiği belirtilerek PGT, PT veya bunlarla ilgili genetik danışmada, kişisel bilgilerin sadece tıbbi bakım, tanı, hastalıkların önlenmesi ve tıbbi bakım ile doğrudan bağlantılı araştırma amaçlarıyla toplanabileceği, değerlendirilebileceği ve saklanabileceği vurgulanmaktadır. PGT veya PT sırasında elde edilen kişisel bilgiler gizli tutulmalıdır. Bu süreç sırasında elde edilen kişisel bilgiler, milli hukuk ve uygulama çerçevesinde, sadece kişisel sağlık bilgileri kapsamında ilgili kişiye verilmelidir. Çiftlerden biriyle ilgili bilgiler, ancak diğer partnerin onayıyla, diğerine verilebilir. Bakanlar Komitesi bu tavsiye kararından iki yıl sonra, daha ayrıntılı bir karar almıştır. 10.02.1992 tarihli R(92)3 nolu kararın ana hatları şöyledir: Kararda genetik tanı kavramı, birey veya bir ailenin birden çok üyesi üzerinde yapılan ve tahmin edilen bir hastalığın ortaya çıkarılmasına yönelik test; genetik tarama kavramı ise belli bir nüfusun tümü veya bir kısmı üzerinde yapılan ve test edilen kişilerin o özelliği taşıdıklarına ilişkin herhangi bir ön şüphe (tahmin) olmaksızın yapılan genetik testleri ifade etmektedir. Her ikisi arasındaki esaslı fark, genetik taramanın, taramaya konu kişi tarafından değil, tarama servisi tarafından başlatılması, yaptırılmasıdır. Bu kararda belirlenen prensipler ise şöyledir: 3 nolu prensibe göre, aydınlatmada, tıbbi durum, testlerin sonuçları ve seçenekler üzerinde durulmalıdır. Testlerin amacı, doğası ve muhtemel riskler açıklanmalıdır. Gerekli olduğu takdirde test edilen kişilere yönelik destek güvence altına alınmalıdır. 4 nolu prensibe göre, genetik test yaptırma imkânı, maddi durum veya kişisel seçim söz konusu olmaksızın herkese sağlanmalıdır. Bu testlerin halka satışı, ancak milli hukuk tarafından belirlenen ağır ruhsat şartlarında mümkün kılınmalıdır. 5 nolu prensibe göre, sistematik olarak yapılsa bile, bütün testler açık, özgür ve bilgilendirilmiş rızaya dayanmalıdır. Çocuklar, ruhsal bozuklukları bulunanlar ve vesayet altındaki yetişkinlere yönelik özel düzenlemeler yapılmalıdır. Bu kimselere yönelik testler, ancak bu kimselerin sağlığı veya aile üyelerindeki bir genetik hastalığın teşhisi için zorunlu olması durumunda yapılmalıdır. Milli hukukta aksine düzenleme olmadıkça, test edilen kişinin rızası alınmalıdır. 6 nolu prensibe göre, sağlık sigortasından yararlanım, nafaka, evlilik veya diğer benzer formaliteler, belirli aktivitelere katılma, özellikle iş verme gibi hususlar genetik test veya tarama yapılması şartına tabi kılınamaz. Bu kuralın istisnası ancak ilgili kişinin veya üçüncü bir kişinin doğrudan korunmasına yönelik olarak benimsenebilir. Ancak açık bir kanun hükmü ile bireylerin veya kamunun korunması amacıyla zorunlu test öngörülebilir. 7 nolu prensibe göre, sigortacılar bir sigorta sözleşmesinin yapılması veya değiştirilmesi için genetik test talep etme veya araştırma hakkına sahip olmamalıdır. 8 nolu prensipte, kişisel bilgilerin korunmasına ilişkin esaslar benimsenmiştir. 9 nolu prensipte de kişisel bilgilerin açıklanmaması esası benimsenmiş, ancak diğer aile üyeleri bakımından ağır genetik risklerin bulunması halinde bu kuralın istisnaları olabileceği belirtilmiştir. 10 nolu prensipte, sağlığın korunması amacıyla toplanan genetik bilgilerin, diğer bütün tıbbi verilerde olduğu gibi, genel bir kural olarak, diğer kişisel kayıtlardan ayrı olarak tutulması gerektiği açıklanmıştır. 11 nolu prensipte, beklenmeyen bulgular konusu düzenlenmiştir. Buna göre, milli düzenlemeler çerçevesinde, beklenmeyen bulgular, ancak ilgili kişi veya ailesi bakımından doğrudan klinik bir öneme sahipse, test edilen kişiye açıklanır. Bu bilgilerin kişinin ailesine açıklanması ise ancak kişinin, bu bilgilerin açıklanmasını, aile üyelerinin hayatları tehlikede olsa bile yasaklaması durumunda ve milli hukuk tarafından açıkça yetki verilmesi durumunda mümkün olmalıdır. IV. TANI İŞLEMLERİNİN HUKUKSAL NİTELİĞİ Tıbbi müdahalelerin hukuka uygun olabilmesi için aranan şartlar, müdahalenin bir sağlık personeli tarafından yapılması, bir endikasyonun varlığı, hastanın aydınlatılarak rızasının alınması ve tıbbi müdahalenin özenli bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Tanı işlemleri bakımından bu şartları değerlendirecek olursak, aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkün olacaktır: Öncelikle tanı işlemlerinin bir sağlık personeli tarafından yapılması gerekir. Genetik Hastalıklar Tanı Merkezleri Yönetmeliği’nin 14.maddesinde, kural olarak genetik alanında uzman veya bilim doktoru unvanını almış bir hekime bu yetki verilmişse de, yönetmelik tıbbi biyoloji veya genetik uzmanına veya biyokimya ve klinik biyokimya uzmanı veya doktorası olan kişilere de yetki vermiştir. 2010 tarihli Alman Genetik Teşhis Kanunu ise bütün genetik testlerin, hekimler tarafından yapılmasını öngörmektedir (md. 7). Bu yükümlülük, genetik test öncesi danışma ve sonucun bildirilmesi açısından da geçerlidir. Ancak hekimin, genetik alanında uzman olması aranmamaktaysa da, 1 Şubat 2011 itibarıyla, bütün genetik test ve analizler ancak uzmanlar tarafından yapılabilecektir17. İkinci olarak endikasyon şartının gerçekleşmiş olması gerekir. Ancak prenatal tanıda, endikasyon şartından bahsetmek mümkün değildir. Zira bu tanının tıbbi zorunluluğu bulunmamaktadır. Yani hayatta olan bir hastanın sağlığı bakımından gerekli bir müdahaleden bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenledir ki, bu işlemlerin yapılabilmesi için yasal bir endikasyona ihtiyaç vardır ve bu yasal endikasyon da, genetik hastalıklar tanı merkezleri yönetmeliğidir. 17 ROBIENSKI, 52, 53. Bu tanı işlemleri öncesinde gerekli aydınlatma yapılmalı ve rıza alınmalıdır18. Benzer değerlendirmeyi embriyoda genetik tanı (preimplantasyon genetik tanı) açısından yaptığımızda, burada henüz bir insan veya cenin söz konusu olmadığından, tıbbi müdahalenin yukarıda belirtilen şartlarının gerçekleşmesine gerek bulunmamaktadır. Hukuksal açıdan bir sorun oluşturmayan bu yöntemler, olsa olsa etik açıdan sorun oluşturabilir. Bu noktada tartışılması gereken bir husus ise, bu yöntemlerin TCK 90 anlamında deney veya deneme kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğidir. Belirtmek gerekir ki, bunlardan insan üzerinde yapılanlar TCK 90 kapsamına girer. Bununla beraber, sağlıklı kişiler üzerinde yapılsa bile, yerleşik bir yöntemin uygulanması söz konusu ise, artık deneme söz konusu olmayacaktır19. Burada başka bir sorun, jinekoloğun böyle bir teste işaret etme zorunluluğu olup olmadığıdır. Bence, yapılan testlerde veya ailede (yakın akrabalık gibi) bir belirti olmadığı müddetçe böyle bir zorunluluk olamaz. Bu noktadaki eksiklik tedavi hatası olarak kabul edilemez. Bununla beraber, Alman Hukuku’nda hekimin önleyici genetik test tavsiyesinde bulunmak zorunda olduğu, aksi takdirde, sözleşme ihmali nedeniyle meydana gelen zararlardan dolayı sorumlu tutulabileceği belirtilmektedir20. V. HUKUKSAL SORUMLULUK Hukuksal sorumluluk çerçevesinde, tazminat ve ceza hukuku sorumluluğu ele alınacaktır. Ancak bu kapsamda yeri geldikçe idari sorumluluğa da değinilecektir. A. TAZMİNAT SORUMLULUĞU Bu kapsamda sağlık personelinin yapmış olduğu genetik tanı işlemindeki olası bir hatasının ne tür bir tazminat sorumluluğuna yol açabileceği hususu ele alınmalıdır. Sağlık personelinin yanlış teşhisi neticesinde, aslında gebelik sona erdirilmesi gerekirken sona erdirilmemiş ve özürlü bir çocuğun doğumuna sebebiyet verilmiş olabilir21; ya da gebelik sona erdirilmemesi gerekirken, hatalı olarak gebelik sona erdirilmiş olabilir. Bu 18 Bkz. Alman Genetik Teşhis Kanunu, md. 8 ve 9 (preceding clarification). Tedavi amacı olmayan ve insan üzerindeki müdahaleler bakımından “insan üzerinde deney”e ilişkin Türk Ceza Kanunu’ndaki hükümlerin de göz önünde bulundurulması gerekeceği unutulmamalıdır. 20 ROBIENSKI, 57. 21 Bu bakımdan ne tür bir zararın söz konusu olacağı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. BÜYÜKAY, 145 vd.; BÜYÜKAY, Yusuf, İstenmeden Dünyaya Gelen Çocukların Bakım Eğitim ve Tedavi Giderlerinin Tazmin Edilmesi Sorunu, İstanbul 2006, 86 vd.; 127 vd. 19 her iki durumda da, sağlık personelinin hatalı teşhisinden kaynaklanan maddi ve manevi zararları tazmin etme yükümlülüğü doğacaktır. Öğretide de, hamilelik öncesi veya hamilelik sonrası gen analizinin yapılması için hekim ile hasta arasında yapılan sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu; zira genetik şifrelerin tamamıyla çözüldüğü günümüzde, tıbbi imkânların gen analizlerinin hatasız yapılmasını ve belirli bir sonucun vaat edilmesini mümkün kıldığı aktarılmaktadır22. Buna göre, embriyo oluşturulması ve anaya transferine ilişkin sözleşme vekâlet sözleşmesi; embriyo üzerinde bir takım analizlerin yapılmasına, embriyonun görüntülenmesine ve hamileliğin sona erdirilmesine ilişkin sözleşme ise eser sözleşmesi olarak kabul edilmelidir23. B. CEZA HUKUKU SORUMLULUĞU Embriyoda genetik tanı ile ilgili herhangi bir ceza sorumluluğu söz konusu değildir. Burada yapılacak bir hatanın ceza sorumluluğuna yol açması da düşünülemez. Prenatal tanıda ise yanlış teşhis sonucu, çocuğun düşmesine vs. neden olunursa, ancak anneye yönelik taksirle yaralama söz konusu olabilir 89/2-f, 89/3-e24. VI. YASAKLAR VE YAPTIRIM Biyo-tıp Sözleşmesi’nin 12. maddesine göre, “genetik hastalıkları teşhise yönelik veya ya kişinin bir hastalığa neden olan bir geni taşıdığını belirlemeye ya da genetik bir yatkınlığı veya bir hastalığa eğilimi ortaya çıkarmaya yönelik testler, sadece sağlık amaçlarıyla veya sağlık amaçlı bilimsel araştırma için ve uygun genetik danışmada bulunmak şartıyla yapılabilir”. 22 BÜYÜKAY, 140. BÜYÜKAY, 141. 24 TCK 89/2: Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Vücudunda kemik kırılmasına, c) Konuşmasında sürekli zorluğa, d) Yüzünde sabit ize, e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. TCK 89/3: Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. 23 Biyo-tıp Sözleşmesi’nin 13. maddesine göre, “insan genomunu değiştirmeye yönelik bir müdahale, yalnızca, önleme, teşhis ve tedavi gayeleriyle ve sadece, amacının, herhangi bir altsoyun genomunda değişiklik yapılması olmaması halinde yapılabilir”. Biyo-tıp Sözleşmesi’nin 14. maddesine göre, “cinsiyetle ilgili ciddi bir kalıtsal hastalıktan kaçınma hali hariç, doğacak çocuğun cinsiyetini seçmek amacıyla tıbben destekli dölleme tekniklerinin kullanımından kaçınılacaktır”. Bu yasaklara uyulmaması durumunda ancak idari bir yaptırım söz konusu olabilir. İdari yaptırımdan anlaşılması gereken, ilgili kurumun kapatılması veya sağlık personeline disiplin cezası verilmesidir. Buna karşılık bir ceza hukuku yaptırımı kural olarak söz konusu olamaz, zira bu eylem kanunlarda suç olarak açıkça düzenlenmemiştir. Bununla beraber, kamu görevlisi sağlık personeli bakımından görevi kötüye kullanma suçu söz konusu olabilir. Genetik Hastalıklar Tanı Merkezleri Yönetmeliği’nin 17/2. maddesine göre, “cinsiyete bağlı hastalıklar dışında cinsiyet belirleme yapılamaz”25. Bu yasağa uyulmadığı takdirde, cinsiyete bağlı hastalıklar dışında cinsiyeti belirlediği tespit edilen genetik tanı merkezlerinin ruhsatı bir daha verilmemek üzere geri alınır. Mesul müdür hiçbir merkezde bir daha mesul müdür olarak çalışamaz (Yönetmelik md. 18/2). Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 18/9.maddesine göre, “cinsiyetle ilgili ciddi bir kalıtsal hastalıktan kaçma hali hariç, doğacak çocuğun cinsiyetini belirleme amaçlı gonad ve/veya embriyo seçimi ve transferi yapılamaz”. Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 18/10. maddesine göre, “ÜYTE teknikleri kullanılarak oluşan çoğul gebeliklerde embriyonal ya da fetal redüksiyon yapılamaz. Ancak tıp fakültesi hastaneleri ve Bakanlığa bağlı eğitim hastanelerinden alınan durum bildirir heyet raporuna göre redüksiyon işlemi yapılabilir”. Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 18/11. maddesine göre “yönetmelikte 25 Alman Genetik Teşhis Kanunu da tıbbi açıdan gerekli olmadıkça, cinsiyet seçimine yönelik prenatal testleri yasaklamaktadır, ROBIENSKI, 57. belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır”. Bu yasaklara uyulmaması durumunda da ancak idari bir yaptırım söz konusu olabilir. Bununla beraber, kamu görevlisi sağlık personeli bakımından görevi kötüye kullanma suçu söz konusu olabilir. “Genetik tanı merkezlerinde, başvuranın bilgilendirilmiş onay formu ile rızası alınmadan işlem yapılamaz. Sonuçlar26, kişinin rızası olmadan üçüncü kişilere bildirilemez” (GTMY md 19). Prenatal tanının, rıza alınmaksızın yapılması durumunda ceza hukuku bakımından kasten yaralama suçu oluşacaktır. Embriyoda genetik tanının rıza alınmaksızın yapılması ise ceza hukuku sorumluluğuna yol açmayacak, ancak tazminat sorumluluğunu gerektirebilecektir. Sonuçların kişinin rızası olmaksızın üçüncü kişilere bildirilmesi durumunda ise her iki tanı türü bakımından da TCK 136’daki suç işlenmiş olacaktır. Ayrıca tazminat sorumluluğu da söz konusu olabilecektir. Görüldüğü üzere mevzuatımız genetik tanı yöntemleri ve sonuçları konusunda gerçekten çok yetersizdir27. Konunun yönetmeliklerle ve çok eksik bir biçimde düzenlenmiş olması, önemli sorunların doğmasına neden olmaktadır. Ayrıca yönetmeliklerle getirilen yaptırımlar bakımından ceza tehdidinin söz konusu olmaması da, uygulamada bu yasakların kâğıt üzerinde kalmasına yol açacaktır. 26 Özellikle eşin bir kalıtımsal hastalığının bulunduğu tespitinin gizli tutulmasına özen gösterilmelidir. Keza embriyo nakli için yapılan harcamaların kaynağı da açıklanmamalıdır. Embriyo nakli sebebiyle eşler hakkında tutulan kayıt ve belgeler de, yetkisiz kimselerin eline geçmesini önleyici şekilde muhafaza edilmelidir, DOĞAN, Murat, Embriyon Nakillerinde Mahremiyet Hakkı, II. Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara 2009, 164, 165. 27 Alman Genetik Teşhis Kanunu, çocuğun 18 yaşından önce ortaya çıkmayacak bir bozukluğun tespitine yönelik olarak prenatal genetik test yapılmasını yasaklamıştır (md. 15/II). Bu hüküm aslında kanun taslağında bulunmamaktaydı. Ancak mecliste yapılan tartışmalar sırasında, ebeveynin, çocuklarının ileri yaşlarında ortaya çıkabilecek, alzheimer gibi hastalıklar nedeniyle kürtaja başvurabilecekleri endişesi karşısında bu hüküm kanuna eklenmiştir, ROBIENSKI, 57.
