tc gazi üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü özel hukuk anabilim dalı
advertisement
T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI TİCARET HUKUKU BİLİM DALI HİSSE SENETLERİNİN HALKA ARZI VE SATIŞ SÜREÇLERİ YÜKSEK LİSANS TEZİ Hazırlayan Pınar AKSOY Tez Danışmanı Prof.Dr. Oğuz Kürşat ÜNAL Ankara – 2009 ONAY Pınar Aksoy tarafından hazırlanan “Hisse Senetlerinin Halka Arzı ve Satış Süreçleri” başlıklı bu çalışma 12/05/2009 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak jürimiz tarafından Özel Hukuk Ana Bilim Dalı/Ticaret Hukuku Bilim Dalında yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir. Prof.Dr.Oğuz Kürşat ÜNAL(Başkan) Doç.Dr Kemal ŞENOCAK (Üye) Doç.Dr. Mertol CAN (Üye) ÖNSÖZ Sermaye piyasası, geniş bir yatırımcı kitlesine hitap ederek yatırımlarını hisse senetlerine bağlayan küçük ve büyük yatırımcıları barındırmaktadır. Hisse senetlerinin halka arzı, şirkete kaynak sağlanması, daha sonra yapılacak halka arzlarda satış kolaylığı, vergi indirimi, kayıtlı sermaye sistemine geçme ve borsada işlem görme gibi kapalı ortaklıklarda bulunmayan çeşitli kolaylıklardan yararlanma imkânı verir. Bu açıdan hisse senetlerinin halka arzı konusundaki hukuksal gelişmeleri ve piyasa uygulamaları açısından çerçevenin sınırlarını belirlemek ve sınırların içindeki hareketliliği de değerlendirmek gerekmektedir. Küreselleşen dünyada, sermaye piyasalarını gelişim hızı, bu alanı sınırlayan hukuksal mevzuatın her daim genç ve değişebilir nitelikte olmasını gerektirmektedir. Sermaye piyasasının bu karışık yapısı ve değişen sermaye piyasası kanunu ve Kurul tebliğleri yanında, günün koşullarını karşılayamayan TTK sisteminin tanıtılması, TTK ve SerPK aykırılıklarının açıklanması, piyasa araçlarının kendi içlerindeki özgün yapılarının açığa kavuşturulması gerekmektedir. Kanımca, yatırımcıların piyasaların riskleri konusuna yeterince bilgilendirilmeleri, kendi hak ve menfaatleri konusunda tam donanıma sahip olmaları sayesinde sermaye piyasası istikrara kavuşmuş olacaktır. Bu doğrultuda tez çalışmasında, sermaye piyasasının en önemli araçlarından olan hisse senetlerinin finansal piyasadaki hareketliliğini daha sistematik bakımından değerlendirmek gayesi güdülmüştür. Sermeye piyasası araçlarından olan hisse senetlerinin halka arzında uygulama biçimi, sorumluluk esasları ve halka arz edilen hisse senetlerinin hukuksal önemi çalışma içinde ele alınmıştır. Çalışmamızın hazırlık aşamasında desteklerini esirgemeyen saygıdeğer tez danışmanıma teşekkür eder, saygılarımızı sunarız. II İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ.............................................................................................................i İÇİNDEKİLER..................................................................................................ii KISALTMALAR..............................................................................................ix GİRİŞ...............................................................................................................1 BİRİNCİ BÖLÜM HİSSE SENEDİ KAVRAMI VE SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK HİSSE SENETLERİ I-HİSSE SENEDİ KAVRAMI, FONKSİYONLARI VE TEMEL ÖZELLİKLERİ…………………………………………………………………….. .3 A-Hisse Senedi Kavramı…………………………………………………3 1-Hisse Senedi Üzerindeki Hakkın Niteliği………………………4 2-Hisse Senedinin Sahibine Sağladığı Haklar…………………..5 B-Hisse Senetlerinin Fonksiyonu ve Temel Özellikleri…….………5 1-Hisse Senetlerinin Kıymetli Evrak Özelliği…………………….5 2-Hisse Senetlerinin İtibari Değere Sahip Olma Özelliği……….6 3-Misli Nitelikte Olma Özelliği……………………………………..7 4-Hisse Senetlerinin Şekli………………………………………….8 II- HİSSE SENEDİ TÜRLERİ……………………………………………………...9 A-Devir Şekline Göre Hisse Senetleri………………………………….9 1-Hisse Senetlerinin Devri…………………………………………9 2-Nama Yazılı Hisse Senetleri………..……………………..…..11 a-Kanunen Emre Yazılı Senet Niteliği…………………..11 b-Nama Yazılı Hisse Senetlerinin İhracı İçin Pay III Bedelinin Ödenmesi Zorunluluğunun Bulunmaması…..12 c-Nama Yazılı Senetlerde Pay Defterine Bağlılık……..13 3-Hamiline Yazılı Hisse Senetleri………………………………..13 4-Nama ve Hamiline Yazılı Hisse Senetleri Yerine Çıkarılan İlmühaberler………………………………………....…………….14 B-Sahibine Sağladığı Hak ve Menfaatler Açısından Hisse Senetleri…………………………………………………………………...15 1-Adi Hisse Senetleri……………………………………………...15 2-İmtiyazlı Hisse Senetleri………………………………………..16 C-Yönetim Hakkı Açısından Oy Hakkı Bulunan ve Oy Hakkı Bulunmayan Hisse Senetleri……………………………………….....18 III-SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK HİSSE SENETLERİ…………..19 A-Sermaye Piyasası Aracı Kavramı…………………………….……19 1-Menkul Kıymetler………………………………………………..19 2- Diğer Sermaye Piyasası Araçları…………………………..…20 B-Hisse Senetlerinin Menkul Kıymet Niteliği…………………........20 C-Sermaye Piyasası Açısından Hisse Senetlerinin Önemi……...22 İKİNCİ BÖLÜM HİSSE SENETLERİNİN İHRAÇ VE HALKA ARZI I-İHRAÇ VE HALKA ARZ KAVRAMLARI……………………………………..24 A-Hisse Senetlerini Halka Arz Edecek Ortaklıklar ve İhraççılar....26 1-Özel Kesim İhraççıları……………….……………………….…27 a-Sermaye Piyasası Aracı İhraç Yetkisine Sahip Ortaklıklar………………………………………………….27 b-Halka Açık Anonim Ortaklıklar…………………………28 2-Kamu Kesimi İhraççıları………………………………………..29 B-İhraççı ve Aracı Kuruluş İlişkileri………………………………....30 1-Sermaye Piyasası Kanunu’nda Aracılık………………………30 IV 2-Aracı Kurumun Sermaye Piyasası Aracı Alım Satımı………31 a-Aracı Kurumunun Kendi Nam ve Hesabına Hareketi.31 b-Aracı Kurumunun Başkası Nam ve Hesabına Hareketi……………………………………………………..32 c-Aracı Kurumunun Başkası Hesabına ve Kendi Namına Hareketi..........................................................................32 3-Aracılık Faaliyetlerinin Hukuki Niteliği………………………...32 4-Halka Arza Aracılık Faaliyeti…………………….……………..34 a-Halka Arza İlişkin Genel Esaslar……………………....34 b-Halka Arza İlişkin Özel Esaslar………………………..35 c-Halka Arza Aracılıkta Yüklenim Türleri………………..36 (1) En İyi Gayret Aracılığı…………………………37 (2) Aracılık Yüklenimi……………………………...38 i-Tümüne Yüklenim………………………..39 ii-Bakiyeyi Yüklenim……………………….40 iii-Kısmen Bakiyeyi Yüklenim……………..41 iv-Kısmen Tümünü Yüklenim……………..41 5-Halka Arz İçin Aracılık Sözleşmesi Yapılması……………….41 a-Aracılık Sözleşmesinin Konusu………………………..42 b-Aracılık Sözleşmesinin Tarafları……………………….44 c-Aracılık Sözleşmenin Şekli ve Muhtevası…………….45 II- TTK VE SerPK SİSTEMİNE GÖRE HİSSE SEDENİ ÇIKARILMASI…....46 A-Hisse Senedi Çıkarılma Zamanı……………………………….......47 B-Tescilden Önce Hisse Senedi İhraç Edilmesi Sorunu………..47 III-HİSSE SENETLERİNİN HALKA ARZ YÖNTEMLERİ…………………….48 A-Doğrudan Doğruya veya Aracı Kuruluş Vasıtasıyla Halka Arz…………………………………………………………………………49 B-Mevcut Hisse Senetlerinin Halka Arzı………………..……….....51 1-Ortaklık Sermayesinin Tamamen Ödenmiş Olması…………51 2-Asgari Halka Arz Tutarları………………………………….…..52 V 3-Hisse Senetlerinin Devir ve Tedavülünü Kısıtlayıcı Kayıtların Olmaması.................................................................................52 4-Hisse Senetlerinin, Kurulun Hisse Senetlerinin Şekil Şartlarına İlişkin Düzenlemelerine Uygun Olması……………53 C-Sermaye Artırım Yolu İle Hisse Senetlerinin Halka Arzı……….53 1-Halka Açık Olmayan Ortaklıkların Sermaye Artırımı Yoluyla Halka Arzı.................................................................................55 2-Halka Açık Ortaklıkların Sermaye Artırım Yoluyla Halka Arzı………………………………………………………………….55 D-Karma Yöntem……………………………………………………….57 V-HİSSE SENETLERİNİN KURUL KAYDINA ALINMASI VE HALKA ARZINA İLİŞKİN ESASLAR…………………………………………………….58 A-Kamunun Aydınlatılması ve Bilgi Verilmesi……………………..58 1-Kamuya Aydınlatma İlkesinin Tanımı…………………………58 a-Kamuya Aydınlatma İlkesi Çerçevesinde Açıklanacak Bilginin Özellikleri..........................................................59 b-Kamuyu Aydınlatma İlkesinin Muhatapları…………...60 2-Hisse Senetlerinin Halka Arzında Kamuyu Aydınlatma İlkesinin Uygulama Alanları……………………………….……...60 3-Hisse Senetlerinin Kayıt ve Dağıtım Süreci Sırasında Hile...61 B-Hisse Senetleri Bedelinin Tam ve Nakden Ödenmesi…....……62 1-Esas Sermaye Sistemini Benimseyen Anonim Ortaklıklar………………………….……………………………….62 2-Kayıtlı Sermaye Sistemini Benimseyen Anonim Ortaklılar……………………………………………………………63 C-Halka Arz İçin Kurul’a Başvuru ve Kurul Kaydına Alınma…….64 1-Kurul’a Başvuru İçin Karar Alınması…………………………..64 2-Kurul’a Başvuru ve Kurul’a Kayıt………………………………64 3-Kurul’a Kayıt Yükümlülüğünün İhlali…………………………..66 4-Kurul Kaydında Özellikli Durumlar…………………………….67 a-Ön Talep Toplama ve Önizahname…………………..67 VI b-Duyuru İlanı Yoluyla Ön Talep Toplama……………..68 c-Duyuru İlanı Yapılmaksızın Ön Talep Toplama……..69 D-Kural’a Kayıt Sonrası Dönem……………………………...……….69 1-Kayıt Sonrası Dönemde İzahname ve Sirkülerlerin Tescil ve İlanı………………………………………………………………….69 2-İzahnamenin İçeriği……………………………………………..70 3-İlan ve Reklâmlar………………………………………………..71 4- Sirkülerin İlan Edileceği Gazeteler……………………………73 E-Başvuru Belgelerinin Güncellenmesi ve Düzeltilmesi……..….74 1-Başvurunun Düşmesi ve Kurul'un Kayda Almaktan İmtinası…………………………………………………………..…74 2-Halka Açıklanan Konularda Değişiklik………………………..75 3-Başvurunun Geri Alınması……………………………………..76 F-Yeni Pay Alma Haklarının Kullandırılması……………………....77 G-Hisse Senetleri Halka Arz Edilen Ortakların Yükümlülükleri……………………………………………………………79 H-Raf Kayıt Sistemi………………………………………………….....79 VI-ÖZELLEŞTİRME KAPSAMINDAKİ HALKA ARZLAR…………………...80 A-Özelleştirme Uygulamalarında Esas Alınan İlkeler…………......80 B-Sermaye Piyasasını İlgilendiren Özelleştirme Uygulamaları……………………………………………………………...82 III. BÖLÜM HİSSE SENETLERİNİN SATIŞ İŞLEMLERİ I-BELİRLİ SATIŞ YÖNTEMİNE UYMA ZORUNLULUĞU BULANAN İHRAÇÇILAR……………………………………………………………………...86 A-Hisse Senetleri Borsada İşlem Gören Ortaklıklar……………….86 B-Halka Açılmak Üzere Hisse Senedi Satışı Yapacak Ortaklıklar..........................................................................................86 VII C-Nitelikleri Belirlenmiş Halka Açık Ortaklıklar ………………..…....87 II-SATIŞ YÖNTEMLERİ………………………………………………………….88 A-Talep Toplama Yöntemi…………………………….……………....88 1-Sabit Fiyatla Talep Toplama Esasları……………….………..89 a-Talep Formu…………………………………………….90 b-Sirküler İçeriği…………………………………………...90 c-Talep Toplama Süresi…………………………….…….90 d- Kısıtlamalar………………………………………………91 e-Bedellerin Yatırılması…………………………………...91 f-Alt Sınırlı Talepler………………………………………..92 g- Dağıtım İlkeleri………………………………………….92 h-Bedel İadesi ve Teslim…………………………………93 2-Fiyat Aralığı Yoluyla Talep Toplanması………………………94 3-Fiyat Teklifi Alma Yoluyla Talep Toplanma .Esasları...……..94 a-Kısıtlamalar………………………………………………95 b-Dağıtım İlkeleri…………………………………………..95 c-Bedellerin Toplanması ve Teslim……………………...96 B-Talep Toplanmaksızın Satış Yöntemi………………………….…97 C-Borsada Satış Yöntemi………………………………..……………98 III- SATIŞ İŞLEMİNDE SINIRLAMALAR………………………………………99 A-Tahsisli Satışlar……………………………………………………...99 B-Satın Alma Yasakları……………………………………..………...101 IV-SATIŞ SONRASI İŞLEMLER………………………………………………101 A-Ek Satış……………………………….………………………………101 B-Satış Süresi ve Satış Sonuçları Hakkında Kurul’a Bildirilmesi..................................................................................... 102 C-Sermaye Artırımlarında ve Tedrici Kuruluşta Satış Sonrası İşlemler........................................................................................... 103 1-Kayıtlı Sermaye Sistemine Tabi Anonim Ortaklıklarda Satış Sonrası İşlemler………...........................................................104 VIII 2-Esas Sermaye Sistemine Tabi Anonim Ortaklıklarda Satış Sonrası İşlemler………………..……..............................104 D-Yeni Sermayenin Tescili ve Pay Sahipliğinin Kazanılması………………………………………………………..105 1- Tescilin İşlevi………………………………………..…………106 a- Esas Sermayeli Ortaklıklarda Tescilin İşlevi……….106 b- Kayıtlı Sermayeli Ortaklıklarda Tescilin İşlevi……...107 2-Pay Sahipliğinin Kazanılması……………………..…………110 E-Hisse Senetlerinin Teslimi……………………………..………..…111 V-DİĞER HÜKÜMLER………………………………………………………….113 A-Satış Fiyatı……………………………………………………………113 B-Halka Arz Sonrası Fiyat İstikrarını Sağlayıcı İşlemler……...113 C-Satılamayan Hisse Senetleri Sorunu…………………….........114 SONUÇ…………………………………………………………………………...116 KAYNAKÇA……………………………………………………………………...118 ÖZET……………………………………………………………………………...127 ABSTRACT………………………………………………………………………129 IX KISALTMALAR CETVELİ ABD :Amerika Birleşik Devletleri AÜHF .Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi A.Ş :Anonim şirket a.g.e :Adı geçen eser a.g.m :Adı geçen makale BATIDER :Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Dergisi BK :Borçlar Kanunu Bknz. :Bakınız C. :Cilt D. :Dergi Dn. :Dipnot f. :Fıkra GÜHKD :Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HAAO :Halka Açık Anonim Ortaklık İİK :İcra İflas Kanunu İMKB :İstanbul Menkul Kıymetler Borsası İUHF :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kurul :Sermaye Piyasası Kurulu md. :Madde MK :Türk Medeni Kanunu MKK :Merkezi Kayıt Kuruluşu No. :Numara R.G :Resmi Gazete S. :Sayı s. :Sayfa SBE :Sosyal Bilimler Enstitüsü SEC :Securities and Exchange Comission(ABD’de Kurulun işlevini gören Komisyon X SerPK :Sermeye Piyasası Kanunu Syl. :Sayılı T. :Tebliğ T.C :Türkiye Cumhuriyeti TCMB :Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası TTK :Türk Ticaret Kanunu TTSG :Türk Ticaret Sicil Gazetesi Vd. :Ve devamı Y. :Yıl y.y :Yayımcı yok GİRİŞ Sermaye piyasası faaliyetleri, finansal piyasalar bütünü içinde gelişen alanlardır. Halkın iktisadi kalkınmaya etkin bir şekilde katılması ve sermaye piyasalarına güven duyması uzun zaman almıştır. Halkın sermaye piyasalarına çekilmesi için etkin ve güven verici hukuksal düzenlemelerin gerekliliği anlaşılmıştır. Hukuksal gelişmeler ve piyasa uygulamaları açısından çerçevenin sınırlarını belirlemek ve sınırların içindeki hareketliliği de değerlendirmek gerekmektedir. Sermaye piyasalarında işlem gören en önemli ve yaygın araçlardan olan hisse senetleri sermaye piyasası açısından farklı ve çeşitli ekonomik işlevlere sahiptir. Ülkemizde küçük tasarrufların bir araya getirilerek büyük yatırımlara kanalize olması hisse senetleri sayesinde gerçekleşmektedir. Türk Hukukunda hisse senetleri, anonim ortaklıklar ile sermeyesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar tarafından çıkarılan ve ortaklık hakların temsil eden kıymetli evraktır. Anonim ortaklıkların geniş halk kitlelerine yayılması hisse senetlerinin halka arzı ile olmaktadır. Bu nedenle toplumun geniş bir kesimini ilgilendiren hisse senetlerinin halka arzında uyulması gereken kurallar, riskler ve yatırımcının korunmasının önemi çalışmamamızın amacını oluşturmaktadır. Hisse senetlerinin halka arzı, ortaklığa kaynak sağlanması, daha sonra yapılacak halka arzlarda satış kolaylığı, vergi indirimi, oydan yoksun hisse senedi ihracı, kayıtlı sermaye sistemine geçme ve borsada işlem görme gibi kapalı ortaklıklarda bulunmayan çeşitli kolaylıklardan yararlanma imkânı verir. Bir ortaklığa ait hisse senetleri, ortaklık tüzel kişiliği tarafından halka arz edilebileceği gibi ortakların kendileri tarafından da halka arz edilebilir. Halka açık anonim ortaklık statüsüne geçilmesiyle birlikte, Kurul’un denetimine geçme ve Kurul tebliğlerinde öngörülen şekilde ilan ve reklâmları yapma, mali tablo ve rapor düzenleme, kamuya açıklama, bağımsız denetleme kurallarına 2 uyma, özel durumları kamuya açıklama ve kar dağıtımı gibi birçok alanda belirlenmiş olan ilkelere uyma yükümlülüğü getirmektedir. Çalışmamızın birinci bölümünde, sermaye piyasasının en önemli araçlarından olan hisse senetlerinin sermaye piyasasını ilgilendiren özellikleri Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu çerçevesinde ele alınmıştır. Öncelikle hisse senedi kavramı ve temel fonksiyonları üzerinde durulmuş, hisse senetlerinin türleri ve şekli ele alınmıştır. İkinci bölümde, hisse senetlerinin ihracı ve halka arz kavramı incelenmiştir. Öncelikle TTK ve SerPK sistemine göre hisse senedi çıkarılması ve hisse senedi ihraç edebilecek ortaklıklar üzerinde durulmuştur. Hisse senetlerinin Kurul kaydına alınması, halka arz yöntemleri ve halka arza ilişkin esaslar SerPK sistematiği ve Kurul’un çıkarmış olduğu tebliğler çerçevesinde incelenmiştir. Halka arz edilerek borsada işlem gören hisse senetlerinin özelleştirme uygulaması ile alakasını açıklamak için; çalışmamızın ana fikri olan halka arz kavramı sınırları içinde dar bir incelemeye tabi tutulmuştur. Üçüncü bölümde, ihraç edilen hisse senetlerinin satışında uyulması gereken esaslar ele alınmıştır. Bu kapsamda yatırımcının hisse senedi almasını sağlayan satış işlemleri, satış türleri ve satış süreçleri ayrıntılı olarak incelenmiştir. Satış işlemindeki sınırlamalar, satış sonrasında yapılacak işlemler ve Kurul tarafından uyulması öngörülen kurallar uygulamadaki sırasıyla incelenmiştir. Çalışmamızda 10.09.2008 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat dikkate alınmıştır. BİRİNCİ BÖLÜM HİSSE SENEDİ KAVRAMI VE SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK HİSSE SENETLERİ I-HİSSE SENEDİ KAVRAMI, FONKSİYONLARI VE TEMEL ÖZELLİKLERİ A- Hisse Senedi Kavramı Türk Hukukunda hisse senetleri ortaklık sermaye payını temsil eden senetlerdir1. Hisse senedi, kıymetli evrak niteliğinde hisse senedi çıkarabilen anonim ortaklıklar ile sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar tarafından çıkarılan ve ortaklık haklarını temsil eden kıymetli evraktır. Türk Ticaret Kanunu’nda hisse senetlerinin doğrudan doğruya bir tanımı yapılmamış sadece hisse senetlerinin nitelikleri ortaya konulmuştur. Hisse senetleri kenar başlıklı TTK md.399 ve devamında hisse senetleri net bir şekilde tarif edilmemiştir. Doktrinde hisse senetleri yaygın olarak; “Hisse senedi, sermayesi paylara bölünmüş ve karşılığında kıymetli evrak niteliğinde pay senedi çıkarabilen sermaye ortaklarının, kanuni oranını temsil eden ve sahibine o oranda ortaklık hakkı sağlayan senettir ve kıymetli evrak vasfına sahiptir.”2 şeklinde tarif edilmektedir. 1 Türk Hukuk Lüğatı, Ankara 1992,s.129. Oğuz Kürşat Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku ve Mevzuatı, Asil Yayıncılık, Ankara, 2005, s.59. 2 4 Hisse senetleri şirket sermayesinin belirli bir kısmını temsil eder ve sahiplerine her türlü ortaklık haklarından yararlanma hakkı sağlar3. Pay sahipliğinden doğan tüm haklar bir bütün olarak hisse senetlerinde toplanır. Türk hukukunda pay, esas sermayenin belirli sayıda, eşit itibari değerlere bölünmüş parçalarını ifade etmektedir. Pay, şirkette payı olan kimseye pay sahipliği sıfatını kazandırır4. Pay, kıymetli evrak olan hisse senetlerini ifade etmek üzere kullanılmakla birlikte asıl olan payın kendisidir. Pay hisse senedi çıkarılmadan evvel de mevcuttur. Bu nedenle hisse senedi ihdasi değil, ihzari nitelikteki kıymetli evraktır5. Sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar hisse senedi ihraç edebilirler ancak bunları SerPK md.4 f.3 gereği halka arz yoluyla satamazlar. Bu tür hisse senetleri sermaye piyasası aracı niteliğinde olmayıp SerPK kapsamı dışındadır. Bu nedenle çalışma içinde anonim ortaklık hisse senetleri ele alınmıştır. 1-Hisse Senedi Üzerindeki Hakkın Niteliği Pay sahipleri ortaklık malları üzerinde doğrudan tasarruf yetkisine sahip olmadığından mutlak bir mülkiyet hakkına da sahip değildir. Ortaklık malları üzerinde doğrudan doğruya tasarruf yetkisine ve mutlak mülkiyet yetkisine ortaklık tüzel kişiliği sahiptir. Doktrinde, pay sahipleri, ortaklık mal varlığının ekonomik malikleri olarak kabul edilmektedir6. Doktrinde ortaya konulmaya çalışılan özel sahiplik durumunun reddi ise pay sahiplerinin kar ve tasfiye bakiyesi üzerindeki hakkının hukuki izahını imkânsızlaştırmaktadır7. 3 Mehmet Bolak, Sermaye Piyasası, Menkul Kıymetler ve Portföy Analizi,4.baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2001,s.98. 4 Selahattin Tuncer, Türkiye’de Sermaye Piyasası, İstanbul, y.y,1985,s.258. 5 Ünal, a.g.e, 80. 6 Tekinalp,(Poroy/Çamoğlu),Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9.Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2003, s.462. 7 Tekinalp,(Poroy/Çamoğlu),a.g.e, s.463. 5 Hisse senetleri ise ortaklık pay sahipliğini ve oranını gösteren vesikalardır. Hisse senetleri pay sahipliğini temsil ve ispat ettiğinden, ortaklık sözleşmesine iştiraki gösterirler8. 2-Hisse Senedinin Sahibine Sağladığı Haklar Hisse senedi, sahibine mali, idari ve sosyal haklar sağlarken temerrüt faizi, senet bedelini ödeme gibi mükellefiyetler de yüklemektedir. Hisse senedinde mündemiç olan hak, mutlak mülkiyet niteliğinde olmadığından hisse senedi sahipleri ekonomik malik olarak kabul edilmektedir9. Hisse senedi ortaklık üzerindeki pay sahipliğini ve oranını gösteren vesikadır. Anonim ortaklık, esas sözleşme ile pay sahiplerinin ortaklığa bağlandığı bir birleşme akdidir10. Hisse senedi, pay sahipliğini temsil ve ilzam ettiğinden, akde iştiraki gösterir. Bu açıdan hisse senedi akdi ilişkiyi göstermekle beraber kendisi bir akit değildir. Paya bağlanan haklar değişik açıdan tasnife tabi tutulmaktadır. Ancak bunların incelenmesi ve açıklanması çalışmamızın amacını aştığından sadece ismen zikredilecektir. Paydan doğan haklar malvarlıksal haklar, katılma hakları, aydınlatıcı haklar ve koruyucu haklar olarak tasnife tabi tutulmaktadır. B-Hisse Senetlerinin Fonksiyonu ve Temel Özellikleri 1-Hisse Senetlerinin Kıymetli Evrak Özelliği Türk Ticaret Kanunu’nda hisse senetlerinin kıymetli evrak niteliğini açıkça belirten bir hüküm bulunmamaktadır. TTK md.557’de ifade edildiği gibi 8 Oğuz Kürşat Ünal,”Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu'nda Hisse Senetleri”,Prof.Dr. Erdoğan Moroğlu'na 65.Yaş Günü Armağanı, İstanbul ,İÜHF,1999, s.692. 9 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.59. 10 Ünal, a.g.e, s.60. 6 kıymetli evrakın; senet, hak, hakkın senede birleşmesi olmak üzere üç unsuru bulunmaktadır. Hisse senetlerinin nitelikleri ve sahibine sağladığı haklar uyarınca kıymetli evrak vasfına sahiptir11. TTK md. 409, 415 ve 416 maddelerinin düzenlenmesinden hisse senetlerinin kıymetli evrak özelliğine ve niteliğine sahip olduğu sonucunu çıkarmak mümkündür12. Türk hukuk sisteminde ortaklığın hisse senetlerinin çıkarmasını zorunlu tutan bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Ancak; ortaklık esas sözleşmesinde ihraç zorunluluğu öngörüldüğü takdirde, pay sahiplerinin talebi halinde de çıkarılması gerekir13. 2-Hisse Senetlerinin İtibari Değere Sahip Olma Özelliği Anonim ortaklıkta hâkim olan sermayenin muayyenliği ilkesi çerçevesinde sermaye miktarını belirleyebilmek ve bununla ilgili muhasebe kayıtlarını yapabilmek için hisse senedinin birincil pazara çıkarılışı esnasında ortaklık yönetimi tarafından verilen değere, itibari değer denilmektedir14. TTK md.279, TTK md. 399 ve TTK md. 413 hükümlerinde hisse senetlerinde itibari değerinin bulunması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Bu hükümlere göre; her payın itibari değerinin esas sözleşmeye yazılması ve 11 Zühtü Aytaç, Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara, Olgaç Matbaası, 1998,s. 68. Aytaç, a.g.e, s.69. 13 Aytaç, a.g.e, s.71. 14 Sevinç Akbulak ,Yavuz Akbulak, Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler,İstanbul,Beta Yayınları, 2004,s.54. *5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkındaki Kanun,31.01.2004 tarih ve 25363 sayılı R.G’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu kanun ile Türkiye Cumhuriyetinin para birimi TL’den YTL’ye çevrilmiştir.5083 sayılım kanun’un 2.maddesinde açıklanan dönüşüm kuralı her bir hisse senedine uygulanmayacak sadece toplam hisse senedi tutarının YTL’ye dönüşümünde uygulanacaktır. Diğer taraftan hisse senetlerinin itibari değerinin 1YKR ve katları olacak şekilde Türk Ticaret Kanunun’un 399 maddesinde değişiklik yapılmasın ı öngören kanun tasarısı ile hisse senetlerinin itibari değeri en az bir yeni kuruştur. Bu kıymet ancak en az birer Yeni Kuruş olarak yükseltilebilir. Bu miktar Bakanlar Kurulunca Yüz katına kadar artırılabilir. Söz konusu tasarı ile 09.12.2004 tarihinde 5274 sayılı kanun ile TTK md.399 hükmü, hisse senetlerinin itibari değeri en az 1 Yeni kuruş ve bu kıymetin en az birer Yeni Kuruş olarak yükseltileceği hükme bağlanmıştır. Bu fıkrada belirtilen miktar Bakanlar Kurulu Kararı ile yüz katına kadar artırılabilir. Şirketin müşkülleşmiş olan mali vaziyetinin ıslahı için hisse senetlerinin itibari değeri en az bir yeni kuruşa kadar indirilebileceği 5247 sayılı kanun ile hükme alınmıştır. 12 7 ayrıca senedinin de itibari kıymetini ifade etmesi şarttır. Anonim ortaklılarda hisse senetlerinin en aşağı itibari değeri en az bir yeni kuruş olduğu belirtilerek, bu sınırdan aşağıda hisse senedi çıkartılması yasaklanmıştır*. Ancak ABD hukuk sisteminde paylar genellikle nominal değere sahip değildir. Bu sistemde itibari değere sahip olan hisse senetleri “ par value stock”,itibari değere sahip olmayan hisse senetleri ise “no par value stock” olarak adlandırılmaktadır15. İtibari değere sahip olma, anonim ortaklığın belirli paylara bölünmüş olmasından ve bu payların bütününün anonim ortaklığın sermayesini oluşturmasından kaynaklanmaktadır16. Sermayeyi temsil eden payların eşit itibari değerde olmasına gerek yoktur. Bu bakımından ortaklık farklı itibari değerde hisse senetleri çıkarabilir. Farklı itibari değerdeki hisse senetlerinin sahibine sağladığı haklar da daha değişik olacaktır 17. 3-Misli Nitelikte Olma Özelliği Misli nitelikte olma en genel ve geniş anlamıyla, bir şeyin yerini aynı cinsten bir başka diğerinin alabilmesidir18. Bir kıymetli evrak parça ve sayı itibariyle belirli ve muayyen hale getirilebiliyorsa menkul kıymet sayılabilir 19. Menkul kıymetler aynı hukuki temele dayandıkları ve seri halinde ihraç edilebildikleri için misli sayılmaları kolaydır. İtibari değerlerinin farklılık arz etmesi misli nitelikte olma özelliklerini etkilemez20. 15 Ho,Y.Kee/Lan,L.Luh.,The Par Value of Shares:An Irrelevant Concept in Modern Company Law,Singapore Journal of Legal Studies,1999,s.555. 16 Aytaç, a.g.e, s.71. 17 Hayri Domaniç, Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul,y.y, 1975,s.120. 18 Gürsoy Kemal Tahir, F.Eren, E.Cansel, Eşya Hukuku, Ankara,AÜHF, 1984.s.30. 19 Aytaç, a.g.e, s.48. 20 Aytaç, Hisse Senetleri, s.48. 8 4-Hisse Senetlerinin Şekli TTK md.413 uyarınca; hisse senetleri şirketin unvanını, esas sermaye miktarını, şirketin tescil tarihini, senedin nevini ve itibari değerini ihtiva etmesi gerekmektedir21. Hisse senetlerinin, şirket adına imza atmaya yetkili olanlardan en az ikisi tarafından imza edilmesi zorunludur22. İmza damga ve mühür şeklinde olabileceği gibi basılı da olabilir23. Nama yazılı hisse senetlerinin, pay sahiplerinin ad ve soyadlarını, ikametgâhını, senet karşılığında ödenmiş olan miktarı da ihtiva etmesi gerekmektedir 24. Hisse senetleri basılarak hak sahiplerine dağıtıldıktan sonra meydana gelecek önemli değişikliklerin hisse senedine yansıtılmamasından yönetim kurulu sorumludur25 . Gerekli değişiklikler hisse senedine işlenmemişse, bunu elde eden yeni malik iyi niyetli olsa da bir hak iddia edemez26. Zira anonim ortaklıkta senet değil pay esastır ve senet kurucu değil bildirici mahiyettedir27. Kurul, hisse senetlerinin şekil şartlarına ilişkin çıkarmış olduğu tebliğ ile halka arz edilecek hisse senetlerinin geniş kapsamlı olarak standardını getirmiş ve kullanılacak kâğıdın niteliği, baskıda kullanılacak renk ve desenler, boyutlar, kupon boyutları, sayıları ve dizilişi, kuponların numaralandırılması ve kullanım esasları, hisse senetlerinin içeriği gibi konularda standart düzenleme yapmış bulunmaktadır. Hisse senetlerinin TTK md. 413 ‘de yer alan unsurlara aykırı olması halinde hükümsüz kabul etmek kanunun yorumuna daha uygundur. 21 Tekinalp(Poray/Çamoğlu), a.g.e, s.626. Aytaç, a.g.e, s.72. 23 Hisse senetlerinin çoğu kez büyük miktarlarda ihraç edilmesi sebebi ile el ile imza ilkesi bu senetler bakımından bertaraf edilmiştir. 24 Fırat Öztan; Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, Turhan Kitapevi,2008, s.1495. 25 Eriş Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1995,s.656. 26 Öztan, a.g.e, s.1496. 27 Öztan, a.g.e, s.1496. 22 9 II- HİSSE SENEDİ TÜRLERİ Hisse senetleri, devir şekilleri açısından hamiline ve nama yazılı hisse senetleri olarak ikiye ayrılır. Bu ayrım dışında sahibine sağladığı hakların kapsamı bakımından adi ve imtiyazlı hisse senedi olarak bir sınıflandırma söz konusudur. Ayrıca hisse senetleri, yönetim hakkı açısından oy hakkına haiz ve oy hakkından yoksun hisse senetleri olmak üzere iki gruba ayrılır. A-Devir Şekline Göre Hisse Senetleri TTK md. 409 ‘da hisse senetlerinin devir özellikleri esas alınarak bir ayrım yapılmıştır. Buna göre; hisse senetleri hamiline veya nama yazılı olarak düzenlenebilir. Esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça hisse senetlerinin nama yazılı olması lazımdır. 1-Hisse Senetlerinin Devri Hisse senetleri kıymetli evrak niteliğine haiz vesikalar olmaları sebebi ile devri esas itibariyle kıymetli evrak hakkındaki hükümlere tabidir28. Hisse senetlerinin devrinde hem bir hakkın ferağı hem de bir şeyin teslimi söz konusudur. TTK md.416 uyarınca, nama yazılı hisse senetleri esas sözleşmede aksine hüküm yok ise, devir, ciro ve teslim ile gerçekleşecektir. Devrin ortaklığa kaşı hüküm ifade edebilmesi için pay defterine kayıt şartı aranmaktadır29. TTK md. 559 ‘da nama yazılı kıymetli evrakın devri, yazılı devir beyanı ile çözümlenmiş iken, hisse senetlerinde, emre yazılı kıymetli evraka özgü “ciro” müessesine yer verilmiştir. Doktrinde, TTK 416 28 Naci Kınacıoğlu; Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara,Nobel Yayınevi, 1984,s.47. Aytaç, a.g.e, s.93. 29 10 maddesindeki “ciro” kelimesi ile nama yazılı hisse senetlerinin esasen emre yazılı senetler grubuna dâhil olduğu savunulmaktadır30. Nama yazılı hisse senedinin devrinin, anonim ortaklığa karşı ileri sürülebilmesi için devrin pay defterine yazılması gerekmektedir31. TTK md. 416 ve 417 lafzından çıkan sonuç, ortaklık sıfatının kazanılması açısından pay defterine kaydın hukuki niteliğinde yapıcı- ihdas edici- kurucu görüşü zorluyor ise de, nama yazılı hisse senetlerinin ve anonim ortaklığın yapısından hareketle açıklayıcı özelliğinin olduğu da savunulabilir. Bazı hallerde ise kaydın açıklayıcı nitelikte olduğunu kabul etmek zorunluluğu vardır. Örneğin, miras yoluyla nama yazılı hisse senedi intikali halinde pay defterine kaydın açıklayıcı nitelikte olduğunun kabul etmek gerekmektedir32. Devrin ortaklığa karşı ancak pay defterine kayıtla geçerli olabileceğine ilişkin hükmü mutlak yorumlamamak gerekmektedir. Zira pay sahipliği sıfatının sadece pay defterine kayıtla ortaklıkça kabulü, ortaklık defterinin bulunamaması, düzenli tutulmaması veya yönetim kurulunun kötü niyetli hareket etmesi durumunda hak sahiplerinin haklarının ihlaline de sebep olabilir. Pay defterine yazımın gerekli olduğu ancak bir takım sebeplerle henüz gerçekleşmediği veya ortaklığa ulaşmadığı durumlarda pay sahibi diğer araçlarla da pay sahipliğini ispat edebilir33. Oysa yazım aksi ispat edilinceye kadar bir karine oluşturur34. Hamiline yazılı hisse senedinin devri için, birinci şart senet zilyetliğinin devridir. Senet zilyetliğinin, teslimsiz devredilebileceği haller de buraya dâhil olacaktır. İkinci şart ise; zilyetliğin malik olma niyeti ile devir alınmasıdır. Çünkü TTK md. 559 açıkça mülkiyet ve teslim maksadından bahsetmektedir. Üçüncü şart ise taraflar arasında devir konusunda anlaşma sağlanmış olmalarıdır. Bu anlaşma kural olarak her devirde gerçekleşmiş kabul edilir. Başka bir deyişle, hamil tarafından senedin başka bir kimseye teslim edilmesi 30 Kınacıoğlu, a.g.e, s.47. Reha Poroy;”Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri”, İktisat ve Maliye Dergisi, C.XVII,1970.s.305. 32 Aytaç, a.g.e, s.99. 33 İmreğün, a.g.e, s.643. 34 Yargıtay bu görüşü savunmaktadır. 11. H.D. 23.11.1978, E.4631, K.5252,İktisat ve Maliye Dergisi XXV, s.470 vd.) 31 11 kural olarak mülkiyetin devri niyetiyle yapılmış sayılır. Çünkü hamiline yazılı senedin zilyedi kural olarak malik olarak kabul edilir. Hamiline yazılı hisse senetlerinin devrinde senedin bildirici nitelik taşımasının ve pay sahipliği gibi ortaksal bir ilişkiyi ifade etmesinin birlikte getirdiği istisnalar dışında eşya hukukuna ilişkin kurallar yürür. Şöyle ki; senede bağlanmış olan hak, kağıdı takip eder ve ona bağlı olur35. Senedin zilyetliğinin mülkiyetin nakli dışında başka bir sebeple intikal ettirildiğini öne süren kimse bu iddiasını ispatla mükelleftir. 2-Nama Yazılı Hisse Senetleri Nama yazılı hisse senedi, belli bir kişinin adına yazılı olan ve ortaklık payını temsil eden, belli şekil şartlarına haiz, devir şekli özel olarak düzenlenmiş kıymetli evraktır 36. Esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça anonim ortaklıklar sisteminde aslolan nama yazılı hisse senetleridir. Halka açık anonim ortaklıklarda ise hisse senedi bedellerinin ister nama ister hamiline yazılı olsun tamamen ve nakden ödenmesi şarttır37. a-Kanunen Emre Yazılı Senet Niteliği Nama yazılı hisse senedi her hangi bir sebeple hamilin elinden çıkmış ise, düzgün bir ciro zincirine göre hakkı anlaşılan yeni hamil, ancak senedi kötü niyetle iktisap etmiş olduğu ve iktisabında ağır kusur bulunduğu takdirde onu geri vermekle yükümlüdür. Görüldüğü üzere, ciro yetkisizlikten doğan devir sakatlığını tamir etmekte, iyi niyetli müktesebi korumaktadır. İşte bu gibi 35 Tekinalp(Poray/Çamoğlu) ,a.g.e, s. 630. Celal Göle,Ali Bozer, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, BATIDER,2006,s. 72. 37 Bolak, a.g.e, s.101. 36 12 sebeplerden dolayı nama yazılı hisse senetleri kanunen emre yazılı hisse senetlerdir. b-Nama Yazılı Hisse Senetlerinin İhracı İçin Pay Bedelinin Ödenmesi Zorunluluğunun Bulunmaması TTK md. 409 /III ‘ün açık yorumundan, bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için hamiline yazılı hisse senedi veya ilmühaber çıkarılamayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda nama yazılı hisse senedi çıkarılması söz konusu olacaktır. Malvarlığının korunmasına ve ortaklık sermayesinin ödenmesine doğabilecek güçlükleri bertaraf etmeye yönelik bu hüküm emredici niteliktedir38 . SerPK md.7/3 hükmü ile bu zorunluluğun tedrici şekilde kurulan veya halka açık anonim ortaklıklarda uygulama olanağı kalmadığı görülmektedir39. SerPK ise sermaye piyasası araçlarının satışını başlıklı yedinci maddesinde halka arz yolu ile satılan hisse senedi bedellerinin tam veya nakden ödenmesi şarttır koşmuştur. Bu hükmün uygulama alanını tespit eden ölçü “halka arz” olgusudur40. Sermaye Piyasası Kanununa göre; para dışındaki iktisadi değerlerin ortaklığa katılma payı olarak getirilmesi mümkün olmayacaktır41. Ayni sermeye konulmasının yasaklanmasıyla tam ve nakden ödeme kurulanın Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuatlarına hâkim olduğun anlaşılmaktadır. Pay bedelleri tamamen ödenmediği halde, hamiline yazılı hisse senedi çıkarılmış ise, senedi devralan, öncelikle pay sahibi sıfatını kazanamaz. Senet hükümsüz olacağından devreden pay sahibinin ortaklığa karşı hak ve borçları devam eder. Devralan sadece ortaklığa, ortaklık yönetim kuruluna 38 Aytaç, a.g.e, s.78. Aytaç, a.g.e, s.78. 40 Mehmet Somer, Sermaye Piyasası Kanunu Hükümlerinin Türk Ticaret Kanunun Tedrici Kuruluş Sitemi Üzerindeki Etkileri, İstanbul, Kazancı Yayınevi, 1990,s.96. 41 Somer, a.g.e, s.97. 39 13 ve devreden karşı BK md. 169 hükmü uyarınca hüsnüniyetli olmak şartı ile tazminat davası açma hakkı vardır42 . Pay bedellerinin ödenmesi kapsamında “primin” girip girmeyeceği konusunda Türk Ticaret Kanunumuzda bir hüküm mevcut olmamakla birlikte TTK md. 466/1 uyarınca prim sermayeye değil, kanuni yedek akçeye ekleneceğinden, pay bedellerinin ödenmesinde dikkate alınmayacaktır43. c-Nama Yazılı Senetlerde Pay Defterine Bağlılık Nama yazılı hisse senetlerinin devrinde senedi teslim almak yetmemekte, ayrıca devralanın da pay defterine kaydı gerekmektedir. Nama yazılı hisse senedinin ciro edilmesi ve teslimi ile kanuna uygun olarak iktisap eden kimse mülkiyeti kazansa da anonim ortaklığa karşı hissedarlık sıfatı ancak pay defterine kayıtla gerçekleşmektedir. Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi hakkındaki SerPK md.10/A bu sistemi değiştirmemiş, sadece pay defterine kayıtta, ilgililerin başvurusuna gerek kalmadan MKK nezdinde ihraçcı itibariyle tutulan kaydın esas alınacağını belirtmiştir. 3-Hamiline Yazılı Hisse Senetleri Senedin metin veya şeklinden, hamili kim ise o kimsenin hak sahibi sayılacağı anlaşılan her kıymetli evrak, hamiline (hamile) yazılı senet sayılır. Bu tanıma göre, senedin zilyedi pay sahibi sıfatına haizdir. Anonim ortaklık pay sahiplerini tanımaz. Ortaklık sıfatının kazanılabilmesi için pay defterine kayıt gerekmeyecektir. Ortaksal hakların kullanılabilmesi için, hamiline yazlı hisse senedinin ibrazı şart olacaktır. 42 Aytaç, a.g.e, s.78. Aytaç, a.g.e, s.78 43 14 Hamiline yazılı hisse senetleri ile ilgili olarak anonim ortaklık ilgili düzenlemeler içerisinde en önemli husus, hamiline yazılı hisse senetlerinin bedeli tamamen ödenmedikçe çıkarılamayacağıdır44. Hamiline yazılı hisse senetleri serbestçe tedavül eden senetlerdir. Üyelik ve pay sahipliği tanınmadığı için bu konuda esas sözleşmede getirilecek sınırlamalar geçersizdir45 .Halka açık ortaklıkların yapılarına en uygun senet türü olan hamiline yazılı hisse senetlerinin ortaklığa karşı tanıdığı hakları, senedi ibraz eden veya zilyedi olduğunu kanıtlayan kimse kullanabilir. Bunun sonucu olarak da hamiline yazlı hisse senetleri halka açık şirketlerde, anonimliği sağlayarak birçok durumda senet hamilinin kim olduğu belli olmadığından gizliliği sağlar. Ancak senet hamilinin kim olduğunun bilinememesi sonucunda ortaklığa yabancılaşması, ortaklık yönetiminin azınlıklar tarafından ele geçirilmesine sebep olabilecek nitelikte ciddi sıkıntıların doğmasına neden olabilecektir. 4-Nama ve Hamiline Yazılı Hisse Senetleri Yerine Çıkarılan İlmühaberler İlmühaberler, nama veya hamiline yazılı hisse senetlerinin yerine tutmak amacıyla çıkarılan geçici senetlerdir. TTK md. 409 ve TTK md.411’nin lafzından çıkan sonuç uyarınca bedelleri tamamen ödenmemiş hisse senetleri için ilmühaber çıkarılamaz. İlmühaberlerin hisse senetlerinin yerine tutmak için çıkartıldığına kanunda yer verilmekle birlikte, ilmühaberlerin devir şekillerine göre de kıymetli evrak niteliğine sahip olduğu doktrinde kabul edilmektedir46. Diğer bir görüşe göre ise nama yazılı senetler için çıkarılan ilmühaberler, devir şekli itibariyle nama yazılı senetler gibi devredildiğinden kanunen emre yazılı kıymetli evrak niteliği taşırlar47. Hamiline yazılı hisse senetleri yerine çıkarılan ilmühaberler ise alacağın temliki hükümlerine göre 44 Karayalçın, a. g. e,s.8 Aytaç ,a.g.e, s.86. 46 Aytaç, a.g.e s.191. 47 Tekinalp(Poray/Çamoğlu),a.g.e s.671. 45 15 devir edilebildiğinden kıymetli evrak vasfına sahip değildir 48 .Kanaatimizce, menkul kıymet vasfı tartışmalı olan ilmühaberlerin SerPK uyarınca halka arzının söz konusu olamayacaktır. B-Sahibine Sağladığı Hak ve Menfaatler Açısından Hisse Senetleri Hisse senetleri, esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa hak sahiplerine eşit haklar sağlar. Esas sözleşmede yapılan bir takım düzenlemeler ile hisse senetlerine imtiyaz tanınarak farklı haklar sağlanmasına sebep olunabilecektir49. Adi hisse senetlerine tanınacak bir takım ortaksal haklar ile imtiyazlı hisse senedine dönüşebilirler 50. 1-Adi Hisse Senetleri Anonim ortaklığın çıkarmış olduğu hisse senetleri içinde diğer hisse senetlerine nazaran hiçbir imtiyaza sahip bulunmayan, kanun ve esas sözleşmede tanınan imtiyaz haklarına sahip olmayan hisse senetleri adi hisse senedi olarak adlandırılmaktadır51. Hisse senetlerine tanınan haklardan hissedarlar payları oranında sorumlu olur. Genel olarak hisse senetlerinin ortaklıkta temsil ettiği haklar pay sahipliğinden doğan mali, idari ve sosyal haklardır52.Hisse senetlerine tanınabilen başlıca mali haklar temettü dağıtımına, tasfiye payına iştirak hakkı ve rüçhan haklarıdır. Her pay sahibi kanun ve esas mukavele hükümlerine göre pay sahiplerine dağıtılmaya tahsis olun safi kazanca payı 48 Tekinalp(Poray/Çamoğlu),a.g.e, s.671. Sami Karahan, Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul, Kazancı Matbaacılık,1991,s.14. 50 Oğuz Kürşat Ünal ”Anonim Ortaklıklarda Hisse Senetlerine Tanınabilecek İmtiyazlar”,Adalet Dergisi, Ocak-Şubat 1998,Y.79,S.1,s.138. 51 Ünal, Hisse Senetleri, s.698. 52 Oğuz Kürşat Ünal ” Türk Hukukunda Adi Hisse Senetlerine Tanınabilecek Haklar”,Adalet Dergisi, Mart Nisan 1988,Y.79,sa.2,s.59. 49 16 nispetinde iştirak hakkına haizdir. Pay sahibinin zımni veya açık bir feragati olmadıkça bu haktan pay sahibini mahrum etmek mümkün olmaz53. Münferit pay sahiplerine ortaklık tarafından ödenmesine karar verilen kar payı hakkı hisse senedi sahipliğinin hukuki semeresi olup tüm adi hisse senetlerinin sahip olduğu mali haklar içerisinde yer alır. Ortaklığın infisahı halinde her pay sahibi infisah eden ortaklık mallarının kullanılması hakkına, esas sözleşmede başkaca bir hüküm olmadığı takdirde, tasfiye neticesinde payı nispetinde iştirak hakkına haizdir54. Hisse senedinin sahibine sağladığı idari haklar arasında, oy hakkı, bilgi alma hakkı, iptal davası açma hakkı, denetleme hakkı yer almaktadır. Bilgi alma hakkı sermaye piyasası mevzuatında ise “ Kamuyu aydınlatma ilkesi “çerçevesinde açık bir şekilde düzenlenmiştir55. 2-İmtiyazlı Hisse Senetleri Esas sözleşmede hüküm bulunması halinde bazı nevi hisse senetlerine kar payı ve tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması ve sair hususlarda imtiyaz hakkı tanınabilir(TTK md. 401). Hisse senetlerine tanınan haklar ne olursa olsun, eğer anonim ortaklık tek tip hisse senedi çıkarmış veya hisse senetleri arasında itibari değerden başkaca bir fark mevcut değil ise, bu ortaklığın hisse senetlerinin tamamı adi hisse senedidir56. İmtiyazlı hisse senetlerinin sahiplerine adi hisse senetlerinden farklı haklar sağlamasıdır. İmtiyazlı hisse senedi sahiplerine sağlanacak imtiyazlar konusunda Türk Ticaret Kanunu’nda bir sınırlama bulunmamaktadır. Buna göre, temettü dağıtımı, tasfiyeye iştirak, oy verme ve yeni çıkarılacak menkul 53 Turgut Sengir ,’ Anonim Ortaklarda Kar Payı Hakkı’,BATIDER, C.VII, s.77,Ankara 1973. Ünal, Hisse Senetleri, s.703. 55 Mustafa İhtiyar, Sermaye Piyasası Hukukunda Kamuyu Aydınlatma İlkesi, İstanbul, Beta Yayınları, 2006,s.59. 56 Ünal, Hisse Senetleri, s.710. 54 17 kıymetlerin alınmasında öncelik gibi haklar imtiyaz olarak verilebilecektir. Fakat her halde esas sözleşmede imtiyazın konusu, sınır ve şartları açıkça gösterilmelidir57. İmtiyazlı hisse senetleri özel olarak korunma gerektirmektedir. Bunlar da yer alan haklar doğrudan müktesep hak sayılmadığından bazı şartlarda imtiyazların sınırlandırılması, niteliklerinin değiştirilmesi ve hatta kaldırılması mümkündür58. Ortaklık esas sözleşmesi ile pay sahiplerine kâr payından daha fazla yararlanma hakkı, kârdan diğer pay sahiplerine nazaran öncelikli olarak yararlanma hakkı, kâra tekrar iştirak hakkı, kâra garanti hakkı tanıma hakkı gibi bir takım imtiyazlarla diğer pay sahiplerine nazaran farklı ve özellikli haklar tanınabilecektir 59. Ortaklığın iradi veya gayri iradi şekilde sona ermesiyle yapılan tasfiye sonucunda bir bakiyenin kalması halinde, her pay sahibi tasfiye bakiyesine payı oranında ve esas sözleşmede belirtilen sırada öncelik hakkı sahiptir. Türk Ticaret Kanunu’nda sair hususlar denmek yolu ile değişik birçok konuda pay sahiplerine imtiyaz tanınması mümkündür. İncelememiz içinde bunları saymakla yetineceğiz. Buna göre, oyda imtiyazlı paylar, yönetimde imtiyazlı paylar, yeni pay alma hakkında imtiyazlı paylar, hazırlık devresi faizi talep haklı imtiyazlı paylar, tahvil talep haklı imtiyazlı paylar, intifa senedi talep haklı imtiyazlı paylar, ortaklık imkânlarından yararlanmada imtiyazlı paylar, ortaklık imkânlarından yararlanmada imtiyazı paylar ve tali yükümde imtiyazlı paylar60. Aytaç, imtiyazlı paylara bağlı imtiyazlı hisse senetlerinin kayıtlı sermaye sistemine geçen ortaklıklarda kaldırılmasının sermaye piyasası 57 Aytaç, a.g.e, s.83. Aytaç,a.g.e, s.89 59 Birsel,Mahmut, Yargıtay Kararları Işığında Şirket Karı Konusunda Anonim Şirket ile Pay Sahibi Arasındaki Menfaat Çatışması, Ankara,Sevinç Matbaası,1971,s.23. 60 Tali yükümde imtiyazlı pay olup olmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Olmayacağını savunan Tekinalp(Poray/Çamoğlu)s.401. ve Gönen Eriş (Ankara 1979)9231’e rağmen diğer yazarlar olumlu görüştedir. Bu yazarlar için bknz. Sami Karahan (İstanbul,1991)136 dpn;50. 58 18 sisteminde daha uygun olacağı görüşündedir61. Kayıtlı sermaye sisteminde imtiyazlı hisse senetleri çıkarılması yönetim kuruluna esas sözleşmede yetki verilmesi ile mümkün olabilmektedir62. C- Yönetim Hakkı Açısından Oy Hakkı Bulunan ve Oy Hakkı Bulunmayan Hisse Senetleri Oy hakkı pay sahibinin genel kurul toplantılarında kararın oluşumuna katılarak; ortaklığın yönetimi ve denetimi konularında etkili olabilme yetkisidir63. Bir ortaklıkta bütün hissedarlar, sahip oldukları paylar nedeni ile en az bir oy hakkı elde ederler. Hissedarların ortaklığın yönetiminde doğrudan veya dolaylı olarak katılmalarını sağlayan, aynı zamanda da malvarlığına ilişkin hakların merkezinde yer alan oy hakkı, ortaklıkta payın sahibine sağladığı müktesep hakların en önemlerinden biridir64. Ortaklar sahip oldukları oy hakkı sayesinde ortaklık üzerinde etkili olabilecektir65. Oydan yoksun hisse senetleri, oy hakkı olmamakla birlikte diğer bazı konularda çeşitli imtiyazlarla donatılmış paylardır ki, bu paylara tanınan imtiyazlar oy hakkının bulunmamasından doğan eksikliği telafi ederler66. Anonim ortaklıların oyda yoksun hisse senedi çıkarabilmeleri için, esas sözleşmelerinde hüküm bulunması, ihracı için ortaklık yetkili organı tarafından karar alınması, esas sözleşmede kâr payından istenildiği takdirde tasfiye bakiyesinden imtiyaz tanınması ve kr payında imtiyaz oranının gösterilmesi ve son olarak da ihraç limiti ile ilgili ilkenin esas sözleşmede 61 Aytaç, a.g.e, s.89. Aytaç, a.g.e, s.89. 63 Ömer Teoman, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkında Yoksunluğu, İstanbul, BATIDER, 1994.s.4 64 Abuzer Kendigelen, Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İstanbul, Beta Yayınları,1999,s.49. 65 Üner Dağ, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibi Açısından Oy Hakkının Kazanılması ve Kullanılması, İstanbul, Beta Yayınları,1996,s.5 66 Sami Karahan, Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul ,Kazancı Matbaacılık,1991,s.100. 62 19 gösterilmesi zorunludur. Özetlemek gerekir ise, oydan yoksun hisse senetlerine sahibine oy hakkı vermemesine rağmen mutlak olarak kâr payında imtiyaz sağlamaktadır. III-SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK HİSSE SENETLERİ A-Sermaye Piyasası Aracı Kavramı Sermaye piyasası mevzuatı tarafından tespit edilen ve sermaye piyasası hukukunun konusunu teşkil eden araçlar sermaye piyasası araçları olarak tanımlanmaktadır. Türk sermaye piyasası hukuku sistemine 3794 sayılı Kanun ile değişik SerPK md.3./b hükmüne göre sermaye piyasası araçları “menkul kıymetler” ve “diğer sermaye piyasası araçları” olarak iki kısma ayrılmıştır. Kanun hükmünden de anlaşıldığı gibi hukuk sistemimizde sermaye piyasası araçları menkul kıymetlere ilave olarak Kurul’un da tespit ve ihdas edeceği diğer araçları içermektedir67. 1-Menkul Kıymetler Menkul kıymetler, ortaklık ve alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, çok sayıda ve seri halde çıkarılan, ibareleri aynı olan, şartları Kurul’ca belirlenen kıymetli evraktır68. Hukuk sistemimizde menkul kıymetleri ortak özelliklerinin sayılması ile yetinilerek tam olarak tarifinin verilmemesi, menkul kıymetlerin taraflara yüklediği hak ve yükümlülüklerin tespitinin de genel hükümlere bırakılması konuları doktrinde eleştirilmiştir69. 67 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.35. Ünal, a.g. e, s.37. 69 Ünal, a.g.e, s.38. 68 20 Hukuk sistemimizde menkul kıymetler olarak hisse senetleri, tahviller, katılma intifa senetleri, banka bonoları ve banka garantili, bonolar, finansal bonolar, varlığa dayalı menkul kıymet ve gayrimenkul sertifikaları düzenlenmiş bulunmaktadır70. 2- Diğer Sermaye Piyasası Araçları Menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurul tarafından belirlenen sermaye piyasası araçları SerPK tarafından “diğer sermaye piyasası araçları” başlığı altındaki ikinci grubu oluşturmaktadır. Söz konusu düzenleme ile Kurul’un günün ekonomik şartları uyarınca borsada işlem görmesi için menkul kıymetlerin özelliklerini taşımayan yeni borç araçlarının ihraç edilebileceğine karar verebilmesi kabul edilmiştir. Nukut çek, poliçe, bono ile mevduat sertifikaları istisna edilmiş olup sermaye piyasası aracı kapsamına alınmamıştır71. B-Hisse Senetlerinin Menkul Kıymet Niteliği Menkul kıymetler, para piyasasında işlem görmeyen veya para piyasasına hizmet etmeyen, yatırımcı aracı olarak kullanılan ve sermaye piyasanın oluşumunu ve işlemesini sağlayan senetlerdir72. kıymetlerin tarifine Türk Ticaret Kanunu’nda rastlanmamaktadır. Menkul Sermaye piyasası hukukunda menkul kıymetin başlıca özelliği, ortaklık ve alacak hakkı sağlayan ve belli bir meblağı temsil edebilme kabiliyetine sahip senetler 70 Ünal, a.g.e, s.39. Asuman Turanboy, Halka Açık Banka ve Hissedarın Korunması, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 2002,s.32. 72 Hamdi Yasaman; Menkul Kıymetler Borsası Hukuku, İstanbul, y.y 1992,s.17. 71 21 olarak belirlenmiştir73. Uzun dönemli bir yatırım vasıtası olarak da hisse senetleri, menkul kıymetlerin tipik bir misalini teşkil etmekte ve doktrinde kıymetli evrak tarifleri yapılırken esas alınan senetlerin başında gelmektedir. Mevcut hukuk sistemimizde menkul kıymet olarak kabul edilecek hisse senetleri sadece anonim ortaklılar tarafından çıkarılan hisse senetlerinden ibaret değildir. Sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklar tarafından çıkarılan hisse senetleri de menkul kıymet özelliğine sahiptir. Ancak SerPK, bu ortaklıkların hisse senetlerinin halka arz yoluyla satımını yasaklamıştır. Bu sebeple teorik olarak menkul kıymet kabul edilebilecek sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkların hisse senetleri, kanunen menkul kıymet olarak kabul edilmemektedir74. Menkul kıymetler arasında yer alan hisse senetlerinin adi veya imtiyazlı olup olmaması sahibine kazandırdığı haklar dışında önemli değildir75. Hisse senetlerinin halka arz edilip, bu yolla satılıp satılmaması da senedin menkul kıymet özelliğini değiştirmez. Yine menkul kıymet olarak kabul edilen hisse senetlerinin, halka açık veya halka kapalı anonim ortaklık hisse senedi olmasının menkul kıymet olma özelliğini etkilemez76. Türk Ticaret Kanuna göre anonim ortaklıkların paylarını senede bağlama mecburiyeti yoktur77. SerPK md.3 gereğince; menkul kıymetler ortaklık ve alacak hakkı sağlayan senetlerdir78. Bu nedenle de senede bağlanmamış payların menkul kıymet olarak kabulü mümkün değildir79. Doktrindeki hâkim görüşe göre de, her menkul kıymet kıymetli evrak vasfına 73 Oğuz Kürşat Ünal, Menkul Kıymetler-Türk ve Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Menkul Kıymetleri, Doktora Tezi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları No:226, Ankara 1988,s.66. 74 Muharrem Karslı, Sermaye Piyasası, Borsa ve Menkul Kıymetler, İstanbul, Alfa Yayınları, 2004,s.123. 75 Ünal, a.g.e, s.66. 76 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.63. 77 Tekinalp(Poray-Çamoğlu), a.g.e, s.624. 78 Yasaman, a.g.e, s.18. 79 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.63. 22 sahip olmasına karşılık, her kıymetli evrak menkul kıymet vasfına sahip değildir 80. Sermaye Senetlerinin Piyasası Kurul Kurulu Kaydına Tebliği(Seri:I,no:26,md.28) tarafından Alınması ve yayınlanmış Satışına olan İlişkin Hisse Esaslar uyarınca,hisse senetleri kaydi sistem esasları saklı kalmak kaydıyla, mevcut hisse senetlerinin halka arzı ve kayıtlı sermayeli ortaklıkların nakit sermaye artırımlarında satış anında, iç kaynaklardan sermaye artırımlarında ise kayda alma belgesinin verilmesinden itibaren on beş gün içerisinde teslim edilir. Esas sermayeli ortaklıklarda ise sermaye artırımının Ticaret siciline tescilinden itibaren, hamiline yazılı hisse senetleri 30 gün, nama yazılı hisse senetleri ise 90 gün içinde teslim edilir. Buna göre de Kurul’un yayınlamış olduğu bu tebliğ ile halka açık anonim ortaklıklarda payların senede bağlanması zorunluluğunu getirilmiş bulunmaktadır. Anonim ortaklık hisse senetleri dışındaki hisse senetlerinin menkul kıymet özelliği meri hukuk sistemimizde tartışılabilecek niteliğinde olduğundan çalışmamız içinde hisse senetleri olarak anonim ortaklık hisse senetleri kastedilmiştir. C-Sermaye Piyasası Açısından Hisse Senetlerinin Önemi Piyasada yeterince hisse senedinin varlığı ve bu senetlerin tedavül etmesi, fiyatların arz ve talebe göre serbest piyasa ekonomisi kuralları çerçevesinde tespit edilmesi ve küçük yatırımcıların da bu menkul kıymetleri güven duygusu içerisinde yatırım aracı olarak kullanmaları istikrarlı sermaye piyasası açısından bir gerekliliktir81. Uzun vadede yatırım aracı olarak hisse 80 Ünal Tekinalp, Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, İstanbul, Ekonomik ve Sosyal Yayınlar, 1982, s.13. 81 İlhan Dinç, Sermaye Piyasası Hukukunda Çağrı Yolu ile Hisse Senedi Toplanması, İstanbul, Legal Yayınları, 2006,s.59. 23 senetleri menkul kıymetlerin tipik bir örneği teşkil etmektedir82. Menkul kıymet olarak hisse senedini alan yatırımcı ortaklığa ortak olmaktan çok, uzun dönemli ve sabit olmayan bir gelir elde etmeyi amaçlamaktadır. Güvenli ve istikrarlı bir sermaye piyasasından söz edebilmek için o ülkede yeteri kadar ihraç edilmiş hisse senedinin bulunması ve bunların piyasada serbestçe tedavül etmesi, fiyatlarının serbest piyasa koşullarına göre belirlenmesi gerekmektedir. Hisse senetlerinin sermaye piyasasında halka yaygınlaştırılarak etkinlik kazanabilmesi ise, tüm sermaye piyasası kurumları ve aracı kuruluşlara yani tüm organlarıyla sermaye piyasasının işlerliğine bağlıdır. Hisse senetleri; tek başına önemli yatırımcılara araç olma niteliği taşımayan geniş halk kitlelerinin küçük tasarruflarının, işletmeler içinde bir araya getirilip etkili ve hızlı bir kalkınma için gerekli sermaye birikimi sağlayan bir sermaye piyasası aracıdır. Hisse senedi, sermaye piyasası araçlarının mülkiyetini geniş halk kitlelerine yayarak iktisadi refahı geniş bir tabana yayar. 82 Tekinalp, Sermaye Piyasası Hukuku, s.16. İKİNCİ BÖLÜM HİSSE SENETLERİNİN İHRAÇ VE HALKA ARZI I-İHRAÇ VE HALKA ARZ KAVRAMLARI Sermaye piyasasının temel kavramlarından olan ihraç, ihraçcı ve halka arz kavramları Sermeye Piyasası kanununda tanımlanmıştır. SerPK md.3/c de tanımlandığı şekliyle ihraç; sermaye piyasası araçlarının ihraçcılar tarafından halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışıdır. Anonim ortaklıklar, mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dâhil kamu iktisadi teşekkülleri, mahalli idareler ile bunlarla ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmeler ihraçcı kavaramı içindedir. Her türlü sermaye piyasası aracı ihraç eden tüzel kişiler ve halka açık anonim ortaklılar ihraçcı sayılmaktadır83. Halka arz kavramı sermaye piyasasına has özellik gösteren bir kavram olup, SerPK’nın gerekçesinde, kanunun temel hedef ve ilkeleri arasında yer almaktadır. Halka arz, tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve güvenli bir şekilde katılmasını sağlamak, sermaye piyasası faaliyetlerinin güven ve istikrar içinde gerçekleştirebilmesi için düzenlenmesi gereken bir kavram olarak önem arz etmektedir. ABD hukukunda halka arz terimi karşılığında kullanılan “offer” sözcüğünün kullanıldığı anlamıyla Türk borçlar hukukundaki tam karşılığı “icap”tır84. Halka arz, sermeye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulmasını; halkın bir anonim ortaklığa katılmaya veya kurucu olmaya davet edilmesini; hisse senetlerinin borsalar veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem görmesini; halka açık anonim 83 Oğuz Kürşat Ünal , Sermaye Piyasalarında Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Ankara,Nobel Yayıncılık, 1999, s.21. 84 Bülent Sozer; Legal Envirionment Of Business, İstanbul, Beta Yayınları, 2001,s.98. 25 ortaklığın sermaye artırımları dolayısıyla paylarının veya hisse senetlerinin satışını ifade eder (SerPK md.3/ f.2). Bu düzenleme çerçevesinde anonim ortaklıklar, yasanın öngördüğü asgari beş ortağın bir araya gelmesi şekliyle kurulabileceği gibi, halka ve geniş kesimlere duyuruda bulanmak ve ortaklık için birbirlerini tanıması şart olmayan özel veya tüzel kişileri katılmaya davet etmek yolu ile de kurulabilirler. Sermaye piyasasında fon toplamak yoluyla güçlü sermaye yapısına ve yaygın ortak yapısını hedefleyen anonim ortaklıklar, halka yaptıkları duyurular ile tedrici biçimde kurulacak ortaklığa kurucu olunmasını veya katılınmasını talep ettiklerinde, hisse senetlerini halka arz etmiş olurlar85. İhraç, sermaye piyasası araçlarının ihraçcılar tarafından halka arz edilerek veya halk arz edilmeksizin satışıdır. İhraç etmek sermaye piyasası aracının satışı anlamını taşımamaktadır. Sermaye piyasası aracının satışı ile ihracı farklı kavramlardır86.Başka bir söyleyişle, sermaye piyasası aracı ihraç etmek işlemi, başka bir kişi için, yatırım sözleşmesi şeklinde, hisse senedini gibi senede bağlı veya bağlı olmayan bir hak yaratmaktır87. Bir anonim ortaklıkta hisse senetlerinin halka arz edilip edilmediğinin tespitindeki en temel ölçüt halka çağrıdır88. Halka çağrı sözlü veya yazılı şekilde, çok sayıda ve belirsiz kişilere yapılan hisse senedi satın alma davetidir. Görsel veya yazılı basın aracılığı ile yapılan reklâmlar veya ilanlar, duvarlara ilanlar yapıştırılması veya el broşürleri dağıtılması, banka, aracı kurumların şube ve merkezlerinde müşterilere broşürlerin verilmesi veya bulundurulması, halka çağrı niteliğini taşımaktadır89. Halka arzda öncelikle dikkat edilecek husus halka arzdan önce Kurul’a başvurulması ve hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasıdır. Kayıt yükümlülüğünü yerine tam ve gereği gibi getirmeden yapılan ihraç, halka arz ve satış işlemleriyle, izinsiz 85 Reha Tanör, Türk Sermaye Piyasası, Halka Arz, II Cilt, İstanbul, Beta Yayınları,2000, s.180181. 86 Poray(Tekinalp/Çamoğlu)a.g.e, s.587. 87 Coffe,Jr.Joel Seliğman,Securities Regulation,Cases and Materials-Teacher’s Manual,New York,Apsen Law&Business,2001,s.392. 88 Mustafa Çeker, “Hisse Senetlerinin Halka Arzı ve Borsada İşlem Görmesi”, Oğuz İmreğün’ e Armağan, İstanbul ,1998,s.922. 89 Ünal Tekinalp, Sermaye Piyasası Hukuku, s.21. 26 sermeye piyasası hareketlerini durdurulması için gerekli tedbirleri alabilmektedir. Kurul, kayıt yükümlülüğüne uyulmadan yapılan halka arz ve satış sonrası satılan kısmın karşılığı veya satışı yapılacak senetler için HUMK md. 103 uyarınca her türlü teminattan muaf olarak ihtiyati tedbir isteme yetkisine de haizdir90. A-Hisse Senetlerini Halka Arz Edecek Ortaklıklar ve İhraççılar Sermaye piyasası araçlarını çıkarmaya yetkili kılınan ihraçcılar; anonim ortaklıklar, mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dâhil kamu iktisadi teşebbüsleri, mahalli idareler ile bunlarla ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmeler biçiminde sıralanmıştır(SerPK md.3) . Ayrıca Kurul Yabancı Sermaye Piyasası Araçlarının Kurul Kaydına Alınmasına ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği ile yabancı ortakların yeni çıkardıkları sermaye piyasası araçlarının da Kurul'a kaydettirilmesinin ardından halka arzını mümkün kılmaktadır. Buna göre, tebliğde adı geçen bu ortaklıklar ile yabancı yatırım fonu kurucusu veya yöneticisi olan kişilerde ihraçcı olarak adlandırılacaktır. İhraç veya halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul'a kaydettirilmesi zorunludur. Ancak genel ve katma bütçeli idareler ve T.C. Merkez Bankasınca ihraç olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul’a kaydettirilmesi zorunlu değildir. Bu ihraçlar hakkında Kurul’a bilgi verilir. Kayıt istisnası sözü edilen kamu organlarının piyasada ihraçcı bulunmaları gerçeğini ortadan kaldırmayacaklardır. 90 Çeker, a.g. e, s.93. kimliğiyle 27 1-Özel Kesim İhraççıları Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca anonim ortaklıklar sermaye piyasası araçlarını ihraca yetkilidirler. Anonim ortaklık ile ilgili düzenlemeler Türk Ticaret Kanununda yer almakla birlikte sermaye piyasasının gelişmesi ile SerPK'da da söz konusu ortaklıkla ilgili pek çok düzenleme yer almaktadır. Kanun hisse senetlerini halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkların Halka Açık Anonim Ortaklık olduğunu belirterek mevzuatta çok önemli bir düzenlemeye yer vermiştir. Hisse senedi ihraç edebilecek kuruluşlar, öz sermaye ihtiyaçlarını karşılayabilmek ve sermayelerini artırabilmek için hisse senedi ihraç ederek sermaye piyasalarından fon talep edebilmektedir91. a- Sermaye Piyasası Aracı İhraç Yetkisine Sahip Ortaklıklar TTK’nın düzenlemiş olduğu anonim ortaklıklar, bir ünvana sahip esas sermeyesi muayyen paylara bölünmüş ve borçlarından dolayı yalnız mameleki ile sorumlu olan ve ortakların sorumluluğu yalnız taahhüt etmiş oldukları sermaye payı ile sınırlı olan sermaye şirketleridir92. Anonim ortaklıklar Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın izni ile kurulurlar. Bazı anonim ortaklıklar faaliyet konularının önemi ve özelliği nedeni ile TTK dışında özel kanunlarda düzenlenmiştir. Daha ziyade bankacılık, sigortacılık, finansal kiralama ile uğraşan anonim ortaklıklar bu mahiyettedir. Sermaye piyasaları açısından önemli olmayan, TTK hükümlerine tabi kapalı anonim ortaklıklar halkın küçük tasarruflarını toplayıp bu yolla öz sermaye birikimi sağlama yolunu benimsediklerinden, sermaye piyasasının gelişimine yardımcı olmayan ve sermaye piyasasında etkinliği bulunmayan 91 92 Tanör, a.g.e, s.195. Poray(Tekinalp/Çamoğlu),a.g.e, s.233. 28 ortaklıklardır93. TTK hükümlerine tabi kapalı anonim ortaklıkların hisse senetleri sermaye piyasasında alım satıma konu olmadığından sermaye piyasası açısından araç niteliği taşımayıp, sermaye piyasalarında tedavülü yoktur. b-Halka Açık Anonim Ortaklıklar Sermaye Piyasası Kanunu uygulamasında halka açık anonim ortaklık, hisse senetleri halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıklardır94. TTK ve SerPK hükümlerine tabi kayıtlı sermaye sistemi dışında hisse senetlerini halka arz etmiş sayılan anonim ortaklıklar da hisse senetlerini ihraç edebilirler. Kapalı bir anonim ortaklık hisse senetlerini halka arz ederek SerPK kapsamına girme kararı verebilir. Kanunda düzenlenmemekle birlikte halka arz yöntemlerini düzenleyen hükümlerden halka açık anonim ortaklıklardan hisse senetlerini halka arz edenlerin kapsamını aşağıdaki şekilde belirleyebiliriz. —Tedrici kuruluş olarak kurulan anonim ortaklıklar, —Sermaye artırım yolu ile hisse senetlerini halka arz eden anonim ortaklıklar, —Ortakları tarafından hisse senedi halka arz edenler, —Hisse senetlerini devamlı olarak borsada veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem görenler olarak sıralayabiliriz. SerPK, hisse senetleri halka arz edilen ortaklık kavramını doğrudan doğruya tarif etmemekle birlikte hisse senetlerini halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıkları açıkça belirlemiştir. Buna göre, ortak sayısı 250’yi geçen anonim ortaklıklar hisse senetlerini halka arz etmeseler de SerPK 93 94 Mehmet Sağcan, Menkul Kıymetler ve Hisse Senetleri, İzmir,y.y, 1987, s.61. Tanör, a.g.e, s.177. 29 hükümlerine tabi olur ve hisse senetlerini halka arz etmiş sayılırlar95. Bu grupta yer alan anonim ortaklıkların hisse senetleri sermaye piyasalarında tedavül ettiklerinden konumuz açısından incelenecek ve ele alınacaktır. 2-Kamu Kesimi İhraççıları Kamu kesimi içinde yer alan ve sermaye piyasası aracı ihraç edebilecek olanlara SerPK’nın 3. ve 4. maddelerinde yer verilmiştir. Sayılan maddelerin kapsamında yer alan ihraçcılarda bir bölümü ihraç ya da halka arz ettikleri sermaye piyasası araçlarına Kurul’a kayıt yükümlülüğüne uymak zorunda iken bir kısmı ise bu yükümlülükten muaf olup Kurul’a sadece bilgi verirler. TTK md.18’de sayılan ve devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişilerince iktisadi faaliyet göstermek için kurulan teşekkül ve müesseseler kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde ve ticari şeklide işletilmek üzere kurulurlar. Bu teşekküller ister kamu iktisadi teşebbüsü ister diğer şekilde teşkilatlanmış bulunsunlar kanun gereği tacir sayıldıkları gibi birçoğu da anonim ortaklık şeklinde kurulmuşlardır96. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası, T.C Ziraat Bankası gibi kuruluşlar anonim ortaklık şeklinde kurulmuşlardır. Özelleştirme kapsamındakiler dâhil olmak üzere Kamu İktisadi Teşebbüsleri, Mahalli İdareler ve bu idarelerle ilgili özel mevzuatları doğrultusunda faaliyet gösteren Kuruluş, idare ve işletmeler halka arz ettikleri veya ihraç ettikleri sermaye piyasası araçlarını Kural'a kayıt ettirmekle yükümlüdür. Ancak genel ve katma bütçeli idareler ve T.C. Merkez Bankasınca 95 ihraç olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul’a Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.80. Hayrettin Çağlar,”Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Açısından Hisse Senetleri, Hisse Senetlerinin İhraç ve Halka Arzı”,Ankara, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, SBE, 1998,s.65. 96 30 kaydettirilmesi zorunlu değildir. Bu kuruluşlar Kurul’a sadece bilgi vermekle yükümlülerdir. B-İhraççı ve Aracı Kuruluş İlişkileri Aracılık, kelime anlamıyla; bir işin çözümünde tarafları bir araya getirmek suretiyle yardım etmek, uzlaştırmak anlamına gelmektedir97.Sermaye piyasası kanuna göre aracılık, sermaye piyasası araçlarının, Kurul tarafından yetkili kılınan kuruluşlarca kendi nam ve hesabına, başkası nam ve hesabına, kendi namına başkası hesabına alımı satımıdır98. Halka arza aracılık faaliyeti, Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının halka arz yoluyla satışına aracılık yapılmasını ifade eder. İhraca aracılık halka arz faaliyetleri içinde düzenlenmiştir. Çünkü ihraca aracılıkta da, "halka arz aracılığı" ile aynı tür işlemler yapılabileceği ve aynı esasların uygulanacağı öngörülmüştür. 1-Sermaye Piyasası Kanunu’nda Aracılık Sermaye piyasası faaliyetleri; sermaye piyasası araçlarının ihracını, halka arzını ve ihraç veya halka arz edilmiş bulunan sermaye piyasası araçlarının yatırım amacıyla alım satımını ifade eder99.Aracılık faaliyeti ise bu alım satım faaliyetlerine değişik şekillerde yardım etmektir. Sermaye piyasası araçlarının alım satımına; aracı kurumlar, yatırım ortaklıkları, yatırım fonları ve sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen diğer kurumlar yardımcı olurlar (SerPK md. 32) . 97 Oğuz Kürşat Ünal, Türk ve ABD Hukukunda Aracı Kurumlar, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 1997, s.53. 98 Ünal, a.g. e, s.53. 99 Ünal, a.g.e, s.58. 31 2-Aracı Kurumun Sermaye Piyasası Aracı Alım Satımı Aracı kurumlar sermaye piyasası araçlarını ihraç edenler ile menkul kıymet alıcıları arasında veya tedavülde bulunan sermaye piyasası araçlarını ikinci el piyasalarda satanlarla alanlar arasında aracılık faaliyetinde bulunan anonim ortaklıklardır100.Aracı kurumlar faaliyetlerinin çeşitliliği sebebiyle faaliyet çeşitlerinin ayrı ayrı incelenmesine fayda görülmüştür. a- Aracı Kurumunun Kendi Nam ve Hesabına Hareketi Aracı kurum, sermaye piyasası araçlarını kendi nam ve hesabına satın alarak ve müşterilerine kendi nam ve hesabına satabilir101. Aracı kurumun sermaye piyasası araçlarını kendi nam ve hesabına alım satımı, menkul mal satışına ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir102. Menkul kıymetler, kıymetli evrakın özel bir şekli olduğundan kıymetli evraka ilişkin TTK md. 557 vd.’daki hükümler; menkul kıymetler ve aracı kurumlar SerPK’da düzenlendiğinden bu kanun hükümlerine ve ilgili mevzuata; sermaye piyasası araçlarının alım satımı tacir sıfatına haiz alıcı ve satıcılar arasında olduğunda ticari satış ve trampaya ilişkim hükümler uygulanacaktır103. 100 Ünal, a.g.e, s.73. Yasaman, a.g.e, s.114. 102 Doğan Kütükçü, Sermaye Piyasası Hukuku, I.C,İstanbul, Beta Yayınları, 2004,s.432. 103 Ünal, a.g. e, s.77. 101 32 b-Aracı Kurumunun Başkası Nam ve Hesabına Hareketi Aracı kurum sermaye piyasası araçlarını ihraçcılardan veya ikinci el piyasasından başkası nam ve hesabına satın alarak sermaye piyasası faaliyetinde bulunabilir. Aracı kurum başkası hesabına nam ve hareketi, sermaye piyasası araçlarının alıcıları ve satıcılardan birisinin doğrudan doğruya temsilciliğini yapmasını, temsilciliğini yaptığı taraf adına ve hesabına üçüncü kişilerle hukuki tasarruflarda bulunmasıdır104 .Bu durumda yapılan işlemin tüm alacak ve borçları, adına işlem yapılan üçüncü kişiye geçmektedir. Aracı kurumun üçüncü kişi adına hareket ettiğini, işlemi yaptığı kişilere beyan etmesi ve halin icabından açıkça anlaşılması gerekmektedir105. Aracı kurumun bu faaliyetinin hukuki niteliği dolaysız temsildir ve vekâlet sözleşmesi söz konusudur106. c-Aracı Kurumunun Başkası Hesabına ve Kendi Namına Hareketi Aracı kurumun başkası hesabına kendi namına hareket ederek aracılık faaliyetinde bulunması, kıymetli evrak ve menkul eşya alım satımına aracılık eden alım ve satım komisyoncusunun faaliyetini karşılamaktadır (BK md.416 f.1). Aracı kurumun bu faaliyetinin hukuki niteliği dış ilişkide dolaylı temsil ilişkisini, iç ilişkide ise komisyon ilişkisini doğurmaktadır107. 3-Aracılık Faaliyetlerinin Hukuki Niteliği Sermaye piyasası araçlarının pazarlanması ve sermaye piyasa faaliyetlerinin 104 yerine Ünal, a.g. e, s.78. Yasaman, a.g.e, s.114. 106 Ünal, a.g.e, s.78. 107 Ünal, a.g.e, s.78. 105 getirilmesi; uzmanlık, tecrübe ve başarılı bir 33 organizasyon gerektiren işler olarak kabul edilmektedir. Bu anlamda sermaye piyasası araçlarının satıcıları ile nihai alıcıları olan yatırımcılar arasında yardımcı kurumların varlığına ihtiyaç duyulmakta ve bu türden kuruluşlar yatırımcının korunması açısından zaruri görülmektedir108. Doktrinde aracılığın türü ne olursa olsun aracılık amacı ile alım ve satım işlemleri, geniş anlamda evrak alım ve satımı ve bu konuda doğrudan temsilcilik yapmak neticeten de alım satım komisyonculuğu olduğu ifade edilmektedir109. Buna ilave olarak, aracılık faaliyetlerinin çeşitliliği ve bunların değişik özelliklere sahip olmasından dolayı, her faaliyetin kendi özel şartları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir110. SerPK md. 30/2 çerçevesinde, aracı kurumun kendi nam ve hesabına yaptığı işlemlerde; ihraçcı kuruluş ve aracı kurum arasında alım satım ilişkisi kurulmakta ve bu sebeplerle alım satım sözleşmesi ortaya çıkmaktadır111. Sözleşmeye sermaye piyasası mevzuatlarının yanı sıra menkul mal satımına ilişkin BK md. 184- 212 hükümleri tatbik edilmelidir112. Aracı kurumun başkası, yani ihraçcı kuruluş nam ve hesabına hareket ettiği durumlarda vekâlet sözleşmesinin mevcut olduğu ve buna ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği ifade edilmektedir113. Aracı kurumların kendi namına başkası hesabına yaptığı işlemlerde, taraflar arasındaki dış ilişkide dolaylı temsile ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, iç ilişkide ise komisyon ilişkisinin söz konusudur114. 108 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.455. Ayşe Nur Berzek,” Sermaye Piyasasında Aracılık”,Reha Poray’a Armağan, İstanbul, y.y 1995,s.57. 110 Ünal, a.g.e, s.463. 111 Faruk Acar, Sermaye Piyasası Hukukunda Aracılık Faaliyeti, Prof.Dr. Vecdi Aral’a Armağan, Kocaeli,, 2001,s.320. 112 Ayşe Sumer, Türk Sermaye Piyasası Hukuku ve Seçilmiş Mevzuat,3.Baskı, İstanbul,Alfa Yayıncılık, 2002,s.83. 113 Sumer, a.g.e, s.83, 114 Ünal, a.g.e,68. 109 34 4-Halka Arza Aracılık Faaliyeti Halka arza aracılık faaliyeti, Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının halka arz yoluyla satışına aracılık yapılmasını ifade eder(Seri:V No:46. md.38). Aracı kurumlar, halka arz edilerek veya edilmeksizin yapılan sermaye piyasası faaliyetlerinde satıcılar ile alıcılar arasında alım satımın yapılmasını temin için aracı olurlar115. Halka arz işlemlerinde aracı kurum, izahnamede sirkülerde ve aracılık sözleşmesinde belirtilen şartlara uymak zorundadır116. Aracı kuruluşlar, sermaye piyasası araçlarının halka arzına ilişkin olarak ön hazırlıklar çerçevesinde malî ve ekonomik tahliller ile pazar araştırmaları yapmaları, izahname ve kayıt başvurusu için Kurul'a sunulacak diğer bilgi ve belgeleri hazırlamaları ve başvuruda bulunmaları da halka arza aracılık faaliyeti kapsamında sayılır(Seri:V No:46 md.38). a-Halka Arza İlişkin Genel Esaslar Halka arza aracılık yetki belgesine sahip kuruluşlar, SerPK Seri:V No:46 sayılı Tebliği uyarınca, — Halka arza aracılık işlemlerini, izahnamede, sirkülerde (duyuruda), ilan ve reklâmlarda, aracılık sözleşmesinde belirlenen esaslar çerçevesinde yürütürler. — Yapay piyasa yaratılması sonucunu verecek yahut aracılık komisyonu dışında, kendilerine veya üçüncü şahıslara menfaat sağlanmasına imkân tanıyacak tasarruflarda bulunamazlar. — Sermaye piyasası araçlarının halka arzı ile ilgili olarak, ilgili mevzuat ile belirlenen bulunamazlar. 115 116 Ünal, Aracı Kurumlar, s.127. Ünal, a.g.e, s.128. yükümlülüklere aykırı işlem ve faaliyetlerde 35 —Sermaye piyasası aracının halka arzı ile ilgili olarak, ihraçcı ve/veya hissedar hakkında detaylı ve dikkatli inceleme yapma konusunda en iyi gayreti gösterirler. — Halka arz fiyatının sermaye piyasası aracının gerçek değerini en doğru şekilde göstermesi yönünde azami özeni gösterirler. — Halka arz sürecinde kamuya açıklanmamış bilgilerin kurum dışına ve kurum içinde farklı birimlere geçmesini engellerler. — Aracı kurumların halka arza aracılık faaliyetleri esnasında yüklenebilecekleri taahhütlerin tutarı, Kurul’un sermaye yeterliliği düzenlemeleri uyarınca belirlenecek sınırı aşamaz. b-Halka Arza İlişkin Özel Esaslar Sermaye piyasası araçlarının halka arzedilmesi ile ilgili olarak ihraçcı ve/veya hissedar ile birlikte ihraç fiyatı, miktarı ile halka arz sürecinin belirlenmesine yönelik çalışmalar yapılması, izahname ve kayıt başvurusu için sunulacak diğer bilgi ve belgelerin hazırlanarak Kurul’a başvuruda bulunulması, bu belgelerde yer alacak bilgilerin doğruluğunun sağlanmasını teminen her türlü danışmanlık hizmetinden yararlanılması, konsorsiyum oluşturulması, gişe hizmetleri vermek üzere bir satış grubu oluşturulması, talep toplanması, halka arzedilecek sermaye piyasası araçlarının satışına ve tanıtımına yönelik olarak yurt içi ve yurt dışı organizasyonlar düzenlenmesi ve satışın organize edilmesi gibi kurumsal finansman faaliyetlerinin yürütülmesi ve benzeri faaliyetler ile aracılık sözleşmesinde belirlenen diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi halka arza aracılık faaliyeti kapsamında sayılır117. Aracı kurumlar, hisse senetlerinin halka arzedilmesi planlanan ortaklıkla ilgili olarak mali ve ekonomik tahliller ile pazar araştırmaları yapılması, ilgili şirketin mali tablolarının sermaye piyasası mevzuatına 117 Ünal, a.g.e, s.129. 36 uygunluğunun sağlanması, ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli esas sözleşme değişikliklerinin yapılması, kamuoyuna açıklanacak bilgi ve dokümanların belirlenmesi yönünde çalışmalar yapılması gibi faaliyetleri de yürütebilirler118. c-Halka Arza Aracılıkta Yüklenim Türleri Aracı kurumların hak ve borçlarını yerine getirirken bir takım risklerin ve olumsuzlukların ortaya çıkması kaçınılmazdır. Yatırımcı ile aracı kuruluş arasında karşılıklı hak ve yükümlülüklerini belirten, uyuşmazlık halinde çözüm yollarının yer aldığı, aracı kurumun faaliyetinin niteliğine göre değişen sözleşmeler yer almaktadır119. Yazılı sözleşmeler gereği yatırımcılar ne gibi hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu bilmekte ve olası bir uyuşmazlık durumunda yapması gereken işlemleri de bilmektedir120. Yine SerPK md.3 ve md.34 hükümleri aracı kurumların faaliyetlerine ilişkin esasların tespitini Kurul’a bırakmaktadır. Başka bir ifade ile Kurul aracı kurumların hak ve borçlarının tespitinde yetkilidir. Halka arza aracılık, sermaye piyasasında sermaye piyasası araçlarının belli süre içinde belli fiyatla halka satılmasını taahhüdünün çeşitli türlerini ihtiva eder121. Başka bir ifadeyle aracı kurumlar, halka arza sunulan sermaye piyasası araçlarının halka arz ve satışının garantisiyle birlikte satılmasını taahhüt ederler122.Aracı kurumlar, sermaye piyasası araçlarını ihraç eden ortaklığın nam veya hesabına hareket ederek taahhüt ettikleri miktarı kendi nam ve hesaplarına satın alma taahhüdünde bulunabilirler. Halka arza aracılık, en iyi gayret aracılığı, aracılık yüklenimi, şeklinde yapılabilir(Seri V No:46 md.38).Bu taahhütler mahiyetine göre de aracı 118 M. Murat İnceoğlu, Sermaye Piyasasında Aracı Kurumların Hukuki Sorumluluğu, İstanbul,Seçkin Yayıncılık, 2004,s.52. 119 Serdar Karababa, Hisse Senedi Yatırımcısının Korunması, Ankara,,Seçkin Yayıncılık, 2001,s.127. 120 Karababa, a.g.e, s.127. 121 Karslı, a.g.e, s.99. 122 Ünal, a.g.e, s.74. 37 kurumlarla yapılan kesin bağlantı aracılığı(bakiyeyi yüklenim),en iyi gayret aracılığı tam aracılık(tümüne yüklenim) sözleşmeleri şeklinde sınıflandırılabilir. Ünal ise, aracı kurumların satılmayan sermaye piyasası araçlarını kendisi almayı taahhüt etsin veya etmesin yapmış olduğu her türlü sözleşmenin aracılık yüklenimi” sözleşmesi olduğunu, yüklenim kavramının geniş bir kavram olduğundan her türlü aracılık taahhüdünü içerdiğini, Kurul’un halka arza aracılık sözleşmesi ve aracılık sözleşmesi şeklindeki tanımının yerinde olmadığını savunmaktadır123. (1)-En İyi Gayret Aracılığı “En iyi gayret aracılığı” Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, izahnamede gösterilen satış süresi içinde satılmasını, satılamayan kısmının ise satışı yapana iadesini veya bunları daha önce satın almayı taahhüt etmiş üçüncü kişilere satılmasını ifade eder(Seri:V No:46. md.38). Aracı kurum, müvekkili ortaklık nam ve hesabına, menkul kıymetlerin halka açıklanan değerleri üzerinden bir komisyon karşılığında, her hangi bir risk ve taahhüdüne girmeden satış yapar124. Yeterince tanınmayan ortaklıklar, pazarlama riskini en aza indirmek amacıyla menkul kıymetlerini hiçbir taahhütte bulunmadan, ellerinden gelen çabayı göstereceklerini belirten aracılar vasıtasıyla halka arz ederler125. Ayrıca piyasada her türlü aracı kurum hizmetinden faydalanabilecek ortaklıklar da pazarlama maliyetini düşük tutmak için aracı kullanmadan menkul kıymetlerini halka arz edebilecekleri gibi en iyi gayret aracılığı yoluyla da pazarlama yapabilirler. Türk uygulamasında en iyi gayret aracılığının, aracılık yüklenimi kavramı dışında bir aracılık faaliyeti olduğu kabul edilmektedir126.En iyi gayret 123 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.603. Karababa, a.g.e, s.75. 125 Ünal, Aracı Kurumlar,s212. 126 Tanör, a.g.e, s.276. 124 38 aracılığı sadece halka arz şeklindeki satışlarda ve Kurul’un yatırımcı ve pay sahiplerinin haklarının korunması amacıyla gerekli görüldüğü takdirde yasaklanabilir127. Aracı Kuruluşlar, portföylerindeki hisse senetlerinin veya kendi hisse senetlerinin hissedarlarınca halka arzında aracılık yükleniminde bulunamazlar. Ancak hisse senetlerinin halka arz edilmesi için bir konsorsiyum oluşturulması durumunda, konsorsiyuma en iyi gayret aracılığı yükleniminde bulunmak kaydıyla katılabilirler128. Hisse senetlerini halka arz kararı almış bulunan ihraçcının ilk hedefi, gerçekleştirilecek satıştan mümkün olduğu kadar yüksek gelir elde etmektir. Bu nedenle de hisse senedinin değerini yüksek tutulmasını ister. Halka arz edecek aracı kuruluş ise bunun tersine, hem yüklenim riskini azaltmak hem de satışı kolaylaştırmak bakımından daha düşük bir fiyatta anlaşmak isteyecektir129. En iyi gayret aracılığı mevzuatın zorunlu tutmadığı durumlarda daha küçük miktardaki halka arzlarda uygulanır. Aracı kuruluş açısından riski yok denecek kadar azdır. Çünkü aracı kuruluş elinden geleni yaptığı halde satış istenen sonucu vermez ise herhangi bir alım taahhünde bulunmadığından mali bir yükün altına girmesi de söz konusu olmayacaktır130. Tüm bunların sonucunda da aracı kuruluş, riskinin az olması nedeni ile ihraçcıdan isteyebileceği komisyonu da düşük tutmak zorunda kalacaktır131. (2)-Aracılık Yüklenimi Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının, halka arz yoluyla satılamayan kısmının tamamının bedelinin satış süresi sonunda tam ve nakden ödenerek satın alınmasına ya da bedeli, satış başlamadan önce tam ve nakden ödenmek suretiyle tamamen satın alınarak halka satılmasının 127 Ünal, a.g.e, s.213. Tanör, a.g.e, s.275. 129 Tanör, a.g.e, s.277. 130 Somer, a.g.e, s.100. 131 Tanör, a.g.e, s.278. 128 39 satışı yapana karşı taahhüt edilmesine aracılık yüklenimi denir (Seri V No:46 md.38). Aracılık yükleniminin bu iki bacağından birincisine “Bakiyeyi Yüklenim” ikincisine ise “Tümüne yüklenim “adı verilir. Halka arz yoluyla satılmasının ve satılamayan kısmının bir kısmının bedeli satış süresi sonunda tam ve nakden ödenerek satın alınmasına” Kısmen Bakiyeyi Yüklenim“ veya bedeli, satışın başlamasından önce tam ve nakden ödenmek suretiyle bir kısmının satın alınarak halka satılmasının “Kısmen Tümünü Yüklenim” olarak adlandırılmaktadır(Seri V No:46 md.38). Halka arzlarda aracılığın hangi türde yapılacağı aracı kuruluş ile ihraçcı arasındaki ilişkide belli olur. Belirlen yöntemde ise ihraçcının halka arzda beklediği menfaat ön plana çıkar132. Burada ihraçcının hedefleri ve eğilimleri rol oynar. Ancak, özelleştirme kapsamında olanlar dâhil ve hisse senetlerini daha önce halka arz edilmemiş ortaklıklarda, hissedarların sahip oldukları hisse senetlerinin halka arzında ve halka açık olmayan ortaklıkların sermaye artırımları yoluyla yapılan halka arzlarında yüklenim zorunluluğu bulunmamaktadır133. i-Tümüne Yüklenim Halka arz edilen sermaye piyasası araçlarının satışa başlamadan önce aracı kuruluşlarca bedellerinin tam ve nakden ödenmek suretiyle tamamen satın alınarak halka satılmasının, satışı yapana karşı taahhüt edilmesine tümüne yüklenimi denir(Seri V No:46 md.38). Satış başlamadan önce sermaye piyasası araçları aracı kuruluşlar tarafından satın alınılarak, kendi nam ve hesaplarına halka satılmaktadır134. Aracı kuruluş, halka arza sunulması teklif edilen menkul kıymetleri, tekrar halka satmak maksadıyla satın almayı kabul etmekte ve bunu ihraçcıya karşı 132 Karababa, a.g.e, s.127. Tanör, a.g.e, s.277. 134 Ünal, a.g.e, s.214. 133 40 taahhüt etmektedir135. Aracı kuruluş, menkul kıymetleri satamadığı takdirde bedelini ödemek ve elinde tutmak zorundadır. Bu tarz yüklenim türleri, sadece yeni çıkarılan menkul kıymetlerle veya sadece halka arz halinde değil, birinci el ve ikinci el piyasa işlemlerinde de yapılabilir136. Aracı kurum, bu yüklenim şekli ile tedavüldeki hisse senetlerini satın alarak tekrar tedavüle sokarak kar elde etmeyi amaçlamaktadır137. Aracı kurum kendi portföyüne aldığı hisse senetlerini, daha sonra istediği değer üzerinden ve istediği miktardan satabilir. Teoride mevcut olan bu yüklenim şekli sermaye piyasası sistemindeki uyguma alanı çok dardır. Nitekim buradaki mali riskin tamamının yüklenilmesi karşılığında aracı kuruluşun ihraçcıya ödeyeceği bedel daha düşük olacak, bu bedel de bir komisyondan ziyade fiyat farkı mahiyetinde olacaktır138. ii-Bakiyeyi Yüklenim Aracı kurum, sermaye piyasası araçlarını, maliklerinin nam ve hesabına belirli bir süre içinde pazarlamasını, bu süre sonunda satılamayan sermaye piyasası araçlarının kendisinin satın alacağını ve bedelini ödeyeceğini taahhüt eder139. Bu yüklenim türünde iki tür edim söz konusudur. Bunlardan birincisi sermaye piyasası araçlarının satımını taahhüt; ikinci ise satılamayan sermaye piyasası araçlarının bedelinin ödenerek aracı kurum tarafından satın alınmasıdır. En iyi gayret aracılığı yükleniminde de olduğu gibi aracı kurum bir pazarlama görevi üstlenmekte ve komisyoncu ilişkisi oluşmakta ve ihraçcı da aracı kuruma bu konuda vekâlet etmektedir140. Aracı kurum ile ihraçcı arasında gerçekleşen bu ilişki taliki şarta bağlı bir alım satım 135 Ünal, a.g.e, s.213. Ünal, a.g.e, s.214. 137 Karababa,128. 138 Tanör,a.g.e,s.279. 139 Karslı,a.g.e,s.99. 140 Ünal, a.g.e, s.214. 136 41 vaadidir141. Bakiyeyi yüklenim türünde, eğer aracı kurum menkul kıymetleri üçüncü şahıslara muayyen bir sürede satamazsa, bunları kendisi satın almak zorundadır. Satışın yapılamamasından doğan zarar ve ziyanın tazmini satış bedeli ile sınırlandırılmıştır. Aracı kurum satın alma taahhüdünü yerine getirmezse bir taraftan BK anlamında alıcının temerrüdü söz konusu olmakta, diğer taraftan da BK110 uyarınca menkul kıymet satıcısının menfi ve müspet zararını karşılamak sorumluluğunu taşımaktadır142. iii-Kısmen Bakiyeyi Yüklenim Sermaye piyasası araçlarının halka arz yoluyla satılmasını ve satılamayan bölümünün bir kısmının bedelinin, aracı kuruluş tarafından satış süresi sonunda tam ve nakden ödenerek satın alınmasına kısmen bakiyeyi yüklenim denir. iv- Kısmen Tümünü Yüklenim Sermaye piyasası araçlarının halka arz yoluyla satışına başlanmadan önce bedeli tam ve nakden ödenmek suretiyle bir kısmının satın alınarak halka satılmasının taahhüt edilmesine “Kısmen Tümünü Yüklenim” olarak adlandırılmaktadır143. 5-Halka Arz İçin Aracılık Sözleşmesi Yapılması Kurul, sermaye piyasası araçlarının halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışında en iyi gayret aracılığı veya aracılık yüklenimi şeklinde 141 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.664. Ünal, a.g.e, s.664. 143 Tanör,a.g.e,227. 142 42 aracılık yapılmasını düzenlerken, bu tür aracılık faaliyeti ile ilgili sözleşmelere de halka arza aracılık sözleşmesi olarak kabul etmiştir144. a-Aracılık Sözleşmesinin Konusu Aracı kurumlar, müşterileriyle faaliyetin türlerine göre bir takım yazılı sözleşmeler yapmak zorundadır. Esas itibariyle halka arz ve alım satıma aracılık veya yatırım danışmanlığı, portföy yöneticiliği, repo ve ters repo işlemleri, vadeli işlemler gibi aracı kurumların faaliyetleri müşterileri ile kendileri arasında bir akdi ifade ederler145. SerPK bunlarla ilgili özel sözleşmelerden bahsetmemiştir. Ancak Kurul, bu faaliyetlerle ilgili sözleşmelere özel adlar koymuş ve bunları yazılı şekle tabi tutmuştur. Sermaye piyasası araçlarının halka arzının, sermaye piyasası aracını ihraç eden ile aracı kurum ya da mevduat kabul etmeyen banka arasında yazılı bir aracılık sözleşmesine bağlanabilir. Bu sözleşmede yer verilmesi gereken asgari hususlar Kurul’ca belirlenir. Aracılık sözleşmesi ile konsorsiyum sözleşmesinin bir arada yapılmak istenmesi halinde, her iki sözleşmede yer alacak hükümler, tek sözleşmede birleştirilebilir. Bu halde sözleşme, sermaye piyasası aracını ihraç eden ile konsorsiyum yöneticisi ve konsorsiyuma katılan diğer aracı kurum ve mevduat kabul etmeyen bankalar tarafından birlikte imzalanır146. Türk hukukunda halka arza aracılık sözleşmesinin konusu tüm sermaye piyasası araçlarının her türlü piyasada alım satımına aracılıktır. SerPK.md..7 f.1 hükmü, sözleşme konusunun tüm sermaye piyasası araçlarını ihtiva edeceğini açıkça ifade etmektedir. Doktrinde birinci görüş, halka arza aracılık sözleşmesini hizmet ettiği amacın, menkul kıymet ihraçlarında, ihraç eden ortaklığın pazarlama riskini aracı kurumlara dağıtmak 144 Ünal, Aracı Kurumlar, s.185. İbrahim Kaplan; Banka Sözleşmeleri Hukuku, C.1, Ankara, Dayındarlı Hukuk Yayınları, 1996. 146 Oğuz Kürşat Ünal,“Sermaye Piyasalarında Halka Arz Sözleşmeleri ve Sözleşme Serbestliği”,Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, S.1,Haziran, 1997,s.106. 145 43 ve ihraçtan beklenen gelirin sağlanmasını garanti etmek olduğu ifade etmektedir147. Bu amacın ihraç eden ortaklığı ilgilendirmeyen ikinci el piyasa işlemlerine yabancı olduğu sebebine dayanarak, aracılık yüklenim sözleşmesinin yalnızca birinci el piyasasındaki halka arzlara aracılık edilmesi halinde imzalanması gerektiği sonucuna varılmaktadır148. İkinci görüşe göre ise, ikinci el piyasa işlemlerinde de istikrar, güven ve işlem hacminin artması amacıyla aracılık yüklenim sözleşmelerini sadece birinci el piyasa işlemlerine hasredilmemesi gerektiği ikinci el piyasalarında da aracılık yüklenim sözleşmelerinin yapılabilmesi söz konusu amacın gerçekleşmesinin engellemeyeceği savunulmaktadır149. Kanaatimizce, SerPK md.7 hükmü sözleşme yasağı getirmemekte, halka arz gibi düzenlemektedir. özel işlemlerde gerektiğinde sözleşme Aracılık faaliyetleri ve akit serbestliği mecburiyetini göz önüne alındığında, halka arz suretiyle satış olmasa dahi borsada veya borsa dışındaki bütün aracılık faaliyetlerinde, halka arza aracılık sözleşmesi yapılabilmelidir150. Ortaklıkların, sermaye piyasası araçlarını kendileri halka arz etmesi halinde, sermaye piyasası araçlarının geniş yatırımcı kitlesine ulaşmasında zorluk çekilecek, satış süresi uzayacağı için sermaye piyasası araçlarının satılamaması ve yeterli fonun sağlanamaması sonucuyla da karşılaşılabilecektir. Bu nedenle bu tip riskleri ortadan kaldırmak ve uzmanlaşmış bir kurumun teknik ve pazarlama imkânlarından faydalanmak için ihraçcılar, aracı kurumların halka arza aracılık hizmetinden faydalanmaktadır. Böylelikle aracı kurumlar, sermaye piyasasının temel işlevi olan şirketler kesimine menkul kıymet ihracı karşılığı fon aktarımını sağlamaktadırlar. Halka açılma, karşılıklı güvene dayalı fon temini yoludur. Ortaklık değerinin doğru belirlenmesinde şirket hissedarlarının aracı kuruluşa, 147 Çağlar Manavgat, Sermaye Piyasasında Aracı Kurumlar, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Yayın No251,1991, s.79. 148 Manavgat, a.g.e, s.79. 149 Ünal, Halka Arz Sözleşmeleri, s.107. 150 Ünal, a.g.e, s.109. 44 yatırımcının aracı kuruluşa ve şirkete güvenmesi gerekir. Halka arz ve halka arza aracılık faaliyeti sermaye piyasası açısından oldukça önem taşır. Sermaye piyasasının gelişebilmesi halka arz ve ihraçların gelişmesine bağlıdır. Ülkemizde halka arz yoluyla finansman henüz yeterince tanınmamış ve gelişmemiştir. Etkin bir sermaye piyasasının varlığı açısından halka arz ve halka arza aracılık faaliyetleri yaygınlaşmalı, işlem çokluğu sağlanmalıdır. b-Aracılık Sözleşmesinin Tarafları Halka arz sözleşmesi, bir veya daha fazla "halka arza ve / veya alım satıma aracılık" izin ve yetki belgesi almış olan aracı kuruluşlarla sermaye piyasası araçlarını halka arz veya herhangi bir surette satışa sunan ortaklık yahut hisse senetlerini halka arz eden hissedarlar ve kanaatimizce sermaye piyasası araçlarını satışa sunan tüm gerçek ve tüzel kişiler arasında yapılabilen, aracı kuruluşların muayyen bir ücret veya komisyon karşılığı, satışa sunulan sermaye piyasası araçlarını, halka arz edeceğini ve bu yolla müşterisi nam ve hesabına veya kendi namına müşterisi hesabına satacağını yahut sermaye piyasası araçlarını kendisi satın alarak kendi nam ve hesabına satacağını yahut ihraçcı ortaklık nam ve hesabına satışı ve satılmayan kısmın kendisi tarafından satın alınacağını ve bunları muayyen bir süre içinde gerçekleştireceğini taahhüt ettiği bir aracılık sözleşme türüdür151. Aracılık sözleşmesi, hisse senetlerini halka arz edecek olan şirket veya mülkiyetinde bulunan senetleri halka arz etmek isteyen pay sahipleri ile aracılık yetkisine haiz olan bir aracı kuruluş arasında yapılır. Sermaye Piyasası Kanunu aracı kuruluşları, aracı kurum ve bankalar olarak tanımlamıştır(SerPK md.3). Bankalar kuruluş, denetim, gözetim, muhasebe, mali tablo ve rapor standartları konularında Bankalar Kanununa tabidir. Aracı kuruluşların kuruluş faaliyet ve yetkilendirmelerine ilişkin esaslar Kurul’un 151 Ünal, a.g.e, s.106. 45 Seri: V No:46 sayılı “Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği” ile düzenlenmiştir. c-Aracılık Sözleşmenin Şekli ve Muhtevası Halka arza aracılık sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır. Yazılı şekil şartına tabi olan aracılık sözleşmeleri Seri:V No:46 sayılı tebliğ uyarınca aşağıda belirtilen hususları ihtiva etmelidir. —Satışa konu sermaye piyasası aracını, sermayeyi temsil eden payları, miktarı ve bu aracı veya payları ihraç eden veya daha önce ihraç etmiş ortaklık veya kuruluş tanıtıcı bilgileri, —İlan veya reklâmların kim tarafından yapılacağı ve sorumluluk esaslarını, —Aracılığın türü, satış yöntem koşulları ve koşulları, aracı kuruluşun vereceği hizmetlerin kapsamı ve esasları ile tarafların hak ve yükümlülükleri ve varsa birbirlerine verdikleri garantiler, —Satış süresi, satış fiyatı, satışın yapılacağı yerler, satış bedellerinin ödenmesi ve satışa ilişkin diğer esaslar ile satış süresinin sonunda yapılacak işler, —Satıştan sonra, başka hizmetler öngörülüyor ise bu hizmetlerin neler olduğu, kapsamı ve ne şekilde yerine getirileceği, —Alınacak ücret, komisyon ya da diğer menfaatler ile gider karşılıkları, —Konsorsiyum oluşturulması halinde, konsorsiyum sözleşmesine dair bilgiler, —Aracılığın türü ve niteliği dikkate alınarak bu Tebliğde belirtilen esaslar, —Sözleşmenin taraflarını tanıtıcı bilgiler, —Sözleşmenin süresi ve sona erme sebepleri Yukarıda belirtilen esasların taraflar arasında yapılan aracılık sözleşmesinde bulunup bulunmadığını inceleme ve denetleme yetkisi Kurul’a 46 aittir. Kurul, aracılık sözleşmelerini inceleyerek gerektiğinde sözleşmelerde mevzuatın gerektirdiği değişiklik ve ilavelerin yapılmasını isteyebilme yetkisine haizdir. II- TTK VE SerPK SİSTEMİNE GÖRE HİSSE SEDENİ ÇIKARILMASI Hisse senetleri yatırım aracı olarak sermeye piyasasında tedavül eden menkul kıymetler arasında en önemlisi olmakla birlikte tasarrufların değerlendirilmesini sağlayan bir senettir152. TTK anlamında hisse senetleri; sahibine, yönetime katılma, oy kullanma, iptal davası açma, ortaklığın faaliyetleri hakkında bilgi edinme gibi ortaksal haklar ile ortaklık payından kar alma, hazırlık dönemi faizi, rüçhan hakkı, tasfiyeden pay alma gibi mali nitelikte bir takım önemli haklar sağlamaktadır153. SerPK açısından ise, menkul kıymet olarak hisse senetleri, tasarruf sahibine, elindeki parayı gelir getiren bir alana yatırma imkânı sağlayan bir sermeye piyasası aracıdır. Özellikle borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıkların hisse senetlerinde bu özellik vardır. TTK’ da payların hisse senetlerine bağlanmasını mecburi tutan bir hüküm bulunmamaktadır154. Pay sahibi, payın senede bağlanmamış olması halinde de ortaklık hakkını temsil etme ve devir işlemlerine konu edebilme imkânına sahiptir. SerPK sisteminde ise halka açık anonim ortaklıkların hisse senetleri de dâhil olmak üzere hisse senetleri bastırılarak sahiplerine verilmek zorundadır (SerPK md.7 f.4 ). Mevcut hisse senetlerinin halka arzı ve kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıkların sermaye artırımında da, satış esnasında hisse senetlerini teslim etmek kanuni zorunluluktur155. 152 Ünal, Hisse Senetleri, s.696. Orhan Nuri Çevik ;”Anonim Şirketlerde Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, Yaklaşım Dergisi, Y.1, S.3, 1993, s.95. 154 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.80. 155 Bknz.” Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınmasına İlişkin Esaslar Tebliği”, Seri I.No:26 sayılı Tebliğ md. 28, 15.11.1998 Tarih. ,23524 sayılı RG. 153 47 TTK’ da imtiyazlı hisse senedi çıkarabilmek için esas sözleşmede hüküm bulunması ve buna izin verilmesi gerekmektedir. SerPK sistemine göre eğer ortaklık kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş ise yönetim kurulu kararı ile adi veya imtiyazlı hisse senedi çıkarabilir (SerPK md.12). A-Hisse Senedi Çıkarılma Zamanı Tescilden önce çıkarılan hisse senetleri hükümsüzdür ancak katılma taahhütlerinden doğan sorumluluk devam etmektedir156. Dolayısıyla ortaklığın hisse senedi çıkarabilmesi için tescil edilmesi ilk şarttır (TTK md.412). Tescilden önce hisse senedi çıkaranlar bundan doğan zarardan sorumludur. SerPK’ya göre kayıtlı sermaye artırım sistemini kabul eden anonim ortaklıkların tescilden önce hisse senedi çıkarabilmektedirler157. B-Tescilden Önce Hisse Senedi İhraç Edilmesi Sorunu TTK sistemi tescilden önce hisse senedi ihraç edilmesi hükümsüz kabul edilmiştir. SerPK halka arz edilen sermaye piyasası araçlarının satış esnasında alıcıya teslimini şart koşmuş ve halka arz edilen payların hisse senedine bağlanmasını mecburi tutmuştur. Esas sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklar, sermaye artırımının tescilini takip eden en geç otuz gün içinde hisse senetlerini alıcılara teslim etmekle yükümlü iken nama yazılı hisse senetlerinin alıcılara teslim süresi doksan gündür. Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklarda hisse senetlerinin satış esnasında alıcıya tesliminden itibaren pay sahipliği hakkı kazanılır ve bu halde Türk Ticaret Kanununun 395 inci maddesinin 3 üncü cümlesi ile 412 nci maddesi hükümleri uygulanmaz. Satışı yapılan hisse senetleri dışındaki sermaye 156 157 Ünal, a.g.e, s.81. Ünal, Hisse Senetleri, s.71. 48 piyasası araçlarının satış sırasında alıcıya teslimi şarttır (SerPK md.7 f.4). G SerPK’ da yer alan hükmün bizzat kendisi, tescilden önce hisse senedi çıkarılamayacağı yasağına istisna getirmiştir158. SerPK sistemine göre hisse senetleri kurucu nitelikte oluşmakta, ancak hisse senetlerini oluşturucu tasarrufun ne olduğu tayin edilmemekte ve sermaye artırımının tescil ve ilanı bildirici nitelik taşımaktadır159. Tekinalp’a göre, SerPK sistemi teoriye aykırı bir hükme yer vererek, tüm pay sahipliği haklarının senedin teslimi ile kazanılamayacağını, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için tescilin gerektiğidir160. Ticaret Kanunu sisteminde tescilin ilk işlevi yeni payların oluşturması ikinci işlevi ise artırımı anonim ortaklık açısından kesinleştirmesidir. TTK sisteminden farklı olarak paylar Sermaye Piyasası Kanununa göre tescille değil oluşum sözleşmesinin yapılması, yani hisse senedinin verilmesiyle doğmakta, ancak halka arz edilip satılan hisse senedi oranında sermayenin artabilmesi için tescil gerekmektedir. Böyle olunca hisse senedini teslim alan pay sahipliğini kazanır ancak hakları kullanamaz. Hakların kullanılabilmesi için tescil gereklidir161. Bu konu ile ilgili olarak ileriki bölümlerde ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. III-HİSSE SENETLERİNİN HALKA ARZ YÖNTEMLERİ Hisse senetlerinin halka arzı, tedrici kuruş dışında üç ayrı şekilde yapılabilir. Pay sahiplerinin elindeki mevcut hisse senetlerini satışı ile halka arz işlemi gerçekleşebileceği gibi ortaklığın sermaye artırımı sonucunda çıkardığı hisse senetlerini de halka arz etmesi de mümkündür. 158 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.83. Mehmet Helvacı,“Kayıtlı Sermaye Siteminde Sermaye Artırım Usulü ve Bu Sisteme Tabi Ortaklıklarda Hisse Senedi Çıkarılma Zamanı”,BATIDER, C.XVIII. S.1–2, s. 101. 160 Ünal Tekinalp ”İki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik Bir Yaklaşım Denemesi: AO Tipi İçinde Sınıf Değiştirme-Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuki Niteliği”, BATIDER, C.XVII, S.2, s.35 161 Tekinalp(Poray/Çamoğlu),a.g.e, s.741. 159 49 Anonim ortaklıkların kuruluşlarında hisse senetlerini halka arz ederek tedrici kuruluş biçimi eskiden uygulanmakta ise de SerPK’ nın getirdiği bazı kısıtlamalar sebebi ile artık uygulama alanı bulamamaktadır. A-Doğrudan Doğruya veya Aracı Kuruluş Vasıtasıyla Halka Arz Kurul, pay sahiplerinin ve yatırımcıların haklarını korumak amacıyla, sermaye piyasası araçlarının halka arz veya satışının gerektiğinde satın alma taahhüdü ile birlikte aracı kuruluşlar aracılığıyla yapılmasını; sermaye artırımlarında kullanılmayan rüçhan haklarına tekabül eden payların, piyasa değerinin nominal değerinin üzerinde olması halinde, bunların primli fiyattan satılmasını isteyebilir (SerPK md.7.f.1). Kanun hükmünden de anlaşıldığı gibi, halka arz yoluyla satılan hisse senetleri konusundaki taahhüt bir aracı kurum veya banka tarafından yapılabileceği gibi ihraçcı ortaklık kurucuları veya diğer pay sahipleri tarafından da yapılabilir162. Amaç hisse senedi bedellerinin belirli süre içinde peşin ve nakden ödenmesini sağlamaktır163. Kanun hükmü hisse senedi dışındaki sermaye piyasası araçlarının doğrudan doğruya satışını yasaklamamaktadır. İhraçcılar, sermaye piyasası araçlarını kendileri halka arz edebilirler veya pazarlayabilirler. Tüm sermaye piyasası araçlarının halka satışı izahnamede gösterilen esaslar ve belirlenen satış süresi dâhilinde yapılır. İzahname ve sirküler, aracı kuruluşlar ile ihraçcılar tarafından müştereken imzalanır164. Bu belgelerde yer alan bilgilerin gerçeği dürüst bir biçimde yansıtmasından ihraçcılar sorumludur. Halka arz süresinde beklenen özeni göstermeyen aracı kuruluşlarca gösterilmediği takdirde, zararın ihraçcılara tazmin ettirilemeyen kısmı için aracı kuruluşlara müracaat edilebilecektir165. 162 Ünal, a.g.e, s.239. Ünal, a.g.e, s.240. 164 Ünal, Aracı Kurumlar, s.129 165 Ünal, a.g.e, s.129. 163 50 Kurul, satış süresi içinde satılamayan payların kendileri tarafından tamamen satın alınacağı ve bedellerinin ödeneceğinin kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar arasından Kurul’ca belirlenenler tarafından ortaklığa karşı taahhüt edilmesini ister. Bu taahhüt, süre sonunda satılamayan payların kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar tarafından satın alınıp bedellerinin nakden ödenmesini de kapsar (SerPK md.7 f.3). İşte bu nedenle de halka arz yoluyla satılan hisse senetlerinin ihraçtan önce bedellerinin tam ve nakden ödenmesi gerekmektedir. SerPK’nin Kurul’a tanıdığı yetkiler incelendiğinde; Kurul, sermaye piyasası araçlarının ihracında, küçük tasarruf sahiplerinin alımlarını kolaylaştırıcı, hak ve yararlarını koruyucu tedbirlerin alınmasını ortaklıktan ve satışı yapanlardan isteyebilir(SerPK md.7 f.5). Kurul, halka arzlarda dağılımı en fazla temin edecek ve dağıtımda küçük tasarruf sahiplerinin öncelikle satın alma hakkını sağlayacak düzenlemeler yapmaya yetkilidir166. Bütün bu yetkiler Kurul’a, tüm sermaye piyasası araçlarının halka arzının aracı kurumlar tarafından yapılmasına karar verme yetkisi de tanımış gözükmektedir167. İhraççılar, halka arzı doğrudan doğruya yapmaları halinde, komisyon ödemez ve bu sayede ihraç masraflarının düşük olmasını sağlayabilir. Ancak geniş yatırımcı kitlesine ulaşmada zorluk çekebileceği gibi satış süresinin uzamasına da sebep olabilir. Tüm bu risklerin kaldırılması ve uzmanlaşmış kurum ve kuruluşlardan destek alarak satışın aracı kuruluş vasıtasıyla yapılması ihraçcının kendi menfaatinedir168. Halka arz yolu ile finansman bonolarında, değişken faizli tahviller, erken itfa edilebilir tahviller, kaydi değer haline getirilen sermaye piyasası araçları ile ilgili işlemlerde ve hissedarlar tarafından halka arz edilen hisse senetlerinde aracı kuruluş ile satışın yapılması zorunludur169. 166 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.240. Ünal, a.g.e, s.240. 168 Ünal, a.g.e, s.240. 169 Ünal, Aracı Kurumlar, s.214. 167 51 B-Mevcut Hisse Senetlerinin Halka Arzı Anonim ortaklıkta halka açılma yöntemlerinden ilki, ortakların elinde bulunan mevcut hisse senetlerini yine ortaklar tarafından halka arz edilmesidir. Özelleştirme kapsamında olanlar da dâhil olmak üzere, hisse senetleri daha önce halka arz edilmemiş ortaklıklarda, hissedarların sahip oldukları hisse senetlerini halka arz edebilmeleri mümkündür170. Bu yöntemde ortaklık tarafından daha önce çıkarılmış olan hisse senetleri, bu senetleri daha önce almış pay sahipleri tarafından halka arz yolu ile satılmakta ve elde edilen gelirin tamamı, satışı yapan pay sahiplerine ait olmaktadır171. Bu açıdan hisse senetlerinin paydaşlar tarafından halka arz edilmesi ortaklığa halka açılma statüsü dışında her hangi bir finansman getirisi getirmemektedir. Ülkemizde, mevcut hisse senetlerinin halka arzı yöntemi Kurumlar Vergisi Kanununda yapılan değişiklik172 ile pek uygulama alanı bulamamaktadır. 1- Ortaklık Sermayesinin Tamamen Ödenmiş Olması Özelleştirme kapsamında olanlar dâhil ve hisse senetleri daha önce halka arz edilmemiş ortaklıklarda, hissedarların sahip oldukları hisse senetlerini halka arz edebilmeleri için; ortaklık sermayesinin tamamının ödenmiş olması gerekmektedir (Seri: I No:26 md.5). Ortaklık sermaye bedelinin tamamı ödenmediği takdirde mevcut hisse senetlerinin halka arz olanağı bulunmayacaktır. 170 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s. 86. Çeker, a.g.e, s.94. 172 Kurumlar Vergisi Kanunun geçici 21/d maddesinin 01.0.1994 tarihinde yürürlükten kalkmış ve tüzel kişi ortaklar tarafından halka arz edilen hisse senedi satışlarında elde elden kazançlarda vergi muafiyeti kaldırılmıştır. Buna karşın, gerçek kişi ortakların menkul kıymet alım satımına yetkili bankalar, aracı kurumlar vasıtasıyla elde ettikleri kazançlar, Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici 27.maddesine göre 31.12.1999 tarihine kadar gelir vergisinden muaf tutulmuştur. 171 52 2-Asgari Halka Arz Tutarları Ortakların elinde bulunan hisse senetlerini halka arz edebilmeleri için, satışı yapılacak hisse senetlerinin ortaklık sermayesinin belli bir kısmını oluşturması zorunludur. Halka arz edilebilecek hisse senedi miktarını tespit ederken, bu senetlerin nominal değerinin Kurul’a başvuru tarihi itibarıyla sermayenin belli bir oranını aşması gerekmektedir. Buna göre hisse senetlerinin nominal değerleri toplamı, Kurul’a başvuru tarihi itibarıyla ortaklığın nominal sermayesine oranı en az; — Sermayeleri 14.200.000 YTL kadar olan ortaklıklar için %25, —Sermayeleri 14.200.000 YTL ile 70.800.000 YTL arasında olan ortaklıklar için %15, —Sermayeleri 70.800.000 YTL ve daha fazla olan ortaklıklar için ise %5 olması, gerekmektedir173. 3- Hisse Senetlerinin Devir ve Tedavülünü Kısıtlayıcı Kayıtların Olmaması Ortakların ihraç edecekleri senetler üzerinde rehin veya teminat verilmek suretiyle devir veya tedavülünü kısıtlayıcı ve senet sahibinin haklarını kullanmasına engel teşkil edici kayıtların olmaması gerekmektedir174. Aynı şekilde ortaklık esas sözleşmesinde hisse senetlerinin devrini kısıtlayan bir hüküm bulunması halinde de esas sözleşme değiştirilmediği sürece bu ortaklığa ait hisse senetlerinin halka arzı mümkün değildir175. 173 www.imkb.gov.tr/halkaarz/bolum4.html#Ortak, 25.07.2008 Ünal, a.g.e, s.87. 175 Çeker, a.g.e,s.98. 174 53 4-Hisse Senetlerinin, Kurul’un Hisse Senetlerinin Şekil Şartlarına İlişkin Düzenlemelerine Uygun Olması Sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasının temini için, hisse senetlerinin boyut, içerik, baskı ve kâğıt nitelikleri ile kullanımlarına ilişkin esasların belirlenmesi yolu ile uygulamada şekli birlik ve düzeni sağlamak amacıyla, hisse senetlerinin şekil şartların alınmasına ilişkin Seri: I No:5176 tebliğinde hisse senetlerinin şekil şartları belirlenmiştir. Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerine göre hisse senetleri halka arz olunmuş veya arz olunmuş sayılan anonim ortaklıklar ile menkul kıymetler yatırım ortakları tarafından ihraç edilecek veya bu ortaklıklarca, kupon tükenmesi, yıpranma, kupürlerin birleştirilmesi ya da bölünmesi gibi sebepler ile değiştirilecek hisse senetlerinin şekil şartları ve buna ilişkin kullanım esasları da bu tebliğ hükümlerine tabidir. C-Sermaye Artırım Yolu İle Hisse Senetlerinin Halka Arzı Hisse senetlerinin halka arzında kullanılan ikinci yöntem, şirketin sermaye artırımına giderek yeni hisse senetleri ihraç etmesi ve bu senetleri mevcut ortaklara rüçhan hakkı karşılığı satmak yerine halka arz etmesidir177. Bu yöntemle halka arz, ortaklık iradesiyle gerçekleşmektedir. Sermaye artırımı sonucunda çıkarılan hisse senetlerinin bir kısmı halka satılmaktadır. Bu yönteme başvurabilmek için, sermaye artırımına gitmek ve Kurul’dan izin almak yeterli değildir; ayrıca, mevcut ortakların yeni pay alma hakları genel kurul kararıyla kısıtlanmalı, yeni çıkarılan payların bu kişiler tarafından satın alınmasına engel olunması gerekmektedir178. Ortaklığın sermaye artırımı yolu ile hisse senetlerini halka arz etmesinde uyması gereken koşullar ve tabi olacakları hükümler mevcut hisse 176 177 178 23.6.1989 tarihli ve 20204 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Ünal, a.g.e, s.88. Çeker, a.g.e,100. 54 senetlerinin halka arzından uygulanması gereken hükümlerden farklılık arz etmektedir. 1-Halka Açık Olmayan Ortaklıkların Sermaye Artırımı Yoluyla Halka Arzı Halka açık olmayan ortaklıklar, yapacakları sermaye artırımlarında, ortakların yeni pay alma haklarını kısmen veya tamamen kısıtlayarak hisse senetlerini halka arz edebilirler179. Ortaklığın alacağı bu karar halka kapalı bir ortaklığın halka açık ortaklık statüsüne geçme kararıdır180. Bu yöntemle hisse senetlerini halka arz edebilmek için, öncelikle, yönetim kurulunun ana sözleşmenin sermayeye ilişkin maddesinin tadil tasarısı hazırlaması ve madde değişikliği için Kurul’a başvurması gerekmektedir. Ortaklık esas sözleşme değişikliği için Kurul onayını alır (Seri: I No:26 md.6). Tebliğ hükmündeki “onay “ ifadesi “izin” değil, “kayıt” sistemini kabul etmiş Sermaye Piyasası bakımından isabetli değildir181. Zira SerPK Kurul’dan izin almaktan değil Kurul’a kayıttan bahsetmektedir. Kurul ancak isteyeceği bilgi ve belgelerin eksikliği veya doğru olmaması ve halkın istismarına yol açacağı gerekçesiyle kaydı reddedebilir182. Sermaye artırımı yoluyla halka arz başvurularında, halka arz edilecek hisse senetlerinin artırım sonrası ulaşılacak nominal sermayeye oranının en az; — Sermayeleri 14.200.000 YTL kadar olan ortaklıklar için %25, —Sermayeleri 14.200.000 YTL ile 70.800.000 YTL arasında olan ortaklıklar için %15, —Sermayeleri 70.800.000 YTL ve daha fazla olan ortaklıklar için ise %5 olması, gerekmektedir183. 179 Ünal, a.g.e, s.88. Ünal, Hisse Senetleri, s.724. 181 Ünal, a.g.e, s.724. 182 Ünal, a.g.e, s.724. 183 www.imkb.gov.tr/halkaarz/bolum4.html#Ortak, 25.07.2008 180 55 Bu işlemlerden sonra Kurul’ca istenen belgelerin 184 eklendiği bir dilekçe ile hisse senetlerinin kayda alınması için Kurul’a başvurulur. 2-Halka Açık Ortaklıkların Sermaye Artırım Yoluyla Halka Arzı Halka açık ortaklıkların sermaye artırımları yoluyla halka arzı kapalı ortaklıklara nazaran daha farklı özellikler göstermektedir. Bu tür halka açık anonim ortaklıklarda sermaye artırımı yolu ile halka arzı açıklayabilmek için öncelikle kayıtlı sermaye sistemi hakkında kısa da olsa bilgi vermek gerekmektedir. Türk Ticaret Kanunu, esas sermaye sistemini kabul etmiştir. Kayıtlı sermaye, bulunması kaydıyla anonim ortaklıkların, esas sözleşmelerinde hüküm yönetim kurulu kararıyla TTK'nın sermayenin artırılmasına dair hükümlerine tabi olmaksızın hisse senedi çıkarabilecekleri azami miktarı gösteren; Ticaret Siciline tescil edilmiş sermayelerdir185. Sermayenin kuruluş aşamasından belirlenmesinden sonra artırılıp veya azaltılması esas sözleşme değişikliği hükmündedir186. Kayıtlı sermaye sistemi esas sermaye sisteminin istisnası niteliğinde olup bu sistemde sermaye artırım prosedürü farklılık arz etmektedir. Kayıtlı sermaye sisteminde şirketler Kurul’a başvurarak sermaye tavanını tescil ettirilir. Böylelikle o sermaye tavanına kadar, şirket genel kurul kararı olmaksızın yönetim kurulu kararı ile sermayelerini artırabilirler. Hisse senetlerini halka arz etmek üzere kurulan anonim ortaklıklar ile kurulmuş olup da sermaye artırmak suretiyle hisse senetlerini halka arz edecek olan anonim ortaklıklar, Kurul’dan izin almak şartı ile kayıtlı sermaye sistemini kabul edebilirler(SerPK md.12). Bu halde ortaklığın esas sermayesi 184 Sermaye Artırımı Yoluyla Halka Arz İçin Gerekli Belgeler(Ek-4), Seri: I, No: 26 sayılı Tebliği Ek4’te istenen belgelere ayrıntılı olarak yer verilmiştir. 185 Kütükçü, a.g.e, s.444. 186 Ünal Tekinalp; “Sermayeyi Artırmada “Çift Usul”ün Geçerliliği ve Gerekliliği “,BATIDER, C.XVIII, S.4, Aralık, 1996, s.3. 56 çıkarılmış sermaye olur ve sözleşmede tespit edilen kayıtlı sermaye miktarına kadar yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle yönetim kurulu tarafından TTK'nın esas sermayenin artırılmasına ilişkin hükümlerine bağlı kalınmaksızın sermaye artırılabilir187. Poroy, burada esas sermeyenin kayıtlı sermaye olacağını belirtmektedir188. Bu kavramın içinde, yer alan iki kavramın açıklanmasında fayda vardır. Başlangıç sermayesi, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların sahip olmaları zorunlu olan en az çıkarılmış sermayeyi ifade eder. Çıkarılmış sermaye ise, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların satılı yapılmış hisse senetlerini temsil eden sermayedir(SerPK md.3). Kayıtlı sermayeli ortaklıkların başlangıç sermayesinin Kurul’ca belirlenecek miktardan az olmaması ve ünvanlarının kullanıldığı belgelerde çıkarılmış sermaye miktarının gösterilmesi zorunludur189. Yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi, pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açacak şekilde kullanılamaz. Yönetim kurulunun; imtiyazlı veya itibari değerinin üzerinde hisse senedi çıkarması, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarının sınırlandırılması konularında veya imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı nitelikte karar alabilmesi için; esas sözleşme ile yetkili kılınması şarttır. Yönetim kurulunun aldığı kararlar aleyhine, TTK md.381’in birinci fıkrasında sayılan hallerde yönetim kurulu üyeleri, denetçiler veya hakları ihlal edilen pay sahipleri, kararın ilanından itibaren otuz gün içinde anonim ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde iptal davası açabilecektir. Şirket, davanın açıldığını öğrendiği tarihi izleyen üç iş günü sonuna kadar durumu Kurul’a bildirmekle yükümlülüğündedir. Esas sermaye sisteminde; yönetim kurulunca, esas sözleşmenin sermaye maddesinin değişikliğini içeren madde tadil tasarısı hazırlanır ve madde değişikliği için Kurul’un onayını takiben TTK hükümleri dâhilinde genel kurulca sermaye artırımı kararı alınır(Seri: I No:26 m 7). Bu genel kurulda, 187 Kütükçü, a.g.e, s.445. Poray(Tekinalp/Çamoğlu),a.g. e, s,232. 189 Poray(Tekinalp/Çamoğlu),a.g,e.s.232. 188 57 yeni pay alma haklarının kısmen ya da tamamen kısıtlanmasının toplantı gündemine alınmış olması halinde yönetim kurulu tarafından yeni pay alma haklarının kısıtlanma nedenlerinin ve satış için ortaklara teklif edilen fiyatın gerekçelerinin açıklandığı bir raporun ortakların bilgisine sunulması zorunludur. Genel kurulun alacağı sermaye artırım kararında açıkça belirtilmesi gerekir. Genel kurul kararının yerine getirilmesinin akabinde esas sözleşme değişikliğinin tescil ve ilanı yapılacaktır. Taahhüt edilen hisse senetleri tescilden itibaren otuz gün içinde teslim edilecektir. Nama yazılı hisse senetleri içinse bu süre doksan gündür. Esas sermayeli anonim ortaklıklar bu işlemleri yaptıktan sonra hisse senetlerinin kayda alınması amacıyla Kurul'a başvururlar. Kayıtlı sermeye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklar sermaye artırımında bulunacakları vakit sermaye miktarını ve satış esaslarını belirleyen bir karar yönetim kurulunca alınır. Eğer yeni pay alma haklarının tamamen veya kısmen kısıtlanmak istenmesi durumunda; bu hususun, esas sözleşme ile yetkili kılınmış yönetim kurulunun alacağı sermaye artırımı kararında açıkça belirtilmesi gerekir190. Bu işlemlerden sonra Kurul tarafından istenen belgelerin eklendiği bir dilekçe ile hisse senetlerinin kayda alınması için Kurul’a başvurulur. Finansal kiralama şirketleri, finansal kiralama konusu olan varlıkların yeniden değerlemeye tabi tutulması yolu ile oluşan yeniden değerleme değer artış fonundan bedelsiz hisse senedi vermek suretiyle sermaye artırımı yapamayacak olup, bunun dışında kalan yeniden değerleme değer artış fonu tutarından bedelsiz hisse senedi vermek suretiyle sermaye artırımı yapabilir. D-Karma Yöntem Hisse senetlerinin halka arzında yukarıda açıklanan her iki yöntemin birlikte kullanılmasıyla halka arzın gerçekleşmesi mümkündür. Bir anonim 190 Kütükçü, a.g.e, s.447. 58 ortaklıkta bir yandan sermaye artırımına giderek çıkarılan hisse senetleri halka arz edilirken, diğer yandan ortakların elinde bulunan mevcut hisse senetlerinin halka arzı yoluna gidilmesi halinde karma yöntem söz konusu olabilecektir191. Bu yöntemle halka arzın söz konusu olabilmesi için Seri: I No: 26 tebliğinde herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, mevcut hisse senetlerinin ortaklarca satışı ve sermaye artırımı yöntemlerine ilişkin esaslar çerçevesinde halka arzın gerçekleşebileceği kabul etmek gerekir. Nitekim 1995 ve 1996 yıllarında üçer şirket bu yöntemle hisse senetlerini halka arz emişlerdir192. V- HİSSE SENETLERİNİN KURUL KAYDINA ALINMASI VE HALKA ARZINA İLİŞKİN ESASLAR Hisse senetlerinin halka arzı hangi yöntemle olursa olsun Kurul’un denetim ve gözetimi altında birçok işlemin yapılmasını gerekmektedir. Anonim ortakların veya mevcut hisselerini halka arz edecek olan ortakların yapacakları işlemleri ve uymaları gereken esasları ayrı ayrı incelemek gerekmektedir. A-Kamunun Aydınlatılması ve Bilgi Verilmesi 1-Kamuya Aydınlatma İlkesinin Tanımı SerPK kamuyu aydınlatma ilkesine ilişkin herhangi bir tanımlama içermemekte, ilkeye kanun çerçevesinde genel bir esas olarak yer vermektedir193.Öğretide, 191 Çeker, a.g.e, s.103. Çeker, a.g.e, s.103. 193 İhtiyar, a.g.e, s.60. 192 kamuyu aydınlatma ilkesini ifade etmek 59 üzere;”aleniyeti de içeren genel, toplayıcı bir kavram”194, “üçüncü kişilerin menfaatlerini koruyan bir ilke”195, ”şirket yönteminde kamusal bir yararı esas alan ilke “196şeklinde açıklamalar yapılmaktadır. Öğretide kamunun aydınlatılması ilkesi için birden fazla tanım yapılmaktadır. Bunlardan en kapsamlısı;” İç ve dış denetime rağmen ve onunla birlikte, gerek hisse senedi sahiplerinin gerekse katılmayı düşünenlerin en iyi korunmalarının yolu anonim ortaklığın faaliyeti hakkında gerçek, açık ve yeterli bilgi sahibi olmalarıdır. Bilânço, rapor, izahname ve sirküler gibi belgeler gerçekler hakkında tam bilgi verecek usul ile yeterli ayrıntıları gösterecek modellere göre düzenlenmelidir197. İlkenin uygulanması ile sermaye piyasası ilgililerine şirketlerin faaliyetleri, sevk ve idareleriyle ekonomik yapıları ve mali durumları hakkında sürekli olarak bilgi sunulmaktadır. a-Kamuya Aydınlatma İlkesi Çerçevesinde Açıklanacak Bilginin Özellikleri Yükümlülerce kamuya açıklanacak bilgiler bir takım özelliklere sahip olmalıdır. Bu özellikler kamuya aydınlatma ilkesinin unsurlarını oluşturmakta ve Kurul’ca edilmektedir. hazırlanan Buna göre, kurumsal kamuya yönetim ilkelerinde açıklanacak bilgiler açıkça ifade açıklamadan yararlanacak kişi ve kuruluşların karar vermelerine yardımcı olacak şekilde, zamanında, doğru, eksiksiz, anlaşılabilir, yorumlanabilir, düşük maliyetle kolay erişilebilir ve eşit bir biçimde kamunun kullanımına sunulmalıdır198. 194 Ünal Tekinalp,”Anonim Ortaklıklar Hukukunda Kamuyu Aydınlatma İlkesi ve Günümüzün Bazı Tartışmaları”,İktisat ve Maliye Dergisi, C.17.S.1,1964,s.21. 195 Ünal Tekinalp ”Tahviller, Avrupa Tipi Anonim Ortaklıklar ve Sermaye Piyasası Tasarısı Üzerine Kısa Notlar”, İktisat ve Maliye Dergisi, C.17.S.3,1970,s.137. 196 Tekinalp, Sermaye Piyasası Hukuku, s.108. 197 Poroy (Tekinalp, Çamoğlu),a.g.e, s.252. 198 Veliye Yanlı; Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Kamunun Aydınlatılması, İstanbul, Beta Yayınları, 2005,s.78. 60 b-Kamuyu Aydınlatma İlkesinin Muhatapları Sermaye piyasası araçları ve bunları halka arz eden şirketler hakkında piyasaya sunulan bilgiler piyasa ilgilileri tarafından değerlendirilerek yatırım kararı verilmektedir199. Piyasa ilgililerini genel bir gruplamaya tabi tutarsak, işletme içi muhataplar ve işletme dışı muhataplar şeklinde tasniflendirebiliriz. İşletme içi ilgililer; yöneticiler, pay sahipleri ve çalışanlardır. İşletme dışı ilgililer ise; alacaklılar, kredi verenler, tasarruflarını sermaye piyasasında değerlendirmek isteyenler, idari makamlar, Türkiye’de faaliyet göstermek isteyen yabancı şirketlerdir. 2-Hisse Senetlerinin Halka Arzında Kamuyu Aydınlatma İlkesinin Uygulama Alanları Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınma ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği, ortaklıkların kendilerine özgü durumları sebebiyle birbirinden farklılık arz eden bilgi ve belge gruplarına yer vermektedir. Buna göre, tedrici kuruluş mevcut hisse senetlerinin halka arzı, sermaye artırım yolu ile halka arz gibi farklı durumlarda talep edilen belgeleri Kurul’a sunacaktır. Söz konusu belgeler ilgili tebliği ekler kısmında ayrıntılı olarak yer verilmekle birlikte; esas sözleşme örneği, izahname, sirküler, aracılık sözleşmesi, konsorsiyum sözleşmesi, mali tablo ve ara raporlar, faaliyet raporu, denetim raporu ve bağımsız denetleme raporudur200. Yine ön talep toplama aşamasında ön izahnamenin talep edenlere verilmesi hususunda ilgili tebliğde münhasır bir düzenleme getirilmiştir. Tebliğin bir diğer maddesinde Kurul’un, kayda alma taleplerini kamuyu aydınlatma ilkesi açısından incelemeye tabi tutacağı açık bir şekilde ifade 199 İhtiyar, a.g.e,s.69. Haluk Kabaalioğlu, Sermaye Piyasasında Kamuyu Aydınlatma İlkesi, İstanbul,İktisadi Yayıncılık, 1985,s.67. 200 61 edilmiştir. Müteakip maddede ise onaylı izahnamenin ticaret siciline tescil ve ilanı öngörülmüştür(Seri:I No:26 md.14). 3-Hisse Senetlerinin Kayıt ve Dağıtım Süreci Sırasında Hile Piyasaya iletilen emirler bilginin kamuya iletilmesine hizmet etmektedir. Büyük miktarlı emirler, bilgiye dayalı olarak işlem yapıldığı izlenimini uyandırır. Kamuya iletilen bilgilerin yanlış iletilmesi sonucunda yatırımcının hileli işlemlerle kandırılarak sermaye piyasasında işlem yapması sağlanabilir. Söz konusu durumun neticesinde SerPK’da düzenlenen kamunun aydınlatılması ilkesi ihlal edilerek yapay piyasa oluşturulması amaçlanmaktadır201.Bu nedenle sermaye piyasası aracının Kurul kaydına alınmasından önce yapılan her icap kamunun aydınlatılması ilkesini ihlal eder202. Halkın ilgisini uyandırmak ve yatırımcıları şirket için farkında olma hali yaratmak amacıyla yapılan reklâm amaçlı yazılı veya sözlü çalışmalar, ilkenin ihlali anlamına gelir203. Kamuya açıklanan bilgilerin fiyata tam ve doğru yansıması, yönlendirerek fiyata yatırım yapılan kararlarını müdahalelerin yanlış yatırımcıları almasına yol yanlış açmaması gerekmektedir. Arz ve talebe bağlı büyük hacimli işlemlerin yapıldığı sermaye piyasasında, işlem fiyatın üzerinde yapılan kanuna aykırı işlemler neticesinde manüpilasyon meydana gelmektedir. SerPK söz konusu işlemin meydana gelmesinin engelleyebilmek için bir takım cezai ve hukuki müeyyideler belirlemiştir. Sermaye piyasası kanunu gereğince hazırlanacak izahname, sirküler, katılma belgeleri gibi belgelerde ve hisse senetlerinin halka arzı ve satışı ile ilgili olarak halka yapılan açıklama ve ilanlarda, hisse senetlerinin değerini etkileyebilecek önemli hususlarda gerçeğe aykırı ve noksan bilgi verenler 201 Çağlar Manavgat, Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı Manipülasyon ve Özel Hukuk Bakımımdan Sonuçları, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü 2008, s.91. 202 Kütükçü, a.g.e,s.454. 203 Kütükçü, a.g.e, s.454. 62 cezalandırılacaktır(SerPK md. 47). İhraççı, başvuru belgelerindeki bilgilerin tümünün doğru ve eksiksiz olmasından sözleşmenin tarafı olarak sorumludur. Bu bilgilerin hazırlanmasına katılanlarsa BK 50’ye göre, ihraçcı ile birlikte ve müteselsilen sorumludur204. Sermaye piyasası araçları hakkında daha gerçekçi ve güvenilir bilgi edinmelerine yardımcı olmak ve yatırımcının aldatma riskine karşı koruma alanının genişletilmesi açısından genel hükümlerde ve SerPK’da halka arza aracılık eden aracı kuruluş izahname ve sirküleri, ihraçcı ortaklık ve kuruluş müteselsilen sorumlulardır. Aracı kuruluşlar makul bir sebep ve makul bir araştırma ile kendilerinden beklenen özeni göstermedikleri takdirde zararın ihraçcılarca tazmin ettirilemeyen kısmı için müracaat edilir205. B-Hisse Senetleri Bedelinin Tam ve Nakden Ödenmesi Halka arz yoluyla satılan hisse senedi bedellerinin tam ve nakden ödenmesi gerekmektedir. Halka arz yolu ile satışın gerçekleşmesi öngörülen bu şart kayıtlı sermaye sistemini benimsememiş TTK hükümlerine tabi esas sermayeli anonim ortaklıklarda zorunlu tutulmamıştır206. 1-Esas Sermaye Sistemini Benimseyen Anonim Ortaklıklar TTK hükümlerine tabi esas sermaye sistemini benimsemiş anonim ortaklıklarda esas sermayenin artırılmasına da TTK md. 392 gereği kuruluş hükümlerine tabi olmaktadır207. Bu tür ortaklıklarda ayni sermaye konulması mümkün olduğundan SerPK hükümlerine tabi anonim ortaklıklardaki gibi hisse senetlerinin bedelinin tam ve nakden ödenmesi de gerekmemektedir. 204 Kütükçü, a.g.e, s.535. Kütükçü, a.g.e, s.537. 206 Karababa, a.g.e, s.88. 207 Tekinalp(Poray/Çamoğlu),a.g.e, s.728. 205 63 Ancak TTK’nın sermaye artırımına ilişkin düzenlemeleri sermaye piyasasının beklediği, tasarrufların yatırımlara dönüştürülmesi gibi fonksiyonların hızla gerçekleştirilebilmesi için olanaksızdır. Hisse senetlerinin çok sayıda kişiye satılması ve bu bedellerin taahhüt altına alınması ortaklığa karşı borç bakiyeleri yaratmaktadır. Taahhüt edilen bu sermaye taahhütlerinin tam olarak ödenmemesi, ödemedeki güçlükler zaman ve para kaybına yol açabilecektir. Ayni sermaye konması durumunda ise sıra ile değerin biçilmesi, esas sözleşmeye geçirilmesi ve bunu ifasını sağlayacak işlemlerin yapılması daha büyük güçlükler ortaya çıkacaktır208. 2-Kayıtlı Sermaye Sistemini Benimseyen Anonim Ortaklılar Sermaye piyasalarından beklenen faydanın gerçekleştirilebilmesi ve sermaye piyasalarının düzenli ve iyi bir şekilde oluşumu ve işleyişi için gerek SerPK, gerekse ilgili tebliğlerle birtakım düzenlemeler yapılmıştır. SerPK kayıtlı sermaye sistemini getirerek anonim ortaklıkların halka açılmasını kolaylaştırmıştır. Bu nedenle SerPK md.7 f.3’e göre de; SerPK’ya tabi ortaklıklarda gerek kuruluşta gerekse sermaye artırımı nedeniyle halka arz olunan hisse senedi bedellerinin tam ve nakden ödenmesi zorunluluğu kabul edilmiştir. Buna göre halka arz süresi ve sermaye artırımı nedeni ile rüçhan haklarının kullanım süresi içinde, hisse senedi bedellerinin izahname ve sirkülerde yer alan, ortaklık adına açılmış olan özel banka hesabına tam ve nakden yatırılması gerekmektedir209. Kurul getirmiş olduğu bu düzenleme ile hisse senedi bedellerinin muayyen süre içinde tam ve nakden ödenmesini sağlamaktadır210. 208 Cemal Küçüksözen, Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunması: Türk Sermaye Piyasasının Bu Açıdan Değerlendirilmesi, Ankara,Pelin Ofset, 1999,s.100. 209 Karababa,a.g.e,s.86. 210 Çağlar, a.g.e,s.78. 64 C-Halka Arz İçin Kurul’a Başvuru ve Kurul Kaydına Alınma 1-Kurul’a Başvuru İçin Karar Alınması Mevcut hisse senetlerinin halka arzı yönteminde ortaklar ellerindeki hisse senetlerini halka arz etmek istedikleri zaman ortaklığın buna ilişkin bir karar alması gerekmemektedir211. Halka açık anonim ortaklıklardan esas sermaye sisteminde olanlar genel kurulda halka arza ilişkin bir karar almak durumundadırlar (Seri:I No:26 md.7). Kayıtlı sermaye sistemine geçmiş anonim ortaklıklarda ise önceden sermaye artırım yetkisini belirli bir tavana kadar yönetim kuruluna devredilmiş olduğundan artık bu tür anonim ortaklıklarda sermaye artırım yoluyla halka arz kararını yönetim kurulu verecektir. Esas sermaye sisteminde; yönetim kurulunca hazırlanan esas sözleşmenin sermaye maddesinin değişikliğini içeren madde tadil tasarısı Kurul’ca onaylandıktan sonra, TTK hükümlerine göre ortaklık genel kurulca sermaye artırım kararı alınacaktır(Seri:I No:26 md.6). 2-Kurul’a Başvuru ve Kurul’a Kayıt Hisse senetlerinin halka arzında, halka arz edilecek hisse senetlerinin kaydı için Sermaye Piyasası Kurulu’na başvuruda bulunulması gerekmektedir. Bu kapsamda olmak üzere ortaklıkların aşağıda gösterilen işlemler nedeniyle ihraç veya halka arz edilecek hisse senetlerinin kayda alınması için Kurul’a başvurması zorunludur. a) Tedrici usulde ortaklık kurulması, b) Halka açık olmayan ortaklıkların mevcut veya sermaye artırımı suretiyle çıkarılacak hisse senetlerinin halka arzı, 211 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.86. 65 c) Halka açık ortaklıkların mevcut veya sermaye artırımı suretiyle çıkarılacak hisse senetlerinin halka arzı, d) Özelleştirilecek ortaklıkların hisse senetlerinin halka arzı, e) Halka açık bir ortaklığın bölünmesi sonucunda yeni ortaklık kurulması f) Pay sahibi sayının 250’yi aşması nedeniyle hisse senetleri halka arz olunmuş sayılan anonim ortaklıkların Kurul kaydına alınması. Yabancı hisse senetlerinin Kurul kaydına alınması ve satışı ilgili Tebliğ hükümlerine tabidir. Kayda alınma ve halka arz izni birbirinden farklı kavramlardır. SerPK 3794 sayılı kanunla değiştirilmesinden önce; Kurul, halka arz için izin verme yetkisine sahip idi. Halka arz başvurularında Kurul incelemesi, satışa sunulacak hisse senetlerinin mali analiz ve değerlemesi yapılmak suretiyle adeta sağlamlık ve güvenirlik kontrolünü de içermekteydi. 1992 yılında 3794 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda Kurul’un işi kolaylaştırılmış ve Kurul incelemesi, kamunun aydınlatılması yönelik olarak sınırlandırılmıştır212. Kurul, başvuruları izahname ve sirkülerlerin, ortaklık ve halka arz olunacak hisse senetlerine ilişkin mevzuatta öngörülen bilgileri içerip içermediğini dikkate alarak, kamunun aydınlatılması çerçevesinde 213 inceleyerek 30 gün içinde sonuçlandırır . Kurul, bekleme döneminin süresini 30 gün olarak belirlemiştir. İncelemeler sonucunda açıklamaların yeterli olmadığı ve gerçeği dürüst biçimde yansıtmayarak halkın istismarına yol açacağı sonucuna varılırsa, gerekçe gösterilerek, başvuru konusu hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından imtina edilebilir; uygun görülen hisse senetleri Kurul kaydına alınır(Seri: I No:26 md.16 f.1 ). Kayda alınan, satışı yapılacak hisse senetlerinin ihraç değeri üzerinden, Sermaye Piyasası Kanun’un 28 inci maddesine göre belirlenen ücret, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Ankara Şubesinde Kurul adına açılan hesaba yatırılır. Kurul karar tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde söz konusu 212 213 Kütükçü, a.g.e, s.448. Ünal, a.g.e, s.82. 66 ücretin ilgili hesaba yatırılması ve kayda alma belgesinin alınması zorunludur. Aksi takdirde başvuru Kurulca işlemden kaldırılır(Seri: I No:26 md.16 f.2 ). 3-Kurul’a Kayıt Yükümlülüğünün İhlali İhraç veya halka arz olunacak hisse senetlerinin Kurul’a kaydettirilmesi zorunludur. SerPK md.4. TCMB’nca ihraç uyarınca genel ve katma bütçeli idareler ve olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul’a kaydettirilmesi zorunlu değildir ancak bu ihraçcılar hakkında Kurul’a bilgi verilir. Kanunun yeni şeklinde halka arz izni şeklinde bir ifade bulunmamakta bunun yerine Kurul’a kaydettirme zorunluluğu getirilmektedir. Böylelikle izin müessesi kaldırılarak tam anlamıyla kamuyu aydınlatma sistemine geçilerek tam ve doğru bilgi verme prensibine yaklaşılmıştır214. Sermaye piyasası aracının Kurul tarafından kayda alınmadan yapılan her icap SerPK’nun md. 4 hükmünü ihlal eder. İcap borçlar hukuku anlamının ötesinde icabı daveti içerecek ve piyasanın hazırlanması için yapılan her türlü açıklamaları içerecek şekilde yorumlanmalıdır215. Halkın ilgisini uyandırmak amacıyla yapılan özendirme amaçlı çabalar yasa dışı icap olarak kabul edilmektedir. Bunların önüne geçmek için hukuk sistemimizde, sermaye piyasası araçlarının halka arzında açıklanacak bilgilerin izahnamede yer alması kaydı getirilmiştir. İzahnamede bulunması gereken bilgiler Kurul tarafından belirlenir. Sermaye piyasası araçlarının Kurul alınmasından sonra izahname ticaret siciline tescil ve ilan edilir. 214 215 Ünal, a.g.e, s.237. Kütükçü, a.g.e, s.454. kaydına 67 4-Kurul Kaydında Özellikli Durumlar Sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına alınmasından önce; yatırımcılara satış için sunulması ve satışının yasak olduğu bu döneminin Türk hukukunda ihraçcılar açısından var olmayan bir bekleme dönemi olarak kabul edebiliriz216. Bu dönemde ele alınması gereken özel bir durum ise ön izahnamedir. a-Ön Talep Toplama ve Ön İzahname Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınması ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği md.13.f.1’e göre, hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından önce, belirli bir fiyat aralığından, yatırımcıların olası talepleri, talepte bulunanlar için herhangi bir yükümlülük ve bağlayıcılık oluşturmaksızın, aracı kuruluşlar tarafından toplanabilir. Ön talepte bulunanlara satışta öncelik tanınacaksa, buna ilişkin esaslara ön talep toplama duyurusu, ön izahname, izahname ve sirkülerde yer verilmesi zorunludur217. Ön talebin toplanacağı yerlerde, Kurul’a başvuru sırasında sunulan, şirket, aracı kuruluş ve bağımsız denetim kuruluşu yetkilileri tarafından imzalı ön izahnameden yeterli sayıda bulundurulması ve talep edenlere verilmesi zorunludur218. Ön izahnamede yer alan bilgiler Kurul tarafından henüz onaylanmamış bilgiler olduğundan reklâm amacıyla kullanılamaz. Buradaki sorun Kurul tarafından kayıt altına almadan evvel ön izahname yayımlamanın kanuna uygun olup olmadığı noktasındadır. Burada tespit edilmesi gereken ön izahnamenin icap niteliğinde olup olmadığıdır219. SEC ve ABD Temyiz Mahkemelerinde belirtildiği gibi icap kavramını borçlar hukukundan daha 216 Kütükçü, a.g.e,462. Ünal, a.g.e, s.237. 218 Ünal, a.g.e, s.237. 219 Kütükçü, a.g.e, s.469. 217 68 geniş yorumlayarak, yatırımcıların ilgisini uyandıran ve piyasayı halka icaba hazırlayarak bunun için şartlandıran her türlü beyan ve eylemdir220. SerPK md.3’de yer alan halka arzın tanımında, halka çağrı ve davet etmek ifadeleriyle halkın ilgisini uyandırmasını kast ettiğinden, kayıt altına almadan önce yapılan icap yasak olduğundan Kurul’un tebliğ hükümleri ile yaptığı bu düzenleme kanuna aykırı olduğu doktrince kabul edilmektedir221. b-Duyuru İlanı Yoluyla Ön Talep Toplama Ön talep toplama, ön izahnameye Kurul’ca ön onay verilmesinden sonra, Kurul’ca onaylanan ön talep toplama duyurusunun ilanını takiben başlar. Sermaye Piyasası Kurulu Seri: I No:26 sayılı tebliği uyarınca, duyuru ilanı ile ön talep toplama yönteminin kullanılması halinde; -İlan edilecek olan ön talep toplama duyurusunun onaylanmak üzere Kurul’a iletilmesi, -Kurul’ca onaylanan ön talep toplama duyurusunun halka arza ilişkin ilanların yapılacağı gazetelerde ilan edilmesi, -Ön izahnamenin ilk sayfasında 17 cm eninde, 11 cm boyunda bir çerçeve içerisinde büyük harflerle “Bu hisse senetleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kayda alınmamış olup, kayıttan önce hisse senetlerinin satışı mümkün değildir. Ön izahnamede yer alan bilgilere Kurul’ca ön onay verilmiş olup, hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından önce değiştirilmesi mümkündür.” ifadesine yer verilmesi gereklidir. Ön talep toplama sonuçları, ön talep toplama süresinin bitimini takip eden 2 iş günü içerisinde ve satışa başlanmadan önce aracı kuruluş tarafından Kurul'a iletilir. Ön talep toplama sonuçlarının ilan edilmek istenmesi halinde, ilanlarda ve basın yayın organlarına yapılacak açıklamalarda Seri: I No:26 sayılı Tebliği’nde örneği verilen forma uyulur. 220 221 Kütükçü, a.g.e, s.469. Kütükçü, a.g.e, s.469 69 Ön talep toplama duyurusunun ilanından sonra hisse senetlerinin halka arzından vazgeçilmesi halinde, bu husus ön talep toplama duyurusunun ilan edildiği gazetelerde ilan edilir222. c-Duyuru İlanı Yapılmaksızın Ön Talep Toplama Sermaye Piyasası Kurulu Seri:1 No:26 sayılı tebliği uyarınca, duyuru ilanı yapılmaksızın ön talep toplama yönteminin kullanılması halinde; -Ön izahnamenin ilk sayfasında 17 cm eninde, 11 cm boyunda bir çerçeve içerisinde büyük harflerle “Bu hisse senetleri Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kayda alınmamış olup, kayıttan önce hisse senetlerinin satışı mümkün değildir. Ön izahnamede yer alan bilgiler Kurul’ca henüz onaylanmamış olup, hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından önce değiştirilebilir.” ifadesine yer verilir. -Ön talep, toplama başlamadan en az 1 iş günü önce ön talep toplama başlangıç ve bitiş tarihleri aracı kuruluş tarafından Kurul’a bildirilir. -Ön talep toplama sonuçları, ön talep toplama süresinin bitimini takip eden 2 iş günü içerisinde ve satışa başlanmadan önce aracı kuruluş tarafından Kurul’a iletilir. -Ön talep toplama sonuçları ilan edilemez. D-Kural’a Kayıt Sonrası Dönem 1-Kayıt Sonrası Dönemde İzahname ve Sirkülerlerin Tescil ve İlanı Halka arzın üçüncü aşamasında, içeriği Kurul tarafından belirlenen bir izahname ve sirküler hazırlanır. Bu belgelerin hazırlanmasındaki amaç, satışı 222 Kütükçü, a.g.e, s.469. 70 yapılacak hisse senetlerinin ait olduğu ortaklık hakkında yatırımcıyı aydınlatmaktır223. Halka arzın tanımı ile birlikte ele alındığında, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan çağrıda bulunarak halkın bir anonim ortaklığa katılmaya veya kurucu ortak olmaya davet edilmesinin izahname ile yapılacağıdır. Bu tanım uyarınca halka arza katılmak için yapılacak çağrının yani yazılı icabın mutlak surette izahname ile yapılması gerekmektedir224.Halka görsel medya ile yapılacak duyurular da izahname de belirtilen hususların açıklanması gerekecektir. İzahname ve sirkülerin Kurul tarafından belirlenen standartlara uygun, kamuyu aydınlatma amacına yönelik kaleme alınması gerekmektedir. Yatırımcılar söz konusu hisse senetlerini satın alma kararını bu belgelerde yer alan bilgilere göre vereceklerinden, izahname ve sirkülerdeki tüm bilgiler gerçeği yansıtmak ve halkı yanıltacak veya yanlış anlamaya sebep verecek nitelikte olmaması gerekmektedir225. Aracı kuruluşlar, izahname ve sirkülerdeki bilgilerin gerçeği dürüst biçimde yansıtmasından hukuken sorumludurlar226. 2-İzahnamenin İçeriği SerPK izahnamenin içeriğini düzenleme yetkisini bütünüyle Kurul’a bırakmıştır. Fakat Kurul izahnamenin içeriğini hukuksal bir düzenleme ile ilan etmiş değildir. İzahnamenin hukuki niteliği BK anlamında icaba davettir227. İzahnamede, ortaklığı tanıtıcı bilgileri, ortaklığın mevcut sermaye ve paylarını ile ilgili bilgileri, ortaklık yönetimine ilişkin bilgileri, ortaklık faaliyetleri hakkındaki bilgileri, şirket ve ortakların doğrudan veya dolaylı paylarının ve/veya 223 yönetiminde oya hakkı Kütükçü, a.g.e, s.470. Kütükçü, a.g.e, s.471. 225 İhtiyar, a.g. e, s. 45. 226 Çeker, a. g. e, s. 108. 227 Poray(Tekinalp/Çamoğlu),a.g.e, s.672. 224 olup olmadığına dair bilgileri yer 71 almaktadır228. İzahnamenin içeriğinde ortaklığa karşı açılmış davalar ve geleceğe yönelik bilgiler kapsam dışıdır. Burada önemli olan, bu bilgiler tam ve yeterli bir şekilde açıklanmadığında hile hükümleri uygulanmasıdır. Ortaklıklar ve varsa satışa aracılık eden kuruluşlar, satış yerlerinde Kurul’ca onaylanmış izahnameden yeterli sayıda bulundurarak talep edenlere vermek zorundadırlar. Hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından sonra, Kurul’ca onaylanmış izahname, kayıt belgesi tarihinden itibaren 15 gün içinde ortaklığın kayıtlı olduğu, tedrici kuruluşta ise ortaklığın merkezinin bulunduğu Ticaret Sicili’ne tescil ve TTSG’nde ilan ettirilir (Seri: I, No:26 md.17). Raf kayıt sistemine229 ilişkin esaslar saklı kalmak üzere, izahname asgari olarak; ortaklığı genel olarak tanıtıcı bilgiler ile mevcut ve satışı yapılacak sermaye ve paylara, satış esaslarına, mali duruma, faaliyetlere ve izahnameyi imzalayan kişilere ilişkin bilgileri içerir230. İzahname standartları Kurul tarafından belirlenir. 3-İlan ve Reklâmlar Hisse senetlerinin halka arzı dolayısıyla, yapılacak ilan ve reklâm metinleri, yayım tarihinden en az 2 iş günü önce Kurul’a sunulur. İlan, reklâm ve her türlü açıklamalarda izahname ve sirkülerde yer alan bilgiler dışında herhangi bir bilgiye yer verilemez. Kurul, gerekli gördüğünde metinlerde değişiklik yapılmasını isteyebilir ve değişiklikler yapılmadan metinler yayınlanamaz(Seri:I No:26 md.26).Kurul’un sadece ilan ve reklamların izahnameye uygun olup olmadığını incelemeye yetkili olduğu gibi bir anlam 228 Kütükçü, a.g.e, s.470. Hisse senetleri Borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıklardan Kurulca uygun görülenler, hisse senedi ihracında raf kayıt sistemini kullanır. Bu sistemde izahname, ihraç edilecek hisse senetlerine ilişkin bilgilerden ibaret olup, ortaklıklarla ilgili ayrıntılı doküman, Borsanın web sayfasında sürekli olarak yayınlanır ve yılda en az bir kere revize edilir. Raf kayıt sisteminin uygulama esasları Kurulca belirlenir. (Seri:I, No:26 md.17/A) 230 Ünal, a.g.e, s.95. 229 72 çıksa da, kanun maddesi ile birlikte yorumlandığında metnin izahnamede yer alan tüm bilgilere eksiksiz bir şekilde içermesi ve tanıtım amaçlı ilave bilgilere de bu arada yer verilmesidir231. Kabaalioğlu; izahname ve sirküler dışında kullanılan ilan, açıklama ve belgelerin kontrol altında tutularak, abartılı açıklamaların önüne geçmek açısından Kurul tarafından özel olarak düzenlenmesi gerektiğini savunmaktadır232. Kanun,”halka yapılacak ilanlar ve açıklamalar, gerçeğe uymayan, abartılı ve yanıltıcı bilgi içeremez” hükmü ile izahname ve sirküler dışında yapılacak açıklamaları denetim altına aldığını amaçladığını ve bunları müeyyide altına bağlamıştır (SerPK md.47/a). Ön talep toplama duyurusunun ilan edilmesinden sonra yapılacak ilan ve reklâm metinlerinde ön izahnamenin, hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından sonra yapılacak ilan ve reklâm metinlerinde ise, izahname ve sirkülerlerin temin edileceği yerler belirtilir. Sirküler veya ön talep toplama duyurusu yayımlanmadan önce, Kurul’dan onay alınmak kaydıyla, sadece şirketin faaliyet konusu, sektörü, sektördeki yeri ve ürünleri hakkında ilan ve reklâm yapılabilir ve bu bilgilerle sınırlı olmak üzere, basın yayın organlarına açıklamada bulunulabilir. Sirkülerin ilan edildiği tarihte, gazeteler yoluyla yayım yapılmak istendiği takdirde, ilan ve reklâmların sirkülerle aynı gazetelerde yayımlanması zorunludur233. Sirkülerin ilanından sonra sirkülerin yayımlandığı gazetelerin yayım tarihlerini açıkça belirtmek şartıyla, istenilen yazılı ve görsel yayın araçlarıyla ilan ve reklâma devam edilebilir. İlan ve reklamlarda sadece menkul kıymetlerin çıkarıldığı hususun duyurulması ve izahnamede yer alan hususlara aykırı, abartılı bilgilere yer verilmemesi gerekmektedir234.Akdi takdirde Kurul tarafından md.47/a). 231 Kütükçü, a.g.e, s.471. Kabaalioğlu, a.g.e, s.157. 233 Ünal, a.g.e, s.95. 234 Kütükçü, a.g.e, s.473. 232 idari müeyyideler uygulanabilecektir(SerPK 73 4- Sirkülerin İlan Edileceği Gazeteler Sermaye artırımında ortakların çoğunluğunun, halka arzda ise çok sayıda kişinin haberdar olmasını sağlayacak şekilde sirkülerin ilan edileceği gazete seçilmesindeki kıstaslardır (Seri:I No:26 md.24). Ancak Kurul tarafından gerekli görüldüğü hallerde birden fazla gazetede veya yurt dışında da ilan yapılmasını veya gazetelerin değiştirilmesini isteyebilir. Hisse senetleri borsada işlem gören ortaklıklara ilişkin sirküler, bir gazetenin Türkiye baskısı ile ortaklık merkezinin bulunduğu yerde çıkan en yüksek tirajlı iki mahalli gazeteden birinde ilan edilir. Hisse senetleri borsada işlem görmeyen ortaklıklara ilişkin sirküler ise mahallinde yayınlanan veya dağıtılan en az iki gazetede ilan ettirilir. Ortaklıklar mahalli gazetede ilan yükümlülüklerini ülke çapında dağıtılan gazetelerde ilan etmekle de yerine getirebilirler. Sirkülerlerin genel kurul ilanlarının yapıldığı gazetelerden farklı gazetelerde ilanı durumunda, bu gazetelerin isimleri, genel kurula ilişkin ilanların yapıldığı gazetelerde kamuya duyurulur235. Yeni pay alma haklarının kullanılmasından sonra kalan payların satışına ilişkin sirküler, yeni pay alma haklarının kullanılmasına ilişkin sirkülerin ilan edildiği gazetelerde ilan edilir. Tebliğ hükmü sermaye piyasası araçlarının halka arz edildiğinin en geniş yatırımcı kitlesine ulaşması hedeflenmiştir236. Keza TTK da yer alan TTSG’nde yapılacak olan ilanın geniş bir yatırımcı kitlesine ulaşmasının pek mümkün ve verimli olmadığı nazara alındığında, ilanlar sayesinde yatırımcı yatırım kararını vermeden evvel gerekli bilgileri okuyabilecektir237. 235 Kütükçü, a.g.e, s.476. Kütükçü, a.g.e, s.477. 237 Kabaalioğlu, a.g.e, s.156. 236 74 E-Başvuru Belgelerinin Güncellenmesi ve Düzeltilmesi Sermaye piyasası hukukunun düzenleyici yönü, bütün dağıtım süreci boyunca devam eder. Önceki bölümde izahnamenin öneminden bahsetmiş idik. Bu bölümde ise ihraçcının izahnamesini ve başvuru belgelerini güncelleme yükümlülüğünü inceleyeceğiz. 1-Başvurunun Düşmesi ve Kurul'un Kayda Almaktan İmtinası SerPK md. 5 f.2 uyarınca, Kurul'ca verilen süre içinde başvuru belgeleri ve açıklamalardaki eksikler tamamlanmadığı takdirde, Kurul'a yapılan başvuralar düşecektir. Kanun aynı maddenin üçüncü fıkrasında, açıklamaların yeterli olmadığı ve gerçeği dürüst biçimde yansıtmayarak halkın istismarına yol açacak nitelikteki olduğu kanaatine varır ise, başvuru konusu sermaye piyasası araçlarının kaydından imtina edebilecektir. Burada tartışılması gereken husus, Kurul’un belge ve açıklamalardaki eksiklerin tamamlanması için yatırımcıya süre verir iken yanıltıcı bilgilerin düzeltilmesi için süre vermemesi, mazeret göstererek kayıttan imtina etmesidir. Keza eksiklikler de yanıltıcı bilgiler kadar yanıltıcı olabilir238. Sermaye Piyasası Kanunu, ihraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul kaydına almak ve kamu yararının gerektirdiği hallerde halka arz ve satışını geçici olarak durdurma yetkisi vermiştir(SerPK md.22,b). Kanunun Kurul'a vermiş olduğu bu yetki nazara alındığında yanıltıcı bilgilerin düzeltilmesi için yatırımcıya ek süre verilmesinin yeterli olacağı doktrinde kabul edilmektedir239. Kanaatimizce, belgelerdeki yanıltıcı bilgiler kamu menfaatini açıkça zedeleyecek nitelikte ise başvurunun red edilmesi, aksinde Kurul'ca hataların düzeltilmesi için ek süre verilmesinin daha yerinde olacağıdır. 238 Kütükçü, a.g.e, s.480. Kütükçü, a.g.e, s.480–481. 239 75 2-Halka Açıklanan Konularda Değişiklik Kurul’un sahip olduğu denetim yetkisinin bir yansıması da, ihraçcıların halka arz süresi içinde halka arza konu olan hisse senetlerinin satış süresi içinde meydana gelen değişikleri acilen Kurul’a bildirilmesi gerektiğidir. SerPK md.10 hükmü ile izahname ile halka açıklanan konulardaki değişikliklerin ilgili ihraçcılara en geç 10 gün içinde bildirilmesi zorunludur. Yine Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınması ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği bu süreyi ortadan kaldırarak, değişikliklerin derhal bildirilmesi gerektiğini öngörmüştür(Seri:1 No:26 md. 25). Bu düzenleme elbette ki Kanuna aykırıdır 240. İzahname ve sirkülerle, halka açıklanan konularda satışa başlamadan veya satış süresi içinde ortaya çıkan, bildirilmemesi halinde yatırımcının zararına neden olabilecek değişikliklerin Kurula bildirilmesi gerekmektedir. Bu yeni hususların ortaklık tarafından öğrenildiği tarihte, her durumda satışa başlamadan önce veya satış süresi içinde satış durdurularak veya satışın aracı kuruluşlar vasıtasıyla yapılıyor olması halinde satışı yapan aracı kuruluşların satışı durdurmaları sağlanarak yazılı şekilde en seri haberleşme vasıtasıyla Kurul’a bildirilmesi zorunludur. Durdurma sonrasında tam olarak ne zaman satışa başlanacağı konusunda bir açıklık yoktur. Satışa ancak düzeltme veya güncellemenin kayıt altına alınması ile başlanılabilecektir241. Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınması ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliği, satışı durdurma yetkisi ihraçcıya bırakılmıştır (Seri:1,No:26md. 25) . Söz konusu madde ile satışın durdurma yetkisinin ihraçcıya verilmesi doğru değildir. Kurul’un denetim ve inceleme yükümlülüklerini nazara aldığımızda satışı durdurma yetkisinin Kurul’a verilmelisi yerinde olacaktır242. Halka arz süresi içinde, halka arza konu olan hisse senetleri üzerindeki kar payı ve yeni pay alma kuponlarının kullanılmasına ilişkin olarak, 240 Kütükçü. a.g.e, s.481. Kütükçü, ,a.g.e, s.482. 242 Kütükçü, a.g.e, s.481. 241 76 izahname ve sirkülerlerde bu konuda açıklanan hususlardan farklı sonuçlar doğurabilecek işlemler yapılamaz. Kurul’dan onay alındıktan sonra izahnamedeki değişikliklerin Ticaret Siciline tescil ettirilmesi ve TTSG’de ilanı, sirkülerdeki değişikliklerin ise, bu sirkülerlerin ilan edildiği gazetelerde yayımlanması zorunludur. Kayıt sonrasındaki başvurusundaki belgelerde bildirim yer alan yükümlülüğünün yanıltıcı bilgileri amacı, kayıt düzeltmek ve noksanlıkları tamamlamak ya da başvuru sırasında yanıltıcı olmayan, fakat sonraki gelişmeler nedeni ile yanıltıcı hale gelen bilgileri güncellemektir243. Aksi takdirde ihraçcılar SerPK md. 47 göre sorumluluğa maruz ve Kurul tarafından yapılan kalabileceklerdir. 3-Başvurunun Geri Alınması Sermaye piyasası hukukunda düzenlemelerde başvurunun geri alınması ile ilgili bir hüküm yer almamıştır. Fakat TTK'ya göre sermaye artırımlarından dönmek mümkündür. Esas sermayeli anonim ortaklıklarda, izin alınmış olsa bile yönetim kurulu, esas sermayenin artırılmasına ilişkin kararından her zaman cayabileceği gibi genel kurul artırma kararı almış ancak hiç kimse iştirak taahhütnamesini imzalamamışsa, genel kurul bunu kaldırabilir veya değiştirilebilir. İşte bu gibi durumlar nedeni ile TTK’da sermaye artırımından caymanın mümkün olduğu ifade edilebilir244. Doktrinde, sermaye piyasasının ihracı yönünde kararı almış olan organın kararı ile sermaye piyasası aracının ihracından caymak mümkün olacağı kabul edilmiştir245. Ancak, ortaklığın halka arzdan cayma kararı Kurul’a kayıt başvurusu yapıldıktan sonra alınmışsa, Kurul başvurunun geri 243 Tanör, a.g.e, s.352. Tekinalp (Poray, Çamoğlu,)a.g.e, s.755. 245 Kütükçü, a.g.e, s.483. 244 77 alınması talebini, kamu yararı ve yatırımcıların korunması yönlerinden ele alması gerekmektedir246. F-Yeni Pay Alma Haklarının Kullandırılması Pay sahipleri esas sermayenin artırılması sırasında yeni payları, katılma paylarının esas sermayeye oranı miktarında öncelikle alma hakkına sahip olmalarına yeni payları almada rüçhan hakkı denir247. Halka arz edilecek hisse senetleri, sermaye artırımı sonucunda yeni ihdas edilen payları temsilen çıkarılmış ise, TTK md. 394 gereğince, genel kurulun sermaye artırımı kararın da aksine şart olmadıkça pay sahiplerinin yeni hisse senetlerinden ortaklık sermayesindeki payı ile mütenasip miktarını almalarına izin verilmek zorundadır248. Pay sahiplerinin her biri yeni hisse senetlerinden ortaklık sermayesindeki payı ile mütenasip miktarını alması, öncelik hakkının ölçüsünü göstermektedir249. Yeni pay alma haklarının kullanılabilmesi için, izahnamenin tescilinden itibaren 15 gün içinde yeni pay alma sirküleri ilan edilir250. Bu sirkülerde, yeni pay alma hakkı kullanım yerlerinin ortakların çoğunluğunun bu hakkı kullanabileceği şekilde tespit edilmesi gereklidir. Kurul yeni pay alma haklarının aracı kuruluş vasıtasıyla kullandırılmasını, kullanım yerlerinin değiştirilmesini veya sayısının artırılmasını isteyebilir. Sirkülerin ilan edileceği gazete, sermeye artırımında ortakların çoğunluğunun, halka arzda ise çok sayıda kişinin haberdar olmasını sağlayacak şekilde seçilir. Kurul gerekli gördüğü durumlarda birden fazla gazetede veya yurt dışında da ilan yapılmasını veya gazetelerin değiştirilmesini 246 isteyebilir. Sirkülerin genel kurul ilanlarının yapıldığı Kütükçü, a.g.e, s.483. Kütükçü, a.g.e, s.566. 248 Zühtü Aytaç, ”Anonim Ortaklıklarda Rüçhan Hakkı”,Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu II, Ankara 11–12 Ocak 1985,s.5–17. 249 Tekinalp(Poroy, Çamoğlu),a.g.e, s.753. 250 Hisse senetleri Borsa’da işlem gören ortaklıkların yeni pay alma hakkı kullanımı, ortakların kolaylıkla ulaşabileceği en az 3 merkezde ve İMKB Takas ve Saklama Bankası A.Ş. merkezinde yapılır.(Seri: I No: 26 md. 18) 247 78 gazetelerden farklı gazetelerde ilanı durumunda; bu gazetelerin isimleri, genel kurula ilişkin ilanların yapıldığı gazetelerde kamuya duyurulur. Yeni pay alma hakları, 15 günden az 60 günden fazla olmamak üzere sirkülerde belirlenen süre ve esaslar dâhilinde, yeni pay alma kuponları karşılığında kullanılır. Ortaklar bu süre içinde pay bedellerinin tamamını bir bankada açılan özel hesaba yatırarak, sermaye artırımına katılabilir veya yeni pay alma kuponunu satabilirler. Hisse senetlerinin halka arzı halinde, TTK md.392’den farklı olarak, pay bedellerinin kısmen ödenmesi veya ödemenin artırım işlemlerinin sonuçlanmasından sonra yapılması yolu ile artırıma katılmak mümkün değildir251. Yeni pay alma haklarının kullandırılması için öngörülen iki aylık sürenin bitiminde kalan paylar, yeni pay alma hakkının kullandırılmadığı hallerde ise payların tamamı, izahnamenin tescilinden itibaren 15 gün içerisinde tasarruf sahipleri sirküleri yayınlamak yolu ile satışa sunulur(Seri: I No:26 md.18). Sermaye artırımlarında yeni pay alma haklarının kullanılmasından sonra kalan payların nominal değerleri toplamı, 50 milyar Türk lirasının veya oran olarak satışa sunulan hisse senetlerinin nominal değerinin % 1’inin altında kalması halinde ortaklıklar Kurul’dan onay almak kaydıyla tasarruf sahipleri için sirküler yayınlamayabilirler(Seri: I No:26 md.19). Bu durumda, hisse senetleri borsa’da işlem gören ortaklıklar borsada halka arz esaslarının borsa bülteninde ilan edilmesi, diğer ortaklıklar ise yönetim kurulu kararıyla kalan payların tahsis edilmesi suretiyle, satışı tamamlayabilirler252. Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar Tebliğ ile esas sözleşmede bir hükümle yeni pay alma haklarının kısıtlanma yetkisinin yönetim kuruluna verilmiştir (Seri:IV No:38). Bu tarz bir düzenleme kanuna aykırıdır. Çünkü yeni pay alma hakkı, esasen hissedarları yöneticilerden korumak için tesis edilmiş olup; hissedarların bu haklarının kısıtlama yetkisinin yönetim kuruluna verilmesi bu hakkın amacıyla ve hakkaniyetle bağdaşmaz253. Bu nedenle 251 Çeker, a.g.e, s.109. Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.89. 253 Kütükçü, a.g.e, s.566. 252 79 hangi hallerde yeni pay alma haklarının bulunmadığı kanunla düzenlenmelidir. G-Hisse Senetleri Halka Arz Edilen Ortakların Yükümlülükleri Hisse senetleri ilk kez halka arz olunan ortaklıklar; esas sözleşmelerini Kanun hükümlerine uygun hale getirmek amacıyla madde tadil tasarılarını hazırlayarak Kurul'a başvuruda bulunmaları ve esas sözleşme değişikliğine ilişkin Kurul onayının alınmasından sonra gerekli değişiklikleri yapılacak ilk genel kurul toplantısında karara bağlamaları gereklidir254. Halka arza ilişkin izahnamenin ilanından itibaren 30 gün içinde yönetim kurulu kararına istinaden düzenleyerek Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınması ve Satışına İlişkin Esaslar Tebliğinde örneği yer alan beyannameyi vermesi gerekmektedir255. H-Raf Kayıt Sistemi Hisse senetleri borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıklardan Kurulca uygun görülenler, hisse senedi ihracında raf kayıt sistemini kullanır. Bu sistemde izahname, ihraç edilecek hisse senetlerine ait bilgilerden ibaret olup, ortaklarla ilgili ayrıntılı doküman borsanın web sayfasında ayrıntılı olarak yayınlanır ve revize eldir. Raf kayıt sisteminin uygulama esasları Kurulca belirlenir(Seri:I No:26 md.17/A). Kurul'un yaptığı bu düzenleme SerPK md.6 karşısında tartışmalıdır. SerPK md.6 Kurul'a izahnamenin içeriğinin Kurul tarafından belirleneceğini belirtmiş olmakla birlikte, Kurul'a ayrı ayrı yerlerde yayınlanmasına izin verme yetkisi tanımamıştır256. 254 Tekinalp(Poray/Çamoğlu),a.g.e, s.666. Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.88 256 Kütükçü, a.g.e, s.480. 255 80 VI-Özelleştirme Kapsamındaki Halka Arzlar Özelleştirmenin, yerli ve yabancı doktrinde üzerinde uzlaşılmış teke indirilmiş bir tanımı bulunamamaktadır. Konunun hem ekonomik, hem siyasal hem de hukuki sonuçları bulunması sebebi ile tek bir tanımda birleşmesi son derece güçlük ifade etmektedir257. En geniş anlamla her hangi bir alanda kamu kesimi tarafından yürütülen faaliyetlerin özel kesime aktarılması olarak tanımlanmaktadır258.Özelleştirmede nihai amaç, devletin ekonomideki mal ve hizmet üretim işletmeciliğinin çekilmesini sağlarken aynı zamanda sermaye piyasalarını geliştirmektedir. Sermaye piyasalarının, gelişimi bankacılık sektörüne bağımlı olmadan hisse senedi, tahvil ve bono ihracı yoluyla kaynak temin etmeleri ve bu kaynak maliyeti ile enflasyon arasında sağlıklı bir ilişkiye bağlıdır. Özelleştirme, tasarrufların daha büyük bir kısmını mali piyasalara yönlenmesi ile oluşan fonların sermaye piyasasına akışına izin verecek bir ekonomik yapıda sermaye piyasasının gelişimini etkileyecektir. Bu açıdan bakıldığında ise; özelleştirme uygulamaları sonucunda bir yandan mali piyasalar yeni sermaye piyasasına yönelen yerli ve yabancı sermaye, bu piyasalar açısından kaynak yaratılması, diğer yandan bu kamu kesiminin fonlar üzerindeki talebi nedeniyle sıkışan mali piyasalar üzerindeki olumsuz baskının enlenmesini sağlayacaktır259 . A-Özelleştirme Uygulamalarında Esas Alınan İlkeler Özelleştirme uygulamaları sonucunda oluşacak olumsuzlukları en aza indirmek amacıyla gerekli görülen düzenlemeler, bizim mevzuatımızda Özelleştirme Kanunun madde 2’de vucüt bulmuştur. Buna göre; 257 Tanör, a.g.e, s.371. Metin Kılcı, KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Türkiye Uygulaması, DPT Y.Ankara 1994.s,7. 259 Tanör,a.g. e,s.373. 258 81 —Doğabilecek istihdam azalmaları ile ilgili olarak mevzuata, kanunlara ve/veya toplu iş sözleşmelerinde öngörülen teminatlarına ek olarak “iş kaybını tazminatı“nın verilmesi. —Özelleştirme yöntemlerinin, kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları koşullarına göre belirlenmesi. Satıştan kiralamaya kadar geniş bir yelpazeyi oluşturan özelleştirme yöntemlerinin hangisinin uygulanacağının başarı ölçüsünü belirleme açısından büyük önem taşır. —Özelleştirme uygulamalarında elde edilecek gelirlerin genel bütçe harcama ve yatırımlarında kullanılmaması. Bu hüküm özelleştirmenin bütçe açığa kapama aracı olarak kullanılmasını önlemek amacıyla konmuştur. —Oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz etkilerin önlenmesi. —Mülkiyetin yaygınlığının yanı sıra yönetim sorumluluk ve yetkilerini üstlenebilecek ortaklar grubunun sağlanması. —Özelleştirme uygulamaları çerçevesinde kamu bankalarının da öncelikle özelleştirilecek kuruluşlar arasına alınarak hızla özelleştirmesinin yapılması. —Stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturulması, —Doğal kaynakların belli bir süre için sadece işletme hakkının devri yolu ile özelleştirilmesi. —Özelleştirme işlemlerinin değer saptaması da dahil aleniyet içinde yürütülmesi, —Özelleştirme uygulamalarında, mili güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durunlar hariç, kamu kurum ve kuruluşları ile yerel yönetimlerde devir yapılmaması, Yukarıda sayılanlara çerçevesinde alınacak karaları saptamaya ve değerlendirmeye, özelleştirme uygulamalarında uygulanacak usul ve esasları belirlemeye yetkili kuruluş ÖYK olarak belirlenmiştir. Kurul, bu yetkisini kullanırken özelleştirilecek kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği koşulları dikkate alacaktır. 82 B-Sermaye Piyasasını İlgilendiren Özelleştirme Uygulamaları Ülkemizde, sermaye piyasası araçlarını kullanarak gerçekleştirilen ve halka açık ortaklıklara ilişkin olan özelleştirme uygulamaları 1986 yılından itibaren hızlanmış ve o tarihten 2000 yılının nisan ayına kadar 209 kuruluşa ait kamu payları ve bunların yanında kamuya it 21 yarım kalmış tesis, 5 taş kömürü, 4 elektrik santrali özelleştirme kapsamına alınmıştır260. Bahsedilen dönem içinde 7.3 milyar ABD doları özelleştirme geliri elde edilmiştir261. Teletaş Telekomünikasyon Endüstri A.Ş’nin sermayesinin kamu idaresi ortaklığı elinde bulunan %40 oranındaki bölümünün %22’lik kısmını temsil eden hisse senetleri 29.02.1988–04.03.1988 yılları arasında halka arz yolu ile özelleştirilmiştir262. Genellikle ülkemizdeki özelleştirme uygulamalarının gerçek anlamda başlangıç noktası olarak nitelendirilen bu uygulama, ilk olması ve boyutu nedeniyle ilgi çekicidir. Hisse senetlerinin satışında SerPK düzenlemelerine uygun bir takım kısıtlamalar ve tahsisler uygulanmıştır. Hisse senetlerinin halka arzı bölümünün satış kısmında açıkladığımız tahsis ve kısıtlamanın açıklığa kavuşması açısından bunları sıralamakta fayda duymaktayız. Teletaş, hisse senetlerinin satışında; —Satılacak hisse senedi miktarına en az 20 en çok 100.000 olarak sınırlandırılmıştır. Böylelikle küçük yatırımcıların geniş katılımı amaçlanmıştır. —Şirket çalışanlarının da hisse sahibi olmaları sağlanarak, şirkete ortak olmaları hedeflenmiştir. Bu doğrultuda da, şirket sermayesinin %10‘ nun öncelikle personele tahsisi kararlaştırılmıştır. —Yine ilk kez altın hisse uygulaması bu özelleştirme uygulamasında gerçekleşmiştir. Bununla devlet elini çektiği bazı kurumlarda, stratejik önemi 260 Tanör, a.g.e, s.466. ÖİB:Gerçekleştirilen Uygulamalar.www.oib.gov.tr 262 Tanör,a.g.e,s.407. 261 83 ve kontrolü elinden bırakmamasını sağlayan ve bir takım imtiyazlara sahip olduğu altın hisse uygulaması yapılmıştır263. Türkiye İş Bankası A.Ş %12.3’nü oluşturan hisse senetleri 4-6 Mayıs 1998 tarihleri arasında halka arz edilerek satılmıştır. Bu özelleştirme, 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ilk uygulamadır. Başarılı bir özelleştirme gerçekleşmesi bakımından daha önce hiç uygulanmamış bazı metotlar Kurul’a da danışılarak söz konusu özelleştirme de uygulama alanı bulmuştur. Bunların başında yerli yabancıyı daha fazla çekmek için kullanılan “ön talep toplama “ yöntemidir. Halka arz edilecek hisse senetlerinin Kurul kaydına alınması ve satışı süreci bölümünde ele aldığımız ön talep toplama, bağlayıcılığı olmayan ancak satışı yönlendirici özelliği bulunan bir düzenleme niteliğindedir. Ön talep toplama yöntemi birincil ve ikincil halka arzlarda, yerli yatırımcının niyetinin ve buna bağlı olarak da talebin olumlu olması durumunda da yabancı yatırımcıyı alıma özendirmektedir. Bu şekilde de iki yabancı kitlesinin rekabeti, satış fiyatının en üst seviyede oluşmasını sağlamaktadır. İş Bankası özelleştirmesinde bu uygulama ile zaten halka açık olan şirketin ikincil halka arzını taşıyan kısmında, yerli yatırımcılar için kesin talep toplama öncesindeki ön talep aşamasında katılımcılar için özendirici imkânlar sunulmuştur264. Yine İş Bankası A.Ş özelleştirilmesinde yapılan ikinci ve önemli bir uygulama da, tasarruf sahiplerinin niteliklerine ve kesin kayıt döneminde talep edecekleri hisse senedi miktarına göre ayrıştırılmış olmasıdır265. Türkiye Petrol Rafineleri A.Ş’ nin özelleştirmesinde de yukarıda İş Bankası A.Ş modelinde anlattığımız modele benzer şekilde, ön talep toplama uygulaması yapılmıştır. Yatırımcılar her hangi bir taahhüt altına girmeksizin, talep ettikleri miktarları önceden bildirmişlerdir. Yatırımcılar, kesin talep toplanması aşamasında da ön talep toplam aşamasındaki taleplerini 263 Tanör, a.g.e,s.468. Tanör, a.g.e, s.473. 265 Söz konusu ayrıma göre, Küçük tasarruf sahipleri, İş Bankası ve iştirakçi çalışanları, yüksek alım gücüne sahip bireysel yatırımcılar, uluslar arası yatırımcılar şeklinde gruplara ayrıştırılmış ve indirimli ve taksitli alım seçeneği sunulmuştur. Ayrıntılı bilgi için bknz. Bülent TANÖR, Halka Arz, II.Cillt,İstanbul 2000,s.474. 264 84 yenilemek şartı ile çeşitli olanaklardan faydalandırılmışlardır266. Yine satışın yapılacağı yatırımcılar niteliklerine ve talep miktarlarına göre gruplara ayrılmışlardır. 266 Tanör, a.g.e, s.481. III. BÖLÜM HİSSE SENETLERİNİN SATIŞ İŞLEMLERİ Hisse senetlerinin halka arz sürecinde, senetlerini halka arz edecek ortaklık içinde yapılması gereken hazırlıklar ve yerine getirilmesi zorunlu hukuksal düzenlemeler, aracı kuruluşlarla ilişki kurulması ve onlar tarafından yürütülen çalışmalar, Kurul kaydına alınma gibi önemli işlemlerden sonra sırayı satış aşaması alır. Sermaye piyasası araçlarının ihraçcılar tarafından satımında halka arz kural olarak zorunlu olmadığı gibi söz konusu araçlar, halka arz edilerek satılabileceği gibi halka arz edilmeksizin de satılabilir267. Sermaye piyasası araçlarının satış yöntemleri Sermaye Piyasası Araçlarının Halka Arzı ve Satış Yöntemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nde düzenlenmiştir. Tebliğde, talep toplama yolu ile satış yöntemi, talep toplanmaksızın satış yöntemi ve borsada satış yöntemleri düzenlenmiştir. Hisse senetlerini halka arz edecek ortaklığın satış yönteminin belirlenmesinde iç ve dış kamuoyu önündeki yaygınlığı, tanınmışlığı etki taşımaktadır. Sermaye piyasası araçlarının halka arzındaki satış yöntemlerini hukuksal düzenleme altına alan Kurul’un Seri: VIII No. 22 numaralı Sermaye Piyasası Araçlarının Halka Arzında Satış Yöntemlerine İlişkin Esaslar Tebliği’nin 3.maddesi, bazı durumlarda satış yönteminin seçimini, ihraçcı veya hissedarın özgür tercihine bırakmamış, tersine tebliğde belirtilen yöntemlerin kullanımını zorunlu kılmıştır. Çalışmamızda öncelikle bunlara değinilecek arkasından da diğer satış yöntemleri üzerinde durulacaktır. 267 Tanör, a.g.e, s.331. 86 I-BELİRLİ SATIŞ YÖNTEMİNE UYMA ZORUNLULUĞU BULANAN İHRAÇÇILAR A-Hisse Senetleri Borsada İşlem Gören Ortaklıklar Hisse senetleri borsada işlem gören ortaklıkların yeni pay alma haklarının kullandırılmasından sonra kalan paylarının satışında Seri: VIII No: 22 tebliğinde düzenlenen “borsada satış” yönteminin kullanılması zorunludur. Bir ortaklığın hisse senetleri borsa’da işlem görmekte ise, ortaklığın sermaye artırımına gitmesi durumunda rüçhan hakkını kullandırdıktan sonra kalan payların satışı aşamasında fiyat değerleme açısından, ortada geçerli bir piyasa fiyatı bulunduğundan, satış da ancak borsada satış yöntemiyle yapılacaktır268. Hisse senetleri borsada işlem gören ortaklıkların, borsada hiç işlem görmemiş belirli bir tertibe veya gruba dâhil hisse senetlerinin olması durumunda, bu tertip veya grup hisse senetlerine ilişkin yeni pay alma haklarının kullandırılmasından sonra kalan payların satışında da borsada satış yönteminin uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır269. Ancak, bu yönteminin uygulanmaması durumunda, yeni pay alma haklarının kullandırılmasından sonra kalan payların en az, borsada işlem gören ortaklık hisse senetlerinin, borsada halka arz süresinin sonundaki üç işlem gününde borsa birinci el pazarında gerçekleşen günlük ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması üzerinden satılması zorunludur (Seri:VIII No:22 md.3). B- Halka Açılmak Üzere Hisse Senedi Satışı Yapacak Ortaklıklar Halka açık olmayan ortaklıkların hisse senetlerinin hissedarları tarafından halka arzedilmesi ile halka açık olmayan ortaklıkların sermaye 268 269 Tanör, a.g.e, s.332. Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.242. 87 artırımı yoluyla halka arz açılmalarında, artırılan sermayeyi temsil eden hisse senetlerinin arzında, “Talep Toplama” veya “Borsada Satış” yöntemlerinden birinin uygulanması zorunludur270. Kurulun hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasına ilişkin düzenlemeleri uyarınca ön talep toplanması yoluna gidilecekse, o takdirde sadece sabit fiyatla talep toplama yöntemlerinden biri uygulanacaktır271. C-Nitelikleri Belirlenmiş Halka Açık Ortaklıklar Mevzuat, halka açık ortaklıklarda kavram genişlemesine giderek, anılan tebliğde, “Nitelikleri belirlenmiş halka açık ortaklık” tanımını getirmiştir(VIII No:22 md.3.1.3). Halka açık ortaklıkların sermaye artırımı yoluyla hisse senedi satışlarında,Kurul’ca belirlenmiş standartlara uygun olarak hazırlanmış son yıla ait bilançolarına göre, hisselerin defter değeri nominal değerin en az iki katı ortakların; ayni bilanço üzerinden net dönem karı elde etmiş olmaları ve bilanço aktif toplamı 4.872 milyar Türk Lirasını aşmış olması halinde, talep toplama veya borsada satış yöntemlerinden birini uygulaması zorunludur(Seri:VIII No:22 md. 3). Ancak, yeni pay haklarının kullanılmasından sonra kalan tutar, nakit karşılığı artırılacak sermaye oranının %5 veya altında kalması durumunda, yapılacak başvuru üzerine bu yöntem kullanılmayabilir. Kurul’a tanınan bu geniş yetkiler sayesinde halka açılmak üzere hisse senedi satışı yapılması söz konusu olan ortaklıklar ve nitelikleri belirlenmiş halka açık ortaklıkların, talep toplama ya da borsada satış yöntemlerinden birini uygulamaya zorunlu tutulabileceği gibi bu zorunluluk da ortadan kaldırabilecektir272. 270 Ünal, a.g.e, s. 243. Ünal, , a.g.e, s. 243. 272 Tanör ,a.g.e,s.333. 271 88 II-SATIŞ YÖNTEMLERİ Hisse senetlerinin halka arzında kullanılabilecek satış yöntemleri, Kurul’un Seri: VIII, No:22 Tebliğinde düzenlendiğini yukarıda belirtilmiş idi. Buna göre, hisse senetlerinin halka arzında talep toplama veya borsada satış yöntemi kullanılabilir. Bu yöntemlerin hangisinin kullanılacağına karar verme yetkisi ortaklıktadır. Kurul, kayda alınma başvurularını değerlendirirken yukarıda açıklamaya çalıştığımız bazı durumlarda belli satış yöntemlerine uyulmasını da mecburi tutabilir. Halka arz edilecek hisse senetlerinin satış süresi ve satış yöntemi hakkında ilan edilen izahname ve sirkülerde açıklama bulunmak zorundadır. Buna göre, sirkülerde belirtilen tarihlerde, izahnamede belirtilen satış yöntemine uygun olarak aracı kuruluşlar tarafından hisse senedi satış işlemine başlanır273. A-Talep Toplama Yöntemi Bu yöntemin uygulanmasında, satışa çıkarılacak hisse senetlerini almaya talip bireysel/kurumsal, yerli/yabancı yatırımcılar, ortaklık çalışanları ve diğer istekliler bu yöndeki iradelerini belirli kalıplarda bildirirler274. Toplanan taleplerin değerlendirilmesi sonucunda satılacak hisse senetleri talepte bulunan bu yatırımcılara dağıtım ilkelerine uygun biçimde paylaştırılır275. Talep toplama yöntemi; sabit fiyatla talep toplama ya da fiyat teklifi alma yolu ile olmak üzere iki türde yapılabilir. 273 Kütükçü, a.g.e, s.437. Tanör, a.g.e,s.336. 275 Ünal, a.g.e, s.244. 274 89 1-Sabit Fiyatla Talep Toplama Esasları Satışa sunulan hisse senedi için ihraçcı veya hissedar ile, yetkili kıldığı aracı kurum ya da konsorsiyum lideri arasında yapılan değerleme çalışmaları sonucunda mutabık kılınan tek bir fiyat belirlenerek izahnameye yazılır ve sirküler aracılığı ile yatırımcılara duyurulur276. Yukarıda halka arz kısmında belirtildiği üzere sirküler, yatırımcıları hisse senedi almaya davet duyurusu niteliğindedir. Sirkülerde, talep toplama süresi, şekli, başvuruların nasıl değerlendirileceği, hisse senetlerinin nasıl ve ne zaman teslim edileceği, karşılanamayan taleplere ilişkin bedel iadelerinin nasıl yapılacağı gibi hususlar yer alır. Belirlenen fiyattan hisse senedi almak isteyen yatırımcılar da bir talep formu doldurarak, sirkülerde duyurulan fiyatı ve satış şartlarını kabul ettiklerini beyanla, almayı istedikleri miktarı ve senetleri fiziken almak mı yoksa hesaplarının bulunduğu aracı kuruluştaki hesaplarına virman yoluyla geçirtmek mi istediklerini bildirirler. Talep toplanmasına ilişkin süre yine anılan tebliğde yer almaktadır. Talep toplama süresi, en az 2 iş günü olmak kaydıyla, sirküler ilanından itibaren en az 3, en çok 5 iş günü geçtikten sonra başlar(Seri VIII No:22 md.4). Yatırımcılar satın almak istedikleri miktara ilişkin bedelleri süresi içinde banka hesabına yatırıp düzenlenen talep formunu imzalayarak makbuz alırlar. Talep formlarını toplayan aracı kuruluş, talep toplama süresinin sonunda sermaye piyasası araçlarının yatırımcılar arasında dağıtımını Kurul’ca düzenlenen esaslar çerçevesinde yapar. Kurul’ca belirlenen dağıtım esasları çerçevesinde karşılanamayan talepler varsa bunların bedeli iade edilir. Karşılanan talepler için ise aracı kuruluş tarafından sermaye piyasası araçlarının teslimi gerçekleştirilir277. 276 277 Kütükçü, a.g.e, s.437. Ünal, a.g.e, s.244. 90 a-Talep Formu İhraççı veya hissedar tarafından sabit bir fiyat belirlenerek hisse senetleri halka arz edilir. Yatırımcıların sabit fiyatı temel alarak yaptıkları talepler Seri VIII, No: 22 tebliğinin 1 nolu ekinde yer alan “Talep Formu” yla düzenlenir. Bu formda, yatırımcının kimliği, talep ettiği sermaye piyasası aracının miktarı, kabul edeceği en az miktar, teklifini oluşturan birim fiyat, ödediği toplam bedel gibi bilgiler yer alır278. b-Sirküler İçeriği Kurul kaydına alınma esnasında onaylanarak verilen sirkülerde, talep toplama süresi, şekli, başvuruların değerlendirilmesi, sermaye piyasası araçlarının teslimi ve karşılanamayan taleplere ait bedellerin iadesi gibi hususlara ayrıca yer verilmesi gerekmektedir (Kurul’un Seri VII, No:22 md.4). c-Talep Toplama Süresi Talep toplama süresi, sirküler ilanından itibaren en az 3, en çok 5 iş günü geçtikten sonra başlar. Talep toplama süresi en az 2 iş günü olarak belirlenir(Kurul’un Seri VII, No:22 md.4). 278 Kütükçü, a.g.e, s.437. 91 d- Kısıtlamalar İzahname ve sirkülerde belirtilmek kaydıyla; halka arz edilecek sermaye piyasası araçları yatırımcı grubuna, ihraçcının çalışanlarına, ticari organik bağı bulunan yatırımcı kitlesine veya ihraçcının/hissedarın belirleyeceği bir yatırımcı kitlesine satılmak üzere sınırlandırılabilir279. Satış sırasında talep edilebilecek sermaye piyasası aracı miktarlarına Kurul’ca uygun görüldüğü takdirde ihraçcının yönetim kurulunca veya hissedar tarafından asgari veya azami limitler konulabilir. Ancak getirilebilecek sınırlamalar ihraçcı, hissedar veya aracı kuruluş ile sermaye, yönetim denetim ve benzeri şekillerde ilişkisi bulunan kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanılamaz280. Kurul gerekli gördüğü takdirde küçük yatırımcıların hak ve yararlarını gözetmek kaydıyla bulunabilir. Başvuruların belirli bir yatırım kitlesi ile sınırlı tutulmuş olması halinde yatırımcılar başvuru için aranan nitelikleri taşıdıklarına dair izahname ve sirkülerde öngörülen bir belgeyi talep formuna eklerler. Halka arzda belirli gruplara tahsisat yapmak isteyen ihraçcılar, halka arz edilecek sermaye piyasası aracının satış tutarının 100 trilyon Türk Lirası ve üzerinde olması halinde halka arz edilecek sermaye piyasası aracı miktarının en az %30 unu bireysel yatırımcılara tahsis etmek zorundadır. 100 trilyon Türk Lirasının altında olması durumunda ise en az %50 sini küçük bireysel yatırımcılara tahsis etmek zorundadırlar (Seri VIII No:22 md.4). Bu gruptan yeterli talep olmaması halinde artan kısım diğer gruplara tahsis edilebilir. e-Bedellerin Yatırılması Satışa sunulan sermaye piyasası araçlarından almak isteyen yatırımcılar, almak istedikleri miktara ilişkin bedelleri sirkülerde belirtilen süre 279 280 Tanör, a.g.e, s.338. Tanör, a.g.e, s.338. 92 içinde sirkülerde belirtilen banka hesabına yatırırlar281. Banka, yatırımcıya, bedelin satışa sunulan hangi miktar sermaye piyasası aracı için tahsil edildiğini gösteren bir makbuz verir. f-Alt Sınırlı Talepler Yatırımcılar istedikleri takdirde talep formunda almak istedikleri miktara ilişkin bir alt sınır belirleyebilirler(Seri VIII No:22 sayılı Tebliğ md 4). Ancak hisse senetlerin satışında ihraçcı sabit bir fiyat belirleyeceğinden, yatırımcı belirlenen sabit fiyata göre teklifini yapmalıdır282. g- Dağıtım İlkeleri Talep formlarını toplayan aracı kuruluş, talep toplama süresinin sonunda sermaye piyasası araçlarının yatırımcılar arasında dağıtımını aşağıdaki esaslara göre yapar. Başvuru taleplerinin satışa sunulan sermaye piyasası aracı tutarından az olması halinde bütün talepler karşılanır283. Taleplerin satışa sunulan sermaye piyasası aracı tutarından fazla olması durumunda dağıtım Seri VIII No:22 sayılı tebliği md.4 uyarınca aşağıda açıklandığını şekilde gerçekleştirilir. Buna göre, varsa belirli bir yatırımcı kitlesi için ayrılan kısım hariç olmak üzere, satışa sunulan toplam tutar, talep eden yatırımcı sayısına bölünür ve bu suretle bulunan tutar ve altındaki alım talepleri karşılanır. Kalan tutar, talebi tamamen karşılanamayan yatırımcı sayısına bölünerek aynı şekilde dağıtılır. Bu şekildeki dağıtım işlemine satışa sunulan sermaye piyasası araçlarının tamamı dağıtılıncaya kadar devam olunur. Dağıtım sonucunda ortaya çıkan miktarlar, miktar konusunda bir alt sınır koyan 281 Tanör, a.g.e, s.350. Ünal, a.g.e, s.245. 283 Kütükçü, a.g.e, s.438. 282 93 yatırımcılar açısından gözden geçirilir, ortaya çıkan miktarın bu alt sınır altında kalması halinde yatırımcı isteğine uygun olarak listeden çıkarılır ve bu miktarlar tekrar dağıtıma tabi tutulur284. Dağıtım hesaplamalarında küsürat ortaya çıkması durumunda küsürat tam’a iblağ edilerek talebi tamamen karşılanamayan yatırımcılar arasında yönetim kurulunun veya hissedarın uygun gördüğü şekilde dağıtım yapılır. Talep toplama sonucunda sermaye piyasası araçlarının dağıtımı sırasında bir defadan fazla talepte bulunan yatırımcıların en yüksek miktarlı talep tutarları hesaplamada dikkate alınır ve diğer talepleri iptal edilir285. Kendileri için belirli bir miktar hisse senedi ayrılmış yatırımcılar arasında dağıtım, varsa ön talep toplama duyurusu ile izahname ve sirkülerde açıklanan esaslar çerçevesinde yapılır. Talep toplama süresinin bitimini izleyen 2 iş günü içerisinde aracı kuruluş, bedelini bankaya ödeyerek sermaye piyasası aracı almak isteyen yatırımcıların adı-soyadını, T.C Kimlik numarasını, adresini, yatırım fonlarının adlarını, yatırım ortaklıkları ve diğer tüzel kişilerin ticaret unvanlarını, talep ettikleri sermaye piyasası aracı miktarını, miktar alt sınırlarını, hesaba para yatırdıkları tarih ve zamanı ve sermaye piyasası araçlarının yatırımcılar arasındaki dağıtımını gösterir bir liste düzenleyerek ihraçcı veya hissedara verir(Seri VIII No:22 md.4). h-Bedel İadesi ve Teslim İhraççı veya hissedar, dağıtım listesinin teslimini izleyen 2 işgünü içinde listeyi onaylayarak aracı kuruluşa teslim ederken, karşılanamayan taleplere ve bedel iadelerine ilişkin bir liste de aynı sürede bankaya iletilir286. Banka, bu listeyi ilgili şubelerde ilan ederek, karşılanamayan taleplere ilişkin 284 Ünal, a.g.e, s.248. Tanör, a.g.e, s.354. 286 Ünal, a.g.e, s.245. 285 94 bedel iadelerini ihraçcının/ hissedarın bildirim tarihinden itibaren hemen yapar(Seri VIII No:22 md.4). Onaylanan dağıtım listesini alan aracı kuruluş ise karşılanan taleplere ilişkin sermaye piyasası araçlarının teslimini yerine getirecektir. 2-Fiyat Aralığı Yoluyla Talep Toplanması Fiyat aralığı uygulanması halinde hisse senetleri taban fiyat ile tavan fiyat arasındaki marj %20’yi geçmemek şartıyla Kurul kaydına alınabilir. Bu takdirde talep tavan fiyatından toplanır287. Bu yöntemin uygulanmasıyla gerçekleşen fiyat ile tavan fiyatı arasındaki farkın talepte bulunanlara iadesine ilişkin esaslar izahname ve halka arz sirkülerinde belirtilir. 3-Fiyat Teklifi Alma Yoluyla Talep Toplanması ve Esasları Saptanan belli bir fiyattan yatırımcıların taleplerinin toplanması ve arz talep dengesine göre yukarda belirtilen esaslar çerçevesinde dağıtım yapılmasını öngören sabit fiyatla talep toplama yönteminin tersine, bu yöntemde halka arz edenler tarafından satışa sunulan hisse senetleri için asgari bir satış fiyatı belirlenerek, bu rakamın üzerinde fiyat teklifi toplanır. Kurul kaydına alınma esnasında onaylanılarak verilen sirkülerde talep toplama süresi, şekli, asgari fiyat, başvuruların değerlendirilmesi, hisse senetlerinin teslimi ve karşılanamayan taleplere ait bedellerin iadesi gibi hususlara ayrıca yer verilir. Talep toplama süresi sirküler ilanından itibaren en az 3, en çok 5 iş günü geçtikten sonra başlar. Bu süre en az 2 iş günü olarak belirlenebilir. 287 Ünal, a.g.e, s.246. 95 Yatırımcılar satın almak istedikleri miktara ilişkin teklif verdikleri fiyat üzerinden bedelleri belirtilen süre içinde ilgili banka hesabına yatırırlar. a-Kısıtlamalar İzahname ve sirkülerde belirtilmek kaydıyla; halka arz edilecek sermaye piyasası araçları yatırımcı grubuna, ihraçcının çalışanlarına, ticari organik bağı bulunan yatırımcı kitlesine veya ihraçcının/hissedarın belirleyeceği bir yatırımcı kitlesine satılmak üzere sınırlandırılabileceği ve Kurul tarafından uygun görülmek şartıyla asgari ve azami limitler konulabileceği öngörülmüş idi288. Ancak yukarıda genel çizgileri verilen düzenleme değişmiştir. Bunun sonucunda fiyat teklifi yoluyla talep toplanması halinde ihraçcı tarafından belirlenecek yatırım kitlesine ayrılmak üzere hisse senedi tahsisi olanaksız hale gelmiştir. Fiyat teklifi almak bir ihale niteliği taşıdığından, dolayısıyla fiyatın hangi noktada kesinleşeceği önceden kestirilemeyeceğinden hareket edilerek, sirkülerde belirtilen hisse senedi başvurularının belli özelliklere göre sınırlandırılması söz konusu değildir289. Bu nedenle de fiyat teklifi alma yöntemi varlığını mevzuatta koruyan ama uygulamaya bakıldığında mevzuat kâğıtlarının üzerinde kaldığı açıkça görülen bir yöntemdir290. b-Dağıtım İlkeleri Toplanan teklifler en yüksek fiyat teklifinden en düşük fiyat teklifine doğru sıralanarak en çok hisse senedinin satılabildiği fiyat, satış fiyatı kabul edilir. Bu fiyatı karşılayan teklifler baz alınarak dağıtım yapılır. Seri:VIII No:26 md.4.1.2.7’e göre; ”Belirlenen fiyat düzeyinde talep edilen toplam hisse 288 Tanör,a.g.ee,s.358. Tanör, a.g.e, s.358. 290 Tanör, a.g.e, s.359. 289 96 senedi miktarının satışa sunulandan fazla olması halinde, en yüksek fiyatlı talepten başlamak kaydıyla dağıtım yapılır. Taleplerin satışa sunulan sermaye piyasası aracı tutarından fazla olması durumunda varsa belirli bir yatırımcı kitlesi için ayrılan kısım hariç olmak üzere, satışa sunulan toplam tutar, talep eden yatırımcı sayısına bölünür ve bu suretle bulunan tutar ve altındaki alım talepleri karşılanır. Kalan tutar, talebi tamamen karşılanamayan yatırımcı sayısına bölünerek aynı şekilde dağıtılır. Dağıtım sonucunda ortaya çıkan miktarlar, miktar konusunda bir alt sınır koyan yatırımcılar açısından gözden geçirilir; ortaya çıkan miktarın bu alt sınır altında kalması halinde yatırımcı isteğine uygun olarak listeden çıkarılır ve bu miktarlar tekrar dağıtıma tabi tutulur. Dağıtım hesaplamalarında küsürat ortaya çıkması durumunda küsürat tam’a iblağ edilerek talebi tamamen karşılanamayan yatırımcılar arasında yönetim kurulunun veya hissedarın uygun gördüğü şekilde dağıtım yapılır. Dağıtım sonrasında karşılanamayan taleplerin bedeli iade edilir. Karşılanan taleplere ilişkin ise hisse senetleri aracı kurum tarafından teslim edilir291. c-Bedellerin Toplanması ve Teslim Satışa sunulan hisse senetlerinden almak isteyen yatırımcılar, almak istedikleri miktara ilişkin teklif verdikleri fiyat üzerinden bedelleri, sirkülerde ilan edilen süre içinde ve yine sirkülerde belirtilen hesaba makbuz karşılığı yatırırlar ve halka arzı yürüten aracı kuruluşça düzenlenen talep formunu doldurup imzalarlar292. İhraççı veya hissedar, kendisine verilen karşılanan taleplere ve karşılanamayan taleplerin fiyat farklılıklarını içeren listeyi inceledikten iki iş günü içine onayını aracı kuruluşa bildirir. Aracı kuruluş bu listeye göre bedel 291 292 Ünal, , a.g.e ,s.248. Tanör,a.g.e,s.359. 97 iadelerini yapar. Onaylanan dağıtım listesine göre karşılanan taleplere ilişkin hisse senetlerini teslim eder. Teslim konusu ilerdeki bölümlerde ayrıntılı olarak ele alındığından burada sadece konu satış sürecinin sistematiği nedeni ile üzerinde durulmaya özen gösterilmiştir. B-Talep Toplanmaksızın Satış Yöntemi Hisse senetlerinin yaygın yatırımcı kitlelerinden talep toplanarak satılması şart değildir. İhraççı dilerse ve konumu uygunsa diğer yöntemleri kullanma sorunluluğu bulunmuyorsa satışı bizzat veya yetkili kıldığı aracı kuruluş vasıtasıyla yapabilir293. Bu yöntem sermaye piyasası araçlarının bizzat ihraçcı tarafından ya da aracı kuruluş vasıtasıyla belirli bir fiyat tespit edilerek, yatırımcılardan talep toplamaksızın, halka arz yoluyla satışıdır294. Bu yöntemde de halka arz söz konusudur. Ancak bu yöntemde belli bir fiyat saptandıktan sonra talep toplanmaksızın satış yapılmaktadır. Talep toplama yönteminde sirküler ilanına rağmen yeterli talepte bulunulmaması halinde, talep dışı kalan sermaye piyasası araçları için de talep toplanmaksızın satış yöntemi uygulanır. Bu yöntemde de, hisse senedini almak isteyen yatırımcılar, Seri VIII, No:28 tebliğ hükümlerine uygun hareket ederek, sirkülerde belirtilen süre içinde talep ettikleri miktarın tutarını banka ve aracı kuruluş nezdinde açılan hesaba yatırarak, sermaye artırımına katılmış olur. Talep toplanmaksızın satış yöntemi ancak talep toplama yöntemlerini kullanmayacak olan ihraçcılar tarafından uygulanabilir.Talep toplama yöntemini, hisse senetleri borsada işlem gören ortaklıklar,halka açılmak üzere hisse senedi satışı yapacak ortaklıklar ve net dönem karı ve bilanço 293 294 Tanör, a.g.e, s.360. Kütükçü, a.g.e, s.439. 98 itibariyle nitelikleri belirlenmiş halka açık ortaklıklarda kullanmak 295 zorundadır . C- Borsada Satış Yöntemi Hisse senetlerinin halka arzı, uygulamada sıkça görüldüğü üzere Borsa’da da yapılabilir. Ülkemizde şu anda tek menkul kıymetler borsası İMKB olduğundan söz konusu halka arzın yapılacağı yer de orasıdır296. Borsa’da satış Kurul’un onayına bağlıdır. Mevzuatın zorunlu kıldığı haller haricinde, uygulamada borsda halka arz da tercih edilen bir yöntem değildir. Şöyle ki, bu yöntemin prosedürde sağladığı kolaylıklar haricinde, borsada hangi fiyatın oluşacağının önceden kestirilememesi, yüklenimde bulunulması, bu doğrultuda konsorsiyum oluşturulması sırtlanılacak risklerin belirsiz olması sebebi ile pek rağbet edilen bir satış yöntemi değildir 297 .Benzer bir belirsizlik, alıcılar açısından da söz konusudur. Özellikle yabancı yatırımcı, ilgilendiği halka arzlarda kendilerine ayrılan tahsisat çerçevesinde ilettikleri taleplerin karşılanmasına rağmen söz konusu satış yönteminde bundan faydalanamayacaktır. Sonuç itibariyle, söz konusu yöntemde istenilen fiyattan istenen alımın yapılmasının doğuracağı sonuçlar açısından önemli riskler ve sakıncalar söz konusudur. Seri VIII, No:28 md.6 uyarınca ilk defa halka arz edilecek hisse senetlerinin borsada satılması, satıştan en az 20 işgünü önce borsa tarafından gerekli görülen belgelerle birlikte borsaya yapılacak başvurunun, borsa yönetim kurulunca kabulü ve ilan edilmesi ile mümkün olacağını hükme bağlamıştır. 295 Kütükçü, a.g.e, s.439. Tanör, a.g.e,361. 297 Tanör, a.g.e, s.361. 296 99 III- SATIŞ İŞLEMİNDE SINIRLAMALAR Hisse senetlerinin halka arzında satış yöntemlerinden hangisi kullanılırsa kullanılsın, bazı yatırımcılara “tahsisli satış” yapılması mümkün olduğu gibi, bazı kişiler için de “işlem yasağı” söz konusu olabilmektedir. A-Tahsisli Satışlar Tahsisli satış, sermaye artırımlarında artırılan sermayeyi temsil eden hisse senetleri ile mevcut hisselerin hissedarlarınca, halka arz edilmeyen, doğrudan dışarıda yerleşik kişilere veya kayıt öncesi belirlenmiş yurt içinde yerleşik kişilere tahsisli olarak veya borsanın ilgili pazarında toptan satışıdır. Halka arz edilecek sermaye piyasası araçları, izahname ve sirkülerde belirtilmek kaydıyla; yatırımcı grubuna, ihraçcının çalışanlarına, ticari organik bağı bulunan yatırımcı kitlesine veya ihraçcının/hissedarın belirleyeceği bir yatırımcı kitlesine satılmak üzere sınırlandırılabilir298. Satış sırasında talep edilebilecek sermaye piyasası aracı miktarlarına Kurul’ca uygun görüldüğü takdirde ihraçcının yönetim kurulunca veya hissedar tarafından asgari veya azami limitler konulabilir. Ancak getirilebilecek sınırlamalar ihraçcı, hissedar veya aracı kuruluş ile sermaye, yönetim, denetim ve benzeri şekillerde ilişkisi bulunan kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanılamaz. Aksi takdirde Kurul yaptırımları ile karşı karşıya kaçınılmazdır. Örneğin bir otomotiv şirketi, halka açılırken ya da sermaye artırımı yoluyla yeni hisse senetlerini halka arz ederken bunlardan bir kısmını bayilerine, bir kısmını oto yedek parçalarına, bir kısmını da kendi ürettiği araçları kullanan yatırımcılara ayırabilir. Oransal bir sınırlama bulunmamakla birlikte, tahsisin alıcı yönünden çok daraltılması durumunda, Kurul, küçük yatırımcıların hak ve yararlarının gözetilmesi sağlamak amacıyla müdahalede bulunabilir. Burada belirtilen sınırlama sabit fiyatla talep toplama yoluyla 298 Ünal, a.g.e, s.248. 100 hisse senedi satışı türünde uygulanabilir olup, fiyat teklifi alma yolu ille hisse senedi satışında hisse senedinin tavan fiyatında belirsizlik olması sebebiyle uygulanmamaktadır. Yeni pay alma hakları kısıtlanılarak tahsisli satış yapılabilmesi için, tahsisli satış esaslarının, esas sermaye sisteminde genel kurulda, kayıtlı sermaye isteminde ise esas sözleşme ile yetkili kılınmış yönetim kurulunun kararına bağlanması gerekir299. Tahsisli satışa başlanılabilmesi için Kural’a kayıt için gerekli belgelerle300 birlikte başvuruda bulunmak gerekmektedir. Yurt içinde tahsisli satış durumunda, satışa Kurul kayıt tarihinden itibaren 15 gün içinde başlanması ve satışa başlandıktan sonra bir hafta içinde tamamlanması zorunludur. Tahsisli satış dışarıda yerleşik kişiler yapılıyor ise artık satışla ilgili olarak satışın yapıldığı ülke mevzuatı uygulanacaktır. Hisse senetleri borsa’da işlem gören ortaklıkların, tahsisli olarak gerçekleştirecekleri hisse senedi satış işleminin, borsa’nın ilgili pazarında gerçekleştirilmesi zorunludur. Satışın belirli bir yatırımcı kitlesine tahsis edilmesi halinde, halka arz edilen hisse senetlerinden satın almak isteyen yatırımcılar, başvuru için aranan nitelikleri taşıdıklarına dair sirkülerde öngörülebilecek bir belgeyi talep formuna eklemeleri gerekmektedir. Hisse senetleri Borsa’da işlem gören ortaklıkların, tahsisli olarak gerçekleştirecekleri hisse senedi satış işleminin, Borsa’nın ilgili pazarında gerçekleştirilmesi zorunludur. Ayrıca söz konusu ortakların yurt dışında yerleşik kişilere yapacakları tahsisli hisse senedi satış işleminde fiyat borsada tescil edilir. 299 Ünal, a.g.e, s.250. Bu belgeler Seri I, No. 26 tebliği Ek/6’da belirtilmiştir. 300 101 B-Satın Alma Yasakları Yukarıda anlatılan tahsisli satış dışında, hisse senetlerinin halka arzında başkaca sınırlamalar ve kısıtlamalar da söz konusu olabilir. Sermaye piyasası araçlarını ihraç ve halka arz eden ihraçcılar ile halka arza aracılık eden aracı kuruluşların yönetim kurulu başkanı ve üyeleri, kanuni denetçileri, murahhas müdürleri, genel müdür ve genel müdür yardımcıları ve görevleri sebebiyle bilgi sahibi olabilecek diğer personel ile bunların eşleri ile birinci derecede kan ve sıhrî hısımları söz konusu sermaye piyasası araçlarını doğrudan veya dolaylı olarak satın alamazlar301. Satın alma yasaklarına aykırı davranılmasından Kurul düzenlemelerine göre aracı kuruluşlar kullanıldığı takdirde aracı kuruluş, kullanılmadığı takdirde sorumluluk ihraçcı ortaklığa aittir302. IV-SATIŞ SONRASI İŞLEMLER A-Ek Satış Mevcut hisse senetlerinin halka arzı ve sermaye artırımı yoluyla halka arz işlemlerinde talep toplama yönteminin kullanılması durumunda toplanan kesin talebin satışa sunulan hisse senedi miktarından fazla olması halinde izahnamede gerekli açıklamaların yapılması koşuluyla, bu talebi karşılamak amacıyla ek satış gerçekleştirilebilir303. Ek satışa konu hisse senetleri, ortaklar tarafından satılabileceği gibi, halka arza aracılık eden aracı kurumlardan biri tarafından ortaklardan ödünç alınarak ödünç alımlı satış yoluyla da satılabilir. Ek satış hakkının kullanılmak istenmesi halinde talep toplama süresinin bitimini izleyen iki iş günü içerisinde ek satışa konu hisse senetlerinin Kurul kaydına alınması talebiyle 301 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.250. İnceoğlu, a.g.e, s.155. 303 Tanör, a.g.e, s.349. 302 102 Kurul’a başvurulması ve söz konusu hisse senetlerinin halka arz edilecek hisse senetleri ile aynı hakları taşıması zorunludur(Seri:I No:26 md.21). Ek satışa konu hisse senetlerinin halka arza aracılık edecek aracı kurumlardan biri tarafından ödünç alımla satılacak olması halinde, aracı kurumla ortaklar arasında imzalanacak ödünç sözleşmesi çerçevesinde, hisse senetleri satışı gerçekleştiren aracı kurum tarafından mevcut ortaklardan ödünç alınarak tasarruf sahiplerine teslim edilir304. Ödünç alımlı satış işlemini gerçekleştiren aracı kurumun ödünç işleminden kaynaklanan yükümlülüğünü, ödünç sözleşmesinde yer alan esaslar çerçevesinde, hisse senetlerinin Borsada işlem görmeye başladığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde kapatması zorunludur. Ödünç sözleşmesinin ödünç alınan hisse senetlerinin aracı kurum tarafından hisse senetlerini ödünç veren ortaklardan halka arz fiyatından satın alınmasını kapsayan bir alım hakkını içermesi zorunludur. Bu sözleşmede alım hakkını kullanma süresi en çok otuz gün olarak belirlenir. Bu sürenin başlangıcı hisse senetlerinin Borsada işlem görmeye başladığı tarihtir. Sözleşmeyi imzalayan aracı kurum, ödünç aldığı hisse senetlerini, ilgili hisse senetleri Borsada işlem görmeye başladıktan sonra alım hakkı kullanım süresi içinde Borsadan satın alarak ortaklara teslim edebileceği gibi, bu süre içinde söz konusu sözleşme çerçevesinde alım hakkını kullanmak suretiyle ortaklara ilgili hisse senetlerinin bedellerini ödemek yoluyla da taahhüdünü kapatabilir305. B-Satış Süresi ve Satış Sonuçları Hakkında Kurul’a Bildirilmesi Ortaklıklar, hisse senetlerinin halka arzı ile birlikte Sermaye Piyasası Kurulu’nun denetimi ve gözetimine girmektedirler. Ortaklıklar, halka arz 304 305 Ünal, a.g.e, s.96. İnceoğlu, a.g.e, s.170. 103 işlemlerinin başından itibaren Kurul’a bildirimde bulunmaya zorunludur. Aksinde idari yaptırımlarla karşı karşıya kalabileceklerdir. Sermaye Piyasası Kanunu satışın süresini kendisi tespit etmemiş pek çok konuyu olduğu gibi bunu da Kurul’a bırakmıştır. Düzeltme ve güncelleme yükümlülüğüne tabi bir izahname teslim etmek zorunlu tutulduğu sürece belirli bir süre zarfında satışın tamamlanma zorunluluğunun bulunmaması gerekir306. Sermaye piyasası araçlarının halka arz yoluyla satışını yapan ihraçcılar veya aracı kuruluşlar satış süresinin bitiminden itibaren altı iş günü içinde, satışın sonucu hakkında Kurul’a bilgi vermekle yükümlüdürler(SerPK md.9). Verilecek bilginin şekil ve esasları ise Kurul tarafından yayınlanan Seri: I, No:26 sayılı Tebliğin Kurula bildirim başlıklı 29 maddesinde belirlenmiştir. Buna göre hisse senetleri Kurul kaydına alınan ortaklıklar; a) Sermaye artırımı veya kuruluşun tesciline ilişkin ilanın yer aldığı gazetenin bir nüshasını ilanı izleyen, b) Artırım sonrası oluşan yeni ortaklık yapısına ilişkin bilgiyi satış süresinin bitiminden itibaren, c) İzahname ve sirkülerler ile ilan ve reklâmların yayımlandığı gazetelerin birer nüshasını, her ilanı izleyen, d) Satış sonuçları hakkındaki bilgileri satış süresinin sona ermesinden itibaren, 6 iş günü içinde, Kurul’a bilgi vermekle yükümlüdürler. C-Sermaye Artırımlarında ve Tedrici Kuruluşta Satış Sonrası İşlemler Satış işleminin, satış yöntemlerinden biriyle gerçekleşmesinden sonra geriye satılamayan hisse senedi kalması durumunda; hisse senetlerini halka arz eden ortaklık esas sermayeli anonim ortaklık ise, ortaklara veya aracı kuruluş vasıtasıyla satılamayan hisse senetlerinin satın alınması konusunda 306 Kütükçü, a.g.e, s.491. 104 taahhüde göre taahhüt verenlere başvurur307. Eğer ortaklar bir taahhütte bulunmamışsa aracı kuruluş bakiyeyi yüklenim yöntemiyle aracılık eder. Ortakların bir taahhüdü varsa aracı kuruluş en iyi gayret aracılığı yöntemiyle aracılık edebilir. 1-Kayıtlı Sermaye Sistemine Tabi Anonim Ortaklıklarda Satış Sonrası İşlemler Kayıtlı sermaye sistemine tabi anonim ortaklığın sermaye artırımı yoluyla halka arzında aracı kuruluş bakiyeyi yüklenimi zorunlu değildir. Satış süresinin sona ermesinden hemen sonra satılamayan hisse senetlerinin noter kanalıyla iptal edilmesi mümkündür. Kayıtlı sermaye sistemindeki ortaklıklar, Seri:I, No:26 md.22 f.1 uyarınca; —Satın alma taahhütnamesi bulunmaması halinde satış süresinin sona ermesini takiben satılamayan hisse senetlerini 6 iş günü içinde iptal ettirilmeleri, —Satın alma taahhütnamesi bulunması halinde, süresi içinde satılmayan paylar için satış süresinin bitiminden itibaren 3 iş günü içinde satın alma taahhüdünde bulunanlara müracaat ederek satışı tamamlamaları, — Gerçekleştirilen satış tutarına ilişkin belgeler ve yönetim kurulu kararı ile tescile mesnet belge almak üzere Kurul’a başvurmaları, — Kurul’dan aldıkları belgeyi, 10 gün içinde tescil için Ticaret Siciline vermeleri, tescilden sonra TTSG’de ilan ettirmeleri gerekir. 2-Esas Sermaye Sistemine Tabi Anonim Ortaklıklarda Satış Sonrası İşlemler Esas sermaye sistemindeki ortaklıkların; süresi içinde satılamayan paylar için satış süresinin bitiminden itibaren 3 iş günü içinde satın alma 307 Ünal, a.g.e, s.97. 105 taahhüdünde bulunanlara müracaat etmeleri, satışın tamamlanmasını takiben, TTK hükümleri çerçevesinde artırım ve esas sözleşme değişikliğini ilgili Ticaret Sicili’ne tescil ve TTSG’de ilan ettirmeleri gerekir308. Tedrici kuruluşta ayrıca TTK’nun iştirak taahhüdü, kuruluş genel kurulu ve kuruluşun tesciline ilişkin ilgili hükümleri yerine getirilir. D-Yeni Sermayenin Tescili ve Pay Sahipliğinin Kazanılması Hisse senetlerinin halka arzında yöntem olarak sermaye artırımı tercih edilmiş ise, satış işlemlerinin tamamlanmasından sonra, yeni sermayenin ticaret siciline tescili gerekir309. Tescilin ne şekilde yapılacağı, ihraçcı ortaklığın tâbi olduğu sermaye sistemine göre farklılık gösterir. Buna göre, esas sermaye sistemindeki ortaklıkların, süresi içinde satılamayan paylar için satış süresinin bitiminden itibaren 3 iş günü içinde satın alma taahhüdünde bulunanlara müracaat etmeleri, satışın tamamlanmasını takiben, TTK hükümleri çerçevesinde artırım ve esas sözleşme değişikliğini ilgili ticaret siciline tescil, TTSG’de ilan ettirmeleri gerekmektedir (Seri:I No.26, md.22/II). Kayıtlı sermaye sistemindeki ortaklıklarda ise, satış süresinin sona ermesini takiben satılamayan hisse senetlerinin 6 iş günü içinde iptal edilmesi ve gerçekleştirilen satış tutarına ilişkin belgeler ve yönetim kurulu kararı ile tescile mesnet belge almak üzere Kurul’a başvurulması zorunludur (Seri:I No:26, md.18/I). Başvurusu uygun görülen ortaklıklara, Kurul tarafından tescil için gerekli belge verilir. Ortaklıkların bu belgeyi 10 gün içerisinde ticaret siciline vererek tescil ve ilan işlemlerinin yapılmasını ve çıkarılan sermayenin hukuken geçerli bir şekilde oluşmasını sağlamaları şarttır. 308 309 Ünal, a.g.e, s.99. Kütükçü, a.g.e,491. 106 1- Tescilin İşlevi Sermaye artırımı sonucunda çıkarılan payların satışı bakımından ticaret siciline tescilin payın oluşumu ve pay sahipliği sıfatının kazanılmasındaki etkisini, ortaklığın benimsediği sermaye yapısına göre ayrı ayrı değerlendirmekte yarar vardır. a- Esas Sermayeli Ortaklıklarda Tescilin İşlevi Esas sermayeli ortaklıklarda sermaye artırım kararı, genel kurulda ana sözleşme değişikliğine ilişkin bir karar alınmasıyla mümkün olur. Esas sermaye sisteminde sermaye artırımının ticaret siciline tescilini öngören TTK md.395 emredici bir hükümdür310. Buna göre, sermaye artırımının tamamlanabilmesi için, esas sermayenin artırılmasına dair olan umumi heyet kararı, taahhüt edilen hisse senetlerine ait zaruri olan ilk ödemelerin yapılmış olduğunu tespit eden umumi heyet kararı alındıktan sonra ticaret siciline tescil edilmek zorundadır311. Yani esas sermayenin artırılması keyfiyetinin tescilinden önce çıkarılan hisse senetleri hükümsüzdür. Bu düzenleme ile tescil işleminin hukuki niteliğini ortaya koyulmuştur. Buradan hareketle, söz konusu düzenlemede, tescilden önce hisse senedi ihracına engel olma amacının bulunduğu söylenebilir. Esas sermaye artırımının tamamlanması ve hüküm ifade etmesi için tescil şarttır312. Bu anlamda tescil kurucu işleve sahiptir. İç ilişkide tescilden önce iştirak taahhüdünden doğan borçların bağlayıcı nitelik taşıdığı savunulmakta313 ise de buna katılmak mümkün değildir. Esas sermaye sistemini benimsemiş olan ortaklıklarda, ticaret siciline yapılan tescil işlemi ile 310 Orhan Nuri Çevik; Uygulamada Şirketler Hukuku,3.Baskı, Yetkin Yayıncılık,Ankara 2002,s.389. 311 Kütükçü, a.g.e,123. 312 Çeker, a.g.e, s.16. 313 Çeker, a.g.e,s.16. 107 birlikte sermaye artırımı tamamlanmış ve yeni paylar oluşarak bu payları satın alanlar ortak sıfatına kavuşmuş olurlar. Pay sahipliği sıfatının kazanılması açısından ticaret siciline tescil kurucu bir işleve sahip olduğu doktrindeki çoğunluk tarafından kabul edilmektedir314.Zira kanun iç- dış ilişki ayrımı yapmaksızın tescile kurucu bir işlev yüklemiştir. İştirak taahhüdünden doğan yükümlülüklerin saklı tutulması da payın iç ilişkide dahi tescilden önce kazanılmadığının bir göstergesidir. b- Kayıtlı Sermayeli Ortaklıklarda Tescilin İşlevi Kayıtlı sermaye sistemine tâbi ortaklıklarda, çıkarılan sermayenin tescilinin anlam ve işlevi esas sermaye sistemine göre farklılık göstermektedir. Hemen belirtelim ki, tescilin işlevi SerPK. md.7/IV maddesi 315 dolayısıyla doktrinde tartışmalara neden olmuş ve kayıtlı sermayeli ortaklıklarda çıkarılan sermayenin tesciline hangi işlev yükleneceği hususunda iki ayrı görüş ortaya konulmuştur316. Sorunun kaynağını oluşturan SerPK.md.7/IV hükmü şu şekildedir: “...Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklarda hisse senetlerinin satış esnasında alıcıya tesliminden itibaren pay sahipliği hakkı kazanılır ve bu halde Türk Ticaret Kanunu’nun 314 Ticaret siciline tescilin kurucu mu, yoksa bildirici bir işleve mi sahip olduğu hususu doktrinde tartışmalıdır. Kurucu işlev görüşünde olanlar: Arslanlı, H.; Anonim Şirketler, C.I, 3.bası, Ankara 1960, s.114; Moroğlu, E.; Anonim Ortaklıkta Esas Sermaye Artırımı, Ankara 1972, s.81; İmregün, O.; Anonim Ortaklıklar, İstanbul 1989, s.453-454; TEKİNALP, (Poroy/Çamoğlu), s.653; Ansay, T.; Anonim Şirketler Hukuku, 6.Bası, Ankara 1982, s.262; Pulaşlı, H.; Şirketler Hukuku, 2.Bası, Konya 1995, s.456; Eriş, G.; Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1995, s.570; Bahtiyar, M.; Anonim Ortaklıkta Sermaye Artırımının Tescili ve Tescilin İşlevi, C.XVIII, S.4 (Aralık 1996), s.14 vd.; Karşı görüşte, Karayalçın, Y.; Yeniden Değerleme Fonu-Esas Sermaye Artırımı, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu VI, Ankara 1989, s.147 vd. özellikle, s.154 dn.9. Ayrıca, bu tebliğe ilişkin tartışmalarda Arkan da benzer bir görüşü savunmuştur. 315 Bu hüküm, SerPK.nunda 3794 sayılı Kanun ile 1992 yılında yapılan değişiklikle getirilmiştir. 316 Aytaç, Zühtü.; Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara 1988, s.151 vd.; TEKİNALP, teorik yaklaşım, s.33 vd.; Çevik, O.N.; Anonim Şirketlerde Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı, Yaklaşım Dergisi, Yıl:1, S.3 (Mart 1993), s.95 vd.; Domaniç, H.; Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı ve Mecburiyeti, Yaklaşım Dergisi, Yıl:2, S.20 (Ağustos 1994), s.5 vd.; Pulaşlı, şirketler, s.456; Helvacı, M.; Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tâbi Anonim Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı, BATIDER, C.XVIII, S.1-2 (Haziran-Aralık 1995), s.157 vd.; Bahtiyar, tescilin işlevi, s.11 vd. 108 395’nci maddesinin 3 üncü cümlesi ile 412 inci maddesi hükümleri uygulanmaz”. Bu hükümde uygulanmayacağı ifade edilen TTK md.395/f.3, “sermayenin artırılması keyfiyetinin tescilinden önce çıkarılan hisse senetlerinin hükümsüz” olduğunu, TT md.412 hükmü ise, “şirketin tescilinden önce çıkarılan hisse senetleri hükümsüzdür; ancak iştirak taahhüdünden doğan mükellefiyetlerin bâki kalacağını” öngörmektedir. Yapılan bu düzenlemeler ve SerPK.md.7/IV karşısında, sermaye artırımı işleminin tamamlanması bakımından yapılan en son işlem olan ticaret siciline tescilin, TTK.md.395 ve md.412’den farklı olarak, kurucu (ihdasî) değil, bildirici (açıklayıcı=ihbarî) bir işleve sahip olup olmadığı konusunda doktrinde değişik görüşler ortaya çıkmıştır.Bu düzenlemeler öğretide,çeşitli haklar ve yaratacağı sorun ve karışıklıklar nedeniyle eleştiriye de uğramaktadır317. Bu görüşler kısaca şöylece özetlenebilir: — Doktrindeki Görüşler: Aytaç’a göre, kayıtlı sermaye sisteminde pay sahipliği haklarının sermaye artırımının tescilinden önce ve hisse senetlerinin teslimi ile birlikte kazanılması nedeniyle ticaret siciline tescil işlemi bildirici(açıklayıcı) bir işleve sahiptir318. Kayıtlı sermeye sisteminde TTK md.395 ve 412 hükümleri uygulanmayacağından pay senetleri alıcılara, başvurdukları anda verilecektir. Bu şekilde pay senetlerinin çıkarılması ile artık sonradan sicile yapılacak kayıt açıklayıcı mahiyette olmak durumundadır. Tekinalp de benzer bir şekilde, “...SerPK’da ise, tescil açıklayıcı bir etkiye sahip görülmektedir. Hisse senetleri, çıkarılan yeni sermayenin tescilden önce, tedavüle koyma (geçirim) sözleşmesinin anonim ortaklık ile ilk satın alan arasında geçerli bir tarzda yapılması ile oluşmakta, satışların tamamlanmasından sonra yapılan tescil ise var olan bir hukukî olguyu açıklamaktadır. Ancak, söz konusu tescil işlemine sadece “açıklayıcı” etki tanımak sisteme pek uymamaktadır” demek suretiyle, tescil işleminin bildirici etkisini kabul etmenin yeterli olmadığını ve tescilin iki ayrı işleve sahip olduğu 317 Kütükçü, a.g.e, s.492. Zühtü Aytaç;”Kayıtlı Sermayeli Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Kararlarının İptali Sorunu ”,Prof. Dr. Ernst E.Hirsch’e Hatırasına Armağan, Ankara 1986,s.1–57 318 109 görüşünü benimsemektedir319. Pay sahipliği sıfatının kazanıldığı anın tespiti açısından bu noktada Karayalçın’ın görüşünü de belirtmekte yarar vardır. Karayalçın, esas sermaye sistemine ilişkin olarak sunduğu bir tebliğde320, şu ifadelere yer vermektedir: “Kanaatimce üç işlemin tamamlanması (yani iştirak taahhüdü-kabul-ödeme) ile yeni pay sahipliği statüsü o anda, infisahi şarta bağlı olarak, iç ilişkide kazanılmış olur. Esas sermaye artırımı herhangi bir sebeple gerçekleşemeyecek olursa infisahi şart gerçekleşmiş olduğu için yeni pay sahipliği statüsü geçmişe etkili olarak ortadan kalkar; ancak, yeni ortak olmak için bu işlemleri yapmış kişi, sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan haklarını kullanabilir”. Tescilin kurucu işleve sahip olduğunu savunan Domaniç’e321 göre ise, halka açık anonim ortaklıklarda senetlerin çıkarılması ve alıcılara tesliminin zorunlu olmasının yanında tescilden önce çıkarılarak teslimi tehlikeli şekilde erken olmaktadır Helvacı da, uygulama kabiliyetinden yoksun SerPK md.7/IV hükmünü eleştirerek ve kanundan çıkarılmasını önermektedir. Tescile açıklayıcı etki tanımanın pay henüz oluşmadan pay sahipliği sıfatının kazanılması gibi bir netice ortaya çıkaracağından yazarca çelişkili bir durum ortaya çıkaracağı savunulmaktadır322 . Esas sermayeli anonim ortaklıklarda nasıl ki sermaye artırımının tamamlanabilmesi için ticaret siciline tescilin yapılması zorunlu ise, aynı şekilde kayıtlı sermayeli ortaklıklarda da tescilin kurucu bir işleve sahip olması gereklidir323. 319 Ünal Tekinalp ; “İki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik Yaklaşım Denemesi: AO Tipi İçinde Sınıf Değiştirme-Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukukî Niteliği”, BATIDER, C.XVII, S.2 (Aralık 1993), s.35. 320 Karayalçın, a.g.e, s.154 321 Hayri Domaniç,”Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı ve Mecburiyeti”,Yaklaşım,1994,S.20,s.5-7 322 Mehmet Helvacı; “Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tâbi Anonim Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, BATIDER, C.XVIII, S.1-2 (HaziranAralık 1995), s.157 vd. 323 Doktrindeki bu iki temel görüş dışında ÇEKER tarafından çözülme teorisi denilen bir görüş ortaya atılmıştır. Buna göre, tescilin çift etkisi olduğu ve ilk tescil ile kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımına ilişkin kararın tescil edilmesi kurucu işleve sahiptir. Tavan sermaye kadar olan kısım henüz donmuş durumdadır ve ikinci tescil işlemi gerçekleşir. İkinci tescil işlemi de bildirici mahiyettedir. ÇEKER, a.g.e, s.18. 110 Kanaatimizce, sorunun çözümü Türk Ticaret Kanunu sisteminde ticaret siciline tescile ne gibi bir işlev yüklendiği noktasında toplanmaktadır. SerPK sisteminde sermaye artırım kararının tescilden önce hisse senedi çıkarma imkânı getirmiştir. Böylece pay, TTK sistemine aykırı olarak, hisse senetlerinin çıkarılmasına ilişkin yönetim kurulu kararı ile pay sahipliği ise bu senetlerin satışı ve yatırımcıya teslimi ile oluşmaktadır. Ancak, TTK sistemine aykırı bu hüküm kayıtlı sermaye artırım sisteminin işleyebilmesinin bir gereğidir. Kayıtlı sermaye sisteminde tavan sermaye zaten esas sözleşme ile belirtilmiş ve Ticaret Siciline tescil edilmiştir. Henüz sermaye artırım kararı verilmemiş ve taahhüt edilmemiş olması bu tescil işlemini değiştirmemektedir324. Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş HAOO’larda payın oluşumu kanaatimizce tescilden önce de mümkündür. Zira ortaklık bir akit olup, ortaklık sıfatı ve dolayısıyla pay da taraflar arasındaki icap ve kabul ile oluşmaktadır325. Nihayetinde kayıtlı sermaye sisteminde satış süresinin uzunluğu karşısında hisse senetlerinin tescilden sonra pay sahibine tasarruf yetkisi vermek sermaye piyasasının etkinliği ve gerçekliği ile bağdaşmayacaktır. Günümüzde varakasız kıymetli evrak326 ve hisse senetlerinin toplu saklama merkezlerinde tutulması gibi müesseselerin gelişmesi, hisse senetlerinin satış sırasında yatırımcıya teslimini dahi önemsiz kılmaktadır327. 2-Pay Sahipliğinin Kazanılması Ortaklığa karşı pay sahipliği sıfatının kazanılması ile halka arz edilen hisse senetleri üzerinde mülkiyet hakkının kazanılması her zaman aynı anda gerçekleşmez. Mevcut hisse senetlerinin halka arzında, hamiline yazılı hisse senetlerinde devir işlemiyle birlikte hem senet üzerinde hem de ortaklığa 324 Ünal, Sermaye Piyasası Hukuku, s.334. Ünal, a.g.e, s.334. 326 Turonboy, Varakasız Kıymetli Evrak, s.47. 327 Ünal, a.g.e, s.334. 325 111 karşı pay sahibi sıfatı kazanılırken, nama yazılı senetlerde, pay sahipliğinin kazanılabilmesi için devir işleminin yapılmış olması yeterli değildir. TTK md.416 çerçevesinde pay defterine kaydın yapılması da şarttır. Halka arz edilen hisse senetleri nama yazılı ise temlik beyanı veya ciro ile zilyetliğin nakil işlemleri, sadece senet üzerinde mülkiyet hakkını kazandırmakta, ortaklığa karşı pay sahibi olabilmek için ise, ihraçcının ortaklığa başvurarak pay defterine yeni malik olarak kaydını yaptırması gerekmektedir. Sermaye artırımı yolu ile halka arz halinde ise, yeni çıkarılarak satışa sunulan paylara ilişkin olarak pay sahipliği sıfatının kazanılma zamanı benimsenen sermaye artırım şekline göre farklılık arz etmektedir. Kayıtlı sermayeli ortaklıklarda SerPK md.7/IV uyarınca satış anında hisse senetleri teslim edildiğinden aynı anda pay sahipliği de kazanılmaktadır. Ancak esas sermayeli ortaklıklarda durum bunun tersinedir. Zira esas sermayeli ortaklıklarda, hisse senetleri satış anında teslim edilmez. Yatırımcıların iştirak taahhüdünde bulunmasından sonra, sermayenin tamamının taahhüt edildiği tespit edildiği takdirde yeni sermaye ticaret siciline tescil edilir ve bu andan itibaren pay sahipliği de kazanılır328. Buna karşın hisse senetleri teslimi ise, hamiline yazılı hisse senetlerinde 30 gün, nama yazılı hisse senetlerinde 90 içerinde yapılır. E-Hisse Senetlerinin Teslimi Hisse senetleri, halka arz edilen ortaklıklarda, teslim işleminin satış anında yapılması esastır329. Hisse senetlerinin satış sırasında alıcıya teslimi şarttır; ancak esas sermayeli ortaklıklarda sermaye artırımının tescilini takip eden en geç otuz gün içinde hisse senetlerini alıcılara teslim ederler. Nama yazılı hisse senetleri için bu süre doksan gündür (SerPK md.7). 328 Çağlar, a.g.e, s.109. Çeker, a.g.e, s.124. 329 112 SerPK md. 7/IV hükmüne göre çıkarılan Sermaye Piyasası Kurulu Seri:I No:26 sayılı tebliğinin 28. maddesi uyarınca; kaydi sistem esasları saklı kalmak şartıyla, mevcut hisse senetlerinin halka arzı ve kayıtlı sermayeli ortaklıkların nakit sermaye artırımlarında satış anında, iç kaynaklardan sermaye artırımında ise kayda alma belgesinin verilmesinden itibaren 15 gün içinde teslim edilir. Esas sermayeli ortaklıklarda ise sermaye artırımının Ticaret Siciline tescilinden itibaren, hamiline yazılı hisse senetleri 30 gün, nama yazılı hisse senetleri ise 90 gün içinde teslim edilir. Bu düzenlemeler çerçevesinde halka arz edilerek satışı yapılan hisse senetlerini alıcılara teslim zamanında aşağıdaki esaslar dikkate alınmaktadır: —Hisse senetleri borsada işlem gören anonim ortaklıklarda halka arz edilen payları temsilen hisse senedi basımı ve teslim edilmesi yerine, kaydi sistem esasları uyarınca işlemler yürütülecektir. —Mevcut hisse senetlerinin halka arzında ise, hisse senetlerinin ihraçcılar tarafından satış anında alıcılara teslimi gerekmektedir. —Hisse senetleri borsada işlem görmeyen kayıtlı sermayeli anonim ortaklıklarda ise sermaye artırımı sonucunda halka arz edilen hisse senetlerinin de satış anında alıcılara teslimi zorunludur. —Hisse senetleri borsada işlem görmeyen esas sermayeli ortaklıklarda ise, sermaye artırımının ticaret siciline tescilinden itibaren, hamiline yazılı hisse senetlerinin 30 gün içinde, nama yazılı olanların ise, en geç 90 gün içerisinde alıcılara teslim edilmesi gereklidir. Teslim fiilen teslim yolu ile olabileceği gibi, kaydileştirilmiş sermaye piyasası araçları söz konusu olduğunda MKK ‘da devralanın adına kaydedilmek suretiyle de olur330. 330 Çağlar Manavgat; “Menkul Kıymetlerin Merkezi Saklanmasında Kullanılan Yöntemin Sözleşmenin Hukuki Niteliğine Etkisi”, BATİDER, C. XVIII, Ankara 1996, s.135. 113 V-DİĞER HÜKÜMLER A-Satış Fiyatı Satış fiyatının nominal değerden farklı olması halinde, öngörülen satış fiyatı ve bu fiyatın hesaplanmasında kullanılan yöntemler Kurul’a bildirilir. Satış fiyatının bir fiyat aralığı olarak belirlenmesi halinde, sermaye piyasası araçlarının halka arzı ve satış yöntemlerine ilişkin esaslara dair düzenlemeler uygulanır331. Bu çerçevede kesin satış fiyatı, talep toplamanın tamamlanmasını takip eden ilk iş günü Kurul’a bildirilir ve sirkülerlerin daha önce ilan edildiği gazetelerde yayımlanır. Ön talep toplanması halinde satış fiyatının, hisse senetlerinin Kurul kaydına alınmasından önce Kurula bildirilmesi zorunludur. B-Halka Arz Sonrası Fiyat İstikrarını Sağlayıcı İşlemler Mevcut hisse senetlerinin halka arzı ve halka açık olmayan ortaklıkların sermaye artırımları yoluyla halka arz işlemlerinde, talep toplama yönteminin kullanılması durumunda, hisse senetleri borsada işlem görmeye başladıktan sonra, halka arza ilişkin izahnamede gerekli açıklamaların yapılmış olması koşuluyla, halka arza aracılık eden ve izahnamede belirtilen aracı kurum tarafından fiyat istikrarını sağlamak amacıyla, hisse senedinin işlem görmeye başladığı tarihten itibaren otuz gün süreyle alımda bulunulabilir332. Fiyat istikrarını sağlayıcı işlemlerde halka arz fiyatının üzerinde emir verilemez. Belirlenen işlem süresi içerisinde, işlem fiyatı halka arz fiyatının 331 Ünal, a.g.e, s.100. Ünal, a.g.e, s.236. 332 114 altına düştüğünde, halka arza aracılık eden ve izahnamede belirtilen aracı kurum tarafından alımda bulunulabilir. Söz konusu işlemlerde uygulanacak emir ve fiyat kuralları borsa düzenlemeleriyle belirlenir. Ödünç alımlı satışın gerçekleştirilmesi halinde fiyat istikrarını sağlayıcı işlemler ile ödünç alımlı satışın aynı aracı kurum tarafından gerçekleştirilmesi zorunludur. Aracı kurum, fiyat istikrarını sağlayıcı işlemler çerçevesinde satın aldığı hisse senetlerinin satışında piyasanın olağan işleyişinin etkilenmemesi için azami özen ve dikkati gösterir ve fiyat istikrarını sağlayıcı işlemler çerçevesinde satın aldığı hisse senetlerini izahnamede ilan edilen istikrar sağlayıcı işlemlere ilişkin süre boyunca halka arz fiyatının altında bir bedelle satamaz. Halka arz sonrasında fiyat istikrarını sağlayıcı işlemlerde bulunan aracı kurum, işlemlerin tebliğ hükümleri çerçevesinde yürütülmesinden sorumludur. Kurul, fiyatın sabitlenmesine sebep olabilecek tüm işlemleri yasaklamış ve cezai müeyyidelere bağlamıştır. Zira fiyat tamamen arz ve talebe bağlı olarak oluşmalıdır. Fiyata yapılan müdahalelerle yapay fiyat oluşumu yatırımcıların serbest iradelerine aldatıcı görüntü oluşturmak demektir ve kanuna aykırılık teşkil etmektedir333. C-Satılamayan Hisse Senetleri Sorunu Sermaye piyasası araçlarının satışının belirli süre ile sınırlanması, Kurul tarafından tespit edilen süre içinde satılamayan hisse senetleri sorununu gündeme getirmektedir334. Kurul tarafından belirlenen süreler çok kısa olduğundan artırılmak istenen miktar kadar hisse senedi satılamaması muhtemeldir. Kurul, satış süresi süresi sonunda satılamayan payların kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar tarafından satın alınıp bedellerinin nakden ödenmesini için satılamayan payların kendileri tarafından tamamen satın alınacağı ve bedellerinin ödeneceğinin taahhüt edilmesini 333 Manavgat, İşleme Dayalı Manipülasyon, s.102. Kütükçü, a.g.e, s.494. 334 115 isteyebilir(SerPK md.7 f.3). Bu hüküm söz konusu kişileri sermaye artırımından caydıracak kadar ağır bir sorumluluktur. Eğer bu hükme yer verilmesiydi bu kez de toplanabilen sermayeyi son değişiklik öncesi sermaye miktarına ekleyerek esas sözleşmeyi yetkili organ kararıyla tekrar değiştirmek gerekecekti 335. 335 Kütükçü, a.g.e, s.494. SONUÇ Dünyadaki gelişmelerle beraber Türkiye’de borsanın gelişmesiyle şirketler artık aile yapısından sıyrılıp halka açılmaya yönelmektedir. Bunun yanında şirketlerin fon ihtiyacını karşılamak için özkaynaklarını tercih etmesi halka arzın yaygınlaşmasına neden olmuştur. Halka açılma şirketlere finansman imkânı, likidite, kurumsallaşma, yurtiçinde ve yurtdışında tanınma, yüksek kredilibite ve vergi avantajı sağlar. Ortaklıklar hisse senetlerini halka arz ederken Sermaye Piyasası Kanun’u ve Kurul tarafından çıkarılan tebliğlerde yer alan ayrıntılı düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Sermaye piyasası hukukunun amacı culpa in contrahendo sorumluluğunun yerini alan tam aydınlatma ilkesini uygulamak ve hileyi önlemektir. Buna karşılık SerPK öncelikle yatırımcıları korumak ve aydınlatmak değil, sermaye piyasaları yaratmak amacıyla tasarlanmıştır. SerPK’nın amacı standartlaşmayı sağlaması gerekir iken Kurul her bir sermaye piyasası aracı için ayrı ayrı kayda alma kuralları getirmiş, ayrı başvuru belgeleri istemiş ve ayrı satış yöntemleri düzenlemiştir. Bu yöntemler yeknesaklıktan uzak standartlaşmaya aykırıdır. Bu nedenlerle yeknesaklıktan uzak kanun ve tebliğ hükümlerinin değiştirilmesi ve orantısız cezai yaptırımlara son verilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, hızla gelişen sermaye piyasası karşısında; SerPK ve Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ve yönetmelik hükümleri eski tarihli olan TTK ile çelişki durumlar ortaya çıkarmıştır. TTK’nin günümüz koşullarına göre yetersiz kaldığı durumlarda, Kurul tarafından çıkarılan tebliğ hükümleri ile boşluklar doldurulmaya çalışılmış bu da Tebliğ hükmü ile kanun hükmü arasındaki farklılıklara sebep olmuştur. Özellikle sermaye artırımının tescil zamanı, hisse senetlerinin teslimi ve buna bağlı olarak hisse senedi üzerindeki mülkiyet hakkının ne zaman kurulduğu yönündeki birbirinden tutarsız düzenlemeler sonucunda; Kurul’un tebliğ hükümleri ile TTK’ da yer alan emredici düzenlemeler arasında çatışmalar meydana gelmiştir. 117 Hisse senetlerinin halka arzı, satışı ve satış süreçleri Sermaye Piyasası Kanunun Kurul’a vermiş olduğu yetkiyle, Kurul tarafından çıkarılan tebliğlerde çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Bu sistem de ihraçcının halka arz aşamasında zorlanmamasına ve yaptığı tasarrufların sonuçlarını tahmin edebilmesine sebep olsa da arz sürecindeki karışık hukuki kurallar nedeni ile bunaltılmıştır. Kamuyu aydınlatma ilkesinin gerekleri uyarınca yatırımcının her aşamada Kurul’a bilgi ve belge vermesi zorunluluğu getirilerek yapay piyasa oluşumunun önüne geçilmeye çalışılmışsa da bunun yeterli olmadığı kanaatindeyiz. Hisse senetlerinin halka arzı ve borsada işlem görmesi sonucu ortaya çıkan ilk sorun, hisse senedi basım ve saklama maliyetlerinin yüksekliğidir. Sermaye piyasasının alt yapısında sisteme hâkim olan ve mevcut birçok problemi hisse senetlerinin kaydileştirilmesi ile bu problem ortadan kalkmıştır. Hisse senetlerinin kaydileştirilmesine ilişkin SerPK md.10/A hükmü, TTK’nın hisse senetlerinin devri hükümlerine ve özellikle anonim ortaklıkların çıkaracakları hisse senetlerine ve tahvillere ilişkin hükümlerindeki, rehin, intifa ve haciz gibi temel hukuki işlemlerine de tezat teşkil etmektedir. Kaydi sistem sermaye piyasası uygulamalarında zaruri bir sistemdir. Ancak bunun hukukî alt yapısının, başka bir deyişle TTK, BK. ve İİK gibi genel hükümlerin bulunduğu mevzuata aykırı olmaması ve öncelikle bu mevzuatta kaydi sistemle bağdaşacak düzenleme ve değişikliklerin yapılması ve böylece çeşitli kanunlar arasındaki tezatların giderilmesi gerekirdi. Ancak bu yapılmadan Kanuna 10/A maddesi eklenerek, kaydileştirme işleminin kanuni dayanağı sağlanmıştır. 118 KAYNAKÇA ACAR, Faruk; “Sermaye Piyasası Hukukunda Aracılık Faaliyeti”, Prof.Dr. Vecdi Aral’a Armağan, Kocaeli, 2001,s.316–337. AKBULAK, Sevinç, AKBULAK, Yavuz; Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler, İstanbul, Beta Yayınevi, 2004. AYTAÇ, Zühtü; Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ankara, Olgaç Matbaası, 1988.(Hisse Senetleri) AYTAÇ, Zühtü;”Kayıtlı Sermayeli Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Kararlarının İptali Sorunu ”Prof. Dr. Ernst E.Hirsch’e Hatırasına Armağan, Ankara,1986,s.1–57.(Kayıtlı Sermayeli Anonim Ortaklıklar) AYTAÇ, Zühtü; ”Anonim Ortaklıklarda Rüçhan Hakkı”,Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu II, Ankara, 11–12 Ocak 1985,s.5– 17.(Rüçhan Hakkı) ANSAY, Tuğrul; Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, Ajans-Türk, 1964. ARSLANLI, Halil; Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1959. BAHTİYAR, Mehmet; “Anonim Ortaklıkta Sermaye Artırımının Tescili ve Tescilin İşlevi”, Batıder, C.XVIII, S–4,Aralık 1996,s.11- 31. BERZEK, Ayşe Nur;” Sermaye Armağan, İstanbul,1995,s.51–65. Piyasasında Aracılık”,Reha Poray’a 119 BİRSEL, Mahmut; Yargıtay Kararları Işığında Şirket Karı Konusunda Anonim Şirket ile Pay Sahibi Arasındaki Menfaat Çatışması, Ankara, Sevinç Matbaası, 1971. BOLAK, Mehmet; Sermaye Piyasası, Menkul Kıymetler ve Portföy Analizi, İstanbul, Beta Yayınları,4.Baskı,2001. BAYTAN, İlhan; Özelleştirme, Ankara, Arkadaş Yayınları, 1999. ÇAĞLAR, Hayrettin; “Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu Açısından Hisse Senetleri, Hisse Senetlerinin İhraç ve Halka Arzı”,(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi),Gazi Üniversitesi, SBE, Ankara, 1998. ÇEVİK, Orhan Nuri; Uygulamada Şirketler Hukuku, Ankara, Yetkin Yayıncılık,3.Baskı, 2002.(Şirketler Hukuku) ÇEVİK, Orhan Nuri;”Anonim Şirketlerde Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, Yaklaşım Dergisi, Yıl:1, S.3, Mart 199, s.95.(Hisse Senetleri) ÇEKER, Mustafa; “Hisse Senetlerinin Halka Arzı ve Borsada İşlem Görmesi”, Oğuz İmreğün’ e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 1998,s.89–145. Coffe,Jr.Joel Seliğman,Securities Regulation,Cases and Materials- Teacher’s Manual,New York,Apsen Law&Business,2001. DOMANİÇ, Hayri; Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, Eğitim Yayınları,1975. (Kıymetli Evrak Hukuku) 120 DOMANİÇ, Hayri; Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi II, İstanbul, Temel Yayınları,1988.( Anonim Şirketler Hukuku ) DOMANİÇ, Hayri;”Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı ve Mecburiyeti”,Yaklaşım,1994,S.20,s.5-7.(Hisse Senetleri) DAĞ, Üner; Anonim Ortaklıkta Pay Sahibi Açısından Oy Hakkının Kazanılması ve Kullanılması, İstanbul, Beta Yayınları,1996 DİNÇ, İlhan; Sermaye Piyasası Hukukunda Çağrı Yolu ile Hisse Senedi Toplanması, İstanbul, Legal Yayınları, 2006. EREM, Turgut; Ticaret Hukuku Prensipleri, C.2,Ticaret Şirketleri, İstanbul, Hilal Matbaası, 1973. GÖNEN, Eriş; Anonim Şirketler Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1995. GÜRSOY, Kemal Tahir, F.Eren, E. Cansel; Eşya Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1984. GÖLE, Celal, BOZER, Ali; Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2004 HELVACI, Mehmet “Kayıtlı Sermaye Siteminde Sermaye Artırım Usulü ve Bu sisteme Tabi Ortaklıklarda Hisse Senedi Çıkarılma Zamanı”,Batıder, C.XVIII. S.1–2, s. 157–17. HOY.KEE/LAN,L.LUH; The Par Value of Shares:An Irrelevant Concept in Modern Company Law,Singapore Journal of Legal Studies,1999,s.552-572. 121 İHTİYAR, Mustafa; Sermaye Piyasası Hukukunda Kamuyu Aydınlatma İlkesi, İstanbul, Beta Yayınevi, 2006. İMREGÜN, Oğuz; Anonim Ortaklıklar, İstanbul, Yasa Yayıncılık,1989. İNCEOĞLU, M.Murat; Sermaye Piyasasında Aracı Kurumların Hukuki Sorumluluğu, İstanbul, Seçkin Yayıncılık, 2004. KABAALİOĞLU, HALUK; Sermaye Piyasasında Kamuyu Aydınlatma İlkesi, İstanbul, İktisadi Yayıncılık, 1985. KARABABA, Serdar; Hisse Senedi Yatırımcısının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2001. KARAYALÇIN, Yaşar; Ticaret Hukuku Dersleri II: Ticari Senetler, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası,1964. KARAHAN, Sami; Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul, Kazancı Matbaacılık,1991. KARSLI, Muharrem, Sermaye Piyasası, Borsa ve Menkul Kıymetler, İstanbul, Alfa Yayınları,2004. KAPLAN, İbrahim; Banka Sözleşmeleri Hukuku, C.1, Ankara, Dayındarlı Hukuk Yayınları, 1996. KENDİGELEN, Abuzer; Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İstanbul, Beta Yayınları, 1999. KINACIOĞLU, Naci; Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, Nobel Yayınevi, 1984. 122 KILCI, Metin; KİT’lerin Özelleştirilmesi ve Türkiye Uygulaması, Ankara, DPT Yayınları, 1994. KÜÇÜKSÖZEN, Cemal; Sermaye Piyasasında Yatırımcının Korunması: Türk Sermaye Piyasasının Bu Açıdan Değerlendirilmesi, Ankara, Pelin Ofset, SPK Yayın No:131,1999 KÜTÜKÇÜ, Doğan; Sermaye Piyasası Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları,2004,C.I. MANAVGAT, Çağlar; “Menkul Kıymetlerin Merkezi Saklanmasında Kullanılan Yöntemin Sözleşmenin Hukuki Niteliğine Etkisi”, Batıder, C. XVIII, Ankara 1996, s.129–154. MANAVGAT, Çağlar; Sermaye Piyasasında Aracı Kurumlar, Feryal Matbaacılık, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Yayın No:251, Ankara, 1991.(Aracı Kurumlar) MANAVGAT, Çağlar; Sermaye Piyasasında İşleme Dayalı Manipülasyon ve Özel Hukuk Bakımımdan Sonuçları, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,2008.(İşleme Dayalı Manipülasyon) ÖZTAN, Fırat; Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2008. PULAŞLI, Hasan; Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetleri, Ankara, Dayındarlı Yayıncılık,1992. PORAY, Reha;” Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri”, İktisat ve Maliye Dergisi, C.XVII,1970.s.305. SAĞCAN, Mehmet; Menkul Kıymetler ve Hisse Senetleri, İzmir,1987. 123 SENGİR, Turgut; “Anonim Ortaklarda Kar Payı Hakkı’, Batıder, C.VII, Ankara 1973 . SUMER, Ayşe; Türk Sermaye Piyasası Hukuku ve Seçilmiş Mevzuat, İstanbul, 3.Baskı, Alfa Basım 2002,s.83. SOMER, Mehmet; Sermaye Piyasası Kanunu Hükümlerinin Türk Ticaret Kanunun Tedrici Kuruluş Sitemi Üzerindeki Etkileri, İstanbul, Kazancı Yayınevi,1990. SÖZER, Bülent; Legal Envirionment Of Business, İstanbul, Beta Yayınları, 2001. TEKİNALP, Ünal, R.PORAY, ÇAMOĞLU; Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul, Beta Yayınevi,9.Baskı,2003. TEKİNALP, Ünal; Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, İstanbul, Ekonomik ve Sosyal Yayınlar, 1982.(Sermaye Piyasası Hukuku) TEKİNALP, Ünal; ”İki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik Bir Yaklaşım Denemesi: AO Tipi İçinde Sınıf Değiştirme-Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuki Niteliği”, Batider, C.XVII, S.2, Aralık 1993,s.29–37(Teorik Bir Yaklaşım) TEKİNALP, Ünal; “Sermayeyi Artırmada “Çift Usul”ün Geçerliliği ve Gerekliliği “,Batider, C.XVIII, S.4 (Aralık 1996), s.3 vd. (Çift Usul) TEKİNALP, Ünal;”Anonim Ortaklıklar Hukukunda Kamuyu Aydınlatma İlkesi ve Günümüzün Bazı Tartışmaları”,İktisat C.17.S.1,1964,s.21.(Kamunun Aydınlatma İlkesi) ve Maliye Dergisi, 124 TEKİNALP, Ünal;”Tahviller,”Avrupa Tipi Anonim Ortaklıklar” ve Sermaye Piyasası Tasarısı Üzerine Kısa Notlar”, İktisat ve Maliye Dergisi, C.17.S.3,1970,s.137.(Kısa Notlar) TEOMAN, Ömer; Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkında Yoksunluğu, İstanbul, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1983. TANÖR, Reha; Türk Sermaye Piyasası, Halka Arz, II. Cilt, Beta Yayınevi, İstanbul 2000, TUNCER, Selahattin; Türkiye’de Sermaye Piyasası, İstanbul, Okan Yayımcılık, 1985. TURANBOY, Asuman; Varakasız Kıymetli Evrak, Adalet Matbaacılık, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Yayın no:326, Ankara, 1998.(Varakasız Kıymetli Evrak) TURANBOY, Asuman; Halka Açık Banka ve Hissedarın Korunması, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2002.(Halka Açık Banka) TOLUN Osman, Banka ve Borsa Hukuku, Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1959. ÜNAL, Oğuz Kürşat; Menkul Kıymetler-Türk ve Amerika Birleşik Devletleri Hukukunda Menkul Kıymetleri, Doktora Tezi, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Yayın No:226, 1988.(Menkul Kıymetler) 125 ÜNAL, Oğuz Kürşat; Türk ve ABD Hukukunda Aracı Kurumlar, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık A.Ş, 1997.(Aracı Kurumlar) ÜNAL, Oğuz Kürşat ÜNAL, Sermaye Piyasası Hukuku ve Mevzuatı, Ankara, Asil Yayın Dağıtım Ltd.Şti. ,2005 (Sermaye Piyasası Hukuku) ÜNAL, Oğuz Kürşat; ”Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu’nda Hisse Senetleri”,Prof.Dr. Erdoğan Moroğlun’a 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul, Beta Yayınları, 1999.(Hisse Senetleri) ÜNAL, Oğuz Kürşat; Sermaye Piyasalarında Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Ankara, Nobel Yayın, 1999 .(Halka Açık Anonim Ortaklıklar) ÜNAL, Oğuz Kürşat; ” Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara, C.V,2001,s. 17.(Kaydileştirme) ÜNAL, Oğuz Kürşat;”Anonim Ortaklıklarda Hisse Senetlerine Tanınabilecek İmtiyazlar”,Adalet Dergisi, Ocak-Şubat 1998,Y.79,S.1(İmtiyazlar) ÜNAL, Oğuz Kürşat; ”Türk Hukukunda Adi Hisse Senetlerine Tanınabilecek Haklar”,Adalet Dergisi, Mart Nisan 1988,Y.79,S.2(Adi Hisse Senetleri) ÜNAL, Oğuz Kürşat; “Sermaye Piyasalarında Halka Arz Sözleşmeleri ve Sözleşme Serbestliği”,Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1 S.1,Haziran 1997,s.106(Halka Arz Sözleşmeleri) YANLI, Veliye; Sermaye Piyasası Hukuku Çerçevesinde Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Kamunun Aydınlatılması, İstanbul, Beta, 2005. YASAMAN, Hamdi; Menkul Kıymetler Borsası Hukuku, İstanbul, y.y, 1992. 126 www.imkb.gov.tr/halkaarz/bolum4,23.07.2008. www.mkk.gov.tr,10.09.2008. www.spk.gov.tr,10.09.2008 127 ÖZET [AKSOY, Pınar]. [Hisse Senetlerinin Halka Arzı ve Satış Süreçleri],[Yüksek Lisans Tezi], Ankara,[2009] Hisse senedi, sermayesi paylara bölünmüş ve karşılığında kıymetli evrak niteliğinde pay senedi çıkarabilen sermaye ortaklarının kanuni şekillere uygun olarak düzenledikleri belgeler olup, sermayenin belirli bir oranını temsil ve sahiplerine o oranda ortaklık hakkı sağlayan senetlerdir. Hisse senetleri menkul kıymetler içerisinde en geniş yeri işgal eden kıymetli evraktır. Hisse senetleri; tek başına önemli yatırımcılara araç olma niteliği taşımayan geniş halk kitlelerinin, küçük tasarruflarının, işletmeler içinde bir araya getirilip etkili ve hızlı bir kalkınma için gerekli sermaye birikimi sağlayan bir sermaye piyasası aracıdır. Menkul kıymetlerin tipik bir örneğini teşkil eden hisse senetlerinin şekli hem TTK md.413’de hem de SerPK ve ilgili tebliğlerde açıkça hükme bağlanmıştır. Hisse senetlerinin devir şekline göre nama ve hamiline ayrılırlar. Hamiline yazılı hisse senetleri, devrinin kolaylığı açısından yoğun şekilde kullanılmaktadır. Hisse senetlerinin halka arzı, hisse senetlerinin ihraç edebilecek ortaklıklar, hisse senetlerinin Kurul kaydına alınması ve satış işlemleri, SerPK ve Kurul tarafından çıkarılan tebliğlerde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hisse senetlerinin ihraç edebilecekler başta anonim ortaklıklar olmak üzere özelleştirme kapsamında olanlar dahil Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve mahalli idareler ve bunlarla ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmelerdir. Hisse senetlerinin bedeli tam ve nakden ödenmediği sürece halka arz edilemezler. TTK ‘da düzenlenen esas sermayeli anonim ortaklık ile SerPK sisteminden düzenlenen kayıtlı sermayeli anonim ortaklık arasındaki en önemli fark bu husustan ortaya çıkmakta ve her iki ortaklık tipinin hisse senetlerinin halka arz sisteminde farklı sorunların çıkmasına 128 sebep olmaktadır. Öncelikle bu iki ortaklık tipi hakkında birbirine tezat teşkil eden hükümlerin belli bir sisteme kavuşması gerekmektedir. Hisse senetlerin halka arzında ve satışında en önemli sorun hisse senetlerinin teslim edilme zamanı ve hisse senetlerinin sermaye artırım yoluyla halka arzında tescilin taşıdığı fonksiyonudur. Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen 10/A hükmü ile hisse senetlerinin kaydileştirilmiştir. Sermaye piyasası araçları ve bu araçlara ilişkin hakların Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından, bilgisayar ortamında, ihraçcılar, aracı kuruluşlar ve hak sahipleri itibariyle tutulduğu ve bu araçlar üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde MKK’ ya yapılan bildirim tarihinin esas alındığı sistemdir. Söz konusu sistem TTK’nın anonim ortaklıkların çıkaracakları hisse senetlerine ve tahvillere ilişkin hükümlerindeki, rehin, intifa ve haciz gibi temel hukuki işlemlerine tezat teşkil etmektedir. Anahtar Sözcükler 1-Hisse Senetleri 2-Halka Arz 3-Sermaye Piyasası 4-Satış Süreçleri 129 ABSTRACT [AKSOY, Pınar]. [Public Offering of Shares and Their Sales Process], [Master Thesis], Ankara, [2009]. Shares are certificates whose capital is split into allotments and which are arranged in accordance with the laws by the capital shareholders who can in return present allotment bill which has the quality of valuable paper; and they are bills which provide the right to represent a certain amount of their capital and the right of participation in that rate to their owners. Shares possess the quality of valuable papers which occupy the largest space among the securities. Shares do not have the quality of being a means for major investors by itself and they are a means of capital market which provides the necessary capital accumulation for the gathering of the small savings of the large public in enterprises and for a rapid development. The type of shares which constitute a typical example of the securities is regulated explicitly in both Turkish Commercial Code article no. 413 and Securities Exchange Act and relevant notifications. Shares which are made out to bearer are used densely because of their easiness of turnover. Public offering of shares, partnerships that can issue shares, registration of shares to the Board and the sales process are regulated in the notifications issued by Securities Exchange Act and the Board. Who can issue shares are primarily incorporated companies, State Economic Enterprises including the ones that are in the scope of privatization, local administrations and the firms, administrations and enterprises which operate in accordance with the special legislations about these. 130 The most important problem about the public offering of shares and their sales is the delivery time of the shares and the function of registration of the public offering of shares through capital increase. Shares are dematerialized with the 10/A clause which is added to Securities Exchange Act. It is the system in which the means of capital market and the rights about this means are registered in computer media by Central Registry Agency in consideration of issuers, intermediary firms and title holders and in which the notification date to Central Registry Agency is predicated on for the alleging of the rights over these means to the third persons. The said system also forms a contradiction to the basic legal processes such as pledge, usufruct and confiscation in the clauses of the Commercial Code related to especially the shares and bills the incorporated companies will issue. Key Words: 1- Shares 2- Public Offering 3- Capital Market 4- Sales Process
