çözüm - İsmmmo

MALİ
ÇÖZÜM
ÖDÜNÇ İŞ İLİŞKİSİ HAKKINDA ÖNEMLİ HUSUSLAR
Erol GÜNER*
I. GİRİŞ:
4857 sayılı İş Kanunu, çalışma yaşamımızda yeni çalışma biçimlerini
içermektedir. Bunlardan biri de geçici iş ilişkisidir. Uygulamada özellikle bazı kamu kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler
“daimi” veya “kadrolu” işçi, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanlar ise
“geçici işçi” olarak adlandırılmaktadır. Hatta Yargıtay kararlarında da “daimi” işçi deyimi ile belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışanların kastedildiği
belirtilmekte ve “geçici”(muvakkat) işçi deyimi “mevsimlik” (belirli süreli
iş sözleşmesiyle çalışan) işçi kavramı ile aynı anlamda kullanılmaktadır.
Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’nun öngördüğü “geçici iş ilişkisi” bundan çok farklı, literatürde “ödünç iş ilişkisi” ile ifade edilen deyimin karşılığı olarak kullanılmıştır. Bunun da anlamı, bir işverenin kendisine iş sözleşmesiyle bağlı olan işçisinin iş görme edimini onun da rızasını
almak koşuluyla belirli ve geçici bir süre için diğer bir işverenin emrine
vermesidir. Çalışma yaşamının ihtiyaçlarının ortaya çıkardığı ve Ülkemizde yaygınlaşan bu ilişki çeşitli nedenlere dayanmaktadır. Örneğin, işverenin vasıflı bir işçisinin işgücünden geçici bir süre için yaralanma ihtiyacı
duymaması, buna karşılık başka bir işverenin bu işçiyi geçici bir süre için
çalıştırmak istemesi mümkündür. Bunun gibi, bir holdingde kendine güven
duyulan bir şirket yöneticisi/işçisi, holding içindeki diğer bir şirketin kuruluş aşamasında veya karşılaştığı güçlüklerin giderilmesinde geçici bir süre
görevlendirilebilir. Aynı şekilde, bir işveren içinde bulunduğu ekonomik
güçlüklere karşın işten çıkarmak istemediği değerli bir işçisini geçici bir
süre diğer bir işverene vererek hem kendisinin yükünü hafifletmek hem de
işçisinin işsiz kalmasını engellemek isteyebilir.
Uygulamada yaygınlaşmaya başlayan geçici(ödünç) iş ilişkilerini bir
düzene bağlamak ve özellikle işçinin haklarını müteselsil(birlikte) sorumluluk ilkesine göre garanti altına almak amacıyla, kanun koyucunun 4857
sayılı İş Kanunu’nda özel bir hükümle bu ihtiyacı karşılamaya çalıştığını
görüyoruz.
* Baş İş Müfettişi İş Teftiş Ankara Grup Başkanı
OCAK - ŞUBAT 2013
267
MALİ
ÇÖZÜM
Makalemizde geçici ( ödünç ) iş ilişkisinin usul ve esaslarını yasal hükümler incelemeye ve irdelemeye çalışacağım. Bu bağlamda da geçici iş
ilişkisindeki süre sınırlamasında önemli gördüğüm bir konuya dikkat çekmeye çalışacağım.
II. YASAL DÜZENLEME:
A-4857 SAYILI İŞ YASASI BAKIMINDAN:
Geçici iş ilişkisi hukuki açıdan üç taraflı bir ilişkidir. Birincisi, ödünç
alan işverenle-ödünç veren işveren arasındaki ödünç işçi verme sözleşmesidir. İkincisi, ödünç veren işverenle-ödünç verilen ve kendi işçisi olan işçi
ile olan iş sözleşmesidir. Üçüncü ilişki ise, ödünç alan işverenle-ödünç aldığı işçi arasındaki hukuki ilişkidir.
Geçici ( ödünç ) iş ilişkisi 4857 sayılı İş Yasası’ nın 7. maddesinde
düzenlenmiştir. 7. maddeye göre; “İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler
topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer
işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine
getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş
olur. Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye
göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan
işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur. Geçici iş ilişkisi kurulan
işveren işçiye talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik
risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.
Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir.
İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden,
işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte
sorumludur.
İşçi, işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici
iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçici sözleşmesinden
aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de
uygulanır.
İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasına gelen
bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise, işçi grev ve lokavtın uygulanması
268
OCAK - ŞUBAT 2013
MALİ
ÇÖZÜM
sırasında çalıştırılamaz. Ancak, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve
Lokavt Kanununun 39 uncu maddesi hükümleri saklıdır. İşveren, işçisini
grev ve lokavt süresince kendi işyerinde çalıştırmak zorundadır.
Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihinden itibaren
altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici iş ilişkisi
gerçekleşmez. “
Yasa hükümleri incelendiğinde geçici ( ödünç ) iş ilişkisinde bir kısım
şartların olduğu görülmektedir. Geçici ( ödünç ) iş ilişkisinde;
a-İşçinin Yazılı Rızası Alınmalıdır.
b-İşçinin Holding Bünyesi İçinde Veya Aynı Şirketler Topluluğuna
Bağlı Başka Bir İşyerinde Veya Yapmakta Olduğu İşe Benzer İşlerde Çalıştırılması.
c-İş Sözleşmesi Devam Etmekle Beraber, İşçi Bu Sözleşmeye Göre
Üstlendiği İşin Görülmesini, Geçici İş İlişkisi Kurulan İşverene Karşı Yerine Getirmekle Yükümlü Olur.
d-Geçici İş İlişkisi Altı Ayı Geçmemek Üzere Yazılı Olarak Yapılır.
Gerektiğinde En Fazla İki Defa Yenilenir.
e-İşçinin Geçici İş İlişkisi Nedeniyle İşyerinde Verdiği Zarardan,
Ödünç Veren İşveren Sorumlu Değildir.
f- İşçiyi Geçici Olarak Devralan İşveren Grev Ve Lokavt Aşamasına
Gelen Bir Toplu İş Uyuşmazlığının Tarafı İse, İşçi Grev Ve Lokavtın Uygulanması Sırasında Çalıştırılamaz.
g-Toplu İşçi Çıkarmaya Gidilen İşyerlerinde Çıkarma Tarihinden İtibaren Altı Ay İçinde Toplu İşçi Çıkarmanın Konusu Olan İşlerde Geçici İş
İlişkisi Gerçekleşmez.
Makalemizde üzerinde durmak istediğimiz bir konu da geçici ( ödünç )
iş ilişkisinde süre sınırıdır. 4857 sayılı İş Yasası’ nın yukarıda belirtilen 7.
maddesi hükmüne göre; “ ……Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere
yazılı olarak yapılır, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir……. “
Yasa hükmüne göre geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı
olarak yapılır ve gerektiğinde en fazla iki defa yenilenir. Geçici iş ilişkisi kurulan sürenin dolması durumunda kendiliğinden sona erer. Tarafların
birbirine herhangi bir bildirimde bulunması gerekmemektedir. Taraflar anlaşarak, belirlenen süreden önce de geçici iş ilişkisini sona erdirebilirler.
Geçici iş ilişkisi gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir. Yani, geçici iş
ilişkisi kurulabilecek toplam süre en fazla onsekiz aydır. Tarafların rızası
olsa bile bu süre geçilemez. Azami sürenin aşılması durumunda, aşılan
OCAK - ŞUBAT 2013
269
MALİ
ÇÖZÜM
süre için geçici iş ilişkisi hükümleri uygulanmaz. Yenilenen (uzatılan) her
geçici iş ilişkisinde işçinin rızasını almak şarttır.
4857 sayılı İş Yasası’ nın 7. maddesi hükmü; Geçici iş ilişkisinin altı
ayı geçmemek üzere yapılmasını ve gerektiğinde en fazla iki defa yenilenmesini, geçici iş ilişkisi kurulabilecek toplam sürenin en fazla onsekiz
ay olması gerektiğini göstermektedir. Ancak bu süre geçici iş ilişkisinin
aynı veya farklı işverenle olması durumunda değişiklik gösterecek midir ? Geçici iş ilişkisi; işverenin işçisinin yazılı onayını alarak onun iş
görme edimini başka bir işverene devretmesidir. Burada önemli olan kurulan geçici iş ilişkisidir. Bu ilişkinin bir veya birkaç işverenle kurulmuş
olup olmamasının önemi bulunmamaktadır. Daha yalın anlatımla; Geçici
iş ilişkisinin tarafı olan, işçinin sigortasının görüldüğü işveren ile diğer
işveren veya işverenlerle kurulan geçici iş ilişkisi sözleşmesinin süresi altı ayı geçmeyecek, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenecek ve
toplam süre onsekiz ay olacaktır. İş görme edimini başka bir işverene
yerine getiren işçinin asıl işyeri ve işveren ile ilişkisinin sona ermesi ve
başka işyeri ve işveren nezdinde çalışmaya başlaması halinde geçici
iş ilişkisi yeniden ( sıfırdan) başlayacaktır. Yani yeni işveren ile diğer
işveren arasında işçinin yazılı rızası alınarak toplam onsekiz aylık yeni
bir geçici iş ilişkisi başlayabilecektir.
B- SOSYAL GÜVENLİK KANUNU BAKIMINDAN:
4958 Sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 79. Maddesi’ne
göre İş Kanunu’nda öngörülen şartlara uygun olarak geçici iş ilişkisinin
kurulması halinde Sosyal Sigortalar Kanunu’nda öngörülen yükümlülüklerden asıl işverenle birlikte işçiyi geçici olarak devralan işverende müteselsilsen sorumludur. Buna göre işçiyi devralan işverenin, devir sözleşmesinde öngörülen sürede, devralarak işyerinde çalıştırdığı işçilerin prim
belgelerini, yasal süresi içinde asıl işverenin işyeri üzerinden kuruma vermesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu ilişkiye konu işçinin S.S.K. bildirgeleri
asıl işvereni tarafından ve mevcut işyeri numarası üzerinden verilmeye ve
ödenmeye devam edilecektir. Aynı şekilde bu işçilerin ücret stopajları da
asıl işveren tarafından muhtasar beyanname ile beyan edilip ödenmeye devam edilecektir. Bunun dışında geçici iş ilişkisinin S.S.K.’ ya bildirilmesi
gerekliliği de unutulmamalıdır.
Cezai yaptırım açısından, işçiyi devralan işverenin geçici iş ilişkisi
süresi içinde kuruma yasal süresinde vermediği prim belgeleri nedeniy270
OCAK - ŞUBAT 2013
MALİ
ÇÖZÜM
le uygulanacak idari para cezalarının ödenmesinden asıl işverenle birlikte
devralan işveren de müteselsilsen sorumludur. Kurum yasal süresinde verilmeyen prim belgeleri nedeniyle uyguladığı idari para cezasını öncelikle işçiyi devralan işverenden isteyecek tahsil edememesi durumunda asıl
işverenden tahsil edecektir. Uygulanan idari para cezası işçileri devralan
işverenden istenmeden asıl işverenden istenmeyecektir.
Bunların dışında asıl işverenin geçici iş ilişkisi süresince devredilen
işçilerin kendileri ya da hak sahibi durumundaki aile fertlerine vizite kağıdı düzenleme sorumluluğu vardır. İşçinin bu talebi yerine getirilmez ise
kurum vizite kağıdının düzenlenmesine ilişkin yazılı ihtarı asıl işverene
yapacaktır. Yazılı ihtarın tebliğ edildiği tarihten itibaren 3 gün içinde vizite
kağıdı düzenlenmez ise idari para cezası asıl işverene uygulanacaktır. Geçici olarak işçi devralan işverenin vizite kağıdı nedeniyle uygulanan idari
para cezasına karşı herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.
III. SONUÇ:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. Maddesi’nde düzenlenen ‘geçici iş ilişkisi’ kavramı ticari hayatımıza esneklik getirmiş ayrıca işçi ve işverenlere
birçok avantajlar sağlamıştır. Geçici iş ilişkisi bir işverenin kendisine iş
sözleşmesiyle bağlı olan işçisinin iş görme edimini onun da rızasını almak
koşuluyla belirli ve geçici bir süre için diğer bir işverenin emrine vermesidir. Geçici iş ilişkisinin temel amacı, belli durumlarda işverenin yükünü
azaltmak ve işçinin işine devam etmesine olanak sağlayarak atıl durumda
kalmasını önlemektir.
Yasa koyucu söz konusu geçici iş ilişkisini 4857 sayılı İş Yasası’ nın
7. maddesinde düzenlemiştir. Söz konusu madde hükümleri incelendiğinde geçici iş ilişkisinin usul ve esaslarının yasa maddesi içinde açıkça düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Geçici iş ilişkisinin süresinin, geçici iş
ilişkisi gerçekleşebilecek ve gerçekleşemeyecek işyerlerinin neler olduğu
hüküm altına alınmıştır.
Geçici iş ilişkisinde tarafların sorumluluğu çok önemlidir. İşverenlik sıfatı açısından, ödünç veren işverenin işveren sıfatı kalkmamakta yani işverenlik sıfatı ödünç alana devir olmamaktadır. Geçici olarak işçiyi çalıştıran
(ödünç alan) işveren de, işçiye talimat verme hakkına sahip olmakta, işçiye
sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle sorumlu hale
gelmektedir. İşçi de, geçici iş ilişkisi kurulan (ödünç alan) işverene karşı,
iş sözleşmesine göre yapmakla görevli olduğu işleri yapmakla sorumlu tuOCAK - ŞUBAT 2013
271
MALİ
ÇÖZÜM
tulmaktadır. İşçi geçici olarak çalıştığı iş için, ücretini (ödünç veren) işvereninden almaya devam etmektedir. Bununla birlikte 4857 sayılı İş Yasası’
nın 32/1 maddesine göre ödünç veren ve alan işverenler arasındaki anlaşma
ve işçinin de rızasıyla ücretin ödünç alan işveren tarafından ödenmesine bir
engel bulunmamaktadır.
İşçinin kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izinleri gibi hakları hesaplanırken ödünç alan işverende geçen sürelerde dikkate alınmalıdır. Ödünç
alan işveren nezdinde yapılan fazla çalışmaların ücretlerinden, iş kazası ve
meslek hastalığından doğan tazminatlardan ve diğer tüm özlük haklarının
verilmesinden asıl işveren sorumlu olacaktır. Ancak 4857 sayılı kanunun
7. Maddesi’nde ki “…işçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa,
işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu kanundaki düzenlemeler
geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de uygulanır.” hükmüne
göre işçinin, asıl işverenle olan iş sözleşmesinde ki ikramiye, prim, ayni ve
sosyal yardım haklarından asıl işverenle birlikte devralan işveren de müteselsilsen sorumludur.
Geçici iş ilişkisi; işverenin işçisinin yazılı onayını alarak onun iş görme edimini başka bir işverene devretmesidir. Burada önemli olan kurulan
geçici iş ilişkisidir. Bu ilişkinin bir veya birkaç işverenle kurulmuş olup
olmamasının önemi bulunmamaktadır. Daha yalın anlatımla; Geçici iş ilişkisinin tarafı olan, işçinin sigortasının görüldüğü işveren ile diğer işveren
veya işverenlerle kurulan geçici iş ilişkisi sözleşmesinin süresi altı ayı geçmeyecek, gerektiğinde en fazla iki defa yenilenecek ve toplam süre onsekiz
ay olacaktır. İş görme edimini başka bir işverene yerine getiren işçinin asıl
işyeri ve işveren ile ilişkisinin sona ermesi ve başka işyeri ve işveren nezdinde çalışmaya başlaması halinde geçici iş ilişkisi yeniden ( sıfırdan) başlayacaktır. Yani yeni işveren ile diğer işveren arasında işçinin yazılı rızası
alınarak toplam onsekiz aylık yeni bir geçici iş ilişkisi başlayabilecektir.
Makalemizde belirtilen yasal düzenlemeler ve bilgiler bağlamında işverenlerimizce ödünç iş ilişkisi düzenlemesinden yararlanılması yerinde
olacaktır.
KAYNAKÇA
T.C. Yasalar (10.06.2003) 4857 sayılı iş kanunu. Ankara : Resmi Gazete (25134 sayılı)
272
OCAK - ŞUBAT 2013