HUKUK ÇEVRELERİNİN TARİHİ GELİŞİMİ GİRİŞ Hukuk, medeniyet
advertisement
HUKUK ÇEVRELERİNİN TARİHİ GELİŞİMİ GİRİŞ Hukuk, medeniyet kadar eskidir. Dolayısıyla hukukun tarihi, medeniyet tarihidir. Hukuk medeniyetle beraber doğar, beraber gelişir ve beraber yok olur. Hukuki kavram ve kurumların nasıl geliştiğini, hangi sosyal, ekonomik ve siyasi ihtiyaçlarla değiştiğini bilmek bir hukukçu için zorunludur. Hukukçu sadece kendi pozitif hukukunu değil, pozitif hukukunun tarihini veya diğer medeniyetlerin hukuk tarihini de bilmelidir. Bu bilgi hukukçunun kendi hukukunun, hangi hukuk sistemi içinde yer aldığını, neden yer aldığını, diğer hukuk sistemlerine oranla seçilme sebep ve koşullarını, üstün taraflarını değerlendirebilme yeteneğini de geliştireceği açıktır1. Hukuk çevrelerini sınıflandırmada çeşitli kriterler kullanılmaktadır. Zweigert tarafından belirtilen ölçütler şunlardır: (a) bir hukuk düzeninin tarihi gelişim süreci, (b) bu hukuk düzeninin hukuki düşünce biçimi, (c) ayırt edici kurumları, (d) hukuk kaynakları, içerikleri ve şartları, (e) ideoloji2. Hukuk çevrelerinin sınıflandırması yazardan yazara farklılıklar gösterebilmektedir. Örneğin Rene David tarafından yapılan sınıflandırma şu şekildedir: (i) Roma- Alman hukuk çevresi, (ii) Common Law, (iii) Sosyalist hukuk çevresi, (iv) İslam hukuku, (v) Hindistan hukuku, (vi) Uzak Doğu hukuk çevresi ve (vii) Afrika hukuk çevresi. Zweigert tarafından yapılan sınıflandırma ise şu şekildedir: (i) Roma Hukuku (ii) Alman hukuk çevresi (iii) Anglo-Amerikan hukuk çevresi, (iv) İskandinav hukuk çevresi, (v) Sosyalist hukuk çevresi (vi) Uzak Doğu hukuk çevresi (vii) İslam hukuku (viii) Hindistan hukuku. Cruz tarafından yapılan sınıflandırma ise şu şekildedir: (i) Medeni hukuk sistemi (ii) Common Law sistemi (iii) Sosyalist sistem (iv) Avrupa Birliği hukuku (v) Hibrid hukuk sistemleri, (vi) diğer hukuk sistemleri3. Hukuk çevreleri çalışması karşılaştırmalı hukuk çalışmalarında çeşitli sorulara cevap aramaya çalışmaktadır4. Acaba sayısız hukuk düzenlerini belli hukuk çevrelerine ayırabilmek mümkün müdür? Bölmek mümkün ise bu hangi kriterler göz önünde bulundurularak yapılabilecektir? Böylece çok sayıda bulunan hukuk düzenlerini sistematik şekilde gruplandırabilmek mümkün olabilecek midir?5 SOMER P.: Umumi Hukuk Tarihinin Konusu ve Önemi Üzeri Kısa Bir Değerlendirme, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:4 Sayı:8Güz 2005/2 s.221-232, http://www.iticu.edu.tr/kutuphane/dergi/s8/M00128.pdf, 29.03.2010. 1 2 ZWEIGERT K. / KÖTZ H.: Introduction to Comparative Law, translated from the German by WEIR T., oxford, 1998, s. 68.;SÖZER B.: Legal Environment of Business, İstanbul, 2001, s.17. 3 S SÖZER B.: Legal Environment of Business, İstanbul, 2001, s. 13-16. 4 HUSA J.: Legal Families and Research in Comparative Law, http://works.bepress.com/jaakko_husa/1/, 28.04.2010. 5 ZWEIGERT / KÖTZ, s.64. Bu ödevde Kıta Avrupa’sı hukuk çevresinden Fransa ve Almanya’daki tarihi gelişmeler; Common Law6 hukuk çevresinden ise İngiltere ve Amerika Birleşik Devlerindeki tarihi gelişmeler kısaca ele alınacaktır. I. KITA AVRUPASI HUKUK ÇEVRESİ A. Fransız Hukuku7 Fransız hukukunun Fransız Medeni Kanunu yapılıncaya kadar süren dönemdeki en büyük özelliği, parçalanmış bir durumda olmasıdır. Gerçi, hukukun parçalanmış görünümü, kodifikasyonlar dönemine kadar pek çok ülkede (Almanya, İtalya) söz konusu olmuştur. Ancak örneğin Almanya'da, Roma hukukunun yanı sıra, germen hukuku olmak üzere yerel hukuklar da geçerli iken, Fransa'nın güney bölgesinde, tümüyle Roma hukuku geçerliliğini sürdürmekteydi. Galya’nın8 Romalılar tarafından fethedilmesinden sonra Avrupa'nın her yanında Roma hukuku uygulanmaya başlanmıştır. M.S.476 yılında batı Roma İmparatorluğu'nun sona ermesinden sonra da, Roma hukuku diğer germen devletlerinde kesintisiz uygulanmıştır. Özellikle Burgonya ve Visigot Krallıklarında Roma hukuku yaşamaya devam etmiştir. Bunun en önemli örneği, M.S. 506 yılında Visigot kralı 2. Alarich'in, Codex Theodosianus ve diğer bazı Roma kaynaklarını kısaltılmış formda yeniden sunan ve yorumlayan, Lex Romana Visigothorum adında hazırlattığı kanundur. Kral, bu Kanun'u hazırlatmakla, güney Fransa’da uygulanan Roma hukukunun ortadan kalkmamasını sağlamayı amaçlamıştır. Uygulamada ise, Roma hukukunun, bölgesel unsurlarla karışması ve bilgisizlik gibi nedenlerle yozlaştığı görülmekteydi. Germen boyları için ise, aşağı yukarı beşyüz belgede kısmen yazılı hale getirilmiş (Lex Salia, Ripuaria) olan kendi bölgesel hukukları geçerliydi9. Hukuk uygulamasında, Germen hukukuna özgü bir ilke olan şahsilik ilkesi geçerli olmakla birlikte Karolenjiyenler döneminde şahsilik ilkesi yerini mülkilik ilkesine bırakmıştır. Fransız krallığının dağılmasıyla, bölgesel hukukların çeşitliliğinde hiçbir azalma görülmemiştir. 12. yüzyıla kadar, hukukta kesin bir ayrım vardır. Güney Fransa'da ilke olarak Roma hukukuna dayanan, ancak Klasik dönemdeki biçimi hayli değişikliğe uğrayan ve Almanya'da iktibas edilen Digesta ile çok az ilgisi kalmış olan droit ecrit yürürlükteydi. Kuzey Fransa'da örf ve adet hukukunun uygulaması ise Roma hukukunun uygulanmasını önemli ölçüde engellemekteydi. Kuzey Fransa'da uygulanan gelenek hukuku, Germen kökenli (droit coutumier) çeşitli örf ve adet hukuklarından oluşmaktaydı. Bu ayırım, her ne kadar Roma hukuku, kilise hukuku ve derebeylik hukukunun etkisini arttırdı ise de, 1789'a kadar sürmüştür10. DAVİS F.: Common Law, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/341/3506.pdf. 11.03.2010.: Common law alemi tâbiri fantazi değil, fakat muazzam bir sahayı ve yüz milyonlarca nüfusu ifade eden bir mefhumdur, ingiltere, Amerikan, Kanada, 'Avusturalya Yenizelanda, Seylan, Hindistan / (kısmen), Cenubi Afrika (kısmen), ve Pakistan (kısmen) gibi ehemmiyetli memleketleri içine alır. Mamafih bu memleketler Common Law hukukunun tatbik edildiği yegâne memleketler değildir. Pekçok İngiliz kolonileri meselâ Fiji,'Altın sahilleri, Nigeria ve West Indies gibi yerlerde de Common Law hukuku caridir. Altın sahilleri ve West Indies, Commonwealth camiasında istiklâllerini kazanmak zorunda olmalarına rağmen bu hukuk sistemini terkedeceğe benzemiyor. 6 7 OĞUZ A.: Karşılaştırmalı Hukuk, Ankara, 2003, s. 119 vd. günümüzde başta Fransa olmak üzere Batı Avrupa'nın büyük bir bölümüne tarihte verilen isimdi. Galya'nın sınırları Fransa'nın yanısıra günümüzdeki Kuzey İtalya, Belçika, İsviçre'nin batısı, Hollanda'nın bazı kısımlarıyla Almanya'daki Ren Nehri'nin batı kıyısındaki bölgeleri de içeriyordu. 8 9 OĞUZ, s. 120.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.75. 10 OĞUZ, s. 120; ZWEIGERT / KÖTZ, s.76. 2 Rönesans döneminde Roma hukuku Fransa'da tekrar canlanmış, ancak bu canlanma bir iktibasla sonuçlanmamıştır. 11. ve 12. yüzyıllarda gerek kuzey İtalya’da, gerek güney Fransa'da Roma hukukunun tekrar yaşatılması için uğraşılmakta, üniversitelerde Corpus luris Civilis okutulmaktaydı. Daha sonra Roma hukuku bilimi kuzeye doğru genişlemiş, fakat kuzeydeki gelenek hukukunun tamamen ortadan kaldırılması söz konusu olmamıştır11. Ancak güney ve kuzey hukukları arasındaki bu ayrımın çok derin olmadığını belirtmek gerekir. Güneyde Roma hukuku etkisinde yazılı bir hukuk vardı ama, Germen etkisi de görülüyordu. Kuzeyde Roma hukuku tamamen reddedilmiyordu. Ancak yine de dikkati çeken bir nokta, Roma hukukunun Almanya'da olduğu gibi iktibas edilmemesiydi. Çünkü Roma hukuku Roma İmparatorluğu’nun bir hukuku olarak görülüyordu. Oysa Fransız kralları kendi egemenliklerini sürdürmek istiyorlardı. Fransız hukukçuları da Roma hukukunun imparatorluk nedeniyle değil, gelenek hukuku niteliği kazanmış olmasından dolayı ya da kalitesinden dolayı uygulanması gerektiğini düşünüyorlardı. Bu yüzden Roma hukuku Fransa'da hiçbir zaman Almanya'da olduğu gibi iktibas edilmemiştir12. 13. yüzyılın başlamasıyla, Iustinianus hukukunun Fransız hukuk bilimini etkilediği görülmektedir. Bu konuda 1200 yılında kral Philipp-August’un, 1203-1206 yılları arasında da Paris Üniversitesi'ni destekleyen Papa III. Innozenz'in katkısı dikkat çekmektedir. Bu dönemde diğer taraftan da, Roma hukuku öğretisinin, Papa III. Honorius tarafından yasaklandığı görülmektedir. Yine bu dönemde, droit coutumier'in, özellikle kral VII. Charles'ın derlemesinden sonra, gelişme gösterdiği anlaşılmaktadır. Bu derlemenin amacı, 16. Yüzyılın sonuna kadar gelen birçok gelenek hukukunu yazılı hale getirmekti. Coutume de Paris (1510-1580), coutume du duche de Buourgogne (1459-1576), coutume de Bretegna (1539-1580), coutume d'Orleans (1509-1583) bu derlemede (grandes coutumes) yer alan yazılı gelenek hukuklarının örnekleridir. Bu çalışmalar, droit coutumier’in bilimsel olmasını sağlamıştır. Bu durum daha sonra Fransa’da 1804 yılında hukuk birliğini sağlayan Medeni Kanun'un (Code Civil) ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır13. 16. yüzyılın başlarında Fransız hukuk bilimi, iki yönde gelişmiştir: (i) gelenek (coutume) hukuku bilimi, (ii) Roma hukuku hukuk bilimi. Gelenek hukukçuları, gelenek hukukunun sistematize edilmesi ve birleştirilmesi için çalışırlarken Roma hukukçuları, felsefi temellere dayanan anlayışları ve sistematik metodları ile eski Roma hukukunun ruhunu yaşatmayı başarmışlardır. 16. yüzyıl Fransız hukukunun dikkati çeken özelliklerinden biri de, birden fazla gelenek hukukunun bir arada yaşaması ve farklı hükümler içermesi nedeniyle, uluslararası özel hukukun gösterdiği gelişmedir14. Fransız krallarının merkezi otoritenin güçlendirilmesine gereksinim duymaları ve hukukun birleştirilmesi için de çaba göstermeleri sonucu, 17. ve 18. yüzyıllarda Fransız hukukunun oluşmaya başladığı görülmektedir. Bu gelişmelere Kral XIV. ve XV. Louis dönemlerinde çıkarılan ordonnances15 (ordonnance civile, , ordonnance pour le commerce ve 11 OĞUZ, s. 121. 12 OĞUZ, s. 121; ZWEIGERT / KÖTZ, s.76. 13 OĞUZ, s. 121. 14 OĞUZ, s. 122. Paris Parlamentosu’nun bir komisyonuna kamu saymanlıklarının veya bunların yapmış oldukları önerilerin hesaplarını incelemek ve kraliyet ajanlarına karşı açılmış ceza davalarını görmeleri için yetki verilmiştir. 1319 tarihli bir kararname (ordonnance) ile bu komisyon bir kraliyet mahkemesine (cour souveraine) dönüşmesi için parlamentodan ayrılmıştır. Diğerleri için taşrada hesap daireleri (la Chambre des comptes) kurulmuştur. Bu hesap daireleri kraliyet taşınmazlarının yönetimiyle ve kamusal harcamalarla görevli memurların üzerinde yetkilerini ve denetimlerini kullanmışlardır. Parlementlerin uyguladıkları hukuk; örf ve âdetlerle kraliyet ordonnance’larından ibaretti. Ancak bu ordonnance’ların bir hukuk kuralına dönüşmesi ve parlementlerce 15 3 ordonnance de la marine code de commerce) örnek gösterilebilir. XV. Louis'in ve Daguessau’nun bakanlığı zamanında bağış (1731), vasiyet (1735) ve muayyen mal vasiyeti (Fideicommissum) (1747) ile ilgili hükümler birleştirilmiş ve yazılı hale getirilmiştir. Aydınlanma çağının ve doğal hukukun etkisiyle, hukukun birleştirilmesi ve akılcı hukuk anlamında soyut hukuk ilkelerinin yaratılması gündeme gelmeye bu dönemde başlamıştır. Loisel (1536-1617)'in hukuki terimlerin yer aldığı, "Institutes coutumieres", Domat (16251696)'nın “Les loix civiles dans leur ordre naturel" ve Pothier (1699-1772)'in eserleri, özellikle "Traite des obligations", Fransız Medeni Kanunu Code Civil'i büyük ölçüde etkileyen eserler arasında sayılabilir16. Her ne kadar orta çağda, hukukta birliğe ulaşılması için büyük gayret gösterilmiş ise de, bu birliğin tam olarak gerçekleştirilebilmesi için, ideolojik ve politik nedenlerin olgunlaşması gerekiyordu. Devrimden önceki dönemdeki tüm çabalara rağmen hala Fransız hukuk birliği kurulamamış ve önemi bölge dışına taşan bazı gelenek hukuklarının kanunlaştırılmış olmalarına rağmen, aralarındaki fark devam etmekteydi. Bununla birlikte, Fransız hukukunda birlik çoktan hukuk uygulayıcısı tarafından kabul edilmiş, kararlar buna göre verilmeye başlanmıştı. Yine de kodifikasyon planının gerçekleştirilmesi için devrimin yapılmış olması ve 1791 Anayasası’nın Code Civil hazırlanmasını emretmiş olması gerekiyordu. Bu arada, bu Kanun’un yapılmasında Napoleon'un otorite ve karar yetkisinin büyük rol oynadığı unutulmamalıdır. B. Alman Hukuku17 Tüm Avrupa ülkeleri, Roma hukukundan etkilenmiş olup; bu etki zamandan zamana ve toplumdan topluma farklılıklar göstermiştir. Almanya'da bu etki, göreceli olarak daha geç bir zamanda, 15. yüzyılın ortalarında kendisini göstermiştir. Bununla birlikte bu etki çok yoğun görülmüştür. Roma hukuku Almanya'da tamamen iktibas edilmiştir. Öyle ki, bu iktibas sırasında Roma hukukundan sadece kavram ve kurumlar alınmakla kalınmamış, hukuki düşünce tarzı da alınarak bilimselleştirilmiştir. Bu durum, başka hiçbir Avrupa ülkesinde bu yoğunlukta değildir. Almanya’daki bu iktibasın nedeni o dönemlerde Almanya'da siyasi bir birliğin olmaması ile açıklanmaktadır. Bu dönemlerde Almanya'da merkezi idarenin güçsüz olması, başka bir hukukun iktibası için uygun bir ortam yaratmıştır. Merkezi idarenin güçsüz olduğu bu dönemde ortak bir Alman özel hukuku, ortak bir mahkeme örgütü ve ortak bir hukukçu tipinin ortaya çıkması mümkün olamamıştı. Böyle güçlerin ortaya çıkmaması da Roma hukukuna karşı çıkılmasını imkansız hale getirmiştir. Almanya'da 1495 yılında, ilk kez bir mahkeme kurulmuş, sürekli çalışan yargıçlar atanmıştı, ancak Alman hukukunun birleştirilmesi için çok geç kalınmıştı18. Roma hukukunun iktibasın tek nedeni merkezi otoritenin güçsüz olması değildir. Germen hukukundan yaratılan hukuk, artık zamanın gereksinimlerini pek karşılamıyordu. Geleneksel hukuklar, yargıçların pratik hayatta elde ettikleri tecrübelerle verdikleri kararlardan oluşuyordu. Oysa hukuki ilişkiler, ekonomik ve sosyal gelişmelerle karmaşık bir hal almıştı. Roma hukukunun iktibası, Roma hukuku kurallarının içeriksel olarak daha iyi ve doğru olmasından değil, Roma hukukunun kavramlar ve düşünce biçimleri açısından, daha uyulmasının zorunlu sayılarak uygulanabilmesi için parlementler tarafından onaylanıp tescil edilmesi gerekiyordu. 16 OĞUZ, s. 122; ZWEIGERT / KÖTZ, s.79. 17 OĞUZ, s. 189 vd. 18 OĞUZ, s. 190.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.133. 4 zengin bir araç sunmasından ve bu aracın yardımı ile hukuki problemlerin kavranması, mantıksal olarak açıklanması ve anlaşılabilir argümanlar getirilmesi daha kolay olduğu için gerçekleştirilmiştir19. Ayrıca Alman ulusu, kendisini bu kutsal Roma İmparatorluğu'nun, Alman kralları ise kendilerini Roma İmparatorluğunun devamı saymaları da Roma hukukunun iktibasında çok önemli rol oynamıştır20. Roma hukuku eğitimi almış hukukçular, önce idari görevler almışlar, 15. yüzyılın sonlarına doğru hukuki faaliyetlerde bulunmaya ve hakim olarak görev yapmaya başlamışlardır. Bu hukukçular, zamanla üniversitelerde Roma hukuku dersleri vermişler, 16. ve 17. yüzyıllar boyunca, iktibas edilen Roma hukuku ile, o bölgede yerleşik hukuk anlayışını bir potada eritmişlerdir. Buna "Usus Modernus Pandectarum " denilmektedir. Aynı tarihlerde Fransa'da, merkezi bir otoritenin ve birleşik bir hukuk düzeninin kurulması için büyük çaba harcanmıştır. Bazı bölgelerde, bazı hukukçuların çabasıyla Roma hukuku ile yerli hukukun bir sentezinin yapılabilmesi mümkün olabilmiştir21. 17. yüzyıla gelindiğinde, aydınlanma çağının etkisiyle yeni bir akım başlamış ve böylece din, politika, hukuk ve kültür alanında o güne kadar gelmiş alışkanlıkların kritik bir değerlendirmesi yapılmaya başlanmış ve orta çağ inanışlarının aksine bu alanlarda mantık geçerli kılınmaya çalışılmıştır. Bu akım, hukuk alanında da çok etkili olmuştur. Özellikle, bir kodifikasyon yapma düşüncesi, bu akım sonucu doğmuştur. Parçalanmış ve artık bütün olarak görülemeyen hukukun, bilinçli olarak planlanmış, akılcı ve önceden öngörülebilir bir biçimde hazırlanmış, kapsamlı bir kanun ile belirlenmesi düşüncesi aydınlanma çağının bir ürünüdür22. Bu dönemde, kodifikasyon yapma ve hukuku Roma hukukunun egemenliğinden kurtarma çabaları olmakla birlikte, Fransa'da olduğu gibi, özgürlükçü düşüncelerden ya da reform yapmak amacında olan burjuvazi tarafından değil, aydınlanma çağının etkisindeki, yönetici kadro tarafından yapılmak istenmiştir. Bu kanunlaştırmalara önemli bir örnek, Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis'tir. Bu Kanun için Usus Modernus Pandectarum'un Bavyera versiyonu da denilmektedir23. Bu dönemde bahsedilmesi gereken başka bir Kanun da Prusya Medeni Kanunu'dur. Bu Kanun'da kişi hem bir birey, hem de büyük toplulukların bir öğesi olarak ele alınmıştır. Kanun'un Birinci Bölümünde bireyin maddi hakları konu edilirken, ikinci Bölüm'de bireyin çeşitli kurumlar içerisindeki yeri konu edilmiştir. Kanun'da bireyin aile içindeki yeri, bir birlik ya da topluluk içerisindeki yeri ve vatandaş, çiftçi ya da soylu olarak çeşitli sınıflar içerisindeki yeri ve son olarak bir devletin vatandaşı olarak yeri belirlenmiştir. Fransız Medeni Kanunu (Code Civil) ile karşılaştırıldığında, Code Civil'in radikal eşitlikçi anlayışının yerine, sınıf ayrımına sıkı sıkıya bağlı bir toplum anlayışının olduğu görülmektedir. Bu Kanun'da 17.000 paragraf yer almaktadır24. 19 OĞUZ, s. 190.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.134. 20 OĞUZ, s. 190.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.135. OĞUZ, s. 190.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.135; KÜÇÜK E.: “XII: Yüzyıl Rönesanssı ve ‘Yeniden Doğan’ Roma’yı Günümüze Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/264/2374.pdf, 29.3.201. 21 22 OĞUZ, s. 191.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.135. 23 OĞUZ, s. 191. 24 OĞUZ, s. 191. 5 Prusya ve Avusturya Medeni Kanunları yürürlüğe girmesiyle, akılcı hukukta etkisini büyük ölçüde yitirmeye başlamıştır. Akılcı hukukun, insan mantığından çıkan ilkelerle, genel kurallara ulaşabileceğini savunması, Kant'ın eleştirel nitelikteki felsefi teorileri ile çürütülmüştür. İşte bu dönemde, Almanya'da "tarihçi okul" adıyla bir okul kurulmuştur. Bu okulun başı da aynı zamanda Alman hukuk uygulamasının en büyük klasiklerinden biri olan Friedrich Carl v. Savigny'dir. Aydınlanma çağının ve akılcı hukukun savunucuları, hukuk düzeninin, kanun koyucunun planladığı, akıldan çıkan kuralları belirlemesi olarak görürlerken, Savigny ve tarihçi okulun mensupları, hukuku tarihin biçimlendirdiği bir kültür görünümü olarak düşünmüşlerdir. Bu kültür ise tarihsel süreç içinde oluşan halk ruhunun bir ürünüdür. Hukukta toplumbilim, dil, edebiyat ve din gibi halk ruhundan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle tarihçi okul mensuplarına göre hukuk, günümüze kadar ulaşmış, alışkanlıklar ve geleneklere bağlı bir gelenek hukukudur ve bunun taraftarları da halk ve onların temsilcileri olan hukukçulardır25. Profesör Thibaut, bir medeni kanun hazırlanmasının gerektiğini, bunun birleşik bir Alman hukukunun kurulmasına yardımcı olacağını iddia etmekteydi. O dönemde Almanya’daki politik ortam bu düşüncenin gerçeğe dönüştürülmesine engel olmuştur. Napoleon yenilgisi ve küçük Alman devletlerinin derebeylerinin demokratik bir birlik kurma konusundaki başarısızlıkları uygun bir politik ortam sağlamamaktaydı. Ayrıca Savigny'de bu görüşe şiddetle karşı çıkmış, bir Medeni Kanun için uygun zamanın gelmediğini savunmuştur. Savigny’e göre, devlet eliyle kanun yapılması, bilimsel değildir. Bu şekilde hazırlanmış bir kanun gelenek ve tarih düşmanıdır, baskıdır; bir toplumda uygulanacak hukuk hakkında bütün bir halk, toplum uzlaşma halinde olmalıdır26. Savigny ve tarihçi okul, bütün dikkatlerini hukuk tarihine yöneltmişlerdir. Bu araştırmayı yaparken tarihsel gelişim içerisinde eski germen hukuk kaynaklarının da etkisi olduğunu unutmamışlar, bu hukukun da araştırılması gerektiğini söyleyip, bunu desteklemişlerdir. Ancak, bu uygulamada böyle olmamıştır. Gerek Savigny, gerek öğrencileri bütün araştırmalarını yalnızca Roma hukuku üzerinde yoğunlaştırmışlardır. Hatta Roma hukukunun orta çağda aldığı biçim ya da Usus Modernus Pandectarum'da27 anlaşıldığı gibi değil, Klasik Dönem'de anlaşıldığı biçimiyle ilgilenmişlerdir. Yani Corpus Iuris Civilis ile günümüze gelen metinleri incelemişlerdir. Savigny ve onu izleyenler, Roma hukukunun, çok yüksek bir kültüre sahip olduğuna ve bu nedenle tüm zamanlar için geçerli olduğuna inanmışlardır. Bu çalışmaların sonucunda, tarihçi okuldan, Pandekt28 hukuk bilimi doğmuştur. Pandekt hukukçuları, en önemli görevlerinin, Roma hukuku kaynaklarının dogmatik, sistematik olarak yeniden işlenmesinin olduğunu düşünmüşlerdir. Bu hukuk sistemi de, akılcı 25 OĞUZ, s. 192.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.137. 26 OĞUZ, s. 192.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.138. 27 Her seyi içeren, içine alan anlamına gelen “PandekteV”in Latinceye dönüstürülen biçimi “Pandectae” kelimesiyle de, Roma hukukunu temsil eden Digesta’nın modern zamanlara uygulanması anlatılmak istenmistir. KÜÇÜK E.: “XII: Yüzyıl Rönesanssı ve ‘Yeniden Doğan’ Roma’yı Günümüze Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/264/2374.pdf, 29.3.201 Detaylı bilgi için bakınız KÜÇÜK E.: “XII: Yüzyıl Rönesanssı ve ‘Yeniden Doğan’ Roma’yı Günümüze Bağlayan Son Halka: Pandekt Hukuku”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/264/2374.pdf, 29.3.2010, “Ortaçağda ve Rönesanstan sonra Batı Avrupa ülkelerince iktibas edilen ve kodifikasyon (kanunlaştırma) hareketlerine kadar, yani XII. yüzyıldan XIX. yüzyıla dek tamamlayıcı hukuk olarak yürürlükte bulunan Roma hukuku, ortak hukuk ve daha geniş anlamıyla Pandekt hukuku olarak adlandırılır. Teknik anlamıyla, XVI. yüzyıldan itibaren, Roma hukukunun Alman kültürünün egemen olduğu ülkelerde ve toplumlarda doktrin ve uygulama yoluyla aldığı biçim için Pandekt hukuku tabiri kullanılır. Daha dar anlamda ise Pandekt hukuku denilince, XIX. yüzyılda Alman hukukçu Savigny’nin kurmuş olduğu tarihçi hukuk okulunun çalışmalarıyla ortaya çıkan Pandekt hukuk bilimi, Pandektistik anlaşılır.” 28 6 hukuk gibi son derece teoriktir. Ancak iki hukuk sistemi arasındaki fark şu noktada kendisini göstermektedir. Akılcı hukukta çıkış noktası, akıldan çıkan doğrular, Pandekt hukukunda ise Roma hukuku kurallarıdır. Alman Medeni Kanunu (BGB)'nun da bundan çok etkilendiği görülmektedir29. XI. yüzyılın sonlarında İtalya–Bolonya’da Irnerius ile başlayan Roma hukuku çalışmaları neticesinde Ortaçağ sonlarına doğru Batı Avrupa ülkelerinde ortaya çıkan Roma hukukunun resepsiyonu (Ön-Rönesans), XIX. yüzyıldaki birbirini izleyen kanunlaştırma hareketlerine dek sürmüştür. Roma hukuku, diğer bir deyişle Pandekt hukuku bu süreç içinde, bölgesel ve ulusal hukuklarda boşluk olduğunda tamamlayıcı (in subsidium) ve ortak hukuk (ius commune) olarak uygulanmıştır30. II ANGLO-AMERİKAN HUKUK ÇEVRESİ A. İngiliz Hukuku31 İngiliz hukuku, hem Fransız hukuk çevresine dahil olan kıta Avrupa’sı hukuk düzenlerinden, hem de, Alman hukuk çevresine giren kıta Avrupa’sı hukuk düzenlerinden oldukça farklıdır. İngiliz hukuku, Türk hukuk sisteminin de dâhil olduğu kıta Avrupa’sı hukukundan farklı bir tarihi gelişim çizgisi izlemiş ve farklı bir karakter taşımıştır. İngiliz maddi hukukunun anlaşılabilmesi için, sahip olduğu yapının bilinmesi gerekmektedir32. Bu farklılık, İngiliz hukukunun genellikle, yüksek mahkemeler tarafından oluşturulan olay hukukuna, seyrek olarak, yine mahkemeler tarafından ele alınmış alanlarda düzenlenen kanun metinlerine dayanmasında kendisini göstermektedir. Common Law' da bazı hukuki kurumlar, yargılama usulleri ve gelenekler kıta Avrupa’sından oldukça farklıdır. Bu farklılık İngiliz hukukunu kıta Avrupa’sı hukuku ile karşılaştırılırken zorluklarla karşılaşılmasına sebep olmaktadır. Ayrıca, İngiltere’de bir Medeni Kanun, Ticaret Kanunu, Medeni Yargılama Usulü Kanunu bulunmamaktadır. Ayrıca bu ülkede, hukuki kavramların sistematik olarak düzenlenmiş olması da söz konusu değildir. Bu hukuk sisteminde hukuk tekniğinin, daha çok kanunlara ve kanunların yorumuna ya da yaşama ilişkin olayların kavramsal olarak belirlenmesine göre değil, mahkeme kararlarına ve olay gruplana dayandığı gözlenmektedir. Common Law hukuk sisteminde dikkatli, özenli bir biçimde yaşamsal ilişkiler gözlem altına alınarak sorunlar tartışılmakta, kararlar soyut ve sistematik bir biçimde değil, somut ve tarihsel bakış açısıyla verilmektedir33. İngiliz hukuku, içtihatlar tarafından geliştirilen Case Law ve kanunlardan oluşan Statutory Law olmak üzere başlıca iki alanda türemektedir. Case Law da, iki kategoriden oluşmaktadır: Common Law34 ve Equity. İngiliz maddi hukukunun anlaşılabilmesi için bu yapının bilinmesi çok büyük önem arzetmektedir. İngiltere, hukuk sistemi açısından tarihine 29 OĞUZ, s. 192.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.139. 30 LEE, op. cit., s. 24 ve 29., Aktaran KÜÇÜK. OĞUZ, s. 253 vd.; JENKS E.: İngiliz Hukuku Hakkında Genel Bilgiler, çeviren ÖZYÖRÜK, M. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/245/2175.pdf, 29.03.2010.; DAVİS F.: Common Law, http:// dergiler. ankara.edu.tr /dergiler/38/341/3506.pdf. 11.03.2010; KING E., HAWLEY J: İngiliz (C0mmon Law) unun Gelişmesi, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/342/3520.pdf, 29.03.2010. 31 ÜÇER, M.: Roma Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Alacağın Temliki, http://www.docstoc. com/ docs/ 3742588/ ROMA-HUKUKU-NDA VE KARSILASTIRMALI HUKUKTA ALACAGIN TEMLIKI ASSIGNMENT IN/, 02.05.2010. 32 33 OĞUZ, s. 253.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.181. JENKS E: Hâkimler tarafından ve onların otoriteleri sayesinde meydana getirilmiş olduğu için, bu bakıma "hâkim tarafından imal edilmiş'' bir hukuktur. 34 7 çok bağlı kalmış, ülkedeki bütün sosyal ve ekonomik değişimlere rağmen geleneksel hukuki düşünce biçimi yürürlükte kalmaya devam etmiştir. Roma hukukunun etkisinin en az görüldüğü hukuk sistemi, İngiliz hukuk sistemidir. Burada, doğal hukuk ve aydınlanma çağının etkisiyle bir kodifikasyon yapma düşüncesi de İngiltere’de benimsenmemiştir. Ayrıca İngiltere'de, Fransa'da olduğu gibi devrimler yaşanmamıştır. Böyle radikal toplumsal değişimlerin olmaması nedeniyle radikal hukuki değişimlere de ihtiyaç duyulmamıştır35. İngiliz Hukuk Tarihinin 1066 yılında başladığı kabul edilmektedir36. Bu dönemde bütün Britanya adası yavaş yavaş Normanların37 eline geçmiştir. Bundan önce İngiltere'de Anglo-Sakson38 döneminde özellikle büyük Alfred döneminde, kısmen yazıya dökülmüş gelenek hukuku hüküm sürmüştür. Normandiya Kralı I. William ve onu izleyenler, son derece katı bir feodal hiyerarşik sistem kurmak istemişlerdir. Bu nedenle l. William Saksonyalıların39 bütün malvarlıklarına el koyarak, kendisine bağlılık yemini eden binbeşyüz kişiye dağıtmıştır. Bu kişiler de sadece aynı hiyerarşi içinde yer alan kişilere bunları dağıtmakla yükümlü kılınmışlardır. Bundan dolayı İngiltere'de, mülkiyet hakkının doğrudan kraldan geldiğine yönelik bir inanç doğmuştur. 13. yüzyıldan itibaren de "fee" ifadesi yerleşmiştir. Bu ifade ile, bir gayrimenkul üzerindeki miras yolu ile devredilebilir kullanma hakkı kastedilmiştir. Bugün bile İngiltere'deki anlayışa göre, İngiltere'deki bütün taşımazlar kralın malıdır, vatandaşlar sadece sınırlı bir kullanma hakkına sahiptirler40. İngiltere'de en büyük vergi mükellefleri büyük mülk sahipleriydi. 12. ve 13. yüzyıllarda krallık adalet işlerinin yetkisi genişlemeye başlamış ve bunun sonucunda, 1300 yılında Westminster şehrinde, Curia Regis'ten üç, meslekten hakimin sürekli görev yaptığı ve krallıktan bir temsilci olmaksızın da işlev gören merkezi bir mahkeme kurulmuş ve 17. yüzyıla kadar değişmeden kalmıştır41. Bu dönemde, adalet işlerinin merkezileşmesi ve İngiltere'de yürürlükte olan hukukun birleştirilmesi çabaları önem kazanmıştır. Küçük bölgelerdeki hakimler ve derebeyleri tarafından uygulanan hukukun etkisi azalmaya başlamıştır. Bunun nedeni bir yandan, krallık hakimlerinin saygınlıklarının artması, diğer yandan da krallık mahkemesinin yargılama 35 OĞUZ, s. 254.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.181. JENKS E: İngilizler, yahut Anglo-Saksonlar, daha sonra kendi isimlerini alan bu toprağın ilk sakinleri değillerdi. Bunlar, Milâttan sonra beşinci asırdan onuncu asra kadar devam eden uzun bir muhaceretler silsilesi içinde şimalî Avrupa'nın garp hudutlarından ve muhtelif cinste hafif teknelerle bu memlekete geldiler. Geldikleri zaman Thor ve Odin gibi iskandinav ilâhlarına ve yarı-mistik cetlerinin ruhlarına tapan koyu birer kâfirdiler. Birbirinden farklı olan lisanları, muhtemelen, aynı kökten gelme lehçelerdi.Fakat bunlardan herhangi bir grubun, bir diğerinin dilini anlayıp anlamadığı çok şüphelidir.. 36 Normanlar, M.S. 912 yılından itibaren Normandiya'ya yerleşen Frenk ve İskandinav karışımı halk. Normanların soyundan gelen halk halen Fransa'nın Normandiya bölgesinde yaşamaktadır. Normanlar XI. yy.da Batı Avrupa'da ve Akdeniz'de hakim askerî güç olmuşlardır. 1066 yılında İngiltere'yi istila etmişlerdir. 37 Anglosaksonlar, 5. ve 6. yüzyılda İngiltere'yi istila eden Cermen ırkları Angluslar, Saksonlar ve Jütilerden oluşmuş halk. Anglosakson tabiri günümüzde İngiliz soyundan gelen beyaz ırkları tanımlamakta kullanılır. İngiliz sözcüğü, Angl (İngilizce: Angle) sözcüğünden gelir. 5. ve 6. yüzyıllardan itibaren Almanya'dan göç ederek Britanya adalarının çeşitli bölgelerine yerleşmişler ve ayrı ayrı krallıklar kurmuşlardır. Bu krallıklar Kent, Sussex, Wessex, East Anglia, Mercia ve Northumbria olmak üzere 7 tanedir. Sonunda Wessex kralı Egbert (802839) diğerlerini hâkimiyeti altına alarak birliği sağlamıştır. 38 Saksonya (Almanca Sachsen; Yukarı Sorpça:Swobodny stat Sakska, Aşağı Sorpça: Zwězkowy kraj Sakska), Almanya'nın doğusunda yer alan eyâletidir. Çek Cumhuriyeti sınırına yakındır. Kuzeyde Brandenburg ve Berlin, güneyde Bavyera ile komşudur. Başkenti Dresden'dir. Genel olarak yöreye özgü şive olan Sächsisch konuşulur. 39 40 OĞUZ, s. 255.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.182. 41 OĞUZ, s. 255.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.183. 8 usullerinin ve krallık adalet işlerinin görüldüğü dairenin tanıdığı davaların daha modern ve hızlı sonuçlanmasıdır. İngiltere’de çok erken tarihlerde "Common Law" olarak adlandırılan hukuk doğmuştur42. Orta çağdaki hukuk usulünün teknik temeli "Writ"43lere dayanmaktadır. (Latincesi "breve"). "Writ"in hukuktaki anlamını şu şekilde açıklanabilir: "Writ" kralın bir emridir. Kral bununla hukuki ihtilafı kısaca özetleyerek Adalet Bakanlığı'na, hakime ya da mahkeme başkanına göndermekte ve onlara, şikayetçileri mahkemeye davet etmeleri ve ihtilafı tarafların önünde çözmeleri konusunda bir emir vermektedir. Benzer davalarda, sürekli benzer "writ”lerin yazılmış olması, bunların bir süre sonra standartlaşması ve her dava için belirli formlar kullanılması sonucunu doğurmuş, bu formlarda sadece tarafların adlarının ve oturdukları yerlerin yazılacağı boşluklar bırakılmaya başlanmıştır. 12. yüzyılın sonlarına doğru yetmişbeş "writ" kabul edilmiş 13. ve 14. yüzyıllarda bu writ'ler o kadar çoğalmıştır ki, bir fihristte toplanmıştır. Bu fihrist hukukçular arasında yaygın olarak kullanılmıştır44. Writ'lerin seçimi çok önemliydi. Bu nedenle davacının writ seçerken çok iyi düşünnmesi, hangi dava formülünün kendi olayına uyduğunu doğru belirlemesi gerekiyordu. Yanlış bir writ'in seçimi davanın reddedilmesine yol açabiliyordu. Ancak writ’ler çoğaldıkça bu seçimi yapmak zorlaşıyordu. Her writ'in ayrı bir yargılama usulünün olması da ayrıca bir zorluk yaratıyordu. Bu nedenle hakimlere writ'lere daha modern yargılama usulleri uygulama yetkisi verildi ve böylece krallık mahkemelerinin halk için çekici hale getirilmesi sağlanmaya çalışıldı45. Chancellor"ların yeni "writ"lerin yaratılması konusundaki yetkileri ölçülü ve disiplinli bir hukuk biliminin gelişmesi amacıyla kullanılmamaktaydı. Krallık hakimleri zaman zaman eskimiş gördükleri writ'leri yürürlükten kaldırmaktaydılar. Derebeyleri de bazen kendilerinin katılımı olmadan yaratılan "writ"lerden hoşlanmadıklarını belirtmekteydiler. Bunun üzerine, Westminster46 Anayasası ile Chancellor ve memurlarının yetkileri daha ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Chancellor, somut olay için bir "writ" olduğunu ancak bunun benzer olaylarda geçerli olmadığını saptarsa, yeni bir "writ" çıkarabilmekte, ihtilaflı ve şüpheli durumlarda, anlaşmazlığı Parlamento'ya götürebilmekteydi47. Bu düzenleme ile 14. ve 17. yüzyıllarda "Common Law" büyük bir gelişme göstermiştir. Bu dönemde birçok dava formülü ortadan kalkmış veya unutulmuş, bir kısmı ise bağımsızlaşmış veya yeni bir sistematik altında düzenlenmiştir. Bu writ'lerden en ilginci writ of trespass adı verilen writ'tir. Eğer birisi kaba kuvvet kullanarak veya birisinin malvarlığına saldırarak, başkasının mülkiyet hakkını ihlal ederse veya vücut bütünlüğüne zarar verirse writ of trespass verilmekteydi. Ancak bir süre sonra bir kişiye ya da eşyaya doğrudan bir saldırı 42 OĞUZ, s. 256.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.183. JENKS E: Equity'nin durumunu en iyi anlamanın yolu, onun tarihçesine bir göz gezdirmektir. Kısaca anlatalım : mahallî mahiyetteki teamül hukuklarının, evvelce görmüş bulunduğumuz gibi Common Law adını taşıyan bir hukuk sistemi şeklinde kaynaştırılmaları, "writ". daha doğrusu "writ original" adı verilen bir nevi vesikalar sayesinde tahakkuk ettirilebilmiştir. 43 44 OĞUZ, s. 256.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.184. 45 OĞUZ, s. 256.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.185. İngiltere parlementosunu da içinde bulunduran şehirdir. 1689 yılında İngiliz Parlamentosu'nun Haklar Kanunu (Bill of Rights) yayınlamasıyla, egemenlik parlamentonun denetimine geçmiştir. Yukarıda özetlediğimiz özelliklere sahip parlamenter rejim halen çeşitli ülkelerde uygulama olanağı bulmaktadır. Parlamenter rejimin doğduğu ve halen uygulandığı tipik örnek İngiltere’dir. İngiltere’deki parlamenter rejime “Westminster Modeli” adı da verilmektedir. 46 47 OĞUZ, s. 257.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.185. 9 olmadığı halde, davalının belli bir davranışından ya da yapmama fiilinden dolayı davacının zarara uğramasının söz konusu olduğu durumlar ortaya çıkmaya başlamıştır. Burada verilen "writ"ler, hukuki gelişim aşaması içinde sadece haksız fiil davalarının temelini oluşturmakla kalmamış, sözleşme hukukunun da temelini oluşturmuştur48. 14. yüzyılın sonlarına doğru krallık mahkemelerinin hukuk yaratma faaliyetlerinde bir zayıflama görülmeye başlanmıştır. Bu mahkemelerin yargılama usulleri son derece yavaş, şekle bağlı, uygulanan hukuk son derece katı, esneklikten uzak ve eksik olup, yargılama prosedürü çoğu kez rüşvet almış tanıklar yüzünden ya da bir tarafın politik etkisinin yoğun olmasından dolayı, adil olmaktan çıkmıştır. Bundan dolayı ezilen taraflar, krala bizzat başvurmakta ve Common Law' a göre değil, ahlak ve vicdana göre karar verilmesini istemeye başlamışlardır. Kral ise bu ricaları, en yüksek idari memur olan Chancellor'a iletmekteydi. Chancellor'ların bu ricalar üzerine verdikleri kararlar ise, zamanla bir kararlar yığını oluşması sonucunu doğurmuş, bu kararlar 15. yüzyıldan itibaren İngiltere’de "Equity" kavramı altında toplanmıştır.15. yüzyıl boyunca Chancellor'lar, kendi vicdani kanaatlerine göre karar vermişlerdir49. "Common Law" ifadesi İngiliz hukukunda tek anlamlı olarak kullanılmamıştır. Bazen anglo-amerikan hukuk sisteminin tümünü ifade etmek için, bazen "medeni hukuk" kavramının karşılığı olarak kullanılmıştır. Dar anlamda "Common Law" İngiltere'de krallık mahkemeleri tarafından yaratılan hukuk anlamına gelir. Bu hukuk bir yandan "yazılı hukuk"dan, yani parlamento tarafından kabul edilen kanunlardan ayrılırken, diğer yandan Equity olarak adlandırılan hukuk kümesinden ayrılmaktadır. Equity50 kavramının altında genel adalet ilkelerinin toplamı değil, maddi hukukun bir bölümü anlaşılmaktadır. Bu maddi hukukun, bizim anladığımız anlamdaki maddi hukuktan farkı, "Court of Chancery" adı verilen özel bir mahkeme tarafından yaratılmasıdır51. Equity'nin pratik olarak en önemli işlevi, inançlı işlem (trust) ilişkilerinde görülmektedir52. Chacellor, inanan kişiye ya da onun tarafından nasbedilen herhangi bir kişiye hukuki yardımda bulunuyordu. Eğer inanılan kişinin anlaşmaya aykırı bir davranışta bulunduğuna kanaat getirirse, bu davranışın vicdanı rahatsız ettiği, etik değerleri zedelediği Ortaçağdaki "Common Law" sisteminin gelişiminin birçok açıdan Roma hukukundaki gelişime benzediği görülmektedir. Hem Roma'da hem İngiltere'de bir davacıya belli bir dava formula'sı veriliyordu. Bu formula'larda belli aralıklarla toparlanıyordu: “Edictum Perpetuum, Register of Writs”. Hukuk, yeni writ'lerin ya da formula'ların yapılmasıyla geliştiriliyordu. Bir davanın görülmesi usulünde de, talepler delil dava tipleri önemli idi, sadece, "actio" (münferit dava) ya da "writ"lerin kapsamına giren vakıa'lar yargılamanın konusunu oluşturabiliyordu: Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Peter, H.: Actio und Writ, Tiibingen 1957. 48 49 OĞUZ, s. 257.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.187. JENKS E: 15 inci asırdaki kargaşalıkların, Tüdor monarşisisinin kuvvetli eliyle izale edilmesinden sonra, yeni Chancellor'un kazaî faaliyetinin, Common Law'un aksaklıklarını gidermeğe hasredildiğini görmekteyinz. Ve Equity adı verilen sistem, gerçekten Common Law'a bir ilâve ve takviye mahiyetini almıştır; Common Law'un boşluklarını doldurmakta, hile veya baskı yapabilmek için Common Law'a başvuran kimselerin hattı hareketlerindeki sui istimalleri ortadan kaldırmakta ve hattâ Common Law'un tevzii adalet etmeği deruhte eylediği dâvalarda daha yüksek ve elverişli hal çareleri bulmak suretiyle - epey ihtiyatlı hareket etmekle beraberCommon Law mahkemeleri karşısında bir rakip olarak yükselmektedir. 50 51 OĞUZ, s. 258.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.188. 52 JENKS E: Meselâ Equty'nin ilk fonksiyonuna bir misâl olarak "trusf'ler, veya "use"- ler zikredilebilir. Chancery mahkemesi (the Court of Chancery) daha bidayette, bu mevzuda inhisarcı bir kaza hakkı benimsemiştir. Trust veya Use aynı şeydir ve bu müessesenin mahiyeti, herhangi bir kimsenin, başkasına ait bir mülkü - mülkiyeti kendisine devredilmek suretiyle - deruhte etmesi ve fakat o mülkü başka bir kimsenin veya kimselerin menfaatine olarak, tıpkı asıl mâlik gibi vicdan ve hüsnüniyetle idare eylemek hususunda yaptığı bir anlaşmadır. 10 kanısına varırsa, taşınmazın, hukuk gereği, yani "Common Law"' hükümlerine göre, inanılana ait olduğuna, ancak bu kişinin "Equity" gereği, inançlı işlem sözleşmesi ile kararlaştırıldığı biçimde davranma yükümlülüğüne sahip olduğuna karar vermekteydi. Chancellor'un hukuk uygulamasında bu temel düşünce en ince ayrıntılarına kadar düşünülmüş, hayat ilişkilerinin değişmesinden sonra bile bu kurallar, başka hukuki alanlarda uygulanır hale getirilmiştir. Örneğin, "trust" kavramı, bugün anglo-amerikan hukuk sisteminin en tipik kurumlarından biridir53. Equity hukuk uygulamasının getirdiği en büyük yeniliklerden birisi de, "itiraz" olanaklarının sağlanmasıdır. Daha önceleri, hukuk ihlallerine karşı savunmanın söz konusu olamayacağı, önce zararın ortaya çıktığının belirlenmesinin gerektiği, daha sonra bunun tazmini için gerekenlerin yapılacağına inanılmaktaydı. Chancellor, bunun için de belli şartlarda "yapmama" yolunda bir talep hakkının varlığını kabul etmiştir. Ancak bu, her bir olay tipi için ayrı ayrı öngörülüp, güncelleştirilmiştir54. Equity kurallarının, Common Law ile çelişki halinde olmayıp, onu tamamladığı söylenebilir. Aynı zamanda bu kuralların çok büyük bir öneme sahip oldukları, bazen Common Law'ın bazı kurallarını değişime uğrattıkları da belirtilmelidir. Chanceller da Common Law'un önceliğini vurgulamakta, Equity'nin sadece tamamlayıcı rol oynadığını belirtmektedir55. İngiliz hukukunun gelişim çizgisi ve karakteri, lonca usulüne göre örgütlenmiş ve politik olarak etkili olan hukukçular tarafından belirlenmiştir56. Bu loncalardan dördü varlıklarını sürdürmektedir: Lincoln's Inn, Gray's Inn, Inner Temple, Middle Temple. Bu loncalar, başkanları tarafından temsil edilir. Bütün ortaçağ boyunca 19. yüzyılın ortalarına kadar, İngiltere'deki hukuk eğitimi kıta Avrupası'nda olduğunun tersine Inns of Court'un göreviydi. Bu durum İngiltere'deki hukuk eğitiminin kıta Avrupa’sında olduğu gibi teorik değil, pratik ağırlıklı olmasına yol açmıştır. Bu eğitimde genç hukukçular, mahkeme oturumlarına katılmakta, avukatlar tarafından sistematik olarak anlatılan dersleri dinlemekte ve tecrübeli meslektaşları ile yoğun bir iletişim içinde bulunmaktaydılar. Bu Court'larda hukuki problemler hakkında sürekli tartışmalar yapılmaktaydı. Bu eğitimin sonunda törenle "Baro" tarafından verilen avukat unvanını almaktaydılar. Bugün de bu faaliyet yukarıda anlatılan dört Inns of Court tarafından yapılmakta olup, bu aşamada devletin herhangi bir katılımı yoktur. Hukukçu adayı gençler, bu eğitim sırasında sadece teorik dersler almıyorlar, aynı zamanda karakter açısından da bir eğitime tabi tutuluyorlardı57. 13. yüzyılda, Krallık mahkemelerinin hakimlerini avukatlar arasından seçme eğilimi göstermiştir. Bu durum, bugün dahi uygulanan bir gelenek halini almıştır, ancak hiçbir yerde yazılı değildir. Bu seçim eskiden elit bir hukukçu tabakasının içinden yapılıyordu. Bu nedenle hakimler ve elit avukatlar arasındaki ilişki arkadaşçaydı58. 53 OĞUZ, s. 258.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.188. 54 OĞUZ, s. 259.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.189. 55 OĞUZ, s. 259. KING E., HAWLEY J: Inns of Court'lar - medreseler - loncalar, yüzyıllar boyunca ingiltere'nin en büyük hukukçu ve hâkimlerini yetiştiren ve işlerinde İngiliz barosunun en mümtaz an'anelerinin geliştiği mekteplerdi. (Inn) ler (lonca )lar hiç bir bakıma bir üniversite veya üniversite'nin bir parçası değildi. Menşeleri 1292 tarihli fermanda olup, Kral Mahkemesi hakimleri bu fermanla, ingilterenin muhtelif kontluklarından müsait hukuk talebelerini «mahkemeye devam etmek, mesailine iştirak etmek ve fakat başkaca işle meşgul olmamak » üzere seçmekle görevlendirilmişlerdi. 56 57 58 OĞUZ, s. 259.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.191. OĞUZ, s. 260.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.192. 11 16. yüzyılda, mahkeme önüne çıkan hukukçularla, hukuk danışmanları arasındaki fark ortaya çıkmaya başlamıştır. 16. yüzyılın sonlanda attorney'lerin Inns of Court'a üye olamayacakları kararlaştırılmıştır59. İngiltere'de elit hukukçular, çok eski çağlardan bu yana profesörlerden veya memurlardan değil, hukuk uygulayıcılarından oluşmaktadır. Bu hukukçular, ister hakim, ister avukat olsunlar, sıkı mesleki ve toplumsal iletişim içindeydiler ve etkili bir mesleki örgüt içinde hiyerarşik bir sıraya tabi idiler. Ayrıca Inns of Court60 sadece avukatlık mesleğine giriş için gerekli koşulları sağlayan bir kuruluş değil, aynı zamanda hukukçuların eğitimini de tekeline almış bir kuruluştu. Bütün bu olgular İngiliz hukuk sisteminin karakteristiğini belirlemiştir61. Bu karakter, bu mesleki sosyal yapı İngiltere'de neden hiçbir zaman Roma hukukunun iktibas edilmediğini de açıklamaktadır. Gerçi çok eski zamanlarda Common Law, Roma hukuku ile etkileşim içine girmiş, 12. yüzyılda İngiltere’de Roma hukuku öğretilmişti. Ancak, Roma hukukunun kavramları ve düşünce biçimi, yerli İngiliz hukukunun sistemi ve düzeni izin verdiği ölçüde alınmıştı62. Roma hukukunun İngiliz hukuku üzerindeki etkisi, özellikle ticaret ve deniz hukukunda görülmektedir63. Orta çağda ticaret genellikle, çeşitli kökenlerden gelen tacirler tarafından yapılmaktaydı. Bu tacirler, şehirden şehre, fuarlara, pazarlara gidiyor, ülkeden ülkeye dolaşıyor, bu sayede çeşitli örf ve adet kuralları oluşturuyor ve bunları yaygınlaştırıyorlardı. Bu alışkanlıkların çoğu Roma hukuku ile etkileşim içindeydi. Ticari satım sözleşmelerinden doğan ihtilaflarda Common Law mahkemelerinin yargılama usulü son derece hantaldı. Bunun yerine, önemli ticaret ve fuar merkezlerinde, özel bir uluslararası Lex Mercatoria uygulayan ticaret mahkemeleri kurulmuştu. Benzer bir durum deniz ticaret hukuku için de söz konusu olmuştu. Bazı liman şehirlerinde özel deniz ticareti mahkemeleri kurulmuştu. Bu mahkemelerde Roma hukukuna göre karar verilmekteydi. 19. yüzyılın ortalarına kadar bu ticaret mahkemeleri ve Common Law mahkemeleri, yetki konusunda büyük bir savaş verdiler. Bu savaşı Common Law mahkemeleri kazanmıştır. Öyle ki bugün bile İngiltere'de ticaret hukuku ayrı bir dal olmayıp, Common Law içinde erimiştir. Ancak yine de Roma hukuku etkilerinin ticaret ve deniz hukuku alanında çok yoğun olduğu gözlenmektedir64. Bentham'ın düşüncelerinin, 19. yüzyılın hukuk uygulamasına çok etki yapmış olmakla birlikte, İngiltere’de kodifikasyon düşüncesinin fazla taraftar bulduğu söylenemez. Gerek 59 OĞUZ, s. 260.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.192. KING E., HAWLEY J: Bu (inn) lerde talebeler yalnız hukuk değil fakat edebiyat, musiki, dans, aktörlük gibi zamanlarının sosyal ve meslekî hayatına faal olarak iştirak için lüyumlu herşeyi öğrenirlerdi. (İnn) ler yalnız hukuk mektebi değil fakat ingilizsosyetesinin kalburüstü zevatının oğulları bakımından mümtaz eğitim merkezleri idi. 60 61 OĞUZ, s. 260. 62 OĞUZ, s. 260.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.194. JENKS E: Roma hukuku, Law Merchant'ın esasını teşkil etmekle beraber, OrtaÇağın başlangıcında Akdeniz ve Atlantik sahil yollarında görülen inkişafın ve Baltık denizinde artmakta olan gemiciliğin, tedricen eski kervan yollarının yerini alması ve nihayet 15 ve 16 ncı asırlarda büyük okyanus yollarının açılması, yeni ticarî şeraiti tanzim edecek yeni bir tekâmül hukukuna durmak bilmez bir inkişâf imkânı verdi. Akdeniz ticareti hakkında "Consolato del Mare", Baltık ticareti hakkında "Wisby kanunları" ve Atlantik sahil ticareti hakkında da "Oleron kanunları" gibi meydana gelen yeni kod (mecelle) 1ar, yeni Law Merchant'ın gittikçe genişliyen bahrî mahiyetini gösterir. 63 64 OĞUZ, s. 260. 12 pratik zorunluluklar, gerek çok iyi örgütlenmiş meslek gruplarının çıkarlarının zedeleneceğinden korkmaları kodifikasyon düşüncesinin gerçekleşmesine engel olmuştur. Ancak bu etkiler sonucunda bazı münferit kanunlar çıkarılmıştır65. Reformun en önemli adımlarından biri, Common Law ile Equity Law'ın birbiri içinde eritilmesidir. Bu da mahkemelerin, İngiliz hukukunun bütün kurallarının, bunların Common Law'a mı, Equity Law'a mı ait olduklarınım gözetmeksizin uygulaması ile mümkün olabilmiştir. Bu iki hukuk arasında muhtemel bir çatışmada Equiry Law'ın öncelik kazanacağı belirtilmiştir. Buna rağmen bu ayırım bir ölçüde günümüze kadar gelmiştir. Ayrıca, hukuk eğitiminde ve literatürde bu iki alan, birbirinden ayrı derslerde ve kitaplarda ele alınmaktadır66. 1873'de yapılan bir reformda, writ sistemi tamamen ortadan kaldırılmıştır. Bu sistem yüzünden bazen davalar haksız yere kaybedilebilmekteydi. Yanlış bir writ seçilmesi durumunda dava daha başlangıçta teknik nedenlerle reddediliyordu. Şimdi İngiliz hukukunda tek bir "writ of summons" vardır. Burada da şekli bir davetiye söz konusudur67. 19. yüzyılda maddi hukuk da kanun koyucu tarafından değiştirilmiştir. İngiliz hukuk tarihinde, farklı zamanlarda özel hukuk ilişkilerinin her alanında münferit kanunlar olduğu görülmüştür. Ancak bu kanunlar hiçbir zaman, belli bir hukuki alanı tümüyle ve eksiksiz olarak düzenleme iddiasında olmamıştır. Bunlar daha çok, Case Law tarafından yaratılan kuralları değiştiren münferit kanunlardır68. Bazen Case Law, Kralın kararlarına, onun danışmanlarının kararlarına ve daha sonra da parlamentonun kararlarına aykırı sonuçlar doğuruyorsa bu yola gidilmiştir. 19. yüzyılın sonlarına doğru, ticaret hukukuna ilişkin bir çok konu özel kanunlarla düzenleme altına alınmıştır. Bu kanunlar şunlardır: - Bills of Exchange Act (1882), Partnership Act (1890), Sale of Goods Act (1897), Marine Insurance Act (1906)69. B. Amerika Birleşik Devletleri Hukuku70 ABD hukuk sisteminin, Common Law hukuk çevresinde çok özel bir yeri vardır. Dolayısıyla bu hukuk sisteminin ayrıca ve ayrıntılı olarak incelenmesi gerekir. Bu hukuk sisteminin önemi, sadece Amerika Birleşik Devletleri'nin bugün ekonomik, politik ve askeri alanda en güçlü ülke olmasından değil, ülkenin ikiyüz yılı aşkın bir süredir, kendine özgü bir gelişim çizgisi izlemesinden kaynaklanmaktadır. En başta, İngiltere'den farklı olarak, ABD'nin yazılı bir Anayasası vardır. Bu Anayasa, ülkeye federal bir yapı kazandırmıştır ve kanun koyma, yargılama ve icra bu Anayasa ile düzenleme altına alınmıştır. Ayrıca ABD'nin kurucularının politik amaçları, halkın çeşitli ırklardan, dinlerden ve kültürlerden oluşan farklı yapısı, toprak olarak büyüklüğü ve baş döndürücü bir dinamizm içinde gelişen sosyal ve 65 OĞUZ, s. 261.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.197. 66 OĞUZ, s. 262.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.198. 67 OĞUZ, s. 262.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.199. JENKS E: Parlâmentonun hararetli faaliyetine rağmen isdar ettiği kanunlann senevî hacmi, aynı müddet esasında mahkemelerce verilen kararlara ait report'lar yekûnunun altıda birinden fazla değildir; kaldı ki yüksek mahkemelerce verilen hükümler de dahil, verilen bütün hükümlerin onda birinden fazlasının da report'lara geçmediği aşikârdır. Bununla beraber şunu da hatırlamak lâzımdır ki neşredilen bir senelik kanunlar arasında bulunanlar sadece "public Act" (âmme kanunları) lardır, yâni camianın hareket hattını doğrudan doğruya tanzim eden kanunlardır. Buna mukabil de "private Act" (hususî kanunlar) 1ar vardır ki sadece mahallî veya zatî (şahsî) meselelere dairdirler ve ancak King's Printers'e (1) yapılacak hususî bir müracaatla suretleri elde edilebilir. Maamafih bütün bu vaziyete ve birçok kanunların hacimlerine ve çetrefilliklerine rağmen mevzu hukukun, başardığı işe nazaran, kazaî hukuka nisbetle daha az hacimli olduğu haklı olarak söylenebilir. 68 69 OĞUZ, s. 262.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.200. 70 Oğuz, s. 287 vd. 13 ekonomik yapısı, Amerikan hukukunun değişik metodlar ve çözümler üretmesi, dikkat çekmektedir. Ayrıca Amerikan hukukunun, İngiliz hukuku gibi geleneklere sıkı sıkıya bağlı olmaması, onu daha da ilginç hale getirmektedir71. 17. yüzyılın ilk yarısında önce Virginia'ya, daha sonra da doğu kıyılarına olmak üzere kuzey Amerika'ya göç başlanmıştır. Başlangıçta gerek bölgeler arasındaki ilişki, gerek İngiltere ile bağlantı azdı. İlk zamanlarda buraya yerleşenler en önemli mücadeleyi doğaya ve kızılderililere karşı vermekteydiler. Bu bir varlık savaşıydı ve bundan dolayı hukuk ve mahkeme gibi olgulara gerek duyulmuyordu. Ayrıca Massachusetts ve Pensylvani gibi belli bölgelerde yönetim dinseldi ve bütün ihtilaflar, din adamları tarafından, Common Law'dan çok İncil'e göre çözümleniyordu. 18. yüzyılın başlarında koloniler arasındaki ilişkiler ile İngiltere’yle gerçekleştirilen ticari ilişkiler sayesinde bu durum değişmeye başlamıştır. Zaman içinde, Londra'daki Inns of Court'ta hukuk eğitimi almış bir hukukçu kitlesi oluşmaya başlamış, İngiltere'deki hukuk kaynakları Amerika'da yayılmaya başlamıştır. 18. yüzyılın ortalarında, Amerika'da bağımsızlık hareketi başladığında, hukukçuların bu konuda önemli bir rol uynadığı görülmektedir72. Bağımsızlığın kazanılması sırasında, Amerika'ya yerleşenler arasında, münferit kolonilerde İngiliz Common Law'ının yürürlükte olduğu düşüncesi vardı. Ancak bu duruma bazı sınırlamalar da getirilmiştir. 18. ve 19. yüzyıllarda birçok kararın kıta Avrupa’sı hukukuna göre verildiği görülmektedir. Bu durum özellikle Common Law'a göre bir kuralın bulunmadığı durumlarda söz konusudur. Deniz ticareti, kıymetli evrak, ticaret hukuku gibi alanlarda, yani kıta Avrupa’sı hukukunun İngiltere'de hukuk kaynağı oluşturduğu alanlarda da aynı durum söz konusuydu. Ayrıca bir ihtilafın çözümünün, genel olarak her yerde tanınmış temel bir hukuk kuralının varlığına bağlı olması durumunda, kıta Avrupa’sı medeni hukuku uygulanmaktaydı. Bazen Common Law'ın Amerikan anlayışına ters düştüğü noktalarda da Avrupa medeni hukukunun uygulandığı görülmektedir73. Kanunlaştırma hareketleri ile de Common Law önemli ölçüde değiştirilmiştir. Birçok Amerikan göçmeninin, ülkelerini, o ülkelerde politik, dini, ekonomik açılardan zor durumda olduklarından ülkelerini terk ettikleri ve Amerika'ya geldikleri bilinmektedir. Bu nedenle, 19. yüzyılın başlarında Amerika devletlerinin parlamentolarında, aşırı derecede eşitlikçi, radikal düzeyde demokratik bir toplum anlayışı benimsenmişti. Bu nedenle, değişik parlamentolarda birçok kanun yürürlüğe girmiştir. Bu kanunlarda İngiliz taşınmaz, aile ve miras hukukuna ilişkin konulardaki feodal unsurlar sadeleştirilmiş, muhakeme usulleri basitleştirilmiş ve meslekten doğan ayrıcalıklar kaldırılmış, korunmaya muhtaç durumdaki borçlular, özellikle emeğinden başka geçim kaynağı olmayan göçmenler alacaklılarına karşı korunmuşlardır. Ceza hukukunun da daha insancıl bir hale getirildiği görülmektedir. Bir avukatın ya da hakimin özel bir eğitim alması gerektiği konusu önceden, orta çağ anlayışına uygun olarak ayrıcalıklı bir durum iken, hiçbir ceza almamış olması şartıyla her vatandaşın elde edebileceği bir olanak haline gelmiştir. Hakimlerin yaşamları boyunca olmak üzere, yürütme organları tarafından atanmaları da anti-demokratik görülmüş ve hakimlerin parlamento tarafından ya da doğrudan halk tarafından, belli bir süre için seçilmeleri ve bu sürenin sonunda yine bu organlar tarafından tekrar seçilmeleri gerektiğine karar verilmiştir. Bugün bile Amerika Birleşik Devletleri'nin bazı eyaletlerinde hakimler, halk tarafından doğrudan doğruya, açık seçimlerle seçilmekte, hatta seçim propagandalarını ait oldukları parti organizasyonunun koruması altında –Demokratlar ve Cumhuriyetçiler- yapabilmektedirler. Diğer bazı 71 OĞUZ, s. 287.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.239. 72 OĞUZ, s. 287.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.239. 73 OĞUZ, s. 288. 14 eyaletlerde ise, Federal düzeydeki mahkemelerde, yürütme tarafından atanmaktadırlar (şehirlerde vali / Federal Mahkemede bizzat başkan tarafından). Ancak bu atamalarda parlamentonun onayı da aranmaktadır. Bu durumda atanan hakimlerin sadece mesleki başarılarından ötürü değil, partilerinden ötürü seçildiklerini söylemek mümkündür. Başkan tarafından bizzat atanan hakimler için bu yargı özellikle geçerlidir74. Bazı bölgelerde avukatlar bu duruma şiddetle karşı çıkmışlar, bir ölçüde de olsa durumu değiştirebilmişler ve hakimlerin atanma işleri için bağımsız bir kurul oluşturulmuştur. Bu kurul her boş kadro için üç aday önermektedir. Bu şekilde önerilen adaylardan vali, kendi adayını seçmektedir. Bu şekilde seçilen hakimler yine, süreleri dolduktan sonra halkın seçimine başvuracaklardır. Ancak karşılarına başka bir aday çıkarılmakta olup, bu seçim sadece bir onay niteliğindedir. Avukatlar da hakimlerin seçiminde bir etki sahibi olmak istemektedirler75. 19. yüzyılda hukukçular arasında Common Law'ın bir kodifikasyonunun yapılıp yapılamayacağı konusu önemli bir tartışma konusu olmuştur. Jeremy Bentham, Madison'a, böyle bir kodifikasyonun yararlarını etkileyici cümlelerle anlatan bir mektup yazarak, Kanun'un yazımını üstlenmeyi de önermiştir. Bunun üzerine başkan, kesin bir red cevabı yazmıştır. Bu yıllarda Fransız Code Civil'i de Amerikan hukukçuları arasında çok büyük bir etki yapmaktaydı. Amerika'da bu konuda yapılan tartışmalar Thibaut ve Savigny arasında geçen tartışmayı hatırlatmaktadır. Kodifikasyon yapma düşüncesinin taraftar bulması üzerine ilk kez, New York’lu avukat David Dudley Field tarafından bir medeni yargılama usulü taslağı yapılmıştır. Bu taslağın en önemli özelliği, Equity hukuku ile Common Law davaları arasındaki farkı ortadan kaldırmasıdır. Bu taslak ile medeni hukuk ilişkilerindeki yargılama usulü çok basitleştirilmiştir. Bu yasa önce 1848 yılında New York'da daha sonra diğer federe devletlerde kabul edilmiştir. Field, hazırladığı Medeni Kanun'da bu kadar başarılı olamamıştır. Bu arada kodifikasyon düşüncesi de etkisini yitirmeye başlamıştır. Kodifikasyon düşüncesine en çok avukatlar karşı çıkmıştır. Bazı eyaletlerde, avukatlar için var olan gelenekleri ayakta tutmak büyük önem taşımaktaydı. Bazı eyaletlerde ise avukatlar vatandaşlar tarafından önceden anlaşılabilen bir kodifikasyon olmasına daha çok önem vermekteydiler. Field’in Medeni Kanun'u Kuzey/Güney Dakota, Idaho ve Montana'da yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun bugün bile yürürlüktedir, fakat birçok değişikliğe uğramıştır76. Amerika'da 19. yüzyıl boyunca endüstri gelişmiş, ticaret yapan ve sınırları koruyan kuzey ile toprak aristokrasisine dayanan güney arasındaki tansiyon artmıştır. Kölelik sorunu kuzey - güney anlaşmazlığının en büyük nedeni olmuştur. 1857'de Supreme Court'un Amerika Birleşik Devletleri vatandaşı olamayacaklarına ilişkin verdiği karar, kuzey devletlerde büyük bir öfke yaratmış ve 1860'da Abraham Lincoln Cumhuriyetçi adayı olarak seçildikten sonra, güney devletleri kuzeyden ayrılmak istemişlerdir. Bundan sonra iç savaş başlamış ve bu savaş, kuzeyin zaferi ile sonuçlanmıştır. Savaş sonrasında da kölelik kaldırılmıştır77. İç savaşın sona ermesinden sonra ABD'de bir ekonomik patlama yaşanmıştır. Amerika'nın batısının, demiryolları yapılarak ulaşılabilir hale getirilmesi, yeni endüstrilerin kurulması, yeraltı kaynaklarının kullanılması gibi gelişmeler sonucunda, hisse senetleri hukukunda, sigorta, banka hukukunda, borsa hukukunda, kredi hukukunda büyük reformlar gerçekleştirilmiştir. Bu gelişmelerin ve ekonomik refahın güvence altına alınabilmesi için, 74 OĞUZ, s. 288.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.241. 75 OĞUZ, s. 289.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.242. 76 OĞUZ, s. 289.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.242. 77 OĞUZ, s. 290.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.243. 15 girişimcilerin cesaretinin artırılması, hareket imkanlarının genişletilmesi ve sorumluluk duygularının geliştirilmesi gerekmiştir. Kredi veren kuruluşlar, endüstriyel kuruluşlar ve yatırımcılar için mahkeme kararlarının kesin ve önceden öngörülebilir olması gerekmekteydi. Bu nedenle, hukukun kesinliği adına kavram hukukçuluğu baş göstermiş, hukuk, kesin ve değişmez bir biçimde formüle edilmeye başlanmıştır. Hakimler, hukuki vakıaları belirli kurallara tabi tutmaktan başka görevleri olmadığına inanmışlar ve yorumdan kaçınmışlardır78. Amerika'da, büyük ekonomik gelişme, yeni ve karmaşık hukuki alanların doğmasına neden olmuş, bunun sonucu Amerikan hukuk eğitiminde büyük değişiklikler gerçekleşmiştir. O zamana kadar, genç hukukçuların ya İngiliz Inns of Court’ta ya da bir Amerikan avukatının yanında çıraklık yaparak hukuk eğitimi almaları geleneği yerleşmiştir. 18. yüzyılın sonlarında bazı münferit üniversiteler açılmaya başlamıştır. Burada profesörler hukuk dersi vermekteydiler. Hatta 1829 yılında Harvard Law School'da hakim ve yüksek mahkeme üyesi olarak çalışan Story sayesinde, hukuk eğitiminin sadece avukatlığa hazırlık şeklinde bir pratik eğitim olmaması gerektiği, genel nosyon verecek bir eğitimin sağlanmasına yönelik dersler olması gerektiği düşüncesi yerleşmiştir. Söz konusu dönemde eğitim sadece oniki ay sürmekteydi ve yetersizdi. Ayrıca bu eğitim için ön bir eğitim öngörülmediği gibi, eğitimin sonunda herhangi bir sınav da yapılmamaktaydı. 1870 yılında çok büyük bir degişim gerçekleştirilerek Harvard Law School da eğitim üç yıla çıkarıldı, sınavlar konuldu. Bütün bu değişikliklerin gerçekleştirilebilmesinde fakülte dekanı Langdell'in çok büyük katkısı bulunmaktadır. Langdell aynı zamanda "case method"un oluşturucusudur ve bu metod bugün bile Amerika'da hukuk eğitiminin temelidir. Bu metoda göre, hukuk kuralları öğrencilere, hali hazırda verilmiş kararlarla birlikte öğretilir ve bu kararların ve hukuki olayların başka kurallarla da çözülüp çözülemeyeceği, eleştirel olarak tartışılır. İngiltere'dekilerin tersine, Amerika Birleşik Devletleri'nde hukuk eğitimi fakültelerin tekelindedir79. Hukuk okullarının gelişmesiyle birlikte, 20. yüzyıl boyunca, Amerikan hukukunun gelişmesine en çok katkısı olan grup profesörlerdir. Profesörler, bu dönemde yapmış oldukları çalışmalarla, Amerikan toplumundaki sosyal - etik anlayışına uygun olarak hukuki düşünce biçimini temelinden değiştirmişlerdir. Amerika'nın ilk kurulduğu günlerdeki bireycilik yerini yavaş yavaş, ekonomik yaşamın kontrol edilmesine bırakmış ve girişimcilerin hareket serbestisi, münferit bireylerin sosyal yaşamda kötü duruma düşmelerini önleyici bir biçimde kısıtlanmıştır. Sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması konusundaki hassasiyet artarak, özellikle demiryolları şirketleri devlet denetimi altına alınmıştır. 1890 yılında Sherman Act, 1914 yılında Clayton Act yürürlüğe girmiş, mahkemelerin de verdikleri kararlarda yaptıkları yorum ile federal makamlara, rekabeti sınırlandırıcı önlemler alma konusunda geniş yetkiler verilmiştir80. Bütün bu önlemlere karşı girişimciler direniş göstermişlerdir. Bazen bu direnişlerin hakimler tarafından desteklendiği görülmektedir. Örneğin, 1905 yılında bir New York Kanunu, Anayasa'ya aykırı görülmüştür. Bu kanuna göre, fırıncıların çalışma saatleri günde on saati, haftada altmış saati geçemezdi. Hakimler, böyle bir yasanın fırıncılar ile işçilerin iş sözleşmesi yapma özgürlüğünü kısıtladığına inanıyorlardı. 1918 yılında da Supreme Court, üretimine ondört yaşın altındaki çocukların katıldığı malların taşınmasını yasaklayan kanunu geçersiz saymıştır81. 78 OĞUZ, s. 290.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.243. 79 OĞUZ, s. 290.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.244. 80 OĞUZ, s. 291.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.245. 81 OĞUZ, s. 291.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.245. 16 20. yüzyıla girinceye kadar devam eden analitik düşünce sosyal ve ekonomik reformlar ile etkisini yitirmiştir. William James ve John Dewery tarafından kurulan pragmatizm teorisi de 1910-30 yılları arasında Amerika Birleşik Devletleri'nde çok etkili olmuş ve hukukçuları da etkilemiştir. 1881 yılında Holmes, yazdığı kitapla Common Law'ın her zaman geçerli bir hukuk sistemi olduğu düşüncesine karşı çıkmıştır. Ancak ilk kez Roscoe Pound, sosyolojik hukuk okulunu kurmuştur. Pound ve öğrencilerine göre, hukuk düzeni, tarihsel gelişim süreci içerisindeki bir toplumda hüküm süren politik, ekonomik ve sosyal ilişkilerle sıkı bir iletişim içinde bulunan ve aynı zamanda bu gelişim süreci içinde sürekli değişen bir olgudur. Bu nedenle bir hukuk kitabının soyut içeriği ve belli bir sistem içerisinde ortaya çıkan mantıksal - analitik bağlantı onu, yani bu olguyu ilgilendirmektedir. Bu hukukçular, sosyal gerçeklik üzerinde somut bir etki yapan hukuk kurallarını araştırmak istemektedirler. Bu kuralların da, hukuk uygulamasına girmiş veya idari makamların önüne gelmiş olması gerekmektedir. Pound için hukuk, herşeyden önce sosyal çıkarların düzenlenmesi için bir araçtır ve hakim bu çıkarların dengelenmesine gayret gösteriyorsa, "sosyal bir mühendistir" ve görevini ancak kararlarına etkili olabilecek sosyal yaşam olayları hakkında kesin bir bilgiye sahipse yerine getirebilir. Pound hukuk eğitimcilerinin de böyle bir bilgiye sahip olmaları gerektiğini ileri sürmüştür82. 1930'lu yıllarda, "hukuki gerçekçilik" akımının temsilcileri, sosyolojik hukuk okulunun öğretisini daha da geliştirilmişlerdir. Bu hukukçuların en ünlüleri, Karl N. Llewellyn ve Jerome N. Frank, soyut bir biçimde formüle edilmiş hukuk kurallarına karşı olan şüphelerini ortaya koymuşlardır. Onlara göre, ilişkilerin sosyal yönü, hakime, bu kurallarla sunulamaz. Onlara göre hukuk, yazılı kurallar ve ders kitaplarından değil, mahkemelerin gerçekten ne yapmaları gerektiğinden çıkarılabilir (Judical behavior), Bu Holmes'in de çıkış noktasıdır. Holmes'e göre, hukuk, mahkemenin gerçekte ne yapması gerektiğinin bilinmesinden başka bir şey değildir. Bu düşüncenin yaşama geçirilmesinde, "Gerçekçi"ler en önemli ödevlerini, hakime şöyle ya da böyle karar vermesi konusunda etkili olan faktörleri incelemek olarak görüyorlardı. Çıkış noktalarını, geleneksel hukuk dogmatiğinin, somut olay hakkında verilecek karardaki işlevinin çok az olduğuna ve hakime, başka bir yoldan da ulaştığı sonucu daha sonra mantıklı hale getirmesi için yardımcı bir araç olduğuna inanmaları oluşturmaktaydı83. Benzer akımlar Fransa ve Almanya'da da vardı, ancak Amerika'da bu akım çok geniş bir yankı yapmıştır. Bugün bile hukuk eğitiminde, sadece hukuki kurallar ve mahkeme kararları değil, ekonomi, tıp, psikoloji, kriminoloji, iş hayatına dair pratik bilgiler ve bazı sözleşme tipleri formüllerini konu alan dersler vardır. Hukuk fakültelerinde de tıpçılar, sosyologlar ve politika bilimcileri çalışmaktadır. İçtihatlarla da yeni düşünce biçimlerinin savunulduğu görülmektedir84. SONUÇ Common Law hukukçuları için özel hukuk anlayışı özel hukuk ile kamu hukuku arasındaki sınırı, hukuk dünyasını iki parçaya bölen ekvatora benzeten kıta Avrupası hukukçularına göre nisbeten yabancıdır. Common Law aynı şekilde sözleşme hukuku, haksız fiil hukuku, taşınmaz hukuku veya aile hukuku gibi hukuk alanlarını tanımakta ve 82 OĞUZ, s. 292.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.246. 83 OĞUZ, s. 292.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.247. 84 OĞUZ, s. 287.; ZWEIGERT / KÖTZ, s.248. 17 kullanmakta iken, geniş kapsamlı bir özel hukuk düşüncesi, bu hukuk sisteminde ya hiç bilinmemekte ya da yararsız görülmektedir85. Karşılaştırmalı hukuk teorisi çerçevesinde Common Law hukuk sistemi ile Kıta Avrupası hukuk çevresinin tarzını belirleyen en önemli faktörlerden biri hukuki düşünce biçimindeki özelliklerdir. Kıta Avrupası Hukuku, hukuki düşünce metodunun belirgin özellikleri, soyut hukuki normlara dayanması ve tüm hukuk alanlarının sistematize edilmiş olmasıdır. İngiliz Common Law’ında ise geleneksel olarak olay çözümüne dayanan bir hukuk metodu vardır. Common Law’ da mahkemeler, daha önce verilmiş olan mahkeme kararlarına bağlıdır ve hukukun gelişmesi bu şekilde gerçekleşmektedir. Bunun aksine, Kıta Avrupası’nda hukukun gelişimi soyut ve genel kurallar konulması şeklinde ortaya çıkmaktadır. İki hukuk çevresi arasındaki genel farklardan biri de, Common Law biliminin içtihatlara dayanması ve buna karşın Kıta Avrupası biliminin skolastik olmasıdır. Zira İngiltere’ deki büyük hukukçular hâkim iken, Kıta Avrupası’ nda profesörlerdir. Bir diğer farklılık yorum anlayışına ilişkindir. Kıta Avrupası’nda önceden öngörülemeyen sorunlar için dahi olsa, normun yorumlanması ile ne öngördüğü sonucuna ulaşılır. Common Law sisteminde ise, hakimin hangi karara ulaşacağını önceden bilmek imkansıza yakındır. Bunların yanı sıra, Kıta Avrupası Hukukunda kurumlar soyut olarak, Common Law’ da ise somut olarak ele alınır. Bu bağlamda, Kıta Avrupası’ nda hukuk sisteminin eksizliği anlayışı söz konusu iken, Common Law’ da kararlar incelenerek en uygun çözüm geliştirilmeye çalışılır. Kıta Avrupası hukuku sistemine dahil edilebilecek hukuk çevrelerinin ortak özelliği, Roma hukukunun tarihsel süreçte bu ülkeleri etkilemesi ya da Roma hukukundan etkilenen ülkelerin diğer ülkeleri etkilemiş olması şeklinde ifade edilebilir. Alman hukuk çevresi ile Fransız hukuk çevresi birbirlerine Common Law sistemine olduklarından daha yakındır. Her iki hukuk düzeni de kıta Avrupa’sı hukuk sistemine dahildir ve aralarındaki farklar, kıta Avrupa’sı ile Common Law sistemleri arasındaki farklar kadar büyük değildir. Ancak yine de bu iki hukuk düzeninin birbirinden ayrıldığı önemli noktalar vardır. Özellikle kanunların dili, biçimi, içtihatların tarzı, hukuk eğitimi ve hukukçuluk mesleği açılarından iki sistem arasında bazı farklar saptanmaktadır. BASEDOW J., çeviren OĞUZ A.: Avrupa Özel Hukukunun Doğuşu, http://dergiler.ankara.edu.tr /dergiler/38/281/2557.pdf, 29.03.2010. 85 18
