Anayasa Yapımında Perakendeci Yöntem

Anayasa Yapımında
Perakendeci Yöntem
Ergun Özbudun*
YENİ TÜRKİYE 50/2013
196
İsrailli siyaset bilimci Hanna Lerner,
geçen yıl yayınlanan eserinde1 bölünmüş
toplumlarda anayasa yapımının karşılaştığı
özel güçlükleri teorik ve karşılaştırmalı
açılardan incelemekte ve "anayasa yapımında
perakendeci yöntemi" (incrementalist approach to constitution making) olarak Türkçeye çevirebileceğimiz bir yöntem önermektedir. Lerner'in örnek ülkeleri, İsrail,
Hindistan ve İrlanda'dır. Bu üç ülkede de
anayasa yapımı, toplumdaki derin bölünmeler
nedeniyle ciddî güçlüklerle karşılaşmıştır. Bu
eserdeki tahlil ve önerilerin, halen içinde
bulunduğumuz anayasa yapımı süreci açısından da yararlı olacağı düşünülebilir.
Bölünmüş toplumlar, toplumun dinsel,
dilsel, ırksal veya ideolojik çizgilerle derinden
bölünmüş olduğu toplumlardır. Dolayısıyla bu
tür toplumlarda, devletin nihaî amacı ve onun
insan topluluğunu oluşturan "halk"ın niteliği
gibi temel (foundational) sorunlar üzerinde
bir oydaşmaya (consensus) varmak, son
derece güçtür. Bu durumlarda yazarın
gerçekçi bulduğu perakendeci yaklaşım, kesin
çözümlerden kaçınmak, anayasada müphem
ya da birbirleriyle çelişik ifadeler kullanmak
ve sorunun çözümünü geleceğe erteleyerek
normal yasama ve yargı süreçlerine
bırakmaktır. Aksi halde anayasa yapımı süreci,
toplumsal
bölünmelerin
daha
da
derinleşmesine ve ciddî çatışmalara yol
açmasına sebep olabilir; çünkü anayasalar,
olağan kanunlara oranla değiştirilmeleri çok
daha güç metinler olduğundan, çatışan
grupların, görüşlerini anayasaya azamî ölçüde
yansıtabilmek için çok yoğun bir çaba içine
girecekleri tahmin edilebilir.
Nitekim Lerner'in örnek ülkelerinden
İsrail'de 1948-1950 yıllarındaki anayasa
tartışmaları, Yahudi devletinin lâik ve dinî
tanımlarındaki derin farklar nedeniyle, bir
anayasa yapımıyla sonuçlanmamış; parlâmento (Knesset) 1950 yılında bu çabadan
vazgeçme kararı almıştır. Bunun yerine,
anayasa statüsünde olmamakla beraber, çeşitli
temel kurumları ve sorunları düzenleyen çok
sayıda "temel kanun"un kabulü gibi, perakendeci bir yönteme başvurulmuştur.
Hindistan'ın 1946-1950 arasındaki
anayasa yapımı süreci de, benzer çatışmalara
sahne olmuştur. Buradaki temel çatışma
konuları, tek bir kişiler hukukunun (medenî
kanunun) kabul edilip edilmemesi ve resmî
(millî) dil konularıydı. Hindistan örneğinde de
müphem ve çelişik ifadeler kullanılarak sorunun kesin çözümünden kaçınılması gibi perakendeci bir yöntem kullanılmıştır. Meselâ
Anayasada tek bir medenî kanundan söz
edilmiş, ancak bu hüküm, yargı yoluyla
gerçekleştirilmesi mümkün olmayan (non-justiciable) hükümler bölümünde yer almıştır.
Millî dil konusunda ise çözüm, on beş yıl için
ertelenmiş, bu süre içinde İngilizcenin, Hindi
ve diğer on dört dile ek olarak bütün resmî
işlemlerde kullanılmaya devam edeceği
kararlaştırılmıştır. On beş yıllık sürenin sonunda gene çatışmalar çıkmış, sonuçta İngilizcenin fiilî (de facto) resmî dil olmasına ve
22 dilin de federe devletlerde resmî dil olarak
kullanabileceğine karar verilerek, millî dil
ısrarından vazgeçilmiştir.
(*) Prof. Dr., İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim
Üyesi.
(1) Hanna Lerner, Making Constitutions in Deeply Divided Societies,
(Cambridge: Cambridge University Press, 2011).
Bu gözlemlerin, Türkiye'nin halen
içinde bulunduğu anayasa yapımı süreci
bakımından geçerlilikleri var mıdır? Türk milletinin "bölünmez bütünlüğü" yönündeki
bütün edebî ve hamasî ifadelere rağmen,
çağdaş Türkiye toplumunun, milletlerarası
literatürdeki tanımına uygun "bölünmüş" (divided) veya "çoğulcu" (plural) bir toplum
olduğu gerçeğinin kabul edilmesi gerekir.
Gerçekten, günümüz Türkiye toplumunun,
etnik (Türk-Kürt), mezhepsel (Sünnî-Alevî)
ve dinsel/ideolojik (militan lâiklik-dinî muhafazakârlık) çizgileriyle derinden bölünmüş bir
toplum olduğunda şüphe yoktur. Bu durum,
anayasa yapımında, devletin insan unsurunun
ve ona bağlı olarak vatandaşlığın tanımlanması, anadilde eğitim, yerel özerklik ya da
yerinden yönetim, Diyanet İşleri Başkanlığının statüsü, din eğitimi gibi birçok temel
(foundational) sorun üzerinde oydaşmacı
çözümlere ulaşılmasını çok güçleştirmektedir.
Nitekim, yaklaşık bir yıldır süren Anayasa
Uzlaşma Komisyonu çalışmalarında bu konulardan hiçbirinde ortak bir görüş sağlanamamış olması bunun kanıtıdır. Üzerinde
uzlaşma sağlanmış nispeten az sayıdaki
madde, daha çok, temel sorunlara ilişkin olmayan teknik hususlara taallûk etmektedir.
Bu durumda acaba perakendeci yöntemin Türkiye'de de uygulanması söz konusu
olabilir mi? Diğer bir deyimle, anayasanın
ihtilâflı konularda ya tümüyle sessiz kalması
veya değişik şekillerde yorumlanmaya elverişli
hükümlere yer vererek, sorunların çözümünü
ertelemesi, ya da bunları olağan yasama ve
yargı süreçlerine bırakması mümkün olabilir
mi? Bir anayasa hukukçumuz, Prof. Dr. Fazıl
Hüsnü Erdem, yakın zamanlardaki bir
röportajında benzer bir stratejiyi savunmaktadır. Erdem'e göre, "asgaride yapılması
gereken şudur: En azından ucu açık dinamik
bir anayasa yapılır. Netameli konular bir tarafa
bırakılır. Mutabakat; tartışmalı olmayan konular üzerinden sağlanır. Bu bir geçiş dönemi
anayasası olur. Kalıcı anayasa ise daha sonra
hazırlanır. Çünkü Türkiye'de bugün kalıcı
anayasayı hazırlamak mümkün değil. Dolayısıyla tedricî ve aşamalı bir anayasa yapma
süreci uygulanır. Bu arada reformlar yapılır ve
toplumda güven sağlanır... Çoğulculuğu,
özgürlükçülüğü güvence altına alan, bütün
farklılıkların özgür ve eşit birlikte yaşamasını
güvenceye alan yepyeni bir sivil demokratik
anayasayı bu çatışmacı ortamda bu siyasi partilerle yapabilmek mümkün değil."2
Perakendeci yönteme, daha yakın zamanlardaki anayasa yapımı örneklerinde de
rastlanmaktadır. Son dönemlerin en başarılı
anayasa yapımı örneklerinden biri olan 1978 İspanya Anayasasının 2'nci maddesi, bunun güzel
bir örneğidir. Nitekim bu madde, bir yandan
"İspanyol milleti"nin bölünmez bütünlüğüne,
öte yandan bölgesel milliyetlerin özerklik
haklarına değinmek suretiyle, İspanyol millî
kimliği hakkındaki iki farklı anlayışı bir arada
dile getirmiştir: "Anayasa, İspanyol Milletinin 197
bölünmez bütünlüğüne, bütün İspanyolların
ortak ve bölünmez ülkesine dayanır; onu
oluşturan milliyetlerin ve bölgelerin özerklik
hakkını ve tümü arasındaki dayanışmayı tanır."
Nitekim bölgesel yönetimlere ilişkin Sekizinci
Bölümde bölgelerin toprak sınırları ve kendi
kendisini yönetim hakkının kapsamı belirtilmemiş ve bunun belirlenmesi normal
siyasal süreçlere bırakılmıştır.3
Bu stratejinin, Türkiye'nin halen içinde
bulunduğu anayasa çıkmazında hiç değilse
belli ölçüde uygulanması düşünülebilir.
Uzlaşmanın imkansız göründüğü bazı temel
sorunlarda anayasanın sessiz kalması
mümkündür. Meselâ demokratik ve hürriyetçi
bir anayasaya yakışmadığında hemen hiç kimsenin şüphesinin olmadığı bugünkü başlangıç
bölümünün yerine, ondan çok farklı değerleri
vurgulayacak yeni bir başlangıç bölümü üzerinde uzlaşma sağlanamıyorsa, bu bölümün
yazılmasından tümüyle sarfı nazar edilebilir.
(2) Fazıl Hüsnü Erdem, "1921'deki Özerkliği Getirelim," Neşe Düzel'le
röportaj, Taraf, 26 Kasım 2012.
(3) Lerner, a.g.e., s. 10-11.
YENİ TÜRKİYE 50/2013
Benzer şekilde, bir iç savaş ortamı
içinde yapılan 1922 İrlanda Anayasası’nda da,
İrlanda milliyetçiliği ve İrlanda egemenliği
kavramları üzerindeki derin görüş ayrılıkları
ve İngiliz hükümetinin bazı hükümleri empoze etme çabaları nedeniyle, anayasada
müphem ve çelişik hükümler yer almıştır.