I İçindekiler Tablosu .............................................................................................. 1ﻛﺘﺎب اﻟﺒﻴ�ع )اﻟﻤﺒ�ﻌﺎت( ف )� اﻹﻗﺎﻟﺔ( ....................................................................................................28ﻓﺼﻞ ي .................................................................................................................. 32ﺎﺑب اﳋﻴﺎرات .........................................................................................32ﻓﺼﻞ ﰲ ﺧﻴﺎر اﻟﺸﺮط واﻟﻮﺻﻒ ...................................................................................................37ﻓﺼﻞ )ﰲ ﺧﻴﺎر اﻟﺮؤﻳﺔ( ................................................................................................39ﻓﺼﻞ ﰲ ﺗﺼﺮف اﻟﻔﻀﻮﱄ ..................................................................................................40ﻓﺼﻞ )ﰲ ﺧﻴﺎر اﻟﻌﻴﺐ( .................................................................................................. 46ﺎﺑب اﻟﺒﻴﻊ اﻟﻔﺎﺳﺪ )واﻟﺒﺎﻃﻞ( ..................................................................................... 56ﺎﺑب اﻟﺘﻮﻟﻴﺔ )واﳌﺮاﲝﺔ واﻟﻮﺿﻴﻌﺔ :اﻷﻣﺎﻧﺔ( ........................................................................................................................ 59ﺎﺑب اﻟﺮﺎﺑ ................................................................................................................... 71ﺎﺑب اﻟﺼﺮف .................................................................................................... 76ﺎﺑب اﻟﺴﻠﻢ )واﻻﺳﺘﺼﻨﺎع( ....................................................................................................80ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻻﺳﺘﺼﻨﺎع( ................................................................................................................ 83ﻛﺘﺎب اﻟﺸﻔﻌﺔ ...................................................................................93ﻓﺼﻞ )ﰲ ﺑﻄﻼن اﻟﺸﻔﻌﺔ وأﺣﻜﺎﻣﻬﺎ( ............................................................................................................... 98ﻛﺘﺎب اﻹﺟﺎرة ......................................................................................................104ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻷﺟﺮاء( .......................................................................................................106ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻷﺟﺮة( .........................................................................................110ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻹﺟﺎرات اﻟﻔﺎﺳﺪة( ...............................................................................................115ﻓﺼﻞ ﰲ اﻧﻔﺴﺎخ اﻹﺟﺎرة ...............................................................................................115ﻓﺼﻞ )ﰲ ﻓﺴﺦ اﻹﺟﺎرة( ............................................................................................................ 117ﻛﺘﺎب اﻟﺮﻫﻦ ..........................................................................................123ﻓﺼﻞ )ﻓﻴﻤﺎ ﻳﺼﺢ ﻓﻴﻪ اﻟﺮﻫﻦ( II ...............................................................................................126ﻓﺼﻞ )ﰲ أﺣﻜﺎم اﻟﺮﻫﻦ( ................................................................................................129ﻓﺼﻞ ﰲ اﻟﺮﻫﻦ اﳌﺴﺘﻌﺎر ............................................................................................................. 130ﻛﺘﺎب اﻟﻘﺴﻤﺔ .......................................................................................133ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﻘﺴﻤﺔ ﺑﲔ اﻟﺸﺮﻛﺎء( ...............................................................................................134ﻓﺼﻞ )ﰲ ﻛﻴﻔﻴﺔ اﻟﺘﻘﺴﻴﻢ( .......................................................................................................135ﻓﺼﻞ )ﰲ اﳌﻬﺎ�ة( .....................................................................................................138ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﺘﺤﻜﻴﻢ( ............................................................................................................... 140ﻛﺘﺎب اﳊﺠﺮ .............................................................................................................. 145ﻛﺘﺎب اﳌﺄذون .............................................................................................................. 150ﻛﺘﺎب اﻹﻛﺮاﻩ .............................................................................................................. 154ﻛﺘﺎب اﻹﻗﺮار ............................................................................................159ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻻﺳﺘﺜﻨﺎء ﻣﻦ اﻹﻗﺮار( .............................................................................................................. 165ﻛﺘﺎب اﻟﻮﻛﺎﻟﺔ .............................................................................................................. 175ﻛﺘﺎب اﻟﻜﻔﺎﻟﺔ .............................................................................................................. 184ﻛﺘﺎب اﳊﻮاﻟﺔ .............................................................................................................. 186ﻛﺘﺎب اﻟﺼﻠﺢ .............................................................................................................. 194ﻛﺘﺎب اﻟﺸﺮﻛﺔ ............................................................................................................. 208ﻛﺘﺎب اﳌﻀﺎرﺑﺔ ....................................................................................... 214ﻛﺘﺎب اﳌﺰارﻋﺔ )اﳌﺨﺎﺑﺮة/اﳌﻌﺎﻣﻠﺔ( ................................................................................................ 220ﻛﺘﺎب اﳌﺴﺎﻗﺎة )اﳌﺨﺎﺑﺮة( ................................................................................................................. 222ﻛﺘﺎب اﳍﺒﺔ ...........................................................................225ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﺮﺟﻮع ﻋﻦ اﳍﺒﺔ – ﻓﺴﺦ اﳍﺒﺔ( III ..............................................................................................227ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﻌﻤﺮى واﻟﺮﻗﱮ( .............................................................................................................. 229ﻛﺘﺎب اﻟﻮدﻳﻌﺔ ............................................................................................................... 233ﻛﺘﺎب اﻟﻌﺎرﻳﺔ 1 اﳉﺰء اﻟﺜﺎﱐ (َﻣ ْﻦ ﻳُِﺮِد ﷲُ ﺑِِﻪ َﺧْﻴـًﺮا ﻳـُ َﻔ ِّﻘ ْﻬﻪُ ﰲ اﻟﺪﻳِ ِﻦ )ﺣﺪﻳﺚ ﺻﺤﻴﺢ (ﻛﺘﺎب اﻟﺒﯿﻮع )اﻟﻤﺒﯿﻌﺎت Buyû’ kelimesi bey’in çoğuludur. Cemi’ kullanılmasının sebebi mebî’ manasında olduğu içindir. Bey’in Manası اﻟﺒﻴﻊ: ﻫﻮ ﻣﺒﺎدﻟﺔ اﳌﺎل اﳌﺘﻘﻮم ﺎﺑﳌﺎل اﳌﺘﻘﻮم ﲤﻠﻴﻜﺎ وﲤﻠﻜﺎ Bey’: Mütekavvim malı, mütekavvim mal ile temlik ve temellük yoluyla değiştirmektir. Bazı tanımlarda ﺑﺎﻟﺘﺮاﺿﻲkaydı da vardır. Burada olmamasının sebebi Hanefîlere göre rıza eksikliğinin akdi bâtıl değil fâsid yapmasıdır. Fâsid akidler de fâsid olmalarına rağmen munakiddirler. İşte bu akidleri de kapsasın diye burada ﺑﺎﻟﺘﺮاﺿﻲlafzı konulmamıştır. Şimdi bey’in tanımındaki ıstılahları sırayla tahlil edelim. اﳌﺎل: (ﻫﻮ ﻣﺎ ﳝﻴﻞ إﻟﻴﻪ ﻃﺒﻊ اﻹﻧﺴﺎن )و ﻳﺼﻠﺢ ﻟﻼدﺧﺎر Mal 1: insanın tabiatının meylettiği (ve depolanmaya müsait olan) şeydir. Mesela insan yolda bir tane pirinç görse eğilip de ona sahiplenmek istemez. Fakat bir poşet pirinç görse ona sahiplenmek ister. Dolayısıyla bir pirinç tanesi mal değilken, bir poşet pirinç maldır. Parantezdeki ifadeyi Hanefîler ekler. Biriktirilebilir olması demektir. Bu kayıt birçok içtihadı değiştirir. Mesela arsana iki katlı ev yaptın. 8 kat imar hakkın var. Birisi “3.katı ben yapayım, o hakkı bana sat” dese, Hanefîlerde hakk-ı taallî satışı caiz olmadığı için bu yapılamaz. Çünkü ortada mal yoktur, sadece hak vardır. اﳌﺎل اﳌﺘﻘﻮم: اﳌﻨﺘﻔﻊ ﺑﻪ ﺷﺮﻋﺎ Mal, Mecelle madde 126’da şöyle tarif edilmiştir: ‘Tab’-ı insânî mâil olup da, vakt-i hacet için iddihâr olunabilen şeydir ki, menkule ve gayr-ı menkule şâmil olur.’ 1 2 Mütekavvim mal: dinen kendisinden istifade edilen yani kullanılması tüketilmesi mübah olan mallardır. Mütekavvim olmayan mallara ise gayr-i mütekavvim denir. Mesela; ekmek, koyun mütekavvim iken domuz ve şarap değildir. Bu yüzden, bir müslümanın şarabı telef edilse tazmin edilmez. Çünkü onun için şarap mal konumunda değildir. Buna karşılık, bir gayrımüslimin şarabı telef edilse tazmin edilir. Çünkü ona göre şarap mütekavvim mal olarak kabul edilir. O halde alışverişlerde söz konusu malın mütekavvim olması şarttır. اﻟﺘﻤﻠﯿﻚ: Sahip kılmaktır. اﻟﺘﻤﻠﻚ: Sahip olmaktır. Örneğin bir kalemi sattığım zaman kalemi temlik, parayı temellük etmiş olurum. Alıcı ise kalemi temellük, parayı temlik etmiş olur. O halde alışverişler birer mülkiyet değişimleridir. Fakat bütün mülkiyet değişimlerine alışveriş denmemektedir. Çünkü kimi mülkiyet değişimlerinde mübâdele yoktur. Örnek: hibe, sadaka, vakıf, tazminat, miras vb… Istılahlar: 2 Rükün: Bir amelin içindeki temel unsurdur. Akdin rüknü: İcâb ve kabuldür. İcâb ve kabul, hükmün kendisine bağlandığı rızaya delalet eder. Akdin şartı: Müteâkideynin ehliyetidir ki, ehliyeti olmayan kişinin yaptığı akidler münakid sayılmazlar. İcâb: Kabulden önce ve karşı tarafça söylenen akid teklifine denir. Bu icâb ve kabulden önce söylenen bütün sözler lağvdır. İcâbda bulunana اﻟﻤﻮﺟﺐdenir. Kabul: Sözleşmeyi noktalayan son cümledir. Kabulde bulunan kişiye اﻟﻘﺎﺑﻞ denir. 3 Akdin mahalli maldır. 2 Arapçaları aşağıda verildiği şekildedir. ِ ِ اﻟﺮ َ ﱠ ِ ﱠ ِْ :َُورْﻛﻨُﻪ ِّ ﻮل ِﻷَﻧﱠـ ُﻬ َﻤﺎ ﻳَ ُﺪﱠﻻ ِن َﻋﻠَﻰ . َوَﻛ َﺬا َﻣﺎ َﻛﺎ َن ِﰲ َﻣ ْﻌﻨَ ِﺎﳘَﺎ،ْﻢ ُ ُﺎب َواﻟْ َﻘﺒ ُ َاﻹﳚ ُ ﺿﺎ اﻟﺬي ﺗَـ َﻌﻠ َﻖ ﺑﻪ ا ْﳊُﻜ ُ . أَ ْﻫﻠِﻴﱠﺔُ اﻟ ُْﻤﺘَـ َﻌﺎﻗِ َﺪﻳْ ِﻦ َﺣ ﱠﱴ َﻻ ﻳَـ ْﻨـ َﻌ ِﻘ َﺪ ِﻣ ْﻦ ﻏَ ِْﲑ أَ ْﻫ ٍﻞ:َُو َﺷ َﺮﻃُﻪ ﺎل ِﻷَﻧﱠﻪُ ﻳُـ ْﻨﺒِ ُﺊ َﻋ ْﻨﻪُ َﺷ ْﺮ ًﻋﺎ ُ اﻟ َْﻤ:َُو َﳏَﻠﱡﻪ ِ ِ ِ ُ ﺛُـﺒ:وﺣﻜْﻤﻪ ِْ َو ِﻋ ْﻨ َﺪ، َواﻟْﺒَﺎﺋِ ِﻊ ِﰲ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ إِذَا َﻛﺎ َن َﺎﺑ ًّﺎﺗ،ْﻤ ْﺸ َِﱰي ِﰲ اﻟ َْﻤﺒِﻴ ِﻊ اﻹ َﺟﺎ َزةِ إِذَا َﻛﺎ َن َﻣ ْﻮﻗُﻮﻓًﺎ ُ ُُ ُ َ ُ ﻮت اﻟْﻤﻠْﻚ ﻟﻠ Kâbil kelimesinin müennesi kullanılmaz. Çünkü Arapça’da kâbil kelimesi “ebe” anlamına gelmektedir. 3 3 Mahal: اﻟﻤﺒﯿﻊ/ اﻟﻤﻌﻘﻮد ﻋﻠﯿﮫ: Hakkında akid yapılan şeydir. Mahal, şunlardan oluşabilir: 1. Mal(bey’de), 2. Menfaat(icârede), 3. Teahhud/damân/sorumluluk(kefâlette). Akid meclisi: Akdin yapıldığı yer ya da zamandır. Hanefîler meclisi yer olarak alırlarken, Şafiîler ise vakit olarak alırlar. Hanefîler günümüzdeki telefondan, internetten yapılan ve somut bir meclisin herhangi bir şekilde gerçekleşmediği durumlarda “hükmî meclis” terimini kullanırlar. Akdin hükmü ()ﻣﻮﺿﻮع اﻟﻌﻘﺪ: Akdin sonucudur. Alışveriş akdinin hükmü, bâyinin semene ve müşterinin de mebîa sahip olmasıdır. Bedeller yapılan akid türlerine göre farklılıklar gösterebilir. Mesela icâre akdinin sonucu bizim menfaate, karşı tarafın ise ücrete sahip olmasıdır. Akdin sonuçları nâfiz akidler için söz konusu olur. Mevkûf akidler, nâfiz hale gelinceye kadar herhangi bir sonuç ifade etmezler. Akdin vasfı: akdin lâzım4 ve gayr-i lâzım 5 olmasıdır. Bir de bir taraf için lâzım olup da, diğer taraf için gayr-ı lâzım olan akidler vardır. Mesela kefâlet akdinde, akid alacaklı için gayr-i lâzım iken borçlular için lâzımdır. Şart: Bir amelin kendisinin dışındaki temel unsurdur. Alışverişin şartı, akdi yapan tarafların ehliyete sahip olmalarıdır. Ehliyet, vücûb ve edâ olmak üzere ikiye ayrılır. Önce akdin vasfını sonra ehliyeti işleyelim. Vasıfları Açısından Akidler اﻟﻨﻮع اﻟﺑدل اﻟﺑدل اﻟﺟﻧس وﺻف اﻟﻌﻘد اﻟﺑﯾﻊ اﻟﻣﺎل اﻟﻣﺎل اﻟﻣﻌﺎوﺿﺎت اﻟﻼزم اﻹﺟﺎرة اﻟﻣﻧﻔﻌﺔ اﻟﻣﺎل اﻟﻣﻌﺎوﺿﺎت اﻟﻼزم اﻟﮭﺑﺔ X اﻟﻣﺎل اﻟﺗﺑرﻋﺎت ﻏﯾر اﻟﻼزم اﻹﻋﺎرة/اﻟﻌﺎرﯾﺔ اﻟﻣﻧﻔﻌﺔ X اﻟﺗﺑرﻋﺎت ﻏﯾر اﻟﻼزم اﻟرھن/اﻟﻛﻔﺎﻟﺔ اﻟﺗوﺛﯾﻘﺎت/اﻟﺗﺄﻧﯾﻧﺎت Zarar görecek için gayr-i lâzım, Zarar görmeyecek için lâzım 4 Akdin tek taraflı bozulamamasıdır. Bozulması ancak ikâle ile olur. 5 Herhangi bir sebep olmadan, taraflardan herhangi birinin bozabildiği akidlerdir. 4 Muâvedât türü akidler, iki taraf içinde lâzım olup ancak ikâle ile bozulabilir. 6 Teberruât türü akidler ise iki taraf için de gayr-i lâzım olup, istenildiğinde bozulabilir. Teberruâtlar icâb ve kabul ile munakid, kabz ile tamam olur. Kabzdan önce akid gayr-ı lâzımdır. Temînât türü akidler ise akid bozulduğunda zarar görecek olanlar için gayr-ı lâzım iken, akid bozulduğunda zarar görmeyecekler için ise lâzımdır. Yani, mesela bir kefâlet akdinde alacaklı( )اﻟﺪاﺋﻦakid bozulunca zarar göreceği için ona gayr-ı lâzım; borçlu ( اﻟﻜﻔﯿﻞ، اﻷﺻﯿﻞ، )اﻟﻤﺪﯾﻦzarar görmeyeceği için onlara lâzımdır. Aynı şekilde rehn akdinde, mürtehin için lâzım; râhin için ise gayr-i lâzımdır. Ehliyet Ehliyet, kişinin dini ve hukuki hükümlere muhatap olmaya elverişli olması demektir. İslâm hukukunda tasarruf yönünden ehliyetler ikiye ayrılır: 1. Vücûb ehliyeti: kişinin haklara sahip olabilme ve borç altına girebilme ehliyetidir. İlzâm(sorumlu kılmak) ve iltizâm(sorumlu olmak) diye ikiye ayrılır. Mesela biz bir kalemi 5 liraya satın aldık. Kalemi satın alınca, karşı taraf bizi 5 lira vermekle ilzâm etti. Biz ise onu kalemi vermesiyle ilzâm ettik. Karşı taraf kalemi verecek olmasıyla kendisini iltizâm etti. Biz ise 5 lirayı verecek olmamız ile kendimizi iltizâm ettik. 2. Edâ ehliyeti: vücûb ehliyeti ile sahih olan hakları kullanabilme ehliyetidir. Vücûb ehliyeti durgun bir ehliyet olmasına karşılık edâ ehliyeti hareketli ve cevval bir ehliyettir. Gelişim Sırası: Cenin: İnsanın şahsiyeti sağ doğması şartıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren başlar. Henüz ana karnındaki yavruya "cenin" denir. Ceninin vücûb ehliyeti eksiktir ve edâ ehliyeti yoktur. Kişi ceninlikten kurtulup doğduğunda 7 vücûb ehliyeti tam olur. Vücûb ehliyetinin akılla ilgisi olmadığı için, doğumundan ölümüne kadar vücûb ehliyetini hiçbir şekilde kaybetmez. Cenin kendisini iltizâm edebilir mi? Hayır. O halde cenin vücûb ehliyetinin iltizam kısmını kullanamadığından dolayı, mezkûr ehliyetin yarısı ondan gitti. 6 İvazlı hibe bey’ hükmündedir. Normal doğumlarda çocuğun göğsüne kadar; önce ayakların gelmesi gibi aksi doğumlarda ise göbeğine kadar çıkması ve canlılık alametleri göstermesi sağ olarak doğması demektir. 7 5 Geriye ilzâm kısmı kaldı. Cenin şu durumlarda, vücûb ehliyetinin ilzâm kısmını kullanabilir: 1. Mirasta, 2. Lehine Vasiyette, 3. Lehine Vakıfta, 4. Lehine borç ikrâr edildiğinde, 5. Kendisine hibe yapıldığında (Sadece İmam Mâlik’e göre). Gayr-i mümeyyiz çocuk: 0-7 yaş 8 aralığı, doğum-akıl arasındadır. Gayr-i mümeyyiz çocuğun edâ ehliyeti yoktur. Edâ ehliyeti yok olunca üzerindeki hacr tamdır. 9 Öyleyse hiçbir tasarrufta bulunamaz. İhtiyaç duyduğu tasarrufları kanuni temsilcisi (veli veya vasisi) tarafından yapılır. Temsilci onun namına ve menfaatına bir malını satabilir veya ona bir mal satın alabilir, evlendirebilir... Demek oluyor ki bu çocuk temsilcisi vasıtasıyla başkasına karşı hem borçlu olabiliyor hem de başkasını borçlandırabiliyor. Bu hal çocuk mümeyyiz oluncaya kadar devam eder. Gayr-i mümeyyiz çocukta kabz ehliyeti de yoktur. Mesela 4 yaşındaki çocuğa ailesine vermek üzere zekat parası verilince çocuk alırsa ve eve götürürken bunu düşürürse ya da çaldırırsa, zekat verenin bir daha vermesi lazım olur. Çünkü çocuk kabz ehliyetine hâiz değildir. Mümeyyiz çocuk: (Akıl-bulûğ arası) çocuk mümeyyiz olunca âkil olmuş demektir. Yani çocuğun aklı, hayrı şerden, iyiyi kötüden ayıracak bir seviyeye çıkınca artık çocuk mümeyyiz olur. Bundan dolayı da artık onda edâ ehliyeti yavaş yavaş oluşmaya başlamıştır. Bu yüzden de, onda edâ ehliyetinin eksik olarak var olduğu kabul edilir. Âkil olma yaşı ise iki şekilde anlaşılır: 1. ِﺼ َﻼة ﻓَ ُﻤُﺮوﻩُ ِﺎﺑﻟ ﱠ،ف َﳝِﻴﻨَﻪُ ِﻣ ْﻦ ِﴰَﺎﻟِِﻪ َ إِ َذا َﻋَﺮ ِ وﻓَـ ِﺮﻗُﻮا ﺑـﻴـﻨـﻬﻢ ِﰲ اﻟْﻤﻀ،اﺿ ِﺮﺑﻮﻫﻢ ﻋﻠَﻴـﻬﺎ إِ َذا ﺑـﻠَﻐﻮا ﻋ ْﺸﺮا ِ ِ ﻣﺮوا ِﺻﺒْـﻴﺎﻧَ ُﻜﻢ ِﺎﺑﻟ ﱠ 2. ﺎﺟ ِﻊ َ َ ْ ُ َ َْ ّ َ ً َ ُ َ َ ْ َ ْ ُ ُ ْ َو،ﺼ َﻼة إ َذا ﺑـَﻠَﻐُﻮا َﺳﺒْـ ًﻌﺎ ْ َ ُُ Mümeyyiz çocuğun tasarrufları aşağıdaki gibidir: Yaş hicrî takvime göre hesaplanır, ayrıca mezkûr yaşına varması değil, onu bitirmesi esas alınır. 8 Edâ ehliyeti ile hacr birbirine zıt çalışır. Yani edâ ehliyeti oluşmaya başlayınca, üzerindeki hacr kalkmaya başlar. Edâ ehliyeti tam olunca, hacr tamamen üzerinden kalkmıştır. 9 6 • • • Tamamen menfaatine olan tasarruflara ehildir.10 Velisinin iznine ya da icâzetine gerek yoktur. Dolayısıyla; Vakıf, miras, lehine borç, lehine vasiyet, lehine hibe gibi tasarruflara ehildir. Tamamen zararına olan tasarruflarda temsilcisi icazet verse ya da mümeyyiz çocuk adına tasarrufta bulunsa bile bâtıldır. 11 Yani çocuk kendi malında hibe, sadaka, iâre, vasiyet, ve vakıf gibi mal varlığını eksiltici fiilerde bulunamaz. Hem menfaatine hem de zararına olabilecek tasarrufları 12 mevkûftur. Velisinin önceden vereceği izne ya da sonradan vereceği icâzete bağlıdır. 13 Velisi mümeyyiz çocuğa izin vermez ise çocuk hacr altına girerek mahcûr olur. İzin verirse me’zûn olur. Yani mesela, çocuk kendisine bir mal satın aldığı takdirde vasisi kendisine icazet verirse alışverişi sahih, reddederse bâtıl olur. Eğer mümeyyiz çocuğa velisi güveniyor ve mesela ona birkaç saatliğine dükkan emanet edebiliyorsa, o çocuğun tasarruflarına izin veriyor demektir. O zaman muâvezât akidleri de çocuk re’sen yapabilir. Ayrıca mümeyyiz çocuk ibadet ehliyetine de sahiptir. Kıldığı namazlar sahihtir. Ancak sevabı ebeveyne râcîdir. Bir de kişide mümeyyiz olmasıyla birlikte ortaya çıkan kabz ehliyeti vardır. Çocuğa verilen hibe, zekat gibi tasarrufların geçerli olması için kabz ehliyeti şarttır. Örneğin: -daha önce geçtiği üzere- bir kimse mümeyyiz olmayan bir çocuğa zekat verse fakat çocuk bunu velisine ulaştıramadan yolda kaybetse, o kişinin yeniden zekat vermesi gerekir. Fakat aynı kişi mümeyyiz olan bir çocuğa zekatını verse bu çocuk yine kaybetse bu sefer tekrardan zekat vermesi gerekmez. Bey’in münakid olması için âkil-mümeyyiz olmak yeterlidir. Bu halde akid münakiddir fakat mevkûftur. Velisi icâzet verince ise nâfiz olur. Velisi daha önceden izin verdiyse de nâfizdir. Yani me’zûn alışverişte tamı tamına yetkilidir. 14 Tamamen menfaatine demek: çocuğun bir şey alıp, karşılığında herhangi bir şey vermemesidir. 10 Tamamen zararına demek: çocuğun bir şey verip, karşılığında herhangi bir şey almamasıdır. 11 12 Çocuğun bir şey verip, bir şey almasıdır. İzin ve icâzet kavramlarının farkları önemlidir. İzin, vvelinin tasarruftan önce verdiği yetkiyi ifade ederken, icâzet tasarruftan sonra verilen onayı ifade eder. 13 Hanefîler, Mâlikîler, Hanbelîlier bu konuda böyle düşünürlerken, Şafiîler bulûğa şart koşarlar. 14 7 Mümeyyiz çocuğun bu hali -me’zun olmadıkça- rüşd haline kadar devam eder. Reşid olan insan artık hacr altında olmaktan kurtulur. Tasarruflarında kanuni temsilciye ihtiyaç duymaz. Tasarruflarında tamamen hür olur ki akdin sıhhati için aranan kamil edâ ehliyeti işte budur. Rüşdün zıddı "sefeh"dir. Sefih hacr altındadır, malını istediği gibi tasarrufta bulunma hakkına sahip değildir. Rüşd: Âkil olan çocuk, bâliğ de olunca edâ ehliyeti onda tamamlanmış olur. O halde, bulûğ konusuna giriş yapalım. Bulûğ: hakiki ve hükmî olmak üzere ikiye ayrılır. Hakiki bulûğ alametlerle; hükmî bulûğ ise yaş ile olur. Alametler de üzerine ittifak edilen ve ihtilaf edilenler olmak üzere ikiye ayrılır. Alamet bekleyene “mürâhik(a)” denir. 15 Tablodaki alametler üzerinde ittifak vardır. Bunun dışında sesin kalınlaşması, kıllanma, fiziksel değişiklikler gibi alametler üzerinde ihtilaf edilmiştir. Ebû Yûsuf ve diğer mezheblere göre bunlar da bulûğ alametidir. Fakat Hanefîler’de müftah bih sayılmamıştır. Asgari yaşdan önce alamet görülürse buna itibar edilmez. Eğer azami yaş tamamlandığı halde alamet görülmezse de bu sefer hükmen bâliğ sayılır. Bulûğ zahiri bedendeki olgunluktur. Akıldaki olgunluk ise rüşddür. O halde, bulûğ bedenle ilgili bir gelişmedir, aklı etkilemez. Peki, Bulûğ edâ ehliyetine etki eder mi? İmâm-ı A’zam: Bir çocuk âkil ise ondan sonra da bâliğ olduysa, o reşîddir. Dolayısıyla edâ ehliyeti tam olur ve hacr uygulanamaz. Fakat 25 yaşına 16 kadar tedbiren(israf etmesin diye) malı teslim edilmez. Bunun dışında, Bayanlardan da inzal sorulmaya başladı. Uyanıkken böyle bir hal yaşayanlara Efendimiz’in ﷺihtilam için verdiği cevabı veriyoruz. Eğer kendinden geçme hali yaşamış ve ıslaklık görmüşse gusletmesi gerekir diyoruz. 15 İmâm-ı A’zam’a göre 25 yaş rüşt yaşı değil, malını teslim etme yaşıdır. Ona göre zaten bulûğa erişmesiyle reşit olmuştur. 25 yaş sadece malını teslim yaşıdır. İmam bu yaşı şu şekilde çıkarıyor: doğumdan 7 yıl sonra akılda hareketlenme olur. Bulûğ yaşı 18. Bulûğ yaşının üzerine 7 yaş daha eklenince kemal elde edilir. 16 8 âkil-bâliğ olduğundan malında istediği tasarruflarda izinsiz ve icâzetsiz bulunabilir. Diğerleri: Bulûğ kişiyi reşid yapmaz. Rüşd akıl ile ilgili bir olgunluktur. Eğer kişi âkil ve bâliğ fakat reşîd değilse sefîh ismini alır. Sefih hacrlidir fakat âkildir ve ayniyle mümeyyiz çocuk hükmündedir. İmâm-ı A’zam ile diğerlerinin ihtilafı, me’zûn-mümeyyiz ile değil sefih-bâliğ ile alakalıdır. Yani iki tarafa göre de eğer me’zûn-mümeyyiz bulûğa ererse otomatik reşid de olur. Kişi rüşde erince artık üzerinden tüm hacrlar kaldırılır. Tasarrufları tamamen geçerli hâl alır. Şimdi tüm bu anlatılanları, tablolar üzerinde gösterelim. Nâkıs Vücûb Ehliyeti Tam Vücûb Ehliyeti Var. Edâ Ehliyeti Yok Doğum-Akıl Doğum Tam Vücûb Ehliyeti Var. Edâ Ehliyeti Eksik Akıl-Bulûğ Tam Vücûb + Tam Edâ Ehliyeti Rüşd Dönemi Cenin Aşaması Gayr-i Mümeyyiz Âkil ve Mümeyyiz Çocuk Bâliğ 9 Muhtâr’ın İbaresi: ِِ ِ ِ اﻟﺒـﻴﻊ ﻳـْﻨـﻌ ِﻘﺪ ِ ِ ﺎﺑﻹﳚ ﺖ ُ ْﺖ َوا ْﺷﺘَـَﺮﻳ ُ ﺑِ ْﻌ:ﺎب َواﻟ َﻘﺒُﻮل ﺑِﻠَ ْﻔﻈَ ِﻲ اﻟْ َﻤﺎﺿﻲ َﻛ َﻘ ْﻮﻟﻪ َ َ ُ َْ Bey’ mazi siğalarından olan icâb ve kabul ile münakid olur. Münakid olması bağlanması meydana gelmesi demektir. Ancak münakid olması demek sahih/nâfiz demek değildir, fâsid de olabilir. Kabul: Akdi noktalayan son cümledir. Kabulde bulunan kişiye اﻟﻘﺎﺑﻞdenir. İcâb: Karşı tarafın kabulden bir önceki cümlesidir. İcâbda bulunana اﻟﻤﻮﺟﺐ ِ denir. Bu icâb ve kabulden önce söylenen bütün sözler lağvdır. İcâb ve kabul akdin rüknü olması hasebiyle akidlerde son derece önem taşır. İcâb veya kabulün bulunmaması halinde yapılan akid bâtıl(geçersiz ve hükümsüz)dır. İcâb ve kabul denince hemen akla taraflarca söylenen birer söz gelir. Bu sözlerle bir tasarrufta bulunulacak, bir akid inşa edilecektir. Kullanılan fiil hangi siğadan olursa olsun bir akdi inşa edebilmesi için kendisinin “inşâî” olması şarttır. َ ِﺑﻠَ ْﻔifadenin inşâî İnşâî olmayan cümlelerle akid yapılamaz. İbarede geçen ﺎﺿﻲ ِ ﻈﻲ ِ ا ْﻟ َﻤ olmasını ifade eder. Cümlenin inşâî olması, cümlenin manası ile ilgilidir. Mana yönünden de cümle ikiye ayrılır: 1. İnşâî cümle: 17 Sözün ağızdan çıktığı andaki isteğin ifadesidir ve gelecek ya da geçmiş ile alakası yoktur. Türkçe’de di’li geçmiş zaman (hale niyet 17 İnşâî cümlenin Arapça tanımlaması şöyledir: ﻣﺎ ﻻ ﯾﺤﺘﻤﻞ اﻟﻜﺬب و اﻟﺼﺪق Yani muhatabın konuşan şahsa “Sen yalan söylüyorsun” veya “Doğru söylüyorsun” diyemediği cümleler inşâî, “Sen yalan söylüyorsun” veya “Doğru söylüyorsun” diyebildiği 10 etmek şartıyla), şimdiki zaman ve “evet” kelimesi, inşâî cümle olur. –mişli geçmiş zaman, geniş zaman, gelecek zaman ile inşâî cümle kurulamaz. Dolayısıyla böyle cümleler ile hiçbir akid gerçekleşmiş olmaz. 2. Haberî cümle: 18 Daha önce olmuş, olan veya olacak bir olayın haber verildiği cümlelerdir. Doğru ya da yalan olma ihtimali vardır. Geçmiş zamanda veya şimdiki zamanda inşâîlik ve haberilik ayrımını iyi yapmak gerekir: Mesela kişinin akid yaptıktan sonra yolda karşılaştığı arkadaşına, elindeki kitabı 50 TL’ye aldığını söylemek üzere “bu kitabı 50 TL’ye aldım” demesi haberî iken, aynı cümleyi akid esnasında satıcıya karşı kurması inşâîdir. Mesela “kalem istiyorum” ifadesi inşâîdir. “Hasan sınıfta duruyor” ifadesi haberîdir. Mesela bir kişi evlenirken ona şöyle sorulursa: “filânca ile evliliği kabul ettin mi?” O da “ettim” dese fakat bu demesiyle, 2 ay önce olan nişanını kastetse; işte bu durumda bu nikah akdi gerçekleşmez, bâtıl olur. Ama aynı kişi o an için evlendiğini kabul ettiğini kastederse o zaman nikah akdi gerçekleşmiş olur. İcâb ve kabulde “emir sigası” kullanmaya gelince: Emir kipinin icâb ve kabulde kullanılması konusunda mezhebler ihtilaf etmiştir. Hanefî mezhebi emir sigasının icâb ve kabulde kullanılamayacağını söylemiş, diğer üç mezheb ise emir sigası ile icâb ve kabulde bulunulabileceğini ileri sürmüştür. Hanefî mezhebi emir sigaları hakkında şunları söyler: Nikah hariç diğer akidlerde tek kişi iki tarafı temsil edemez. Bunun beş tane istisnâsı vardır. 19 Dolayısıyla emir sigasıyla bey’ meydana gelmez. 20 Çünkü cümleler haberîdir. Emir, nehiy, temenni, nida, istifham, taaccüb, medih, zem, kasem, reca ve akid cümleleri inşâî cümlelerdir. 18 Haberî cümlenin Arapça tanımlaması şöyledir: ﻣﺎ ﯾﺤﺘﻤﻞ اﻟﻜﺬب و اﻟﺼﺪق Tek şahıs, akdin iki tarafın yerine akid yapamaz, esasının bazı istisnâları vardır ki, zaruretten dolayı caiz olmuştur. Bu istisnâları şöyle sıralayabiliriz: 19 1. Henüz akid yapma ehliyetine sahip olmayanların babaları: Babalar, velayetleri hasebiyle akdin iki tarafını deruhte edebilirler. Mesela, bir baba velayeti altında bulunan küçük çocuğunun malını kendisine satın alabileceği gibi kendi malını aynı çocuğa satabilir. Ve akid sadece babanın icâbıyla tamam olur. Ayrıca baba, velayeti altında bulunan bir çocuğun malım aynı durumda başka bir çocuğa satabilir. 11 emir sigası vekâleti tazammun eder. Şöyleki “Şu malını bana sat” diyen şahıs, sanki “Bana vekâleten şu malını bana sat” demiş gibidir. Böyle olunca tek kişi kendi tarafından asaleten, öbür şahıs tarafından vekâleten olmak üzere hem icâbda hem de kabulde bulunmuş olur ki bir kişinin akdin her iki tarafını deruhte etmesi caiz değildir. Bunun için emir sigası icâb ve kabulde kullanılmaz. Ancak emir sigası iktizaen 21 icâb ve kabulü ifade ediyorsa o emir icâb ve kabulde kullanılabilir. Yani bu şu demek; ﺧﺬiktizaen sattım manasına gelir fakat اﺷﺘﺮ iktizâen bu manaya gelmez. ِ Mesela bir kişi başka birine “Şu malını 500 TL mukabilinde benden sadaka olarak ver” dediğinde sanki o kişi “Şu malını 500 TL karşılığında satın aldım, benden sadaka olarak ver” demiştir. Görülüyor ki “Satın aldım” sözü söylenmediği halde söylenmiş gibi kabul edilmiştir. Buna göre “sat” kelimesi iktizaen başka bir cümleyi ifade etmez. Ama “al” kelimesi başka bir cümleyi ifade edebilir. “Al” kelimesi “satın al” , “tut”, “kap” gibi manaları ifade eder. “Al” diyen adam “satın al “manasına demişse bunun yine 2. Babanın ölmeden önce tayin ettiği vasi (Vasiyy-i Muhtar): Yetim çocukların vasisi, vesâyeti altında bulunan çocuğun malını çocuk için karlı olması şartıyla hem satın alabilir, hem kendi malını çocuğa satabilir. Kadınin tayin ettiği vasi (Vasiyy-i Kadı veya vasiyy-i mansûb) yetimlerin malı hususunda kadı hükmünde olacağı için onların malını hem kendisine alamaz hem de kendi malını onlara satamaz. 3. Kadı, kendisi ile yetimler arasında bir alışverişte bulunamaz ama yetimlerin birinin diğerine karşı alışverişinde her iki tarafın yerine akid yapabilir. Kadı hakkındaki bu değişik hüküm, herhangi bir töhmet veya su-i isti’malden emin olma fikrinden neş’et etmiştir. Ayrıca kadınin hareketi bir kaza ve hükümdür. Kadınin hükmü de kendi hakkında olunca geçersiz olur. 4. Akdin taraflarınca gönderilen aym şahıs, elçilik görevi icâbı her ikisinin adına akid yapabilir. 5. Köle, efendisinin müsadesiyle kendisini efendisinden satın alabilir. Bu durumda köle kendisi tarafından asaleten, efendisi tarafından vekâleten akde mübaşeret etmiş olur." Hanefî mezhebi nikah ile diğer akidleri ayırır. Nikahta tek kişinin her iki tarafı deruhte etmesi mümkün olduğundan emir sigası nikahta kullanılabilir. Zira akdin hukuku diğer akidlerin hilafına olarak bizzat müvekkile râcîdir, vekil nikahta sadece bir vasıta ve arabulucudur. Bunun için vekilin, nikahta vekil olduğunu açıklaması zaruridir. Fakat diğerlerinde durum değişiktir, akdin hukuku vekile râcîdir. Dolayısıyla alış-verişte vekilin vekil olduğunu söylemesi zarureti yoktur. 20 Yani nikah akdinde, tek nâib iki tarafın namına akdi kıydığı zaman aynı anda nâib hem borçlu hem de alacaklı olmayıp sadece bir arabulucu ve akid yapıcı vasfa haiz olur. Bunun için nikah akdinin her iki tarafını tek şahıs tevelli edebilir. 21 İktiza, söylenmediği halde söylenmiş gibi kabul edilen sözdür 12 iktizaen ifade edeceği bir şey yoktur. Fakat “tut” veya “kap” manasında demişse “al” kelimesi iktizaen “bunu sana sattım, al (tut götür)” gibi bir cümleyi daha ifade eder ki bununla icâb ve kabulde bulunulabilir. ﻨﺎﳘﺎ ُ َوﺑِ ُﻜ ّﻞ ﻟَ ْﻔ ٍﻆ ﻳَ ُﺪ ﱡل َﻋﻠﻰ َﻣ ْﻌ Sattım-aldım gibi ve bu manaya gelecek her lafızla da bey’ münakid olur. (Yukarıda belirttik) İcâb ve kabul cümlelerinde kullanılan kelimelerin o akdi ifade etmesi yeterlidir. Önemli olan manalardır. Kaide: Ukûd’da itibar makâsıd ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir. (Mecelle md. 3) İtibarın meânye olduğuna örnek verecek olursak mesela birisi “Şu malımı 500 TL mukabilinde sana hibe ettim” dese bununla yapılan akid alışveriş olur, hibe olmaz. Çünkü hibe karşılıksız yapılır, ivaz (karşılık)lı hibe bey’ hükmündedir. Aynen bunun gibi bir kadın bir erkeğe “500 bin TL mukabilinde kendimi sana sattım” dese bu sözle nikah akdi meydana gelir, bey’ akdi meydana gelmez. Kayda değer bir misal de şudur: Bir adam “sana 50 teneke peşin buğday verip 3 ay sonra 25 bin TL almak üzere seninle selem akdi yaptım” dese bu sözle selem akdi değil veresiye bir alışveriş akdi yapılmış olur. Yani kullanılan kelimenin manası ile lafzı birbirini tutmadığı zaman manaya itibar edilir, önemli olan da manalardır. Bir de şunu belirtmek gerekir. Bir akdin münakid olabilmesi (meydana gelebilmesi) için icâb ve kabulün birbirine uygun olması gerekir. Buna göre: “Bu malı sana 500 TL’ye sattım” icâbına karşılık “400 TL’ye satın aldım” denemez. Bu durumda alışveriş ancak “500 TL’ye satın aldım” sözüyle münakid olmuş olur. İcâb ve kabul zahiren değil de zımmen birbirine uygunsa onunla akid meydana gelir. Mesela: “Bu malı sana 500 TL’ye sattım” icâbına karşılık “600 TL’ye satın aldım” demek veya “Bu malı sana 2 ay vade ile 500 TL’ye sattım” icâbına karşılık “Peşin 500 TL’ye satın aldım” demek gibi. ِ وﺎﺑﻟﺘ .(ﱠﻌﺎﻃﻲ )ف( )وﺎﺑﻟﻜﺘﺎﺑﺔ وﺎﺑﻹﺷﺎرة اﳌﻔﻬﻮﻣﺔ ﻣﻦ اﻷﺧﺮس َ Teâti: Söz söylemeksizin, fiil ile icâb ve kabulde bulunmaktır. Teâtî Cumhur fukahaya göre nikah akdi hariç tüm akidlerde muteberdir. Nikahta ise teatinin geçerli olmadığı hususunda icma vardır. Çünkü nikah şeklen alışveriş gibi bir akiddir. Fakat mahiyeten ibadettir. Ve ibadet olan akidler daha 13 ciddiyet ister. Bunun içindir ki; nikahta teâtî geçerli değildir ve aynı şekilde müşrikle alışveriş yapılır fakat evlenilmez. Teâtî hakkındaki görüşleri üçe ayırabiliriz: 1. Bütün akidlerde teâtîyi caiz görmeyenler. Şafiilerin Mutekaddimûnu teâtîyi kabul etmez. Müteahhirun Şafiiler ise basit eşyada ( )اﻷﺷﯿﺎء اﻟﺨﺴﯿﺴﺔteatiyi kabul etmişler ancak pahalı eşyada ( )اﻷﺷﯿﺎء اﻟﻨﻔﯿﺴﺔkabul etmemişlerdir. Mütekaddimun Hanefiler arasında olan Tahâvî ve Kerhî de aynı görüştedir. 2. Nikah hariç diğer akidlerde caiz görenler. Diğer üç mezheb gibi. 3. Bütün akidlerde caiz görenler. İbn Teymiye gibi. ()وﺎﺑﻟﻜﺘﺎﺑﺔ وﺎﺑﻹﺷﺎرة اﳌﻔﻬﻮﻣﺔ ﻣﻦ اﻷﺧﺮس Kaide: Mükâtebe muhâtaba gibidir. (Mecelle md. 69) Dilsizlerin nikahı için klasik kitaplarda işaretle olur diye geçer ama günümüzde okur-yazar dilsiz çoktur. Yazması onun konuşması gibidir. Eğer okuma-yazma biliyorsa o zaman işaretle olmaz yazması lazım. Çünkü normal şartlarda teati ile nikah akdi gerçekleşmez. ،(ﻓﺎﻵﺧ ُﺮ إ ْن ﺷﺎءَ ﻗَﺒِ َﻞ وإ ْن ﺷﺎءَ َرﱠد )ﺧﻴﺎر اﻟﻘﺒﻮل َ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ اﻟﺒَـْﻴ َﻊ َ ﺐ َ وإ َذا ْأو َﺟ Taraflardan biri bey’ için icâb belirttiği zaman diğeri isterse kabul eder, isterse reddeder. Bir cümlede ….… وإن ﺷﺎء....... إن ﺷﺎءgeçerse orada mutlaka bir muhayyerlik vardır. İcâbdan sonra iki muhayyerlik oluşur: Hıyâru’r-rücû’: 22 Mûcibin, icâbda bulunduktan sonra daha karşı taraf kabulde bulunmadan önce icâbından dönebilmesidir. Bu rücû’ bazen sarâhaten bazen ise delâleten olur. Örneğin mûcibin “bu kitabı 5 liraya aldım” deyip daha kâbil kabul etmeden “vazgeçtim” demesi sarâhatendir. Kâbil daha kabul etmeden “4 liraya alıyorum” demesi ise delâletendir. Çünkü bu, “5 liraya almaktan vazgeçtim 4 liraya alıyorum” demektir. Hıyâru’l-Kabul: Mûcib icâbda bulunduktan sonra, karşı tarafın ister kabul ister reddedebilmesidir. Fakat karşı tarafın menfaatine olan muhalefetler, muhalefet kabul edilmezler. Dolayısıyla satıcı “sana şu malı 3 ay vade ile 22 Bu muhayyerliği İmam Mâlik kabul etmez. 14 30 liraya sattım” dese ve müşteri de “30 liraya peşin olarak aldım” dese bu akid geçerlidir. Bu muhâlefet, hıyâru’l-kabul değildir. Aynı şekilde birini malımızı 5 liraya satması üzere vekil ta’yîn etsek ve o kişi de malımızı 8 liraya satsa bu akid de geçerlidir ve vekâlet yerine getirilmiş olur. ِ ،(ﳚﺎب )ﺧﻴﺎر اﻟﺮﺟﻮع واﻟﻘﺒﻮل َ وأﻳـﱡ ُﻬﻤﺎ ُ ﻗﺎم ﻗَـْﺒﻞ اﻟ َﻘﺒُﻮل ﺑَﻄَ َﻞ ا ِﻹ İcâb ve kabulun bir akid meydana getirebilmesi için, birbirine uygun olması ve aynı mecliste (ittihâd-ı meclis) olması lâzım. Kabuldan önce taraflardan hangisi kalkar giderse icâb bâtıl olur. İcâb-kabulun bozulması için illa taraflardan birinin çekip gitmesi şart değildir. İcâbtan sonra herhangi bir taraf redde delalet eden bir tavır takınsa ve kalkıp gitmese de icâb ve kabul bâtıl olmuş olur. İcâb ile kabul arasında ne kadar konuşma ve pazarlık geçiyorsa onlar yok hükmünde kabul edilir. Çünkü meclis farklı şeyleri cem eder. Bu şöyle ifade edilir: ت ِ ِﺲ ﺟَﺎﻣِ ٌﻊ ِﻟ ْﻠ ُﻤﺘَﻔَ ِ ّﺮﻗَﺎ ُ ا ْﻟ َﻤﺠْ ﻠ ِْ وﻳـَْﺒﻄُﻞ ِﲟَﺎ ﻳـَْﺒﻄُﻞ ﺑِِﻪ ِﺧﻴَﺎر اﻟْﻤ َﺨﻴﱠـﺮةِ ِﻷَﻧﱠﻪُ ﻳَ ُﺪ ﱡل َﻋﻠَﻰ ِ اﻹ ْﻋَﺮ اض َ ُ ُ ُ ُ َ Muhayyeranın 23 muhayyerliği ne ile bâtıl oluyorsa (meclisin değişmesi ile) onun ile meclis de bâtıl olur. ِ ٍ ﻮل ﻟَ ِﺰَﻣ ُﻬﻤﺎ اﻟﺒَـْﻴ ُﻊ ﺑِﻼ ِﺧﻴﺎ ِر َْﳎ (ﻠﺲ )ف ُ ُﺎب َواﻟ َﻘﺒ ُ َﻓﺈ َذا ُوﺟ َﺪ ا ِﻹﳚ İcâb ve kabul bulunduğu zaman alışveriş hıyar-ı meclis olmadan lâzım olur. Hanefîler ve Mâlikîler hıyâr-ı meclisi kabul etmezler. Üzerinde hayli münakaşa yapılmış muhayyerliklerden biri de meclis muhayyerliği()ﺧﯿﺎر اﻟﻤﺠﻠﺲdir. Meclis muhayyerliği, icâb ve kabulde bulunduktan sonra tarafların, daha birbirinden ayrılmadan önce yapmış oldukları akidden vazgeçip/geçmeme hürriyetleridir. Ulema bu hususta iki görüşe sahip olmuştur: 1. İcâb ve kabulde bulunduktan sonra akid tamam olur. Tamam olan bey’ akdi lâzım olup tek taraflı bozulamayacağından kabulden sonra, taraflar birbirinden ayrılmasa bile artık tek taraflı olarak vazgeçemezler. Çünkü 23 Kocası tarafından, kendisini boşama konusunda serbest bırakılmış kadın. 15 Allahu Teala akidlere vefa göstermemizi emretmiştir. Hanefî ve Mâlikî mezhebleri bu görüştedir. 2. İcâb ve kabulden sonra taraflar, birbirlerinden ayrılmadan önce tek taraflı olarak vazgeçme hakkına sahiptir. Meclis muhayyerliğini kabul eden Şafiî ve Hanbelî mezhebleri ile Hanefîlerden Ebû Yûsuf görüşlerine delil olarak şu hadisi getirirler: ﺎر ﻓِﻲ ﺑَ ْﯿ ِﻌ ِﮭ َﻤﺎ َﻣﺎ َﻟ ْﻢ ﯾَﺘَﻔ ﱠَﺮ َﻗﺎ ِ َِإ ﱠن ْاﻟ ُﻤﺘَﺒَﺎ ِﯾ َﻌﯿ ِْﻦ ِﺑ ْﺎﻟﺨِ ﯿ “Bâyi’ ve muhayyerdirler”. müşteri, (birbirlerinden) ayrılmadıkça alışverişlerinde Ayrıca bu hadisin ravisi İbn Ömer’in tatbikatını da delil gösterirler. Sahabenin fakihlerinden olan Abdullah b. Ömer alışveriş yapıp o alışverişin karşı tarafça bozulmamasını, alışverişi sağlama almayı istediği zaman biraz dolaşır, geri alışveriş yaptığı arkadaşının yanına gelirdi. Bu da tarafların bedenen ayrılmadıkça meclis muhayyerliği ile muhayyer olduğunu gösterir. Birinci görüşe sahip olanlar muarızları tarafından delil olarak gösterilen hadisi şöyle yorumlarlar: Hadiste geçen “mütebâyiân” sıfatı/ismi ancak alışveriş yapanlar hakkında kullanılır. İcâb ve kabulden sonra bey’ tamamlandığı için taraflara mütebayian denmez. Çünkü icâb ve kabul ile bey’ tamam olur olmaz bu vasıf zail olur. Dolayısıyla hadisin ifade ettiği muhayyerlik meclis muhayyerliği değil, onlar mütebayian iken var olan muhayyerliktir. Hadisteki “ayrılmadıkça” kaydı ise tarafların bedenen birbirlerinden ayrılması değil, kavlen birbirlerinden ayrılması yani sözlerin icâb ve kabulden sonra artık alışveriş hususunu bırakıp başka konulara dalmasıdır. Hal böyle olunca icâb ve kabul sırasında hadisin delaletiyle rücû ve kabul muhayyerlikleri vardır, kabulden sonra artık tek taraflı olarak vazgeçmek yoktur. Yukarıda bahsi geçen İbn Ömer’in uygulaması ikinci görüşü desteklemektedir. Uygulama hadisteki ayrılmanın bedenen ayrılma olduğunu açıkça göstermektedir. Hanefîlerden Ebû Yûsuf da ayrılmayı bu şekilde kabul eder. İmam Şafiî ayrıca icâb ve kabulün hemen birbirinin arkasından vuku bulmasını da gerekli görür. Ona göre mûcib icâbda bulunduktan hemen sonra kabul vuku bulacak ve ondan sonra kabil ya da mûcib için düşünme fırsatı olacaktır ki buna meclis muhayyerliği denmektedir. Akdin lügavi manası kabulün fevri olmasını gerektirir. Meclis Muhayyerliğini toplu olarak görmek için bazı şemalar çizmemiz uygun düşecektir: 16 İcâb Meclis Sonu Düşünme Fırsatı Şafiî Kabul Hanefî ve İcâb Kabul Mec. Muh. Yok Meclis Sonu Rücû ve kabul Muh. Mâlikî İcâb Hanbel Düşünme Fırsatı Düşünme Fırsatı Kabul Rücû ve kabul Muh. Düşünme Fırsatı Meclis Sonu Mec. Muh. Şemalarda görüldüğü gibi Şafiî mezhebi düşünme fırsatını kabulden itibaren başlatmış, meclis sona erinceye kadar devam eder bulmuştur. Aynı fırsatı Hanefî ve Mâlikî mezhebleri kabule kadar tanımış, kabulden sonra meclisin devam eder olmasını etkili görmemişlerdir. Dikkat edilirse yerleri ya da zamanları değişik olmakla beraber düşünme fırsatı üç mezhebde aynıdır. Ama Hanbelî Mezhebi hem kabulden önce hem de kabulden sonra meclis sona erinceye kadar düşünme fırsatı tanımakla bu hususta en geniş mezheb olmuştur. ِ ِ ،ﻠﺠﻬﺎﻟَِﺔ َ ﻣﻦ َﻣ ْﻌﺮﻓَﺔ اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ َﻣ ْﻌ ِﺮﻓَ ًﺔ �ﻓﻴَﺔً ﻟ ْ َوﻻ ﺑُ ﱠﺪ Cehâleti giderecek derecedeki bir bilgi ile mebîin bilinmesi zorunludur. Mebîin şartlarından biri malum olmasıdır. Mebî’ 2 şekilde malum olur. Görmekle ve tavsîfle Malum olmayan mebîe mechûl denir. Cehâlet, mebîin kendisinin bilinmemesi ise akid bâtıl olur fakat vasıflarının bilinmemesi ise fâsid olur. Cehâlet ikiye ayrılır. 1. Cehâlet-i yesîra: mûcib ile kâbil arasında nizaya sebep olmayan cehâlettir. Akti etkilemez, akid hem sahihtir, hem de nâfizdir. Satıcının iki takım elbiseyi göstererek "bunlardan dilediğin takımı sana sattım al" demesi gibi. Böyle bir satışta bayi ile müşteri arasında herhangi bir niza çıkmaz. Bu cehâlet, bey’de olduğu gibi icâre ve hibede de olabilir. 2. Cehâlet-i fâhişe: taraflar arasında nizaya sebep olan cehâlettir. Akid fâsid ya da bâtıl olabilir. Ana karnındaki yavruyu, ağa takılacak balıkları satmak akdi iptal eden cehalete misal verilebilir. Yavrunun sağ-salim doğup doğmayacağı, ağa balığın takılıp takılmayacağı kesin değildir, şüpheli ve ihtimallidir. Akdi ifsad eden cehaletlere henüz sağılmamış olup memede olan sütün, henüz kırkılmamış yünün satışı misal verilebilir. Memeden ne 17 kadar süt çıkacağı belli değildir. Satış anındaki süt ve yün sonradan hasıl olacak süt ve yün ile de karışabilir. Not: Mebîin şartlarından biri de mevcud olmasıdır. Mebîin mevcudiyeti onun tesliminin garanti edilmesine bağlıdır. Mevcud olan şey teslimi garanti edilendir. 24 Teslimi garanti edilmeyen şey var olsa hükmen mevcud kabul edilmez. Teslim edilmesi başka bir zarara yol açıyorsa o da teslim edilemez hükmünde olur. Şu halde bir malın mebî’ olması için zararsız olarak müşteriye teslim edilebilir durumda olması gerekir. Mesela çatıda çakılı kiriş bir başkasına satılamaz. Çünkü onu teslim etmek için çatıyı yıkmak ve böylece zarara girmek durumu vardır. Hakeza havadaki kuş ve denizdeki balık henüz yakalanmadan önce makdûru’t-teslîm olmadığı için satılamaz. ،ﻣﻦ َﻣ ْﻌ ِﺮﻓَِﺔ ﻣ ْﻘ َﺪا ِر اﻟﺜﱠﻤ ِﻦ َو ِﺻ َﻔﺘِ ِﻪ إذَا ﻛﺎ َن ﰲ اﻟ ّﺬ ﱠﻣ ِﺔ ْ َوﻻ ﺑُ ﱠﺪ Semen zimmette ise miktarının ve sıfatının bilinmesi zorunludur. Semen, bâyi’ ve müşterinin üzerinde anlaştığı fiyattır. 25 Semenin miktarı demek yani onu sayısal rakam olarak belirtmektir. Sıfatı ise hangi para birimi olduğudur. Bu ikisinden biri –semen zimmette olduğu zaman- bilinmezse veya ödeme günü belirlenmezse o zaman semen yok kabul edilir ve alışveriş fasid olur. Semenin yokluğu akdi fâsid kılarken, mebîin yokluğu akdi bâtıl kılar. Not: Kıymet alışverişte değil tazminatta söz konusudur ve bunu taraflar değil, bilirkişiler tespit ederler. 26 Zimmet: 27 insanda soyut olarak var olan itibari bir kaptır. Bu kaba deyn 28 konur. Bizi alışverişte alacaklı ve verecekli kılan şey zimmetimizdir. Yani zimmet, 24 Bu yüzden fıkıhta selem akdi vardır. Ücret ile semen aynı şeyler değildir. Ücret icâreye hâss bir terimdir. Bu iki terim kendilerine uygun yerlerde kullanılmalıdır. 25 Semen kıymetten daha güçlüdür. Çünkü buna alıcı ve satıcı razıdır. Fakat kıymette bilirkişi tespit ettiğinden taraflardan herhangi birinin ya da ikisinin razı olmama gibi bir durumu vardır. 26 27 Zimmetin Arapça karşılı şudur: وﺻﻒ ﯾﺼﯿﺮ ﺑﮫ اﻹﻧﺴﺎن أھﻼ ﻟﻤﺎ ﻟﮫ و ﻋﻠﯿﮫ:اﻟﺬﻣﺔ Zimmette olup müşahhas ve ayrı vaziyette olmayan maldır. Borç da denilir. Mesela başkasına 500 tl vereceğimiz bizim için deyndir. Başkasından 500 tl alacağımız da onun için deyndir. 28 18 şahsı ilzâm ve iltizâma ehil kılan vasıftır. Bu vasfın neticesinde kişi vücûb ehliyetine sahip olur. O halde إِذَا ﻛَﺎنَ ﻓِﻲ اﻟ ِﺬّ ﱠﻣﺔlafzı şöyle anlaşılmalıdır: Biz bir malı aldık, cebimizden bir avuç para çıkardık ve masanın üzerine koyduk. İşte burada miktarın ve vasfın bilinmesi şart değildir. Çünkü o para bizim zimmetimizden çıkmıştır. Fakat bu para ileride verilecekse yani kişinin zimmetine girecekse, miktar ve sıfatının bilinme mecburiyeti vardır. Semenden bahsetmişken, dirhem ve dinar mevzuna değinmek yerinde olacaktır: Para Birimleri Eski zamanlarda para birimleri şöyleydi: dirhem / dinar / fülûs. Hesaplarda şer’î ölçüler kullanılır. Şer’î: 2,8 gr gümüş 1 dirhem Örfi: 3,2 gr 1 dinar/ Şer’î: 4,2 gr altın misgal Örfi: 4,8 gr Peygamberimizin ﷺ zamanında dirhem İran, dinar ise Bizans parasıydı. Dirhem gümüşden, dinar ise altındandır. Bunun dışındaki maddelerle yapılan paralara fülûs denir. Hz. Ömer zamanında devlet genişleyip İran ortadan kalkınca müslümanlar kendilerine ait paralar bastılar ancak Hz. Ömer isimleri korudu. Değerleri ise şu şekilde oldu: Ağırlık: 10 dr = 7 ms Kıymet: 10 dr = 1 ms Fülûs: İtibarî paradır –günümüzdeki kağıt paralar gibi-. Semeniyyeti insanların anlaşmalarıyladır. Kendisi altın, gümüş gibi asıl itibariyle para değildir. Başka zaman para olmaktan çıkabilir. ِ وَﻣ ْﻦ أﻃْﻠَ َﻖ اﻟﺜﱠﻤﻦ ﻓَـ ُﻬﻮ )ﻣﻌﺘﱪ( َﻋﻠﻰ .ﻏﺎﻟﺐ ﻧـَ ْﻘ ِﺪ اﻟﺒَـﻠَ ِﺪ َ َ ََ Ayn: deynin zıddı olup, muayyen, müşahhas ve ayrı vaziyette olup başkasının hakkı ile karışık olmayan ortada bulunan maldır. Cebimizde bulunan 500 lira ayndır. Eğer ortada bulunduğu halde başkasının hakkı ile karışık ise o deyn olur. O yüzden ortak mallarda sürekli deyn ifadesi geçer. Gönül rızasıyla kısmeti gerçekleşince ayn olur. 19 Semeni kim mutlak olarak söylerse, beldede galip bir şekilde kullanılan nakde yorumlanır. Kaide: Mutlak, örf ve âdet ile takyîd edilir. 29 Mesela: “Bugün okulda 3 saat dersimiz var” dediğimizde kimse buradan 180 dakika anlamaz. Çünkü 45 dakikanın ders olarak 1 saat sayıldığı örfen bilinmektedir. “1 gün çalışanın yevmiyesi şudur” dediğimizde, burada 1 günden maksat şehirde 8 saattir, köyde ise güneşin doğuşundan batışına kadardır. “1 haftalık çalışmanın karşılığı şudur” dediğimizde kimse buradan 7 gün anlamaz. Çünkü örfen 1 hafta, 6 gün demektir. Tüm bunlardan anlaşıldığı üzere mutlak, örf ve âdet ile takyîd olur. Peki neden örf mukayyittir? Çünkü insan örf çerçevesinde düşünür, örf çerçevesinde anlar. Dolayısıyla mesela Türkiye’de 100 lira dediğimizde herkes bundan maksadın 100 Türk Lirası olduğunu anlar. Kimsenin aklına 100 riyal ya da 100 euro gelmez. O halde eğer bir şeyin muhtevası konusunda nizâ çıkarsa örfe bakılır. اﻟﻮْزِِﱐّ َﻛْﻴ ًﻼ َوَوْزً� َوُﳎَ َﺎزﻓَﺔً )ﲞﻼف ﺟﻨﺴﻪ ﺑﺸﺮط أن ﻻ ﻳﻜﻮن ﰲ اﻟﺬﻣﺔ ُ َُوَﳚ َ ﻠﻲ و ّ ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟ َﻜْﻴ وز� وﳎﺎزﻓﺔً(؛ ً ﻳﻌﲏ ﳚﻮز ﺑﻴﻊ اﻟﻜﻴﻠﻲ.ﻟﺌﻼ ﻳﻜﻮن رﺎﺑ ً أﻳﻀﺎ ﺑﻴﻊ اﻟﻮزﱐ ً وﳚﻮز،ًﻛﻴﻼ وﳎﺎزﻓﺔ Mal, çarşıda-pazarda bulunup bulunmamalarına göre mislî 30 ve kıyemî 31 olmak üzere ikiye ayrılır. Mal, neyle ölçülüp satıldığına göre veznî 32, keylî 33, zirâî 34, adedî 35 olmak üzere dörde ayrılır. 29 اﳌﻄﻠﻖ ﻳﺘﻘﻴﺪ ﺎﺑﻟﻌﺮف و اﻟﻌﺎدة 30 Çarşıda, pazarda eşi bulunan maldır. 31 Çarşıda, pazara eşi bulunamayan maldır. 32 Veznî/Veznîyyât/Mevzûnât: Tartı(kilo) ile satılan maldır. Şeker vb. 33 Keylî/Keylîyyât/Mekîlât: Ölçek(litre) ile satılan maldır. Süt ve petrol gibi. Zirâî/Zer’iyyât/Mezrûât: Uzunluk ve Alan ölçü birimleri ile satılan maldır. Kumaş ve arsa gibi. 34 35 Adedî/Adedîyyât/Ma’dûdât: Tane ile satılan maldır. İki kısma ayrılır. 1. Adedîyyât-ı mutekâribe: Taneleri arasında büyüklük-küçüklük açısından pek fark bulunmayan mallardır. Köy yumurtası gibi. 2. Adedîyyât-ı mutefâvite: Taneleri arasında büyüklük-küçüklük açısından kayde değer fark bulunan mallardır. Hayvanlar gibi. Bu sayılan tüm mallarden sadece Adedîyyât-ı mutefâvite olanlar kıyemî maldırlar. 20 Keylî bir mal keylî olarak ya da cuzâfen(toptan/yığın halinde) satılabilir. Fakat cinslerin farklı olması şarttır. Çünkü cinsler aynı olunca ribe’l-fadl olmaması için mallar eşit olarak satılmalıdır. Veznî olan bir mal veznî olarak ya da cüzâfen satılabilir. Fakat cinslerin farklı olması lâzım. Çünkü cinsler farklı olunca bu durumda ribe’l-fadl gerçekleşmez. ِ ﻌﺎم ُﻛ ﱠﻞ ﻗَِﻔﻴ ٍﺰ ﺑِ ِﺪرﻫ ٍﻢ ﺟﺎز )اﻟﺒﻴﻊ( ﰲ ﻗَِﻔﻴ ٍﺰ و ٍ َﺎﺑع ﺻْﺒـﺮةَ ﻃ ،(اﺣ ٍﺪ )ﺳﻢ ف َ َْ َ َ ُ َ َوَﻣ ْﻦ Kim bir yığın buğdayı “her bir ölçeği bir dirhemdir” diye satarsa, bu sadece bir ölçek için geçerlidir. İmâmeyn’e göre ise hepsinde geçerlidir. Mislî olan bütün mallarda böyledir. İbaredeki “taâm”dan kasıt buğdaydır. “Kafîz” ölçek demektir. ِِ ٍ ِ ٍِ ِ ﻴﺎب ﻛﺎﻟﻐَﻨ ِﻢ )وﻗﺪ َ َوَﻣ ْﻦ ُ ّ واﻟﺜ،(ﻴﻊ َﻏﻨ ٍﻢ ُﻛ ﱠﻞ ﺷﺎة ﺑﺪ ْرَﻫﻢ َﱂْ َﳚُْﺰ ﰲ َﺷ ْﻲء ﻣْﻨﻬﺎ )ﺳﻢ ف َ ﺎﺑع ﻗَﻄ ،(ﻳﻜﻮن اﻟﺜﻮب ﻛﺎﻟﻄﻌﺎم ﰲ زﻣﺎﻧﻨﺎ (Ğanem hem koyun hem keçi için kullanılır.) Kim bir sürü koyunu “her bir koyun bir dirhemdir” diye satarsa, bu bir tanesinde bile geçerli değildir. Elbise de koyun gibi değerlendirilir. Bu ibarenin yukarıdaki ibareden farkı, hayvanın buğday gibi mislî değil kıyemî olmasıdır. Dolayısıyla kıyemî mallarda böyle bir satış caiz değildir. Kumaşın/giysinin kıyemî olması eski şartlara mahsustur. Günümüzde kumaşlar ve giysiler konfeksiyon ya da fabrika malı olduğu için kıyemî olma özelliklerini kaybetmişlerdir. Dolayısıyla günümüzde metresi 25 tl’den kumaş satılsa, buna caiz değildir denmez. Çünkü kumaş günümüzde kıyemî değil mislîdir. Fakat terzilerin kişilere özel olarak diktikleri elbiseler yine kıyemîdir. Not: Tane ile satılan sanayi mallarının sıfırı mislî, kullanılmışı kıyemîdir. ِ ﻓﺈ ْن َﲰﱠﻰ ﲨُْﻠَ َﺔ اﻟ ُﻘ ْﻔﺰ ِان واﻟ ﱡﺬر .ﺟﺎز ﰲ اﳉَﻤﻴ ِﻊ َ ﻋﺎن َواﻟﻐَﻨ ِﻢ ْ َ َ Eğer ölçü ve hayvanların tamamın miktarını söyleyip, birim fiyatını da belirttiyse bir birimi değil tamamı satılmış olur. Mesela “burada 100 metre kumaş var, metresi 25 lira.” veya “burada 25 baş hayvan var tanesi 100 lira” demek gibi. Yani 2500 liralık satış yapılmış olur. Birimini söyleyip tamamını söylemediyse, mislîlerde 1 birimi satılmış olur. Kıyemîlerde hiçbir şey satılmış olmaz. Üstteki iki paragraf buna örnektir. 21 ِ ،ﻨﺎؤﻫﺎ ﰲ اﻟﺒَـْﻴ ِﻊ ُ ِﻴﺤﻬﺎ َوﺑ َ َوَﻣ ْﻦ ُ ﺎﺑع َد ًارا َد َﺧ َﻞ َﻣﻔﺎﺗ “Dâr” müştemilatlı ev demektir. Yani günümüzde “konak” denilebilir. Kim bir konak satarsa, alışverişte bunun içine anahtarları ve duvarları da girer. Evin en küçük parçası ile en büyük parçasını zikretti ki arasındaki her şeyi içine alsın. İttisâl-i karâr 36 ile binaya bağlı, ebedi olarak o binayla beraber bulunsun diye yapılmış veya konulmuş şeyler de satışa dahildir. Dâr kelimesi örfte neyi çağrıştırıyorsa, satışında içine hepsi girer. İttisâl-i karârla mebîa bağlı olan parçalar da esas mebî’le beraber satılmış olur. İttisâl-i karârla mebîa bağlı olan parçalar, mebî’le beraber bulunsun diye ona ilave edilmiş parçalardır. Mesela ev içerisindeki gömme dolaplar, kapılar... gibi yerli eşyalar evle beraber satılmış olur. Bunun gibi bir toprak parçası üzerinde meyvesi ya da manzara ve gölgesinden istifade olunmak için bulunan ağaçlar, yonca... gibi ittisâl-i karârla mebîa bağlı olan parçalar da esas mebî’le beraber satılmış olur. Yani bir mevsimden fazla olarak toprakta kalan ve mahsul veren bitkiler toprağa ittisâl-i karârla bağlıdır. Dolayısıyla hiç söylenmese bile bahçe satışına bu ağaçlar ve yonca girer. Ama ev içerisindeki seyyar masa ve askılar, bahçede satılmak için iğreti olarak bulunan fidanlar, tarladaki ekinler, ağacın meyvesi ittisâl-i karârla bunlara bağlı değildir. Yani ev ya da o toprak parçası veya ağaç satıldığı zaman adı geçen şeyler satışa girmez. Bunların alışverişe girmesi için alışveriş esnasında hassaten zikredilmesi gerekir. ِ اﻷر (ض )وﻻ ﻛﺬﻟﻚ اﻟﺰرع ﰲ ﺑﻴﻊ اﻷرض َ و ْ ﱠﺠ ُﺮ ﰲ ﺑـَْﻴ ِﻊ َ ﻛﺬﻟﻚ اﻟﺸ Arsa satıldığında ise, arsadaki ağaçlar da bunun içine girer. İttisâl-i karâr ile mebîe bağlı olan şeyler, mebîe dahil olarak satılıktırlar. İşte bu cümledeki ağaç da tarlaya ittisâl-i karâr ile bağlı olduğundan, tarla satıldığında ağaçlar da satılmış olur. Fakat ağacın üzerindeki meyveler, ağaca ittisâl-ı karar ile bağlı olmadığından, satışta zikredilmedikçe meyveler satıcının kabul edilir. Bitkilerde şu kural geçerlidir: Bir bitki, yere mevsimlik olarak bağlı ise, o bitki o tarlaya ittisâl-i karâr ile bağlı değildir. Mesela, buğday ittisâl-i karâr ile bağlı değildir. Ama tarladaki yonca, suladıkça çıktığından dolayı bu tarlaya ittisâl-ı karâr ile bağlanmış kabul edilir. Mebî’den ayrılması düşünülmeyen parçalardır. Mesela evin pencereleri, kapıları yerdeki parkeleri vb. ittisâl-i karâr ile bağlıdır. 36 22 ِ وَﳚﻮز )ف( ﺑـﻴﻊ اﻟﺜﱠﻤﺮِة ﻗَـﺒﻞ ﺻ ،ﻼﺣﻬﺎ َُُ َ َ ْ َ َ ُ َْ Meyve yeteri kadar büyümüş fakat kızarmamışsa o meyveyi satmak caizdir. Çünkü mal mevcud olmuştur ve mevcud malın özelliği tesliminin garanti edilmesidir (makdûru’t-teslîm). Bu meyve insanın yiyemeyeceği şekilde odun gibi olsa da (mesela büyümüş ama yumuşamamış ayva gibi) yine de satışı caizdir. Çünkü bu meyve hayvanlara yedirilebildiğinden muntefeun bihtir. Mebîin miktarı ile ilgili bilinmezlik vasıfla ilgili bir cehalettir. Şöyle ki, domates bahçesinde bir kısım domatesler kızarmış ya da olgunlaşmış, diğer domatesler de henüz çiçek halinde olsun. Bu durumda bu çiçek halinde olan domateslere “efrâd-ı mutelâhika” denir. Böyle bir bahçeden komple domatesleri alacak olan biri, efrâd-ı mutelâhika olanları da alabilir. Böyle yapmakla o madum olan şeyi satın almış olmaz. Çünkü ortada belirli olgunlaşmış bir mebî’ var. Dolayısıyla henüz çiçek halinde olanlarda ona dahil edilir. Mesela patlıcan fidesinde olgun patlıcan da, çiçek ve tomurcukta olan patlıcan da bulunur. Hatta bir kısmı tomurcuk haline bile gelmemiş olabilir. İşte efrad-ı mütelahık denilen bu çiçek ve tomurcuklar, olgun patlıcanlara tebean satılabilir. Buradaki, mebîin miktarı ile ilgili bilinmezlik vasıfla ilgili bir cehâlettir. Mebîin varlığıyla alakalı değildir. Mebî’ yoksa akid bâtıldır, semen yoksa akid fâsiddir. Mebî’ ile ilgili bilinmezlik akdi bâtıl kılar, semen ile ilgili bilinmezlik akdi fâsid kılar. Mesela veresiye alışverişte ödeme günü tespit edilmezse bu alışveriş fâsid olurken, selem akdinde malın teslim edilme günü belirlenmezse akid bâtıl olur. ِ ِ ِ .(ﱠﺠ ِﺮ ﻓَ َﺴ َﺪ اﻟﺒَـْﻴ ُﻊ )ف َ َوإ ْن َﺷَﺮ َط )اﳌﺸﱰي( ﺗَـ ْﺮَﻛﻬﺎ َﻋﻠﻰ اﻟﺸ،َوﳚﺐ ﻗَﻄْﻌُﻬﺎ ﻟ ْﻠﺤﺎل Biri böyle bir meyve satın alırsa hemen toplaması gerekir. Eğer müşteri ağaç üzerinde bir süre daha bırakılmasını şart koşarsa, akid fâsit olur. Burada fâsid olmasının sebebi, taraflardan birine ya da mahalle özel faydası dokunan bir şart olduğundandır. Buradaki şart da müşteriye özel olarak fayda sağladığı için akdi ifsât eder. Taraflarca konulan şartlara ca’li şartlar denir. Hanefî mezhebinde ca’li şartlar şunlardır: 1. Sahih ca’li şartlar: Sahih ca’li şartların hem kendisi sahihtir hem de akdin sıhhatine zarar vermez. Dolayısıyla akde de, şarta da vefa gereklidir. Sahih şartlar şöylece sıralanır: a) Akdin muktezasından olan bir şeyi şart koşmak: Parayı alana kadar, mebîi müşteriye teslim etmemeyi; mebîin mülkiyetinin müşteriye, semenin 23 mülkiyetinin bâyi’a geçmesi; nikah akdinde mehir vermeyi şart koşmak gibi. Bu tip şartların sahih olacağı ayan beyandır. Çünkü akid bizzat o şartların yerine getirilmesi için yapılır. Şartlar zaten akdin muhtevasında mevcuttur. b) Akdin muktezasını destekleyen bir şeyi şart koşmak. Bey’ akdinde rehin almayı, karz akdinde kefil göstermeyi şart koşmak gibi. Bu tip şartlar da akdin muktezasının gerçekleşmesini garantiye alır. Borcun havâlesini şart koşmak da bazı şartlarla kabul edilmiştir. c) Örfün muktezasını şart koşmak: Örfte, insanlar arasında yapılagelen bir şeyi şart koşmak sahihtir. Camcının camı takmasını şart koşmak gibi. d) Akdin muktezası olmayan fakat şer’an müsade olunmuş bir şeyi şart koşmak. Alışverişi veresiye yapmayı; muhayyerliği şart koşmak gibi. 2. Fasid Şartlar: a) Akdi de beraberinde ifsad eden şartlar: Taraflara veya mahalle özel faydası dokunan şartlar: Buğdayı bâyiin öğütmesi, kumaşı terzinin dikmesi, mebîi bâyi’a tamir ettirmek şartıyla satın almak gibi. Bu şartlarda karşılıksız bir menfaat olduğu için akid ribâya benzetilmiş ve fasid sayılmıştır. Bu tip şartlar bey’ ve icâre gibi muâvezât akidlerinde ifsad edici görevi yapar, diğer akidlerde akde zarar vermeyip kendisi lağvolur. Söz konusu bu tip şartlar ribâ olarak değerlendirilmiş, en azından ribâ şüphesi var denilmiştir. b) Akde zararı dokunmayan ve kendisi lağvolan fasid şartlar: Hiç kimseye faydası dokunmayan şartlar akde zarar vermez ve şartların kendisi bâtıl olur. Müşterinin, mebî’ üzerinde tasarrufta bulunmamasını şart koşmak gibi. Bu son maddedeki şartları “BÂTIL” şartlar olarak da değerlendirebiliriz. Ca’li şartlarda değinmemiz gereken bir de safkateyn meselesi vardır. Safkateyn icma ile bâtıldır Safka 37 akid demektir. Safkateyn ise bir akid içinde iki akid yapmak demektir. Safka ile iligili olarak birde “teferruku’s-safka” terimi vardır. Bu ise akdin parçalanması demektir. Mesela teferruku’s-safkaya örnek verelim; bana 100 kalem lazım. Satıcı bir koliyi gösterdi tanesi 1 lirayken 75 kuruşa anlaşıldı. Kutu sayıldı, 80 kalem çıktı. Bu durumda müşteri teferruku’s-safka muhayyerliği ile muhayyer olur. Dilerse iptal edebilir, dilerse semenden hissesi ile onu alır. 37 24 Hanefîler ca’li şartların çok önemli bir kısmını safkateyn sayarlar. Mesela Bedâi’u’s-Sanai’de çarşıdan alınan bir mal eve teslim şartıyla alınsa fâsid olur diye geçiyor. Bu müstakil bir akid değil, şart gibi gözükse bile Hanefîler akid gibi değerlendirirler. Eve teslimi alışverişe ekstra olarak, icâre akdini sokuşturmak sayarak caiz değil derler. Ancak bu ilerde örf haline geldiği, örf de ayrı unsuru akdin esas unsuru haline getirdiği için, İbni Âbidîn gibi kaynaklarda caiz sayılmıştır. Faiz de safkateyn sayılmıştır. 100 tl versek karşılığında 110 tl alsak: 100 tl karz akdi, 10 tl ise hibe akdi olur. Dolayısıyla iki akid olur. Buradan ibaredeki örneğe gelecek olursak; örnekte meyveler satılarak bir akid yapılıyor sonra bir de ağaçta durma şartı(iâre) ile ayrı bir akid sokuşturuluyor. ِ .ًﻮﻣﺔ ً ﲏ ِﻣْﻨﻬﺎ ْأر ُ َُوﻻ َﳚ َ ُﻃﺎﻻ َﻣ ْﻌﻠ َ َﻮز )ﻳﻔﺴﺪ( أ ْن ﻳ َ ْ َوﻳَ ْﺴﺘَـﺜ،ًﺒﻴﻊ َﲦََﺮة Bir meyve yığınını satıp, ondan belirli rıtılları hariç etmesi caiz değildir. Mesela ortada bir yığın elma var ve satıcı onu satarken 5 tonunu hariç tutuyor. İşte bu alışveriş fâsiddir. Neden bâtıl değil, çünkü mebî’ ortada var, fakat miktarı belirsiz. Miktarındaki vasfındaki belirsizliktir akti ifsad eder, iptal etmez. Ama satarken bu yığın 50 tondur. Fakat 5 tonu hariçtir dese bu caizdir. Yine bir bahçe meyvenin toptan satışı caizdir. Fakat satıcı bundan 2 tonunu istisna etse bu caiz olmaz. Ama “şu şu şu ağaçlar hariç” deyip o ağaçları istisna etse bu caizdir. ِ ِ واﻟﺒﺎﻗ،ﻄﺔ ﰲ ﺳْﻨـﺒﻠِﻬﺎ ِ وَﳚﻮز ﺑـﻴﻊ اﳊِْﻨ ﻼء ﰲ ﻗِ ْﺸ ِﺮِﻩ ََ ُُ ُ َْ ُ ُ َ Buğdayın başağındayken satımı ile baklanın kabuğundayken satımı caizdir. Başağında satmak demek şudur: artık ortaya kelle çıkmıştır, afetlerden etkilenmeyecektir, biçilmeye yakındır. Ya da fasulye toplanacak hale gelmiş ama kabuğundan ayrılmamıştır. Bunları satmak caizdir çünkü ortada mebî’ vardır. ِ .(ذﻟﻚ ﰲ اﻟْ َﻤﺴﻴِ ِﻞ )وﻗﺪ ﳚﻮز ﰲ زﻣﺎﻧﻨﺎ َ (ﻮز )ﻳﻔﺴﺪ ُ ُ وﻻ َﳚ،ُﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟﻄﱠ ِﺮ ِﻳﻖ َوﻫﺒَـﺘُﻪ ُ َُوَﳚ Özel yolun satışı da hibesi de caizdir. Yolda caiz çünkü yolun sınırı değişmiyor. Ama su arkının satışı caiz değildir. Çünkü eskiden suyollarında belirsizlik vardı. Su arttıkça-azaldıkça suyolları topraktan olduğu için sınırı 25 değişiyordu. 38 Dolayısıyla zamanımızda suyolları betondan yapılıp hiç değişmiyorsa satımı da caizdir. ِ ِ )ﺣ ٍّ ﱠ إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن،اﻟﺜﻤﻦ( أ ﱠوًﻻ َ َوَﻣ ْﻦ َ ﺎﺑع )اﺷﱰى( ﺳ ْﻠ َﻌ ًﺔ ﺑﺜَ َﻤ ٍﻦ َ ﺎل( َﺳﻠ َﻤﻪُ )اﳌﺸﱰي .ﺎﺑع ِﺳ ْﻠ َﻌﺔً ﺑِ ِﺴ ْﻠ َﻌ ٍﺔ ْأو َﲦَﻨًﺎ ﺑِﺜَ َﻤ ٍﻦ َﺳﻠﱠﻤﺎ َﻣ ًﻌﺎ َ )اﻟﺜﻤﻦ( ُﻣ َﺆ ﱠﺟ ًﻼ؛ َوإ ْن Kim bir malı semeni ile satın alırsa, eğer semen için müeccel olarak anlaşmadılarsa ilk olarak müşteri bâyi’e semeni verecektir. Eğer malı mal ile satın alırsa ya da parayı para ile değiştirirse bedellerin ikisi de beraber verilecektir. Malı mal ile takas etmeye mukâyada denir. Parayı para ile takas etmeye de sarf denir. Hanefî ilkelerine göre mebî’, ta’yîn ile teayyun eder. Fakat para ta’yîn ile taayyun etmez, ancak kabz ile teayyun eder. O yüzden mebîi gösterip anlaşıldığında artık aynını vermek zorundadır, şunu vereyim diyemez. Çünkü göstermekle o taayyün etmiştir. Ama diyelim 10 liraya anlaşıldı. Adam 10 lirayı gösterip sonra “iki 5 lira vereyim” dese bu olur çünkü semen henüz taayyün etmemiştir. Ancak karşı tarafa 10 lirayı verdikten sonra onu ver ben sana iki 5 lira vereyim diyemez; karşının rızası gerekir çünkü para artık taayyün ettiği için bu ayrı bir sarf akdi olacaktır. Pazarlamacılar gibi bir malın numune olarak gösterilip mislini vermek caizdir çünkü baştan numunenin aynını vereceğim denmemektedir. Şimdi ibaredeki sıraya bakalım. Kalem almak için 5 liraya anlaştık. Anlaştığımız anda kalem taayyün etti. Fakat daha kabz olmadığı için para taayyün etmedi. Dolayısıyla ortada bir eşitsizlik oldu. İşte bu eşitsizliği gidermek için, ilk önce müşteri semeni ödemelidir. Ama mukâyadada ikisi de ta’yîn ile taayyün ettiğinden ve sarfta zaten ikisi de kabz ile taayyün ettiğinden bir eşitlik söz konusudur. Dolayısıyla eşitliği bozmamak için, beraber teslim edilmeliler. ِ ﻮز )ﻳﺒﻄﻞ( ﺑـﻴﻊ اﻟْﻤْﻨـ ُﻘ ِ ﻮل ﻗَـْﺒﻞ اﻟ َﻘْﺒ ﻮز ُ ُ َوَﳚ،(اﻟﻌ َﻘﺎ ِر ﻗَـْﺒ َﻞ اﻟ َﻘْﺒﺾ )م ف ُ ُ َوﳚ،ﺾ ُ َُوﻻ َﳚ َ ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ َ ُ َْ َ ِ ﺮف ﰲ اﻟﺜﱠﻤ ِﻦ ﻗَـﺒﻞ ﻗَـﺒ ،ﻀ ِﻪ ُ ﱠﺼ ْ َْ َ َ )ف( اﻟﺘ Menkul şeylerin kabzdan önce satılması caiz değildir. Ancak kabzetmeden gayr-i menkulü satmak ve semende tasarruf etmek caizdir. Menkul mallar kabzedilmeden makdûru’t-teslîm haline gelmiyor. Ancak gayr-i menkullerin mesela 38 Akid batıl değil, fasittir. Çünkü, mebî var fakat vasfı belirsiz. 26 arsanın kaybolacak hali yoktur, onlar o haliyle de makdûru’t-teslîmdir. Demek ki Makdûru’t-teslîm olanlarda kabzdan önce tasarrufta bulunulabilir Müşteri kabzetmediği malın teslimini üçüncü kişiye garanti edebiliyorsa, o malı teslim almadan satabilir. Diyelim bana bir tır yumurta geliyor. O bana ulaşmadan, ben onu kabzetmeden başkasına satmam caiz olmaz. Ancak o yumurtaların helak olması durumunda ben yeniden aynen sipariş edip onu gönderebilme garantisini veriyorsam o zaman o mal mevcuttur çünkü makdûru’t-teslîmdir ve dolayısıyla caiz olur. Selem de bu yüzden caizdir. Selem de malın aynında olmaz deyninde olur. “ ”ﻧﮭﻰ ﻋﻦ ﺑﯿﻊ ﻣﺎ ﻟﻢ ﯾﻘﺒﺾhadis-i şerifi vardır. Bu rivayet aynî mala, aynı hadisin “ ”ﻣﺎ ﻟﻢ ﯾﻀﻤﻦrivayeti ise mislî mala hamledilmiştir. Bu durumda aynî mal kabzedildiğinde, mislî mal ise kabzedilmeden de olsa teslimi garanti edildiğinde satışı caiz olur. ِ ِ اﻟﺴ ْﻠ َﻌ ِﺔ )ﻣﻦ ﻗِﺒَ ِﻞ اﻟﺒﺎﺋﻊ( )ز( َواﳊَ ﱡ ﻂ ِﻣ َﻦ ُ َُوَﲡ َ ﻮز ّ اﻟﺰ�دةُ ﰲ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ )ﻣﻦ ﻗﺒَﻞ اﳌﺸﱰي( )ز( َو َوﻳـَْﻠﺘَ ِﺤ ُﻖ )اﻟﺰ�دةُ واﳊ ﱡ،(اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ )ﻣﻦ ﻗِﺒَﻞ اﻟﺒﺎﺋﻊ وﻣﻦ اﻟﺴﻠﻌﺔ ﻣﻦ ﻗِﺒَﻞ اﳌﺸﱰي َﺻ ِﻞ ْ ﻂ( )ز( ﺄﺑ .اﻟﻌ ْﻘ ِﺪ َ Verecek vereceğinde ziyade yapabilir. Alacaklı alacağında indirim yapabilir. Bunlar caizdir. Bu ilaveler veya indirimler akdin aslına iltihak eder. Yani en baştan beri varmış kabul edilir. 39 Dolayısıyla sonradan ikâle yapıldığında, taraflar akdin son şeklinde aldıklarını geriye getirirler. İmam Züfer’e göre ise bu bir hibedir, akdin aslına iltihak etmez. (ﻣﻠﻚ ﺟﺎ ِرﻳَﺔً َْﳛ ُﺮُم َﻋﻠَْﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﺸﱰي ٍّ ﺎﺑع )ﺳﻠﻌﺔً( ﺑِﺜَ َﻤ ٍﻦ َ َوَﻣ ْﻦ،ﺻ ﱠﺢ َ َوَﻣ ْﻦ َ ُﺣﺎل ﰒُﱠ أ ﱠﺟﻠَﻪ ِِ ِ ﺿ ِﻊ ﲪَْ ٍﻞ؛ ْ ﻀ ٍﺔ ْأو َﺷ ْﻬ ٍﺮ ْأو َو َ ﺣﱴ ﻳَ ْﺴﺘَـ ْﱪﺋﻬﺎ ﲝَْﻴ َوﻃْ ُﺆﻫﺎ َوَد َواﻋﻴِﻪ ﱠ Kim bir malı peşin parayla satsa, sonra tecil etse caizdir. Çünkü bu karşı tarafın menfaatinedir. Kim bir cariyeye mâlik olursa onunla birleşmesi ve oynaşması neslin karışmaması için istibrâ gerçekleşinceye kadar haramdır. İstibrâ hayızla veya 1 ay beklemeyle veya doğurmakla olur. Cariyede 1 ay beklemenin sebebi, Devlet bankalarının, devlet memurlarına verdiği promasyonlarda bu bağlamda düşünülür. Maaşı verecek kurum da devlet, promasyon verecek olan da devlet bankasıdır. Dolayısıyla, devlet bankalarının, devlet memurlarına vereceği promasyonda bir sakınca yoktur. Fakat aynı durum, özel bankalardan maaşını alan devlet memurları için geçerli değildir. 39 27 efendisinin cariyeyi bizzat bakarak kontrol edebilmesidir. Hür kadın 3 ay bekler, çünkü evleneceği kişinin onu bakarak kontrol etmesi haram olur. ِ ِ ِ .ﺒﺎع ُﻣ َﻌﻠﱠ ًﻤﺎ ﻛﺎ َن ْأو َﻏْﻴـَﺮ ُﻣ َﻌﻠﱠٍﻢ ِ اﻟﺴ ُ َُوَﳚ ّ ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟ َﻜ ْﻠﺐ )ف( َواﻟ َﻔ ْﻬﺪ َو Köpeğin, fehdin ve yırıtıcı hayvanların satımı onlar eğitilmiş olsalar da olmasalar da caizdir. Caizdir çünkü muntefeun bihtir. Hanefîlerde mebîin tahir olma şartı yoktur ama diğerleri bunu şart koşar. Pars ve yırtıcıların satışı da caizdir. Çünkü derileri tabaklanıp kullanılabilmektedir. Not: Süs köpeği müntefeun bih olmadığı için satımı caiz değildir. ِ ِ ﻮز َﳍُْﻢ )ﺑﻴﻨﻬﻢ( ﺑـَْﻴ ُﻊ اﳋَ ْﻤ ِﺮ َواﳋِْﻨ ِﺰﻳ ِﺮ؛ ُ ُ َوَﳚ،ﲔ َ و ْأﻫ ُﻞ اﻟ ّﺬ ﱠﻣﺔ ﰲ اﻟﺒَـْﻴ ِﻊ ﻛﺎﻟْ ُﻤ ْﺴﻠﻤ Ehli zimmet 40 alışverişlerde Müslümanlarla aynı hakka ve sorumluluklara sahiptirler. Hamr(mislî) ve hınzır(kıyemî) satışını, kendi aralarında gizli olarak yapmaları caizdir. 41 Ehl-i kitap, Peygamberimiz’den ﷺönce yaşamış bir peygambere veya kitap/sahifeye tabi olduğunu söyleyenlerdir. Bunlara ilhak edilecekler de vardır. Mesela Peygamberimizden ﷺ önce yaşamış bir bilge adam varsa ve tavsiyelerinde evrensel ahlaki ilkeler içeriyorsa bunları ehl-i kitap sayabiliriz. Çünkü bunların peygamber olma ihtimali vardır. Budistler, Mecusiler, Sabiiler böyledir. Bunlara net ehl-i kitap denmese de öyle muamele edilir. 40 Vatandaşlık اﻟﻤﺴﻠﻤﻮن (اﻟﺬﻣﯿﻮن )أھﻞ اﻟﺬﻣﺔ اﻟﻤﺴﺘﺄﻣﻨﻮن اﻟﺤﺮﺑﯿﻮن Din اﻟﻤﺴﻠﻤﻮن أھﻞ اﻟﻜﺘﺎب اﻟﻤﺸﺮﻛﻮن اﻟﻤﺮﺗﺪون Gayr-ı müslimler cizyeyi kabul ettikleri takdirde, Müslümanların lehine olan hakları elde edip, aleyhine olan sorumlulukları da yüklenirler. Kendi dinlerinde caiz; ancak İslâm’a göre yasak olan şeyleri, İslâm’ın şeâirine (simge hükümlerine) aleni olarak aykırı davranmamak şartıyla, yapabilirler. Ramazan’da dışarıda yemek yiyemezler; domuz eti yiyebilirler ama domuz kasabı olamazlar; evlerinde içki içebilirler, ama şarap fabrikası, meyhane açamazlar. Kendi dini hükümlerinde serbesttirler. İster aralarında çözerler, ister devletin mahkemelerine getirirler. Din adamlarının verdiği hükümler, İslâm devleti için bağlayıcı değildir, mahkemelerinin hiçbir yaptırımı yoktur. 41 28 ِ وﺳﺎﺋِﺮ ﻋ ُﻘﻮِدﻩ،وَﳚﻮز ﺑـﻴﻊ اﻷﺧﺮ ِس ﻮﻣ ِﺔ؛ ُ ُ َ َ ْ ُ َْ ُ ُ َ َ ﺎﺑﻹﺷﺎرِة اﻟْ َﻤ ْﻔ ُﻬ َ Dilsizin anlaşılır işaretlerle yaptığı satış ve diğer akidleri geçerlidir. Kaide: Dilsizin işâret-i ma’hûdesi lisân ile beyân gibidir. 42 ِ ِ ِ ِ ُ ﻂ ﺲ ُ َوﻳَ ْﺴ ُﻘ،(�ﻴﺎر اﻟﱡﺮؤﻳَِﺔ )إن ﻛﺎن ﻣﺸﱰ ْ ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ ُ َُوَﳚ ُ ُ َوﻳـَﺜْـﺒ،ُاﻷﻋ َﻤﻰ َوﺷﺮ ُاؤﻩ ُ ﺖ ﻟَﻪُ ﺧ ّ َﺧﻴﺎرﻩُ ﲜ ْأو ﺑ َﺬ ْوﻗِ ِﻪ )إن ﻛﺎن،(ﺑﺸ ِّﻤ ِﻪ )إن ﻛﺎن ﻳﻌﺮف ﺎﺑﻟﺸﻢ َ اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ )إن ﻛﺎن اﳌﺒﻴﻊ ﻳﻌﺮف ﺎﺑﳉﺲ( ْأو .ﺻ ِﻔ ِﻪ ْ اﻟﻌﻘﺎ ِر َﺑﻮ َ وﰲ،( أو ﺎﺑﺳﺘﻤﺎﻋﻪ إن ﻛﺎن ﻳﻌﺮف ﺎﺑﻻﺳﺘﻤﺎع،ﻳﻌﺮف ﺎﺑﻟﺬوق Körün alışverişi caizdir. Kör için görme muhayyerliği sabit olurken; mebîi ellemesiyle, koklamasıyla, tatmasıyla ve akarda vasıflarını bilmesiyle düşer. Demek ki fıkıhta görmek: ( ﻣﺎ ﯾﻮﺟﺐ اﻟﻌﻠﻢ ﺑﺎﻟﻤﻘﺼﻮد )ﻓﻲ اﻟﻤﺒﯿﻊmanasına gelirmiş. (ﻓﺼﻞ )ﻓﻲ اﻹﻗﺎﻟﺔ İkâle İkâle: Mecelle md. 163: İkâle akd-i bey’i ref’ ve izâle etmektir. İkâle Yapısı bakımından fesh gibidir. ِ ِ ﻒ َﻋﻠﻰ اﻟ َﻘﺒ ِ ِﻮل ﰲ اﻟْ َﻤ ْﺠﻠ َوِﻫ َﻲ ﻓَ ْﺴ ٌﺦ ﰲ َﺣ ّﻖ،ﺲ ُ َوﺗَـﺘَـ َﻮﻗﱠ،(ٌاﻹﻗﺎﻟَﺔُ ﺟﺎﺋَﺰةٌ )ﺻﺤﻴﺤﺔٌ �ﻓﺬة ُ ٍ ِاﻟْﻤﺘَﻌﺎﻗِ َﺪﻳ ِﻦ )س( ﺑـﻴﻊ ﺟ ِﺪﻳ ٌﺪ ﰲ ﺣ ِﻖ ﺎﺛﻟ ،(ﺚ )ﺷﻔﻴﻊ أو واﻫﺐ( )زم ف َّ ْ ُ َ ٌ َْ İkâle caizdir ve mecliste kabule bağlıdır. Akdi yapanlar için fesh, 43 üçüncü kişi hakkında ise yeni bir akiddir. Okuma yazma bilen dilsizlerin nikah akidlerini yazarak yapmaları zorunludur. Böyle yapmazlarsa onların işâretleri teâtî hükmündedir ve nikah akdinde teâtî kesinlike caiz değildir. Mükâtebe, muhâtaba gibidir. 42 43 Fesh 3 çeşittir: 1. Tek taraflı / 2. Devlet eliyle / 3. Çift taraflı 1) Tek taraflı fesihler gayri lâzım akidler için söz konusudur. Hibe gibi. 2) Devletin feshi: irtidad olayında tarafların nikahını ya da şuf’ayı devlet feshetmesi gibi… 3) Çift taraflı fesihler ise ikâlede söz konudur. Çift taraflı olduğu için, ikâlede de icâb ve kabul vardır. İcâb ve kabul var olduğundan ikâleye akid şeklinde fesihtir diyoruz. Fakat 29 İkâle, yapılmış olan bir akti karşılıklı rıza ile bozmaktır. Bedeller olduğu gibi iade edilmelidir. Eğer akid karşılıklı rıza dışında da bozulabiliyorsa, o akid için ikâle söz konusu değildir. Dolayısıyla teberruâtta ikâle söz konusu değildir. Muâvezâtta ikâle söz konusudur. Teminâtta, akid hangi taraf için lâzım ise sadece onun için ikâle söz konusu olur. İkâlenin taraflarca neyi ifâde ettiği konusunda 3 farklı görüş vardır: 1. İmâm-ı A’zam: Taraflar için fesh, 3. kişi için yeni bir akiddir. Müftâ bih olan görüş budur. 2. İmam Muhammed: Herkes için feshtir. Şafiî ve Hanbelîler de böyle düşünürler. 3. İmam Ebû Yûsuf: Herkes için yeni bir akiddir. İmam Mâlik ve Zâhirîler de böyle düşünür. Peki fesh olsa ne olur, yeni bir akid olsa ne olur? Fesh olması halinde, herkes aldığı bedeli aynen iade eder. Ama yeni bir akid sayılırsa bu bedellerin aynıyla iade edilmesi önemli değildir. Dolayısıyla herhangi bir şekilde bir cayma akdi yapıldığında, iade edilen bedellere bakılır. Eğer bedeller aynı ile iade edilmişse bu bir ikâledir. Fakat bedeller farklı olarak ya da eksik olarak ya da mislî ile ödenmişse bu yeni bir akiddir. Şimdi kişiler için fesh veya yeni akid olması ne değiştirir onu inceleyelim. Mesela, şuf’a hakkının bulunduğu bir akidde, müşteri ve bâyi’ ikâle yaptıkarında bu şefî için yeni bir akid sayılabileceği için şefî burada şuf’a hakkını kullanabilir. Fakat ikâleyi biz üçüncü kişiler içinde fesh sayarsak o halde şefî şuf’a hakkını kullanamayacaktır. Çünkü fesh, akdi “ke en lem yekun” haline getirir. اﻟﻤﺸﺘﺮي اﻟﺒﺎﺋﻊ اﻟﺸﻔﯿﻊ Mesela; vâhib, mevhûbun lehe bir mal hibe etti diyelim. -Bu akid iki taraflı gayr-i lâzım olduğu için ikisi de cayabilir-. Mevhûbun leh, vâhibin cayacağını anlayınca, malın el değiştirmesiyle artık tarafların fesh hakları kalmayacağı için hibe edilen malı hemen başkasına sattı. Daha sonra mevhûbun leh ise sattığı kişiyle ikâle yaptı. Peki bu durumda vâhib hibeden rücû hakkını elde edebilir mi? ikâlenin fesih mi yoksa yeni bir akid mi olduğuyla ilgili tartışmalar da var. İmâm-ı A’zam ikâleyi taraflar için fesh, üçüncü kişiler için yeni bir akid olarak kabul eder. 30 اﻟﻤﺸﺘﺮي اﻟﻤﻮھﻮب ﻟﮫ اﻟﻮاھﺐ Eğer, ikâleyi 3. kişiler için yeni bir akid sayarsak bu durumda vâhib de yine rücû hakkı kalmamış demektir. Fakat biz ikâle 3. kişiler içinde fesihtir dersek, bu sefer vâhib rücû hakkına kavuşmuştur. Çünkü fesh, feshedilen akdi hiç olmamış gibi saydıttırır. Bu durumda, vâhib hala rücû muhayyerliğini koruyor demektir. Fesh yapılabilmesi için, hem tarafların hem de mahallin aynen duruyor olması ve değişmemesi gerekir. Eğer mahal ya da taraflar değişikliğe uğradıysa fesh yapılamaz. Bu şekilde ancak yeni akid yapılabilir. İkâle yaptık denilse de değişiklik olduysa o yeni akid olur. Tarafların değişmesi; ölmeleri 44 ya da edâ ehliyetlerini kaybetmeleri demektir. Mahallin değişmesi ise 2 türlü olur: Hakiki değişim ve hükmî değişim. 1. Hakiki Değişim: fiziki ekleme veya çıkartmadır. Hakiki değişime örnek: arsa alıp üzerine ev yapmak, çatısız ev alıp çatısını yapmak, evden oda çıkarmak ya da eklemek vb. 2. Hükmî Değişim: malın mülkiyetinin değişmesidir.45 İkâlede ya da feshte malın aynısı iade edilir. Mesela, marketten 30 yumurta aldık ve 10 tanesini yedik daha sonra bu yediğimiz 10’un yerine 10 tane misli olarak başka yumurtalar koyduk. Bu haliyle ikâle yapabilir miyiz? İkâle yapıldığında, 20 yumurta hakkında bu ikâle geçerli olurken, 10 yumurta hakkında ise yeni bir akid olarak kabul edilir. Çünkü ikâle için mebîin aynı olması gerekir; mebî’ mislî dahi olsa ikâle gerçekleştirilmiş olmaz. Sarfta (nakdin nakit ile değiştirilmesi) semenlerin telef olması ikâleye mani değildir. Çünkü semen tayin ile teayün etmez. Trampa(mukayaza)’da bedellerden birinin helak olması ikâleye mani değildir. Trampada bedellerin ikisi de mal olduğu için bunlardan birisi semen olarak değerlendirilecektir. İki bedelden birinin yok olması halinde yok olan mal semen olarak kabul edilir. Semenler de tayin ile teayyün etmediği için onun yerine başka bir mal iade edilir. Böylece ikâle hukuken imkan dahiline girmiş bulunur. Ama her iki malın telef olması ikâleyi imkansız kılar. Fıkhın her bölümünde Müslümanın irtidât etmesi ölmesi hükmündedir. Malı taksim edilir, velâyeti sona erer vb. 44 45 ﺗﻐﯿﺮ اﻟﯿﺪ ﻛﺘﻐﯿﺮ اﻟﻤﺎل 31 ِ ِ ﻼك ﺑـﻌ ِ ،ِﻀ ِﻪ ﳝَْﻨَ ُﻊ ﺑَِﻘ ْﺪ ِرﻩ ُ َوَﻫ ْ َ ُ َوَﻫ،ﻼك اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ ﳝَْﻨَ ُﻊ ﺻ ﱠﺤﺔَ اﻹﻗﺎﻟَﺔ Mebîin helâki, ikâleyi bâtıl yapar. Çünkü mebîin yokluğu akdi bâtıl eder, semenin yokluğu da akdi ifsâd eder. İkâle de akde benzeyen bir fesih olduğu için mebîin yokluğundan ötürü ikâle yapılamaz. Not: Semenin yokluğu akdi ifsâd eder. Çünkü tayin ile taayyün etmez. Mebîin bir kısmının helâki ise o kısmın dışında kalan kısım için ikâle olmasını engellemez. Yukarıdaki yumurta örneğinde olduğu gibi. Peki, bir elbisenin kumaşı hoşumuza gitti sonra o kumaştan bir parça kestik ve elbisenin geri kalan kısmıyla ikâle yapmak istedik. Bu ikâle olur mu? Olmaz. Çünkü, burada kısmen helâk tamamının helâki gibidir. Yani burada kumaş tebîzi kabul etmez. Mal tebîzine göre ikiye ayrılır: 1. Tebîzinde zarar olanlar (elbise gibi), 2. Tebîzinde zarar olmayanlar (yumurta örneği gibi). Akdin parçalanması, icâb ve kabulun parçalanması demektir. Not: Akidde taraflardan birisinin beklenmeyen bir zararı söz konusu olursa, zarara uğrayan tarafın muhayyerliği söz konusu edilir. Dolayısıyla teferruku’ssafka 46 durumunda müşteri muhayyerdir. İlke olarak da ikâlede teferruku’s-safka yoktur. İkâlenin bey’ yani bizzat akid olmadığı buradan bellidir. .ﻼك اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ﻻ ﳝَْﻨَ ُﻊ ُ َوَﻫ Semenin helaki ise ikâleye engel olmaz. Mesela normalda tanesi 1.5 TL olduğu halde, 100 tane alana tanesi 1 lira olması kaydıyla müşterinin 100 kalem alması üzere akid kuruldu. Kalem sayıldı 80 çıktı. Müşteri bu 80 kalemi almakta muhayyerdir. Almaya mecbur değildir. 46 32 ﺎﺑب اﳋﻴﺎرات Muhayyerlikler Akid kişilerin rızasına dayanır. Rıza yoksa duruma göre akid bâtıl ya da fâsit olabilir. Akid yaparken, taraflardan birinin biraz tereddüdü varsa, bu durumda muhayyerlik durumu söz konusu olur. Muhayyerlik, ikâleye gelmeden önce akdi tek taraflı feshedebilme hakkıdır. Yani lâzım akdi gayr-i lâzım hale getirir. Muhayyerlik rızanın istikrarı için ve beklenmeyen bir zararın defi için meşrûdur. Muâmelâtta 25 kadar muhayyerlikten söz edilir. Bu muhayyerlikler, 3 kademede düşünülür: 1. İcâb-kabul arasında. 2. Kabul sonrası meclis sonuna kadar. 3. Meclis dağıldıktan sonrası ki muhayyerlik denince esas bu kastedilir. ﻓﺼﻞ ﰲ ﺧﻴﺎر اﻟﺸﺮط واﻟﻮﺻﻒ Müellif vasıf muhayyerliğini şart muhayyerliğinin içine almış. Çünkü vasfı şart olarak anlatmış. Şart Muhayyerliği ِ ْ ِﺧﻴﺎر اﻟﺸﱠﺮ ِط ﺟﺎﺋٌِﺰ ﻟِْﻠﻤﺘَﺒﺎﻳِ َﻌ ذﻟﻚ َ َﺣ ِﺪ ِﳘَﺎ ﺛَﻼﺛَﺔَ ﱠأ�ٍم ﻓَ َﻤﺎ ُد َ ﻣﻦ ُ ُ َوﻻ َﳚ،و�ﺎ ْ ﻮز أ ْﻛﺜَـَﺮ َ ﲔ َوﻷ ْ ُ ُ ،()ﺳﻢ Şart muhayyerliği iki taraf için de caizdir. Taraflardan birinin 3 gün ya da daha azını şart koşma hakları vardır. 3 günden fazla süre şart koşulacak olursa bu caiz değildir. Şart muhayyerliğindeki süre için 3 farklı görüş vardır: 1. Taraflar kendileri belirler 47 (İmâmeyn). 2. Mebîin durumuna göre süre belirlenir (İmam Mâlik). Bunlara göre mebîin durumuna göre şart muhayyerliğinin müddeti değişir. Bazı eşyalar vardır ki Mecelle md. 300, İmâmeyn’in görüşünü almıştır. “Bâyi’a müşteri veyahut ikisi birden müddeti-i ma’lûme içinde bey’i fesh etmek yahut icâzet ile infâz eylemek husûsunda muhayyer olmak üzre bey’de şart kılmak caizdir.” 47 33 1 güne, bazısı 2 veya 3 güne, bazısı da daha fazla güne ihtiyaç duyurur. Dolayısıyla eşyaya göre muhayyerlik müddeti değişik olur. 3. En fazla 3 gün olarak belirlenir. (İmâm-ı A’zam, İmam Şafiî ve İmam Züfer) Süre bitince muhayyerlik bâtıl olur, akid nâfiz olur. ِ ﻀﺮِة ﺻ ِ ِ ،ﻀَﺮﺗِِﻪ َو َﻏْﻴـﺒَﺘِ ِﻪ ْ َ َوﻟَﻪُ أ ْن ُﳚ َﻴﺰ ِﲝ،(ﺎﺣ ِﺒﻪ )س َ َ ْ َﻴﺎر ﻻ ﻳـَ ْﻔ َﺴ ُﺦ إﻻﱠ ﲝ ُ َوَﻣ ْﻦ ﻟَﻪُ اﳋ Şart muhayyerliğine sahip olan taraf, diğer taraf huzurunda olmadıkça akdi feshedemez. Huzurundan maksat, yanına gitmesi değil haber vermesidir. Ona haber vermediği takdirde akid münfesih olmuş sayılmaz. Müşteri alışverişe icâzet verecekse, haber verse de olur vermese de olur. Peki neden vazgeçtiğini haber vermek zorundadır? Çünkü müşterinin diğer müşterilerini kaçırmaması gerekir. ِ ِ .(ث )ف ُ ﻮر َ ُﻴﺎر اﻟﺸ ْﱠﺮط ﻻ ﻳ ُ َوﺧ Şart muhayyerliği miras olarak bırakılmaz. Hanefîler muhayyerlikleri kişilerin görüş ve iradelerine bağlı olan ve olmayan olmak üzere ikiye ayırırlar. Görüş ve iradeye bağlı muhayyerlikler miras olmazlar. Bu yüzden şart, görme, şüf’a ve fuzulinin akdine icazet muhayyerlikleri gibi mala bağlı olmaktan ziyade şahsın kendi görüş ve düşüncesine bağlı olan muhayyerlikler vârise intikal etmez. Çünkü görüş ve düşüncenin veraseti mümkün değildir. Ancak vasıf, ayıp ve tayin muhayyerlikleri gibi mebî’a bağlı olan muhayyerlikler ise miras bırakılabilir. Maliki, Şafii ve Hanbeli Mezhebleri mala bağlı bütün hakların, dolayısıyla muhayyerliklerin, muhayyerin vefatı halinde varislerine geçeceği görüşündedir. Şart muhayyerliği aşağıdaki şartları muhtevi bütün akidlerde bulunabilir: 1. Tek taraftan da olsa lâzım, 2. Feshi kabil, 3. Akid meclisinde mahalli kabzetmenin şart olmadığı akidler. Dolayısıyla bu şartları kendisinde bulundurmayan vekâlet gibi gayr-i lâzım akidlerde; nikah ve hulu’ gibi feshi kabil olmayan akidlerde, sarf ve selem gibi mahallin kendisinde akit meclisi dağılmadan kabzedilme şartı olan akidlerde şart muhayyerliği bulunmaz. 34 Vasıf Muhayyerliği ِِ ِ ِِ َ َ ﻓﺈ ْن ﺷﺎء،َوَﻣ ِﻦ ا ْﺷﺘَـَﺮى َﻋْﺒ ًﺪا َﻋﻠﻰ أﻧﱠﻪُ َﺧﺒﱠ ٌﺎز ﻓَﻜﺎن ﲞﻼﻓﻪ َ َوإ ْن ﺷﺎء،أﺧ َﺬﻩُ ﲜَﻤﻴ ِﻊ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ .(َرﱠدﻩُ )ﺧﻴﺎر اﻟﻮﺻﻒ Kim ekmekçi diye bir köle satın alsa ve sonradan o kölenin ekmekçi olmadığını görse; isterse semenin hepsiyle alır, isterse de mebîi iade eder. Kölenin, ekmekçi olmaması onun vasıflarıyla ilgili bir durumdur. Dolayısıyla burada vasıf muhayyerliği geçerlidir. Ayıp muhayyerliği ve vasıf muhayyerlikleri arasındaki fark şudur: Ayıp, maldaki gözle görülen maddi eksikliktir. Vasıf ise o malın kabiliyetidir, özelliğidir. Ayıp mutlaka olumsuzluk bildirir. Vasıf ise olumlu da olabilir olumsuz da olabilir. Mesela bir hayvanın, kuyruğunun kopuk olması, kulağının kesik olması, boynuzunun kırık olması ayıptır fakat deli olması ayıp değildir, vasıf eksikliğidir. 48 Çünkü beyni mevcut ama kabiliyetinde sorun var. Mesela kölenin bilgisayar bilmemesi vasıf muhayyerliği konusu iken, bir parmağının kesik olması ise ayıp muhayyerliğinin konusudur. Vasıf muhayyerliğinde müşteri, satın aldığı malın kendisine anlatıldığı evsafta olmadığını farkederse ya onu olduğu gibi kabul eder ya da olduğu gibi iade eder. Vasfın parasını isteyemez çünkü vasfın semenden hissesi yoktur. Ayıp muhayyerliğinde ise akdi fesh imkanı yoksa, mal değişmişse o zaman aybın semenden hissesi olabilir. ﻻ ﯾﻘﺎﺑﻠﮭﺎ ﺷﯿﺊ ﻣﻦ اﻟﺜﻤﻦ: اﻷوﺻﺎفVasıfların semenden hisseleri yoktur. Çünkü vasıflar iddihâra müsait olmadığından mal sayılmaz. Mal sayılmadığı için de semenden hissesi yoktur. Mesela bilgisayar bildiği sanılarak alınan bir kölede daha sonra şöyle bir muhayyerlik kullanılmaz: “Biz bu köleyi 5000 liraya aldık. Fakat denildiği gibi bilgisayar bilmiyor. Dolayısıyla sen bize 1500 lira geri ver…” Böyle bir vasıf muhayyerliği yoktur. Çünkü vasıfların semenden hisseleri yoktur. Buna rağmen böyle bir anlaşma yaparlarsa (ki caizdir), biz bunu müşteri ve bâyi’ ilk önce akdi ikâle ettiler sonra yeni bir akid yaptılar olarak sayarız. Dolayısıyla köle Pazar günü alınmış olsun ve bu Ayıplı olan hayvanlar kurban olmazken, vasıf eksikliği olan hayvanlar kurban olabilirler. Aynı şey keffâretlerde köle âzat etmede de vardır. Ayıplı köle âzat edilmez. 48 35 akidde Çarşamba günü yapılmış olsun. Biz burada satım işleminin Çarşamba günü gerçekleştiğini kabul ederiz. Bunun semeresi 3. kişilerde ortaya çıkar. Yani şöyle diyelim: Biz Pazar günü işlek vasıflı bir dükkan aldık, 1 hafta sonra baktık ki anlattıkları gibi bir vasfı yok. İşlek dediler vs. ama öyle olmadığı görüldü. Sonra satıcıya gittik ve 10 bin liraya aldığımız dükkandan 2 bin lirasını bu vasıf kayıplığı var diye geri istedik, o da verdi diyelim. Biz bu halde o dükkanı Pazar günü değil 1 hafta sonraki bu akti yaptığımız zaman almış sayılırız. Öyleyse 1 hafta önceki şefî’ler hakkını kaybederler, 1 hafta sonra talepte bulunan şefî’ler ise hak elde ederler. ِِ ِ ِ وﺧﻴِﺎر اﻟﺒﺎﺋِ ِﻊ ﻻ ُﳜْﺮ ُﺧﻴﺎر اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰي )دون ﺧﻴﺎر اﻟﺒﺎﺋﻊ( ُﳜْ ِﺮ ُﺟﻪ َ ِج اﻟْ َﻤﺒ ُ َو،(ﻴﻊ َﻋﻦ ﻣ ْﻠﻜﻪ )ف ُ َ ُ ()ﳜﺮج اﳌﺒﻴﻊ( َوﻻ ﻳُ ْﺪ ِﺧﻠُﻪُ ﰲ ِﻣ ْﻠ ِﻜ ِﻪ )اﳌﺸﱰي( )ﺳﻢ ف Bâyiin muhayyerliği mebîi mülkünden çıkarmaz. Fakat bâyi’ muhayyer değil de, müşteri muhayyer ise o zaman mebîi bâyiin mülkünden çıkarır. Fakat oradan çıkan mebî’ müşterinin mülküne girmez. Ortada durur. Şart Muhayyerliğinin bulunduğu bir akidde mahallin mülkiyeti; 1. Hanbelî mezhebine göre karşı tarafa mutlak olarak geçer. 2. Mâlikî mezhebine göre geçmez. 3. Şafiî ve Hanefî mezheblerine göre muhayyer olan tarafın mülkiyetinden dışarı çıkmaz, muhayyer olmayan tarafın mülkiyetinden çıkar. Peki muhayyer olmayanın mülkünden çıkarsa karşı tarafın mülküne girer mi? İmâm-ı A’zam’a göre girmez, İmam Şafiî ve İmâmeyn’e göre ise girer. 49 Buna göre mesela bey’ akdinde mebî’, Hanbelî mezhebince muhayyerlik hangi taraf için olursa olsun bâyinin mülkü olmaktan çıkar. Mâlikî mezhebinde Hanbelîlerin tam aksine- çıkmaz. Diğer iki mezhebce bâyi’ muhayyer ise mebî’ mülkiyetten çıkmaz, değilse çıkar. Mülkiyetten çıkan mebî’, İmâmeyn ve İmam Şafiî’ye göre müşterinin mülkiyetine girer, İmam Ebû Hanîfe’ye göre girmez. Aynı misalde semen de mebîin kaidesine tabiidir. Mebî’de zuhur eden eksiklik ve fazlalıklar, kimin mülkiyetinde ise ona aittir. Mesela buzağı doğursa o yavru kimindir? Bunun cevabı, yukarıdaki görüşlerden hangisinin kabul edildiğine bağlıdır. İmâm-ı A’zam der ki: Bâyi’den çıkan mebii eğer müşterinin mülküne girerse, alış-veriş neticesinde iki bedel tek tarafta kalır ki bunun şeriatta örneği yoktur. 49 İmâmeyn: Bâyi’den çıkan mebii müşterinin mülküne girer. Eğer girmezse alış-veriş neticesinde mebii ortada sahipsiz kalır ki şeriatta örneği yoktur. Mecelle 309 bu görüşe yer vermiştir. 36 İslâm dünyasında farkında olmadan bile olsa Mâlikî mezhebinin anlayışı yerleşmiştir. ِ ِ ِوﻣﻦ َﺷﺮط اﳋ ﺟﺎز )ﻧﻔﺬ( َوأَﻳـﱡ ُﻬ َﻤﺎ ﻓَ َﺴ َﺦ َ أﺟﺎز َ وأَﻳـﱡ ُﻬ َﻤﺎ،(ﺖ َﳍُﻤﺎ )ف َ ﻴﺎر ﻟﻐَ ِْﲑﻩ ُ ُﺟﺎز َوﻳـَﺜْـﺒ َ َ ْ ََ .اﻧْـ َﻔ َﺴ َﺦ Müşteri ya da bâyi’den hangisi muhayyerliği bir başkası için şart koşarsa – mesela “ben bunu satıyorum ama babam 3 günlüğüne muhayyer olsun” dersehem şart koşan hem de şart koştuğu kişi (yani hem adam hem de babası) muhayyer olur. 50 Bu iki kişiden hangisi daha önce icâzet verirse akid nâfiz olur. Hangisi reddederse akid münfesih olur. Peki ilk önce reddedilip, sonra kabul edilse ne yapılır? Reddettiğinde akid fesholur. Kabul ettiğinde ise yeni bir icâb olmuştur. Önce kabul edip sonra reddetse bu da ikâlenin icâbı olur. Aynı anda muhayyer olan iki kişiden biri reddedip, diğeride akdi kabul edince hangisi geçerli olur? Müslümanın akdini geçerli saymak asıldır ama kabul edilince diğerinin hoşnutsuzluğu söz konusu olabilir. Eğer feshedilirse başka bir akid imkanı doğar ve diğeri kendi başka bir akid yapabilir. O yüzden hem feshetmek hem de nâfiz kılmak savunulabilir. ِ ُﻂ اﳋِﻴﺎر ِﲟ ،(ﻀ ّﻲ اﻟْ ُﻤ ّﺪةِ )وﻟﺰم اﻟﻌﻘﺪ ُ َ ُ َوﻳَ ْﺴ ُﻘ Süreye bağlı olan muhayyerliklerde süre dolunca muhayyerlik sâkıt olur ve akid nâfiz olur. Muhayyerlik bâtıl olduğu zaman, akid nâfiz olur. Fakat işin içinde nakit muhayyerliği 51 varsa o zaman akid bâtıl olur. ِ ﺿﺎ ﱡ .ِاﻟﻮ ْط ِء َواﻟﻌِْﺘ ِﻖ َو ْﳓ ِﻮﻩ َ َوﺑِ ُﻜ ّﻞ ﻣﺎ ﻳَ ُﺪ ﱡل َﻋﻠﻰ اﻟِّﺮ َ ﻛﺎﻟﺮُﻛﻮب َو Muhayyerlik, rızayı ifade eden her davranış ile de bâtıl olur. Yani malın mâlikiymiş gibi takınılan bütün davranışlar rızaya delalet eder. 52 Muhayyerlik bâtıl 50 Şafiîlerde ise sadece 3.kişi muhayyer olur. Nakit muhayyerliği şöyledir: mesela adam malı sattı ve dedi ki 3 gün içinde parayı getirirsen, satmış olurum. 3 gün içinde getirmez isen vazgeçmiş olurum. 51 52 ﻛﻞ ﻣﺎ ﯾﺪل ﻋﻠﻰ اﻟﺮﺿﺎ ﯾﺒﻄﻞ اﻟﺨﯿﺎرة 37 olduğunda ise akid lâzım olur. Hayvana binmek, cariyeyle ilişkiye girmek, köleyi azat etmek vb. buna örnek olarak verilebilir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ ﺧﻴﺎر اﻟﺮؤﻳﺔ Görme Muhayyerliği Bir kimse, görmediği bir mahal üzerine akid yaptığı zaman, mahalli görüp haline yeter derecede vâkıf olana kadar muhayyerdir, dilerse akdi fesh eder, dilerse geçerli kılar. Buna görme muhayyerliği denir َوﻟَﻪُ ﺧﻴِ ُﺎر اﻟﱡﺮْؤﻳَِﺔ؛،(ﺟﺎز )ف َ َُوَﻣ ِﻦ ا ْﺷﺘَـَﺮى ﻣﺎ َﱂْ ﻳـََﺮﻩ Kim görmediği bir şeyi satın alırsa, bu caizdir ve satın alanın görme muhayyerliği vardır. 53 Görme muhayyerliğindeki görmeden maksad, akid mahalli hakkında bilgi sahibi olmaktır. Yoksa mücerred gözle görmek değildir. Mahal hakkında bilgi sahibi olmak da mahallin durumuna göre değişir. “Görme”; binek hayvanı için binmek, esans için koklamak, et hayvanı için dokunmak, bal için tatmak, teyp için dinlemek, ev için evi gezmek olabilir. Çünkü mezkur mahaller hakkında bilgi ancak söylenenler ile gerçekleşir. Bal satın alan onu tatmadıkça, “Müşteri ona bakmıştır, onu görmüştür” diyemeyiz. Zira bal almaktan maksad taddır. Tatta sadece tatmakla öğrenilir. “Görme“ ve “muhayyerlik” kelimelerinin mahiyetine bakacak olursak, görme muhayyerliğinin şu akidlerde bulunabileceği ortaya çıkar: 1. Mahallin, tavsif edilmekle belli olacak şeylerden oluştuğu, 2. Feshin mümkün olduğu ve 3. Mahallinin akid anında veya daha önce görülmediği akidler Dolayısıyla mahalli, anlatmakla belli olmayan, feshi kabul etmeyen ve mahalli görülmüş olan akidlerde görme muhayyerliği yoktur. Yukarıdaki üç şartı göz önüne alacak olursak görme muhayyerliğinin bey’, icare, kısmet ve sulh akidlerinin yukarıdaki şartları taşıyanlarında bulunabileceği İmam Şafiî görülmemiş bir malın satın alınmasını “ ”ﺑﺎعve “ ”اﺷﺘﺮىlafızlarıyla caiz görmez. Başka kelimeyle olunca caiz görür. Mesela selem lafzıyla olunca cevaz verir. Bu İmam Şafiî’nin zahiricilik özelliğinden ötürüdür. Mesela aynı özelliğinden ötürü nikahta da “”زوج ﱠ ve “ ”ﻧﻜﺢlafızlarının bulunmasını şart koşar. 53 38 ortaya çıkar. Nikah ve hulu’ gibi taraflarca feshedilmeyen, karz gibi mahalli tayin ile taayyün etmeyen akidlerde görme muhayyerliği mevcut değildir. İcarede me’cûrun görülmesi menfaatin görülmesidir. İbaredeki İmam Şâfiî’nin itirazın gelince, görme muhayyerliğinin hükmü hakkında İmam-ı Şafii diğer mezheblerden ayrılmış ve görülmeyen malın satılamayacağını, dolayısıyla görme muhayyerliği diye bir muhayyerliğin olamayacağını savunmuştur. Şafii mezhebinde geçerli görüş budur. Buna mukabil “peşin selem” kabul edilmekle Şafii mezhebinde görülmeyen malın mübadelesi mümkün görülmüştür. ِ ،ُﻴﺎر ﻟَﻪ َ َوَﻣ ْﻦ َ ﺎﺑع ﻣﺎ َﱂْ ﻳـََﺮﻩ ﻓَﻼ ﺧ Kim görmediği bir malı satarsa onda muhayyerlik yoktur. ِ ِ ِ ﻮﺟﺐ اﻟﻌِْﻠﻢ ﺎﺑﻟْﻤ ْﻘ ِ ِ اﻵد ِﻣ ِّﻲ )اﻟﻌﺒﺪ واﻷﻣﺔ( َوَو ْﺟ ِﻪ ُ َوﻳَ ْﺴ ُﻘ َ ﺼﻮد َﻛ َﻮ ْﺟﻪ ُ َ َ ُ ُﻂ )اﳋﻴﺎر( ﺑ ُﺮْؤﻳَﺔ ﻣﺎ ﻳ ِ ورْؤﻳ ِﺔ اﻟﺜـﱠﻮ،اﻟﺪﱠاﺑﱠِﺔ وﻛ َﻔﻠِ ِﻬﺎ ،ِب َﻣﻄْ ِﻮًّ� )ز( َو ْﳓ ِﻮﻩ ْ َ َُ Maksûd hakkında bilgiyi gerektiren şeyleri görmek ile görme muhayyerliği sâkıt olur. Köle ya da cariyenin yüzünü görmek, hayvanın yüzünü ve sırtını görmek gibi. Görme: maksûd hakkında bilgi sahibi kılan şeylerdir. Bu yüzden kataloglardaki ürünleri görmekte aslını görmek gibidir. Eğer ürün satın alındığında katalogtaki gibi gelmediyse o zaman itiraz hakkı doğar. Katlı elbise de görme muhayyerliği dışını görmekle biter. Ama açılınca beklendiği gibi çıkmadı; o zaman ya ayıp ya da vasıf muhayyerliği ile muhayyer olunur. Görme muhayyerliği bitse de kişinin ayıp, vasıf ve eğer varsa şart muhayyerliği yine devam eder. ِِ ِِ ِ َ َف )اﳌﺸﱰي( ﻓِ ِﻴﻪ ﺗ ﻣﺎت َ ﺼﱠﺮ َ ْأو، ْأو ﺗَﻌ ﱠﺬ َر َرﱡد ﺑـَ ْﻌﻀﻪ،ﺐ ﰲ ﻳَﺪﻩ َ َﻓﺈ ْن ﺗ َ ْأو ﺗَـ َﻌﻴﱠ،ﺼﱡﺮﻓًﺎ ﻻزًﻣﺎ ِ ،(ﻴﺎر )وﻟﺰم اﻟﻌﻘﺪ ُ )اﳌﺒﻴﻊ أو اﳌﺸﱰي( ﺑَﻄَ َﻞ اﳋ Müşteri malı görmeden önce lâzım bir tasarrufta bulundu ise, ya da elindeyken mala ayıp sayılacak bir zarar verdiyse, ya da bazı kısmının geri verilmesi mümkün olmadıysa, ya da mal veya müşteri ölürse muhayyerlik bâtıl olur. Çünkü müşteri ölünce mal varislere kaldığından tağayyürü’l-yed gerçekleşecek ve artık mal da değişmiş sayılacaktır. 39 Not: Feshin mümkün olmadığı bütün durumlarda muhayyerlik bâtıl olur. Muhayyerliğin bâtıl olduğu bütün durumlarda akid lâzım olur. Nakit muhayyerliği hariçtir. ِ وﻟَﻮ رأى )اﳌﺸﱰي( ﺑـﻌﻀﻪ )ﺑﻌﺾ اﳌﺒﻴ ِﻊ( ﻓَـﻠَﻪ اﳋِﻴﺎر إ َذا رأى ﺎﺑﻗِﻴﻪ )ﰲ ،(اﻟﻘﻴَ ِﻤﻴﱠﺎت َُ َ ُ َ َْ َْ َ ُ ُ Müşteri mebîin bir kısmını görürse, geriye kalan kısmını gördüğünde görme muhayyerliği hakkına sahip olur. Kıyemîlerde böyledir. ِ ﺎﺑﻷﳕﻮذَ ِج ) َﻛﺎﻟْ ِﻤﺜْﻠِﻴﱠﺎت( رْؤﻳﺔُ ﺑـﻌ ﻀ ِﻪ َﻛ ُﺮْؤﻳَِﺔ ُﻛﻠِّ ِﻪ ْ ض َْ َ ُ ُ َوﻣﺎ ﻳـُ ْﻌَﺮ Numunelerinin gösterildiği mebî’lerde, bir kısmını görmek tümünü görmek gibidir. Mislîlerde böyledir. Numune ile belli olan mislî mallarda numuneyi görmek bütün malı görmek gibidir. Katalogla satış da numune ile satış cümlesindendir. Yani malı katologdan tanıyan kişi, sanki malı bizzat görerek tanıyan kişi gibidir. ﻓﺼﻞ ﰲ ﺗﺼﺮف اﻟﻔﻀﻮﱄ Fuzûlî’nin Tasarrufu 54 ِ ِ ِ ﻴﻊ ُ ﻚ َﻏ ِْﲑﻩ ﻓﺎﻟْ َﻤﺎﻟ َ ﺎﺑع ِﻣ ْﻠ َ َﻚ إ ْن ﺷﺎءَ َرﱠدﻩُ وإ ْن ﺷﺎء َ َوَﻣ ْﻦ ُ أﺟﺎز )ف( إ َذا ﻛﺎ َن اﻟْ َﻤﺒ .واﻟْ ُﻤﺘَﺒﺎﻳِﻌﺎن ِﲝَﺎﳍِ ْﻢ Kim başkasının mülkünü satarsa, eğer mebî’ ve mütebâyiânda değişiklik olmadıysa mâlik isterse akdi reddeder isterse de icâzet verir. Mutebâyiândan maksat fuzûlî ve müşteridir. Mebî’ değişikliğe uğradıysa, ya da taraflardan birisi öldüyse artık icâzet vermenin bir faydası yoktur. Akid yapılmamış kabul edilir. Müşteri fuzûlî ise ve redd geldiyse mal fuzûlî ile bâyi’ arasında kalır. Bâyi’ fuzûlî ise ve redd geldiyse mal eski sahibinindir. İcâzet verildiğinde fuzûlî vekil konumuna gelir.55 Mezhebler içinde fuzûlînin akdini kabul etmeyen bir tek İmam Şafiî vardır. Şafiî mezhebinde müfta bih görüş, fuzûlînin akdinin batıl olmasıdır. 54 55 *اﻟﻔﻀﻮﻟﻲ اﻻﺗﻔﺎﻗﯿﺔ )اﻟﻮﻛﺎﻟﺔ( – اﻟﻮﻛﯿﻞ\اﻟﻤﻮﻛﻞ\اﻟﻤﻮﻛﻞ ﺑﮫ اﻟﻨﯿﺎﺑﺔ 40 Kaide: İcâzet-i lâhika vekâlet-i sâbika hükmündedir. (Mecelle md. 1453) İcazetin sahih olması için şu şartların bulunması gerekir: 1. 2. 3. 4. İcazetten önce mâlik tarafından mevkûf akid reddedilmemiş olacak. Müteâkideyn (fuzûlî ve akid yaptığı şahıs) hayatta olacak. Mahal, olduğu gibi mevcut bulunacak. Semenin durur olması şart değildir. Mücîz (mâlik, kendisi namına tasarrufta bulunulan kişi) hem akid hem de icazet sırasında tasarrufa ehil olacak. Dolayısıyla icazet hakkı varislere geçmez. Bu sayılan şartlar bulunmadığı zaman akid bâtıl olur. Mücîz muhayyer olduğundan, muhayyerlikteki icazet şekillerinden herhangi bir tanesi ile akid nâfiz veya aynı şartlar dahilinde akid reddedilmiş olur. İcazetten sonraki red, ikâle teklifi olarak; redden sonraki icazet yeni bir akid için icâb olarak değerlendirilir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ ﺧﻴﺎر اﻟﻌﻴﺐ Ayıp Muhayyerliği Bir tarafın karşı tarafa teslim edeceği akid mahallinde, maksudu zedeleyecek bir ayıp (kusur) bulunduğu takdirde teslim alan taraf akdi isterse fesheder, isterse geçerli kılar. Buna ayıp muhayyerliği denir. Mesela bir kitap satın alan kimse sonradan bir iki sayfasının eksik olduğunu farkederse muhayyer olur. Dilerse akdi fesheder, dilerse akde razı olur. Bir aybın, şahsı muhayyer kılması için şu şartları kendisinde bulundurması gerekir: 1. Ayıp mahallin kıymetini noksanlaştıracak kadar büyük olmalı. 2. Teslimden sonra ve fesh talebi sırasında mevcudiyetini korumalı. 3. Muhayyer olan şahıs, ne akid ne de teslim sırasında aybın farkında olmamalı. Akid sırasında veya teslim zamanında mahallin bir aybını görﻲ ّ اﻟﺸﺮﻋﯿﺔ )اﻟﻮﻻﯾﺔ\اﻟﻮﺻﺎﯾﺔ( – اﻟﻮﻟﻲ\اﻟﻤﻮﻟ Niyâbet: Başkasını temsil ederek akid yapmak veya tasarrufta bulunmaktır. Nâib: temsil eden / Menûb anh: temsil olunan Niyâbet ya ittifaki(icâb ve kabulle yani vekâlet aktiyle) ya da şer’i(kanundan doğan) olur. Şer’i niyâbette velayet ve vesâyet vardır. Velayet medeni işlerin, vesâyet mali işlerin idaresi için kullanılır. Fuzûlî, icazetten sonra vekil gibi olur. Şafiîler hariç cumhur böyle kabul eder. Kaide: اﻹﺟﺎزة اﻟﻼﺣﻘﺔ ﻛﺎﻟﻮﻛﺎﻟﺔ اﻟﺴﺎﺑﻘﺔ 41 müş ve seslenmemişse, mahallin ayıplı haline razı olmuş olacağından muhayyerlik hakkı olmaz. Nikah akdinde münasebet ve ülfeti engeleyen karn ve retk gibi kadına ait kusurlar ve cebb, hisa, ünnet gibi erkeğe ait kusurlar feshi meşru kılan ayıplardır. Paranın kalp çıkması semenin aybıdır. Daha önce geçtiği üzere ayıp, maldaki maddi eksikliktir. Vasıf ise o malın özellik ve kabiliyetidir. Mesela bir ayağın olmaması ayıp, beceriksizlik vasıftır. Vasıf muhayyerliği aynı zamanda galat ve tedlisi de çağrıştırmaktadır. Ğalat: Mahallin cins ve sıfatında hata etmektir. Sıfattaki galat az önce anlattığımız gibi vasıf muhayyerliğini gerektirir. Ama galat mahallin cinsinde olursa mahal yok olacağından akid mün’akid olmaz. Mesela yakut veya elmas diye alınan madde cam, altındandır diye alınan mal bakır çıkacak olsa akid batıl olur. 56 b. Tedlis: Mahallin esas durumunu gizleyip olduğundan başka türlü göstermeye tedlis denir. Tedlis mahallin kıymetini artırmak için yapılır. İneği bir iki gün sağmayıp sütünü memesinde biriktirmekle sütlü olduğu zannını vermek gibi. • • ِ ،(ﻼﻣﺔَ اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ )ﻣﻦ ﻛﻞ ﻋﻴﺐ َ ُﻣﻄْﻠَ ُﻖ اﻟﺒَـْﻴ ِﻊ ﻳـَ ْﻘﺘَﻀﻲ َﺳ Mutlak alışveriş mebîinin ayıplarından selâmetini gerektirir. O halde mebî’ bir şekilde kusurlu çıkarsa burada rızada etkilenir. Çünkü müşteri mebîinin ayıpsız olduğuna razı olmuştur. Rıza etkilenince akid de kusurlu hale gelir. ِ وُﻛ ﱡﻞ ﻣﺎ أوﺟﺐ ﻧـُ ْﻘﺼﺎ َن اﻟﺜﱠﻤ ِﻦ ﰲ ،ﺐ َ َ َ َْ ٌ ﻋﺎدة اﻟﺘﱡ ﱠﺠﺎ ِر ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﻋْﻴ َ َ Tüccar örfünde fiyat düşüklüğüne sebebiyyet veren her şey ayıptır. Buradaki maddi bir eksiklik olmalı ve fiyat düşüklüğüne sebep olmalıdır. Fiyat düşüklüğüne sebebiyet vermeyecek maddi eksiklikler kusur sayılmaz. Mesela kurban için kulağı kesik hayvan kusurludur ama sadece etini satmak için hayvan alan kasap için bu bir ayıp sayılmaz çünkü onun için kulağın bi önemi yoktur. 56 es-Senhûri, Masadir’ul-Hak, 2/106 42 ِ ِ ِﺐ )ﻗﺪﱘ( ﻓﺈ ْن ﺷﺎء أﺧ َﺬ اﻟْﻤﺒ ٍ وإ َذا اﻃﱠﻠَ َﻊ اﻟْﻤ ْﺸ َﱰي َﻋﻠﻰ َﻋْﻴ ُ َوإ ْن ﺷﺎءَ َرﱠدﻩ،ﻴﻊ ﲜَﻤﻴ ِﻊ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ َ َ َ َ ُ َ .()رد اﳌﺒﻴﻊ Müşteri bir mebî’deki bir aybı farkederse, isterse verdiği semen karşılığında mebîi kabul eder. İsterse de reddeder. Yani aybın semenden düşürülmesini isteyemez. Akid feshedilecek durumda ise -yani mebî’ aynen duruyorsa- aybın semenden hissesi yoktur. Fakat mal değişikliğe uğradıysa bu durumda aybın semenden hissesi vardır. Çünkü ayıp maddi bir eksikliktir ve bu eksiklik malın kendisindedir ve malında semenden karşılığı olacaktır. Fakat diyelim ki 10 liraya bir mal satın alındı. Müşteri sonra bir ayıp tespit etti. Malda hiçbir şey değişiklik olmadığı halde 2 lira para istese ve alsa bu durumda taraflar eski akdi fesh etmiş ve malı 8 liraya tekrardan alışveriş yapmış olurlar. Bir malda akid yapılırken ayıp olmadığı halde teslim esnasında başına bir şey gelse müşteri yine ayıp muhayyerliği ile muhayyerdir. Ölçü alacağımız nokta teslim anıdır. Teslimden önceki ayıp muhayyerlik hakkı verir. Teslimden sonraki ayıp fesh hakkını kaldırır. Teslimden sonra bir ayıp meydana gelse sonra bir de teslimden önce kadim bir aybını farketse, yine fesh hakkı olmaz çünkü mal artık değişmiştir. Not: Akid yapılınca mebî’ müşterinin mülküne girer fakat bu ayıp muhayyerliğine engel değildir. Çünkü ayıp muhayyerliği zaten mebî’ mülkte iken geçerli bir şeydir. Nitekim kişinin mülkünde değilse mebîin başına gelen şey o kişiyi ilgilendirmez. ٍ اش ﻟَْﻴﺲ ﺑِ َﻌْﻴ ِ ِ اﻟﻔﺮ ،(ﺼﻐِ ِﲑ اﻟ ﱠﺬي ﻻ ﻳـَ ْﻌ ِﻘ ُﻞ )ﻣﺎﱂ ﻳﺒﻠﻎ ﺐ ﰲ اﻟ ﱠ ُ َو َ اﻹﺎﺑق َواﻟ ﱠﺴﺮﻗَﺔُ َواﻟﺒَـ ْﻮ ُل ﰲ َ ِ ِ ِِ ،ﻮﺟ َﺪ ِﻋْﻨﺪ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰي ﺑَـ ْﻌ َﺪ اﻟﺒُﻠﻮغ َ ُ َوﻳـَُﺮﱡد ﺑﻪ إﻻﱠ أ ْن ﻳ،ﺐ ﰲ اﻟﱠﺬي ﻳـَ ْﻌﻘ ُﻞ ٌ َو َﻋْﻴ Köle için kaçar olmak, hırsızlık yapmak ayıptır, yatağını ıslatmak 57 aklı ermeyen köle çocuk için ayıp değilken, aklı eren köle çocuk için ayıptır, müşterinin yanında bulûğa ermediği sürece iade edilir. Diyelim ki kölemiz âkilken yatağına işedi ve iade edeceğiz diye beklerken yanımızda bulûğa ererse o zaman iade edilmez. Çünkü bulûğdan önce yatağı ıslatmak bir zayıflıkken, bulûğdan sonra yatağı ıslatmak bir hastalıktır ve bu hastalık müşterinin yanında olmuştur. Hastalık ortaya çıktığından dolayı mebîin olduğu gibi durma şartı bozulmuştur. Dolayısıyla fesh artık mümkün değildir, iade edilmez. 57 Bunlar eğer âdet halini almışsa ayıptır. 43 ِ ِ ِ واﻧِْﻘﻄﺎعُ اﳊَْﻴ ﺐ ﰲ اﳉﺎ ِرﻳَِﺔ ُدو َن َ َو ْاﻻ ْﺳﺘ َﺤ،ﺐ ّ َواﻟﺒَ َﺨ ُﺮ َواﻟ ﱠﺪﻓَـ ُﺮ َو،ﺐ ٌ اﻟﺰ� َﻋْﻴ ٌ ﺎﺿﺔُ َﻋْﻴ ٌ ﺾ َﻋْﻴ ِ ُاﻟﻐ ،ﻼم Cariye için hayız kesikliği, istihâze, behar 58, defer 59 ve zina yapıyor olmak ayıptır fakat kölede ayıp değildir. .ﺐ ﻓِﻴﻬﻤﺎ ٌ ﺐ َواﻟ ُﻜ ْﻔ ُﺮ واﳉُﻨُﻮ ُن َﻋْﻴ ُ َواﻟﺸْﱠﻴ Yaşlılık, gayr-i müslimlik ve delilik hem kölede hem de cariyede ayıptır. ِ ث ِﻋْﻨ َﺪﻩ ﻋﻴﺐ آﺧﺮ رﺟﻊ ﺑِﻨُـ ْﻘ ِ اﻟﻌْﻴ ﺐ )اﻟﻘﺪﱘ( َوﻻ ﻳـَ ُﺮﱡدﻩ َ ﺼﺎن َ َ َ َ ُ َ ٌ َْ ُ َ َوإ ْن َو َﺟﺪ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي َﻋْﻴـﺒًﺎ َو َﺣ َﺪ .ﺿﺎ اﻟﺒﺎﺋِ ِﻊ َ إﻻﱠ ﺑِ ِﺮ Müşteri bir ayıp bulduğunda yanında da başka bir ayıp meydana gelmişse, eski aybın farkını ister. Eğer müşteri iade etmek istiyorsa bunu bâyiin rızası olmadan yapamaz. İade edememesinin sebebi yanındayken mebîin değişmiş olmasıdır. Akid feshedilemediği durumda eski aybın semenden hissesi vardır. Aybın hissesi, mebîin ayıpsız halinin semeninden, ayıplı halinin semenini 60 çıkarmakla bulunur. Bâyi’ razı olduğunda iade edebilir ve bu takdirde yeni bir akid olur, ikâle ya da muhayyerlik olmuş olmaz. Çünkü malda değişiklik meydana geldiğinden artık akdin feshedilebilmesi mümkün değildir. ٍ ﺖ اﻟ ﱠﺴﻮﻳِ َﻖ ﺑِﺴ ْﻤ ٍﻦ ﰒُﱠ اﻃﱠﻠَ َﻊ َﻋﻠﻰ َﻋْﻴ (ﺐ )ﻗﺪﱘ ْأو ﻟَ ﱠ،ُب ْأو َﺧﺎﻃَﻪ َ َوإ ْن َ ﺻﺒَ َﻎ )اﳌﺸﱰي( اﻟﺜـ ْﱠﻮ َ ِ ،(ﺼﺎﻧِِﻪ )ﺑﻨﻘﺼﺎن اﻟﻌﻴﺐ َ َر َﺟ َﻊ ﺑﻨُـ ْﻘ Şimdi mebî’deki ziyadelerden bahsediyor. Fıkıhta ziyadeler 4 şekilde düşünülür: 58 Ağız kokusu. 59 Beden kokusu ya da koltuk altı kokusu. 60 Ayıplı halini bilirkişiler belirleyeceklerdir. 44 1. Gayr-ı mütevellid muttasıl ziyadeler 61 2. Mütevellid munfasıl ziyadeler 62 ikâleye dolayısıyla feshe engel 63 ----------------------------------------------------- 3. Mütevellid muttasıl ziyadeler 64 4. Gayr-ı mütevellid munfasıl ziyadeler 65 ikâleye dolayısıyla feshe engel değil 66 Müşteri elbiseyi boyarsa ya da dikerse ya da ince bulguru yağla kavurursa 67 ve sonra mebî’de bir ayıp farkderse aybın semenden eksiğini geri ister. Çünkü mebîe ilâve gelip, aynı ile duruyor olma şartını kaybetmiştir. Aynını kaybettiği için de artık fesh mümkün değildir. ِ أﻋﺘَـ َﻘﻪ )ﰒ اﻃﻠﻊ ﻋﻠﻰ ﻋﻴﺐ ﻗﺪﱘ( رﺟﻊ ﺑِﻨُـ ْﻘ ِ اﻟﻌْﻴ ،ﺐ َ َوإ ْن ُ ْ اﻟﻌْﺒ ُﺪ ْأو َ ﺼﺎن َ َََ َ ﻣﺎت Köle ölürse ya da azat ederse, ayıp kadarlık kısmını semenden geri alır. Çünkü artık mebî’ değişikliğe uğramıştır. ،ﻓﺈ ْن ﻗَـﺘَـﻠَﻪُ ْأو أ َﻛ َﻞ اﻟﻄﱠ َﻌ َﺎم )ﰒ اﻃﻠﻊ ﻋﻠﻰ ﻋﻴﺐ( )ﺳﻢ ف( َﱂْ ﻳـَ ْﺮِﺟ ْﻊ Köleyi öldürse ya da buğdayı yese artık semenden ayıbın hissesini almak için dönemez. Çünkü buğday ayıplı da olsa yenmiştir. Köleyi de ayıpsız olsa dahi öldürecekti. Dolayısıyla üstü kapatılır. ِ ٍ .(أﺻ ًﻼ )ف ْ ﺲ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻤﺸﱰي( اﻟﱠﺮﱡد َ َوَﻣ ْﻦ )اﻟﺒﺎﺋﻊ( َﺷَﺮ َط اﻟﺒَـَﺮاءَ َة ﻣ ْﻦ ُﻛ ّﻞ َﻋْﻴﺐ ﻓَـﻠَْﻴ Bu ziyadeler mebiden doğmadığı, harici bir ilave olduğu halde mebia bitişik olan ziyadelerdir. Kumaşı boyamak, arsaya bina yapmak, makineyi tamir... gibi. 61 Mebi’den neş’et edip ondan ayrı duran ilavelerdir. Hayvanın doğurması, ağacın meyve vermesi gibi yavru ve meyve (sonuç itibariyle) mütevellid munfasıl ziyadelerdir. 62 Bu hususta illa da ısrar ederlerse ve malları geri vermek isterlerse yaptıkları bu tasarruf bir ikaale değil yepyeni ve müstakil bir bey’ akdidir. Müstakil bir bey’ akdi olduğu içindir ki eskiden konuştukları fiyata bağlı olmaksızın yeni bir fiyattan mübadeleyi yapabilirler. 63 64 Mebi’den neş’et edip yine ona yapışık olan fazlalıklardır. Hayvanın semizlenmesi gibi. Mebi’den hasıl olmadığı gibi ona bitişik de olmayan fazlalıklardır. Arabanın veya değirmenin getirdiği gelirler gibi. 65 66 Bu haldeki ziyadeler yani mebiin getirdiği gelirler müşteriye aittir. 67 Bunların hepsi gayr-ı mütevellid muttasıl ziyadedir. 45 Eğer bâyi’ bütün ayıplardan berî olacağını şart koşarsa, müşteri asla iade edemez. Yani bâyi’ “al bu malı, götür, kontrol ettir. Sonradan ayıplı veya kusurlu olduğunu söylersen kabul etmem” derse ve müşteri de “tamam öylece kabul ediyorum” diyerek onay verse onun iade etme imkanı yoktur. ٍ ﺐ إ ْن ﻗَﺒِﻠَﻪ ﺑِﻘ ٍ ﺎﺑﻋﻪُ )ﺎﺑع اﳌﺒﻴﻊ( اﻟْﻤ ْﺸ َِﱰي ﰒُﱠ رﱠد َﻋﻠَْﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﺸﱰي( ﺑِ َﻌْﻴ َ َ ُ َ َوإذَا ُﻀﺎء َرﱠدﻩ ُ ُ ِ َﻋﻠﻰ ﺎﺑﺋِﻌِ ِﻪ ،ُﻀ ٍﺎء َﱂْ ﻳـَُﺮﱠدﻩ َ َ َوإ ْن ﻗَﺒِﻠَﻪُ ﺑِﻐَ ِْﲑ ﻗ،()اﻷول َ Müşteri o malı 3. kişiye sattı, sonra mal 3. kişiden müşteriye “bu mal ayıplıdır” diye iade edildi diyelim. Eğer müşteri, 3. kişiden o malın ayıplı olduğuna dair mahkeme kararı ile birlikte iadeyi kabul ederse, bu sefer o malı kendisine satan bâyi’e iade edebilir. Çünkü mahkeme kararı bu aybın önceden beri var olduğunun tescilidir. Bu karar ona iade etme hakkını kazandırmıştır. Fakat müşteri mahkeme kararı olmadan o malın 3. kişi tarafından iadesini kabul ederse, bu ayıp tescillenmiş olmayacağı için artık ilk bâyi’e iade edemez. .(ﻂ ﺑِِﻪ ﺧﻴِ ُﺎر اﻟﺸ ْﱠﺮ ِط )ﺳﻮى ﻣﻀﻲ اﳌﺪة ُ ﻂ اﻟﱠﺮﱡد ِﲟﺎ ﻳَ ْﺴ ُﻘ ُ َوﻳَ ْﺴ ُﻘ Şart muhayyerliği ne ile sâkıt oluyorsa, ayıp muhayyerliği de onunla sâkıt olur. Şart muhayyerliğindeki süreyi buradan hariç tutmamız gerekecektir. Çünkü burada herhangi bir süre söz konusu değildir. O halde geriye rızaya delalet eden kullanım kaldı. Burada da eğer malı ayıplı haliyle kendi malıymış gibi kullanmaya kalkarsa ayıp muhayyerliği de sâkıt olur. Çünkü böyle bir kullanım rızaya delalet eder. 46 (ﺎﺑب اﻟﺒﻴﻊ اﻟﻔﺎﺳﺪ )واﻟﺒﺎﻃﻞ Fâsid Bey’ Sahih akid: ﻣﺎ ﻛﺎن ﻣﺸﺮوﻋﺎ ﺑﺄﺻﻠﮫ و وﺻﻔﮫ Fâsid akid: ﻣﺎ ﻛﺎن ﻣﺸﺮوﻋﺎ ﺑﺄﺻﻠﮫ دون وﺻﻔﮫ Bâtıl akid: ﻣﺎ ﻛﺎن ﻏﯿﺮ ﻣﺸﺮوع ﺑﺄﺻﻠﮫ Akidlerin Asılları Şunlardır: Taraflarla ilgili şartlar 1. Tarafların akid yapmaya ehil olmaları 2. Tarafların ayrı kimselerce temsil edilmesi (icâb ve kabulün ayrı kimselerden sadır olması) İcâb ve kabul ile ilgili şartlar 3. İcâb ve kabulün birbirlerine uygun olması 4. İttihâd-ı meclis Mahal ile ilgili şartlar 5. Mahallin mevcud ve Makdûru’t-teslîm olması 6. Mahallin ma’lum olması 7. Mahallin, akdin hükmünü uygulamaya müsait olması Bu 7 taneden biri yoksa akid bâtıldır. Bunların tamamı mevcut ise akid münakiddir. Fakat fâsid ya da sahih olabilir. Akdin münakid olup olmadığı tespit edildikten sonra fâsid kılıcı vasıflara sahip olup olmadığına bakmaya geçilir. Akidleri fâsid kılan vasıflar şunlardır: 1. İkrâh (Hanefîlerde fâsiddir) 2. Hezl 3. Ğarar 68 68 Akdi varlığı kesin olmayan, şüpheli ve ihtimalli bir unsura dayandırmaktır. Hanefi mezhebi iki yerde ğararı söz konusu yapmıştır: 1. Mahallin aslında ğarar: Bu tip ğarar akdi ifsad etmekle kalmaz, bilakis ibtal eder. Ana karnındaki yavruyu, ağa takılacak balıkları satmak buna misal verilebilir. Yavrunun sağ- 47 4. 5. 6. 7. Zarar 69 Cehâlet 70 Fâsid Şart (Taraflardan birine veya mahalle özel faydası dokunan şartlar) Ribâ Akdin asılları tam olduğu halde, bu 7 taneden birisi akidde bulunuyorsa akid fâsiddir. Hiçbiri bulunmuyorsa akid sahihtir. İbâdât kısımlarında fâsid ve bâtıl aynı şeyleri ifade der fakat muâmelât kısımlarında Hanefîler fâsid ile bâtılı ayırırlar. Hanefîler fâsid kılıcı vasfı düzeltildiğinde akdin sahihe dönüşeceğini söylerler. “ ”و إن ﺗﺒﺘﻢ ﻓﻠﻜﻢ رؤوس أﻣﻮاﻟﻜﻢ-Eğer tevbe edip (faizden vazgeçerseniz) ana paralarınız sizindir- ayetini delil getirerek faiz illetinin atılmasıyla gerideki akdin meşrû olarak kalacağını ifade ederler. Nikahta ise, İmâm-ı A’zam’a göre fâsid nikah ile bâtıl nikah farklı şeylerdir. Nikah mahiyet olarak ibadet fakat şekil olarak akid olduğu için İmâm-ı A’zam fâsid nikahtan doğan çocukların haklarını korumak adına nikahı da akid şekline bakarak değerlendirmiştir. Fâsid akdin hükümleri: 1. Fâsid akid münakiddir. Hukuken bir binası vardır. 2. Mebî’ müşteriye teslim edilmeden önce akid hiçbir hukuki netice doğurmaz. Fâsid akid kabz ile hüküm ifade eder. 71 3. Mebî’ teslim edilecek olursa müşteri ona bir çeşit mülkiyetle sahip olur. Dolayısyla müşterinin o malı bir başkasına devretmesi gibi tasarrufları geçerlidir. Ancak fâsid akiddeki mülkiyet sahih akiddekinden farklıdır. Söz salim doğup doğmayacağı, ağa balığın takılıp takılmayacağı kesin değildir, şüpheli ve ihtimallidir. Bu bakımdan adı geçen satışlar batıldır. 2. Evsaf ve mikdarda ğarar: Satılacak malın evsaf ve mik-darı ile ilgili şüphe ve ihtimaller akdi ifsad eder. Fasid akidde söz konusu olan ğarar budur. Mesela bir ineğin günde 20 lt. süt vermesi şartıyla satılması, sütlüdür diye satılan bir ineğin gerçekte sütlü çıkmaması, şirketlerde ortaklardan birine maktu bir hisse ayrılması akdi ifsad eden ğarar misalleridir. Taraflar karşılıklı olarak satılan mal ve parayı birbirlerine teslim ederken herhangi bir zarara sokulmamalıdır. Bu bakımdan çatıda çakılı bir kirişi satmak, kesildiği zaman geri tarafı bir işe yaramayacak elbiseden bir parça kumaş satmak ... fasiddir. Çünkü kirişin satışında bir çatının, kumaşın satılmasında bir elbisenin israf edilmesi vardır. Kendisinde böylesi zararların bulunduğu satışlar fasid kabul edilmiştir. 70 ْ ”وﻻ ﺑُﺪﱠ Gerekli açıklamalar, “ ﻣﻦ َﻣ ْﻌﺮﻓَ ِﺔ ْاﻟ َﻤﺒِﯿﻊِ َﻣ ْﻌ ِﺮﻓَﺔً ﻧﺎﻓﯿَﺔً ﻟِﻠ َﺠﮭﺎ َﻟ ِﺔ َ ibaresi altında mevcuttur 69 Fasit nikah da zifaftan önce bir hüküm ifade etmez. Zifaf olmuşsa mehr-i müsemmâ ve mehr-i misilden hangisi daha az ise onu verir. 71 48 4. 5. 6. 7. gelimi fasid akidde müşteri mebîa sahip olduğu halde ondan intifa etme hakkı yoktur. 72 Gerek teslimden önce ve gerekse teslimden sonra fâsid akid feshedilmelidir. Fâsid akdi feshetmek hem bâyiin hem de müşterinin görevidir. Akdin feshinden önce taraflar, fesadı gerektiren sebebi ortadan kaldırırlarsa akid sahihe dönüşür ve sahih akdin hükümlerine tabi olur. Fâsid akid feshedilemeyecek durumda ise 73 müşteri akdin semenini vermeyecektir. Çünkü fesad tesmiyeyi de fesada uğratır. O müsemmâ semen yerine müşteri, mebî’ mislî bir mal ise mislini, kıyemî bir mal ise teslim günündeki kıymetini 74 iade edecektir. Bunun sebebi damânın teslim gününde başlıyor olmasındandır. Yani müşterinin sorumluluğu malı teslim aldığı andan itibaren başlar. Bir malın ödeme sorumluluğundan kurtulmak için o malın ya aynını, ya mislini, ya semenini veya kıymetini ödemek gerekir. Kuvvetliden zayıfa göre yapılan bu sıralamadan fasid akid için misil veya kıymeti ödemek söz konusu olur ki bu, fâsid bey’deki mebîin mazmûn bi-nefsihi olduğunu ifade eder. Fasid akid şu hallerde feshedilemez: a. Mebî’ müşterinin yanında değişikliğe uğramışsa; mesela mebî’ buğday olup un yapılmışsa, kumaş olup biçilmiş veya dikilmişse, ev olup tamir edilmişse, arsa olup üzerine ev yapılmış veya ağaç dikilmişse, mebîa bir eksiklik gelmişse... akid feshedilemez. b. Akdi feshetmek üçüncü bir şahsın mükteseb hakkını iptal ediyorsa; mesela mebî’ müşteri tarafından bir başkasına satılmışsa hibe veya vakfedilmişse akid feshedilemez. 6. Hükümle ilgili olarak bir şeye değinmemiz gerekir. Bir malın tazmin sorumluluğundan kurtulabilmek için, kesinlikle şu sıra takip edilir: 1) Aynı iade edilir. Edilemiyorsa, 2) Misli verilir. Verilemiyorsa, 3) Semeni verilir. Verilemiyorsa, 72 Sahih= tasarruf + intifa hakkı Fasit= tasarruf hakkı (intifa ederse tazmin devreye girer.) 73 Yani mahal hakiki ya da hükmî bir değişikliğe uğramışsa Kıymetler 4’e ayrılır: 1) Satışın yapıldığı günündeki kıymet, 2)Teslim edildiği günündeki kıymet, 3)Akdin feshedildiği günündeki kıymet, 4)Müşterinin ödemeyi yapacağı gündeki kıymet. 74 49 4) Kıymeti verilir. 75 Geçtiği üzere kuvvetliden zayıfa göre yapılan bu sıralamadan fâsid bey’ için misil veya kıymeti ödemek söz konusu olur ki bu, fâsid bey’deki mebîin mazmûn bi-nefsihi olduğunu ifade eder. Fâsid akidle yapılmış alışverişte mal satılmış değil telef edilmiş gözüyle bakıldığı için malın misli ya da kiymeti ödenir. 76 Çünkü mal değişikliğe uğradı sayılır. O yüzden aynı vermek mümkün olmadığı için semen de ifsat edilir. O halde misli verilecek, yoksa kıymeti verilecek. Damân Mallar damân açısından 2’ye ayrılır. Mazmun olanlar, gayr-ı mazmun olanlar. 1. Gayr-ı mazmun: emanet mallardır. Ancak bu emanet yok olurken emanetçinin bir kusuru sebebiyle yok olduysa bunu tazmin eder. Açacak olursak emanetler teaddî ve taksir ile mazmun bi-nefsihi haline gelir. O yüzden Hanefîlerde fasit alışverişte mal emanet gibi düşünülüyor, aynı yok olduğu için(helak olmuş sayılıyordu) teaddî ile değiştirilmiş olarak değerlendirilir ve mazmun bi-nefsihi haline gelir. Batıl alışverişlerde mebi’ gayr-ı mazmundur. Çünkü akid “keenlemyekun” olduğundan, mebi’ emanet sayılır. 2. Mazmun: 2’ye ayrılır. Bi-nefsihi ve bi-gayrihi. a. Bi-nefsihi mazmun: ( )ﻣﺎ ﻛﺎن ﯾﺠﺐ ﻣﺜﻠﮫ أو ﻗﯿﻤﺘﮫ ﻋﻨﺪ ھﻼﻛﮫYani ya misli ya da kıymeti ödenenlerdir. Fasit alışverişlerde mebi’ mazmun bi-nefsihidir. b. Bi-gayrihi mazmun: Misli ya da kıymeti ödenmeyip yerine başka bir şey verilenlerdir. Sahih alışverişte, mebi’ mazmun bi-gayrihidir; mazmun bisemendir. Öyleyse müşteri malı almış ve parasını vermemişse ve parasını vermemişken mal elinde helâk olmuşsa bunun parasını verir. Çünkü burada mebi’ semen karşılığında verilmiştir. ِ ِ ﻚ ﺎﺑﻟْ َﻘْﺒ ﺾ ُ َوُﻫ َﻮ )اﻟﻔﺎﺳﺪ( ﻳُﻔ َ ﻴﺪ اﻟْ ِﻤ ْﻠ Bey’-i fâsid ancak kabz ile hüküm ifade eder. 75 Semenin kıymetten daha güçlü olmasının sebebi semende karşılıklı rızanın bulunmasıdır. 76 Bir yerde misl ya da kıymet ödeniyorsa tazmin ediliyor demektir. 50 ِ وﻟِ ُﻜﻞ و اﺣ ٍﺪ )وﻋﻠﻰ ﻛﻞ واﺣﺪ( ِﻣ َﻦ اﻟْ ُﻤﺘَـ َﻌﺎﻗِ َﺪﻳْ ِﻦ ﻓَ ْﺴ ُﺨﻪ َّ َ Taraflardan her birinin bey-i fasidi feshetme görevi vardır. ِ ُ وﻳ ْﺸﺘـﺮ (ﻴﺎم اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ ﺣﺎﻟَﺔَ اﻟ َﻔ ْﺴ ِﺦ )ﻛﻤﺎ ﻛﺎن ﻋﻨﺪ اﻟﻘﺒﺾ ُ طﻗ ََ ُ َ Fesh sırasında mebîin olduğu gibi duruyor olması şart koşulur. ِ أﻋﺘَـ َﻘﻪُ ْأو َوَﻫﺒَﻪُ ﺑـَ ْﻌ َﺪ اﻟ َﻘْﺒ ﺟﺎز )ﻧﻔﺬ اﻟﻌﻘﺪ وﻻ ﻳﺮدﻩ إﱃ ﺎﺑﺋﻌﻪ ْ ﺎﺑﻋﻪُ )اﳌﺸﱰي( ْأو َ ﺾ َ ﻓﺈ ْن ( وﻻ ﻳﺼﺢ اﻟﻔﺴﺦ،اﻷول Müşteri mebîi kabzettikten sonra satsa, köleyse azat etse ya da mebîi hibe etse caizdir. Yani mebî’ değişince artık müşterinin bunda tasarruf hakkı vardır. Ancak intifa edemez. ِ ات ِ ﻀ ِﻪ إ ْن ﻛﺎ َن ِﻣﻦ َذو ِ وﻋﻠَﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﺸﱰى( ﻗِﻴﻤﺘُﻪ )ﻗﻴﻤﺔ اﳌﺒﻴﻊ( ﻳـﻮم ﻗَـﺒ ْأو ِﻣﺜْـﻠُﻪُ إ ْن،اﻟﻘﻴَ ِﻢ ْ َ َْ ََْ َُ َ ْ .ﻛﺎ َن ِﻣﺜْﻠﻴًّﺎ Eğer mebî’ kıyemî ise kabz günündeki kıymetini, eğer mebî’ mislî ise mislini vermesi lâzım gelir. Tazmin ederken damânına girdiği yani teslim aldığı gündeki kıymeti esas alınır. ِ ِ و ()اﳌﺒﻴﻊ( أﻣﺎﻧًَﺔ ﰲ ﻳَ ِﺪ ِﻩ )ﻳﺪ اﳌﺸﱰي( )ﺳﻢ ُ اﻟﺒﺎﻃ ُﻞ ﻻ ﻳُﻔ َ ﻴﺪ اﻟْ ِﻤ ْﻠ ُ ﻚ َوﻳَ ُﻜﻮ ُن َ Akid bâtıl olunca, mal müşterinin elinde emanet olarak kabul edilir. Bâtıl akdin hükümleri, 1. Bâtıl akid gayr-i münakiddir. 2. Hukuki hiçbir netice doğurmaz. 3. Teslimi halinde mebî’ müşterinin elinde emanettir. Sahibine iade edilmesi gerekir. Müşterinin kusuru yüzünden mala bir zarar gelse müşteri onu tazmin edecektir. ِ ِ ِ ِِِ ِ اﻟﻮﻟَ ِﺪ واﻟْ ُﻤ َﺪﺑﱠِﺮ َ َوﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟْ َﻤْﻴـﺘَﺔ َواﻟﺪﱠم واﳋَ ْﻤﺮ واﳋْﻨﺰﻳﺮ َواﳊُّﺮ َو ّأم Ölü (eti), kan, şarap, domuz, hür, ümmü veled ve müdebberin satılması caiz değildir. Yani mebî’ muntefun bih olmadığından mal olarak sayılmaz. 51 Dolayısıyla mebî’ yok hükmündedir. Ümmü veled ve müdebber de böyledir çünkü kesin âzat olacaklardır. ِ (واﳉﻤﻊ ﺑـﲔ ﺣﺮ وﻋﺒ ٍﺪ )ﺳﻢ( وﻣﻴـﺘَ ٍﺔ وذَﻛِﻴﱠ ٍﺔ )ﺳﻢ ﺎﺑﻃ ٌﻞ َْ َ ّ ُ َ ْ َ ُ ْ َ َ َ َْ َ Hür ile kölenin, leş eti ile tezkiye edilmiş hayvan etinin beraberce satımı da bâtıldır. ِ ِ َوﺑـﻴﻊ اﻟْﻤ َﻜﺎﺗ (ﻮز )ﻳﻨﻔﺬ ُ ﺐ ﺎﺑﻃ ٌﻞ )ﺑﻞ ﻣﻮﻗﻮف( إﻻﱠ أ ْن ُِﳚ َﻴﺰﻩُ ﻓَـﻴَ ُﺠ ُ ُ َْ َ Mükatebin satışı bâtıldır(mevkûf). Ancak icazet verirse caizdir. Müellif bâtıl demiş ancak burada mevkûf olması gerekir. Zaten ibarenin devamından da mevkûf olması gerektiği anlaşılmaktadır. Çünkü bâtıl münakid olmadığından icâzet verilmez. ”Feyecûzu” ifadesi de “nâfizdir” manasındadır. Mükateb köle vadettiği bedeli ödeyemeyince tekrar normal köleliğe döner. İcazet vermesi “ben bunu ödeyemiyorum”un beyanıdır. ِ ﺻْﻴ ِﺪ ِﳘﺎ َ َوﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟ ﱠﺴ َﻤﻚ َواﻟﻄﱠِْﲑ ﻗَـْﺒﻞ Avlamadan balığın ve kuşun satışı da bâtıldır. Çünkü avlanmadan önce mevcud yani makdûru’t-teslîm değillerdir. Makdûru’t-teslîm olmak akdin aslından olduğundan dolayı makdûru’t-teslîm olmayan şeyin satımı bâtıldır. (ﱠﺘﺎج )ﺎﺑﻃﻞ ِ َواﻵﺑِ ِﻖ َواﳊَ ْﻤﻞ َواﻟﻨ Kaçak kölenin, anne karnındaki yavrunun ve nitâcın 77 satışı bâtıldır. Çünkü mevcud yani makdûru’t-teslîm değildirler. ِ ﺼ ِ َ و)ﺑﻴﻊ( اﻟﻠﱠ (ﻮف َﻋﻠﻰ اﻟﻈﱠ ْﻬ ِﺮ )ﻓﺎﺳﺪ َواﻟ ﱡ،ﱭ ﰲ اﻟﻀ ْﱠﺮِع َ Memedeki sütün satımı, sırttaki yünün satımı fâsiddir. Mal mevcut olduğu için bâtıl değildir. Peki neden fâsid? Çünkü akid yapıldıktan süt sağılıncaya kadar memede süt fazlalaşır. Koyundaki yün de böyle. Dolayısıyla cehâlet miktar ve vasıfta olduğu için fâsiddir. 77 Nitâc, anne karnındaki yavrunun yavrusunu satıştır. Cahiliyede bu satılıyordu. 52 ِ ٍ و)ﺑﻴﻊ( ِﺟ ْﺬ ٍع ﰲ ﺳ ْﻘ،(�وز (ﻒ )ﺎﺑﻃﻞ َ ُ َ ً َواﻟﻠﱠ ْﺤ ِﻢ ﰲ اﻟﺸﱠﺎة )ﺎﺑﻃﻞ ﺟﺬاﻓًﺎ وﻟﻜﻦ ﳚﻮز Koyunun üzerindeki et eğer hayvan çok cılızsa bâtıldır. Ancak eti varsa miktarındaki cehâletten ötürü fâsid olur. Çatıdaki kirişin satışı da bâtıldır. Çünkü bir mal teslim edileceğinde zarara sebep oluyorsa “müteassir müteazzir gibidir” kaidesini hatırlarız. Dolayısıla makdûru’t-teslîm sayılmaz. ِ ِ ٍ .(ﺧﻴﺎر اﻟﺘﻌﻴﲔ ْ )ﺑﻴﻊ( ﺛـَ ْﻮب ُ َو ُ ﻣﻦ ﺛـَ ْﻮﺑِ ْﲔ ﻓﺎﺳ ٌﺪ )ﺑﺸﺮط أن ﻻ ﻳﻜﻮن ﻓﻴﻪ İki elbiseden birini satmak mebî’deki cehâletten dolayı fâsiddir. Fakat bunu ta’yîn muhayyerliği ile karıştırmamak gerekir. Ta’yîn muhayyerliğinde müşteriye mallar sunulur, fiyatları söylenir ve “sattım istediğini fiyatına göre al” denir. Ama ibarede söylenilen şunu demektir: “iki elbise var, fiyatları 10 lira ama ben sana istediğimi vereceğim.” İşte bu nizaya sebep olacağından fâsiddir. ِ وﺑـﻴﻊ اﻟْﻤﺰاﺑـﻨَ ِﺔ واﻟْﻤﺤﺎﻗَـﻠَ ِﺔ ﻓﺎﺳ ٌﺪ ُ َ ُ ُ َْ َ Muzâbene ve muhâkelenin satışı fâsiddir. Muzâbene, bir bahçedeki meyveyi tahminen satmaktır. Muhâkale ise tarlaya ekili olan ekini tahminen satmaktır. Diyelim ki bir tarlam var. Ekinler büyümüş ama bana da acil buğday lazım oldu. Fakat benim biçmeme de 3-5 gün var. Hazır buğdayı olana diyorum ki “bu tarlada tahminen 100 ölçek buğday var. Bana 100 ölçek buğday ver, burayı sen biç.” Bu muhâkaleye örnektir. Cinsler aynı olunca eşitlik şartı vardır. Ribâ konusunda tahmini eşitlik eşitsizlik gibidir. 78 Bu durum da ribâya girer, o yüzden fâsiddir. Faiz şüphesi faizin hakikati gibidir. Dinimizde faiz şiddetle yasaklanmıştır. Ribânın işlenmesi bir tarafa, onun semtine bile yaklaşmak doğru görülmemiştir. Bu bakımdan kaynaklarda ribâ şüphesinin bizzat ribâ gibi olacağı kayıt edilmektedir. Dolayısıyla müslüman, faiz var mı, yok mu diye şüphelendiği bir muameleyi bizzat faiz işliyormuş gibi telakki edecek ve ondan uzak duracaktır. Tıpkı bunun gibi tahmini olarak mesela 50 tenekedir diye bir buğday yığınını yine 50 teneke bir buğday yığını ile değiştirmeyecek, kesinlikle miktarını bilmediği bu buğday yığınlarını, miktarca birbirinden farklı kabul edecektir. Böylece, muameleyi yaptığı takdirde faiz işlenmiş olacağını kafasına koyacaktır. 78 Menfaat celbeden bütün borçlar ribâ kabul edilmelidir. Bunun hakkında geniş bilgi "karz" bahsinde gelecektir. 53 ِ وﻟَﻮ ﺎﺑع ﻋﻴـﻨًﺎ ﻋﻠﻰ أ ْن ﻳﺴﻠِّﻤﻬﺎ إﱃ رأس اﻟﺸﱠﻬ ِﺮ ﻓَـﻬﻮ ﻓﺎﺳﺪ َ َْ َ ْ َ َ َ َُ َُ ْ Bir aynı sonradan teslim etmek şartıyla satmak fâsiddir. Çünkü mevcut mal hemen teslim edilmelidir. Bunun sebebi taraflardan birine ekstra menfaat sağlamasından ötürüdür. Dolayısıyla aynın selemi caiz değildir. Deynin selemi caizdir. ِ وﺑـﻴﻊ ﺟﺎ ِرﻳ ٍﺔ إﻻﱠ ﲪَْﻠَﻬﺎ ﻓﺎﺳ ٌﺪ َ َ ُ َْ َ Cariyenin karnındaki çocuk hariç tutularak satılması fâsiddir. Çünkü bu durum taraflardan birine özel olarak yarar sağlamaktadır. ()اﳌﺸﱰي( ﺟﺎ ِرﻳَﺔً َﻋﻠﻰ أ ْن ﻳَ ْﺴﺘَﻮ َﻟﺪﻫﺎ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰي ْأو ﻳَـ ْﻌﺘِ َﻘﻬﺎ )ف َ َوﻟَ ْﻮ ُﺎﺑﻋﻪ َ Yani, bâyi’ cariyenin karnında kendinden olan çocuğu müşterinin sahiplenmesi şartıyla (yani cariyeyi müşterinin ümmü veledi olması şartıyla) satması fâsiddir. Çünkü bâyi’e özel fayda sağlamaktadır. Bâyiin cariyeyi azat etmesi şartıyla müşteriye satması da fâsiddir. Çünkü buda mahalle özel faydası dokunan bir şarttır. ِ أو ﻳﺴﺘَﺨ ِﺪﻣﻬﺎ اﻟﺒﺎﺋﻊ أو ﻳـ ْﻘ ِﺮﺿﻪ اﻟْﻤ ْﺸ ِﱰي در ِاﻫﻢ أو ﺛـَﻮﺎﺑ ﻋﻠﻰ أ ْن ِﳜﻴﻄَﻪ اﻟﺒﺎﺋِﻊ ﻓَـﻬﻮ ،ﻓﺎﺳ ٌﺪ َ ً ْ ْ َ ََ َ ُ ُ َ ُ ْ ُ َ ْ َْ َُ ُ ُ Bâyiin cariyeyenin kendisine hizmet etmesi şartıyla satması, müşteriye sattıktan sonra bir de kendisine borç para vermesini şart koşması, veya satıcının dikmesi şartıyla kumaş satılması fâsiddir. Çünkü bunlarda safkateyn vardır. ِ وﻻ د،(ات )م ِ وﻻ َﳚﻮز )ﻳﺒﻄﻞ( ﺑـﻴﻊ اﻟﻨﱠﺤ ِﻞ إﻻﱠ ﻣﻊ اﻟ ُﻜ ﱠﻮار ،ود اﻟ َﻘِّﺰ )م( إﻻﱠ َﻣ َﻊ اﻟ َﻘّﺰ ُُ َ ُ َ ْ ُ َْ ََ َ Bal arısı ancak kovanları ile birlikte, ipek böceği de ancak kozası ile birlikte satılabilir. Çünkü Hanefî anlayışta burada satılan arı ya da böcek değil bilakis kovan ya da kozadır. Arı ve böcek ise vasıftır. Zira İmâm-ı A’zam ve Ebû Yûsuf’a göre arı ve böcek muntefeun bih değildir 79. Çünkü eti ve derisi yoktur. Balı yapması ise onun bi özelliği ve ileride yapacağı bir şeydir, hazır bulunan bir şey değildir. Dolayısıyla eğer bir adam arısı için bir kovan satın alsa ama sonradan içinde arı olmadığını fark etse, bu kişi vasıf muhayyerliği ile muhayyer olur. 79 54 ِ ﺟﺎن و ِ ِ ذﻟﻚ ِ ِ ،ﻓﺎﺳ ٌﺪ َ اﻟﻨﺼ َﺎرى َوﻓﻄْ ِﺮ اﻟﻴَـ ُﻬﻮد إ َذا َﺟ َﻬﻼ َ ﺻ ْﻮم َ َ َواﻟﺒَـْﻴ ُﻊ إﱃ اﻟﻨّﲑُوِز واﻟْ َﻤ ْﻬَﺮ Hangi gün olduğunu bilmeden “nevruza kadar, panayıra kadar, Hristiyanların oruçlarına kadar, Yahudilerin bayramına kadar” gibi zikredilen günlere veresiye satış fâsiddir. Çünkü semenle ilgili bilinmezlik vardır. Eğer mebî’ ile ilgili bilinmezlik olsaydı o zaman bâtıl olurdu. ِ ِ واﻟﺒـﻴﻊ إﱃ اﳊﺼ ِﺎد و ِ اﻟﻘ ِ ِ ﻄﺎف َواﻟ ّﺪ )اﻟﺒﻴﻊ إﱃ ﻗﺪوم اﳊﺎج ﳚﻮز ﰲ ُ اﳊﺎج ﻓَﺎﺳ ٌﺪ ّ �س َوﻗُ ُﺪوم ُ َْ َ َ ََ (زﻣﺎﻧﻨﺎ “Hasada kadar, kıtâfa kadar, diyâsa kadar ve hacıların gelmesine kadar” denilerek yapılan satışlar fâsiddir. Kıtâf pamuk toplama, diyâs hayvan sürmektir. Bunların fâsid olmasının sebebi vakitlerinin net olmamasıdır. Fakat günümüzde hacıların ne zaman dönecekleri saatine kadar bilinmektedir. Dolayısıyla günümüzde bu şart ile yapılan akid fâsid değildir. İmam Mâlik bunlara niza çıkmadığı için caiz demiştir. Uygulama da bu yöndedir. Köylüler 15 gün önce olsun sonra olsun farketmez derler. Akidler hep harman vaktine yapılır. .(ﺟﺎز )ﺻ ﱠﺢ( )ز َ (اﻷﺟ َﻞ ﻗَـْﺒـﻠَﻪُ )ﻗﺒﻞ اﻟﻔﺴﺦ ْ َوإ ْن َ أﺳ َﻘﻄﺎ Müşteri ve bâyi’ belirsiz süreyi iptal eder ve belirginleştirirlerse akid sahihe dönüşür. ِ .(ﺼﺘِ ِﻪ )ﻣﻦ اﻟﺜﻤﻦ ﺟﺎز ﰲ َﻋْﺒ ِﺪ ِﻩ ﲝ ﱠ َ ﲔ َﻋْﺒﺪﻩ َوُﻣ َﺪﺑﱠﺮﻩ ْأو )ﻋﺒﺪﻩ و( َﻋْﺒﺪ اﻟﻐَ ِْﲑ َ ْ ََوَﻣ ْﻦ َﲨَ َﻊ ﺑـ Bir kimse kendi kölesini ve müdebberini ya da kendi kölesi ile başka birinin kölesini beraber satmaya çalışması hissesi kadarıyla caizdir. Karışık da olsa ortada mebî’ var. Kendi kölesi hakkında satış caiz diğerinde ise mevkûftur. ِ ( ِﻋْﻨ َﺪ...وﻳﻜْﺮﻩ اﻟﺒـﻴﻊ )واﻹﺟﺎرة ،(أذان اﳉُ ُﻤ َﻌ ِﺔ )اﻷول ُ ْ َ َُ ُ َ Cuma ezanı vaktinde satış yapmak mekruhtur. Buradan kasıt dış ezandır. 55 Mekruh olması sadece alışverişe has değildir. Namaza gitmeyi engelleyen tüm işlere şâmildir. Ezan vaktinde alışverişe teşebbüs etmek tahrimen mekruhtur, fakat bu alışverişten kazanılan para helaldir. ِ ِ ِ ِ َ وﺗَـﻠَ ِّﻘﻰ اﳉَﻠ،ﺶ ﺐ )وﺑﻴﻊ َ وَﻛﺬا اﻟﻨ،اﻟﺴﻮُم َﻋﻠﻰ َﺳ ْﻮم أﺧﻴِﻪ ْ َوَﻛ َﺬا،وَﻛﺬا ﺑـَْﻴ ُﻊ اﳊﺎﺿ ِﺮ ﻟْﻠﺒﺎد ِي َ ُ ﱠﺠ .ﻮز )ﻳﺼﺢ( اﻟﺒَـْﻴ ُﻊ ُ ُاﳌﻀﻄﺮ( َﻣﻜ ُْﺮوﻩٌ َو)ﻣﻊ ذﻟﻚ( َﳚ Köylü namına şehirlinin satması mekruhtur. Çünkü şehirlinin acelesi yoktur, fiyatı yükseltir. Köylünün acelesi vardır, fiyatı yükseltmez. Pazarlığa burun sokmak, müşteriyi veyahut bâyii gaza getirmek ve telakki’l-celeb de mekruhtur. Telakki’l-celeb’e, telakki’r-ruhbân’da denir. Mesela malını piyasaya sürmek için dışardan gelen taciri şehrin dışında karşılayıp ona “sen zahmete girme, bu malın hepsini bana sat, ben de pazarda bunu satayım” denmesidir. O dışarıdan gelen adam kabul eder fakat sonra pazara gelir ve kendisine yalan söylenildiği farkederse, yaptığı satım akdinden dönme muhayyerliği vardır ki buna telakki’r-ruhbân/celeb muhayyerliği denir. Buna rağmen, satış caizdir. Çünkü mekruh kelimesi hukuki bir terim değil, ahlaki ve dini bir terimdir. Not: Bey’-i muzdar da mekruhtur. Bey’-i muzdar, bir insanın malını istemeyerek (zor durumda kalarak), piyasa değerinden aşağıya satmaktır. Haciz malları böyledir mesela. İsteyerek satanınki veya maliyetten aşağı satış bey’-i muzdar değildir. ٍِ ِ ِ ﻚ ﺻﻐِﲑﻳ ِﻦ أو اﻵﺧ ِﺮ ُﻛ ِﺮﻩ )ف( ﻟَﻪُ أ ْن ﻳـُ َﻔّﺮ َق َ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ذُو َرﺣ ٍﻢ َْﳏَﺮم ﻣ َﻦ َ ْ َْ َ َ ََوَﻣ ْﻦ َﻣﻠ َ ﺻﻐ ًﲑا وَﻛﺒِ ًﲑا . َوﻻ ﻳُﻜَْﺮﻩُ ﰲ اﻟ َﻜﺒِ َﲑﻳْ ِﻦ،ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬﻤﺎ Birbirlerine mahrem olan iki küçük ya da biri büyük biri küçük kölenin aralarını ayırarak satmak mekruhtur. İki büyük için bu işlem mekruh olmaz. Caizdir fakat mekruhtur. 56 ( اﻷﻣﺎﻧﺔ:ﺎﺑب اﻟﺘﻮﻟﻴﺔ )واﳌﺮاﲝﺔ واﻟﻮﺿﻴﻌﺔ Tevliye ،(اﻟﺘـ ْﱠﻮﻟِﻴَﺔُ ﺑـَْﻴ ٌﻊ ﺎﺑﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ اﻷ ﱠول )ﲟﺎ ﻗﺎم ﻋﻠﻰ اﳌﺸﱰي Tevliye ilk semen ile satış yapmaktır. İlk semenden maksat maliyettir. Maliyet, tevliyede müşteriye söylenir. Tüccar örfü ölçü alınarak masraflar, satın alış fiyatına ilave edilir. ،ٍ�دة َ واﻟْ ُﻤَﺮ َاﲝَﺔُ ﺑِ ِﺰ Murabaha maliyete kâr eklemektir. Maliyet ve kazanç müşteriye söylenir. Maliyet üzerine kâr ekleyerek ve bunları müşteriye söyleyerek yapılan alışveriştir. Bayiin "bu mal bana 500 liraya mal oldu. 50 lira da kâr koyup sana 550 liraya satıyorum" diyerek yaptığı alışveriş gibi. Malın satın alış fiyatına tüccar örfünde ilave edilen nakliye... vb. masrafları ilave edilerek "bana şu kadara mal oldu" denilmelidir. Müşteri aldatıldığı takdirde "hıyanet" muhayyerliği ile muhayyer olur. ِِ ،ﻴﺼ ٍﺔ َ ﺿﻴﻌﺔُ ﺑﻨَﻘ َ اﻟﻮ َ َو Vedîa maliyetin altına satıştır. Müşteriye söylenir. Rakamlar söylenmezse bu müsaveme olur. Müsaveme tarafların pazarlık ederek maliyet ve kârı zikretmeksizin yaptıkları alışveriştir. Tatbikatta en çok yapılan alışveriş budur. Müsavemeden dolayı da bir hıyanet çıkarsa itiraz hakkı yani, hıyanet muhayyerliği olmaz. ِ وﻻ ﻳ ِ ذﻟﻚ )اﻟﺘﻮﻟﻴﺔ واﳌﺮاﲝﺔ( ﺣﱴ ﻳ ُﻜﻮ َن اﻟﺜﻤﻦ اﻷ ﱠو ُل ِﻣﺜْﻠﻴًّﺎ أو ﰲ ﻣ ْﻠ ﻚ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي َ ﺼ ﱡﺢ ْ َ َ َ َُ .()اﻟﺜﺎﱐ إن ﻛﺎن اﻟﺜﻤﻦ اﻷول ﻗﻴﻤﻴًّﺎ Tevliye ancak ilk semen mislî ise caiz olur. Mislî olmayıp kıyemî olursa ya da ikinci müşterinin mülkünde olursa da mümkündür. Kaide: Tevliye ilk semen mislî ise misliyle. İlk semen kıyemî ise kıymetiyle değil aynıyla satıştır. 57 Mesela bir telefonu Ali, Bekir’den 2 koyuna aldı diyelim. Koyun kıyemîdir. Dolayısıyla Ali, telefonu Cemil’e tevliye olarak satmak isterse; Cemil, Ali’nin Bekir’e verdiği iki koyunu temin edip verirse ancak böyle tevliye olur. Yani Cemil Ali’ye “şu telefonu sen 2 koyuna aldın, 2 koyun bin lira eder. Sen bana bunu bin lira karşılığında tevliye olarak sat” derse bu satım tevliye olmaz. O 2 koyunun aynısı verilmesi gerekir. Yani semen mislî ise misli verilecek, kıyemî ise kıymeti değil aynısı verilecek. ِ ِ ﱠ ِ ِ اﻟﺴ ْﻤﺴﺎ ِر َوﺳﺎﺋِ ِﻖ اﻟﻐَﻨ ِﻢ ﻀ ﱠﻢ إﱃ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ اﻷ ﱠوِل أُ ْﺟَﺮَة اﻟ ﱠ ُ َﻮز أ ْن ﻳ ُ َُوﳚ ّ ﺼْﺒ ِﻎ واﻟﻄَّﺮاز وﲪَْ ِﻞ اﻟﻄﻌﺎم َو İlk semene, boya, nakış, buğdayın taşınması, simsarın ve sâiki’l-ğanemin ücretinin eklenmesi caizdir. Sâiki’l-ğanem: koyunları bir yerden bir yere nakliye ile ulaştırandır. Râ’i’lğanem yani çoban ücreti eklenmez çünkü çobanlık ücretini bâyi’ zaten vermek durumundaydı. ﻀ ﱡﻢ ﻧـَ َﻔ َﻘﺘَﻪُ )ﻧﻔﻘﺔ اﻟﺒﺎﺋﻊ ﻋﻠﻰ ﻧﻔﺴﻪ ﻋﻨﺪ ُ َوﻳـَ ُﻘ ُ َ َوﻻ ﻳ،ﻠﻲ ﺑِ َﻜ َﺬا ﻗﺎم َﻋ ﱠ َ :(ﻮل )اﳌﺸﱰي اﻷول (ﺳﻔﺮﻩ Kâme aleyye: bana şu kadara mal oldu demektir. Malın sahibi kendi masrafını ücrete eklemeyecektir çünkü zaten yiyecek, içecek ve kalacak yer herhalukarda lazım olacaktır. Tevliye yaparken ben otelde kaldım onun ücretini de ekledim dese, tevliye yaptıklarını iddia etseler de bu murabahadır. ِ ِ ِاﻋﻲ واﻟﻄﱠﺒ ِ ِﻴﺐ واﻟْ ُﻤ َﻌﻠِِّﻢ َواﻟﱠﺮاﻳ .(ﺾ َو ُﺟ ْﻌ َﻞ اﻵﺑِ ِﻖ َوﻛَِﺮاﻩُ )ﻣﻦ أﺗﻰ ﺎﺑﻵﺑﻖ َ َوأُ ْﺟﺮَة اﻟﱠﺮ Çobanın ücretini, tabibinin ücretini, eğiticinin ücretini, cuâle bedelini ve kira bedelini ekleyemez. Bunları da ekleyemez. Tabib yani doktor müellif tarafından mebî’ köle gibi düşünüldüğü için konulmuştur. Hayvan için düşünecek olursak baytar da böyledir. 58 ُﺟ ْﻌﻞkaçak bir kölenin ya da hayvanın getirilmesi için ilan edilerek konulmuş paradır. 80 Kira ise hayvanı getirinceye kadar bir kişiye verilen paradır. ِ ِِ ٍ ِِ ِ ِ ْ ﻓﺈ ْن َﻋﻠ َﻢ )اﳌﺸﱰي اﻟﺜﺎﱐ( ﲞﻴﺎﻧَﺔ ﰲ اﻟﺘـ ْﱠﻮﻟﻴَﺔ َ أﺳ َﻘﻄَﻬﺎ )م( ﻣ َﻦ َاﻟﺜﻤ ِﻦ؛ وﰲ اﻟْ ُﻤَﺮ َاﲝَﺔ إ ْن ﺷﺎء ِِ .( َوإ ْن ﺷﺎءَ َرﱠدﻩُ )ﺧﻴﺎر اﳋﻴﺎﻧﺔ،اﻟﺜﻤ ِﻦ َ ()س ف َ أﺧ َﺬﻩُ ﲜَﻤﻴ ِﻊ İkinci müşteri tevliyede bir hıyanet olduğunu öğrenirse bunu semenden düşürebilirken, murabahada ise isterse semenin hepsiyle birlikte kabul eder, isterse mebîi reddeder. Mesela bâyi’ müşteriye bir malı 10 liraya mal ettim diye tevliye ile satsa; sonra müşteri bâyiin bu malı 8 liraya mal ettiğini öğrense 2 lirasını alır. Bâyi’ müşteriye bir malı 10 liraya mal ettim %50 kâr ile sana 15 liraya satıyorum dese; sonra müşteri o malın 8 liraya maledildiğini öğrenirse, o zaman isterse malı olduğu gibi gibi alır ya da olduğu gibi iade eder. Burada murabaha ve tevliyenin farklı hükümlerde olmasının sebebi şudur: Tevliye maliyetine satış olduğundan dolayı buradaki bir hıyanet, malın kendisi ile ilgili bir hıyanettir. Fakat murabaha karlı satış olduğund66an dolayı buradaki hıyanet malın kendisiyle değil, kârıyla ilgili bir hıyanettir. Kâr da malın kendisi değil vasfı kabul edilir. Bu yüzden, burada vasıf muhayyerliği geçerlidir. Vasfın semenden hissesi olmadığı için de, murabahada da hıyanetin semenden hissesi yoktur. Çünkü hıyanet kârın miktarındandır. Cuale konusunda merhum Abdülkerim Zeydan’ın “ ”اﻟﺠﻌﺎﻟﺔisimli eseri vardır. Ayrıntılı bilgi için buraya bakılabilir. 80 59 ﺎﺑب اﻟﺮﺎﺑ Ribâ Faiz şahsi mülkiyetin olduğu ekonomik sistemler için düşünülür. Bu şekilde iki sistem vardır: İslâmi sistem ve kapitalist sistem. Eğer bir sistemde şahsi mülkiyet diye bir kavram yoksa (sosyalizm gibi) orada faiz düşünülmez. İslâm’ın ve kapitalizmin faiz anlayışlarında farklılıklar vardır. İslâm’a göre faiz olan bazı şeyler vardır ki kapitalizm onları faiz saymamıştır. Mesela, 5 ölçek nohut verip karşılığında veresiye ile 8 ölçek nohut almak, buna örnektir. Bazı muâmelelerde vardır ki İslâm’a göre faiz değildir fakat kapitalizm ona faiz der. Mesela vade farkı buna örnektir. Bazı muâmelelerde vardır ki İslâm’ın ona faiz dediği gibi kapitalizm de ona faiz demektedir. Mesela günümüzde bankaların uyguladığı faizli kredi buna örnektir. Faiz ile ribâ kelimeleri aynı manayı karşılayıp ikisi de caiz değildir. Fakat aralarında şöyle bir farklılık olabilir; ribâ yapılan muâmelenin adı, faiz ise alınan fazlalığın adıdır. Faizin İslâm nazarında mubah sayıldığı bazı haller vardır. Faizin mubah sayıldığı zaruret halini net olarak ortaya koymak için onu domuz eti veya içkiye benzetmek gerekecektir. Domuz eti ve içki nass ile yasaklanmış ve her ikisinin alınıp yenilmesi ve içilmesi günah-ı kebâirden sayılmıştır. Faiz de nass ile yasaklanmış ve büyük günahlar arasında kabul edilmiştir. O halde domuz eti ve içki nerede mubah oluyorsa faiz de o durumda mubah olur. Kişi darda kalmış ve mesela domuz etini yemediği takdirde ölecekse, ölmeyecek kadar o etten yemesi helaldir. İşte faiz de alınmadığı zaman ölüm vuku bulacaksa ölmeyecek kadar faizle para, mal alınabilir. Bunun dışında faizle para alınmaz. Demek oluyor ki İslâm’da faize para vermek kesinlikle yasaktır ve istisnası yoktur. Çünkü parayı faize veren kişi darda kalmamıştır. Faizle para almak ise ölecek derecedeki zaruret haline bağlı ve o hal ile kayıtlıdır. Ev sahibi olmak, dükkan düzmek, evlenmek... için faizle para alınmaz. Çünkü ev sahibi olmadığı zaman kişi ölmez. Dolayısıyla bunlar ölüm derecesinde zaruret değildir. 60 Ribâ; akidlerde (mübâdele olanlarında) şart koşulmuş 81 olunan karşılıksız fazlalıktır. 82 Dolayısıyla bir yerde faiz var mı yok mu bunu tespitten önce, muâmelenin mübâdele olup olmadığı tespit edilmelidir. Yani icâb ve kabul olmadan bir fazlalık geldiyse o, fazlalık mal dahi olsa onu faiz saymayız. Şart Koşulmuş Karşılıksız Fazlalık: Ya sarahaten ya da örfen olur. Örfen olan da faizdir kaldırılmalıdır. Yani bir şey demeden örfte bir işte otomatik fazlasıyla iade veya ekstra bir hediye söz konusu oluyorsa o da faizdir ve bu örf ortadan kaldırılmalıdır. Mesela 100 lira verdik. 15 lira ilavesiyle 115 lira olarak aldık. 100 liranın karşılığı diğer tarafın 100 lirasıdır. Kalan 15 liranın eğer meşrû bir karşılığı yoksa o zaman bu faiz veya başka bir haramdır. Meşrû karşılık nedir sorusuna şirketler bahsindeki ilkelere bakarak cevap buluruz. Şirketlerde Hanefîler bir insan 3 yolla kâr elde edebilir derler: 1. Sermaye vererek 2. Emek vererek 3. Sermaye ve emek olmaksızın sorumluluk altına girerek(damân). Örnek: Eczacı diploması olan birinin diplomasını başkasına eczane açması için kiraya verip işletmeye hiç karışmaksızın bundan para alması bu nevidendir. Çünkü kanuni sorumluluk diploma sahibine aittir. İhale alan şirketin taşeron firmaya daha düşük fiyata aldığı işi yaptırması da buna örnektir. Yine o işte oluşacak problemlerden sorumlu olan şirkettir. Bir marketin, nam yapmış bir marketler zincirinin ismini kullanmak için para vermesi dahi böyledir. Çünkü marketin müşterilerine bulunacağı kötü bir muamele o zincirin ismini lekeleyecektir. Dolayısıyla şart koşulmadan, istenmeden ve beklenmeden gelen fazlalık faiz değildir. Şart koşmakta 2 türlüdür: 81 82 1. Saraheten lafızla şart koşulur, 2. Örf ile şart koşulur. Örf ile bilinen, şart koşulmuş gibidir. Karşlıklı fazlalıklar şunlardan oluşurlar: 1) Mal, Masraf; 2) Menfaat, 3) Teahhüt ve Damân (Mecelle Md. 1345: Amel, takvim ile mütekavvim olur. Mecelle Md. 1346: Damân-ı amel, bir nevi ameldir) 61 Ancak diyelim bir örf yok. Önceden bir şart koşma da yok. Verdiğimiz 100 lira karşılığında muhatabımız 100 lira ile birlikte bir hediye alsa bu faiz değildir caizdir. Not: Bir mübâdeledeki fazlalık, icâb ve kabul olmadan oluşuyorsa bu faiz değildir. Dolayısıyla bir şeye faiz diyebilmemiz için bunun icâb ve kabul dolayısıyla mübâdele ile oluşmuş olması lazımdır. O halde şunlara mübâdele denilir. Verilen bedellerde; 1. Cinsler farklı ise mutlaka mübâdeledir. (üzüm verip, et almak. Fasulye verip, nohut almak…) 2. Cinsler aynı, miktar farklı ise mutlaka mübâdeledir. (10 ölçek buğday verip, 13 ölçek buğday almak) 3. Cins ve miktar aynı, vasıf farklı ise a) Taraflardan birinin o vasfa ihtiyacı varsa, mübâdeledir. b) Taraflardan birinin o vasfa ihtiyacı yoksa mübâdele değildir. Mesela kağıt 100 lira verildi karşılığında 2 adet kağıt 50 lira alındı. Eğer taraflardan birinin ihtiyacı neticesinde bu olmadıysa, bu karzdır ve karzda faiz aranmaz. Fakat ihtiyaç neticesinde olduysa o zaman sarf akdidir dolayısıyla mübâdeledir. Yine mesela misafir geldi yumurta lazım oldu. Bizim kümeste şimdilik yok komşuya gidip ilerde bizde olunca iade edeceğiz diye 10 yumurta aldık. Bu karzdır. Çünkü yumurtanın vasfına dair bir ihtiyaç söz konusu değildir. Ancak komşudan bizdeki yumurtalar müsait olmadığından kuluçka için 10 yumurta alsak o zaman bu mübâdeledir çünkü yumurtadaki vasfa taraflardan biri tarafından ihtiyaç duyulmuştur. Şimdi aynı gözüken fakat mahiyeti bakımından farklı örneklere bakalım: 1. 30 gram bileziği borç olarak verdik, 1 hafta sonra borç alan kişi bunu geri getirdi. 2. 30 gram bileziği sarrafa farklı desenlisi ile değiştirmeye gittik, “istediğin 1 hafta sonra gelecek” dedi ve 1 hafta sonra aldık. 3. 30 gram bileziği tanıdığımıza düğününde taksın diye ödünç olarak verdik. 1 hafta sonra kaybetti ve yerine bir 30 gram bilezik alıp geldi. 1. örnek karzdır. Altınlardan birin olası bir desen farklılığına iki tarafın da ihtiyacı olmadığı için mübâdele değildir ve dolayısıyla faiz değildir. 2. örnek, sarftır ve mübâdeledir. Çünkü taraflardan birinin istenilen vasfa ihtiyacı vardır. 3. örnek iâredir, mübâdele değildir. Çünkü altınlardan birisin olası bir desen desen farklılığı iki taraf için de önemli değildir. 62 Faiz sadece 2. örnekte aranır. Çünkü o mübâdeledir. Faiz de ancak mübâdelelerde aranır. Ribânın Nev’leri 1. Fazlalık ribâsı ()رﺑﺎ اﻟﻔﻀﻞ: Peşin alışverişteki fazlalıktan ibaret olan ribâ çeşitidir. Ribevî mallardan aynı cins iki malı peşin olarak, biri diğerinden fazla olması şartıyla değiştirmek ribe’l-fadldır. 1 gr. altını peşin olarak 1,5-2 gr. altınla, 1 teneke buğdayı 2 teneke buğdayla değiştirmek gibi… Misallerde görüldüğü gibi fazlalık ribâsı daima aynı cins malların birbiriyle mübâdelesinde meydana gelir. Faizde eşitlik kütle eşitliğidir, 83 kıymet eşitliği değildir. Çünkü kıymet dediğimiz şey illet olmaya elverişli değildir. Zira illetin munzabıt 84 olması lazım gelir. Bir bardak suyun dahi kıymeti şehir merkezinde farklıdır, çölün ortasında susuz kaldığınızda farklıdır. Dolayısıyla kıymet değişken olduğu için illet olamaz. 85 2. Nesîe (veresiye) ribâsı ()رﺑﺎ اﻟﻨﺴﯿﺌﺔ: Veresiye muâmelelerden ve borçlardan doğan ribâ çeşitidir. Ribânın –biraz sonra göreceğimiz gibi- illetlerinden birisini kendisinde ortakça bulunduran iki malı veresiye olarak mübâdele etmek ya da borç verirken fazla almak suretiyle meydana gelen faiz, ribe’n-nesîedir. 1 gr. altını veresiye olarak 1 gr. altınla, 1 gr. altını veresiye olarak 5gr. gümüşle, 1 teneke buğdayı veresiye olarak 1 teneke buğdayla, 1 teneke buğdayı veresiye olarak 2 teneke arpa ile değiştirmek gibi. Misallere bakılacak olursa nesîe ribâsının aynı cins iki malın ya da aynı sınıfa dahil iki ayrı cins malın birbiriyle veresiye olarak mübâdelesinde ortaya çıktığı görülür. Not: Ribe’l-fadl sadece mislîlerde olur. Dolayısıyla 1 koyun karşılığında 2 koyun alınabilir. Ribe’n-nesîe hem mislî hem de kıyemîlerde olabilir. Kıyemî malların mübâdelesinde fazlalık ribâsı kesinlikle cereyan etmez. Aynı cins malların aynı ölçekle eşitlenmesidir. Eşitliğin sağlanabilmesi için o şeyin mislî mi yoksa kıyemî olduğuna karar verilmelidir. Mislîlerde ribe’l-fadl ve ribe’n-nesîe düşünülebilir, kıyemîlerde sadece ribe’n-nesîe olabilir. 83 84 Halden hale, durumdan duruma değişmeyen. Kadınların şahitliği konusunda, illet unutkanlık ya da kültürlülük değildir. Çünkü bu değişkendir. Kadının şahitliğinde, illet kadın olmaktır. 85 63 Mezheblere Göre İlletler Konuyla ilgili çok hadis mevcuttur. Onların hepsini burada zikretmeyeceğiz. Ancak, hadislerin hepsinin muhtevasını buraya olduğu gibi kaydetmeye gayret edeceğiz. Müleffak hadis şeklinde aşağıya alacağımız cümleler toplam hadislerin adeta tercümesi mahiyetinde olacaktır. “Altın ile altın, gümüş ile gümüş tartısı tartısına; buğday ile buğday, arpa ile arpa, hurma ile hurma, tuz ile tuz ölçeği ölçeğine eşit ve peşin olarak değiştirilecektir. Altın ile gümüş, buğday ile arpa, tuz ile hurma, hurma ile arpa değiştirildiğinde yine peşin olacak, ancak biri diğerinden mikdar bakımından fazla olabilecektir. Bu maddelerin külçesi ile sikkesi, eskisi ile yenisi arasında fark yoktur. İşçilik ve kalite de muteber değildir.” 86 Hanefî ve Hanbelîler’de ribânın illeti [Cins + Ölçü] birliğidir. Ölçü veznî 87 ve keylî olmalı. Buna göre her iki mezhebce bütün keyli ve vezni mallar ribevî mallardır. Zirâî ve adedî dahil değildir. Çünkü hadiste bunlar geçmemektedir. Mesela buğday, arpa, mercimek, pirinç, nohut, fasulye… keylîlerdendir. Bunlardan biri diğeriyle değiştirileceği zaman sadece bir illet birleşmiş olur ve dolayısıyla peşin olması gerekir. Peşin olmaz ise ribe’n-nesîe meydana gelir. Bunlardan biri aynı cinsiyle değiştirileceği zaman kalite farkına bakılmaz ve eşit + peşin olması gerekir. Eğer olmazsa sırayla ribe’l-fadl ve ribe’n-nesîe meydana gelir. Zirâî ve adedîler: yumurta adedîdir. Eğer 1 yumurtayla 2 yumurta değiştirilse ribe’l-fadl meydana gelmez. Ancak peşin olmazsa ribe’n-nesîe meydana gelir. Hanefîler böyle söylemekle beraber eşitsizlik olursa mekruh da derler. Hanefîlerce ribânın tahakkuku için değiştirilen iki bedelden en az birisinin şer’î ölçü (yarım sa’- normal iki koçan dolusu-) kadar olması gerekir. Dolayısıyla bir avuç (tek el dolusu) buğday iki avuçla, bir elma iki elma ile değiştirilse faiz olmaz. Aynı cinsler arası değişimde, eski ile yeninin, kalitenin ya da işçiliği herhangi bir muteber değeri yoktur. Bunlar için bir ücret alınacak olsa, bu faiz olur. 86 Bu ibare birçok hadîs-i şerîfin birleştirilmesiyle müleffak olarak oluşturulmuştur: Buhari, Buyu’: 74-81, 89, Vekâlet: 11; Müslim, Müsâkât: 79-81, 86, 87, 96; Nesai, Buyu’: 42-52. ; Muvatta, Buyu’: 27-39; Tirmizi, Buyu’: 23-24; eş-Şafiî, el-Ümm, 3/14 vd. Hanefîler veznîleri de ikiye ayırıyor. Altın ve gümüş gibi değerli madenlerle kömür bakır gibi fazladan 3-5 kilo verilmesi dert edilmeyen madenler aynı sınıfta olmalarına rağmen iki farklı sınıf gibi düşünülmüş ve dolayısıyla altın ile kömür takas yapıldığında veresiye olabilir denmiştir. 87 64 Altın ve gümüş mübâdelelerinde ayar farkı da gözetilmez. Çünkü “itibar, ğalib-i şâyiadır, nadire değildir,” “Mağlub ademe mülhaktır,” gibi kaideler katışık maddelerden hangisi daha çoksa o maddenin tamamının o hükümde olacağını beyan ediyor. Dolayısıyle içerisinde az miktarda bakır bulunan altın, som altın gibi kabul edilir. Mesela 14 (14/24) ayar, elimizdeki altının 24’te 14 parçasının altın 10 parçasının ise başka bir madde olduğunu ifade eder. Bu katışık madde altına göre daha az miktarda olduğu için yok kabul edilir ve o altın parçasının tamamı altın sayılır; hukuken 24 (24/24 som) ayar altından farklı görülmez. Aynı şekilde 18 (18/24) ve 22 (22/24) ayar altınlar da kendilerindeki altın nisbeti fazla olduğundan- safi altın kabul edilir. Ama 10 (10/24) veya 8 (8/24) ayar altın olsa katışık madde nisbeten altından fazla olduğu için bu madde parçasının mesela -bakır katışık olması takdirindetamamı bakır kabul edilir. Yani her zaman için katışık maddelerin nisbetlerine bakılır. Nisbeti fazla olan madde hangisi ise eldeki maddenin tamamı ondan sayılır. 12 (12/24) ayar altın olsa -katışık maddeler birbirine eşit olacağındanihtiyatla hareket etmek tavsiye olunmaktadır. Mâlikî ve Şafiîler’de ribânın illeti [Cins + Nakit / Gıda Maddesi Oluşu ]’dur. Mâlikî ve Şafiî mezhebleri ise hadislerdeki altın ve gümüşün nakit (para), diğer maddelerin yiyecek maddesi olduğuna bakarak ribânın illetinin cins ve nakit yahut cins ve gıda maddesi olduğunu söylemişlerdir. Buna göre her iki mezhebce nakitler (altın ve gümüş) ile bütün yiyecek maddeleri ribevî maldır. Mâlikî mezhebi yiyecekler konusunda ribe’n-nesîe için değiştirilen maddelerin sadece yiyecek maddesi (ilaçlar hariç) olmasını kâfi görürken ribe’l-fadl için, değiştirilen gıda maddelerinin: 1) Doyurucu ve 2) Masrafsız olarak depolanabilmesini şart koşmuştur. Ancak Mâlikîler ilaçlama, ambalajlama, soğutucu kullanma gibi saklama masrafı yapmaksızın malın depolanabilir olmasında herhangi bir zaman tahdidi koymamıştır. Mâlikîlerce pek müraccah olmayan bir görüşte depolanabilme müddeti (6 ay) olarak tahdid edilmiştir. Bu illetler bağlamında ribâ tespiti şöyle yapılır: Ribâ konusunda 2 illet vardır. 88 Fıkıh bablarında bütün konularda tek illet olmasına rağmen sadece ribâda iki illet vardır. Allahu a’lem bunun sebebi ribâda iki bedel olmasından ötürüdür. 88 65 • • • İlletler her ikisinde de birleşiyorsa mallar hem peşin hem de eşit olarak değiştirilecektir. Böyle olmaz ise, hem ribe’l-fadl hem de ribe’n-nesîe meydana gelir. İki ribânın da cereyân etmemesi için bedellerin eşit ve peşin değiştirilmesi gerekir. Eşit olmaz ise ribe’l-fadl meydana gelir, peşin olmazsa ribe’n-nesîe meydana gelir. Eşitlik aynı cins mallar arasında geçerlidir. Eğer cinsler farklı ise bu eşitlikten söz edilemez. Mesela 5 gr. altın peşin ve eşit olması şartıyla ancak 5 gr. altınla, 5 teneke buğday aynı şartlarla ancak 5 teneke buğdayla değiştirilir. Bu bedellerden birisi veresiye veya fazla olduğu zaman ribâ tahakkuk eder. Ribâ konusunda bedellerin eşitliği mikdarları eşitlenerek sağlanır. Kıymetlerine göre eşitleme yapılmaz. İlletlerin sadece birisinde birleşen mallar peşin değiştirilir. Ancak, biri diğerinden fazla olabilir. Veresiye değiştirildiği takdirde ribâ (nesîe) meydana gelir. 1 gr. altın peşin olarak 10 gr. gümüşle, 5 teneke buğday peşin olarak 10 teneke arpa ile 5 yumurta peşin olarak 7 yumurtayla değiştirilebilir. İlk misalde bedeller veznîlikte, ikinci misalde keylîlikte, üçüncü misalde ise sadece cins illetinde birleşmişlerdir. Şafiîlerce ilk misalde bedeller sadece nakd, ikinci misalde sadece gıda maddesinde (ta’âm) birleşmişlerdir. Son misalde ise bedeller hem cins hem de ta’âm illetlerinde birleştiklerinden Şafiî mezhebine göre bu misalde ribâ tahakkuk eder. Yani Şafiîlerde peşin olarak 5 yumurta ancak 5 yumurta ile değiştirilebilir. Çünkü bedeller iki illette birleşmektedir. Mübâdelede hiçbir illet bulunmuyorsa bunda asla ribâ meydana gelemez. Mesela 5 gr. altın 10 teneke buğdayla hem peşin hem de veresiye mübâdele edilebilir. Bunda herhangi bir ribâ endişesi mevcut değildir. ِ ِ و ِﻋﻠﱠﺘﻪ ِﻋْﻨﺪ� اﻟ َﻜﻴﻞ أ ِو اﻟﻮز ُن )ف( ﻣﻊ اﳉِْﻨ .(ﻀ ِﻞ ْ ﺲ )ﻟ ِﺮَﺎﺑ اﻟْ َﻔ َْ ُ ْ َ َ ُُ َ ََ Ribe’l-fadlın illeti bize göre, cinsle beraber keyl ve vezndir. Burada müellif ribe’l-fadl’ı kastetmiştir. ﻋﻨﺪﻧﺎkelimesini metinde sadece burada görüyoruz. Allahu a’lem bunun sebebi müellif Şafiîlerin de olduğu bir bölgede yaşamış ve büyük ihtimalle onlarla bu konu üzerinde sık sık tartışmış olmasındandır. Belki onlara biraz hak da veriyordu. ِ ،ُﱠﺴﺎء ُ ﻓﺈ َذا ُوﺟ َﺪا َﺣ ُﺮَم اﻟﺘﱠـ َﻔ َ ﺎﺿ ُﻞ َواﻟﻨ İlletlerin ikisi de bulunuyorsa fazlalık ve veresiye haram olur. 66 ،َوإ َذا ﻋُ ِﺪﻣﺎ َﺣﻼﱠ İlletlerin ikisi de yoksa fazlalık ve veresiye helal olur. ِ ،ُﱠﻔﺎﺿ ُﻞ )ف( َو َﺣ ُﺮَم اﻟﻨﱠﺴﺎء أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﺧﺎ ﱠ ُ ﺻﺔً َﺣ ﱠﻞ اﻟﺘ َ َوإ َذا ُوﺟ َﺪ İlletlerden birisi bulunuyorsa fazlalık helal olurken, veresiye haram olur. İmam Şafiî fazlalık helaldir demiş olmasına rağmen acaba burada neden, bir (f) vardır? Hanefîlere göre yumurtayı yumurta ile değiştirdiğimizde bir illet var olduğundan, fazlalık helaldir. Fakat Şafiîlerde yumurta gıda maddesi olduğundan hem fazlalık hem de veresiye haram olur. Müellif bu ibareyi yumurta örneğini düşünerek yazmış olmalı ki (f) koydu. ِ ِ .ٌاﻟﺮﺎﺑ َوَرِدﻳﺌُﻪُ ِﻋْﻨ َﺪ اﻟْ ُﻤﻘﺎﺑـَﻠَ ِﺔ ِِﲜْﻨ ِﺴ ِﻪ َﺳ َﻮاء ّ َو َﺟﻴّ ُﺪ ﻣﺎل Ribevî malların iyisi ve kötüsü, kendi cinsleri ile mübâdele edildiği zaman eşittirler. Yani kütle eşitlemesi yapılacak, kıymet eşitlemesi yapılmayacaktır. Değiştirilen mallardan birinin eski diğerinin yeni olması yahut değişik kalitelerde bulunması faiz esaslarının dışına çıkmak için sebep teşkil etmez. Söz gelimi iki sene önceki mahsulden kalma 5 teneke buğdayı yeni mahsul buğdayla değiştirdiğimizde yine eşit ve peşin değiştireceğiz. Yeni mahsulden az verilip eski mahsulden çok alınacak diye bir şart ileriye sürülemez. Bunun gibi malların kalite farkı da muteber değildir. Makarnalık sert (kunduru) buğday ile ekmeklik yumuşak buğday birbirleriyle değiştirildiklerinde yine eşit ve peşin olarak değiştirilecektir. Buğdayın birinin pahalı öbürünün ucuz olmasının bir önemi yoktur. Bununla belki de dinimiz İslâm, faize kesin bir sed çekmek istemiştir. Eski ve yeni yahut kaliteler arasında fark gözetseydi ictihad ve teamülle ileride mübâdelelere fazlaca faiz karışabilirdi. Bu kapıyı sıkı sıkıya kapatması, faiz ihtimaline bile meydan vermemek istemesinden olabilir. Unutmamak gerekir ki bu farkların gözetilmemesi, sadece bir cinsin yine aynı cinsle değiştirilmesindedir. Ama değişik cinslerin mübâdelesinde mikdar farkının olabileceğini az önce izah etmiştik. Eski-yeni ve kalite farkının gözetilmemesi hadisle sabit olan bir husustur. Hadisleri daha önce kayıt etmiştik. .( َوﻣﺎ َوَرد ﺑَِﻮْزﻧِِﻪ ﻓَـ َﻮْزﱐﱞ أﺑَ ًﺪا )س،(ﺺ ﺑِ َﻜْﻴﻠِ ِﻪ ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﻛْﻴﻠِ ﱞﻲ أﺑَ ًﺪا )س َوﻣﺎ َوَرد اﻟﻨﱠ ﱡ Nass ile birlikte keylî ve veznî olarak zikredilenler, ebediyyen keylî ve veznîdirler. Ebû Yûsuf bu konuda itiraz eder ve örfün esas alınacağını söyler. 67 Bir şeyin ne ile ölçüldüğünün tespiti hakkında iki görüş vardır: 1. Nasslarda nasıl geçiyorsa öyle kabul edilir. Nasslarda geçmeyenler, örfe göre tespit edilir. 2. Ebû Yûsuf ise hepsinin örfe göre olduğunu söyler. Bu bilgilere bâkilarak 3 çıkarım yapılabilir. 1. Altın ve gümüşün veznîliği ebedidir. 2. Örfün değişmesiyle, miktarın/ölçünün de değişmesi ulu’l-emrin kararı ile olur. 3. Cins farklılığı. Mezheplere göre bir cinsin farklı oluşundan ne zaman söz edilebilir? Bu konu ileride gelecek. ِ وﻋ ْﻘ ُﺪ اﻟ ﱠ ِ ف ﻳـﻌﺘَﱪ ﻓِﻴﻪ ﻗَـﺒ ِ ِﺿْﻴ ِﻪ ﰲ اﻟْ َﻤ ْﺠﻠ ،ﺲ َ ﺾ ﻋ َﻮ ََ ُ ْ ُ ْ ُ ﺼ ْﺮ Sarf akdinde her iki bedelinde o mecliste kabzedilmesi şarttır. Birisi kabzedilmeden önce ayrılacak olursa sarf bâtıl olur. Sarf akdi denince akla ilk altın ve gümüş gelir ancak burada müellifin zihninde dinar ve dirhem vardır. ِ ِ ِ وﻣﺎ ِﺳﻮاﻩ )اﻟﺒﺪل ﰲ اﻟﺼﺮف( ِﻣﻦ ﲔ )دون اﻟﻘﺒﺾ(؛ ُ ِاﻟﺮﺑَ ِﻮﱠ�ت ﻳَﻜْﻔﻲ ﻓﻴﻪ اﻟﺘـ ْﱠﻌﻴ َُ َ ّ َ Nakid dışındaki ribevî mallarda ise, ta’yîn etmek yeterlidir. Çünkü mal ta’yîn ile taayün eder, para ise kabz ile taayün eder. Öyleyse parada taayün etsin diye kabz şarttır. ِ ْ ﺲ ﺑَِﻔ ْﻠﺴ ،(ﲔ ِﺄﺑ ْﻋﻴﺎ�ِِﻤﺎ )دون دﻳﻮ�ﻤﺎ( )م ُ َُوﳚ َ ٍ ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ ﻓَـ ْﻠ Bir felsi iki felsle değiştirmek ayınları ile olursa caizdir. Deyinleri ile olursa caiz değildir. Aynları demek, onların paralık vasıflarını kaldırdıktan sonraki teneke halleri demektir. ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﳊِْﻨﻄَِﺔ ﺎﺑﻟﺪﱠﻗِ ِﻴﻖ ُ َُوﻻ َﳚ Buğdayı buğday unu ile değiştirmek caiz değildir. Çünkü 1) Buğday keylîdir. 2) Eski şartlarda buğday unu ile buğday -un yapmak ciddi bir işçilik gerektirmediği ve herkes evinde yapabildiği için- aynı cinslerdir. Aynı cinsler olunca iki illette birleşmişlerdir. İki illette birleşenler de eşit ve peşin olmak zorundadır. Buğday ve unu da eşitleme imkanı yoktur. Un çok sıkı, buğday ise ne kadar 68 sıkıştırılsa araları boşlukludur. Faiz konusunda tahmini eşitlik, eşitsizmiş gibi muâmele görür. Yani tahmini eşitlik faiz olarak düşünülür. Günümüzde ise buğday unu ile buğdayı değiştirmek caizdir. Caiz olmasının sebebi, buğdayın una çevrilmesi artık bir sektör olup herkesin kendi emeğiyle yaptığı bir ameliyye olmadığından ikisi farklı cins olarak kabul edilir. Farklı cins olunca eşitlenme şartı ortadan kalkar. Öyleyse bir buğday yığınını, bir un yığını ile değiştirebiliriz. Çünkü farklı cins olduklarından dolayı eşit olma zorunluluğu ortadan kalkmıştır. Aynı cins olsaydı böyle bir şey caiz olmazdı. Günümüzde buğday unu ile buğdayın artık farklı cinsler kabul edildiğini söyledik. Peki İhtilaf-ı Cins Nelerle Bilinir? Şimdi bu konuya değinelim. 1. Şafiî ve Hanbelîler "cins" tesbitinde "isim"e bakmışlardır. Onlarca, "ismin tebeddülü aynın tebeddülü" olarak kabul edilmiştir. Aynı ismi taşıyan mallar aynı cins, ismi değişik olan mallar ayrı cins mallardır. Kullanılış gayesinin aynı yahut ayrı oluşunun bir tesiri yoktur. Aynı ismi taşıyan değişik mallar yine aynı cins kabul edilir. Mesela sert (kunduru) buğday, yumuşak buğday, kızılbaşak buğday, Ankara buğdayı, Rus buğdayı, Meksika buğdayı... değişik neviler olmasına rağmen hepsine buğday denildiğinden hepsi aynı cinstir. 2. Mâlikîler ise "cins" tesbitinde "menfaat birliği veya menfaat yakınlığı"nı esas almışlardır. Onlara göre aynı yahut birbirine yakın menfaat sağlayan mallar aynı cins kabul edilmiştir. Mesela arpa ile tuzun menfaati birbirine yakındır, öyleyse cinsleri birdir. Çünkü her ikisi ile de azıklanılır. Çeşitli maddelerden yapılan sirke aynı cinstir. Zira menfaatleri aynıdır. Menfaatleri ayrı olanlar, asıllarının ayrılığıyla ayrı cins olurlar. Mesela susam ve yumurta yağlarının cinsleri ayrıdır. Çünkü menfaatleri ayrı olduğu gibi yapıldıkları hammaddeleri de ayrıdır. Bu iki yağ, birbirleri mukabilinde fazlaca alınıp satılabilirler. Bal ve şeker de ayrı cins kabul edilmiştir. 3. Hanefîler "cins" tesbitinde üç tane kıstas ortaya koymuştur. Onlara göre cins değişikliği şunlarla bilinir: a) Asıllarının ayrı oluşuyla: Sığır eti ile koyun eti, üzüm sirkesi ile hurma sirkesi, buğday unu ile arpa unu ayrı cinstir. Çünkü hammaddeleri ayrıdır. Ama inek eti ile manda eti, koyun eti ile keçi eti aynı cinstir. Zira birinciler "sığır", ikinciler "davar" olduklarından aynı asıldan üretilmişlerdir. "Sığır" kelimesi büyük baş hayvanların, "davar" kelimesi küçükbaş hayvanların asıl isimleridir. Deve ve sığır ayrı cins kabul edilmiştir. b) Kullanılış gayelerinin ayrı oluşuyla: Koyun yünü ile tiftik ayrı cinstir. Çünkü yün ile tiftiğin kullanıldığı yerler ayrıdır. Ama koyun sütü ile keçi sütü, koyun eti ile keçi eti aynı cinstir. Çünkü hem asılları hem de kullanılış gayeleri birdir. 69 c) İşçilik fazlalığıyla: Burada sözü edilen işçilik bir malı başka bir mal haline sokan işçiliktir. Mesela buğday ile ekmek ayrı cinstir. Çünkü buğday ekmek oluncaya kadar bir sürü ameliyeyi gerekli kılmıştır. Ancak, aynı kıstasa göre buğday ile unun ayrı cins kabul edilmeleri gerekirken Hanefîler bu iki malı aynı cins saymışlardır. Bunun sebebi belki de eski zamanlarda buğdayı herkesin kendi evinde un yapması yaygın ve kolay bir ameliyye olmasında ötürü olabilir. َوﻻ ﺎﺑﻟ ﱠﺴ ِﻮ ِﻳﻖ İnce bulgur ile değiştirmek caiz değildir. ،َوﻻ ﺎﺑﻟﻨﱡ َﺨﺎﻟَِﺔ Kepek ile değiştirmek de caiz değildir. ،(َوﻻ اﻟﺪﻗِ ِﻴﻖ ﺎﺑﻟ ﱠﺴ ِﻮ ِﻳﻖ )ﺳﻢ Un, kavukla da değiştirilmez. Çünkü bunlar da aynı cins sayılmıştır. ِ َﺐ ﺎﺑﻟﱡﺮﻃ ِ َﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟﱡﺮﻃ ،ﺐ َوﺎﺑﻟﺘ ْﱠﻤ ِﺮ )ﺳﻢ ف( ُﻣﺘَ َﻤﺎﺛًِﻼ ُ َُوَﳚ Yaş hurma ile kuru hurmanın değişimi eşit olarak caizdir. İmam Ebû Yûsuf, Muhammed ve Şafiî’nin itirazların sebebi yaş hurmanın kuruduğunda eksilecek olmasıdır. Bu yüzden caiz değildir derler. ،(ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟﻠﱠ ْﺤ ِﻢ ﺎﺑﳊَﻴَـ َﻮ ِان )م ف ُ َُوَﳚ Et ile hayvan değişimi caizdir. Çünkü et veznî, hayvan ise adedî olduğu için ölçü; ve duruma göre cins birliği yoktur. Mesela koyun, koyun etiyle değişse cins birliği olur ama inek, koyun etiyle değişse cins birliği olmaz. ِ وﳚﻮز ﺑـﻴﻊ ِ اﻟﻜ ْﺮ ،ﺎﺑس ﺎﺑﻟ ُﻘﻄْ ِﻦ ُ َْ ُ ُ َ Pamuklu kumaşı pamuk ile değiştmek caizdir. İşçilik fazlalığından ötürü artık kumaş farklı cins olmuştur. 70 ِ ِ ِ ،(اﻻﻋﺘِﺒﺎ ِر )ف ْ اﻟﺴ ْﻤ ِﺴ ِﻢ ﺎﺑﻟ ﱠﺸْﻴـَﺮِج )ز( إﻻﱠ ﺑِﻄ ِﺮ ِﻳﻖ ُ َُوﻻ َﳚ ّ َوﻻ،(ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ اﻟﱠﺰﻳْﺖ ﺎﺑﻟﱠﺰﻳْـﺘُﻮن )ز Zeytin yağını zeytin ile, susamı susam yağı ile değiştirmek ancak itibar yoluyla caiz olur. Tarîk-i i’tibâr: Ma’mûl maddenin hammadde içindeki karşılığından fazla olmasıdır. Mesela, 4 litre sütten, 1 kilo peynir çıkıyor. İtibar yolu burada şöyledir: Peynir ile sütü değiştirecek olursam, 1 kilo peynir ve üstüne peynir vermem lâzım gelir. 1 kilo içindeki hammaddeye denk olur. Artı peynir ise sütten geriye kalan posadır. Yine yukarıdaki et ile hayvan satımı örneğine gelecek olursak, biz koyun ile koyun eti ile değiştireceğimizde 25 kilo et çıkan bir koyun için 30 kilo vermeliyiz ki bu 5 kilo onun kelle, paça, ciğer vb. şeylerine denk olsun. ِ ﲔ اﻟْﻤﺴﻠِ ِﻢ واﳊﺮﰊ ﰲ دا ِر اﳊﺮ ِ . َوﻳُﻜَْﺮﻩُ اﻟ ﱠﺴﻔﺎﺗِ ُﺞ،(ب )زس ف َْ ّ َْ َ ْ ُ َ ْ ََوﻻ رﺎﺑ ﺑـ Darulharbte müslüman ve harbî arasında faiz yoktur. Müslümanın fazla alması şartıyla harbîden ne kadar alırsa kârdır. Küfür diyarında faiz almanın mubah olup olmaması, imamlar arasında münakaşa konusu olmuştur. İmâm-ı Azam Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed, kafirler ülkesinde müslüman ile kafir arasında faizli muamelenin caiz olacağı görüşündedir. İfadelerden faizin: 1. Küfür ülkesinde, 2. Müslüman ile kafir arasında olması şartıyla caiz görüldüğü anlaşılmaktadır. Bu iki şarttan birinin eksik olması yani Daru’l-İslâm’da veya müslümanlar arasında yapılır olması halinde faiz kemâkân haram olmada devam eder. İmam Ebû Yûsuf dahil diğer imamlar faizin her yerde ve müslümanın bütün muamelelerinde dolayısıyla daru’l-harbde ve müslüman ile kafir arasında da haram olduğunu söylemişlerdir. Zahiriyye mezhebinin meşhur imamlarından İbn Hazm, bu ikinci görüşü şiddetle savunur ve diğerini reddeder. Süftece, verilen borç paranın başka yerde tahsil edilmesinin şart koşulmasıdır. “Ben bu parayı sana veriyorum ama bana İstanbul’da vereceksin” demek gibi. Çünkü burada yoldaki taşıma riskini karşı taraf üstlenmiştir ve bu taraflardan birine özel olarak dokunan menfaattir. Bu sebepten ötürü mekruhtur. 71 ﺎﺑب اﻟﺼﺮف Sarf ِ ﺎن ﺑـﻌ ِ ٍ ﻀ ِﻪ ﺑِﺒَـ ْﻌ ِ َوُﻫ َﻮ ﺑـَْﻴ ُﻊ ِﺟْﻨ ،ﺾ ْ َ َﺲ اﻷﲦ Nakti nakte bey’ etmektir. ِ ِ ﻀﺔً ﺑِِﻔﻀ ٍﱠﺔ ﻀ ُﺮوُﻬﺑﻤﺎ ﺎﺑع ﻓِ ﱠ ْ ذﻟﻚ َﻣ َ َوﻳَ ْﺴﺘَ ِﻮي ﰲ َ ﻓﺈ ْن،ﺼﻮﻏُ ُﻬﻤﺎ َوﺗْﺒـ ُﺮُﳘﺎ ُ )اﻟﺬﻫﺐ واﻟﻔﻀﺔ( َوَﻣ ِ وﻻ ْاﻋﺘِﺒﺎر،ﺐ َﱂ َﳚﺰ إﻻﱠ ِﻣﺜْ ًﻼ ﲟِِﺜْ ٍﻞ ﻳ ًﺪا ﺑِﻴ ٍﺪ ﻓَِﺈ ْن َﺎﺑ َﻋ َﻬﺎ ُﳎَ َﺎزﻓَ ًﺔ ﰒُﱠ،ِﺎﺑﻟﺼﻴَﺎ َﻏ ِﺔ َواﳉَْﻮَدة ُْ ْ ٍ ْأو َذ َﻫﺒًﺎ ﺑِ َﺬ َﻫ َ َ َ َ ِ ِف اﻟﺘﱠﺴﺎ ِوي ﰲ اﻟْ َﻤ ْﺠﻠ ،ﺟﺎز َوإﻻﱠ ﻓَﻼ َ ﻋُ ِﺮ َ ﺲ Sarfta altın ve gümüşün madrubu, mesûğu ve tibri arasında bir fark yoktur. Eğer gümüş ile gümüş ya da altın ile altın bey’ edilecekse eşit ve peşin olmak zorundadır. Burada işçilik ve kaliteye itibar edilmez. Eğer eşit veya peşin olmayarak bey’ akdi yapılacak olursa meclis değişmeden birbirlerine eşitlenirlerse caizdir. Böyle olmazsa caiz değildir. Madrûb: para haline getirilmiş olan/ Mesûğ: süs eşyası haline getirilmiş olan/ Tibr: külçe. Aynı cinsler arasındaki değişimden zikredilen farklılıkların bir itibarı yok. Ancak bir cins nakti başka cins bir nakit ile değiştirirken istenildiği kadar işçilik parası alınabilir. Mesela altınla altın değişirken işçiliğe itibar edilmez ama altınla para değişirken sarraf istediği kadar işçilik fiyatı yükleyebilir. İşçilik farkı da muteber değildir. Külçe altınla işlenmiş altın müsavidir. Buradaki işçilik farkını, "İhtilaf-ı Cins Nelerle Bilinir" konusunda işlenmiş olan "işçilik fazlalığı"ndan ayırmak gerekir. Burada bir maddeyi başka bir madde haline getirmeyen, aynı maddenin nakış ve tezyinatını ifade eden işçilik farkı kastedilmiştir. İşçilik farkının muteber olmadığı yine hadislerle sabittir. Şüphesiz bu noktada kafamızda bir istifham belirmektedir. Sarrafın altın üzerinde nakış ve desen için harcadığı emek karşılıksız mı kalacaktır? Sarraf bizden aldığı altını ucuza alıyor, bize satacağı altını da pahalıya satıyor. Bizim verdiğimiz altın eski kendisininki yeni sayılmaktadır. Hem sarraf bizden aldığı mesela bileziği bozacak ve ücret mukabilinde kuyumcuya yeniden bilezik yaptıracaktır. Bu emek ve işçilik hesaba katılmayacak mıdır? İşte burasında işçiliğin karşılığının verilmesi pek 72 tabii görülmektedir. Ama şurası da var ki mesele tahlil edilmeden hüküm vermek yanlış olacaktır. Bizim verdiğimiz bilezik belki de bir gün önce aynı sarraftan satın alınmış ve onun vitrininde "yeni bilezik", "emek verilmiş altın" diye teşhir edilmekteydi. Fakat aynı emek bir gün sonra sanki hiç yoktur. Henüz yeni olan bir bileziği ezip yeniden kuyumcuya göndermek emek vermek değil, emeği boşa harcamaktır. Emek verilmiş bir bileziği bozup yeniden yapmak emek israfı olarak kabul edilmelidir. İnsanları bilumum israflardan alıkoymak iktisadi bir vecibedir. Diyelim ki sarraf gerçekten bize vereceği bileziğe emek harcadı ve bu emeğini korumak istiyor. Bizim vereceğimiz bilezikteki emek neden karşılıksız kalsın da sarrafın emeği para etsin. Bizim bilezik gerçekten eskimiş ve yıpranmışsa zaten yeni şekline nazaran gramında eksiklik görülecek, mukabilinde de o nisbette az altın alınacaktır. Her iki emeğin hesaba katılması halinde bu sefer sarrafların, müşterileri aldatmaları, kendi bileziğindeki işçiliğin pek fazla, aldıkları "eski" bilezikte ise işçiliğin çok az olduğunu söylemeleri söz konusu olacaktır. Sonuç olarak en çıkar yolun emek israfının önlenmesi açısından işçilik farkına itibar etmemek olduğu ortaya çıkar. Zaten hadisler bunun böyle olacağını açıktan açığa beyan etmektedir. Tekrar edelim ki bu farkın da gözetilmemesi sadece bir cinsin yine aynı cinsle değiştirilmesinde mevcuttur. Bir cinsin değişik bir cinsle mübâdelesinde bu farkın hesaba katılması ribâya sebebiyet vermez. Mesela 1 gr. altını 100 gr. gümüşle yahut 10.000 lira ile peşin olarak değiştirmede faiz bulunmamaktadır. Yeter ki mübâdele peşin olsun. Çünkü bedeller sadece tek illette (vezn veya nakd) birleşmektedir. ِ وﳚﻮز ﺑـﻴﻊ أﺣ ِ ِ ﻀ ِﺔ ﰲ ﺪﳘﺎ َ َﺎﺑﻵﺧ ِﺮ ُﻣﺘَﻔﺎﺿ ًﻼ َوَﳎ َﺎزﻓَﺔً )ﺑﺸﺮط اﻟـ( ُﻣﻘﺎﺑ َ ()اﻟﺬﻫﺐ واﻟﻔﻀﺔ َ ُ َْ ُ َُ َ .(اﺠﻤﻟﻠﺲ Altın ve gümüş, biri diğerinden fazla olacak bir şekilde ve yığın olarak değiştirilebilir. Fakat peşin olması şarttır. Çünkü veznîlik illeti birleşmektedir. Sarf akdi alışveriş bahisleri içerisinde hassasiyet isteyen bir bahistir. Selem de buna yakın bir hassasiyet ister. Küçük bir dikkatsizlik caiz ve meşru olan sarf akdini faize çevirir. Mesela mübâdelenin yapıldığı mecliste bedellerden birinin kabzedilmemesi, kabzın meclisten sonraya bırakılması muameleyi faize dönüştürür veya akdi iptal eder. Zira faiz olma esaslarında söylendiği veçhile ribânın bir veya iki illetinde birleşen mallar değiştirildiği takdirde en azından peşin olma mecburiyeti vardır. Aynen bunun gibi taksitle altın satışları da ribâ ile karşı karşıyadır. Halkımız arasında görüldüğü üzere eksiğine para bozmak da ribâdır. Mesela para bozacak olan kimse cebinde onu bozacak kadar parasının olmadığını, olan kadarını al, üstünü 73 sonra vereyim şeklindeki eksiğine para bozma meselesinden sakınmak gerekir. Sarfta bedellerin peşin alınması gerektiğinde icma vaki olmuştur. ِِ ٍ ِ ِ ِ ِ ،(أﺣ َﺪ َﻋ َﺸﺮ ِد ْرَﳘًﺎ ﺑِ َﻌ َﺸ َﺮةٍ َوِدﻳﻨَﺎ ٍر )ز ُ َُوَﳚ َ ﻳﻨﺎرﻳْ ِﻦ َود ْرَﻫﻢ َوﺑـَْﻴ ُﻊ َ ﻮز ﺑـَْﻴ ُﻊ د ْرَﳘَ ْﲔ َودﻳﻨﺎر ﺑﺪ 2 dirhem ve 1 dinar ile 2 dinar ve 1 dirhemi bey’ etmek caizdir. 11 dirhem ile 10 dirhem ve 1 dinarı bey’ etmek caizdir. Bu 1 dirhemi 1 dinar ile değiştirmek gibidir. Tarîk-i i’tibâr vardır. ِ ِ ِ ِ ﺟﺎز َوﻻ ﺑُ ﱠﺪ ِﻣ ْﻦ ﻗَـْﺒ ﺾ ﻗَ ْﺪ ِر اﳊِْﻠﻴَ ِﺔ )ﻣﻦ َ ﺎﺑع َﺳْﻴـ ًﻔﺎ ُﳏَﻠًّﻰ ﺑِﺜَ َﻤ ٍﻦ أ ْﻛﺜَـَﺮ ﻣ ْﻦ ﻗَ ْﺪ ِر اﳊ ْﻠﻴَﺔ َ َوَﻣ ْﻦ ِْ اﻟﺜﻤﻦ( ﻗَـﺒﻞ .(" وﻫﺬا ﻧﻮع ﻣﻦ "ﻃﺮﻳﻖ اﻻﻋﺘﺒﺎر.اﻻﻓِْ َﱰ ِاق )ﰲ اﺠﻤﻟﻠﺲ َْ Süslü kılıcı, taraflar ayrılmadan süsten daha fazla bir semene satmak caizdir. Burada da tarîk-i i’tibâr vardır. Buradaki süslüden maksat kılıcın kabzasının bir tarafının gümüş ile kaplı olmasıdır. Semenden kasıt gümüştür. Yani bir tarafta demirle karışık gümüş varken, diğer tarafta saf gümüş vardır. Saf gümüşü mamul madde, demirli karışık gümüşüde hammadde saydığımızda; 500 gramlık kılıca, 500 gramdan daha fazla saf gümüş vermeliyiz. 550 gram saf gümüş verdiğimizi düşündüğümüzde, 500’ü kabzdaki gümüşe sayılır, kalan kısmı da demire sayılır. 500 gramı peşin olarak verme şartı vardır. 50 gramı ise veresiye verebiliriz. Bu olayda sarf ile bey’ aynı akidde birleşmiştir. ٍ ِ (ﺻ َﺎر )اﻹ�ء أو اﻟﻘﻄﻌﺔ َ َوإ ْن َ ﺾ ﺑَـ ْﻌ َ َ ﻓَـ َﻘﺒ،ٍ ْأو ﻗﻄْ َﻌ َﺔ ﻧـُ ْﻘَﺮة،ﺎﺑع إ�ءَ ﻓﻀﱠﺔ َ ﺾ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ﰒُﱠ اﻓْـﺘَـَﺮﻗﺎ ،َﺷ ِﺮَﻛﺔً ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬﻤﺎ Gümüş ibrik ya da altın satan, semenin bir kısmını aldıktan sonra birbirlerinden ayrılacak olurlarsa, mebî’ aralarında ortak olur. Sarf parası ödenen kadar gerçekleşir. Külçenin ya da ibriğin fazlası hakkında sarf gerçekleşmediğinden, bu kap ya da külçe arada ortak olur. Mesela 100 gramlık ibriği gümüşle değiştireceğiz. Onun %60’nın parasını verdik %40’ını vermeden ayrıldık. %40’lık kısım konusundan sarf bâtıl olur. Böylece ayrılıp gidersek külçenin ya da ibriğin %60’ı benim %40’ı onun olur. 74 ِ ﻓَﺈ ْن اﺳﺘ ِﺤ ﱠﻖ ﺑـﻌﺾ ِ ِ ﻓﺈ ْن ﺷﺎء اﻟْﻤ ْﺸ ِﱰي أﺧ َﺬ اﻟﺒﺎﻗﻲ ِِﲝ ﱠ،اﻹ�ء َ َ ُ َ ُ َْ ُْ َ وإ ْن ﺷﺎء،(ﺼﺘﻪ )ﻣﻦ اﻟﺜﻤﻦ َ ،()اﻟﻌﻘﺪ( )ﺧﻴﺎر اﻻﺳﺘﺤﻘﺎق َ َُرﱠدﻩ İbriğin bir kısmı başkasına ait çıkarsa, müşteri isterse kalan kısmını hissesi ile alır. İsterse de iade eder. Burada ‘ustuhikka’ kelimesi, başkasına ait çıkarsa demektir. Bu durumda eğer müşteri isterse ibriğin geri kalanını semenden hissesiyle alır. Dilerse de alışverişi tümden reddeder. ِ وﻟَﻮ اﺳﺘ ِﺤ ﱠﻖ ﺑـﻌ ِ ِاﻟﻘﻄْﻌ ِﺔ أﺧ َﺬ )اﳌﺸﱰي( اﻟﺒﺎﻗﻲ ِِﲝ ﱠ ِ .ُﻴﺎر ﻟَﻪ َ َ ﺾ ُ َْ ُْ ْ َ َ ﺼﺘﻪ )ﻣﻦ اﻟﺜﻤﻦ( َوﻻ ﺧ َ َ Altının bir kısmı başkasına ait çıkarsa, müşteri kalan kısmı da almak durumundadır. Geri verme konusunda muhayyerliği yoktur. Bu ibare ile yukarıdaki ibare arasındaki fark ibriğin te’bizinde zarar olmasıdır. ِ ُﻮز اﻟﺒَـْﻴ ُﻊ ﺎﺑﻟ ُﻔﻠ ،ﻮس ُ َُوَﳚ Fülûs ile bey’ caizdir. Fels altın ve gümüş dışındaki paralar demiştik. ِ ،ﺖ �ﻓِ َﻘ ًﺔ َﱂْ ﻳـُ َﻌﻴِّْﻨﻬﺎ ْ َ َوإ ْن ﻛﺎﻧ،ﺖ ﻛﺎﺳ َﺪ ًة ﻋﻴﱠـﻨَـ َﻬﺎ ْ َﻓﺈ ْن ﻛﺎﻧ Felsler tedâvülden kalkmış ise, o fülûslar ta’yîn edilir. Çünkü para olmaktan çıktığı için artık mal olmuştur ve ta’yîni gerekmektedir. Eğer tedâvüldeyse ta’yîn etmek gerekmez sayısını belirtmek yeterlidir. 5 fülûs, 10 fülûs gibi miktar söylenmesi yeterlidir. Not: Tedâvülden kalkan para kıyemîleşir. ِ ﻓﺈ ْن ت ﺑَﻄَ َﻞ اﻟﺒَـْﻴ ُﻊ )ﺳﻢ(؛ ْ ﺎﺑع ﻬﺑَﺎ )ﺎﺑﻟﻔﻠﻮس( ﰒُﱠ َﻛ َﺴ َﺪ َ Fülûs ile alışveriş yapsa sonra o fülûs tedâvülden kalksa alışveriş bâtıl olur. İmâmeyn semen olmadığında akid bâtıl değil fâsid olacağı için bâtıl olmasına ihtilaf etmişlerdir. Kısmen müstahak(başkasına ait olan) mal için vasıf eksikliği söz konusudur. Yoksa burada ayıp vardır denilemez. Onun içindir ki vasıf muhayyerliği devreye sokulmuştur. 75 Tazmin etmek mübâdele etmek manasına gelmez. Öyleyse tazminde mübâdele esasları geçerli değildir. ِ ِِ ِ ْ :ﺎل .ﺟﺎز ﺼ ًﻔﺎ َ َِد ْرَﳘًﺎ وﻗ َ )ﻧﺼﻒ درﻫ ٍﻢ( إﻻﱠ َﺣﺒﱠ ًﺔ َ ْ ﻮﺳﺎ َوﻧ ً ُأﻋﻄﲏ ﺑﻪ ﻓُـﻠ .("أﻳﻀﺎ ﻧﻮع ﻣﻦ "ﻃﺮﻳﻖ اﻻﻋﺘﺒﺎر ً )وﻫﺬا ﺻْﻴـَﺮﻓِﻴًّﺎ ْ َوَﻣ ْﻦ َ أﻋﻄَﻰ Bir kimse, sarrafa dirhem verse ve dese ki: “bana bundan bir fülûs ve yarımdan biraz eksik dirhem ver” bu caizdir. Bu bir nevî tarîk-i i’tibârdır. 76 (ﺎﺑب اﻟﺴﻠﻢ )واﻻﺳﺘﺼﻨﺎع Selem Selem akdi, veresiye alışverişin tam aksi bir sözleşmedir. Veresiye alışverişte mebî’ peşin, semen veresiye; selemde ise semen peşin, mebî’ veresiyedir. Istılahlar: Rabbu’s-Selem ()رب اﻟﺴﻠﻢ: Müşteri Muslemun İleyh ()اﻟﻤﺴﻠﻢ إﻟﯿﮫ: Bâyi’ Müslemun fîh ()اﻟﻤﺴﻠﻢ ﻓﯿﮫ: Mebî’ Re’su’l-Mâl ()رأس اﻟﻤﺎل: Semen (Peşin ödenir). (Re’su Mâli’s-Selem) ()رأس ﻣﺎل اﻟﺴﻠﻢ: Semen Fıkıhta ısmarlamanın iki tane şekli vardır. 1. Selem 2. İstısnâ’ Selem ile istısnâın karıştırılmamalıdır. hükümleri farklı olduğundan dolayı birbirlerine Selemde yeni bir üretim yoktur, emek yoktur. Üretilmiş olanı satmak vardır. İstısnâ’da ise malzemeye emek katıp yeni bir şey satmak vardır. Fabrikaların amaliyelerinin hepsi istısnâ’dır. O halde fabrika ile yapılan anlaşma istısnâ’, bâyi’ ile yapılan anlaşma selemdir. Selemde mal para ile değişitiriliken, istısnâ’da para mal+emek ile değiştiriliyor. Mesela kestane siparişi selem, kestane tatlısı siparişi ise istısnâ’dır. Fabrikadan araba siparişi istısnâ’, onu hazır alarak bir firmadan sipariş selemdir. Mali mübâdelelerde bedellerden en az birinin peşin olması lâzımdır. Diğerinin de ribe’n-nesîe olmaması şartıyla ödeme günün tespit edilmesi lâzımdır. İki bedelin de veresiye olması İslâm’da yoktur. Bu bedellerin en az bir tanesinin peşin verilmesi iki şekilde karşımıza çıkar: veresiye alışveriş ve selem. Hem mal hem de paranın ikisinin de veresiye olarak verilmesi bâtıldır. ِ ِ ِ ِ ُ ُﻛ ﱡﻞ ﻣﺎ أﻣ َﻜﻦ ﺿﺒ . َوﻣﺎ ﻻ ﻓَﻼ،ﺟﺎز اﻟ ﱠﺴﻠَ ُﻢ ﻓِ ِﻴﻪ َ ﻂ ﺻ َﻔﺘﻪ َوَﻣ ْﻌ ِﺮﻓَﺔُ ﻣ ْﻘ َﺪا ِرِﻩ َْ َ ْ Herhangi bir şeyin sıfatı tespit edilebiliyorsa ve miktarı da belirleniyorsa kendisinde selem caizdir. Bir şey karşı tarafın zihninde belirgin olacak şekilde belirlenebilirse selem olur. Selemin özü budur. Bunun dışındaki diğer kaideler, bu kaideyi izah ederler. 77 Mesela bir mal mislî ise sıfatı ve miktarı tespit edilebilir, kıyemî olması halinde tespit edilemez. O halde mislî mallarda selem caizdir. Ayrıca selemde mebîin deyn olması mecburidir. Çünkü ancak deyn olan mallar mislî olur ve sadece mislî mallar zimmete girebilir. Bunun sebebi de mislî malların evsafı belirlenebilir, kıyemî malların ise belirlenemez olmasıdır. ِﺻ ِ ﺗَ ْﺴ ِﻤﻴَﺔُ اﳉِْﻨ:َُو َﺷﺮاﺋِﻄُﻪ ﻒ ْ اﻟﻮ َ ﺲ َواﻟﻨـ ْﱠﻮِع َو Selemin şartları: Cinsini söylemek mesela buğday, nev’ini söylemek (buğdayın türüdür. Yani Türkiye’nin buğdayı mı, sulak yerin buğdayı mı, Anadolu buğdayı mı vs.) ve vasfını söylemek. Vasfı ise buğdayın kaliteli-kalitesiz, yeni-eski gibi özelliklerini söylemek. Bu şartlar, taraflar arasında nizaya sebebiyet vermemesi içindir. Bu yüzden cehâlet-i fâhişe olduğunda selem caiz olmaz. اﻷﺟ ِﻞ َواﻟ َﻘ ْﺪ ِر َ َو Teslim edileceği süre 89(müftâ bih olan 1 aydır 90) ve miktar da belirlenmelidir. ِ ِ وﻣ ،ٌاﻹﻳﻔﺎء )زﺳﻢ ف( إ ْن ﻛﺎ َن ﻟَﻪُ )ﳌﺴﻠَﻢ ﻓﻴﻪ( ﲪَْ ٌﻞ َوَﻣﺌُﻮﻧَﺔ ﻜﺎن ََ Teslim edilecek olan şeyin nakliyesinde masraf ve zahmeti varsa teslim edileceği yeri de söyleyecek. Fakat böyle bir zahmeti yoksa, söylemeye de gerek yoktur. ِ ون واﻟْﻤﻌ ُﺪ ِ أس اﻟْﻤ ِﺎل ﰲ اﻟْﻤ ِﻜ ِﻴﻞ واﻟْﻤﻮُز ِ ،(ود )واﳌﺬروع َْ َْ َ َ ِ َوﻗَ ْﺪر )ﺳﻢ( َر Eğer re’su’l-mâl; keylî, veznî, adedî ya da zirâî gibi mislî bir mal olarak verilirse re’su’l-mâlin miktarını da belirlemek lâzım gelir. Re’su’l-mâl olarak cebimizden bir avuç para çıkardığımızı düşünelim. Bu paraların miktarı bilinmese bile selem caizdir. Süre konusunda Şafiîlere göre yarım saatliğine de selem olabilir. Ayrıca mal mevcut ve müşteri bunu görmediyse Şafiîlere göre bu bey’ lafzı ile teslim edilmez. Ancak selem lafzı ile teslim edilebilir. 89 ﻷﻧﮫ أﻗﺼﻰ اﻟﻌﺎﺟﻞ و أدﻧﻰ اﻵﺟﻞ. Peşin satışın en uzun süresi, veresiye satışın da en kısa süresi 1 aydır. 90 78 Bir de re’su’l-mâl olarak buğday vereceğimizi düşünelim. Adama “bana 10 tane buzdolabı getir sana şu evsafta 2 ton buğday vereceğim” dersek bu caizdir. Çünkü burada miktarını belirleyerek, 2 ton buğdayı adamın gözünün önüne getiriyoruz. Ancak hiçbir miktar zikretmezsek, adamın gözünün önünde hiçbir şey canlanmayacağı için bu caiz olmayacaktır. Masanın üzerine koyulan para da miktar belirtmemenin caiz olmasının nedeni miktarı zaten karşı tarafın gözüyle görmesidir. “Depomda 1 yığın buğday var, bunun karşılığında…” diye bir selem aktinin caiz olmamasının sebebi ise karşı tarafın bunu görmemesi ve zihninde bir şey canlandıramamasıdır. Çünkü miktarı ne görüle ne de bilinebilmektedir. Ama deposuna gidip miktarı söylemeden o yığın buğdayı gösterecek olursa bu da para örneğinde olduğu gibi caiz olur. Öyleyse, re’su’l-mâli gösterebiliyorsak miktarı söylemek şart değildir. Eğer gösteremiyorsak miktarı söylemek şarttır. ِ ﺾ َر .(أس اﻟْ َﻤ ِﺎل ﻗَـْﺒ َﻞ اﻟْ ُﻤ َﻔ َﺎرﻗَِﺔ )ﰲ اﺠﻤﻟﻠﺲ ُ َوﻗَـْﺒ Taraflar ayrılmadan önce re’su’l-mâlin kabz edilmesi şarttır. Not: Selemde müslemün fihin deyn olması şarttır çünkü mevcut bir mal sonradan teslim şartıyla satılamaz ve akid fâsid olur. Re’sü’l-mâlin ise ayn olması şarttır. ِ وﻻ ﻳ (ﺼ ﱡﺢ ﰲ اﻟْ ُﻤْﻨـ َﻘﻄ ِﻊ )ف َ َ Munkatı’da caiz değildir. Munkatı’: Akid anı ile teslim edileceği tarih arasında mebî’ zaman zaman piyasada bulunmuyorsa işte bu munkatı’dır ve Hanefîlere göre bunda selem caiz değildir. Çünkü makdûru’t-teslîm değildir. Yani madum olma ihtimali vardır. Şafiîler ise teslim mevsiminde âdeten piyasada bulunan malın mevcut kabul edildiğini söylerler. ِ ُ وﻻ ﰲ اﳊﻴـﻮ ِان )ف( وﳊ ِﻤ ِﻪ )ﺳﻢ( وأﻃْﺮاﻓِ ِﻪ وﺟﻠ،وﻻ ﰲ اﳉﻮ ِاﻫ ِﺮ ،ِﻮدﻩ َُ َ َ ََ َ ََ َ َ ََ Kıymetli taşlar, hayvanlarda ve hayvanların kelle-paça/derilerinde selem caiz olmaz. Çünkü kıyemîdirler. İmâm-ı A’zam’a göre hayvanın etinde selem caiz olmaz. Çünkü vasfı tespit edilemeyebilir. Fakat İmâmeyn’e göre caizdir çünkü sığır eti deyince onun hemen hemen vasıfları anlaşılır. O halde burada dikkat edilmesi gereken taraflar arasında nizaya sebep olmamasıdır. Niza çıkmayacak şekilde belirginleştirilebiliyorsa bu 79 caizdir ki günümüzde de az çok et-yağ oranı tespit edilebilmektedir. O yüzden artık etler mislîleşmiş ve selemleri caiz olmuştur. Kelle-paçada da selem olmaz çünkü kıyemîdirler ve boyutlarında değişiklik vardır. Zamanımızda sığır derisinde selem caizdir çünkü kilo ile satılır. Fakat davar derisinde caiz değildir. Çünkü adedîyyât-ı mütefâviteden olduğu için kıyemîdir. ِ وﻳ ِ ﺼ ﱡﺢ ﰲ اﻟ ﱠﺴﻤ ،�ًﻚ اﻟْ َﻤﺎﻟِﺢ َوْز ََ َ Salamura balık eğer veznen olursa caizdir. Taze balık selem olmaz. Çünkü o gün denizden çıkmayabilir. Dolayısıyla makdûru’t-teslîm değildir. Fakat salamura balık zaten depolarda olduğu için selemi caizdir. Veznen diye belirtmesinin sebebi ise onu mislîleştirmek içindir. Çünkü balığın tane hesabı satılması adedîyyât-ı mütefâviteye girer. ِ وﻻ ﻳ ٍ ﺼ ﱡﺢ ﲟِِﻜ ،ُف ِﻣ ْﻘ َﺪ ُارﻩ ُ ْﻴﺎل ﺑِ َﻌْﻴﻨِ ِﻪ ﻻ ﻳـُ ْﻌَﺮ َ َ Miktarı bilinmeyen keyl-i kıyemî ile selem caiz değildir. Mesela dedemin babasından kalma antika bir kazan dolduracak buğday üzerine selem yapılmaz. Öyleyse selemde ölçü birimi de kıyemî değil mislî olacaktır. Miktarı bilinmeyen bir ölçekle de olmaz. Vezn-i kıyemîde de selem caiz değildir. Evimizin önündeki tarihi taşın ağırlığının 10 katı kadar elma gibi… ِ َوﻻ ﰲ ﻃ ،ﻌﺎم ﻗَـ ْﺮﻳٍَﺔ ﺑِ َﻌْﻴﻨِﻬﺎ َ Bizzat bir köyün buğdayı üzerine de selem yapılmaz. Çünkü o köyde o sene buğday çıkmayabilir. Dolayısıyla makdûru’t-teslîm değildir. Cinslerde ise sadece bir belde de çıkmadığı sürece caiz demiştik. ِ ِّﻮز ﰲ اﻟﺜ ،ًﺿﺎ َوُرﻗْـ َﻌﺔ ً ﻴﺎب إ َذا َﲰﱠﻰ ﻃُ ًﻮﻻ َو َﻋ ْﺮ ُ َُوَﳚ Kumaşların en, boy ve sıklık/kalınlıkları belirtildiği zaman selemi caizdir. Ruk’a dokuda sıklık ve kalınlıktır. O zamanlar kıyemî sayılan kumaşların en, boy ve ruk’asını söylemenin sebebi onu mislîleştirmek içindir. Çünkü mislîleştirmek deyn olabilmesinin sebebidir. Deyn olabileceği zaman da selem caiz olur. 80 Not: Kıyemîler mislîleştirilebiliyor veya yaklaştırılabiliyorsa onlarda da selem olabilir. Bu kumaş örneğinde olduğu gibi… ِ ﱭ إ َذا ﻋ ﱠ ،ﱭ ََ ﲔ اﻟْﻤ ْﻠ َ َ ِ ِوﰲ اﻟﻠﱠ Lebin, kerpiç demektir. Kalıbın vasıfları/ölçüleri belirlendikten sonra kerpiçte selem caizdir. ِ أس اﻟْ َﻤ ِﺎل ﻗَـْﺒﻞ اﻟ َﻘْﺒ ِ ﺾ َوﻻ ﰲ َر ِ ف ﰲ اﻟْ ُﻤ ْﺴﻠَ ِﻢ ﻓِ ِﻴﻪ ﻗَـْﺒﻞ اﻟ َﻘْﺒ .ﺾ ُ ﱠﺼﱡﺮ ُ َُوﻻ َﳚ َ ﻮز اﻟﺘ َ َ Müslem fihte kabzdan önce tassarruf caiz değildir. Çünkü kabzedilmeden makdûru’t-teslîm olmaz. Re’su’l-mâlin de kabzından önce tasarrufu caiz değildir. Selemde semeni almadan ben A şahsına borçluyum parayı ona devredin denilemez. Hatırlatma: Müslem fihin teslim günü belirlenmezse selem bâtıl olur. Çünkü bilinmezlik mebî’dedir. Veresiye alışverişte semenin teslim günü belirlenmezse akid fâsid olur. Çünkü bilinmezlik semendedir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻻﺳﺘﺼﻨﺎع İstısnâ’ Belli bir bedel karşılığında bir kimsenin sanat erbabıyla bir eşya yaptırmak için anlaşmasına istısnâ’ denir. Istılahları: Sâni’ ()اﻟﺼﺎﻧﻊ: İşi yapan sanatkar. Mustasni’ ()اﻟﻤﺴﺘﺼﻨﻊ: İşi yaptıran. Masnu’ ()اﻟﻤﺼﻨﻮع: Yapılan iş, sipariş verilen mal. İcâre ve İstısnâ’ın Farkı Marangoza kapı ve pencere yaptıracağımız bir akid ne zaman istısnâ’ olur ne zaman icâre olur? Hammadde müşteriden olursa icâre, marangozdan olursa istısnâ’ olur. Bedellerden birisine emek girdi mi bedellerin peşin olma şartı ortadan kalkar. Sebebi de emeğin mal gibi gösterilememesi ve zaman içinde var olmasıdır. Dolayısıyla emeğin girdiği yerde bedel veresiye olabilir. Dolayısıyla istısnâ’da her iki bedel de veresiye olabilir. Selem de ise mal veresiye semen peşin olacaktır. 81 ،( وﺎﺑﻹﲨﺎع( )ز،95-94 ﺴﺎ� )ﺎﺑﻟﻜﺘﺎب – اﻟﻜﻬﻒ ً اﺳﺘِ ْﺤ َ ﺼﻨَ َﻊ َﺷْﻴـﺌًﺎ ْ َاﺳﺘ ْ ﺟﺎز ْ وإذا Birşeyde istısnâ’ akdi yapıldığında bu istihsanen caizdir. İstisnâ’ın delili: (Kehf 94,95) ﻋ ٰ ٓﻠﻰ ا َ ْن ﺗَﺠْ ﻌَ َﻞ ﺑَ ْﯿﻨَﻨَﺎ ِ ﻗَﺎﻟُﻮا ﯾَﺎ ذَا ْاﻟﻘَ ْﺮﻧَﯿ ِْﻦ ا ﱠِن ﯾَﺄ ْ ُﺟﻮ َج َو َﻣﺄ ْ ُﺟﻮ َج ُﻣ ْﻔ ِﺴﺪ ُونَ ﻓِﻲ ْاﻻَ ْر َ ً ض َﻓ َﮭ ْﻞ ﻧَﺠْ ﻌَ ُﻞ ﻟَﻚَ ﺧ َْﺮﺟﺎ ۙ ﴾۹٥﴿ ً ﴾ ﻗَﺎ َل َﻣﺎ َﻣ ﱠﻜﻨ۪ ّﻲ ﻓ۪ ﯿ ِﮫ َر ۪ﺑّﻲ َﺧﯿ ٌْﺮ ﻓَﺎ َ ۪ﻋﯿﻨُﻮﻧ۪ ﻲ ِﺑﻘُ ﱠﻮ ٍة اَﺟْ َﻌ ْﻞ َﺑ ْﯿﻨَ ُﻜ ْﻢ َو َﺑ ْﯿﻨَ ُﮭ ْﻢ َردْﻣﺎ۹٤﴿ � ﺳﺪا َ َو َﺑ ْﯿﻨَ ُﮭ ْﻢ İstihsan zikredildi çünkü istısnâ’da ortada mal yoktur. Selemde neden ishtihsanen denmedi? Çünkü mallarda mevcutluk makdûru’t-teslîm olmasına göre idi. Selemdeki muslemun fih bu itibarla mevcut oluyor. Müslemun fih başkasına devredilmesi konusunda madumdur. Fakat rabbu’s-selem açısından mevcuttur. ،ﺼﺎﻧِ ِﻊ ﺑـَْﻴـﻌُﻪُ ﻗَـْﺒ َﻞ اﻟﱡﺮْؤﻳَِﺔ َوﻟﻠ ﱠ،َوﻟِْﻠ ُﻤ ْﺸ َِﱰي )اﳌﺴﺘﺼﻨِﻊ( ﺧﻴِ ُﺎر اﻟﱡﺮْؤﻳَِﺔ Masnû’ mustesnîin görmesinden önce taayyün etmez. Görmeden önce vazgeçebilir. Gördükten sonra taayyün eder. Müşteri görünce de görme muhayyerliği vardır. Usta, müşteri görmeden önce başkasına satabilir çünkü istisnâ’da hammaddenin ayn olma şartı yok. İstısnâ’da masnû ayn değil deyndir. .(ﺻ َﺎر )اﻟﻌﻘﺪ( َﺳﻠَ ًﻤﺎ )زﺳﻢ ف َ َوإ ْن َ أﺟ ًﻼ َ ﺿَﺮ َ (ب ﻟَﻪُ )ﻟﻠﺼﺎﻧﻊ Müşteri, usta için süre koyarsa “10 gün sonra alacağım” derse, İmâm-ı A’zam’a göre akid selem akdine dönüşür. Diğer imamlar “seleme dönüşmez” der. Bu daha doğrudur, çünkü iş içine emek girmiştir. Emek girdiği için seleme dönüşmesi mümkün olmaz. Selem ile istısnâ’ın farkları şunlardır: 1) Selemin belli müddetle yapılması, bu müddetin taraflarca kesinlikle bilinmesi şarttır. İstısnâ’da ise müddet tayin edip etmemek o kadar önem taşımaz. 2) Sıfat yönünden selem istisna’dan ayrılır. Selem her iki taraftan lâzım bir akiddir. Akid yapıldıktan sonra tarafları bağlar. Artık tek taraflı olarak feshedilemez. Fakat istısnâ’ın lâzım veya gayr-i lâzım oluşu hem çeşitli durumlara hem de ictihadlara göre farklılık arzeder. 82 3) Selemde re’su’l-mâl (semen) peşin olarak ödenir. Peşin olarak ödenmesi ittifakla şart görülmüştür. Halbuki istısnâ’ için paranın peşin ve sonradan ödenmesi önemli değildir. 4) Selemde, akdin mahalli mal(müslemun fîh)dır. Müslemun ileyhin, rabbu’s-seleme bu malı hazırca teslim etmekten başka bir görevi yoktur. Halbuki istısnâ’ akdinde mahal hem iş hem de maldır. Sâni’ iş gücünü ve hammaddeyi birleştirip yeni bir mal imal ederek mustasnı’a teslim eder. 5) Selemde mahal (müslemun fih) üzerinde herhangi bir ameliye ve değişiklik yapılmaz. İstısnâ’da ise bir ameliye ve değişiklik mutlaka gereklidir. İstısnâ’ın varlığı bu ameliyeye bağlıdır. 6) Selemde sonradan teslim edilecek olan mal mutlaka deyndir. Ama istısnâ’da üzerinde işlem yapılacak hammadde/mal deyn de ayn da olabilir. 7) Selem her iki taraftan lazım bir akid olduğundan taraflardan birinin ölmesi, akdi iptal etmez. İstısnâ’ ise taraflardan birinin ölümü ile bâtıl olur. 8) Delil yönünden de istısnâ’ ile selem arasında fark vardır. Selem nass ile sabit olduğu halde istisnâ’ icma veya istihsan yoluyla meşru görülmüştür. 83 ﻛﺘﺎب اﻟﺸﻔﻌﺔ Şuf’a Istılahta ise satılmış olan bir akarı belli şartlar dahilinde müşteri veya bâyiin rızasına bakılmaksızın satış fiyatı üzerinden üçüncü bir şahsın (şefîin) cebren temellük etmesidir. Istılahları: Şefî’, Şuf’adar ()اﻟﺸﻔﯿﻊ – ﺷﻔﻌﮫ دار: Şuf’a hakkına sahip olan kimse, Meşfû’ ()اﻟﻤﺸﻔﻮع: Satılmış olan akar. Meşfûun bih ()اﻟﻤﺸﻔﻮع ﺑﮫ: Şefia şuf’a hakkı sağlayan kendi mülkü, Halît ()اﻟﺨﻠﯿﻂ: Satılmış olan akarın su ve yol hakkında (hissesinde) ortak olan. Şuf’a şefaat ile aynı kökten gelmektedir. Şefaat birisinin yerine bir başkasını eklemek demektir. Şuf’a ise kişinin kendi mülkünün yanına başka bir mülkü eklemesi anlamında kullanılır. Şefî’ çift yani kişinin kendi mülkünü çift yapması anlamına gelir. ِ ِ وﻻ ُﺷ ْﻔﻌﺔَ إﻻﱠ ﰲ اﻟﻌﻘﺎ ِر َﺳ َﻮاءٌ ﻛﺎ َن ِﳑﱠﺎ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ ْأو ِﳑﱠﺎ ﻻ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ َ ﺐ )ﺗﺜﺒﺖ( ﰲ َ َ َ ُ َوﲡ،اﻟﻌﻘﺎر ،()ف Şuf’a sadece gayrimenkullerde olur. Şuf’a hakkı gayrimenkul taksim edilebilir olsun olmasın sabit olur. Şuf’a 4 mezhebe göre sadece gayrimenkulde olur. Sadece İmam Mâlik, gemi gibi bazı büyük malları gayrimenkul hükmünde sayar. Dolayısıyla gemide mesela üç kişi ortaksa, biri hissesini yabancı birine sattığında diğer ortaklar el koyabiliyorlar. Zahirilerde ise ortak olan bütün mallarda ister menkul ister gayrimenkul olsun hepsinde şuf’a vardır. Hanefîlerde şuf’anın sebebi: gelecek olan yeni müşterinin zararından eski sahipleri emin kılmaktır. O yüzden Hanefîler bitişik komşuluk şuf’a sebebidir derler. Bu sadece Hanefîlere ait bir görüştür. Şafiîlerde şuf’anın sebebi: ortak malın taksim külfetinden kurtulmak olarak düşünülür. 84 ِ ٍ ﻘﺎر )اﳌﺸﻔﻮع( ﺑِﻌَِﻮ ﻣﺎل ٌ ض )ف( ُﻫ َﻮ َ َﺐ )اﻟﺸﻔﻌﺔ( إذَا َﻣﻠ َ (ﻚ )اﳌﺸﱰي واﳌﺘﻤﻠﻚ َ اﻟﻌ ُ َوﲡ ،()ف Şuf’a gayrimenkule mal sayılan bir bedelle sahip olunduğunda gerçekleşir. Meşfû’ başkasına bir mal mukabilinde intikal etmişse şefîa şuf’a hakkı doğar. Bey’, ivazlı (karşılıklı) hibe, diyet bedeli, selem, yeni bir akid kabul edildiği takdirde ikâle mali bir bedelle intikalin gerçekleştiği akidlerdir. Ama meşfû’ ivazsız (karşılıksız) hibe, sadaka, miras, vasiyyet, mehir, hul’ (muhâlaa) bedeli, kitabet(azadlama) bedeli, kira bedeli olarak ya da bey-i vefa ile değiştirilmişse kendisi üzerinde şuf’a hakkı doğmaz. Çünkü adı geçen tasarruflar mali bir bedelle yapılmamışlardır. Ama bu bedeller, söz konusu tasarruflarda olduğu gibi doğrudan doğruya menfaat bedeli olarak değil de bu menfaatler önceden malum mallara mukabil olarak verilse şuf’a sabit olur. Mesela mehir önce 500 bin lira olarak tesbit edildikten sonra bu 500 bin lira yerine bir akar verilse şuf’a hakkı doğar. ِ ،ﺐ )ﺗﺜﺒﺖ( ﺑـَ ْﻌ َﺪ اﻟﺒَـْﻴ ِﻊ ُ َوﲡ Şuf’a alışverişten sonra sabit olur, öncesinde olmaz. Mesela tarla sahibi şefîine gitti ve dedi ki “ben tarlamı satıyorum sende benim şefîimsin almak ister misin?” O da “yok” dedi. Bu durumda şuf’a hakkı düşmüş olmaz. Bu sözünden sonra dahi tarlanın sahibi tarlasını satsa, şefî’ olan bu satımdan sonra şuf’a hakkını kullanabilir. Bey’ icâb ve kabul ile başlar o yüzden şuf’a hakkı da bu andan itibaren sabit olur. ِ وﺗَﺴﺘ ِﻘﱡﺮ ﺎﺑﻹ ْﺷ ،(ﻬﺎد )ﺳﻢ َْ َ Şuf’a şahitlerle istikrar bulur. Eskiden şahitler şuandaki belgelerin yerine geçiyordu. İmâm-ı Azam’a göre şuf’a hakkı istikrar bulduktan sonra iskâtında mürur-u zaman yoktur. Hatta şuf’a hakkına şahit tutmuş bir şefî’ 50 sene sonra dahi bu hakkını kullanabilir. 85 İmâmeyn’e göre şuf’a istikrar bulduktan sonra bunun süresi 1 aydır. 91 Bu 1 aylık süre, şefîin düşünme süresi değildir. 92 Buradaki süre belgeleme ve mahkemeye müracaat süresidir. Şahit bulamaz ise satım belgesi de şahit yerine geçer. Mecelle 93 İmâmeyn’in görüşünü almıştır. Doğru olan da budur. Çünkü eğer süre olmazsa, müşteri mesela arsaya bir müessese kurmak istese, bu sefer hep şefî’den korkar hale gelir. Yani aradan 10 yıl geçse de, şuf’a hakkının bir gün kullanılabileceğini düşünür. ،(ﺎﺑﻷﺧ ِﺬ )ﻣﻦ اﳌﺸﱰي أو ﻣﻦ اﻟﺒﺎﺋﻊ ﺎﺑﻟﻘﻀﺎء أو اﻟﺮﺿﺎ ُ َوﲤُْﻠ ْ ﻚ El koymak ile mülk edinmiş olur. Yani şefî’ mahkeme kararı ya da bâyi’ ve müşterinin rızası ile meşfûya sahip olur. Böyle bir durum vaki olur fakat daha parasını veremeden şefî’ ölürse, o zaman meşfû olan akar şefîin terikesine dahil edilir. Bu durumda adamın bıraktığı terikeden meşfûun parası ödenerek varisler arasında taksim edilir. Şefî’ alıncaya kadar, müşterinin oraya sahip olduğu süreçteki kâr ve zarar müşteriye aittir. ِِ ِ ِ ﺐ َوُﻣ ْﻌﺘَ ُﻖ اﻟﺒَـ ْﻌ ،ٌﺾ َﺳ َﻮاء ُ َواﻟْ ُﻤ ْﺴﻠ ُﻢ َواﻟ ّﺬ ّﻣ ﱡﻲ واﻟْ َﻤﺄذُو ُن واﻟْ ُﻤﻜﺎﺗ Müslüman, zimmî, me’zûn, mükateb ve kısmen azatlı köle 94 aynı hakka sahiptirler. Burada me’zûn köle kastedilmektedir. Me’zûn köle mülkiyet sahibi olabilmektedir. Not: Şuf’a hakkı tecezzî kabul etmez ve satılamaz. İbareden anlaşılan şudur: şefî’lerden biri müslüman, zimmi, me’zûn köle, mükatep köle, kısmî hür olan köle ise bunlar şuf’a hakkında birbirlerine eşittir. Birinin diğerine üstünlüğü yoktur. 91 ﻷﻧﮫ أدﻧﻰ اﻵﺟﻞ و أﻗﺼﻰ اﻟﻌﺎﺟﻞ 92 Düşünse ya da belgelemeyi ertelerse şefî’n şufa hakkı sâkıt olur. Mecelle madde 1034: Taleb-i takrir ve işhâddan sonra şefî’ eğer ahar diyarda bulunmak gibi bir özr-i şerî’si yok iken, taleb-i husumeti bir ay tehir eder ise hakk-ı şuf’ası sâkıt olur. 93 94 Mecelle md. 63: Mütecezzî olmayan bir şeyin ba’zını zikr küllünü zikr gibidir. İmâm-ı A’zam’a göre ıtk, tecezzî kabul eder. Diğerlerine göre ise tecezzî kabul etmez. Dolayısıyla biri kölesine %15’in hür dese bu İmâm-ı A’zam’a göre geçerlidir. Diğerlerine göre ise %15 dediği anda bu %100’e taalluk eder ve köle tümden hür olur. Talakta da aynıdır. 86 Yani mâlik olabilen insan, şefî’ de olur. Burada insan kaydı, vakıf gibi insan olamayıp da mâlik olabilenleri dışarıda bırakır. ِ ِ ﺐ ﻟِْﻠ َﺨﻠِﻴﻂ ﰲ ﻧـَ ْﻔ ( ﰒُﱠ ﻟِْﻠﺠﺎ ِر )اﳌﻼﺻﻖ،()اﻟﺸﺮب واﳌﺮور ِّ ﺲ اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ ﰒُﱠ ﰲ َﺣ ّﻖ اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ ُ َوﲡ ،()ف Şuf’a hakkında öncelik olarak şu sıra gözetilir: İlk olarak mebîin kendisine ortak olan kimse, sonra mebîin hakkında ortak olan kimse, en son ise komşu. Mebîin kendisine ortak olma sebebi, şuf’a için müttefekun aleyh olan en kuvvetli sebeptir. Mesela ortaklardan birisi bir dükkandaki veya tarladaki mülk hissesini ya-bancı bir kimseye satsa diğer ortaklar birinci derecede şuf’a hakkına sahip olur. Bundan sonra, 2. kuvvetli haklar aşağıdadır. Halît, meşfûun su ve yol haklarında ortak olan kimse manasındadır. Mebîin hakları 2 tanedir. 1. Hakk-ı şirb 95 (tarla ve hayvan sulama hakkı) 2. Hakk-ı murûr (meşfû’daki yoldan kendi tarlana giden yolu kullanma hakkı). Bu haklara sahip olanlar, şefî’dirler. Ayrıca burada şuf’a hakkı sağlayan şey mücerred olarak bizzat hakların kendisindeki ortaklıktır. Öyleki bu haklar satılmaksızın sadece akar satılsa hiltat (haklarda ortaklık) sebebiyle şuf’a hakkı doğmaz. Haklarındaki ortaklık sebebiyle şuf’adar olan birçok insandan bir kısmı diğerlerinden fazlaca hususen zarar görse bu fazla zarar görenler diğerlerine göre öncelik hakkına sahiptir. Mesela hususi su arkından 96 bir hususi ark daha açılsa da bu yeni açılan arktan sulanan bir mülk akar satılsa öncelikle bu yeni arktan sulanan mülk sahipleri şuf’adar olurlar. Bunlar haklarından vazgeçtikleri takdirde diğer hususi arktan sulanan mülk sahiplerine sıra gelir. 95 Şürb ile karıştırılmamalı. Şürb insanın içme fiili için kullanılır. Hususi su arkı, kendisinden tarlalar, bahçeler.... sulanıp o akarların içerisinde nihayet bulan, suyu biten arktır. Hususi su arkı için yapılan tariflerden biri ve "çıkmaz yol" tarifine benzeyeni budur. 96 87 Hususi su arkı, kendisinden tarlalar, bahçeler.... sulanıp o akarların içerisinde nihayet bulan, suyu biten arktır. Hususi su arkı için yapılan tariflerden biri ve "çıkmaz yol" tarifine benzeyeni budur. Hususi arkın dışında kalan umumi nehirler, ırmaklar şüf’a için bir sebep teşkil etmez. Mesela Dicle kenarında doğrudan doğruya nehirden sulanan bir bahçe satılsa yine doğrudan doğruya Dicleden sulanan diğer bir bahçe sahibi şefi' olmaz. Ama bu iki akar arasında şüf’anın başka sebebleri mevcutsa o sebeplerle birbirinin şefii olurlar. Sulama hakkında söylenen hükümler aynen yol hakkında da geçerlidir. Umumi yollar şuf’a hakkı için bir sebep değildir. Kapıları böyle bir umumi yol veya caddeye açılan başkaca bir şuf’a sebebi de bulunmayan iki evden birisi satılsa diğerinin sahibi şefî’ olmaz. Kendilerine umumi yoldan işlenen tarlalar ve bahçelerde de durum aynıdır. Fakat hususi yol demek olan çıkmaz sokaklarda hüküm değişiktir. Çıkmaz sokaktan bir ev satılsa veya kendilerinden işlenip nihayet bulan yollardan istifade eden bahçelerden birisi satılsa aynı çıkmaz sokağa kapıları açılan diğer ev sahipleri, aynı yolu kullanan diğer bahçe sahipleri şuf’adar olurlar. Su hakkında olduğu gibi diğerlerinden fazlaca zarar görebilecek olan ev ya da bahçe sahipleri diğerlerine göre öncelik hakkına sahiptir. Mesela ana çıkmaz sokaktan bir çıkmaz sokak daha ayrılsa ve bu tali çıkmaz sokağa kapısı açılan bir ev satılsa aynı tali sokağa açılan diğer ev sahipleri ana çıkmaz sokağa açılan diğer ev sahiplerine göre öncelik hakkına sahiptir. Su hakkı sebebiyle şefî’ olanlar ile yol hakkı sebebiyle şefî’ olanlar şuf’a haklarını taleb etseler, su hakkından dolayı şuf’adar olanlar tercih edilir. Bunlar haklarından vazgeçtikleri takdirde yol sebebi ile şefî’ olanlara sıra gelir. Buraya kadar anlatılanları bir şema üzerinde göstermek meseleyi daha güzel anlatacaktır. 88 Şemada hususi su arkı ve yol hakları sebebiyle şuf’adar olanlar ve bundan sonraki maddede ele alınacak olan bitişik komşuluk yüzünden şuf’adar olanlar görülmektedir. • • • • 1-19 rakamlı akar sahipleri hakk-ı şirb, a-ı harfli akar sahipleri hakk-ı mürur sebebiyle şuf’adar olurlar. Mesela 6 rakamlı akar satılsa öncelikle şuf’a hakkı 4, 5, 7 ve 8 rakamlı akar sahiplerinindir. Her ne kadar aynı rakamlı diğer akar sahipleri de ortak su arkı sebebiyle şuf’adar olurlarsa da aynı sebepten şuf’adar olan 4, 5, 7 ve 8 rakamlı akar sahipleri diğerlerine göre daha çok zarar görmeleri ihtimalinden öncelik hakkına sahiptirler. 4, 5, 7 ve 8 rakamlı akar sahiplerinin şuf’a hakkı eşit seviyededir. Yoksa 5 ve 7 rakamlı akar sahipleri "biz aynı zamanda ona bitişik komşuyuz" diye hususi bir hak iddia edemezler. Yani su veya yol sebebiyle şuf’a hakkı varken bitişik komşuların şuf’a haklarını kullanma yetkileri yoktur. 4, 5, 7 ve 8 rakamlı akar sahipleri haklarından feragat ettikleri takdirde şuf’a haklarını kullanma sırası hususi su arkı sebebiyle şuf’adar olan diğer şefî’lere yani 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 ve 19 rakamlı akar sahiplerine gelir. Bu şefî’ler de şuf’a hakkını kullanmada eşit yetkiye sahiptirler. Su arkı sebebiyle şefî’ olan 1-19 rakamlı akar sahipleri haklarından feragat ettikleri takdirde bu sefer aynı çıkmaz (hususi) yolu kullanan a-ı harfli akar sahiplerine sıra gelir, a'dan ı'ya kadar olan mülk 89 • • sahipleri de şuf’a hakkını kullanmada eşit haklara sahiptirler. Her ne kadar 1-5 rakamlı akar sahipleri de aynı yoldan işledikleri için aynı hakka sahip olmaları gerekirken daha önce su arkı sebebiyle şuf’adar olup haklarından vazgeçtikleri için tekrar o hakka sahip olamazlar. d harfli akar satılmış olsaydı öncelikle aynı çıkmaz tali yolu kullanan b, c, e, ve f harfli akar sahipleri şuf’a hakkını kullanacaklardı. Çünkü bu akar sahipleri çıkmaz yoldan işleyen diğer akar sahiplerine göre daha çok zarar görebilirler. b, c,e ve f harfli akar sahipleri bu haklarından vazgeçtikleri takdirde artık 1-6 rakamlı ve a, g, h, ı ile k (6) harfli akar sahipleri şefî’ olurlar. Su ve yol sebebiyle şuf’a hakkına sahip olanlar toptan haklarından vazgeçseler şuf’a hakkını kullanma sırası 3. maddede ele alacağımız bitişik komşulara gelir. Apartmanlarda aynı girişi kullanan daire sahipleri, kendi girişlerinden herhangi birisi satıldığı zaman ortak hususi yol sebebiyle şefî’ olurlar. Son olarak satılmış bulunan akara bitişik olan yani ortak sınırı bulunan akar sahipleri şuf’adar olurlar. Bu sebep şuf’anın en son ve en zayıf sebebidir. Mesela yukardaki şemada A harfli akar satılsa sadece B harfli akar sahibi şefî’ olur, B harfli akar satılsa A ve C harfli akar sahipleri eşitçe şuf’a hakkını kullanırlar. I, II ve III rakamlı akarlarda da aynı hüküm cârîdir. Apartmanlarda ise herhangi bir daire satılsa aynı girişi kullananlar haklarından vazgeçtikleri takdirde o daireye bütün yönlerden (alt, üst, arka, sağ, sol...) az da olsa bitişik bulunan diğer daire sahipleri şuf’adar olup o daireyi cebren temellük edebilirler. ِ َوﺗـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ )اﳌﺸﻔﻮع( َﻋﻠﻰ َﻋ َﺪ ِد اﻟﱡﺮُؤ .(وس )ف Meşfû şefî’lerin sınırlarının oranına yani hisselere göre değil, şefî’lerin sayısına göre bölüştürülür. Çünkü Hanefîlere göre şuf’a, zarardan emin olmak içindir. Şefî’ olduktan sonra zarar görme konusunda bütün şefî’ler eşittir. Sınırı daha fazla olan daha fazla rahatsız olur diye bir kaide yoktur. Şafiîlere göre ise şuf’a taksim külfetinden kurtulmak olduğu için, herkes sınır oranına göre meşfû’dan alabilir. Çünkü sınır oranı fazla olanlar daha fazla taksim külfetine girecekelerdir. ِ ِ ِ َﻠﺲ ِﻋ ْﻠ ِﻤ ِﻪ َﻋﻠﻰ اﻟﻄﱠﻠ ِ ﻴﻊ ﺎﺑﻟﺒَـْﻴ ِﻊ ﻳـَْﻨـﺒَﻐِﻲ أ ْن ﻳُ ْﺸ ِﻬ َﺪ ﰲ َْﳎ ﻓﺈ ْن َﱂْ ﻳُ ْﺸ ِﻬ ْﺪ ﺑـَ ْﻌ َﺪ،ﺐ ُ َوإذَا َﻋﻠ َﻢ اﻟﺸﱠﻔ ،(ﺖ )اﻟﺸﻔﻌﺔ ْ َاﻟﺘ َﱠﻤ ﱡﻜ ِﻦ ﻣْﻨﻪُ )ﻣﻦ اﻹﺷﻬﺎد( ﺑَﻄَﻠ 90 Şefî’ meşfûu olduğu malın satıldığını duyduğu anda hemen ona talip olduğuna dair şahit tutması gerekir. Buna taleb-i muvâsebe denir. Bir şekilde haberi olsa da yanında kimse olmasa, bazı metinlerde o anda kendi kendine bu talebi söylemesi gerekir diye geçer. Şuf’a hakkını kullanabilmek için akarın intikalini duyar duymaz şefî’lerin talepte bulunmaları şarttır. Sıra itibarıyla gerilerde bulunan şefî’ "sıram gelince talepte bulunurum" düşüncesiyle talebi geciktirse şuf’a hakkı sâkıt olur. Şefî’ler hangi sırada bulunurlarsa bulunsunlar, akarın intikalini öğrendikleri an şuf’a haklarını kullanacaklarını bildirmelidirler. Eğer imkanı olduğu halde şahit tutmayacak olursa şuf’a hakkı bâtıl olur. Muvasebe talebinden sonra bu talebin hemen gerçekleştirilmesi gerekir. Yoksa şuf’a hakkı sâkıt olur. Şöyle ki: muvasebe talebinden sonra akarın kendisine intikal ettiği şahsın (müşteri olabilir), akarın kendisi ya da henüz akarı müşteriye teslim etmemişse bâyiin yanında ve iki şahidin huzurunda şefî’ "Bu akar filana satılmış, şu sebeple ben onun şuf’adarıyım, şuf’ayı talep etmiştim, şimdi de istiyorum, şahid olunuz" der. 1. ve 2. taleplerin, gerekli şahısların akdin duyulduğu mecliste hazır bulunması halinde, beraberce yapılması da mümkündür. Şuf’a hakkının %20’sini isteyen birinin hakkı bâtıl olur. Çünkü bu hak tecezzî etmez. Fakat meşfûun %20’sini istiyorum derse bu sefer hakkı %100 geçerli olur. Çünkü mütecezzî olmayan bir şeyin ba’zını zikir küllünü zikir gibidir. ِِ ِ ِ ِ اﻟﻌﻘﺎ ِر َ ﺒﻴﻊ )اﳌﺸﻔﻮع( ﰲ ﻳَﺪﻩ ْأو َﻋﻠﻰ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي ْأو ﻋْﻨ َﺪ ُ ﰒُﱠ ﻳُ ْﺸﻬ ُﺪ َﻋﻠﻰ اﻟﺒَﺎﺋ ِﻊ إذَا ﻛﺎ َن اﻟْ َﻤ ،()اﳌﺸﻔﻮع Buradaki ‘sümme’ sonralık atfı değildir. Sadece kendisinden önceki cümleyi açıklamak için getirilmiştir. Eğer bâyi’ mebîi henüz teslim etmediyse yani elinde duruyorsa bâyiin yanında şahit getirir ya da müşterinin yanında şahit getirir ya da şuf’a hakkını talep ettiği gayrimenkulün yanında şahit getirir. ِ ﻂ ﺎﺑﻟﺘ ،(ﱠﺄﺧ ِﲑ )ﺑﻌﺪ اﻟﺘﻘﺮﻳﺮ( )ﺳﻢ ُ َوﻻ ﺗَ ْﺴ ُﻘ Bunları yaptıktan sonra şuf’a hakkı istikrar bulur. Artık tehir etmekle sâkıt olmaz. Fakat İmâmeyn’e göre 1 aya kadar süresi vardır. 91 ِ ِ ِ ِ ف ﲟِِْﻠ ِﻜ ِﻪ َ ﻓِﺈ ْن ْاﻋﺘَـَﺮ،ﱠﻋﻰ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ َ ﻴﻊ اﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌﺔَ ﻋْﻨ َﺪ اﳊﺎﻛ ِﻢ ﺳﺄ ََل اﳊﺎﻛ ُﻢ اﻟْ ُﻤﺪ ُ ﺐ اﻟﺸﱠﻔ َ ََوإ َذا ﻃَﻠ ِ ِِ ِ ْأو ﻧَ َﻜﻞ )اﳌﺪﻋﻰ ﻋﻠﻴﻪ( َﻋ ِﻦ اﻟﻴَ ِﻤ،ٌﺖ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ ﺑـَﻴِّﻨَﺔ ﲔ أﻧﱠﻪُ ﻣﺎ ْ ﻗﺎﻣ َ ْأو،)ﲟﻠﻚ اﻟﺸﻔﻴﻊ( اﻟﱠﺬي ﻳَ ْﺸ َﻔ ُﻊ ﺑﻪ َ ِ ،( وﺣﻜﻢ اﻟﻘﺎﺿﻲ ﻟﻠﺸﻔﻴﻊ ﺎﺑﳌﺸﻔﻮع.ﺖ ِﻣ ْﻠ ُﻜﻪُ )ﻣﻠﻚ اﻟﺸﻔﻴﻊ َ َﻳـَ ْﻌﻠَ ُﻢ ﺑِﻪ ﺛـَﺒ Şefî’ mahkemede şuf’a hakkını istediği zaman, hâkim müddeâ aleyhe(şefîin mahkemeye verdiği kişiye; bu bâyi’ de olabilir, müşteri de olabilir) “sen bu tarlanın şefî’e ait olduğunu biliyor musun?” diye sorar. Eğer itiraf edip bu tarla şefî’e aittir derse, ya da şefî’ meşfûun bihin kendisine ait olduğuna dair şahit 97 getirirse ya da müddeâ aleyh yemin teklifi karşısında yemin etmekten çekinirse, meşfû’ şefîin mülküne sabit olur. ِ ِ ِ وﻻ ﻳﺴﻤﻊ،ﺎﺻﻢ اﻟﺒﺎﺋﻊ إ َذا ﻛﺎ َن اﻟْﻤﺒﻴﻊ )اﳌﺸﻔﻮع( ﰲ ﻳ ِﺪﻩ ِ اﻟﻘﺎﺿﻲ اﻟﺒَـﻴِّﻨَﺔَ إﻻﱠ ََُْ َ َ ُ َ َ َ َوﻟﻠﺸﱠﻔﻴ ِﻊ أ ْن ُﳜ ، ﰒُﱠ ﻳَـ ْﻔ َﺴ ُﺦ اﻟﺒَـْﻴ َﻊ َو ْﳚ َﻌ ُﻞ اﻟﻌُ ْﻬ َﺪ َة )ﻣﺆﻧﺔ اﻟﺘﺴﻠﻴﻢ وﻣﺴﺆوﻟﻴﺘﻪ( َﻋﻠﻰ اﻟﺒﺎﺋ ِﻊ،ﻀَﺮةِ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي ْ َِﲝ Meşfû henüz bâyiin elinden çıkmadıysa şefî’, bâyii mahkemeye verebilir. Kadı şahitleri ancak müşterinin huzurunda dinler. Sonra kadı akdi fesheder. Sonra teslim masrafını bâyi’ öder. Teslim masrafının bâyi’ tarafından ödenmesi tarlanın ona ait olmasındandır. ِ ِ ِ ،ُﻀ ُﺎرﻩ َ إﺣ ْ ُ ﻓﺈ َذا ﻗُﻀ َﻲ ﻟَﻪُ ﻟَ ِﺰَﻣﻪ،وﻟﻠﺸﱠﻔﻴِﻊ أ ْن ُﳜﺎﺻ َﻢ وإ ْن َﱂْ ُْﳛﻀﺮ اﻟﺜ َﱠﻤ َﻦ Şefî’ semeni hazır etmese bile mahkemeye verme hakkı vardır. Çünkü şefîin henüz para ödemesi gereken gün ve saat gelmemiştir. Eğer hâkim meşfûun şefîa verilmesine hükmederse işte bu hükmettiği zaman artık şefîin semeni getirmesi gerekir. Çünkü artık para ödemesi gereken gün ve saat gelmiştir. ِ و ،(ﺣﱴ ﻳُ َﺴﻠِّ َﻢ إِ َﱃ اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛِ ِﻞ )اﳌﺸﱰي ﺼ ٌﻢ ﰲ اﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌ ِﺔ ﱠ ِّ ﻴﻞ ْ ﺎﺑﻟﺸَﺮاء َﺧ ََ ُ اﻟﻮﻛ Fıkıhta vekîl, müvekkil konumundadır. Kefil ise mekfûlun anh konumundadır. Yani müvekkil herhangi bir söz söylediğinde ona göre hüküm veriliyorsa aynı şekilde vekil söylediğinde de ona göre hüküm verilir. Bu yüzden, vekîl bi’ş-şirâ (müşterinin vekîli), satın aldığı akarı müvekkiline teslim edinceye kadar şuf’ada mahkemeye verilebilecek olan bir taraftır. 97 Klasik fıkıh metinlerinde “beyyine” kelimesi her zaman şahit manasına gelir. 92 ِ ِ ِ ِ ،ُﻴﻤﺘُﻪ َ َو َﻋﻠﻰ اﻟﺸﱠﻔﻴ ِﻊ ﻣﺜْ ُﻞ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ إ ْن ﻛﺎ َن ﻣﺜْﻠﻴًّﺎ َوإﻻﱠ ﻗ Şefîin, müşterinin ödediği semen eğer mislî ise mislîni vermesi gerekir. Mislî değilse kıymetini vermesi gerekir. Mesela bir hayvan karşılığında anlaşma yapılmıştır. Şefî’ bu kıymeti ödeyeceğinde mahkemenin hüküm verdiği gündeki kıymetini öder çünkü o zaman mâlik olmuştur. Eğer rıza ile verildiyse o zaman şefî’ anlaşma yaptığı zamanki kıymetini öder. Bütün ödemelerde kıymeti ödeyecek olan kişiyi, o malın damânına girdiği zamanki kiymeti bağlar. Not: Şuf’a ile tevliye aynı şey değildir çünkü şuf’ada bir alışveriş yoktur. ِ ﻂ اﻟﺒﺎﺋﻊ ﻋﻦ اﻟْﻤ ْﺸ ِﱰي ﺑـﻌﺾ اﻟﺜﱠﻤ ِﻦ ﺳ َﻘ َﻂ ﻋ ِﻦ اﻟﺸ ِ ﻓَﺈ ْن ﺣ ﱠ،ﱠﻔﻴ ِﻊ ﻒ ﰒُﱠ َ ﺼ َ َ َ َ ْ َ َ ُ َ ُ َوإ ْن َﺣ ﱠ ْ ّﻂ اﻟﻨ َ ِ ِ ِﺼ ،(ﻒ ْاﻷَ ِﺧِﲑ )وﻳﻠﺘﺤﻖ اﳊﻂ ﺄﺑﺻﻞ اﻟﻌﻘﺪ َ ﺼ ْ ّأﺧ َﺬﻫﺎ ﺎﺑﻟﻨ ْ ّاﻟﻨ َ ﻒ Bâyi’ müşteriye indirim yaparsa, bu indirim şefî’ için de geçerli olur. İlk önce bir yarısını sonra diğer yarısında indirim yapsa, şefî’ için son indirim geçerli olmaz. Yani birden fazla indirim yaptığında son indirim şefî’ için geçerli olmaz. İbaredeki gibi ille de yarım yarım anlamak şart değildir. Mesela 50 bine anlaşılmıştır. Önce 10 bin indirim sonra bir 10 bin daha sonra bir de 30 bin indirim yapılırsa; son 30 binlik indirim şefî’ için geçerli olmaz. Çünkü öbür türlü her iki örnekte de hibe olur ve şuf’a hakkı kaybolur. ِ اﺧﺘَـﻠَ َﻔﺎ )اﻟﺸﻔﻴﻊ واﳌﺸﱰي( ﰲ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ْ َوإن،ﱠﻔﻴﻊ َ َوإ ْن َز َاد اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي ﰲ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ﻻ ﻳـَْﻠَﺰُم اﻟﺸ ِ ُ واﻟﺒـﻴِﻨﺔُ ﺑـﻴِﻨﺔ،(ﻓﺎﻟْ َﻘﻮ ُل ﻗَـﻮ ُل اﻟْﻤ ْﺸ ِﱰي )ﻣﻊ ﳝﻴﻨﻪ .(اﻟﺸﻔﻴ ِﻊ )س ف ََّ َّ َ َ ُ ْ ْ Müşteri semeni arttırırsa bu fazlalık şefî’ için geçerli değildir. Müşterinin semene ilavesi şefî’ için akdin aslına iltihak etmez ama bâyiin indirim yapması şefî’ için akdin aslına iltihak eder. Çünkü müşteri şefîi vazgeçirmek için bu fiyatı arttırıyor olabilir. Şefî’ ve müşteri semende ihtilaf ederler ve ikisi de ispatlayamazlarsa müşterinin yeminle birlikte sözü alınır. İkisi de şahit getiriyorsa şefîin delili geçerlidir. Kaide: Şefî’ müddeîdir ve beyyinesi esastır. Müşteri münkirdir kavli esastır. Not: Yemini ile birlikte ibaresini ekledik çünkü bir yerde birinin sözü asılsa yanında da kaide olarak yemini istenir. Çünkü zina hariç olayların ispatında 2 şahit gerekir. Burada bir adam bir söz söyledi bu bir şahit, bir de üstüne yemin ederse bu da ikinci şahit olarak kabul edilir. 93 *Semen şefî’ için mazmûn bi-nefsihidir. *Şuf’ada meşfûun el değiştirmesi malın el değiştirmesi anlamına gelmez. Çünkü şefî’ el koymaktadır ve dolayısıyla ikâle söz konusu değildir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ ﺑﻄﻼن اﻟﺸﻔﻌﺔ وأﺣﻜﺎﻣﻬﺎ Şuf’a’nın Bâtıl Olması ve Hükümleri ِ ت اﻟﺸ ِ وﺗَـﺒﻄُﻞ اﻟ ﱡﺸ ْﻔﻌﺔُ ِﲟَﻮ (ﱠﻔﻴ ِﻊ )ف ْ َ ُ َْ Şuf’a hakkı şefîin ölümüyle iptal olur. Hanefîlerde şuf’a hakkı varislere geçmez. Çünkü kişinin görüş ve düşüncesi miras bırakılamaz. Şuf’a hakkını kullanmak da bir istek ve irade meselesi olduğundan varislere intikal etmez. ِِ ِ ،ﺾ َ َوﺗَ ْﺴﻠﻴﻤﻪ )ﺣﻖ اﻟﺸﻔﻌﺔ( اﻟ ُﻜ ﱠﻞ أو اﻟﺒَـ ْﻌ Şefîin hakkından tamamen ya da kısmen vazgeçmesi şuf’a hakkını iptal eder. Çünkü Hanefîlerde şuf’a hakkı gelecek müşterinin zararından emin olmak maksatlıdır. Eğer şefî’ şuf’a hakkının bir kısmından vazgeçiyorsa o zaman onun bir zararı yok demektir. Yani şuf’a hakkı tecezzî kabul etmez. Mütecezzî olmayan şeyin cüzünü zikir küllünü zikir gibidir. Burada teslim kelimesinin kullanılmasının sebebi bir nevi hakkını müşteriye teslim etmesi anlamındandır. Şuf’a hakkı parçalanma kabul etmez, intikal eden mülkün/akarın ya tamamı talep edilecek ya da tamamen terk edilecektir. Yarısını veya 1/3 ini istemek şuf’a hakkının sükûtunu gerektirir. Şefî’ler çok fakat kendisine akarın intikal ettiği şahıs (mesela müşteri) tek olursa şefî’lerden birisi müşterinin rızasıyla kendisine düşen hisseyi isteyebilir. Müşterilerin de çok olması halinde şefî’lerden birisi sadece bir müşterinin hissesini talep edebilir. Çünkü bu hallerde teferruk-i safka sebebiyle müşterilerin zarar görmesi söz konusu değildir. ٍ ﺼ ْﻠ ِﺤ ِﻪ َﻋ ِﻦ اﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌ ِﺔ ﺑِﻌِ َﻮ ،(ض )ﻋﻠﻰ ﻋﻮض ُ َِوﺑ Şuf’adan bedel karşılığında vazgeçmesi de şuf’a hakkını iptal eder. Çünkü yine buradan yukardaki gibi şefîin bir zararı olmadığı anlaşılır. Dolayısıyla buna rağmen para verilirse bu para hibe gibi düşünülür. 94 ِ ِ وﺑِﺒـﻴ ِﻊ اﻟْﻤ ْﺸ ُﻔ ،ﻀ ِﺎء ﺎﺑﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌ ِﺔ َ ﻮع ﺑِﻪ ﻗَـْﺒ َﻞ اﻟ َﻘ َ َْ َ Hâkim şefîin lehine karar vermeden önce şefî’, meşfûun bihi başkasına satsa hakkını kaybeder. ِ ِ ُ وِﲟ، ﻋ ِﻦ اﻟﺒﺎﺋِ ِﻊ98 ﺎن اﻟﺪﱠر ِك ِ ﻀﻤ ِ ،ًي ﺑـَْﻴـ ًﻌﺎ )أَ( ْو إِ َﺟ َﺎرة َ َ َ َ َ َ َِوﺑ َ ﺴﺎوﻣﺘﻪ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰ Bâyie kefil olmasıyla kişinin şuf’a hakkı kalkar. Bâyie kefil olmak demek kefilin bâyi’ konumunda olması demektir. Şefîin müşteriyle meşfûu üzerinden satım akdi ya da kira akdi olarak bir pazarlığa girişmesi de şuf’a hakkını iptal eder. Yani şefî’ müşteriye “sen aldığın bu yeri bana şu kadara sat ya da kirala” derse, bu durumda da şuf’a hakkı iptal olur. Çünkü bu iktizâen şefîin, bâyiin meşfûu müşteriye satmasına rıza gösterdiği anlamına gelmektedir. ِ وﻻ ﺗَـﺒﻄُﻞ ِﲟَﻮ .ت اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي ْ ُ ْ َ Şuf’a hakkı müşterinin ölümüyle sâkıt olmaz. Çünkü meşfûun müşterinin mülkünden çıkıp başka birinin mülküne girmesi ile şuf’a hakkı sona ermez. ،ُ َوﻟَِﻮﻛِ ِﻴﻞ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي اﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌﺔ،َوﻻ ُﺷ ْﻔ َﻌﺔَ ﻟَِﻮﻛِ ِﻴﻞ اﻟﺒﺎﺋِ ِﻊ Bâyiin vekiline şuf’a yoktur. Bâyiin vekili kendisi gibidir. Bâyiin şuf’a hakkı yoktur. Dolayısıyla vekilinin de olmaz çünkü satan durumundadır. Mesela bâyi’ şefîa “ben buralarda değilim sen uygun bir müşteri bulursan tarlamı sat” dese o da birini bulsa ve kendi şefî’ olduğu bir tarlayı satsa şuf’a hakkı talep edemez. Fakat müşterinin vekilinin şuf’a hakkı vardır. Müşterinin vekili de kendisi gibidir. Dolayısıyla şuf’a hakkı yine vardır. Mesela birisi arkadaşına vekâlet verse ve “benim yerime uygun bir tarla bulursan satın al” dese o da kendisinin şefî’ olduğu bir tarlayı alsa sonradan şuf’a hakkını kullanabilir. Kaide: *Meşfûun bihin el değiştirmesi şuf’a hakkını iptal ederken, meşfûun el değiştirmesi şuf’a hakkını iptal etmez. *Bir hak sabit olduktan sonra iskatı söz konusu olur. Sabit olmadan önce iskatı söz konusu olmaz *Meşfû’daki hakiki ya da hükmî değişiklik şuf’a hakkını etkilemez. 98 İmdada yetişmek demektir. 95 ِ ِ ي ﻓُﻼ ٌن ﻓَ َﺴﻠﱠ َﻢ َ )اﻟﺸﻔﻴﻊ ﺣ ﱠﻖ اﻟﺸﻔﻌﺔ( ﰒُﱠ ﺗَـﺒَـ ﱠ ُﲔ أﻧﱠﻪُ َﻏْﻴـ ُﺮﻩُ ﻓَـﻠَﻪ ُ َ ﻴﻞ ﻟﻠﺸﱠﻔﻴ ِﻊ إ ﱠن اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰ َ َوإ َذا ﻗ ،ُاﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌﺔ Şefîa müşteri filan adamdır denilse ve hakkından vazgeçse; sonra müşterinin şefîin bildiği kişi değil de başka bir kimse olduğu ortaya çıksa bu durumda şefîin yine şuf’a hakkı vardır. Yani şefîin yanlış bilgilendirilmesi şuf’a hakkını iptal etmez. ِ ٍ ﺖ ِﺄﺑﻗَ ﱠﻞ أو ِﲟَ ِﻜ ٍﻴﻞ أو ﻣﻮُز ٍ ْﺖ ِﺄﺑﻟ ون ﻓَـ ُﻬ َﻮ ْ ﻴﻞ ﻟَﻪُ إﻧـ َﱠﻬﺎ ﺑِ َﻴﻌ ْ ﲔ أﻧـ َﱠﻬﺎ ﺑِ َﻴﻌ َ ﻒ ﻓَ َﺴﻠﱠ َﻢ ﰒُﱠ ﺗَـﺒَـ ﱠ ْ َْ ْ َ َوإذَا ﻗ .َﻋﻠﻰ ُﺷ ْﻔ َﻌﺘِ ِﻪ Şefîa meşfûun 1000 dirheme satıldığı söylendi ve o da 1000 dirhemi duyunca şuf’a hakkından vazgeçti. Sonradan duydu ki 1000’e değil de daha azına satılmış ya da dirhem ile satılmamış da keylî veya veznî bir mal ile takas edilmiş. Bu durumda şuf’a hakkı vardır. ِ ﺎط اﻟ ﱡﺸ ْﻔﻌ ِﺔ ﻗَـﺒﻞ وﺟ ِ وﻻ ﺗُﻜْﺮﻩ )م( اﳊِﻴﻠَﺔُ ﰲ إِﺳ َﻘ ،(ﻮﻬﺑﺎ )ﺛﺒﻮﻬﺗﺎ ْ َُ َ ُُ َْ َ Şuf’a hakkı sabit olmadan önce o hakkı düşürmek için hile mekruh değildir. Mesela bâyi’ meşfûu satmadan önce sınır komşularının olduğu yerlik kadar kısmını birine hibe diyor. Hibe ettikten sonra sınır komşuluğu kalktığından dolayı artık, önceden meşfûu olan malını mevhubun lehe satabilir. Not: Hileye çare ahlaktır, hukuk hileye karşı tedbirini alır ama önüne geçemez. ،ُﺎﺑع اﻟﺒَﺎﻗِ َﻲ ﻓﺎﻟ ﱡﺸ ْﻔ َﻌﺔُ ﰲ اﻟ ﱠﺴ ْﻬ ِﻢ اﻷ ﱠوِل ﻻ َﻏﲑ َ ﺎﺑع َﺳ ْﻬ ًﻤﺎ ﰒُﱠ َ َوَﻣ ْﻦ Kim bir hisse satarsa sonra geri kalanını satarsa şuf’a ilk sattığı hissededir diğerlerinde yoktur. Ya da mezkur kısmı sattı, şefî’ şuf’a hakkını kullandı. Onlar mahkeme işleriyle uğraşırlarken, geriye kalan kısmı başkasına satabilir ve bunda herhangi bir şuf’a hakkı söz konusu olmaz. ِ ًّ ُ)اﻟﺪار( ﺑِﺜَ َﻤ ٍﻦ ُﻣ َﺆ ﱠﺟ ٍﻞ ﻓَﺎﻟ ﱠﺸ ِﻔﻴِ ُﻊ إ ْن ﺷﺎء أ ﱠداﻩ اﻷﺟ ِﻞ ﰒُﱠ َ َوإ ْن ﺷﺎءَ ﺑـَ ْﻌ َﺪ،ﺣﺎﻻ َ َوإن ا ْﺷﺘَـَﺮ َاﻫﺎ َ .(ﱠار )اﳌﺸﻔﻮع ُ َ �ﺧ ُﺬ اﻟﺪ 96 Müşteri bir evi 99 vadeli bir para ile satın alırsa şefî’ isterse onu peşin öder ve meşfû’ eve el koyar, isterse süre dolduktan sonra parayı ödeyip eve el koyar. ِ ِ أﺧ َﺬﻫﺎ ﺑِِﻘﻴ َﻤ ِﺔ َ َوإ َذا ﻗُﻀ َﻲ ﻟﻠﺸﱠﻔﻴ ِﻊ َوﻗَ ْﺪ ﺑَـ َﲎ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي ﻓﻴﻬﺎ )أَْو َزَر َ َ ﻓَﺈ ْن ﺷﺎء،(س َ ع أَْو َﻏَﺮ ِ ِ ي ﻗَـ ْﻠ َﻌﻪُ؛ َ ﻣﻘﻠﻮﻋﺎ ﻳﻮم اﻟﻘﻠﻊ( َوإ ْن ﺷﺎءَ َﻛﻠﱠ ً اﻟﺒِﻨَﺎء )أو اﻟﺰرع أو اﻟﻐﺮس َ ﻒ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰ Mahkeme şefî’ lehine karar verirse ve müşteri de meşfûun üstüne bir şey bina etmiş bulunursa, bu durumda şefî’ isterse binanın enkaz vaziyetteki (malzame) kıymetini ödeyerek binayla birlikte meşfûunu alır. Çünkü şefîin müşteriye o binayı yıktırıp arsayı boş isteme hakkı vardır. Dolayısıyla o bina şefî’ için enkazdır, isterse malzeme parasını verebilir. Ya da müşteriye yaptığı bu binayı söktürebilir. ِ ِ ﱠﻔﻴﻊ ﰒُﱠ ،ﱠﺖ َر َﺟ َﻊ ﺎﺑﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ﻻ َﻏْﻴـ ُﺮ ْ اﺳﺘُﺤﻘ ْ ُ َوﻟَ ْﻮ ﺑـَ َﲎ اﻟﺸ Şefî’ meşfûunu alır üzerine bina yapar da sonradan meşfûu olan akar bâyiin değil de başkasına ait çıkarsa bu durumda şefî’ sadece meşfûu almak için verdiği parayı geri alabilir. Başkasını alamaz. Çünkü şuf’ada aslolan arazidir, bina onun vasfıdır. Vasfında semenden hissesi yoktur. ِ ِ ،ﺎﺣﺔَ ِﲜَﻤﻴﻊ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ﱠار )اﻟﻘﺪﳝﺔ( ْأو َﺟ ﱠ َ َﻴﻊ إ ْن ﺷﺎء َ أﺧ َﺬ اﻟ ﱠﺴ َ ﻒ اﻟﺸ ُ ﱠﺠ ُﺮ ﻓﺎﻟﺸﱠﻔ ُ َوإذَا َﺧ ِﺮﺑَﺖ اﻟﺪ َوإ ْن ﺷﺎءَ ﺗَـَﺮك؛ Eğer meşfûun üzerindeki önceden yapılmış ev yıkılırsa ya da ağaçları kurursa bu durumda şefî’ isterse o sahayı bütün semen karşılığında alır ama indirim yaptıramaz. Ya da hakkından vazgeçer. Çünkü meşfûun üzerindeki ev ve ağaç vasıftır ve vasfında semenden hissesi yoktur. ِ ِ ،(ﺼﺘﻬﺎ )ﻣﻦ اﻟﺜﻤﻦ ﺻﺔَ ِِﲝ ﱠ َ َﻴﻊ إ ْن َﺷﺎء َ َوإِ ْن ﻧَـ َﻘ َ أﺧ َﺬ َ اﻟﻌ ْﺮ ُ ﺾ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي اﻟﺒﻨﺎءَ )اﻟﻘﺪﱘَ( ﻓﺎﻟﺸﱠﻔ ،(ﲤﺎﻣﺎ( )ف ً َوإ ْن ﺷﺎءَ ﺗَـَﺮَك )اﻟﺸﻔﻌﺔ Müşteri meşfû üzerindeki kadim binayı kendi yıkarsa şefî’ isterse müşterinin yıktığı bu binanın kıymetini semenden hissesiyle alır. Ya da şuf’a Evin bizzat kendisi meşfû’ değildir. Şuf’a hakkı burada esas olarak arsaya taalluk eder, ev arsaya tebean dahildir. 99 97 hakkından vazgeçer. Peki, neden böyle oldu? Çünkü burada müşteri bir malı telef etmiştir. Telef ettiği için de tazmin edecektir. Vasıf burada alışverişle alakalı değil malın itlâfından ötürü ödenecektir. ِ ِ ﺺ َ ﻓﺈذَا َﺟ ﱠﺬﻩُ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َِﱰي ﻧـَ َﻘ،ﳔﻞ( َﻋﻠَْﻴﻪ َﲦٌَﺮ ﻓَـ ُﻬ َﻮ ﻟﻠﺸﱠﻔﻴﻊ ٌ َوإ ْن ا ْﺷﺘَـَﺮى َﳔْ ًﻼ )ﺣﺪﻳﻘﺔً ﻓﻴﻬﺎ .ﺼﺘَﻪُ ِﻣ َﻦ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ )اﻟﺸﻔﻴﻊ( ِﺣ ﱠ Müşteri meşfûu olan meyveli bir hurmalık alırsa, şefî’ şuf’a hakkını kullandığında üzerindeki meyveler de şefîindir. Çünkü bu durumda şefî’ bâyi’ konumunda kabul edilir ve meşfûun üzerindeki her şeye el koyabilir. Müşteri o meyveleri toplarsa şefî’ onun semenden hissesini eksik öder. Eskiden beri meşfûu üzerinde var olan ağaç ya da bina, biri tarafından yıktırılırsa ya da yok edilirse bina, ağaç vs.’nin semenden hissesi vardır. Çünkü buralarda bir mal telef edilmiştir. Kendi kendine yok olur veya yıkılırsa semenden hissesi yoktur. 98 ﻛﺘﺎب اﻹﺟﺎرة İcâre Ücret ()اﻷﺟﺮة: Menfaat karşılığı verilen bedeldir. Bey'deki semen mukabilidir. İnsana verilen ücrete ecr ( )اﻷﺟﺮde denir. Ayrıca "kira" da denir. Âcir, Mûcir, Mükri ( اﻟﻤﻜﺮي- )اﻵﺟﺮ – اﻟﻤﻮﺟﺮ: Kiraya veren kişi. Bey'de bâyi’ karşılığıdır. Müste'cir, Müstekri, Mükteri ( اﻟﻤﻜﺘﺮي- اﻟﻤﺴﺘﺄﺟﺮ – اﻟﻤﺴﺘﻜﺮي ): Kiralayan kişi. ِ Bey'de müşteri mukabilidir. Müste'cerun fîh ()اﻟﻤﺴﺘﺄﺟﺮ ﻓﯿﮫ: Üzerinde ameliye yapmak üzere ecîre teslim olunan emanet mal. Dikmesi için terziye teslim edilen kumaş gibi, Îcar ()اﻹﯾﺠﺎر: Kiraya vermek. Satmak karşılığıdır. İsti'car ()اﻻﺳﺘﺌﺠﺎر: Kiralamak. Satın almak karşılığıdır. Me'cûr ()اﻟﻤﺄﺟﻮر: Kiralanan şey, kiraya verilen şeye müste'cer ( )اﻟﻤﺴﺘﺄ َﺟﺮde denir. Ecîr ()اﻷﺟﯿﺮ: İşçi, amele, ücretli insan. İki kısma ayrılır: işçi. 1. Ecîr-i Hâss ()اﻷﺟﯿﺮ اﻟﺨﺎص: Sadece müste'ciri için çalışan ecîr. Özel 2. Ecîr-i Müşterek ()اﻷﺟﯿﺮ اﻟﻤﺸﺘﺮك: Umuma iş yapan ecîr. Ortak işçi. İcâre, menfaati satmak demektir. İcâre bütün hükümlerde bey’ gibidir. Çünkü ikisi de muavâzâttandır. Birinde para karşılığında mal varken diğerinde para karşılığında emek vardır. Menfaatte aynen mal gibi hüküm gördüğünden onun da satışı meşrudur ve bey’ gibidir. Ancak bey’den farkı şudur: bey’de mahal mal iken icârede mahal menfaattir. O halde menfaatin maldan ne kadar farkı varsa, icârenin de bey’den o kadar farkı vardır. Mahallinde emek/menfaat bulunan akidler “zamanla ilgili hükümleri” kabul ederler. Mesela icâre bey’e benzediği için şarta taliki kabul etmezken, istikbale izafeyi kabul eder. Çünkü zaman menfaatin sınırlandırılması ile alakalı bir unsurdur. Yani icârede bir şeyin menfaati satılıyorsa bunun süresinin bildirilme mecburiyeti de vardır. Çünkü ancak zaman koymakla menfaat malum hale geldiği için istikbale izafeyi kabul eder. Dolayısıyla mahal menfaatten ibaret olduğu için ücretin peşin verilme mecburiyeti de ortadan kalkar. Burada bey’den şöyle bir fark vardır. Eğer bey’de selem gibi mahal sonradan verilecekse semenin peşin verilmesi şarttır. Ama icârede hem mahal hem de semen sonradan verilebilmektedir. Caiz olmasının sebebi mahallin emekten oluşmasıdır. Emek ise zamanla meydana gelebilmektedir. 99 ِ ِ ِ ِﻼف اﻟﻘﻴ .(ﳊﺎﺟ ِﺔ اﻟﻨﱠﺎس )ﺎﺑﻟﻨﺺ َ ت َﻋﻠﻰ ِﺧ ْ ُﺟ ّﻮَز،َوﻫ َﻲ ﺑـَْﻴ ُﻊ اﳌﻨَﺎﻓ ِﻊ َ ﺎس İcâre menfaati satmaktır. İnsanlar ihtiyaç duyduğu için kıyasın hilafına caiz kılınmıştır. Neden kıyasa muhalif? Çünkü satılacak olan şeyin ortada olması gerekir menfaat ise ortada değildir, sonradan ortaya çıkacaktır. Ancak mevcudiyeti teslimi garanti olarak gördüğümüzde yine emek de buna benzer. Dolayısıyla menfaatin dahil olduğu bütün akidler istihsanen caizdir, kıyâsen değil. Yani bir akde emek dahil oluyorsa o mutlaka Hanefî ilkelerine göre istihsanen caizdir. İstihsanın buradaki delili şudur: Tevbe 60: ََﺎر ۪ﻣﯿﻦ اِﻧﱠ َﻤﺎ اﻟ ﱠ ّ ِ ﻋﻠَ ْﯿ َﮭﺎ َو ْاﻟ ُﻤ ۬ َﺆﻟﱠﻔَ ِﺔ ﻗُﻠُﻮﺑُ ُﮭ ْﻢ َوﻓِﻲ ِ اﻟﺮ َﻗﺎ َ َﯿﻦ َو ْاﻟﻌَﺎﻣِ ﻠ۪ ﯿﻦ َ ـﺮاءِ َو ْاﻟ َﻤ ِ ب َو ْاﻟﻐ َٓ َﺼﺪَﻗَﺎتُ ﻟ ِْﻠﻔُﻘ ِ ﺴ ۪ﺎﻛ ً ۜ َ ۜ ﴾٦۰﴿ ﻋﻠ۪ ﯿ ٌﻢ َﺣ ۪ﻜﯿ ٌﻢ � و � ﻣ ﺔ ﻀ ﯾ ﺮ ﻓ ﻞ ﯿ ﱠﺒ ﺴ اﻟ ْﻦ ﺑ ا و � ﻞ ﯿ ﺒ ﺳ ﻲ ۪ﻓ و َ ُ َ ۪ ِ ﱣ ِ َ ِ ۪ ِ ۪ َ ِﻦَ ﱣ ِ َ ﱣ َ Zekat memurlarına zekattan ücret verilmesi bir icâre akdidir. Zuhruf 32: َﻀ ُﮭ ْﻢ َﻓ ْﻮق َ ﺴ ْﻤﻨَﺎ ﺑَ ْﯿﻨَ ُﮭ ْﻢ َﻣ ۪ﻌﯿ َ ﺸﺘ َ ُﮭ ْﻢ ﻓِﻲ ْاﻟ َﺤﯿٰ ﻮةِ اﻟﺪﱡ ْﻧﯿَﺎ َو َر َﻓ ْﻌﻨَﺎ ﺑَ ْﻌ َ ا َ ُھ ْﻢ ﯾَ ْﻘ ِﺴ ُﻤﻮنَ َرﺣْ َﻤﺖَ َرﺑِّ ۜﻚَ ﻧَﺤْ ﻦُ َﻗ ۜ� ْ ً ﴾۳۲﴿ َﺳﺨ ِﺮﯾﺎ َو َرﺣْ َﻤﺖُ َر ِﺑّﻚَ َﺧﯿ ٌْﺮ ﻣِ ﱠﻤﺎ َﯾﺠْ َﻤﻌُﻮن ٍ ﺾ دَ َر َﺟﺎ ُ ت ِﻟ َﯿﺘﱠﺨِ ﺬَ َﺑ ْﻌ ُ ﻀ ُﮭ ْﻢ َﺑ ْﻌﻀﺎ ٍ َﺑ ْﻌ Hadislerde de delili zaten çoktur. Mebîin malum, mevcut, mütekavvim olmasının şart koşulduğu gibi menfaatin de böyle olması şarttır. Dolayısıyla bir şeyin satışı caizse icâresi de caizdir. Bir şeyin satışı caiz değilse icâresi de caiz değildir. ِ ِ ِ ،ًﺻﻠَ َﺢ أُ ْﺟَﺮة ْ َوﻻ ﺑُ ﱠﺪ ﻣ ْﻦ َﻛ ْﻮن اﻟْ َﻤﻨﺎﻓ ِﻊ َواﻷ َ ﺻﻠَ َﺢ َﲦَﻨًﺎ َ َوﻣﺎ،ًُﺟَﺮةِ َﻣ ْﻌﻠُﻮَﻣﺔ Menfaatin de ücretin de malum olması gerekir. Semen olabilen şey ücret olabilir. Bey’de malın nasıl malum olması şart ise menfaatin de malum olması şarttır. Semen olan her şey icârede ücret olabilir. Semen olmayan bazı şeyler de ücret olabilir. Menfaat karşılığında ücret olarak menfaat buna örnektir. 100 Not: Ücret olabilen her şey mehir de olur. ِ وﺗَـ ْﻔﺴ ُﺪ ﺎﺑﻟﺸﱡﺮ ،(وط )اﳌﻔﺴﺪة ُ ُ َ Fâsid şartlar 101 ile icâre de fâsid olur. Çünkü fâsid şartta safkateyn manası vardır. Menfaaat karşılığında ücret olarak yine menfaat takas edilecekse, Hanefîler aynı cinsten olmamasını şart koşmuşlardır. 100 101 Taraflardan birine ya da mahalle hususi faydası dokunan şartlar. 100 ِ ،(اﻟﻌْﻴﺐ )واﻟﻮﺻﻒ واﻟﺘﺪﻟﻴﺲ واﻟﺘﻌﻴﲔ واﻟﻨﻘﺪ واﻟﻐﱭ َ َواﻟﺸ ْﱠﺮط َو .ﻘﺎل َوﺗـُ ْﻔ َﺴ ُﺦ ُ َُوﺗ ِ ِ وﻳـﺜْـﺒ ﻴﺎر اﻟﱡﺮْؤﻳَِﺔ ُ ُ ََ ُ ﺖ ﻓﻴﻬﺎ ﺧ İcârede görme, şart, ayıp, vasıf, tedlîs, tayin, nakit, ğabn muhayyerliği sabit olur. İkâle yapılabilir ve feshedilebilir. İcârede; • • • • • • • • Görme muhayyerliği: mesela bir kişi görmediği bir evi kendisine anlatıldığı gibi duymuş ve kira akdi yapmıştır. Görünceye kadar tek taraflı vazgeçebilir. Bu görme muhayyerliğidir. Ancak görünce anlatıldığı gibi çıkarsa vazgeçemez. Ayıp muhayyerliği: …ancak anlatıldığı gibi değilse, mesela eve 150 m2 demişler de ev 130 m2 çıktıysa o zaman ayıp muhayyerliği ile muhayyer olunur. Vasıf muhayyerliği: mesela ev rutubetli ise bu, evin bir vasfına taalluk ettiği için vasıf muhayyerliği ile muhayyer olur. Tedlîs muhayyerliği: mesela bir dükkan kiralayacağız. Sahibi bize işlek bir yer olduğunu söyledi ve önceden adamları ayarladı, “ben dükkanı gösterirken siz müşteri gibi buralara girin çıkın” dedi. Biz de buna aldanarak o dükkanı kiralasak ve sonradan işlek bir yer olmadığını anlasak o zaman da tedlis muhayyerliği ile muhayyer oluruz. Nakit muhayyerliği: evin kirası 500 lira dendi akid yapıldı. Ancak “ücreti filan gün getireceksin, getirmezsen akid iptal olur” diye konuşuldu. Getirilirse icâre devam eder değilse fesh edilmiş olur. Ğabn muhayyerliği: Dükkan sahibi “kirası aylık 5 bin liradır ve bu fiyata bu semtte başka yer bulamazsınız en hesaplı ben veriyorum” dedi. Müşteri buna kandı ve kiraladı. Sonra gördü ki bu kira hem piyasaya göre yüksek hem de bu dükkan gibi civarda birçok dükkan var. Buradaki ücretin oranı alışverişte aldanma muhayyerliğindeki oranını yakalıyorsa müşteri muhayyer olur. İkâle: İkâle de yapılabilir. İcârenin ikâleyi kabul etmesi icâre akdinin vasfının iki taraftan da lâzım olmasındandır. Fesh: Taraflardan biri icârenin gereğini yerine getiremeyecek duruma geldiyse bu durumda icâreyi feshedebilir. Mesela dişi ağrıdığı için diş hekimine gidecek olan birinin diş ağrısı geçse akdi feshedebilir. Ya da düğün yapılacaktı ve aşçı ile yemek pişirmesi için anlaşıldı. Fakat 101 taraflardan biri öldü diye düğün iptal edildi. Düğün evi aşçı ile olan anlaşmasını feshedebilir. ِ ِ أو ِﺎﺑﻟﺘ،ًواﻟْﻤﻨﺎﻓﻊ ﺗـُﻌﻠَﻢ ﺑِ ِﺬ ْﻛ ِﺮ اﻟْﻤﺪﱠةِ َﻛﺴﻜﲎ اﻟﺪﱠا ِر وزرِع اﻷر ِﺿﲔ ﻣ ﱠﺪ ًة ﻣﻌﻠُﻮﻣﺔ ﺼْﺒ ِﻎ َ ﱠﺴﻤﻴَﺔ َﻛ ْ ْ َ َْ ُ َ َ ْ َ ُ ُْ ُ َ ُ ِ ِِ ِ ِ ِ ٍ ٍ ﺎﺑﻹﺷﺎرةِ َﻛ َﺤ ْﻤﻞ ْأو،ًﻮﻣﺔ ْ إﺟﺎرةِ اﻟﺪﱠاﺑﱠﺔ َ ُﳊﻤ ِﻞ َﺷ ْﻲء َﻣ ْﻌﻠُﻮم ْأو ﻟَ ْﲑَﻛﺒﻬﺎ َﻣﺴﺎﻓَﺔً َﻣ ْﻌﻠ َ َ اﻟﺜـ ْﱠﻮب َوﺧﻴﺎﻃَﺘﻪ َو .َﻫﺬا اﻟﻄﱠﻌﺎم Menfaatler: belli bir süreyle evde oturmak ve tarlaları ekmek gibi süreyi belirterek; kumaşı boyamak ve dikmek gibi işi söylemekle; hayvanı belli bir miktar yükü yüklemek için veya belli bir mesafe binmek için kiralamakla; ya da “şu” buğdayın taşınması gibi işaretle bilinir. Menfaat 3 şey ile bilinir. 1. Süre(kullanım süresi) söylemekle “şu evde 7 ay oturacağım”, 2. Yapılacak işi söylemekle(2.kata 2 ton kömür taşımak gibi). Burada yapılacak işin miktarı belirtilir. 3. İşe işaret etmekle. “Şu gördüğün kömürleri 2.kata çıkar” demek buna bir örnektir. Burada yapılacak iş ortadır ama miktar belli değildir. ِ ِ ِ ﻠﻠﻤﺴﺘﺄﺟﺮ( أ ْن ﻳَ ْﺴ ُﻜﻨَﻬﺎ ﻮﺎﺗ ﻓَـﻠَﻪُ )ﻓ ً ُدارا ْأو ﺣﺎﻧ ْ َوإن َ اﺳ َ ً ﺘﺄﺟَﺮ َ)اﻟﺪار( َوﻳُ ْﺴﻜﻨَﻬﺎ َﻣ ْﻦ ﺷﺎء ِ ِ ﺼ َﺎرَة َواﳊِ َﺪ َاد َة َواﻟﻄﱠ ْﺤ َﻦ؛ َ َوﻳـَ ْﻌ َﻤ َﻞ ﻓﻴﻬﺎ )ﰲ اﳊﺎﻧﻮت( ﻣﺎ ﺷﺎءَ إﻻﱠ اﻟﻘ Ev ya da dükkan kiralayan biri orada oturabilir ya da istediğini oturtabilir. Kiraya veren kişi mesela “öğrenci oturtmayacaksın” diye şart koşsa o da oturtsa bu hukuki bir yaptırım gerektirmez çünkü geçerli bir şart değildir. Veya ev sahibi “en fazla altı öğrenci oturacak” dese de kiracı sekiz öğrenci oturtsa yine bir şey yapamaz. Çünkü karışma hakkı yoktur. Öğrenci eve zarar verse zaten tazmin edilecektir. Bu tür kısıtlayıcı müdaheleler günümüzde oluşmaya başlamıştır maalesef. Orada çamaşırcılık, demircilik ve değirmencilik dışında istediği işi yapabilir. Buradan maksat bir dükkanda örfe göre hangi iş yapılabiliyorsa kiracı o işe denk olarak dükkana zararı dokunan istediği bir iş yapabilir. Daha fazla zarar veren bir iş yapamaz. 102 ِ ِ و ِإن اﺳﺘﺄﺟﺮ أر َوَﻫ َﻜ َﺬا،َﻮل َﻋﻠﻰ أ ْن ﻳـَ ْﺰَر َﻋﻬﺎ ﻣﺎ ﺷﺎء ُ ْأو ﻳـَ ُﻘ،ﲔ ﻣﺎ ﻳـَ ْﺰَرعُ ﻓِﻴﻬﺎ ً ْ ََ ْ َ َ ﺿﺎ ﻟ ّﻠﺰَراﻋﺔ ﺑـَ ﱠ ِ ِ ِ ِ ِ ﱠ .ﲔ َ ﺐ َواﺣ ٌﺪ ﺗَـ َﻌ ﱠ ُ ُرُﻛ َ ﺲ ْأو َرﻛ َ ﺲ اﻟﺜَﻮب إﻻ أﻧﻪ إ َذا ﻟَﺒ ُ ﻮب اﻟﺪﱠاﺑﱠﺔ َوﻟُْﺒ Bir tarlayı ekin ekmek için kiralayan birisi, oraya ne ekileceğini söyler. Ya da dilediğini ekmek üzere geneller. Çünkü taralaya ekilen şeyin cinsine göre tarla az ya da fazla zarar görür. Ekeceği şeyin adını söylediği takdirde zarar olarak ondan daha aşağı olan başka bir şey ekebilir. Ama daha fazla zarar verecek olanı ekemez. Hayvana binmek, elbise giymek de böyledir. Kimin bineceği, giyeceği belli edilmeli veya herkes yapabilir diye genellenmelidir. Fakat ona bir kişi bindiğinde ya da bir kişi giydiğinde taayyün etmiştir. Dolayısıyla artık başkası binemez. Tıpkı bey’de malı ta’yin ettikten sonra artık başka mal satılamadığı gibi bu durumda da böyledir. Kaide: *Müste’cer ta’yîn ile taayün etmez. İlk kullanış ile taayyün eder. *Me’cûru görmek menfaatini görmek gibidir. ِ ِوإ َذا اﺳﺘﺄﺟﺮ أَرﺿﺎ ﻟِﻠْﺒ ِ ِ ِ ﻨﺎء واﻟﻐَﺮ ِس ﻓﺎﻧْـ َﻘ ِ ،ﻀﻬﺎ َ َﻴﻤﻬﺎ ﻓﺎ ِر َﻏﺔً ﻛﻤﺎ ﻗَـﺒ َ ً ْ ََ ْ َ ْ ُ ﺐ َﻋﻠَْﻴﻪ ﺗَ ْﺴﻠ ُ ﻀﺖ اﻟْ ُﻤ ﱠﺪةُ َﳚ ،ﱠﺠ ِﺮ َ َواﻟﱠﺮﻃْﺒَﺔُ ﻛﺎﻟﺸ Müste’cir bina yapmak ya da ağaç dikmek için bir yeri kiralasa ve sonra süre bitse, müste’cir onu sahibinden kabzettiği gibi bomboş teslim etmesi gerekir. Yonca da ağaç gibidir. Yonca ittisâl-i karâr ile toprağa bağlı olduğu için kökünden sökmesi gerekir, biçmek yetmez. ِ ِ ﺖ اﻷرض ﺗَـْﻨـ ُﻘﺺ ﺎﺑﻟْ َﻘﻠْ ِﻊ ﻳـ ْﻐﺮم ﻟَﻪ ِ َﻓَﺈ ْن ﻛﺎﻧ َوإ ْن،ُﻮﻋﺎ َوﻳـَﺘَ َﻤﻠﱠ ُﻜﻪ اﻵﺟ ُﺮ َ َ)اﳌﻮﺟﺮ( ﻗ َﻴﻤﺔ ً ُذﻟﻚ َﻣ ْﻘﻠ ُ ْ ُ َُ َ ُ ُ ِ ض أ ْن ﻳﻀﻤﻦ ﻟَﻪ ِ ﺖ اﻷرض ﻻ ﺗَـْﻨـ ُﻘﺺ ﻓﺈ ْن ﺷﺎء ِ َﻛﺎﻧ َاﻟﻘ َﻴﻤﺔ ً ُ ْ ُ)ﻣﻘﻠﻮﻋﺎ( َوﻳـَﺘَ َﻤﻠﱠ ُﻜﻪُ ﻓَـﻠَﻪ ُ َ َ ْ َ ِ اﻷر َ َ ْ ﺐ ُ ُ ﺻﺎﺣ ِ ذﻟﻚ ﺑِ ِﺮﺿﺎ ﺻ ِ َ أو ﻳﺘَـﺮ،ﺎﺣﺒِ ِﻪ ،ض ِﳍََﺬا َواﻟْﺒِﻨﺎءُ ِﳍََﺬا ُ اﻷر َ َ َ ْ اﺿﻴﺎن ﻓَﺘ ُﻜﻮ ُن َ ْ Binayı sökmek ile yer zarar görecek ise kiraya veren kişi enkaz vaziyetteki bu söküntünün(malzemenin) kıymetini müste’cire verir ve ona sahip olur. Çünkü arsa sahibinin bunları söktürme hakkı vardır. Dolayısıyla onun açısından bu bina enkazdır. Eğer sökmek ile yer zarar görmüyorsa, yer sahibi isterse enkaz kıymetini ona öder ve ona sahip olur. Bunun, müste’cirin rızası ile olması gerekir. Burada rıza olmasının sebebi müste’cirin zarara girmemesidir. Şu durumda bu normal bir bey’ akdi olur ve rıza şart hale gelir. 103 Ya da iki taraf da rızalı olurlarsa, tarla onun bina berikinin olarak ortaklaşırlar ve bu ortaklığın adı şirket-i mülk olur. Şirket-i mülk haline getirdikten sonra isterlerse bunu ticaret yollu olarak beraber kullanabilirler. Bu da şirket-i akd olur. ِ ٍ وإ ْن َﲰﱠﻰ ﻣﺎ َﳛ ِﻤﻠُﻪ ﻋﻠﻰ اﻟﺪﱠاﺑﱠِﺔ َﻛ َﻘ ِﻔﻴ ِﺰ ِﺣْﻨ )وز� أو ً ُﻄﺔ ﻓَـﻠَﻪُ )ﻓﻠﻠﻤﺴﺘﺄﺟﺮ( أ ْن َْﳛ ِﻤ َﻞ ﻣﺎ ُﻫ َﻮ ِﻣﺜْـﻠُﻪ َُ ْ َ َ ِِ ،ﺲ ﻟَﻪُ أ ْن َْﳛ ِﻤ َﻞ ﻣﺎ ُﻫ َﻮ أﺛْـ َﻘ ُﻞ َﻛﺎﻟْ ِﻤْﻠ ِﺢ أﺧ ﱡ َ ﺿﺮرا( ْأو ً َ َوﻟَْﻴ،ﻒ ﻛﺎﻟﺸﱠﻌﲑ “Bir ölçek buğday” gibi hayvana yükleyeceği şeyin adını söylerse, o söylediği şeyin yerine (zarar ve ağırlık itibari ile) denk olan ya da daha hafif olan mislini de yükleyebilir. Tuz gibi daha ağır olan bir şeyi yükleyemez. Hayvan için veznen demek yeterli değildir, zarar kelimesinin de eklenmesi gerekir. Aşağıda da açıklaması geleceği üzere mesela hayvana 100 kilo pamuk yükleyeceğim deyip 100 kilo demir yüklenemez çünkü hayvana zarar verir. Ancak günümüzdeki taşıtlarda bu farketmemektedir. ِ ِ ِّ )اﳌﺴﺘﺄﺟﺮ( ﺑَِﻘ ْﺪ ِر ﺿ ِﻤ َﻦ ،(�دةِ )ﺳﻢ َ (ﺖ )ﻣﺎﺗﺖ ْ ََوإ ْن َز َاد َﻋﻠﻰ اﻟْ ُﻤ َﺴ ﱠﻤﻰ ﻓَـ َﻌﻄﺒ َ اﻟﺰ ُ Söylediği mala ilave yaparsa ve hayvan telef olursa, İmâm-ı A’zam’a göre ne kadar fazla yüklediyse o kadar oranda tazmin eder. Mesela kiracı hayvan 100 kilo yükleyeceğim dedi ama 150 kilo yükledi ve hayvan öldü. 50 kilo fazla yükledi toplam 150 kilo oldu. 150’nin içinde 3 tane 50 kilo var. Hayvan 6 bin lira idiyse, 1/3’ni öder. Çünkü o fazlalıktan ötürü öldü. İmâmeyn’e göre hayvanın hepsini tazmin eder. ِ ِ ،ﺲ ﻟَﻪُ أ ْن َْﳛ ِﻤ َﻞ ِﻣﺜْ َﻞ َوْزﻧِِﻪ َﺣ ِﺪ ًﻳﺪا َ َوإ ْن َﲰﱠﻰ ﻗَ ْﺪ ًرا ﻣ َﻦ اﻟ ُﻘﻄْﻦ ﻓَـﻠَْﻴ Bir miktar pamuk yükleyeceğini söylese, aynı ölçüde demir yükleyemez. Çünkü hayvana 10 kilo pamuk ile 10 kilo demir yüklemek aynı şey değildir. Pamuk tüm sırta yayıldığından birçok yere baskı yapar ve taşıması kolaydır. Fakat demir tek bir noktaya baskı yapar ve baskı yaptığı yere zarar verebilir. Peki günümüzde kamyonlara 15 ton pamuk yükleyeceğiz deyip 15 ton demir yüklesek buna hakkımız var mıdır? Evet. Çünkü kamyonlarda demir, pamuğa göre çok daha rahat ve risksiz taşınır. 104 ِ ِ ِ (ف آﺧﺮ )ﻓﻌﻄﺒﺖ ِ ِ ﺖ ْ َﺿَﺮﻬﺑﺎ ﻓَـ َﻌﻄﺒ َ ﻓﺈ ْن،(ﻒ )ﺳﻢ َ َﺼ ْ ّﺿﻤ َﻦ اﻟﻨ ْ َوإِن ْ اﺳﺘَﺄْ َﺟَﺮَﻫﺎ ﻟﻴَـ ْﺮَﻛﺒَﻬﺎ َ َ َ ﻓﺄرَد .(ﺿ ِﻤﻨَﻬﺎ )ﺳﻢ َ Hayvanı binmek üzere kiralasa ve başka birisini de arkasına bindirse ve hayvan ölse yarısını öder. Neden yukarıdaki gibi kilo ile oran hesabı yapılmadı? Çünkü İmâm-ı A’zam insanı hürmetten ötürü kilo olarak değil birim olarak değerlendirir. Hayvanı döverse ve hayvan ölse hayvanı tazmin eder. Çünkü İmâm-ı A’zam’a göre hayvanı hiç dövmemesi gerekir. Fakat İmâmeyne göre örfün izin verdiği kadar dövebilir. Çünkü eşek gibi bazı hayvanlar vurulmadıkça haraket etmezler. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻷﺟﺮاء Ucera ِ اﳌﺎل ُ َو،ﺣﱴ ﻳَـ ْﻌ َﻤ َﻞ اﻷﺟَﺮَة ﱠ ﺼﺒﱠ ِﺎغ َواﻟ َﻘ ﱠ إﻣﺎ( ُﻣ ْﺸﺘَـَﺮٌك ﻛﺎﻟ ﱠ:1) :ُاَْﻷُ َﺟَﺮاء ْ َوﻻ ﻳَ ْﺴﺘَﺤ ﱡﻖ،ﺼﺎ ِر ،()اﳌﺴﺘﺄﺟﺮ ﻓﻴﻪ( أﻣﺎﻧَﺔٌ ﰲ ﻳَ ِﺪﻩِ )ﻳﺪ اﻷَ ِﺟ ِﲑ َ Ucerâ: boyacı ve çamaşırcı gibi (1. ya) müşterektir. Ecîr-i Müşterek, belirli kişiye çalışmayan ve kim gelirse ona iş yapan ecîrdir. Mesleklerin umumu böyledir. Mesela berberler, terziler, lokantalar, kendi muayehanesi olan doktorlar. Müşterek işçinin 2 tane hükmü vardır. 1. İş yapmadıkça ücreti haketmez. 2. Müste’cerun fih, işçinin yanında emanettir. Emanette taksîr 102 ve teaddî 103 olmadığı sürece tazmin edilmez. Bu ikisinden biri varsa, emanet mazmûn bi-nefsihi olur. ﻘﻄﺎع اﳊَْﺒ ِﻞ ِﻣ ْﻦ ِ ْ َواﻧ، َوَزﻟَ ِﻖ اﳊَ ﱠﻤ ِﺎل،( َﻛﺘَ ْﺨ ِﺮﻳﻖ اﻟﺜـ ْﱠﻮب ِﻣ ْﻦ َدﻗِِّﻪ )ﺿﺮﺑﻪ،ﻒ ﺑِ َﻌ َﻤﻠِ ِﻪ َ َإﻻﱠ أن ﻳـَْﺘـﻠ ِِ ،ذﻟﻚ َ َﺷ ّﺪﻩ َوَﳓ ِﻮ 102 Muhafaza ederken kusur işlemek. 103 Kullanmada haddi aşmak. 105 Ancak kendi işi sebebiyle telef olursa 104 kumaş dövülürken yırtılırsa, hamalın ayağının kaymasıyla taşıdığı şey telef olursa, hamalın sırtındaki sarılı yük bağlama yerinden koparsa vs. niyete bakılmadan tazmin ettirilir. Dikkat edilirse işçinin işi esnasında iş yaparken dendi. Kasıtsız ve işin kendisinden olmayan bir kusurdan ötürü oluşan telef tazmin gerektirmez. Mesela hamal yük taşırken ipin kendi bağladığı yerden kopmasından ötürü tazmin eder ama bağladığı yerden değil de ipin başka bir yerden kopmasından ötürü tazmin etmez. ْأو َﺳ َﻘ َﻂ ِﻣ َﻦ اﻟﺪﱠاﺑﱠِﺔ ﺑِ َﺴﻮﻗِ ِﻪ،ِاﻵد ِﻣ ﱠﻲ إ َذا َﻏ ِﺮ َق ﰲ اﻟ ﱠﺴ ِﻔﻴﻨَ ِﺔ ِﻣ ْﻦ َﻣ ّﺪﻩ ْ َإﻻﱠ أﻧﱠﻪُ ﻻ ﻳ َ ﻀ َﻤ ُﻦ .َِوﻗَـ ْﻮِدﻩ Ancak kaptan gemisini sürerken kaza yapsa ve bir adam boğularak ölse ya da hayvanı arkadan vurarak sürmesinden veya çekmesinden dolayı bir adam düşse ve ölse bu durumlarda ölen adam için tazminat ödemez. Çünkü hayvanın sevki örf gereğidir ve hiç kimse hayvanın üstündeki ölsün diye bunu yapmaz. Gemi meselesinde ise bu semavi bir afettir ve kaptanın taşıdığı insanlara zarar vermek gibi bir niyeti olamaz. Çünkü kendi de aynı geminin içindedir. ِ وﻻ ﺿﻤﺎ َن ﻋﻠﻰ اﻟ َﻔ ﱠ ِ ﺘﺎد َ ﺠﺎوَز اﻟْ َﻤ ْﻮﺿ َﻊ اﻟْ ُﻤ ْﻌ َ َ َ َ َﺼﺎد َواﻟﺒَـﱠﺰ ِاغ إﻻﱠ أ ْن ﻳـَﺘ Hacematçı/doktor ve diş doktoru/baytar ancak alışılmış olan yeri aştıysa bundan dolayı sorumludur. Mesela doktor ameliyatta 5 cm yeri açması gerekirken 15 cm’lik yeri açtıysa ve bundan dolayı hasta öldüyse doktor sorumludur, diyetini öder. َوﻳَ ْﺴﺘَ ِﺤ ﱡﻖ،ِﺘﺄﺟ ِﺮ )اﻷﺟﲑ( َﺷ ْﻬًﺮا ﻟِْﻠ ِﺨ ْﺪ َﻣ ِﺔ َوَر ْﻋ ِﻲ اﻟﻐَﻨ ِﻢ َو ْﳓ ِﻮﻩ ( َو)إﻣﺎ( َﺧﺎ ﱞ:۲) َ ص ﻛﺎﻟْ ُﻤ ْﺴ ِ ِ ،ﻒ ﰲ ﻳَ ِﺪﻩِ َوﻻ ﺑِ َﻌ َﻤﻠِ ِﻪ إذَا َﱂْ ﻳـَﺘَـ َﻌ ﱠﻤ ِﺪ اﻟ َﻔ َﺴ َﺎد ْ َ َوﻻ ﻳ،اﻷﺟَﺮَة ﺑِﺘَ ْﺴﻠﻴ ِﻢ ﻧـَ ْﻔ ِﺴ ِﻪ َوإ ْن َﱂْ ﻳَـ ْﻌ َﻤ ْﻞ َ ﻀ َﻤ ُﻦ ﻣﺎ ﺗَﻠ ْ Buna mübâşereten itlâf denir. Yani bizzat kendi eliyle işini yaparken malın telef olmasıdır. Fakat kendi eliyle değil de, başka bir şekilde mal telef oluyorsa ve buna işçi sebep olduysa bu da tesebbüben itlâf ismini alır. 104 Mübâşereten itlâfta niyet şart değildir, herhalükarda tazmin edilir. Bu yüzden deli birinin camına taş atsa ve onu kırsa öder. Fakat hayvan tesebbüben itlâfa gireceği için burada sahibine ödettirilmez. Tesebbüben itlâfta ise niyet şarttır. Niyeti kötü ise tazmin ettirilir. ﺎر ٌ اﻟ َﻌﺠْ َﻤﺎ ُء ُﺟ َﺒ 106 (ya da 2.) Hâsstır. Hizmet, çobanlık vb. şeyler için bir aylık işçi gibi. Bir işçinin ecîr-i hâss olması için en az bir aylığına tutulmuş olması gerekir. Ecîr-i hâssın şu hükümleri vardır: 1. İş yapmasa bile işe hazır olması ile ücretini alır. Mesela bir firma berber tuttu. Berber gitti oturdu üç ay bekledi ama müşteri gelmedi. Üç aylık maaşını alır. 2. Eğer telef etmeye niyeti yoksa elinde veya işi esnasında mübâşeraten itlâfından ötürü tazmin etmez. Ecîr-i hâssın mübâşeraten itlâfı, tesebbüben itlâf gibidir. 3. Ecîr-i hâss patronunun rızası olmadan mesai esnasında başkasına iş yapamaz. Not: Kıymet ödemelerinde, damân günündeki kıymet asıldır. Bu da müşteri konumunda olan kişinin kabzettiği günde gerçekleşir. Çünkü o gün damâna girmiştir. ِ ِ ِ .()اﳌﺴﺘﺄﺟ ُﺮ ُﺲ ﻟَﻪُ أ ْن ﻳُﺴﺎﻓَﺮ ﺑِﻪ إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ْﺸ ِﺮﻃَﻪ ْ َوَﻣ ِﻦ َ َاﺳﺘ َ ﺄﺟَﺮ َﻋْﺒ ًﺪا ﻓَـﻠَْﻴ Kim bir köle kiralarsa, kiralamada onunla birlikte sefere çıkmayı şart koşmadan onunla birlikte sefere çıkamaz. Çünkü kölenin kaçıp koybolması söz konusudur. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻷﺟﺮة Ücret ِ ِ ِ ِ أو ﺎﺑ ْﺷِﱰ،(ﻮد ﻋﻠَﻴ ِﻪ )اﳌﻨﻔﻌﺔ اط اﻟﺘـ ْﱠﻌ ِﺠ ِﻴﻞ ْأو ﺑِﺘَـ ْﻌ ِﺠﻴﻠِﻬﺎ )أو ْ َ َو ْاﻷُ ْﺟَﺮةُ ﺗُ ْﺴﺘَ َﺤ ّﻖ ِﺎﺑ ْﺳﺘﻴﻔﺎء اﻟْ َﻤ ْﻌ ُﻘ ْ َ ،(ﺎﺑﻟﺘﻤﻜﻦ Ücret 4 şey ile hak edilir. 1. Söz konusu menfaatin elde edilmesiyle 2. Ücretin peşin ödenmesi şart koşulduysa 3. Müste’cir ücreti önceden verdiyse. Mesela 3 aylığına bir ev kiraladık fakat şart koşulmadan, 3 aylık ücretini verdik. İşte verdiğimiz bu 3 aylık ücreti sonradan isteyemeyiz. Ancak icâre yürütülemeyecek bir hâl alırsa işte o zaman isteme hakkımız olur. 4. Temekkün: karşı tarafın istifade etmesi ya da alıp-götürmesi için imkan vermesi demektir. Yani bir adam evi kiraladı. Sonra ev sahibi anahtarı verdi 107 ve dedi ki “her zaman gelip oturabilirsin”. 3 ay sonra hiç oturmasa da kiracının kirayı vermesi gerekir. ،ﺘﺄﺟَﺮَة ﻓَـ َﻌﻠَْﻴ ِﻪ اﻷُ ْﺟَﺮةُ َوإ ْن َﱂْ ﻳـَْﻨـﺘَ ِﻔ ْﻊ ِﻬﺑَﺎ َ ْ اﻟﻌ َ َوإ َذا ﺗَ َﺴﻠﱠ َﻢ َ ﲔ اﻟْ ُﻤ ْﺴ Kiracı, kiraladığı malı teslim aldığı zaman, ondan faydalanmasa bile ücreti vermesi gerekir. Yani icâre me’cûrun kabzı ile hüküm ifade etmeye başlar. Burada temekkünü açıkladı, ama yukarda ismini vermemişti. Biz Kenzü’dDekaik’ten ekledik. Mesela 3 aylık ev tuttu, fakat içinde hiç oturmadı. Kirasını yine de vermesi gerekir. ِ ِ ،اﻷﺟ ُﺮ ﺖ )اﻟﻌﲔ( ِﻣْﻨﻪُ )ﻣﻦ َ اﳌﺴﺘﺄﺟﺮ( َﺳ َﻘ ْ َﻓﺈ ْن ﻏُﺼﺒ ْ ﻂ Ev müste’cirden gasp edilecek olursa ücret de sâkıt olur. Mağsûb mal mazmûn bi-nefsihidir. O mal bizatihi mazmûn olduğu için, yanı sıra ücretten bahsedilmez. Kaide: Ücret ile damân müctemi’ olmaz (Mecelle Md. 85). ِ ِ ّ وﻟِﺮ ،(ﺐ ِﺄﺑ ْﺟَﺮةِ ُﻛ ِّﻞ ﻳـَ ْﻮٍم )ف َ ب اﻟﺪﱠار )اﳌﻮﺟﺮ( أ ْن ﻳُﻄﺎﻟ ََ Evin sahibi hergün akşamüstü bir günlük ücreti isteyebilir. Çünkü 100 kalem satılırken nasıl her bir kalem bir birimse, icârede de birgün bir birimdir. Kiracı bir günlük menfaatini aldığı zaman günün sonunda bunu isteyebilir nitekim menfaat gün sonunda tahsil edilir. 105 Bu örfte aksine bir durum olmaması veya sarahaten bir şart koşulmaması kaydıyla böyledir. Mesela bir usta ya da amele tutulduğunda işin sonunda ücreti verilir. Ama dolmuşa bindiğimizde ücret inerken değil, binerken verilir. Kaideler:*İcârede ücret me’cûrun teslimiyle başlar. Yani menfaat kabz ile taayün eder. *İcârede birim, zaman(1 gün) veya işin bitimidir. *İcârede Şafiîlere göre menfaat akid sırasında hükmen var kabul edildiğinden dolayı, ücret günün başında dahi istenebilir. İmam Şafiî buna itiraz eder. Çünkü ona göre menfaat akid esnasında hükmen var kabul edilir dolayısıyla günün başında ücreti isteyebilir. Örf başka şekildeyse veya sarahaten bir şart koşuldu ise o zaman durum farklı değerlendirilir. 105 108 .(َوﻟِْﻠ َﺠ ﱠﻤ ِﺎل ِﺄﺑ ْﺟَﺮةِ ُﻛ ّﻞ َﻣ ْﺮ َﺣﻠَ ٍﺔ )ف Deveci her merhalenin106 ücretini merhale sonunda isteyebilir. ِ وﲤَﺎم اﳋﺒ ِﺰ إﺧﺮ ِ ِﺿﺮ ِب اﻟﻠﱠ ﱭ ُ َ ْ َْ ُ َ ْ َ َوﲤََ ُﺎم،( َوَﲤ ُﺎم اﻟﻄﱠْﺒ ِﺦ َﻏ ْﺮﻓُﻪُ )اﻟﻐﺮف ﻋﻠﻰ اﻷﺟﲑ،اﺟﻪُ ﻣ َﻦ اﻟﺘﱠـﻨﱡﻮِر .(إﻗﺎﻣﺘُﻪُ )ﺳﻢ َ Ekmek pişirme işi ekmek tandırdan çıktığında tamamlanmış sayılır. Yemek pişirme, servis yapıldığında tamamlanmış olur. Yani servis yapmak da işçiye aittir. Kerpiç dökme işi onu güneşte kurutmak için bir yere koymak ile tamam olur. İmâmeyn dikilmesi yetmez ondan sonra yığın yapılması, işin bitimidir derler. ِ ﺼﺒﱠ ِﺎغ واﳋﻴﱠ ِِ ِ ِ ْ اﻟﻌ ﰲ ﲔ ﺼﺎ ِر َْﳛﺒِ ُﺴﻬﺎ ﱠ ﺎط َواﻟ َﻘ ﱠ َ َ )اﳌﺴﺘﺄﺟﺮة ﻓﻴﻪ( ﻛﺎﻟ ﱠ َ َوَﻣ ْﻦ ﻟ َﻌ َﻤﻠﻪ أﺛـٌَﺮ ﰲ َ َ ﺣﱴ ﻳَ ْﺴﺘَـ ْﻮ َوَﻣ ْﻦ ﻻ أﺛـََﺮ،أﺟَﺮ ﻟَﻪُ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ ْ ﺎﻋ َ َ ﻓﺈ ْن َﺣﺒَ َﺴ َﻬﺎ ﻓ،اﻷﺟَﺮ َﻀ ْ ﺖ ﻻ َﺷﻲءَ )ﻻ ﺿﻤﺎن ﻋﻠﻴﻪ( )ﺳﻢ( َوﻻ ْ ِ ِ ِ ِ .()اﳊﺒﺲ ذﻟﻚ َ ُﺲ ﻟَﻪ ُ َ ﻟ َﻌ َﻤﻠﻪ ﻛﺎﳊَ ﱠﻤﺎل َواﻟﻐﱠ ﱠﺴﺎل ﻟَْﻴ ِِ ِ ِ ْ اﻟﻌ Kaide: ُﻦ ﻻ أﺛـَﺮ ﻟِ َﻌﻤﻠِﻪ ﻟَْﻴﺲ ﻟَﻪ ﲔ َْﳛﺒِ ُﺴﻬﺎ ﱠ ْ ﰲ َ َوَﻣ ْﻦ ﻟ َﻌ َﻤﻠﻪ أﺛـٌَﺮ ﰲ َ َ ْ َوَﻣ،اﻷﺟَﺮ َ ﺣﱴ ﻳَ ْﺴﺘَـ ْﻮ َ ذﻟﻚ َ Açıklama: Bâyi’ bir malı peşin alışverişte sattığında müşteri semeni getirinceye kadar onu alıkoyma hakkının olduğu gibi icârede de emeği satan kişi ücreti alıncaya kadar emeğini alıkoyabilir. Peki, emek nasıl alıkonulur? Emeğin eserine bakılır. Eseri varsa menfaat yerine eseri alıkoyulur, yoksa hapsedilecek bir şey yoktur. Kaide: Amelin izi amelin kendisi gibidir. Kimin ameli müste’cer fih’te eser oluşturuyorsa; (boyacı, terzi, çamaşırcı gibi) ücreti verilince kadar onu hapsedebilir. Eğer hapseder de mal elinde helak olursa alacağı bir şey veya ücret yoktur. Tıpkı bâyi’ mebîi alıkoyduktan sonra helak olunca semen alamayacağı gibi. Kimin de ameli eser oluşturmuyorsa (hammal ve ğassal gibi) hapis hakkı yoktur. Ğassal mevtayı kirli alıyor temizliyor onun niye hapis hakkı yok? İnsana hürmetten ötürü, insan bir çamaşır gibi Merhale: yürüyüşle 1 günlük yoldur. Yani iki kervansaray arası mesafedir. Seferilik 3 merhaledir. Yani merhale yaklaşık 30 kmdir. 106 109 düşünülmüyor ve dolayısıyla üzerinde amelin izi yok kabul ediliyor. Doktorun ameliyatta yaptığı kesmeler, berberin saçı kesmesi vs.de de hürmetten ötürü yine izi yok kabul edilir. Örnekler: Hammal sırtındaki eşyaları bir yerden bir yere taşıdı. Bu taşıması sonucunda onun amelinin izi taşıdığı şeyde gözükmez. Dolayısıyla o ücretini almadan taşıdığı şeyleri teslim etmemezlik yapamaz. Fakat bir aşçı düşünelim. Bu aşçı yaptığı yemeği ücretini almadan teslim etmeyebilir. Çünkü yaptığı amelde aşçının bir eseri vardır. 107 Alıkoyduğu mal mazmûn bi’l-ücredir. Dolayısıyla mal telef olursa, ücretini alamaz. Üzerine bir şey ödemesi de gerekmez. Not: Yine insana hürmetten ötürü, insan kiralanmasında çalışan insanlara ecîr, diğerlerine me’cûr deniliyor. Yine insanı kiralayana âcir, diğerlerini kiralayana müste’cir denir. ِ َﺼﺎﻧِ ِﻊ اﻟﻌﻤﻞ ﺑِﻨَـ ْﻔ ِﺴ ِﻪ ﻟَﻴﺲ ﻟَﻪ أ ْن ﻳﺴﺘ ِ .ُﻌﻤ َﻞ َﻏْﻴـَﺮﻩ َْ ُ َ ْ ُ َ َ َوإذَا ُﺷﺮ َط َﻋﻠﻰ اﻟ ﱠ Ustaya bizzat kendin yapacaksın başkasına yaptırmayacaksın diye şart koşulsa, ustanın başkasını çalıştırma hakkı yoktur. Çünkü icârede emek ta’yîn ile taayün eder. ِ ِ َﱠادا ﺑِ ِﺪ ْرَﳘ ،(ﺟﺎز )ﺳﻢ َ َوإ ْن َ ﲔ ً َو َﺣﺪ،ﻮت َﻋﻄﱠ ًﺎرا ﻓَﺒِﺪ ْرَﻫ ٍﻢ َ ُﺖ َﻫ َﺬا اﳊﺎﻧ َ إ ْن َﺳ َﻜْﻨ:(ﻗﺎل )اﳌﻮﺟﺮ ِ .(اﺳﺘَ َﺤ ﱠﻖ اﻟْ ُﻤ َﺴ ﱠﻤﻰ ﻟَﻪُ )ﺧﻴﺎر اﻟﺘﻌﻴﲔ وأ ﱡ ْ اﻟﻌ َﻤﻠَﲔ َﻋﻤ َﻞ َ ي “Eğer bu dükkanda attarlık yaparsan bir dirhem, demircilik yaparsan iki dirhem” dese caizdir. Hangi işi yaparsa onun için söylenen ücreti hakeder. Müste’cir burada ta’yîn muhayyerliği ile muhayyer kalmıştır. Aynı şekilde mebîi satmış bir bâyi’ de, semeni almadıkça sattığı malı alıkoyabilir. Alıkoyduğu bu mal mazmun bi-gayrihidir. Burdaki gayr semendir. Yani mazmun bi’ssemen. Bu şu demektir. Mal bâyiin yanındayken telef olursa, bâyi’ semeni kaybeder. Çünkü bu mal semen karşılığında gitmiştir. 107 110 (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻹﺟﺎرات اﻟﻔﺎﺳﺪة Fâsid İcâreler Bu bölüm fâsid alışverişteki bilgilerimize bağlı olarak gidecek. Fesat daha önce geçtiği üzere akdin temel unsurlarından birinin eksikliği ile değil de, o unsurlarla ilgili mütemmim cüzler/vasıfların eksikliği ile oluşuyor idi. ِ وإذَا ﻓَﺴ َﺪ ٍ وﻻ ﻳـﺰاد ﻋﻠﻰ اﻟْﻤﺴ ﱠﻤﻰ )إن ﻛﺎن اﻟﻔﺴﺎد،ت اﻹﺟﺎرةُ َِﳚﺐ أﺟﺮ اﻟْ ِﻤﺜْ ِﻞ ﻟﺸﺮط ُْ ُ َ َ ُ َ ُ َُ َ َ َ ٍ ،( وإن ﻛﺎن ﻟﻠﺠﻬﺎﻟﺔ وﺟﺐ أﺟﺮ اﳌﺜﻞ ﺎﺑﻟﻐًﺎ ﻣﺎ ﺑـَﻠَ َﻎ،ﻓﺎﺳﺪ İcâre fâsid olunca ecr-i misil gerekir. 108 Ve ecr-i misil müsemmâdan fazla olamaz. Eğer fesat, cehâletten kaynaklanıyorsa ne kadar tutarsa tutsun ecr-i misil gerekir. Eğer fâsid bir şarttan kaynaklanıyorsa, o zaman ecr-i misil müsemmâyı geçemez olur. 109 Not: Vakıf ve yetim malında mutlaka “bâliğan-ma-belağ ecr-i misil” gerektirir. Çünkü orada istismara müsaade edilmemektedir. ٍِ ِِ ِِ (ﱡﻬﻮِر )ﺳﻢ ف ْ َوإ َذا ُ ﺻ ﱠﺢ ﰲ َﺷﻬ ٍﺮ َواﺣﺪ َوﻓَ َﺴ َﺪ ﰲ ﺑَﻘﻴﱠﺔ اﻟﺸ َ اﺳﺘَﺄْ َﺟَﺮ َد ًارا َﻛ ﱠﻞ َﺷ ْﻬ ٍﺮ ﺑﺪ ْرَﻫ ٍﻢ ِ ،ًﻮﻣﺔ َ ُﻮرا َﻣ ْﻌﻠ ً إﻻﱠ أ ْن ﻳُ َﺴ ّﻤ َﻲ ُﺷ ُﻬ Eğer bir evi her ayı bir dirhem olmak kaydıyla kiralasa bu sadece bir ay için geçerli olur. Diğer aylar hakkında ise fâsid olur. İmâmeyn kafizdeki meselede olduğu gibi 110 burada da hepsinde geçerli olur diyor. 108 Alışverişte böyle denmemişti: Nikah için bu ikili ayrım yapılmaz sadece mehr-i misil mehr-i müsemmâyı geçemez denir. Çünkü nikahta cehalet söz konusu olmaz. Nikah fasit olmuşsa anca fasit şarttan ötürü fasit olmuştur. 110 َ َ ﺻﺒ َْﺮة (ِﯿﺰ َواﺣِ ٍﺪ )ﺳﻢ ف ٍ ط َ َو َﻣ ْﻦ ﺑﺎ ُ ع ٍ ِﯿﺰ ِﺑﺪ ِْرھ ٍَﻢ ﺟﺎزَ )اﻟﺒﯿﻊ( ﻓﻲ ﻗَﻔ ٍ ﻌﺎم ُﻛ ﱠﻞ ﻗَﻔ 109 111 Ancak malum aylar söylerse caiz olur. Diyelim ki bir ev tutacağız “bu eve 2 yıllığına aylık 500 liraya kiralıyoruz” desek bu sahihitir. Fakat “bu evi aylığı 500 liraya tutacağız” denirse, bu lafızla İmâm-ı A’zam’a göre ilk ay için sahihken, diğer aylar için fâsid icâre hükümleri geçerlidir. Menfaatler kıyemîdir. İmâm-ı A’zam’a göre kıyemî mallar toptan satıldığı zaman hiçbiri hakkında alışveriş meydana gelmez denmişti. Peki, emekler de kıyemî olmasına rağmen İmâm-ı A’zam neden mislî olan kafiz meselesindeki gibi aylardan biri için geçerli olur dedi? Çünkü ev/dükkan gibisabit menfaatli olan şeylerin emeği, birimler konuşulduğu takdirde mislî gibi olur. O yüzden eğer insan/hayvan gibi menfaati değişken olan şeyler söz konusu olsaydı zannediyoruz ki İmâm-ı A’zam böyle demeyecekti. ِ ﻓﺈذَا َﰎﱠ اﻟﺸ ٍِِ ِْ ﺾ ﺻ ﱠﺢ َ ﻓﺈ ْن َﺳ َﻜ َﻦ،ِاﻹ َﺟ َﺎرة ْ ﺳﺎﻋﺔً ﰲ اﻟﺸ ْ ُ ﱠﻬ ُﺮ ﻓَﻠ ُﻜﻞ َواﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ ﻧـَ ْﻘ َ ﱠﻬ ِﺮ اﻟﺜﱠﺎﱐ ِ .ُﻛﺬﻟﻚ ُﻛ ﱡﻞ َﺷ ْﻬ ٍﺮ َﺳ َﻜ َﻦ ّأوﻟَﻪ َ و،اﻟﻌ ْﻘ ُﺪ ﻓ ِﻴﻪ َ Ay tamamlanınca her birinin icâreyi bozma hakkı vardır. Diğer aylar anlaşmada tesmiye olunmadığı için, ilk ay dolduğunda icâre akdini bozabilirler. Fakat ikinci aydan bir vakit dahi otursalar, ikinci ay için akid, birinci aydaki şartlara göre yenilenir. Başında oturduğu her ay için böyledir. Akidden sonraki aylar için icâre normalde fâsiddir. Çünkü ne kadar oturacağı mechuldü. Ancak oturmayla akid yenilemiş olur ve cehâleti, dolayısıyla fesadı ortadan kaldırırlar. ِ ِ ِ ،(ذﻟﻚ )اﶈﻤﻞ َ ﺘﺎد ِﻣ ْﻦ َ َﺄﺟَﺮ َﲨَ ًﻼ ﻟﻴَ ْﺤﻤ َﻞ ﻟَﻪُ َْﳏﻤ ًﻼ إﱃ َﻣ ﱠﻜﺔ ُ ﺟﺎز َوﻟَﻪُ اﻟْ ُﻤ ْﻌ ْ َوَﻣ ِﻦ َ َاﺳﺘ Mekke’ye kadar bir yük vurmak için kim bir deve kiralarsa, develere örfen ne kadar yük yüklenebiliyorsa bu yükü yüklemesi caizdir. Yani hayvana vuralacak yükün kilosu şart koşulmassa bunu örf belirler. ِ ِ ِ ِ ِ ِ َ )اﳉﻤﻞ( ﳊَ ْﻤ ِﻞ اﻟﱠﺰاد ﻓﺄ َﻛ َﻞ )اﳌﺴﺘﺄﺟ ُﺮ( ﻣْﻨﻪُ ﻓَـﻠَﻪُ )ﻓﻠﻠﻤﺴﺘﺄﺟﺮ( أ ْن ﻳـَ ُﺮﱠد ﻋ َﻮ ُﺿﻪ ْ َوإن ُﺄﺟَﺮﻩ َ َاﺳﺘ َ .(ﻣﺜﻞ ﻣﺎ أﻛﻞ َ )أن ﳛﻤﻞ Müste’cir gıda maddesi yüklemek üzere bir deve kiralasa, sonra müste’cir yüklediği gıda maddesinden yese, yediği kadar kısmı tekrar yükleyebilir. Kim bir yığın buğdayı “her bir ölçeği bir dirhemdir” diye satarsa, bu sadece bir ölçek için geçerlidir. İmâmeyn’e göre ise hepsinde geçerlidir. 112 ِ وﳚﻮز ،ﻮﻣ ٍﺔ ْ اﺳﺘْﺌ َﺠ ُﺎر اﻟﻈﱠْﺌ ِﺮ ﺄﺑ ْ َُُ َ ُُﺟَﺮٍة َﻣ ْﻌﻠ Sütanne belirli bir ücret karşılığında kiralanabilir. Bu icârede mahal süt değil bakımdır. Eğer süt olsaydı, ücret yerine semen derdi. Çünkü süt olsa verilip alınamayan bir şey olduğundan satmak kelimesini kullanırdı. Mahal burada bebeğin bakımıdır. Bu, menfaat olduğu için ücret denmiştir. Diyelim ki sütanne kiralandı ve belirli bir süre sonra sütü kesildi. Süt bir vasıf olduğundan ve vasfın karşılığında da indirim olmadığından dolayı sütanneye verilen ücrette herhangi bir indirime gidilmez. Vasıf muhayyerliği ile muhayyer olunur. ِ ِ وﳚ ،(ﻛﺴﻮِﻬﺗﺎ )ﺳﻢ َُُ َ ﻮز ﺑﻄَﻌﺎﻣﻬﺎ َو Sütanne yiyeceği ve giyeceği karşılığında da tutulabilir. İmâmeynin burada karşı çıkmasının sebebi, sütannenin ne yeyip içeceğinin bilinmemesinden ötürü oluşan cehâlettir. İmâm-ı A’zam bu cehâlet karşılığında niza çıkmadığı için caiz saymıştır. Not: Çocuğun annesinin görevlerinden biri de çocuğunu emzirmesidir. Bundan dolayı çocuğun annesi kendi çocuğunu emzirdi diye kocasından bir ücret talep edemez. Ancak iddetten sonra diyelim ki çocuğa öz annesinden başka kimsenin sütü yaramıyor. Öz annesi emzirmeye başlarsa bu sefer ücret isteyebilir. Çünkü bu hukuktan doğan değil, biyolojik bir mecburiyettir. ِ وﻻ َﲡﻮز اﻹﺟﺎرةُ ﻋﻠﻰ اﻟﻄﱠ،اﻟﺮﺿﻴﻊ( زوﺟﻬﺎ ِﻣﻦ وﻃْﺌِﻬﺎ/وﻻ ﳝَْﻨَﻊ )أﺑﻮ اﻟﻄﻔﻞ ﺎﻋﺎت ﻛﺎﳊَ ّﺞ ُُ َ َ َ َ ْ َ َْ َ ِ ِ ِ ِِ ِ ِ ﻮز َ ﻳﻦ ُ ُ َﳚ:ﻗﺎل ّ أﺻﺤﺎﺑِﻨﺎ اﻟْ ُﻤ ْ ﺾ ُ َوﺑـَ ْﻌ،(واﻷذان وا ِﻹ َﻣ َﺎﻣﺔ َوﺗَﻌﻠﻴ ِﻢ اﻟ ُﻘﺮآن َواﻟْﻔ ْﻘﻪ )وﻏﺴﻞ اﳉﻨﺎزة َ ﺘﺄﺧﺮ ، َو َﻋﻠَْﻴ ِﻪ اﻟ َﻔْﺘـ َﻮى،َﻋﻠﻰ اﻟﺘـ ْﱠﻌﻠِﻴ ِﻢ َوا ِﻹ َﻣ َﺎﻣ ِﺔ ﰲ َزﻣﺎﻧِﻨﺎ Çocuğun babası, sütanneye kocasıyla ilişkiye girmemesini şart koşamaz. Kadın kocasıyla ilişkiye girdiğinde sütünde bozulmalar meydana gelme ihtimali vardır. Ancak bundan ötürü kocasıyla ilişkiden alıkoyulamaz. Dediğimiz gibi aslolan hizmettir, süt değil. Hacc, ezan, imamlık, Kur’an ve fıkıh (dini ilimler) öğretmek, cenaze yıkamak gibi ibadetler üzerinde icâre olmaz. Bazı müteahhir ashabımız caizdir demişlerdir. Demiştir ki: Zamanımızda ta’lim ve imamet için icâre caizdir, fetva da bunun üzerinedir. 113 Mütekaddimun zamanında toplum imamet gibi görevleri kendisi yapıyordu ve bu görevler aksamıyordu. Çünkü yapacak çoktu. Biri “ben parayla kıldırırım” diyecek olsa başkası “sen çekil ben ücretsiz yaparım” derdi. Ancak müteahhirun döneminde durum bu halden çıktı. İmam camide normalde herhangi bir görevi olmadığı halde camiye bağlandığı için ücret verilir oldu. Not: Bir şey bir insanın üzerine zaten vacip ise karşılığında ücret alamaz. Kişi namaz kıldığı için kesinlikle ücret alamaz. Çünkü namaz kılmak onun görevidir. Fakat namaz kıldırmak görevi olmadığından dolayı bunun karşılığında ücret alabilir. Şunu ekleyelim; bir beldede imamlık görevi mutlaka yapılması gerekir. Diyelim ki yapabilecek sadece bir kişi varsa ve başkası yoksa o kişi taayyün eder ve ücret alamaz. Ancak diyelim ki 5 kişi var ve halk birini seçti o zaman o kişi ücret alabilir. Çünkü bizzat onun görevi değildi. ِ ِ ِ ِ وﻻ َﻋﻠﻰ َﻋﺴ،ﻨﺎء واﻟﻨـ ْﱠﻮ ِح و ْﳓ ِﻮﳘﺎ ِ ﺐ اﻟﺘـْﱠﻴ ،ﺲ ُ َُوﻻ َﲡ ْ َ َ َ ﻮز )ﺗﺒﻄﻞ( َﻋﻠﻰ اﻟْ َﻤﻌﺎﺻﻲ ﻛﺎﻟﻐ Mâsiyetler üzerine icâre bâtıldır. Mahallin yokluğu akdi bâtıl kılar. İcârede de mahal menfaattir. Burada menfaat gayr-i mütekavvim olduğundan, yok hükmündedir. Şarkı ve ölü üzerine ağlatmak için birilerini tutma ve hayvanın erkeğinin dişiyi döllemesi karşılığında ücret almak caiz değildir. Çünkü maksatın hasıl olup olmayacağı belli değildir. İmam Mâlik şöyle der: erkeğin, dişiyi döllemesi için değil fakat erkeğin sürü içinde belirli bir süre kalması şartıyla kiralanması caizdir. Doğru olan da budur. .أﺟَﺮةُ اﳊَ ﱠﺠ ِﺎم واﳊَ ﱠﻤ ِﺎم ُ َُوﲡ ْ ﻮز Hacamatçı ve hamamcı ücreti caizdir. Hamamcılıkta icâre için aslolan su değil, verilen hizmettir. Su hamamın suyudur. Tıpkı sütannenin sütü gibidir. Dolayısıyla burada da suya değil hamamda alınan hizmete ücret ödenmiş olur. Burada suyun kullanım miktarı mechuldür. Dolayısıyla caiz değildir diye bir şey akıllara gelirse; bu nizaya sebep olmadığı için caizdir. ِ وﻣ ِﻦ اﺳﺘَﺄﺟﺮ داﺑﱠﺔً ﻟِﻴﺤ ِﻤﻞ ﻋﻠَﻴﻬﺎ ﻃَﻌﺎﻣﺎ ﺑَِﻘ ِﻔﻴ ٍﺰ ِﻣْﻨﻪ ﻓَـﻬﻮ ،ﻓﺎﺳ ٌﺪ َْ َْ ً َُ ُ ََ ْ ََ Kim üzerine yükleyeceği buğdaydan bir ölçek karşılığında bir hayvan kiralarsa bu fâsiddir. 114 Burada kafîz-i tahhân meselesi vardır. Kafîz-i tahhân, ücreti ecîrin emeğinden hâsıl olan bir şeyden vermektir. Mesela “tarladaki pancarları sök, bir tonu senin”, “bu ekini biç, samanı senin”, “kumaşı al, 10 takım dik, biri senin” dese böyledir. Ama “20 ölçek buğdayım var param yok. Ücret olarak 3 ölçeğini al, gerisini değirmeninde un yap” dese o zaman bu caizdir. Kafîz-i tahhân meselesinin mantığı şudur: Hanefîler der ki, herkes karşı tarafa vereceği bedeli teslim etme yükümlülüğü altındadır. Burada bu işi yaptıran kişi ücreti karşı tarafın emeğinden hasıl olan bir şeyden veriyorsa, veren adam ücret yükümlülüğünü yerine getirecek durumda değil anlamına gelmektedir. Bu da ücretin yokluğu manasına gelir ki bu da fâsid olur. Şafiîler buna sadece mekruh der. Diğer iki mezheb ise bu akid sahihtir derler. ِ ِ ﻓﺎﻟْ َﻘﻮ ُل ﻟِﺼ،ط ﻗَ ِﻤﻴﺼﺎ ِ ﺎﺣ ﺐ َ َو،ًﻚ أ ْن َِﲣﻴﻄَﻪُ ﻗَﺒﺎء َ َوﻟَ ْﻮ ُ ﻗﺎل اﳋَﻴﱠﺎ َ ُ َأﻣ ْﺮﺗ:(ﻗﺎل )اﳌﺴﺘﺄﺟﺮ َ ْ ً ِ اﻟﺜـﱠﻮ ﺿ ِﺎﻣ ٌﻦ؛ ُ ﻒ ﻓﺎﳋَﻴﱠﺎ ُ ب َ ط َ َ ﻓﺈ َذا َﺣﻠ،ﻒ ُ وﳛَﻠﱠ ْ Palto dikmesi için kumaş verilen terzi gömlek dikse, ikisi de dediğini ispatlayamazsa söz kumaş sahibinindir ve yemin ettirilir. Eğer yemin ederse, terzi o kumaşı (damânına girdiği gündeki kıymetini, yani kumaşı kestiği günündeki kıymetini) tazmin edecektir. Çünkü ecîr-i müşterek mübâşeraten itlâfta bulunduğunda tazmin eder. Burada da terzi bu kumaşı telef etti sayılır. Not: İstisnalar hariç eğer herhangi bir meselede söz bir tarafınsa ilke olarak ondan bir de yemin istenir. Sanki iddiası bir şahit, yemini bir şahit gibidir. ِ َ ﻓﺈ ْن ﻛﺎ َن ﻗَـﺒﻞ اﻟﻌﻤ ِﻞ ﻳـﺘَﺤﺎﻟ،ﺼﺎﻧِﻊ ِﺄﺑﺟ ٍﺮ ُﻔﺎن َوﻳـُْﺒ َﺪأ َ َو، ِﺧﻄْﺘَﻪُ ﺑِﻐَ ِﲑ أَ ْﺟ ٍﺮ:ﻗﺎل َ َوﻟَ ْﻮ ْ ُ ﻗﺎل اﻟ ﱠ َ ََ َ ْ ِ ﲔ اﻟْﻤﺴﺘ ِ ِ وإ ْن ﻛﺎ َن ﺑـﻌ َﺪ اﻟﻌﻤﻞ ﻓﺎﻟْ َﻘﻮ ُل ﻟ،(ﺄﺟﺮ )ﺻﺎﺣﺐ اﻟﺜﻮب ِ ﺐ اﻟﺜـﱠﻮ وﻋﻠﻴﻪ:ب )ﺳﻢ َ ْ ُ ِ ﺑِﻴَ ِﻤ َ ْ ْ ِ ﺼﺎﺣ َ َ َْ َ .(اﻟﻔﺘﻮى Eğer müşteri “sen bunu ücretsiz diktin” derse ve terzi de “hayır, ücretli diktim” derse; eğer bu, terzi henüz daha kumaşı kesmeden önceyse müste’cir ilk başlamak üzere karşılıklı yemin ederler. Eğer terzi kumaşı kestikten sonra bu konu üzerinde tartışırlarsa, söz kumaş sahibinindir. İmâmeyn buna itiraz etmiş ve fetva da bu yönde verilmiştir. İmam Muhammed’e göre eğer muaddun li’l-istiğlâl ise o zaman ona ücret verilir, değilse verilmez. Mecelle de bu görüşü alır. 115 Muaddun li’l-istiğlâl: Para kazanmak için bir işi yapan, hazır bekleyen demektir. Mesela çarşıya gitmek için taksi beklerken sivil bir araba durdu ve bizi çarşıya bıraktı. Bunun sonucunda sivil araba ücret isteyemez. Çünkü muaddun li’listiğlâl değildir. Peki, taksi bıraksaydı? Taksi ücret isteyebilirdi. Çünkü taksi, muaddun li’l-istiğlâldir. Diyelim ki terziliği bırakan tanıdık bir terzi var. Ona gömlek dikmesi için kumaş verilse ve ücret zikredilmese, bu adam dikimi için ücret isteyemez. Çünkü o iş için hazır beklemediği için muaddun li’l-istiğlâl değildir. ﻓﺼﻞ ﰲ اﻧﻔﺴﺎخ اﻹﺟﺎرة İcârenin İnfisahı ِ ﺖ اﻟﺪﱠار أو اﻧْـ َﻘﻄَﻊ ِﺷﺮب اﻟ ﱠ ِ وإ َذا ﺧ ِﺮﺑ ﻣﺎت َ َوﻟَ ْﻮ،ﻀْﻴـ َﻌﺔ ْأو َﻣﺎءُ اﻟﱠﺮ َﺣﻰ اﻧْـ َﻔ َﺴ َﺦ اﻟﻌ ْﻘ ُﺪ ُْ َ ََ َ ُ ِِ ِ . َوإ ْن َﻋ َﻘ َﺪﻫﺎ ﻟِﻐَ ِْﲑﻩِ )ﻛﺎﻟﻮﺻﻲ واﻟﻨﺎﺋﺐ( َﱂْ ﺗَـْﻨـ َﻔ ِﺴ ْﺦ،(ﺖ )ف ْ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ َوﻗَ ْﺪ َﻋ َﻘ َﺪﻫﺎ ﻟﻨَـ ْﻔﺴﻪ اﻧْـ َﻔ َﺴ َﺨ َ Kiralanılan ev yıkılırsa, tarlanın ya da değirmenin suyu kesilirse akid münfesih olur. Mahal teslim edilemez olunca ya da akde gerek kalmaz olunca icâre akdi ortadan kalkar. Akdi kendi adına yapan (yani vekil olmkasızın) taraflardan biri öldüyse, akid ortadan kalkar. Eğer başkası adına yaptıysa, (bu vekilin ölmesiyle) akid son bulmaz. (ﻓﺼﻞ )ﰲ ﻓﺴﺦ اﻹﺟﺎرة İcârenin Feshi ،اﻹﺟﺎرةُ ﺎﺑﻟﻌُ ْﺬ ِر َوﺗـُ ْﻔ َﺴ ُﺦ َ İcâre özürle ortadan kalkar. Buradaki özür, akdin gereğini yerine getirememektir. ِ ِ َُﻛﻤ ِﻦ اﺳﺘﺄْﺟﺮ ﺣﺎﻧ ﻣﺎل ﻟَﻪُ ِﺳ َﻮاﻩُ )ﺳﻮى َ ﰒُﱠ ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ َدﻳْ ٌﻦ َوﻻ،آﺟﺮ َﺷْﻴـﺌًﺎ ً َ ْأو،ﺲ ََ ْ َ َ َﻮﺎﺗ ﻟﻴَـﺘﱠﺠَﺮ ﻓﺄﻓْـﻠ ِ ِ َوإ ْن ﺑَ َﺪا،ُاﻹﺟﺎرة ﻣﺎﻧﻊ( ﺗـُ ْﻔ َﺴ ُﺦ َ اﻟﺸﻲء(؛ َو ٌ اﺳﺘَﺄْ َﺟَﺮ داﺑﱠﺔً ﻟﻠ ﱠﺴ َﻔ ِﺮ ﻓَـﺒَ َﺪا ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻤﺴﺄﺟﺮ ْ ﻛﺬﻟﻚ إن َ ِ ِ .ﺲ ﺑِﻌُ ْﺬ ٍر َ ﻟ ْﻠ ُﻤﻜﺎري ﻓَـﻠَْﻴ Kim ticaret yapmak için bir dükkan kiralayıp iflas ederse, bu durumda dükkanı ticaret için çalıştıramayacağından icâre fesh olunur. 116 Kim bir şeyi kiraya verip de, kiraya verdiği maldan başka bir mülkü olmadığı halde sonradan bir borcu olursa ve illa kiraya verdiği malı satıp borcunu ödeyecekse, bu durumda kira münfesih olur. Aynı şekilde kim bir yolculuk için hayvan kullansa ve sonra gitmesine bir engel çıksa icâre bu durumda feshedilir. Kiraya veren için bir engel çıkarsa bu özür değildir. Akdin muktezasına mani bir özür ortaya çıksa icâre kendiliğinden münfesih olur: Mesela dişi ağrıyan kimse dişini çektirmek üzere dişçi ile anlaşsa, sonradan dişin ağrısı dinse icâre münfesih olur. Küçük çocuk sütanneye verildikten sonra çocuk veya sütanne ölse icarenin bir manası kalmayacağından münfesih olur. Böyle bir icarede o kadının sütü çocuğa yaramıyor ve çocuk hastalanıyorsa icâre yine feshedilebilir. Bir yere gitmek için araba kiralansa, ardından da o yere gitmeye mani bir hal zuhur etse icâre feshedilir. Tarla kiralansa fakat kiracı onu işleyemeyecek derecede hastalansa yine icâre son bulur. Aynı şekilde me’cûr yok olsa icâre yine son bulur. Not: İcâre, ikâle ile de feshedilebilir. 117 ﻛﺘﺎب اﻟﺮھﻦ Rehin Istılahları: Rehin/Merhûn ( )اﻟﺮھﻦ/ ()اﻟﻤﺮھﻮن: Hapsedilen mal Mürtehin ()اﻟﻤﺮﺗﮭﻦ: Rehin alan Râhin ()اﻟﺮاھﻦ: Rehni veren Adl ()اﻟﻌﺪل: Güvenilir olan 3.kişi Alacaklının alacağını güven altına almak maksadıyla borçlunun bir malını kendisinin veya üçüncü kişinin yanında hapsetmek üzere borçlu ile karşılıklı rızalaşarak yaptığı akiddir Rehin, havâle ve kefâlet üçü de tevsîkât (borcu güven altına almak) türü akidlerden olmasına rağmen rehin şekil olarak teberruât türü akde benzer ve bozulduğu takdirde zarar görecek olan için gayr-i lâzım, zarar görmeyecek olan için ise lâzımdır. Rehin bozulduğu takdirde mürtehin zarar göreceğinden onun için gayr-i lâzımdır. Râhin için ise lâzımdır. Not: Bey’de mahal olamayan şey, rehinde de mahal olamaz. Bey’de mahal olan şey, rehinde de mahal olur. İcârede mahal olan şey (yani menfaat) rehinde mahal olamaz. Çünkü menfaat hapsedilemez. Deyn rehin olmaz. Yani başkası üzerindeki alacağımız var, “sen bana bunu sat, bende sana filandaki alacağımı bırakıyorum” diye bir şey denemez. Rehin ancak ayn olur. ِ ِ ِ ٍ ْ ﻣﺎل ﻣ ٍ (وﻫﻮ َﻋ ْﻘ ُﺪ وﺛِﻴ َﻘ ٍﺔ ﺑـ)ﻣﻘﺎﺑﻠﺔ ﻴﻔﺎؤﻩُ )اﺳﺘﻴﻔﺎء اﻟﺪﻳﻦ( ِﻣْﻨﻪُ )ﻣﻦ ُ ِاﺳﺘ ْ ﻀ ُﻤﻮن ﺑِﻨَـ ْﻔﺴﻪ ﳝُْﻜ ُﻦ َ َ ََُ ،(اﳌﺎل اﳌﺮﻫﻮن Mazmûn bi-nefsihi olan bir mal mukabilinde borcu vesikalandıran bir akiddir. Rehin karşılığındaki mal, mazmûn bi-nefsihi olacaktır. Rehnin kendisi ise mazmûn bi-gayrihidir (buradaki “gayr” ed-deyn’dir). Dolayısıyla rehin malı yok olduğu zaman misli veya kıymeti ödenmez, karşılığında deyn gider. 118 اﳌﺮﻫﻮن (اﻟﺪﻳﻦ:)ﻣﻀﻤﻮن ﺑﻐﲑﻩ اﻟﺪﻳﻦ ﻣﻀﻤﻮن ﺑﻨﻔﺴﻪ Kaide: Mazmûn bi-gayrihi olan şeyin karşılığında rehin olmaz. Şimdi örneklerini görelim: • • • • Sahih alışverişlerde semen mazmûn bi-nefsihi iken, mebî’ mazmûn bigayrihidir(semen). Bu yüzden sahih alışverişte bâyi’ mebîi teslim etmediği zaman müşteri bâyi’den rehin isteyemez. Veresiye alışverişte semenin karşılığında rehin olurken, mebî’ karşılığında olmaz. Şöyle ki biz bir alışveriş yapsak ve mebîi alsak fakat daha henüz parasını ödemesek, bâyi’ bizden rehin isteyebilir. Çünkü semen mazmûn binefsihidir ve bunun karşılığında rehin alınabilir. Tam tersi olduğunu düşünelim. Parayı verir fakat henüz mebîi almazsa biz bu mebî’ karşılığında bir rehin isteyemeyiz çünkü mebî’ mazmûn bi-gayrihidir. Mazmûn bigayrihi karşılığında rehin alınamaz. Bâtıl alışverişte daha parayı vermeden mebî’ verildiği için rehin alınamaz, çünkü burada mebî’ emanet hükmünde olduğundan gayr-i mazmûndur. Fâsid alışverişte semenin mukabilinde rehin olur mu? Olmaz. Çünkü fesat tesmiyeyi fesada uğratır. Fâsid alışverişte mebî’ mukabilinde rehin olur mu? Olur. Çünkü fâsid alışverişte semenin tesmiyesi de fesada uğramıştır. Bu haliyle yok olmuştur. Bu sebepten dolayı da, mebî’ mazmûn binefsihi hale gelmiştir. Mazmûn bi-nefsihi mukabilinde ise rehin alınabilir. Not: Selemde müslemün fih karşılığında rehin olmaz. Çünkü mazmûn bigayrihidir. Fakat re’sul-mâl karşılığında rehin olur çünkü mazmûn bi-nefsihidir. Ancak re’sul-mâlı peşin verme mecburiyeti olduğu için orada rehin akid meclisiyle sınırlıdır. Rehin malı öyle bir şeydir ki deynin kendisinden alınıyor olması mümkündür. Yani rehin malı satıldığı zaman para edip borcu ödeyebilecek durumda olması gerekir. ِ َوﻻ ﻳَﺘِ ّﻢ إﻻﱠ ﺎﺑﻟ َﻘْﺒ ،(ﱠﺨﻠِﻴَ ِﺔ )ﻣﻦ ﺟﻬﺔ اﻟﺘﺼﺮف ْ ﺾ ْأو ﺎﺑﻟﺘ Rehin ancak kabz 111 ya da tahliye 112 ile tamam olur. Rehin şekil olarak teberruâta benzer. Teberruâtın tümü icâb ve kabul ile münakid, kabz ile tamam olur. Çünkü bunun karşılığında bir mal ya da bedel alma yoktur. 111 Elden ele teslim edebileceğimiz malı almaktır. Genelde menkul mallar için kullanılır. 119 Teminâtta vasıf olarak muâvezâta benzer durumu var ise de, şekil olarak teberruâta benzer. Öyleyse rehnin inikâdında teberruât ilkeleri aranır. ،(ذﻟﻚ إ ْن ﺷﺎء )اﻟﺮاﻫﻦ( َﺳﻠﱠ َﻢ َوإ ْن ﺷﺎءَ ﻻ )ﺑﺴﺒﺐ ﺧﻴﺎر اﻟﺮﺟﻮع ﻟﻠﺮاﻫﻦ َ َوﻗَـْﺒ َﻞ Kabz ve tahliyeden önce râhin isterse rehni teslim eder isterse etmez. Rücû/kabul muhayyerliği söz konusudur. Not: Burada teberruâttaki gibi icâb ve kabulün ikisi birden icâb sayılır. Kabz da kabul gibi sayılır. Râhin rehni vermekten vazgeçerse mürtehinin hakkı vasıf muhayyerliğidir. Çünkü rehin, kefâlet ve havâle üçü deynin(semenin) vasfı sayılırlar. Eğer verilmeyecek olursa, deyn vasıf eksikliğine uğramış olur. Dolayısıyla mürtehin burada vasıf muhayyerliği ile muhayyer olur. İsterse akdi reddeder, isterse de kabul eder. ِ ،()ﳐَﻠًّﻰ( ُﻣﺘَ َﻤﻴًِّﺰا )ﻣﻦ ﺣﻖ اﻟﻐﲑ( )ف ُ ﻮزا ُﻣ ْﻔَﺮ ًﻏﺎ ً َُوﻻ ﻳَﺼ ﱡﺢ إﻻﱠ َﳏ Rehin malı; 1. Râhinin elinin altında bulunan bir mal olacak. Dolayısıyla merhûn, makdûru’t-teslîm olacak. 2. Üzerinde başkasının hakkı/alacağı/borcu bulunmayacak. Hatta sahibinin hakkı dahi kesilmiş olacak. 3. Ayrılmış olup başkasının hakkı ile karışık olmayacak. Dolayısıyla Hanefîlere göre muşâ’ın 113 rehni caiz değildir. Ortak mal taksim edilmiş ya da hisselendirilmiş olmadığından kabzedilemez. Kabzedilemeyince de rehin olamaz. Bu mantıkla Hanefîler muşâ’ın da rehnini caiz görmezler. ِ ،(ﺿﻤﺎﻧِِﻪ )ﺿﻤﺎن اﳌﺮﻬﺗﻦ( )ف َ ﻀﻪُ اﻟْ ُﻤ ْﺮَﻬﺗ ُﻦ َد َﺧ َﻞ ﰲ َ َﻓﺈذا ﻗَـﺒ Gayrimenkullar için kullanılır. Çünkü onlar gayrimenkul olduklarından dolayı elden ele teslim edilemezler. Mesela tarlanın teslimi orayı tahliye etmek ile gerçekleşir. “İşte tarla, elimi eteğimi çekiyorum. Artık senindir” diyerek tasarrufunu kaldırıp alacaklının yetkisine vermektir. Bir de ا َﻟﻔَﺮاغkelimesi vardır. Bu da vakıf mallarının boşaltılması için kullanılır. 112 113 Ortak maldaki hissedir. 120 Mürtehin onu kabzettiği zaman damânına girer. Artık mürtehinin sorumluluğuna girer. Dolayısıyla mürtehinin yanındayken rehnin başına bir şey gelse mazmûn bi-deyn olduğu için deynden düşülür. 114 Dikkat: rehin malı için emanet denmedi. Emanet olsaydı mürtehinin elinde yok olduğunda teaddî ve taksirin olup olmadığı araştırılıp ondan sonra deynden düşülecekti. Teaddî ve taksir olmasaydı deyn duracak ve rehin râhinin kesesinden gidecekti. Böyle bir durum yok. Dolayısıyla Hanefîlerde rehin malı emanet(gayr-ı mazmûn) değil, mazmûn kabul edilmiştir. ِ ِ ﻚ )اﻟﻌﺒﺪ اﳌﺮﻫﻮن( َﻋﻠﻰ ِﻣ ْﻠ ﺣﱴ ﻳُ َﻜ ِّﻔﻨُﻪُ )ﺗﻜﻔﲔ اﻟﻌﺒﺪ اﳌﺮﻫﻮن ﻋﻠﻰ ﻚ اﻟﱠﺮ ِاﻫ ِﻦ ﱠ ُ َوﻳـَ ْﻬﻠ ِ ﺼﲑ اﻟْﻤﺮَﻬﺗِﻦ ﻣﺴﺘَـﻮﻓِﻴﺎ ِﻣﻦ ﻣﺎﻟِﻴﱠﺘِ ِﻪ ﻗَ ْﺪر دﻳﻨِ ِﻪ ﺣﻜْﻤﺎ و ِ َوإ ْن ﻛﺎ َن أﻗَ ﱠﻞ،ٌاﻟﻔﺎﺿ ُﻞ أََﻣﺎﻧَﺔ ْ ً ْ ْ ُ ُ ْ ُ ُ َ َوﻳ.(اﻟﺮاﻫﻦ َ ً ُ َْ َ ِ ِ َ ﺳ َﻘ ِِ ِ ِ ﻴﻤﺔُ ﻳـَ ْﻮَم اﻟ َﻘْﺒ ،ﺾ َ َ َوﺗـُ ْﻌﺘَ ُﱪ اﻟﻘ،ﻂ ﻣ َﻦ اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ ﺑ َﻘ ْﺪرﻩ Râhin, köleyi merhûn olarak bırakınca, köle öldüğü zaman râhinin mülkünde ölür ve kefenlenme masraflarını râhin karşılar. Köle öldüğü zaman mürtehin, hükmen kölenin kıymeti kadarını kabzetmiş ve borçtan düşmüş sayılır. Kölenin kıymetinden fazla bir şey kalırsa bu mürtehinin elinde emanet olur. Eğer kölenin ölümü mürtehinin kusurundan kaynaklandıysa, kalan fazlalığı da râhine öder. Bu yüzden genelde ölecek şeyler rehin olarak tercih edilmez. Eğer ölen kölenin fiyatı, râhinin deyninden daha az ise borçtan o oranda indirim yapılır. Kölenin kabz günündeki kıymetine itibar edilir. Çünkü o günde damâna girmiştir. ِ ف ﻓِ ِﻴﻪ ﺑِﺒـﻴ ٍﻊ أو إﺟﺎرةٍ أو إﻋﺎرةٍ أو رﻫ ٍﻦ وَْﳓ ِﻮِﻩ ِ َ ﺼﱠﺮ َ ُﺿﻤﻨَﻪ َ َاﻟﺮﻫﻦ( ْأو ﺗ َ ْ َ ْ َ ْ َ ْ َْ َ ﻬﺗﻦ ُ ﻓﺈ ْن ْأوَد َﻋﻪُ )اﳌﺮ ِ ِ .ﻴﻤﺘِ ِﻪ َ ﲜَﻤﻴ ِﻊ ﻗ Mürtehin merhûnu (köleyi) başka bir yere emanet olarak bırakırsa, ya da merhûn üzerinde satma, kiraya verme, başkasına ödünç verme ya da rehin verme gibi bir tasarrufta bulunursa ve merhûn yok olursa, onun tüm kıymetini mürtehin tazmin eder. Artık mazmûn bi-deyn olmaktan çıkar, mazmûn bi-nefsihi haline gelir. Burada emanetlerdeki tazmin kurallarına işaret var. Çünkü bir emanet 114 Bu kabzedildiği günkü kıymeti üzerinden yapılır. 121 ancak taksir ya da teaddî ile mazmûn bi-nefsihi haline gelir. 115 Merhûn olan malı, satmak, kiralamak ya da iâre olarak vermek teaddîye girer. Borçtan fazla kısım kalsa da mazmûn olur. ِ وﻧـَ َﻔ َﻘﺔُ اﻟﱠﺮﻫ ِﻦ وأُﺟﺮةُ اﻟﺮ اﻋﻲ َﻋﻠﻰ اﻟﺮ ِاﻫ ِﻦ َ َ َْ ْ Rehnin masrafı ve çoban ücreti râhine aittir. Hayvanın hayatının devam ettirmesi ile ilgili masraflar malın sahibine aittir. Fakat muhafaza ve bekçilik ile ilgili masraflar ise mürtehine aittir. Çünkü mürtehin onu korumak ile görevlidir. Beslemek ile görevli değildir. Bundan dolayı çobanın ücreti râhine, çobanın yanında bir de bekçi olursa bu da mürtehine aittir. Ancak diyelim ki köle rehin olarak alındı ve râhin tarafından mürtehinin yanında çalıştırılmasına izin verildi. O zaman yeme/içme masrafı da mürtehine ait olur. ِ ،(اﻷﺻ ِﻞ )ف ْ َوﻳَﺼ ُﲑ )اﻟﻨﻤﺎء( َرْﻫﻨًﺎ َﻣ َﻊ،َُوﳕَ ُﺎؤﻩُ ﻟَﻪ Bir malın (mesela inek) mülkiyeti kime ait ise geliri de (buzağı/sütü vs.) ona aittir. Dolayısıyla merhûnun gelirleri râhine yani sahibine aittir. Merhûn, mürtehinin elindeyken bir gelir getirecek olursa bu da asıl ile birlikte mürtehinin elinde rehin olur. ٍ ِ ِ ﺼﺘِ ِﻪ اﻷﺻ ُﻞ اِﻓْـﺘَ ﱠﻜﻪُ ِِﲝ ﱠ َ َ َوإ ْن ﺑَﻘ َﻲ اﻟﻨﱠﻤﺎءُ َوَﻫﻠ،ﻚ ﺑِﻐَ ِْﲑ َﺷ ْﻲء ُ ﻚ )اﻟﻨﻤﺎء( ﻳـَ ْﻬﻠ َ َإﻻﱠ أﻧﱠﻪُ إ ْن َﻫﻠ ْ ﻚ ،()ﲝﺼﺔ اﻷﺻﻞ ﻣﻦ اﻟﺪﻳﻦ Eğer fazlalık helâk olacak olursa tazmin edilmez. Yani borçtan bir şey düşülmez. Fakat fazlalık durur da asıl yok olursa, rehni çözer/borçtan düşmesine sebep olur. Bu durumda nemânın hissesi olur, yani bu sefer o rehin olarak kalır. • Tek başına nemânın rehinden hissesi yoktur. Emanetler ikiye ayrılır: vedîaya benzeyenler, iâreye benzeyenler. Emanetçiye faydası olan emanetler iâre gibidir. Diğerleri vedîa gibidir. Teaddî ve taksir ile birlikte her ikisi de mazmûn hale gelir. Ancak emanetçiye faydası olanlarda, yani iâre gibi olanlarda, başına bir iş gelmeden teaddîden vazgeçilse ve eski şekline çevrilse(vifâk) damân devam eder. Vedîaya benzeyenlerde ise damân sona erer. Müsteîrin eli muîrin eli gibi değildir. Müstevda’ın eli müdîin eli gibidir. Dolayısıyla vifâka döndükten sonra, vedîadan malı sahibine teslim etmiş gibidir ve damândan berî olur. İârede ise eli onun eli gibi olmadığından sahibine teslim etmemiş gibidir ve damân devam eder. 115 122 • Asıl yok olursa, nemânın deynden hissesi olur. 116 ِ ِ ِ ِ وﻗ117 ِ )اﻟﻨﻤﺎء( ﻳـﻮم اﻟ َﻔ ِ اﻷﺻ ِﻞ ﻳـَ ْﻮَم اﻟ َﻘْﺒ ﻜﺎك ﻴﻤﺘِ ِﻪ ﻂ ِﺣ ﱠ ُ ﺾ َوﺗَ ْﺴ ُﻘ ْ ﻴﻤﺔ َ َْ َ ﺼﺔُ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ اﻟﺪﱠﻳْ ُﻦ َﻋﻠﻰ ﻗ َ َ .(اﻷﺻ ِﻞ )ﻣﻦ اﻟﺪﻳﻦ ْ Borç, rehnin çözüldüğü yani aslın yok olduğu günkü nemânın kıymeti ile aslın kabz edildiği günkü kıymetine bölünür. Asla borcun ne kadarı tekabül ediyorsa o kadar sâkıt olur. ِ وﲡﻮز اﻟﺰ�دةُ ﰲ اﻟﱠﺮﻫ ِﻦ )زف( وﻻ َﲡﻮز ﰲ اﻟﺪﱠﻳ ِﻦ )س( وﻻ ﻳ ﺼﲑُ اﻟﱠﺮْﻫ ُﻦ َرْﻫﻨًﺎ ﻬﺑِِﻤﺎ ُُ َ ْ َ ّ ُ َُ ْ َ َ ِ ْ )ﺎﺑﻟﺪﻳْـﻨَـ ،(ﲔ َ Rehne ilave yapmak caizdir. Yani daha önceden rehin olarak verilen şeye yeni rehinler eklemek caizdir. Deyne ilave ise caiz değildir. Mesela “şu saati 1000 lira karşılığında sana rehin bırakmıştım. Bana 500 lira daha ver, bu saat her ikisi karşılığında rehin olarak durmaya devam etsin” demek caiz olmaz. Çünkü deyn mebî’ gibidir ve mebîa ilave olmaz. Rehin semen gibidir dolayısıyla müşterinin parayı arttırmasının caiz olduğu gibi rehnin ziyadesi de caizdir. Önceki rehin her iki deyn karşılığında rehin olmaz. (Yukarıdaki ibarenin benzeri) ِ وﻟَﻪ )وﻟﻠﻤﺮﻬﺗﻦ( أ ْن َﳛ َﻔﻈَﻪ ﺑِﻨَـ ْﻔ ِﺴ ِﻪ وزوﺟﺘِ ِﻪ ووﻟَ ِﺪﻩ،ﻜﺎن اﳊِْﻔ ِﻆ ﻋﻠﻰ اﻟْﻤﺮَﻬﺗِ ِﻦ ِ وأُﺟﺮةُ ﻣ ُ ْ ُ َ ُْ َ َ َْ َ َ ََْ .(وﺧ ِﺎد ِﻣ ِﻪ اﻟﱠ ِﺬي ﰲ ِﻋﻴﺎﻟِِﻪ )وأﺟﲑﻩ اﳋﺎص َ Koruma mekanın ücreti (yani koruma masrafı) mürtehine aittir. Mürtehin rehni kendisi muhafaza edebileceği gibi karısına, çocuğuna ya da ecîr-i hâssına da muhafaza ettirebilir. Eğer ecîr-i müşterek vasıtasıyla korursa bu taksir olur. Dolayısıyla asılla birlikte nemâ da mazmûn hale gelir. Mürtehin rehinden istifade etme hakkına sahip değildir. 116 Mecelle md. 48: Tâbi’ olan şeye ayrıca hüküm verilemez. Merhûnun rehinlikten kurtarılması ifade edilirken, rehni fekketmek ifadesi kullanılır (fekk-i rehn). 117 123 ِ ِ ِ ﻚ ﺣﺎﻟَ َﺔ اﻻﺳﺘﻌ ﻤﺎل َ َ ﻓَﺈ ْن أَذ َن ﻟَﻪُ اﻟﱠﺮاﻫ ُﻦ ﻓَـ َﻬﻠ،(ﻔﻊ ﺎﺑﻟﱠﺮْﻫ ِﻦ )إﻻ ﺈﺑذن اﻟﺮاﻫﻦ ْْ َ َﺲ ﻟَﻪُ أ ْن ﻳـَْﻨـﺘ َ َوﻟَْﻴ .ًﻚ أﻣﺎﻧَﺔ َ ََﻫﻠ Mürtehin rehinden istifade etme hakkına sahip değildir. Râhin ‘bundan istifade edebilirsin’ deyip rehni bırak da mürtehin rehni kullanırken rehin helâk olursa, emanet olarak helâk olmuş olur. Dolayısıyla kullanım esnasında taksir ve teaddîsi yoksa mürtehin rehni tazmin etmez. Mürtehin rehni kullandıktan sonra tekrar yerine koysa ondan sonra merhûn helâk olacak olursa tazmin söz konusu olmaz. Sadece merhûnun kıymeti borçtan düşülür. (ﻓﺼﻞ )ﻓﻴﻤﺎ ﻳﺼﺢ ﻓﻴﻪ اﻟﺮﻫﻦ Rehne Uygun Olan Şeyler ِ ِ َ ﻓﺈ ْن رِﻫﻨ،ﺼ ﱡﺢ رﻫﻦ اﻟﺪراﻫ ِﻢ واﻟﺪ�ﻧ ِﲑ ِ ،ﻂ ﻣﺜْـﻠُﻬﺎ ِﻣ َﻦ اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ َ ﺖ َﺳ َﻘ ْ ﺖ ﲜْﻨﺴﻬﺎ ﻓَـ َﻬﻠَ َﻜ ْ ُ َ َ ُ ْ َ ََوﻳ ٍ ٍ ﻛﺬﻟﻚ ُﻛ ﱡﻞ َﻣ اﺧﺘَـﻠَﻔﺎ ﰲ اﳉَْﻮَدةِ َواﻟﱠﺮَداءَةِ؛ َ و ْ َوإ ْن،ﻜﻴﻞ َوَﻣ ْﻮُزون Dirhem ve dinarı rehin olarak bırakmak mümkündür. Eğer merhûn, deynin cinsinden olacak şekilde rehin olarak bırakılsa ve sonra helak olsa, deynden merhûnun misli düşer. Mesela 1000 lira borç aldık karşılığında 800 lira rehin bıraktık. Rehin(800lira) helâk olursa deynden 800 lira düşülür. Mekîlât ve mevzûnâtta yani genelleyecek olursak mislîlerde de böyledir. Hatta rehin ile borç kalitede birbirlerinden farklı olsa dahi böyledir. Fakat rehin bir cins, deyn başka bir cins olursa, rehnin helaki halinde misli misline düşülme imkanı olmaz. Kıymeti kıymetine düşüm olur. ِ ﻣﺎل اﻟ ﱠﺴﻠَ ِﻢ وﺑ َﺪ ِل اﻟ ﱠ ِ وﻳ ِ ﺼﺢ ﺑﺮأس ف َواﻟ ﱠﺴﻠَ ُﻢ ﻚ ﻗَـْﺒ َﻞ اﻻﻓِْ َﱰ ِاق َﰎ اﻟ ﱠ ُ ﺼ ْﺮ َ َ ﻓﺈ ْن َﻫﻠ،(ﺼ ْﺮف )زف ََ ََ اﻟﺴﻠﻢ(؛ ﻗﺎﺋﻢ ﺑَﻄَﻼ ُ َ َو ٌ َوإن اﻓْـﺘَـَﺮﻗﺎ واﻟﱠﺮْﻫ ُﻦ،(ﺻ َﺎر )اﳌﺮﻬﺗﻦ( ُﻣ ْﺴﺘَﻮﻓﻴًﺎ )اﻟﺒﺪﻟﲔ ُ )اﻟﺼﺮف و Selemde re’su’l-mâl karşılığında ve sarf bedeli karşılığında da rehin bırakılır. Yani selem ve sarfta da rehin caizdir. 124 Neden selem ve sarfı beraber örnek verdi? Sarf ve selemin ortak tarafı peşin ve akid meclisinde verilmeleri olduğu için. Akid meclisinde bedel verilmeyecek olursa, iki akid de yok olur. Taraflar meclisten ayrılmadan önce rehin yok olacak olursa sarf ve selem gerçekleşir. Selemdeki mürtehin ile sarftaki mürtehin bedellerini aldılar kabul edilir. İbaredeki ‘bedeleyn’den kasıt aynı akdin iki bedeli değil, selemdeki bedel ile sarftaki bedeldir. Selemde semen meclis dağılmadan verilmezse akid bâtıl olur. Semen yoksa rehin verilir. Rehin bıraktığımız zaman bu rehin meclisle sınırlı olarak geçerli olacaktır. Yani rehin meclis sona erdiği halde para ödenmediyse ya da rehin yok olup paraya sayılmadıysa selem bâtıl olacaktır. Dolayısıyla meclis dağılmadan rehin yok olursa para ödenmiş kabul edilir. Meclis dağıldığında rehin ortada duruyorsa para ödenmemiş olduğundan selem bâtıl olacaktır. Mesela selem yaptık ve bankaya telefon açtık, “5 bin lira karşı tarafa havâle yapın” dedik. Karşı taraf bu süre zarfında orada bir de rehin istedi, biz de bıraktık. • • • Meclis devam ederken ödeme yapılmıştır diye cevap gelirse, selem kurtulur. Ödeme yapılmazsa ama rehin yok olursa; bu rehnin kıymeti selemdeki semenden düşülür ve selem yine kurtulmuş olur. Hem ödeme olmaz hem de rehin sağlamken meclis dağılacak olursa; ödeme yapılmadığından rehin bâtıl olur. ِ ِ وﻳ .ﻚ ِﲟَﺎ َﲰﱠﻰ َ َﻚ َﻫﻠ َ َ ﻓﺈَ ْن َﻫﻠ،(ﺼ ﱡﺢ ﺎﺑﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ اﻟْ َﻤ ْﻮﻋُﻮد )ف ََ Deyn-i mevûd karşılığında rehin sahihtir. Deyn-i mevûd vaad edilmiş borçtur. Mesela ben birisine “sana söz 5 bin lira borç vereceğim” diyorum. O da “madem söz verdin bana rehin ver” diyor. Ben de “al madem şu mal rehin olsun” diyorum. Eğer bırakılan mal helâk olursa, vadettiği borç karşılığında yok olmuş olur. Yani 5 bin lira karşılığında yok olmuş olur. Ve ben bu adama 5 bin vermiş kabul edilirim. 125 ،َوﻣ ِﻦ ا ْﺷﺘَـَﺮى َﺷْﻴـﺌًﺎ َﻋﻠﻰ أ ْن ﻳـَ ْﺮَﻫ َﻦ ﺎﺑﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ َﺷْﻴـﺌًﺎ َﺑﻌْﻴ ِﻨﻪ ﻓَ ْﺎﻣﺘَـﻨَ َﻊ )ﻣﻦ أن ﻳﺴﻠِّﻢ اﻟﺮﻫﻦ( َﱂْ ُْﳚﺒَـ ْﺮ َوإ ْن ﺷﺎءَ َرﱠد اﻟﺒَـْﻴ َﻊ )وﻫﺬا ﺧﻴﺎر اﻟﻮﺻﻒ ﰲ اﻟﺜﻤﻦ ﻟﻠﺒﺎﺋﻊ( إﻻﱠ أ ْن،َواﻟﺒﺎﺋِ ُﻊ إ ْن ﺷﺎءَ ﺗَـَﺮَك اﻟﱠﺮْﻫ َﻦ . ْأو ﻳـُ ْﻌ ِﻄﻴَﻪُ َرْﻫﻨًﺎ ِﻣﺜْ َﻞ اﻷ ﱠوِل،ﻳـُ ْﻌ ِﻄﻴَﻪُ اﻟﺜ َﱠﻤ َﻦ َﺣ ًّﺎﻻ Kim ‘bizzat bir şeyi’ semen mukabilinde rehin bırakmak şartıyla bir şey satın alıp da sonra rehni vermekten vazgeçerse, rehni vermesi için zorlanılmaz. Bu durumda bâyi’ isterse bu rehni alma şartından vazgeçer, dilerse de alışverişten vazgeçer. Bunun sebebi rehnin, semenin vasfı olmasındandır. Vasıf eksik olunca da bâyi’ semende vasıf muhayyerliği ile muhayyer olur. Ancak râhin parayı hemen peşin olarak verirse bâyi’ vazgeçemez. Çünkü eksik vasıf artık tamamlanmıştır. Artık semenin vasfı eksik olmadığı için itiraz edemez. Ya da önceden söylediği rehnin mislini verecek olursa da bâyi’ vazgeçemez. Rehin tayin ile taayün etmez. Çünkü rehin semenin vasfıdır. Semen de tayin ile taayün etmez. Semen ancak kabz ile taayün ettiğinden, rehin de ancak kabz ile taayün eder. Kaide: Rehin ta’yin ile teayyun etmez. Kabz ile taayyün eder. ِ َﺼﺔ ِ أﺣﺪ ِﳘﺎ ﻓَـﻠَﻴﺲ ﻟَﻪ أﺧ ُﺬﻩ ﱠ ﺎﺑﻗﻲ ﻀﻰ ِﺣ ﱠ َ َوإ ْن َرَﻫ َﻦ َﻋْﺒ َﺪﻳْ ِﻦ ﺑِ َﺪﻳْ ٍﻦ )واﺣﺪ( ﻓَـ َﻘ ُ ْ ُ َ ْ َ ﺣﱴ ﻳَـ ْﻘﻀ َﻲ ،(اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ )ف Kim tek deyn karşılığında iki köleyi merhûn olarak bırakırsa, sonra kölelerden birinin hissesi kadar borcunu ödese bile geri kalan borcunu ödemedikçe hissesini ödediği köleyi geri alamaz. Çünkü rehin vasıftır ve vasıflar da tecezzîye müsait değildir. ِ ﻀﻤﻮ ُن ﻋﻠﻰ ُﻛﻞ و ِ ِ ْ َرﺟﻠ ،ﺼﺔُ َدﻳْﻨِ ِﻪ اﺣ ٍﺪ ِﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ ِﺣ ﱠ َ ﲔ ُ َوإ ْن َرَﻫ َﻦ َﻋْﻴـﻨًﺎ ﻋْﻨ َﺪ َ ّ َ ُ ْ واﻟْ َﻤ،ﺟﺎز Kim bir malı iki adamın yanına rehin olarak bırakırsa caizdir. Sorumluluk her birinin alacakları oranında üzerlerine olur. Mesela 2 kişiye; 60 lirası birinin 40 lirası birinin olacak şekilde, 10 kalemi 100 lira karşılığında rehin alan kişilerden birinin rehin üzerinde sorumluluğu %60, diğerinin ki %40’tır. 126 ِ ِ أﺣ َﺪ ُﳘﺎ ﻓَ َﺠ ِﻤﻴﻌُﻬﺎ )اﻟﻌ ،اﻵﺧ ِﺮ َ ﲔ( َرْﻫ ٌﻦ ﻋْﻨ َﺪ َ ﻓَﺈ ْن ْأو َﰱ Bu alacaklılardan birisine borcunu öderse, daha önceden verdiği malın tamamı diğerinde büsbütün olarak rehin kalır. Bu da rehnin tecezzî kabul etmediğinin bir başka örneğidir. ِ ِ ِ اﻫﻦ( ﺑِ َﺪﻳْﻨِ ِﻪ َوإ ْن ﻛﺎ َن اﻟﱠﺮْﻫ ُﻦ ﰲ ﻳَ ِﺪ ِﻩ َ َوﻟ ْﻠ ُﻤ ْﺮَﻬﺗ ِﻦ ُﻣﻄﺎﻟَﺒَﺔُ )اﻟﺪﻳﻦ ﻣﻦ( اﻟﱠﺮاﻫ ِﻦ َو َﺣْﺒ ُﺴﻪُ )ﺣﺒﺴﻪ اﻟﺮ ،()اﳌﺮﻬﺗ ِﻦ Mürtehin rehni elinde bulunduruyor bile olsa, râhinden alacağını isteme ve onu borcundan dolayı kadıya başvurarak hapsettirme hakkı vardır. Yani râhin “ben sana rehin bıraktım ne isteyip duruyorsun” diyemez. Çünkü rehin borç yerinde değildir. Sadece borcun ödenmesini tevsîk etmesi için bulunmaktadır. ِ ِ ِ ِ .ﻀ ِﺎء اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ ﻫﻦ( ِﻣ ْﻦ ﺑـَْﻴﻌِ ِﻪ َ )اﻟﺮﻫﻦ( ﻟ َﻘ َ َ ﺲ َﻋﻠﻰ اﻟْ ُﻤ ْﺮﻬﺗ ِﻦ أ ْن ُﳝَ ّﻜﻨَﻪُ )ﳝ ّﻜﻦ اﻟﺮا َ َوﻟَْﻴ Mürtehinin râhine rehni satıp borcunu ödemesi için imkan verme mecburiyeti yoktur. (ﻓﺼﻞ )ﰲ أﺣﻜﺎم اﻟﺮﻫﻦ Rehnin Hükümleri ِ ،ﻀ ِﺎء َدﻳْﻨِ ِﻪ ٌ ُﺎﺑع اﻟﱠﺮ ِاﻫﻦ اﻟﱠﺮْﻫ َﻦ ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﻣ ْﻮﻗ َ َإﺟﺎزِة اﻟْ ُﻤ ْﺮَﻬﺗ ِﻦ ْأو ﻗ َ ﻮف َﻋﻠﻰ َ ﻓﺈ َذا Râhin rehni sattığı zaman, bu satış mürtehinin icâzeti üzere ya da râhinin borcunu ödemesi üzerine mevkûftur. Çünkü mürtehinin rehin ile irtibatı borcun duruyor olmasına bağlıdır. ِ ًّ ﺄﺑد ِاء اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ إ ْن ﻛﺎ َن َوإ ْن ﻛﺎ َن،ﺣﺎﻻ ْ َوإ ْن َ ﺐ َ (أﻋﺘَ َﻖ )اﻟﺮاﻫﻦ ُ َ ﻓَـﻴُﻄَﺎﻟ،ُاﻟﻌْﺒ َﺪ اﻟﱠﺮْﻫ َﻦ ﻧـَ َﻔ َﺬ ﻋْﺘـ ُﻘﻪ ِ ،(اﻟﻌْﺒﺪ )ﻗﻴﻤﺘﻪ ﻳﻮم اﻟﻌﺘﻖ َ َﻴﻤﺔ َ ُﻣﺆ ﱠﺟ ًﻼ َرَﻫ َﻦ ﻗ Râhin köleyi azat ederse, azat etmesi nâfizdir. Çünkü 3 şeyin şakası da ciddisi de ciddidir. Ayrıca mâlik râhindir. 127 Bu durumda borcunun vakti geldiyse, râhinden borcunu ödemesi istenir. Eğer vadeli ise ve daha vakit gelmediyse kölenin âzat edildiği gündeki kıymetini rehin olarak bırakır. Böyle bir durumda rehnin yok olduğu düşünülmüştür ondan kıymeti ödenir denmiştir. Telef daima yok edildiği gününe bağlıdır. O yüzden kölenin azat edildiği günkü kıymeti ödenir. Not: Rehin, râhin için mazmûn bi-nefsihi; mürtehin için mazmûn bi-gayrihidir. Yani râhin rehni telef ettiği zaman rehin mislî ise mislini, kıyemî ise kıymetini verir. Köle mürtehin üzerindeyken telef olursa deynden düşülür. Çünkü mürtehin için köle mazmûn bi-gayrihi(deyn)dir. ِ ِ ِ وإ ْن ﻛﺎ َن )اﻟﺮاﻫﻦ( ﻣﻌ ِﺴﺮا ﺳﻌﻰ اﻟﻌﺒﺪ ﰲ ،ﻴﻤﺘِ ِﻪ )اﻟﻌﺒﺪ( واﻟ ّﺪﻳْ ِﻦ ُ َْ َ َ ً ْ ُ َ اﻷﻗﻞ ﻣ ْﻦ ﻗ َ ّ Râhin eğer fakir ise rehin olan köle çalıştırılır, maaşına el konur fakat geçimi kadar para bırakılır. Kölenin kıymeti ya da borcun kendisi; hangisi daha az ise köle çalıştırılarak o ödettirilir. Borç, ödenmeyince rehin malından tahsil edilecekti. Rehin olan köle bu yüzden çalıştırılır. ،َوﻳـَ ْﺮِﺟ ُﻊ )اﳌﻌﺘَ ُﻖ( َﻋﻠﻰ اﻟْ َﻤ ْﻮﱃ إذَا أﻳْ َﺴَﺮ Köle, râhin zenginlediği zaman ona rücû eder ve ödediği kıymetini ister. Dolayısıyla köle, efendinin borcunu ödemiş gibi kabul ediliyor. ِ وإ ْن اﺳﺘﻬﻠَ َﻜﻪ أﺟﻨَِﱯ )ﺷﺨﺺ ﺎﺛﻟﺚ( ﻓﺎﻟْﻤﺮَﻬﺗﻦ ﻳ .ﻚ َ َﻗﻴﻤﺘَﻪُ ﻳَـ ْﻮَم َﻫﻠ َ ُ ُ ُْ ْ ُ ْ ﱞ َ ُﻀ ّﻤﻨُﻪ َ 3. şahıs (râhin ve mürtehin dışındaki biri) rehni yok edecek olursa, mürtehin onun yok olduğu gündeki kıymetini o kişiye tazmin ettirir. Aldığı kıymet yine rehin olarak kalır. ،ﻔﻊ )ف( ﺎﺑﻟﱠﺮْﻫ ِﻦ َ َﺲ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﺮاﻫﻦ( أ ْن ﻳـَْﻨـﺘ َ َوﻟَْﻴ Râhin rehinden istifade edemez. 128 ِ ﻚ ﺿﻤﺎﻧِِﻪ َ َ ﻓَ ْﻠﻮ َﻫﻠ،()ﺿﻤﺎن اﳌﺮﻬﺗﻦ َ ﻣﻦ َ َاﻫﻦ( اﻟْ ُﻤﺮَﻬﺗ ُﻦ ﻓَـ َﻘﺒ ْ اﻫﻦ َﺧَﺮ َج َ ﻓﺈ ْن ُ ﻀﻪُ اﻟﱠﺮ َ أﻋﺎرﻩُ )اﻟﺮ ِ ،ﻚ ﺑِﻐَ ِْﲑ َﺷ ْﻲ ٍء َ َﰲ ﻳَﺪ اﻟﱠﺮاﻫ ِﻦ َﻫﻠ Mürtehin rehni râhine ödünç olarak verirse, râhin de onu kabzederse, rehin mürtehinin sorumluluğundan çıkar ve mürtehin rehinden vazgeçmiş olur. Not: Mürtehinin, rehni râhine iâre olarak vermesi teaddî ve taksir değildir. Bu durumda râhinin elindeyken rehin yok olursa karşılıksız gitmiş olur. Yani borçtan indirim olmaz. ِ ِ ِ وإ ْن ﺷﺮﻃَﺎ َذﻟﻚ ﰲ اﻟﻌ ْﻘ ِﺪ ﻓَـﻠَﻴ،وإ ْن وﺿﻌﺎﻩ ﻋﻠﻰ ﻳ ِﺪ ﻋ ْﺪ ٍل ﺟﺎز ﻚ ُ َو ْﻳﻬﻠ،ُأﺧ ُﺬﻩ َ ْ ﺲ ﻷ َﺣﺪﳘﺎ َ َ َُ ََ َ ََ َ َ َ ْ َ ِ ﺿ .ﻤﺎن اﻟْ ُﻤ ْﺮَﻬﺗ ِﻦ َ ﻣﻦ ْ Râhin ve mürtehin rehni âdil 118 birinin yanına bıraksalar caizdir. Râhin ve mürtehin, akid esnasında bunu şart koşarlarsa ve âdilin yanına bırakacağız derlerse hiçbirisi onu tek başına alamaz, ancak ikisi birlikte alabilirler. Adlin elindeki rehin yok olursa, mürtehinin hesabından gider. Çünkü onun sorumluluğundan sayılır. Adlin elindeki rehin, mürtehinin elindeki gibi mazmûn bideyndir. Yani adlin eli, mürtehinin eli gibidir. Borç ödendikten sonra adlin elindeki mal emanettir. Bu durumda da adlin eli râhinin eli gibi olur. ِ ْ ﻓﺈ ْن َﺷَﺮﻃَﻬﺎ ﰲ َﻋ ْﻘﺪ اﻟﱠﺮْﻫ ِﻦ َﱂ،اﻫﻦ( اﻟْ ُﻤ ْﺮَﻬﺗ َﻦ َو َﻏْﻴـَﺮﻩُ َﻋﻠﻰ ﺑـَْﻴ ِﻊ اﻟﱠﺮْﻫ ِﻦ ُ )اﻟﺮ ِ ﻳـْﻨـﻌ ِﺰْل )اﻟﻮﻛﻴﻞ( ِﲟَﻮ ت اﻟﱠﺮ ِاﻫ ِﻦ َوﻻ ﺑِ َﻌ ْﺰﻟِِﻪ؛ ََ ْ ُ ﻮز أ ْن ﻳـُ َﻮّﻛِ َﻞ َ ُ ُوﳚ Râhin, mürtehine ya da başkasına rehni satmak için vekâlet verebilir. Bu durumda mürtehin malı satarsa teaddî ve taksirde bulunmuş olmaz. Eğer vekâleti akid esnasında şart koşarlarsa, râhinin ölümü veya azletmesi ile vekil vekâletten çıkmış olmaz. Halbuki normalde müvekkilin azletmesi ya da ölmesiyle vekâlet biter. Fakat burada bitmiyor. 118 Buradaki âdil, zalimin zıttı değil fâsığın zıttıdır. 3.kişi demektir. 129 Not: Vekâlet lâzım bir akde dayalı olarak yapıldıysa, vekâlet de onun vasfını alır ve lâzım olur. Çünkü fer’ asla tabidir. Rehin de râhin için lâzım olduğundan vekâlet bitmiyor. Ama normalde ilke olarak vekâlet gayr-i lâzımdır. Burada bir kaide zikretmemiz gerekir. Kaide: ﻛﻞ وﻛﺎﻟﺔ ﺗﻌﻠﻖ ﺑﮫ ﺣﻖ اﻟﻐﯿﺮ ﻻ ﯾﻔﺴﺦ: Başkasının hakkıyla ilişkili olan bütün vekâletler tek taraflı feshedilemez. ِ ﻓﺈ ْن َﱂ ﻳ ُﻜﻦ ﻟَﻪ و ِﺻﻲ ﻧَﺼﺐ،وإ َذا ﻣﺎت اﻟﱠﺮ ِاﻫﻦ ﺎﺑع و ِﺻﻴﱡﻪ اﻟﱠﺮﻫﻦ وﻗَﻀﻰ اﻟﺪﱠﻳﻦ اﻟﻘﺎﺿﻲ َ َ َْ ُ َ َ ُ َ َ َْ َ َ َْ ْ َُ ﱞ .ذﻟﻚ َ َﻣ ْﻦ ﻳـَ ْﻔ َﻌ ُﻞ Râhin ölürse, vasîsi rehni satar ve borcu öder. Eğer vasîsi yoksa, kadı bunu yapacak birini tayin eder. ﻓﺼﻞ ﰲ اﻟﺮﻫﻦ اﳌﺴﺘﻌﺎر Rehn-i Müsteâr ِ ِ ﲔ )اﻟﺪﻳﻦ( ﻣﺎ ﻳـَ ْﺮَﻫﻨُﻪُ ﺑِِﻪ َ ﻓﺈ ْن َﻋ ﱠ، َوإ ْن َﱂْ ﻳُ َﺴ ِّﻢ ﻣﺎ ﻳـَ ْﺮَﻫﻨُﻪُ ﺑِﻪ،ﻌﺎر َﺷْﻴـﺌًﺎ ﻟﻴَـ ْﺮَﻫﻨَﻪُ َﺟ َﺎز ْ َوَﻣ ِﻦ َ َاﺳﺘ ِ .ﺺ َ ﺲ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﺮاﻫﻦ( أ ْن ﻳَِﺰ َ ﻳﺪ )اﻟﺪﻳﻦ( َﻋﻠَْﻴﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﻌﲑ( َوﻻ ﻳـَْﻨـ ُﻘ َ ﻓَـﻠَْﻴ Kim bir malı başkasına rehin vermek üzere ödünç alırsa caizdir. Hangi borcun karşılığında vereceğini söylemese bile istiâreten bir rehin alınabilir. Eğer borcu bizzat söylerse, o dediği borçtan ne az ne de fazla bir borç mukabilinde bunu rehin bırakamaz. Ödünç aldığı şeyi dediği borcun rakamı karşılığında bırakması gerekir. Buna göre rehn-i müsteârda deyn ta’yîn ile taayün eder. Çünkü bu deyn mebî’ konumundadır. Mebî’ de ta’yîn ile teayyun eder. 130 ﻛﺘﺎب اﻟﻘﺴﻤﺔ Kısmet Fıkıhta malların taksimi ile ilgili iki tane ıstılah vardır. Kısmet ve muhayyee. Muşâ’ olan mal bizzat kendisi bölüştürülebiliyorsa, buna kısmet(taksîmu’l-ayn) denir. Kısmet aynlarda olur, deynlerde olmaz. Fıkıhta kısmet ortak malların bölüştürülmesidir. Ortak mal dediğimize göre burada bir şirket vardır ve bu şirketin adı şirket-i mülktür. Muhayyee ise onu nöbetle kullanmak demektir. Fıkıh kitaplarında üçüncü bir ıstılah geçmez. Mesela izale-i şüyû’ 119 meselesi İslâm’a uygun olduğu halde klasik kitaplarımızda geçmez çünkü ihtiyaç duyulmamıştır. Demek ki müslümanlar kendi aralarında anlaşıyorlardı ve geçimsizlik olmuyordu. Bu da büyük bir fazileti ifade eder. Kısmet kendi arasında ikiye ayrılır. Kısmet-i cemi’ ve kısmet-i ferd. 1. Kısmet-i cemi’ adeden çok olan şeylerin taksimdir. 2. Kısmet-i ferd ise bir tane mal vardır. Bunun taksim edilmesidir. Kısmette gizli bir mübâdele vardır ama şuf’a yoktur. Çünkü bu mübâdele %100’lük bir mübâdele değildir. Peki hangi durumlarda mübâdele ağırlık kazanır, ifrâz 120 azalır ve hangi durumlarda ifrâz ağırlık kazanır, mübâdele azalır? Bölüşülen mallar mislî ve aynı cinsten ise ifrâz manası hâkimdir. Fakat bölüşülen mallar farklı cinsten ise veya kıyemî ise bunda da mübâdele manası hâkimdir. Fakat kesinlikle %100 mübâdele ya da %100 ifrâz yoktur. ِ ِ ِ ِ ت أﻇْ َﻬ ُﺮ ﻛﺎﻟْ َﻤ ِﻜ وﻣ ْﻌ َﲎ ُ ﻔﺎو َ ،(ﻴﻞ واﻟْ َﻤ ْﻮُزون )اﳌﺜﻠﻴﺎت ﻛﻠﻬﺎ َ َﻴﻤﺎ ﻻ ﻳـَﺘ َ َﻣ ْﻌ َﲎ اﻹﻓْـ َﺮاز ﻓ ِ ِ اﻟْﻤ ِ ،(اﻟﻌﻘﺎ ِر )اﻟﻘﻴﻤﻴﺎت َ ُ ُ ﻔﺎو َ ت أﻇْ َﻬ ُﺮ ﻛﺎﳊَﻴَـ َﻮان َو َ َﺒﺎدﻟَﺔ ﻓﻴﻤﺎ ﻳـَﺘ Tefâvut olmayan şeylerde yani mislîlerde ifrâz manası hâkimdir, keylî ve veznî mallarda olduğu gibi. Taksim edilmesi gereken bir mal, tarafların aralarındaki anlaşmazlıklardan ötürü taksim edilemiyorsa, devlet mala el koyar sonra satar ve parasını bölüştürür. 119 120 Malları ayırmak 131 Aralarında fark olan mallarda mübâdele manası hâkimdir, hayvanlar ve akarlarda olduğu gibi. Burada araziyi kıyemî gibi saydık. Çünkü bazı durumlarda arazi kıyemî gibi muâmele görebilir. 121 ِ ِ ِ ﱠ ِ َإﻻﱠ أﻧﱠﻪ ُﳚﺒـﺮ اﻟْﻤﻤﺘ ،ﺲ ُ ْ ُ ُ َْ ُ ُ ﻨﻊ ﻣﻨْـ ُﻬﻤﺎ َﻋﻠﻰ اﻟﻘ ْﺴ َﻤﺔ إذَا اﲢَ َﺪ اﳉ ْﻨ Şurası var ki, eğer mal(kıyemî) aynı cinsten ise ve ortaklardan birisi kısmete yanaşmazsa, cebredilir. %100 mübâdelede karşılıklı rıza şarttır. Fakat burada rıza şart tutulmadı. Bunun sebebi bunun %100 mübâdele olmayışıdır. 122 Bu yüzden cebr vardır. Not: Mübâdele manası arttıkça cebr azalır. İfrâz manası arttıkça cebr artar. ِ ِوﻻ ُﳚﺒـﺮ ﻋِﻨْ َﺪ اﺧﺘ ِ ْﻼف اﳉِﻨ ،ﺲ ْ ُ َْ َ (Kıyemî) cinsler farklı olduğu zaman cebredilmezler. Çünkü cinsler farklı olduğu zaman mübâdele manası daha da hâkim olur. Mübâdele manası hâkimse cebir azalır neredeyse yok olur, ifrâz manası hâkimse cebr çoğalır. Mesela ortak mal 50 koyun ve 15 sığırdan oluşuyorsa “koyunlar senin, sığırlar benim” diye ayrılsa burada mübâdele daha hâkimdir. ِ ِ .ﺟﺎز َ ﻬﻢ ْ َوﻟَ ِﻮ اﻗْـﺘَ َﺴ ُﻤﻮا ﺄﺑﻧْـ ُﻔﺴ Kendi kendilerin taksim etseler bu da caizdir. En güzeli de bu rızâî taksimdir. Çünkü bu taksim tamamen helal olur. Aradaki kardeşlik bağı da bozulmaz, aksine kuvvetlenir. Tabii ki de bunun yapılabilmesi için ortakların, mirasta ise varislerin reşit olması gerekir. Çünkü bir bakıma mübâdeleye girilecektir ve bunun için de reşitlik şarttır. Reşit değil iseler, kazâî taksim mecburdur. َِوﻳـَ ْﻘ ِﺴ ُﻢ َﻋﻠﻰ اﻟ ﱠ ﱯ َو ِﺻﻴﱡﻪُ أ َْو َوﻟﻴﱡﻪُ؛ ِّ ﺼ Vasîsi ya da velisi çocuğa taksim eder. 121 Mesela bir tarafı dereye kıyısı olan, diğer tarafı kuru toprağa bitişik bulunan arazi gibi. 122 %100 mübâdele olmayışından ötürü taksimden sonra şuf’a söz konusu olmaz. 132 ِ ﺼ ِ ﻗﺎﲰﺎ ﻋ ْﺪًﻻ ﻣﺄﻣﻮ� ﻋﺎﻟِﻤﺎ ِ ﺎﺑﻟﻘ ْﺴ َﻤ ِﺔ ﻳـَْﺮُزﻗُﻪُ ِﻣ ْﻦ َ ً ﺐ ً ً ُ َ أ ْن ﻳـَْﻨ ِِ ِ َوُﻫ َﻮ )اﻷﺟﺮ( َﻋﻠﻰ َﻋ َﺪ ِد ُرُؤو ِﺳ ِﻬ ْﻢ،ﲔ َ �ﺧ ُﺬﻩُ ﻣ َﻦ اﻟْ ُﻤﺘَﻘﺎﲰ ُ ،()اﳌﺘﻘﺎﲰﲔ( )ﺳﻢ ف ()ﻋﻠﻰ اﻟﻘﺎﺿﻲ ِ أﺟًﺮا ْ ُﻳـُ َﻘ ّﺪ ُر ﻟَﻪ ِ وﻳـْﻨـﺒﻐِﻲ ﻟِْﻠ ﻘﺎﺿﻲ َ ََ ِ ﺑـﻴ ﺖ اﻟْ َﻤ ِﺎل ْأو َْ Kadının âdil, güvenilir ve taksim etmeyi bilen bir kâsim/topograf tayin etmesi gerekir ve ona emeğinin ücretini beytulmâldan vermelidir. Ya da ona bir ücret taksîm eder, o da bu ücreti bu taksimi yaptığı ortaklardan alır. Bu ücret de kelle sayısına göredir. Şafiîlere göre ise hisselerine göredir. ِ ﻗﺎﺳ ٍﻢ و ِ وﻻ ُﳚِﱪ )اﻟﻘﺎﺿﻲ( اﻟﻨﱠﺎس ﻋﻠﻰ . َوﻻ ﻳـَْﺘـ ُﺮُك )اﻟﻘﺎﺿﻲ( اﻟ ُﻘ ﱠﺴ َﺎم ﻳَ ْﺸ َِﱰُﻛﻮ َن،اﺣ ٍﺪ َ َ َ ُْ َ Kadı insanları tek kâsıma mecbur etmez. Çünkü kâsım tek olunca zulüm edebilir. Dolayısıyla birkaç tane topograf olmalı ve kadı ücreti serbest bırakmalı. Ve kadı topografların kendi aralarında anlaşmalarına (alt limit koymalarına) müsaade etmez. Yani kendi aralarında en az şu fiyata yapalım demelerine müsaade etmez. Ancak devlet bizzat kendisi bir alt veya üst limit koyabilir. Rekâbet İslâm’da fiyatı düşürüp, birini piyasadan silme şeklinde olmaz. Hizmetin kalitesinde olur. ِ ِ ﺣﱴ ﻘﺎر ﻃَﻠَﺒُﻮا ِﻣ َﻦ اث َﱂْ ﻳـَ ْﻘ ِﺴ ْﻤﻪُ ﱠ ٌ اﻟﻘﺎﺿﻲ ﻗِ ْﺴ َﻤﺘَﻪُ َوا ﱠد َﻋ ْﻮا أﻧﱠﻪُ ِﻣ َﲑ َ َﲨ ٌ ﺎﻋﺔٌ ﰲ أﻳْﺪﻳ ِﻬ ْﻢ َﻋ ِﺎﺛن ﻓﺄﻗﺎﻣﺎ اﻟﺒـﻴِﻨَﺔَ ﻋﻠﻰ اﻟﻮﻓﺎة ِ ﻳ ِﻘﻴﻤﻮا اﻟﺒـﻴِﻨَﺔَ )ف( ﻋﻠﻰ )ﺳﻢ( اﻟﻮﻓﺎةِ وﻋ َﺪ ِد ِ ﻀﺮ وا ِر َ َّ ُ ُ َ َ َ ﻓﺈ ْن َﺣ،اﻟﻮَرﺛَﺔ َ َ َّ َ ََ َ ِ ٌ وﻋ َﺪ ِد اﻟﻮرﺛَِﺔ وﻣﻌﻬﻤﺎ وا ِر ِ ِاﻟﻌﻘﺎر ﰲ ﻳَ ِﺪ اﻟﻐﺎﺋ ،ﺐ ٌ ث ﻏﺎﺋ ُ َ ﺐ ﻗَ َﺴ َﻤﻪُ ﺑـَﻴْـﻨَـ ُﻬ ْﻢ إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن َ ُ َ َ َ ََ َ َ Ellerinde akar olan bir grup insan kadıdan bu akarın taksimini istediler. Ve bu akarın kendilerine miras kaldığını iddia ettiler. Kadı, bu adamlar mûrisin öldüğüne ve varis sayısının ne olduğuna dair şahit getirip ispatlamadıkça taksime girişmez. İki varis hazır olur, bunun miras malı olduğuna ve varislerin sayısına dair delil getirirlerse, içlerinde mahkemeye gelmeyen başka bir varis olsa da hepsinin arasında taksim yapar. Ancak bu akar gâibin zilyetinde ise bu taksimi yapmaz. Çünkü bu akarın, zilyetinde olan kişiye ait olma ihtimali vardır. ِ ِ وﰲ ِ ِ ٌ وإ ْن ﺣﻀﺮ وا ِر،ﻀﺮةِ اﳉ ِﻤﻴ ِﻊ ِ أﻗﺎم ّ َ ث َواﺣ ٌﺪ َﱂْ ﻳـَ ْﻘﺴ ْﻢ َوإ ْن َ َ ْ َاﻟﺸ َﺮاء ﻻ ﻳـَ ْﻘﺴ ُﻤﻪُ إﻻﱠ ﲝ َ ََ َ َ .َاﻟﺒَـﻴِّﻨَﺔ 133 Durum yukarıdaki miras gibi değilse yani gelenler bu malı satın aldıklarını iddia ediyorlarsa, bu durumda kadı ortakların tamamı mahkemeye gelmedikçe taksim etmez. Eğer tek varis gelse, delil ve şahit de getirse yine de taksim edilmez. Çünkü bu beyanda yalan ve yanlış olabilir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﻘﺴﻤﺔ ﺑﲔ اﻟﺸﺮﻛﺎء Ortaklar Arası Kısmet ِ ِ ِ َاﻟﻘﺴﻤﺔَ وُﻛ ﱞﻞ ِﻣْﻨـﻬﻢ ﻳـْﻨـﺘَﻔﻊ ﺑِﻨ َوإ ْن ﻛﺎﻧُﻮا،ﺼﻴﺒِ ِﻪ ﻗَ َﺴ َﻢ ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬ ْﻢ َ ﺐ ُ َ ُْ َ َوإ َذا ﻃَﻠ َ َ ْ أﺣ ُﺪ اﻟﺸَﱡﺮﻛﺎء ِ َﺼﻴﺒِ ِﻪ واﻵﺧﺮ ﻳﺴﺘ ِ َ وإ ْن ﻛﺎ َن أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻳـْﻨـﺘَ ِﻔﻊ ﺑِﻨ،ﻀﱡﺮو َن ﻻ ﻳـ ْﻘ ِﺴﻢ ِ َﻳﺴﺘ ،ﻀﱡﺮ ﻗَ َﺴ َﻢ ﺑِﻄَﻠَﺐ اﻟْ ُﻤْﻨـﺘَ ِﻔ ِﻊ ُ َ َ ْ َ َُ َ َ ُ َ َْ Ortaklardan biri taksimi talep etse ve her biri kendi hissesinden istifade ediyorsa aralarında taksim eder. Eğer taksimden dolayı zarar görecekelerse taksim etmez. Ortaklardan biri kendi hissesinden istifade ediyor fakat diğeri zarar görüyorsa, istifade eden kişinin talebi üzerine taksim eder. Demek ki fazlaca fayda sağlanması kişisel zarara tercih edilmektedir. َواﻟﱠﺮ َﺣﻰ-دارﻳْ ِﻦ ُ ِﻗﻴﻖ )ف ﺳﻢ( َواﳊَ ﱠﻤ ُﺎم واﳊﺎﺋ َ ْ َﺑـ- ﻂ واﻟﺒِْﺌـ ُﺮ ُ ﻻ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ )ﻗﻀﺎءً( اﳉَْﻮَﻫ ُﺮ واﻟﱠﺮ َ ﲔ ِ إﻻﱠ ﺑِﺘَـﺮ ،اﺿﻴ ِﻬ ْﻢ َ Kazâen kıymetli taş (çünkü değeri düşer), köle (çünkü ölür), hamam, ortak duvar, iki ev arasında ortak olan kuyu ve değirmen (fabriklar vs. de böyledir) ancak rızaları ile taksim edilebilir. Eğer rızalarıyla taksim ediliyorsa o zaman elde ettikleri malzemeyi hurda olarak satacaklar demektir. Çünkü bu kısmette aslında hâkim vaziyette bir mübâdele vardır. Mesela cevher kıyemîdir. Kıyemî olduğu için eğer bunu taksim ediyorlarsa mutlaka mübâdele manası vardır. Diğerleri de böyledir. Taksime müsait olmayan mallarda illa rıza şarttır. ِ وﻳـ ْﻘﺴﻢ ُﻛ ﱡﻞ و ِ ِ ِ اﺣ ٍﺪ ِﻣﻦ اﻟﺪﱡوِر و ًﻮت ﻗِ ْﺴ َﻤﺔ ُ ُ َوﺗـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ اﻟﺒُـﻴ،(اﻷراﺿﻲ َواﳊَﻮاﻧﻴﺖ َو ْﺣ َﺪﻩُ )ﺳﻢ َ َ َ ُ َ َُ ،ًاﺣﺪة َ َو Evler, araziler, dükkanlar bölüşülecekse evler kendi içlerinde, tarlalar kendi içlerinde ve dükkanlar kendi içlerinde bölüşülürler. 134 Odalar tek hisse olarak taksim edilir. Eski evler oda oda taksime müsaitken, günümüzdeki evler oda oda taksime müsait değillerdir. Not: “dükkan senin, ev benim, eksiği fazlası helal olsun” derlerse caizdir. ِ ْ وﻳـَ ْﻘ ِﺴﻢ َﺳ ْﻬﻤ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ ﺎﺑﻟﻘﻴﻤﺔ وﻋﻠﻴﻪ:ﲔ ِﻣ َﻦ اﻟﻌُْﻠ ِﻮ ﺑِ َﺴ ْﻬ ٍﻢ ِﻣ َﻦ اﻟ ﱡﺴ ْﻔ ِﻞ )ﺳﻢ( )وﻗﺎل ﳏﻤﺪ َ ُ َ ،(اﻟﻔﺘﻮى Yukardan iki hisse zeminden bir hisseye karşılık sayılır. Eskiden yukarı kat hisseleri aşağıdaki hisselerden daha az kıymetliydi. İmam Muhammed kıymetine göre taksim edilir demiştir ve fetva da buna göredir. ِ ِ وﻻ ﺗَ ْﺪﺧﻞ اﻟﺪ ِ اﻟﻘﺴﻤ ِﺔ إﻻﱠ ﺑِﺘَـﺮ .اﺿﻴ ِﻬ ْﻢ َ ْ ﱠراﻫ ُﻢ ﰲ َ ُُ َ َ Rızaları olmadıkça paralar taksime dahil edilmez. Kısmetteki eksiği/fazlalığı düzlemek için para kenarda bekletilir. Öncelikle mallar taksim edilir. Sonra kısmetine diğerlerine göre kıymeti daha az bir mal düşen kişiye hak geçmemesi için daha fazla para takviyesi yapılır. (ﻓﺼﻞ )ﰲ ﻛﻴﻔﻴﺔ اﻟﺘﻘﺴﻴﻢ Taksimin Yapılışı ِ ِ وﻟَﻴﺲ،اﲰﻪ ﻋﻠﻰ ﺳﻬ ٍﻢ أﺧ َﺬﻩ ِ ِ ﻮع ُ اﻟﺮﺟ َ ﻳـَْﻨـﺒَﻐﻲ ﻟ ْﻠﻘﺎﺳﻢ أ ْن ﻳـُ ْﻘ ِﺮ ُ ﻷﺣﺪﻫ ْﻢ َ َ ْ َ ُ َ ْ َ َ ُ ُْ ﻓَ َﻤ ْﻦ َﺧَﺮ َج،ع ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬ ْﻢ ِ إ َذا ﻗَﺴﻢ ،ُاﻟﻘﺎﺿﻲ ْأو �ﺋِﺒُﻪ ََ Taksim edenin aralarında kura çekmesi gerekir. Kimin ismi bir hisse üzerine çıkarsa onu alır. Kadı veya nâibi taksim ettiyse ortakların dönme hakkı yoktur. ِ ﻴﺐ أﺣ ِﺪ ِﻫﻢ ﻣﺴﻴﻞ أو ﻃَ ِﺮﻳﻖ ِ ْ ٌ ْ ٌ َ ْ َ ِ ﻓَﺈ ْن ﻛﺎ َن ﰲ ﻧَﺼ ُﺻ ْﺮﻓُﻪُ َﻋْﻨﻪ َ ﻓﺈ ْن ْأﻣ َﻜ َﻦ،(ﻟﻐﲑﻩ َﱂْ ﻳُ ْﺸَﺮ ْط )ﺑﻘﺎءُﻩ ِ ﺖ ِ ﺻﺮﻓَﻪ وإﻻ ﻓُ ِﺴﺨ ،ُاﻟﻘ ْﺴ َﻤﺔ َ َ ُ ََ Birinin hissesi içinde bir su geçme/akma hakkı (ırmak/dere) varsa veya başkasına ait bir yol geçiyorsa, bu yolun ebedi devam etmesini şart koşamazlar. Yani “bu yolu kapatmayacaksın” denmez. Bu yolu eğer mümkünse başka yerden verir. Eğer imkan yoksa bu taksim feshedilir. 135 ِ اﻟﻨﺎس( ﻋﻠَﻴ ِﻬﻢ ﰒُﱠ ادﻋﻰ أﺣﺪﻫﻢ )اﻟﺸﺮ ِ َﻛﺎء( أ ﱠن ِﻣﻦ ﻧ َوإ َذا َﺷ ِﻬ ُﺪوا ﺼﻴﺒِ ِﻪ َﺷْﻴـﺌًﺎ ﰲ ﻳَ ِﺪ ُ ْ ْ ُ ُ َ َ ّ ْ ْ َ ِ )ﺑﻌﺾ ِ ٍ ِِ ،ذﻟﻚ َ ﲔ )م ف( َﻋﻠﻰ َ َوﺗـُ ْﻘﺒَ ُﻞ َﺷ،(ﻒ اﻷﺧﻮان ُ َﺻﺎﺣﺒﻪ َﱂْ ﺗـُ ْﻘﺒَ ْﻞ إﻻﱠ ﺑﺒَـﻴِّﻨَﺔ )وﻻ ﻳُ ْﺴﺘَ ْﺤﻠ َ ﻬﺎدةُ اﻟﻘﺎﲰ َ Bu taksime insanlar şahit oldukları halde sonra ortaklardan birisi kendi hissesinden bir şeyin, ortağının elinde bulunduğunu iddia etse, şahit getirmedikçe bu iddiası kabul edilmez. Bu konuda taksimi yapanların şahitliği kabul edilir. Yani taksim yapan kişi hâkim konumdadır şahitliği kabul edilmez denilemez. ِ ﻗﺎل ذﻟﻚ ﻗَـﺒﻞ اﻹ ْﺷ ِ ِ ِ ﻬﺎد َﲢَﺎﻟَﻔﺎ َ َوإ ْن ْ َ ﻗَـﺒ:ﻗﺎل ُ أﺧ َﺬﻩُ ﻣ ِّﲎ ﻓَـﺒَـﻴِّﻨَـﺘُﻪُ ْأو َﳝ َ ﻀﺘُﻪُ ﰒُﱠ َ ْ َ َ َوإ ْن،ﲔ َﺧﺼﻤﻪ ِ ﺖ ِ وﻓُﺴﺨ ،ُاﻟﻘ ْﺴ َﻤﺔ َ َ Ortak “ben hakkımı aldım ama sonradan diğer ortağım benim elimden bir miktarını aldı ve kendi hissesine kattı” dese bu adamdan ispat istenir. Veya karşı tarafa yemin teklif edilir. Yemin etmezse adamın iddiası doğrulanmış kabul edilir. Müddei ispatlayamaz da karşı taraf yemin ederse dava sâkıt olur. Bunu şahit tutmadan önce demiş olsaydı ikisi de yemin ettirilirdi ve taksim feshedilirdi. ِ ِ ﻴﺐ ِ ﻴﺐ ﺻ ِ و ِإن ِ ِ .(ﺎﺣﺒِ ِﻪ ﺑِِﻘ ْﺴ ِﻄ ِﻪ )ﺳﻢ ُ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ ﺑـَ ْﻌ ْ َ َ ِ أﺣﺪﻫ ْﻢ َر َﺟ َﻊ ﰲ ﻧَﺼ َ ِ ﺾ ﻧَﺼ Ortaklardan birisinin hissesinde başkasının hakkı olduğu ortaya çıksa, o oranda hak sahibine rücû eder. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﳌﻬﺎ�ة Muhâyee ،( واﻟﺴﻨﺔ،28 اﻟﻘﻤﺮ،155 اَﻟْ ُﻤ َﻬ َﺎ�َةُ ﺟﺎﺋِِﺰةٌ اﺳﺘﺤﺴﺎ� )ﺎﺑﻟﻜﺘﺎب – اﻟﺸﻌﺮاء Muhâyee istihsanen caizdir. Yani normalde kıyasa aykırıdır. Kıyasa göre caiz olmamasının sebebi eşitsizlikten ötürüdür. Mesela bir kuyudan nöbetleşe su çekilse aynı miktar su çekilmez. Bu yüzden kıyasa aykırıdır. Muhâyee’nin delilleri: Şuarâ 155: ﴾۱٥٥﴿ ﻮم ٍۚ َُﻗﺎ َل ٰھﺬِه۪ ﻧَﺎ َﻗﺔٌ َﻟ َﮭﺎ ﺷ ِْﺮبٌ َو َﻟ ُﻜ ْﻢ ﺷ ِْﺮبُ ﯾَ ْﻮ ٍم َﻣ ْﻌﻠ Kamer 28: ﴾۲۸﴿ ﻀ ٌﺮ ٍ َوﻧَﺒِّﺌْ ُﮭ ْﻢ ا َ ﱠن ْاﻟ َﻤٓﺎ َء ﻗِ ْﺴ َﻤﺔٌ ﺑَ ْﯿﻨَ ُﮭ ۚ ْﻢ ُﻛ ﱡﻞ ﺷ ِْﺮ َ َ ب ُﻣﺤْ ﺘ Sünnetle sabit oluşu. 136 ِِ ِ ِ ِ ِ ِ ،(ﺖ )اﳌﻬﺎ�ة ْ َأﺣ ُﺪ ُﳘﺎ اﻟﻘ ْﺴ َﻤ َﺔ ﺑَﻄَﻠ َ ﺐ َ َ َوﻟَْﻮ ﻃَﻠ،َوﻻ ﺗَـْﺒﻄُ ُﻞ ﲟَْﻮﻬﺗﻤﺎ َوﻻ ﲟَْﻮت أﺣﺪﳘﺎ Tarafların ölümü ya da taraflardan birisinin ölümü ile son bulmaz. Ortaklardan birisi taksimi teklif ederse muhâyee bozulur. Kısmette mülkiyet söz konusudur. Muhâyeede değildir. Muhâyeede milk-i mut’a (intifa/menfaatlenme hakkı) söz konusudur, milk-i rakabe değil. Muhâyee kısmet talep edilinceye kadar gayr-i lâzımdır. ٍ ِ ِ ِ اﻵﺧ ُﺮ َ ُ ُوﲡ َ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻋُْﻠ َﻮَﻫﺎ َو َ ﻮز ﰲ َدا ٍر َواﺣ َﺪة ﺄﺑ ْن ﻳَ ْﺴ ُﻜ َﻦ ُﻛﻞﱞ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ ﻃﺎﺋ َﻔ ًﺔ )ﻗﻄﻌﺔ( ْأو .ُﺳ ْﻔﻠَﻬﺎ Taraflardan her birinin evin bir bölümünde kalması üzere tek evde muhâyee olur. Ya da birinin yukarıda birinin aşağıda oturması şeklinde muhâyee caizdir. ِ ٍِِ ،أﺧ ُﺬ َﻏﻠﱠﺘِ ِﻪ ْ أﺻﺎﺑَﻪُ و َ َوﻟ ُﻜ ّﻞ َواﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ إِ َﺟ َﺎرةُ ﻣﺎ Ortaklardan her birisi kendisine düşen muhâyee kısmını başkasına kiraya verip gelirini alabilir. Aynı şekilde müste’cir bir evi kiraladıysa o evi başkasına kiraya verebilir. Çünkü ikisi de lâzım akiddir. Ve aynı derecede kuvvetli olanlar birbirlerinin üzerine bina edilebilir. Bu konuda muhâyee; menfaat kıyemî ve muhâyee de mübâdele manası ağır olduğundan dolayı sanki lâzım gibi muâmele görür. Lâzım gibi muâmele görünce de üstüne icâre bina edilebilir. İâre olarak 1 yıl oturmak üzere biri bize bir ev verse, biz o evi başka birine kiralayamayız. Çünkü iâre gayr-ı lâzımdır. Lâzım akid, gayr-ı lâzım akidden daha kuvvetli olduğu için kuvvetli olanın üstüne kuvvetsiz olan bina edilemez. ِ وَﲡﻮز ﰲ ﻋﺒ ٍﺪ و ِ وَﻛﺬا ﰲ اﻟﺒـﻴ،اﺣ ٍﺪ َﳜْ ُﺪم ﻫ َﺬا ﻳـﻮﻣﺎ وﻫ َﺬا ﻳـﻮﻣﺎ وﰲ َﻋْﺒ َﺪﻳْ ِﻦ َﳜْ ُﺪ ُم،ﺼﻐِ ِﲑ ﺖ اﻟ ﱠ َْ َ َْ ُ ُ َ َ ً َْ َ َ ً َْ َ ُ ِ ﻓَﺈ ْن ﺷﺮﻃﺎ ﻃَﻌﺎم،اﺣﺪا ٍ ِ ُﻛ ﱡﻞ و ِ ِ .ﻮز ً ِ اﺣﺪ َو ُ ُ ِوﰲ اﻟﻜ ْﺴ َﻮة ﻻ َﳚ،ﺟﺎز َ اﻟﻌْﺒﺪ َﻋﻠﻰ َﻣ ْﻦ َﳜْ ُﺪ ُﻣﻪ َ َ َ ََ Biri bir gün diğeri diğer gün kullanmak üzere kölede de muhâyee caizdir. Küçük oda da böyledir. Mesela bir ay biri oturur, bir ay diğeri oturur. 137 İki kölede de muhâyee olur. Bunlardan her birisi bir efendiye hizmet eder. “Kölenin yiyeceğini, kime hizmet ediyorsa o karşılar” şartı koysalar bu caizdir. Elbisesinde ise böyle bir şart caiz değildir. Tedavisi de elbise gibidir. Tedavisi sahip ve çalıştıran arası ortaklaşa karşılanır. İnsana hizmetinde etkili olan ve güç katan şeyler, onu çalıştırana şart edilebilir. Yemeğin şart edilip, giysinin şart edilememesi bundan dolayıdır. ،(ﻮز ﰲ َﻏﻠﱠ ِﺔ َﻋْﺒ ٍﺪ َوﻻ َﻋْﺒ َﺪﻳْ ِﻦ )ﺳﻢ ُ َُوﻻ َﲡ Bir kölenin ya da iki kölenin gelirine muhâyee olmaz. Yani bir kölede; mesela “bu ay ben çalıştırayım parasını alayım, diğer ay sen çalıştır parasını al” denilemez. Ya da iki kölede; “bu birini ben çalıştırayım parasını alayım, diğerini sen çalıştır parasını al” denilemez. Çünkü köleler birbirini tutmaz. Biri iyi iş yapıp öbürü kötü iş yapabilir. İkisi de çalıştırılıp paralarına ortak olunur. ِ ﱭ اﻟﻐﻨ ِﻢ وأو ِ وﻻ ﰲ رُﻛ ِ ْ ﻮب داﺑﱠٍﺔ وﻻ داﺑـﱠﺘَـ ،ﻻدﻫﺎ ْ َ ِ ََ َوﻻ ﰲ ﻟ،ﱠﺠ ِﺮ َ َوﻻ ﰲ َﲦََﺮِة اﻟﺸ،ﲔ َ َ ُ Bir hayvana binmekte veya iki hayvana nöbetle binmekte muhâyee olmaz. Bahçenin meyvesinde de muhâyee olmaz. Bu sene meyveyi birinin, yeni sene diğerinin alması gibi… Çünkü birinde mahsul olup diğerinde olmayabilir. Davarın sütü ve yavrularında da muhâyee olmaz. Yani bu sene koyunları sen sağ, kuzuları da senin olsun; öbür sene de ben alayım demek olmaz. Kaide: Muhâyeenin olmadığı yerlerde gelir taksim edilir. ٍ ﻛﺬﻟﻚ ُﻛ ﱡﻞ ُْﳐﺘَﻠِ َﻔ ِﻲ اﻟْ َﻤْﻨـ َﻔ َﻌ ِﺔ )وﻻ ﲡﻮز ﰲ َ َ و،ْﲎ َواﳋِ ْﺪ َﻣ ِﺔ ُ ُوﲡ َ ﻮز ﰲ َﻋْﺒﺪ َوَدا ٍر َﻋﻠﻰ اﻟ ﱡﺴﻜ (أﻳﻀﺎ ً وﻓﻴﻪ اﻟﻐﺮر، ﻷﻧﻪ رﺎﺑ،ﻣﺘﺤﺪي اﳌﻨﻔﻌﺔ Bir kölenin hizmeti ve bir evin oturma hakkı arasında muhâyee olabilir. Mesela “evde ben oturayım, köle sana hizmet etsin” demek gibi. Menfaatleri farklı cinsten olan her şeyde hüküm böyledir. Çünkü ifrâz manası hâkimdir. Öyleyse ribâ şüphesinden söz edilmez, ancak ğarardan söz edilebilir. Fakat aralarında menfaat aynılığı varsa caiz olmaz çünkü ribâ şüphesi 123 meydana gelir. Mesela aynı cins menfaati olan iki kölenin hizmeti böyledir. 123 Bu net ribâ değildir fakat şüphesi vardır. 138 Not: Bey’-i menafi’ icâredir. Taksîm-i menâfi’ muhâyeedir. Hibe-i menâfi’ iâredir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﺘﺤﻜﻴﻢ Tahkim ِ وﻻ َﳚﻮز اﻟﺘ،(ﺎن إِ ْن( ﺣ ﱠﻜﻤﺎ رﺟ ًﻼ ﻟِﻴﺤ ُﻜﻢ ﺑـﻴـﻨَـﻬﻤﺎ ﺟﺎز )ف ِ )ﺧﺼﻤ ﻂ ُ ﻴﻢ ﻓﻴﻤﺎ ﻳَ ْﺴ ُﻘ َ ْ ُُ َ ُ َْ َ ْ َ ُ َ َ َْ َ ُ ﱠﺤﻜ .(ﺎﺑﻟ ﱡﺸْﺒـ َﻬﺔ )ﺣﻘﻮق ﷲ Araları bozuk olan iki adam, bir adamı hakem olarak tayin etseler caizdir. Şüphe ile sâkıt olacak şeyler(hukûkullah/hadler)de ise hakemlik caiz değildir. İnsanlar kendi aralarındaki ilişkilerde hakem olabilirler. Allah ﷻile olan ilişkilerinde hakem olmazlar. Mesela bir adamın namaz kılıp kılmaması hakemlik bir olay değildir. ِ ِ ﻀﻲ ﺎﺑﻟﻨ ُﻜ ِ ﻮل ُ َوﻳُ ْﺸﺘَـَﺮ َ ﻣﻦ ْأﻫ ِﻞ اﻟ َﻘ ْ (ط أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن )اﳊَ َﻜ ُﻢ َ َوﻟَﻪُ أ ْن ﻳَ ْﺴ َﻤ َﻊ اﻟﺒَـﻴّﻨَﺔَ َوﻳـَ ْﻘ،ﻀﺎء ، ﻓﺈذَا َﺣ َﻜ َﻢ ﻟَ ِﺰَﻣ ُﻬﻤﺎ،َواﻹﻗْـَﺮا ِر Hakemin, kadılık yapma ehliyetine sahip olması gerekir. Mesela ticari mallar konusunda ticareti iyi bilen birisi hakem olabilir. Hakem şahitleri dinler. Yeminden çekinme ve ikrâr ile hüküm verebilir. Eğer hakem hükmederse, hakem tayin eden kişiler için bu bağlayıcı olur. ٍ وﻟ ُﻜﻞ و ،اﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ اﻟﱡﺮ ُﺟﻮعُ ﻗَـْﺒﻞ اﳊُ ْﻜ ِﻢ ّ َ Taraflardan her biri için hüküm verilmeden önce rücû caizdir. Fakat taraflar hüküm belirginleşmeye başladığı andan itibaren rücû haklarını kaybetmiş olurlar. En başta kimin haklı olup olmadığı belirginleşmeden önce iki taraf da rücû edebilir. ِ ٍ ْﻤﻪُ إﱃ ،ُ وأﺑْﻄَﻠَﻪُ إ ْن ﺧﺎﻟََﻔﻪ،ُﻀﺎﻩُ إ ْن َواﻓَ َﻖ َﻣ ْﺬ َﻫﺒَﻪ َ ﻗﺎض ْأﻣ ُ َوإ ْن ُرﻓ َﻊ ُﺣﻜ 139 Hakemin hükmü bir kadıya havâle edildiği zaman kadı, bu hüküm kaidelere uygun verildiyse geçerli sayar. Kaidelere uygun olarak verilen hükmü geçersiz sayma hakları yoktur. Eğer kendi uygulamakta olduğu kaidelere aykırı ise bu hükmü iptal eder. Öyleyse kadı hakemin hükmünü usûlden bozmaya değil, muhtevâdan bozmaya yetkilidir. İbaredeki mezhebden kasıt evvela yürürlükteki kanun demektir. Eğer böyle bir kanun yoksa o zaman kadının takip ettiği mezheb devreye girer. ِ وﻻ َﳚﻮز ﺣﻜ .ُﻬﺎدﺗُﻪُ ﻟَﻪ َ ْﻤﻪُ ﻟ َﻤ ْﻦ ﻻ ﺗُـ ْﻘﺒَ ُﻞ َﺷ ُ ُ ُ َ Hakemin, lehine şahitlik yapamayacağı bir kişinin işinde hakemlik yapması caiz değildir. Çünkü hakem lehine şahitlik yapamayacağı kişin yanında hakemlik vasfına sahip değildir. Annesi, babası, furuu vb. akrabaları böyledir. Olsa olsa husumet olmadığı sürece bu kişilerin aleyhine şahitlik vasfına sahiptir ancak bu da doğru değildir. 140 ﻛﺘﺎب اﳊﺠﺮ Hacr Hacr ve edâ ehliyeti birbirine zıt çalışır. Hacr başkasının tasarrufuna engel olup onu birinin denetimine vermektir. ِّ اﻟﺼﻐَﺮ واﳉُﻨُﻮ ُن و ،( اﻟﺴﻔﻪ واﻹﺳﺮاف واﻟﺪﻳﻦ:اﻟﺮ ﱡق )ﺳﻢ ف ْو ُ ّ :ُأﺳﺒﺎﺑُﻪ Hacrın sebepleri: küçüklük, delilik, köleliktir 124. İmâmeyn, İmam Şafiî ve diğerleri: sefehi, israf ediyor olmayı, borçlu olmayı eklemişlerdir. Mâlikî ve Hanbelîlerden de kadın olmayı hacr sebebi sayanlar olmuş, “kadın evliyse kocasının, bekar ise babasının hacri altındadır” demişlerdir. Bu onlara hakaret için değil, mallarının israf olmaması için bir tedbir olarak düşünülmelidir. Çünkü genelde erkek ticaret yaptığı için kadınların aldatılma ihtimali daha fazladır. ِ ِ ُف اﻟْﻤﺠﻨ ،(أﺻ ًﻼ )ﻛﻠﻬﺎ ﺎﺑﻃﻠﺔ ﻮن واﻟ ﱠ ُ ُوﻻ َﳚ ْ ﱯ اﻟﱠﺬي ﻻ ﻳَـ ْﻌﻘ ُﻞ ْ َ ُ ﺼﱡﺮ َ َﻮز )ﻻ ﻳﺼﺢ( ﺗ ِّ ﺼ Delinin ve gayr-i mümeyyiz çocuğun tasarrufları aslen caiz değildir. Yani bâtıldır. ِ ِ ِ اﻟﻌْﺒ ُﺪ ُ ُ ْأو ﻛﺎ َن أَذ َن ﻟَﻪُ َﳚ،(أﺟﺎزﻩُ َوﻟﻴﱡﻪُ )ف َ اﻟﱠﺬي ﻳـَ ْﻌﻘ ُﻞ إ ْن َ و،(ﻮز )ﻳﺼﺢ( )ف ِ اﻟﱠﺬي وإﻗﺮ ُارُﳘﺎ ﻳﻌﻘ ُﻞ؛ واﻟ ﱠ ﺼﱡ ُ ﱯ )اﻟﺬي ﻻ ﻳﻌﻘﻞ( واﺠﻤﻟﻨﻮ ُن ﻻ ﻳﺼ ﱡﺢ )ﻳﺒﻄﻞ( ُﻋ ُﻘ َ ﻮد ُﳘﺎ ،وﻃَﻼﻗُـ ُﻬﻤﺎ َوﻋﺘَﺎﻗُـ ُﻬﻤﺎ ف ُ ﺼﱡﺮ َ ََوﺗ ﺼ ّﱯ ﻛﺎﻟ ﱠ Mümeyyiz çocuğun tasarrufları eğer velisi icâzet verirse ya da daha önceden izin verirse sahihtir. Normalde mümeyyiz çocuğun tasarrufu mevkûftur. Sadece %100 lehine olan tasarrufları geçerlidir. Köle de mümeyyiz çocuk gibidir. Bu da ictimâî sebeplerden ötürüdür. Gayr-i mümeyyiz çocuğun ve delinin akidleri, ikrârları, talakları ve azat etmeleri bâtıldır. Yani sözlü tasarrufları bâtıldır. Fiili zarar verici tasarrufları ise tazmin edilir. 124 Mükâteb ve me’zûn köle mülkiyet hakkına sahiptirler. 141 ،َوإ ْن أﺗْـﻠَﻔﺎ َﺷْﻴـﺌًﺎ )ﻣﺒﺎﺷﺮًة( ﻟَ ِﺰَﻣ ُﻬﻤﺎ Gayr-i mümeyyiz çocuk ve köle bir şeyi (doğrudan) telef etseler tazmin ederler. Kaide: Mübâşeraten itlâfta teammüd şart değildir. Fakat tesebbüben itlâfta teammüd şarttır. Teammüd kasıttır. Kastetmek niyetle, niyet ise akılla olur. Mübâşeraten itlâfta niyet şart değildir. Bu açıdan bakıldığında gayr-ı mümeyyiz ve delinin niyeti yoktur. Dolayısıyla gayr-ı mümeyyiz ve deli mübâşeraten itlâftan sorumludurlar ve tazmin ederler. Tesebbüben itlâfta ise mesela adam bir çukur kazsa sonra biri içine düşüp ölse, niyete bakılır. Gayr-ı mümeyyiz ve delide niyet olmadığı için tesebbüben itlâftan mesul değildirler. Not: Hayvanların itlâfı tesebbüben itlâf sınıfına girer ve sahibinin niyetine bakılır. Sahibi, hayvanı zarar versin diye saldıysa ya da zarar vermemesi için tedbir almadıysa, o zaman tazmin eder. Ancak böyle bir durum yoksa bir şey gerekmez. Çünkü Efendimiz ﺒﺎر“ ﷺ ٌ ”اﻟ َﻌﺠْ ﻤﺎ ُء ُﺟ-Hayvanların yaptıkları hederdir- buyurmuştur. ِ ِ وأﻗْـﻮ ُال ، ﻓﺈ ْن أﻗَﺮ ِﲟَ ٍﺎل ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ ﺑـَ ْﻌ َﺪ ِﻋْﺘ ِﻘ ِﻪ،(ﺣﻖ ﻧـَ ْﻔ ِﺴ ِﻪ )دون ﺳﻴﺪﻩ ّ اﻟﻌْﺒﺪ )إﻗﺮارﻩ( �ﻓ َﺬةٌ ﰲ َ َ َ ِ ٍ ِ ٍ َﺎص أو ﻃ .ﻼق ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ ﰲ اﳊَ ِﺎل َ َوإ ْن أﻗَﺮ ﲝَ ّﺪ ْأو ﻗ ْ ٍ ﺼ Kölenin sözleri, efendisi hakkında değil kendisi hakkında geçerlidir. Eğer üzerinde bir borç olduğunu ikrâr ederse, azat olunmasından sonra bu borcu ödemesi gerekir. Çünkü azat olmadan önce mülkiyet hakkı olmadığı için bir malı yoktur. Eğer bir haddi ya da kısası ya da talakı ikrâr etse derhal bunlar yerine getirilir. Mesela had gerektiren bir suç işlediğini, adam öldürdüğünü veya hanımını boşadığını söylese, bunlar geçerlidir ve yaptırımları uygulanır. Çünkü bunlar bedene uygulanan cezalardır ve bedene uygulanacak olan cezaların da efendisiyle ilgisi yoktur. ِ ِ ِ ُوﺑـﻠُﻮغُ اﻟﻐ ِ أو اﻹﺣ،ﻼم .(ﻮغ َﲦَﺎِﱐَ َﻋ ْﺸَﺮَة َﺳﻨَ ًﺔ )زﺳﻢ ف ِ ُ ْأو ﺑـُﻠ، أ ِو اﻹﻧْـَﺰ ِال،ﺒﺎل ْ ْ ِ ﻼم ِﺎﺑﻻ ْﺣﺘ َُ ِ ِو)ﺑﻠﻮغُ( اﳉﺎ ِرﻳ ِﺔ ِﺎﺑِْﻻ ْﺣﺘ ِ ﻼم أ ِو اﳊَْﻴ ﻮغ َﺳْﺒ َﻊ َﻋ َﺸَﺮَة َﺳﻨَ ًﺔ )زﺳﻢ ف(؛ ِ ُﺾ أ ِو اﳊَﺒَ ِﻞ ْأو ﺑـُﻠ ََ َ 142 Oğlanın bulûğa ermesi ihtilâm/ihbâl/inzâl ile veya 18 yaşını tamamlaması ile olur. Kızın ki 125 ise ihtilâm/hayz/habel ile veya 17 yaşını tamamlaması ile olur. 126 َوﻻ ُْﳛ َﺠ ُﺮ َﻋﻠﻰ )زﺳﻢ ف( اﳊُّﺮ،(ﺻ ّﺪﻗﺎ )ﻷن اﻹﻗﺮار ﺣﺠﺔ ﻗﺎﺻﺮة ُ َوإذَا َر َاﻫﻘﺎ وﻗﺎﻻ ﺑـَﻠَ ْﻐﻨﺎ ِ ِ ِ ِ ،ﺼﻠَ َﺤﺔَ ﻟَﻪُ ﻓِ ِﻴﻪ ْ اﻟﻌﺎﻗ ِﻞ اﻟﺒﺎﻟ ِﻎ َوإ ْن ﻛﺎ َن َﺳﻔ ًﻴﻬﺎ ﻳـُْﻨﻔ ُﻖ ﻣﺎﻟَﻪُ ﻓﻴﻤﺎ ﻻ َﻣ Eğer mürâhik olduklarında “biz bulûğa erdik” derlerse tasdiklenirler. Mürâhiklıkları kız 9, erkek 12 yaşını doldurduğunda başlar. Âkil-bâliğ olan hür, malını kendisi için fayda getirmeyecek yerlere harcayan bir sefih dahi olsa hacredilemez. Çünkü İmâm-ı A’zam hacri onun şahsiyetine bir müdahele gibi düşünmüştür. Diğerleri eğer sefih ise hacr altına alınır der ki bu görüş daha baskındır. ٍ ِ ِ ِ ِ ِ ﱠ ْ َوإ ْن َﱂ،ُﻳﻦ َﺳﻨَ ًﺔ ُﺳﻠّ َﻢ إﻟَْﻴﻪ ﻣﺎﻟُﻪ َ ﻓﺈ َذا ﺑـَﻠَ َﻎ ﲬَْ ًﺴﺎ َوﻋ ْﺸ ِﺮ،ُﰒُﱠ إ َذا ﺑـَﻠَ َﻎ َﻏْﻴـَﺮ َرﺷﻴﺪ ﻻ ﻳُ َﺴﻠ ُﻢ إﻟَْﻴﻪ ﻣﺎﻟُﻪ ِ َ ﻳـﺆﻧَﺲ ر ْﺷﺪﻩ )زﺳﻢ ف( وإ ْن ﺗَﺼﱠﺮ .(ذﻟﻚ )اﻟﺴﻦ( ﻧـَ َﻔ َﺬ )زﺳﻢ ف َ ف ﻓ ِﻴﻪ )ﰲ ﻣﺎﻟﻪ( ﻗَـْﺒ َﻞ ُ ُ ُ ْ ُْ َ َ Hür olan eğer reşid olmaksızın bulûğa ererse kendisine malı teslim edilmez. 25 yaşını tamamladığı zaman, rüşdü görülmese bile kendisine malı teslim edilir. 25 yaşına gelmeden önce malında tasarrufta bulunsa bu nâfizdir. Çünkü mahcûr değildir. Ama malını teslim etmeyip korumak için 25 yaşını tamamlaması beklenir. Diğerleri buna itiraz eder. Onlara göre malını mübâdele şeklinde, muâvezât cinsinden tasarruf ettiyse mevkûftur. 127 Malından başkasına sadaka dışında hibe ettiyse bu bâtıldır. ِ ِِ ،ُﺐ ﻏُ َﺮﻣ ُﺎؤﻩُ َﺣْﺒ َﺴﻪ َ َ ﻓﺈ ْن ﻃَﻠ،( َوﻻ َﻋﻠﻰ اﻟْ َﻤ ْﺪﻳُﻮن )زﺳﻢ ف،(َوﻻ ُْﳛ َﺠ ُﺮ َﻋﻠﻰ اﻟ َﻔﺎﺳﻖ )ف ِ ،ﰲ اﻟﺪﱠﻳْ َﻦ َﺣﺒَ َﺴﻪُ )اﻟﻘﺎﺿﻲ( ﱠ َ َﺣﱴ ﻳ َّ ﺒﻴﻊ )ﻣﺎﻟﻪ( َوﻳـَُﻮ İbarede cariye şeklinde geçmesinin sebebi, evin kızının iş yaparken sürekli dolaşıyor olmasından ötürüdür. Yoksa buradan kasıt, hür olmayan kadına denen “cariye” kelimesi değildir. 125 Mecelle md. 986: Sinn-i bulûğun mebdei erkekte tam on iki ve kızda tam dokuz ve müntehâsı ikisinde dahi on beş yaştır. 126 127 Hatta İmam Şafiî’ye göre batıldır. 143 Fasığa 128 ve borçluya hacr konmaz. Eğer alacaklıları hapsedilmesini isterlerse, kadı onun malını satıp borcunu ödeyinceye kadar hapseder. ِ ﻓﺈ ْن ﻛﺎ َن ﻣﺎﻟُﻪ دراﻫﻢ أو د�ﻧِﲑ واﻟﺪﻳﻦ ﻣﺜْـﻠُﻪ ﻗَﻀﺎﻩ َوإ ْن ﻛﺎ َن،(اﻟﻘﺎﺿﻲ ﺑِﻐَ ِْﲑ ْأﻣ ِﺮِﻩ )ﺑﻐﲑ رﺿﺎﻩ ُ َ ُ ُ ْ َ َ ْ َ ََ ُ ِ ِ ﺎﺑﻟﻌﻜ ،اﻟﻌﻘﺎر َ ْﺲ َ ﻴﻊ اﻟﻌُ ُﺮو َ اﻫﻢ َو َ �ﻧﲑ ْأو َ ُ َوﻻ ﻳَﺒ،ﺎﺑﻋﻪُ اﻟﻘﺎﺿﻲ ﰲ اﻟﺪﻳْ ِﻦ َ ض َوﻻ َ اﻵﺧ ُﺮ َد َ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ َد َر ، ﻳَﺒِﻴﻊ َو َﻋﻠَْﻴ ِﻪ اﻟ َﻔْﺘـ َﻮى:َوﻗﺎﻻ Malı da borcu da para ise, kadı onu borçlunun rızası olmasa bile borçlunun parasından öder. Borç dirhem olur da kendi parası dinar olursa ya da bunun aksi olursa, kadı öbür parayı satar, diğer parayı tahsil eder ve borcu öder. Kadı eşyayı ve gayrimenkulünü satmaz. İmâmeyn satabileceğini söyler ve fetva da buna göredir. Kaide: Kadı borçlu aleyhine sarf akdi yapar ama bey’ akdi yapamaz (İmâm-ı A’zam’a göre). ِ ِ ِ ﻣﺎل ﻓﺎﳊﻜْﻢ ﻣﺎ ﻣﱠﺮ ﰲ أد ِب .اﻟﻘﺎﺿﻲ َ َ ُ ُ ٌ َوإ ْن َﱂْ ﻳَﻈْ َﻬ ْﺮ ﻟ ْﻠ ُﻤ ْﻔﻠﺲ Müflislin129 malı çıkmadıysa hüküm “edebü’l-kâdî”de geçtiği gibidir. Yani kadı “Bu adamı iyi bir hapsettik. Şimdiye kadar malı olsaydı çıkarır, borcunu öderdi. Şimdiye kadar malını çıkarmadığına göre malı gerçekten yok demektir. Öyleyse bunu salıverelim.” kanaati hâsıl olana kadar hapseder. ِ ﻮل )اﻟﻘﺎﺿﻲ( ﺑـﻴـﻨَﻪ وﺑـﲔ ﻏُﺮﻣﺎﺋِِﻪ ﺑـﻌ َﺪ ﺧﺮ ِ وﺟﻪ ِﻣ َﻦ اﳊَْﺒ َوﻻ ﳝَْﻨَـﻌُﻮﻧَﻪُ ِﻣ َﻦ،ُﺲ ﻳُﻼ ِزُﻣﻮﻧَﻪ ُ َُوﻻ َﳛ ُ ُ ْ َ َ َ َ ْ َ ُ َْ ِ اﻟﺘ ِ ِ ِ ِ ﺼ .ﺺ ْ َو�ﺧ ُﺬو َن ﻓ ُ ،(ﱠﺼﱡﺮف )زﺳﻢ ف( َواﻟ ﱠﺴ َﻔ ِﺮ )زﺳﻢ ف َ ﻀ َﻞ َﻛ ْﺴﺒِﻪ ﻳـَ ْﻘﺘَﺴ ُﻤﻮﻧَﻪُ ﺑـَْﻴـﻨَـ ْﻬ ُﻢ ﺎﺑﳊ َ Kadı, borçlu hapisten çıktıktan sonra borçlu ve alacaklılar arasına girmez. Alacakları da borçlunun yakasına yapışırlar. Yani kadı “bu adamın malı yok, dokunmanızı yasaklıyorum” diyemez. Ancak tavsiye edebilir. İmam Şafiî rüşdü “ ”اﻟﺮﺷﺪ اﻟﺼﻼح ﻓﻲ اﻟﺪﯾﻦ و اﻟﻤﺎلşeklinde tarif eder. Dolayısıyla fasık olanları da sefih sayar. Çünkü İmam Şafiî biraz zahiridir ve dini düzgün olmayanlara Kur’an-ı Kerim’de sefih kelimesini kullanıldığı için, sefehin zıddı rüşt için dini düzgün olma şartı da koymuştur. Bu yüzden fasık olan hacr altına alınır ve mallarını onun adına atanan bir vasi tarafından idare edilir. Hanefîlerin tanımında ise sadece mal vardır, din yoktur. 128 129 Borcu malı kadar ya da borcu malından fazla olan kimseye müflis denir. 144 Alacaklılar borçuluyu alışveriş yapmaktan ve yolculuk yapmaktan engelleyemezler. Bu adam kaçıp gidemez. Çünkü geride bırakmış olduğu ailesi var. Demek ki yola çıkmasının sebebi ticaret yapıp borcunu ödeyecek olmasıdır. Alacaklılar borçlunun kazancının fazlasını 130 alırlar ve hisselerine oranla aralarında taksim ederler. 130 Buradaki fazladan maksat, kendi masrafı ve ailesinin masrafından artanlarıdır. 145 ﻛﺘﺎب اﳌﺄذون Me’zûn Me’zûn deyince fıkıhta kendisine izin verilmiş çocuk veya köle anlaşılır. Muhtâr kitabı köle üzerinden hareket etmiş ancak zikredilecek hükümler çocuk için de geçerlidir. İzin ile ilgili bazı hususları sıralayalım: İzin veli tarafından verilir. İzin umumi de olabilir hususi de olabilir. 131 Belli bir mekan veya eşya olarak da tahsis edilebilir. “Sadece Konya’da alışveriş yapabilirsin veya sadece ayakkabı alıp satabilirsin” demek gibi. • Ticaret yaptığı kişiler konusunda da tahsis edilebilir. “Sadece Konyalılarla alışveriş yapabilirsin ama Kayserililerle yapamazsın” demek gibi. • İzin sonradan iptal edilebilir. • İzin verildikten sonra me’zûnun ticaret yapıtğı kişilerin haberdar olması için izin ilan edilmelidir. Not: Kölenin azat olması, çocuğun bulûğu hükmündedir. • • • ِ ِ ﻴﻊ َوﻳَ ْﺸ َِﱰي ِ ﺼ ِﺮ ﺖ )ا ِﻹ ْذ ُن( ﺎﺑﻟ ﱠ ُ َُوﻳـَﺜْـﺒ ُ ﻻ ﻳﺼﺢ ﻟﻠﺼﻐﺎر( ﻛﻤﺎ ﻟَ ْﻮ رآﻩُ ﻳَﺒ:ﻳﺢ وﺎﺑﻟﺪﱠﻻﻟَﺔ )زف ِ ◌ﺳﻮاء ﻛﺎ َن اﻟﺒـﻴﻊ ﻟِْﻠﻤﻮَﱃ أو ﻟِﻐَ ِﲑِﻩ ِﺄﺑﻣ ِﺮﻩِ )اﳌﻮﱃ( أو ﺑِﻐَ ِﲑ أﻣ ِﺮِﻩ ﺻ ِﺤﻴﺤﺎ أو،ﻓَﺴ َﻜﺖ (ﻓﺎﺳ ًﺪا )ف ْ ْ ْ ْ َ ُ َْ ْ ً َ ْ ْ ْ ٌ ََ َ َ َ ،()دون اﻟﺒﺎﻃﻞ İzin sarih sözle veya velinin mahcûru alışveriş yaparken görüp de susmasında olduğu gibi delalet ile sabit olur. Bu alışveriş ister efendi için ya da başkası için yapılmış olsun; ya da onların emri veya emri olmadan yapılmış olsun; sahih ya da fâsid bir alışveriş olsun farketmez. Mevlâ ya da veli zikredilen şekillerdeki alışverişlerde sarahaten veya delaleten izin verirse, sabit olur. Ama köle veya çocuk bâtıl alışveriş yaparken efendinin veya velinin susması ile me’zûn olmazlar. İmam Züfer hariç diğer Hanefî imamlar “sadece buzdolabı alıp satabilirsin” demek gibi herhangi bir hususi izni de umumi izin sayarlar. 131 146 Fâsidde (f) koyuldu. Çünkü İmam Şafiî’ye göre mümeyyiz ve me’zûn için yaptığımız üçlü taksim kabul edilmiyor. Ona göre kişi edâ ehliyetine ya tam sahiptir ya da hiç yoktur. Diğer iki mezheb Hanefîler gibi düşünmektedir. ِ وﻳ ِ ،(ﺎص )ز ً ُﺼﲑُ ﻣﺄذ ِّ و� ِﺎﺑ ِﻹ ْذن ِّ َاﻟﻌﺎم واﳋ ََ Mevlâ ister umumi izin versin isterse de hususi izin versin, köle umumen me’zûn olur. İmam Züfer’e göre hususi izin hususi olur. ِ ِ ِ ِ اﻟﻜﺴﻮةِ ﻻ ﻳ ِ ِ ِوﻟَﻮ ِأذ َن ﻟَﻪ ﺑ .�و ً ُﺼﲑُ ﻣﺄذ َ َ ْ ﺸﺮاء ﻃَﻌﺎم اﻷ ْﻛ ِﻞ َوﺛﻴﺎب َْ َ ُ Yemelik buğday alması için ya da standart/günlük giyecek elbise alması için izin verilen köle me’zûn sayılmaz. ِ ِ ِ ِ ِ ِ ب َوﻳُﻌِ َﲑ َ ُي )وﻟﻮ ﺑﻐﱭ ﻓﺎﺣﺶ )ﺳﻢ(( َوﻳـُ َﻮّﻛ َﻞ َوﻳـُْﺒﻀ َﻊ َوﻳ َ ﻀﺎ ِر َ َوﻟ ْﻠﻤﺄذُون أ ْن ﻳَﺒ َ ﻴﻊ َوﻳَ ْﺸ َﱰ ِ ِ ِ ِ ِ َ َوﻳـَ ْﺮَﻫ َﻦ َوﻳَ ْﺴﺘَـ ْﺮﻫ َﻦ َوﻳـُ َﺆ ّﺟَﺮ َوﻳَ ْﺴﺘَﺄْﺟَﺮ َوﻳُ ْﺴﻠ َﻢ َوﻳـَ ْﻘﺒَ َﻞ اﻟ ﱠﺴﻠَ َﻢ َوﻳُﺰا ِر ُﻌﺎﻣﺎ )اﳊﻨﻄﺔ( َوﻳـَ ْﺰَر َﻋﻪ ً َي ﻃ َ ع َوﻳَ ْﺸ َﱰ ٍ ِ ٍﺼ ،ﺟﺎز ً ََوﻳُﺸﺎ ِرَك ِﻋﻨ َ ﺐ ْأو َود َﻳﻌﺔ ْ َوﻟَ ْﻮ أﻗَـﱠﺮ ﺑِ َﺪﻳْ ٍﻦ ْأو َﻏ،(ًﺎ� )ﻻ ﻣﻔﺎوﺿﺔ Me’zûn kişi satabilir, satın alabilir, vekâlet verebilir, parasını bidâeten 132 verebilir, mudârabe yapabilir, (parayı değil eşyayı) iâre olarak verebilir, rehin bırakabilir, rehin isteyebilir, kiraya verebilir, kiralayabilir, selemde müşteri ya da bâyi’ konumunda olabilir, ziraat ortaklığı yapabilir, buğday alabilir, tarla ekebilir, inân şirketi yapabilir fakat mufâvada şirketi yapamaz, 133 me’zûn bir borç ikrâr etse ya da “filan malı gasbetmiştim” dese ya da “filan mal yanımda emanettir” dese ikrârı caizdir. Mesela birine para veriyoruz. Bu kişi bu parayı çalıştırıyor ama kârda sermaye de yine bize ait oluyorsa bu bidâadır. 132 Çünkü mufâvada sermaye, tasarruf yetkisi ve kâr-zarar eşitliğine dayanır. Me’zûn birisi reşid birisi ile mufâvada şirketi yapamaz. Çünkü tasarruf yetkileri eşit değildir. İki tane me’zûn mufâvada şirketi yapabilir. Çünkü eşit yetkiye sahiptirler. Müslüman ile kafir mufâvada şirketi yapamaz çünkü tasarruf eşitsizliği vardır. 133 147 ِ ِ ِ ﺐ )وﻟﻮ ُ َوﻻ ﻳـُ ْﻘ ِﺮ، َوﻻ ﻳـَ ْﻌﺘ ُﻖ،ﺐ ُ َوﻻ ﻳـَ َﻬ،ض ُ َوﻻ ﻳُﻜﺎﺗ،( َوﻻ ﻳـَُﺰِّو ُج ﳑََﺎﻟﻴ َﻜﻪُ )س،َوﻻ ﻳـَﺘَـَﺰﱠو ُج ِ وﻳﻀﻴِﻒ ﻣ،ﻌﺎم ِ ِ وﻳـﻬ ِﺪي اﻟ َﻘﻠ، وﻻ ﻳـﺘَ َﻜﻔﱠﻞ،( اﻟﻮﺻﻴﺔ:ﱠق )ف ِ ﻌﺎﻣﻠِ ِﻴﻪ ُ ﺼﺪ ُْ ُ َ َ َ َ َوﻻ ﻳـَﺘ،(ﺑﻌﻮض ُ ُ ّ َ ُ َ ﻴﻞ ﻣ َﻦ اﻟﻄﱠ َ ِ ِِ ِ ِ .ﺠﺎرِة َ َّو� َذ ُن ﻟَﺮﻗﻴﻘﻪ ﰲ اﻟﺘ (Bu ibarede me’zûnu bulûğa ermemiş olarak düşüneceğiz.) Evlenemez. Çünkü evlenince üzerine mehir ve nafaka sorumluluğu binecektir. Bu %100 zararına bir tasarruftur dolayısıyla kendi evlenemez. Ancak mevlâsı evlendirebilir. Kölelerini de evlendiremez. Me’zûn mülkiyet sahibi olur, dolayısıyla kölesi de olabilir ama evlendiremez. Me’zûn kişi kendi kölesiyle kitabet akdi de yapamaz. Kölesini azat da edemez. Borç veremez. İvazlı da olsa hibede bulunamaz. İvazlı hibe normalde alışveriş hükmündedir. Ancak kabzetmeden olursa ivazlı hibe de olsa bu alışveriş değil hibedir. Kabızdan sonra o bey’ olur. Malından tasaddukta bulunamaz. İmâm-ı A’zam’ın görüşünden çıkacak olursak; eğer sefih, bâliğ ve me’zûn ise reşid sayılır. Dolayısıyla tasaddukta bulunabilir. Tasadduk ibadettir ki zaten bâliğ olduğu için ibadetle de mükelleftir. Kefil olamaz. Yemekten hediye olarak biraz verebilir. Ticaret yaptığı kişileri misafir edebilir. Son iki cümle ticaretin gereğidir dolayısıyla yapabilir. Kendi kölelerini me’zûn yapabilir. ِ ِ ِ ِِ ِِ ِ ِ ِ َﻮن ﺑِﺴﺒ ُﺐ ا ِﻹ ْذن ُﻣﺘَـ َﻌﻠّ ٌﻖ ﺑَِﺮﻗَـﺒَﺘﻪ ﻳـُﺒَﺎعُ ﻓﻴﻪ )ﰲ أداء اﻟﺪﻳﻮن( إﻻ أَ ْن ﻳـَ ْﻔﺪﻳَﻪ َ َ ُوﻣﺎ ﻳـَْﻠَﺰُﻣﻪُ ﻣ َﻦ اﻟﺪﱡﻳ ِ ِ ُ ﻓﺈ ْن ﻓَ َﺪاﻩ اﻟْﻤﻮَﱃ،ﻮن ِ ﻒ )ﲦﻦ اﻟﻌﺒﺪ( ﺎﺑﻟﺪﱡﻳ ِ ﻓﺈ ْن َﱂ ﻳ،اﻟْﻤﻮﱃ ُﱡﻬ ْﻢ َﻋْﻨﻪ ُ ﺑﺪﻳُﻮن اﻟﻐَُﺮﻣﺎء اﻧْـ َﻘﻄَ َﻊ َﺣﻘ ُ َْ َْ ُ َْ ُ ِ ِ ِ ِ ِ ﺼ ( ﻓﺈ ْن ﺑَِﻘ َﻲ َﺷ ْﻲءٌ )ﻣﻦ اﻟﺪﻳﻦ،ﺺ َ ْ َ َوإﻻﱠ ﻳُﺒﺎعُ َوﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ َﲦَﻨُﻪُ ﺑـ،()اﻟﺮﻗﻴﻖ اﳌﺄذون َ ﲔ اﻟﻐَُﺮﻣﺎء ﺎﺑﳊ ،ﻟﺐ ﺑِِﻪ ﺑـَ ْﻌ َﺪ اﳊُّﺮﻳﱠِﺔ َ ﻃُﻮ İzinliyken yaptığı borçlar, kölenin kendi borcudur. Bu borcu ödemek için köle satılabilir, ancak efendisinin bu borçları üzerine alırsa müstesna. Kölenin malları ve kendisinin satılması borçlara yeterli gelmeyecek olursa ve efendi de bu borçları üstlenirse, alacaklı olanların köledeki hakları bitmiş olur. Borçlar efendiye geçmiş olur. 148 Eğer mevlâ borçları üstlenmeyecek olursa, köle satılır ve semeni alacaklılar arasında hisselelerine oranlanarak taksim edilir. Eğer bu borçtan bir miktar artarsa köle hür olduktan sonra kendisinden istenir. ِ ِ .(ﻟﻚ )اﳊﺠ ِﺮ َ ﺣﱴ ﻳَـ ْﻌﻠَ َﻢ ْأﻫ ُﻞ ُﺳ ْﻮ ِﻗﻪ أ َْو أ ْﻛﺜَـ ُﺮُﻫ ْﻢ ﺑِ َﺬ َوإ ْن َﺣ َﺠَﺮ اﻟْ َﻤ ْﻮَﱃ َﻋﻠَْﻴﻪ َﱂْ ﻳـَْﻨ َﺤﺠ ْﺮ ﱠ Mevlâ köleye hacr koyduğunda, bu hacr çarşı-pazar esnafının ekserisi 134 tarafından duyuluncaya kadar köle mahcûr olmuş sayılmaz. اﻹﺎﺑق َﺣ ْﺠٌﺮ؛ ُ َو،(َوإ ْن َوﻟَ َﺪ ِت اﻟْ َﻤﺄذُوﻧَﺔُ ِﻣ ْﻦ َﻣ ْﻮﻻﻫﺎ ﻓَـ ُﻬ َﻮ )اﻟﺘﻮﻟﺪ( َﺣ ْﺠٌﺮ )ز Me’zûn cariye, efendisinden çocuk doğurursa, cariye tekrar mahcûr konumuna döner. Sebebi şudur: Efendi cariyesini me’zûn kılarsa artık onunla ilişkiye girmesi caiz olmaz. Diyelim ki belli bir zaman geçti bakıldı ki cariye efendisinden çocuk doğurdu. Buradan efendinin cariyesinin iznini kaldırmış olduğu anlaşılır. Kaçak olmak otomatik hacrdır. İzin verildikten sonra kaçarsa mahcûr olur. ِ ِ ِ ،ﺻ َﺎر )اﻟﻌﺒﺪ( َْﳏ ُﺠ ًﻮر َ َوﻟَْﻮ َ ﻣﺎت اﻟْ َﻤ ْﻮَﱃ ْأو ُﺟ ﱠﻦ ْأو َﳊ َﻖ )اﳌﻮﱃ( ﺑ َﺪا ِر اﳊَْﺮب ُﻣ ْﺮﺗَﺪًّا Mevlâ ölse ya da delirse ya da darulharbe mürted olarak kaçıp gitse 135 daha önce izin vermiş olduğu köleler tekrar hacr altına girmiş olur. Bu üçü edâ ehliyeti bakımından ölmek gibidir yani edâ ehliyetini sıfırlar. Mevlânın izni de edâ ehliyetine dayalıdır. Edâ ehliyeti sıfırlanınca izin de kalkmış sayılır. ِ َ وإذَا اﺳﺘَـ ْﻐﺮﻗ،(ﺼ ﱡﺢ إﻗْـﺮارﻩ ِﲟَﺎ ﰲ ﻳ ِﺪ ِﻩ ﺑـﻌ َﺪ اﳊﺠ ِﺮ )ﺳﻢ ِ وﻳ ِ ِﺖ اﻟﺪﱡﻳﻮ ُن ﻣﺎﻟَﻪ ورﻗَـﺒـﺘَﻪ َﱂ ﳝَْﻠ ﻚ ْ َ َْ َ ْ ُ َ ََ ُ ُُ َ ُ ََ َ ْ َ ،(اﻟْ َﻤ ْﻮَﱃ َﺷْﻴـﺌًﺎ ِﻣ ْﻦ ﻣﺎﻟِِﻪ )ﺳﻢ Hacrdan sonra ellerindeki mallar için ikrârda bulunsa sahihtir. 134 Esnafın ekserisinin olmasının sebebi, hükmün çoğunluğa göre verilmesidir. اﻟﺤﻜﻢ ﻟﻸﻛﺜﺮ Bu üçü ehliyetler açısından, ölüm gibidir. İrtidad fıkhın bütün bablarında aynen ölü gibi muamele görür. Karısı boş olur. Çocukları yetim kalır. Malları miras kalır. Kazandıkalrı yok sayılır. Bir başka mürted ile evlense yeni çocukların onlardan olduğu kabul edilmez. 135 149 Eğer borçları, malını ve kendi fiyatını geçecek olsa; bu durumda efendi o me’zûnun malından hiçbir şeye mâlik olmaz. Tıpkı mûrisin borçlarının varislerini ilgilendirmeyip borçların mûrisin terikesinden karşılandığı gibi. ِ ِ ﻣﺎء ِ ِ وإ ْن أﻋﺘـ َﻘﻪ ﻧَـ َﻔ َﺬ و ،اﻟﻌْﺒ ِﺪ َ َ ُ َْ َ َ وﻣﺎ ﺑَﻘ َﻲ ﻓَـ َﻌﻠﻰ َ ﺿﻤ َﻦ ﻗ َﻴﻤﺘَﻪُ ﻟْﻠﻐَُﺮ Eğer mevlâ kölesini azat ederse nâfiz olur ve azat ettiği gündeki kıymetini alacaklılara tazmin eder. Sanki efendi kölesini azat etmekle alacaklıların malını itlâf etmiş gibi kabul edilir. Borçtan artan, kölenin sorumluluğudur. Azat da olduğu için çalışıp ödemek durumundadır. ِ ُ ُوﳚ .ﻴﻊ ِﻣ َﻦ اﻟْ َﻤ ْﻮَﱃ ﲟِِﺜْ ِﻞ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ْأو أَ ْﻛﺜَـَﺮ َ َ ،ﺒﻴﻌﻪُ اﻟْ َﻤ ْﻮَﱃ ﲟِِﺜْ ِﻞ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ْأو أﻗَ ﱠﻞ ُ ُوﳚ َ َﻮز أ ْن ﻳ َ ﻮز أ ْن ﻳَﺒ Efendisi me’zûn kölenin malını piyasa değeri üzerinden normal fiyata da satın alabilir, düşük fiyata da alabilir. Buna alacaklıları karışamazlar. Ya da efendi kendi malını ona normal fiyata da satabilir, kazık fiyata da satabilir buna alacaklılar karışamazlar. 150 ﻛﺘﺎب اﻹﻛﺮاﻩ İkrâh Istılahları: Mükrih ()اﻟﻤﻜﺮه: Zorlayan. ِ Mükreh ()اﻟﻤﻜﺮه: Zorlanan. َ Mükrehun bih ()اﻟﻤﻜﺮه ﺑﮫ: Mükrihin tehdit ettiği şey. َ Mükrehun aleyh ()اﻟﻤﻜﺮه ﻋﻠﯿﮫ: Mükrihin yaptırmak istediği iş. َ ،ﱠدﻩُ ﺑِِﻪ ِ َوﻳـُ ْﻌﺘَ ُﱪ )ﻳﺸﱰط( ﻓِ ِﻴﻪ ﻗُ ْﺪ َرةُ اﻟْ ُﻤ ْﻜ ِﺮﻩِ َﻋﻠﻰ َ إﻳﻘﺎع ﻣﺎ ﻫﺪ Bir şeyin ikrâh olması için zorlayan kişinin tehdit ettiği şeyi yapmaya gücünün yetmesi şarttır. Mükrihin “yapmazsan şunu şunu yaparım” dediği şeyi yapabilir güçte olması lazım. Yani mesela ufak bir çocuk, koskocaman bir adama “şu içkiyi iç, yoksa seni fecii bir şekilde döverim” dese, adam da güya korkup içse buna zorlanmış olmaz. Adam içtiği içkinin hadd cezası uygulanır. ِ ِ ِ ِ (اﳌﻜﺮﻩ ﻋﻠﻴﻪ ُ َو َﺧ ْﻮ َ اﳌﻜﺮﻩ( ﻣ َﻦ اﻟﻔ ْﻌ ِﻞ )ﻣﻦ َ َو ْاﻣﺘﻨﺎﻋُﻪُ )اﻣﺘﻨﺎع،(ف اﻟْ ُﻤﻜَْﺮﻩ َﻋﺎﺟ ًﻼ )أﺛﻨﺎء اﻹﻛﺮاﻩ ِ ﻗَﺒﻞ اﻹ ْﻛﺮ ِاﻩ ِﳊ ِّﻘ ِﻪ أو ِﳊ ِﻖ ،ﳊﻖ اﻟﺸ ْﱠﺮِع َ َّ ِّ آدﻣ ٍّﻲ ْأو َ َ َ Mükreh ondan tehdit esnasında korkmuş olması gerekir. 136 Ancak adama seni “üç gün boyunca kontrol edeceğiz, yapmazsan…” gibi süreli bir tehditte bulunulduysa o zaman tehdit o süre boyunca devam eder. Mükrehin, mükrehun aleyhi daha önceden kendi hakkı için ya da bir kul hakkı için ya da dininden dolayı yapmıyor olması gerekir. Yani ikrâh hali yokken bu işi yapmayan bir olması gerekir. Mesela sürekli içki içen adam “tehdit edildiğim için içtim” dese de mukreh sayılmaz. İmâm-ı A’zam’a göre şehir içinde ikrâh olmaz. Çünkü şehir içinde herkes birbirini tanır ve tanıdıklarını kolayca yardıma çağırabilir. Ama günümüzde İmâm-ı A’zam’a göre şehir içinde ikrâh olur. 136 151 ِ وأ ْن ﻳ ُﻜﻮ َن اﻟْﻤﻜْﺮﻩ ﺑِِﻪ ﻧَـ ْﻔﺴﺎ )ﻗﺘﻞ ﻧﻔﺲ( أو ﻋﻀﻮا ﻣ ،ﻮﺟﺒًﺎ َﻏ ًّﻤﺎ ﻳـَْﻨـ َﻌ ِﺪم ﺑِِﻪ اﻟِّﺮﺿﺎ َُ ُ ُ ًْ ُ ْ َ ً Mükrehun bihin nefis (öldürme tehdidi) ya da bir uzuv ya da kendisiyle rızanın yok olacağı bir üzüntüye sebep verecek olması gerekir. Mesela “şunu yap yoksa seni âleme rezil ederiz, babanı insanların ortasında döveriz” gibi sözler böyle bir üzüntüye sebep verir. Bunlar ikrâh-ı mülcîdir. ٍ ِ ٍ بﺷ ٍ ﺪﻳﺪ ْأو ﺑـ َﺤْﺒ ﺲ ﻓَـ َﻔ َﻌ َﻞ ﰒُﱠ َ ٍ ﻀ ْﺮ َ إﺟﺎرةٍ ْأو إﻗﺮا ٍر ﺑَِﻘْﺘ ٍﻞ ْأو ﺑـ َ ﻓَـﻠَ ْﻮ أُ ْﻛ ِﺮَﻩ َﻋﻠﻰ ﺑـَْﻴ ٍﻊ ْأو ﺷﺮاء ْأو ،ُ َوإ ْن ﺷﺎءَ ﻓَ َﺴ َﺨﻪ،(ﻀﺎﻩُ )أﺟﺎزﻩ( )ف َ ﻓﺈ ْن ﺷﺎءَ ْأﻣ،َُز َال اﻹ ْﻛَﺮاﻩ Eğer kişi satmaya, almaya, icâreye ya da ikrâra; öldürülmek, feci bir şekilde dövülmek ya da hapsetmek ile tehdit edilip zorlanacak olsa ve bunu yapsa ve bu sözlü tasarruflarda bulunduktan sonra ikrâh ortadan kalksa; bu adam isterse geçerli sayar isterse de fesheder. Not: İkrâh ile yapılan alışveriş fâsiddir. Fâsid de münakiddir ve bu akde ikrâh yokken icâzet verilirse nâfiz hale gelir. ِ َوﻳـَ ُﺮﱡدﻩُ إ ْن ﻛﺎ َن،ٍﺎﺑﺟﺎزة َ ﺲ َ َ َوإ ْن ﻗَـﺒ،ٌإﺟﺎزة َ ض ﻃَْﻮ ًﻋﺎ ﻓَـ ُﻬ َﻮ َ ﺾ اﻟﻌ َﻮ َ ََوإ ْن ﻗَـﺒ َ ﻀﻪُ ُﻣﻜَْﺮًﻫﺎ ﻓَـﻠَْﻴ ِ ِِ ٍ ِ َ َ ﻓﺈ ْن َﻫﻠ،اﻟﻌﻮض( ﻗَﺎﺋِﻤﺎ/)اﻟﺒﺪل ِ ﻴﻤﺘُﻪُ )إن ﻛﺎن ُ ﻚ اﻟْ َﻤﺒ ً َ ﻴﻊ ﰲ ﻳَﺪ اﻟْ ُﻤ ْﺸ َﱰي َوُﻫ َﻮ َﻏْﻴـ ُﺮ ُﻣﻜَْﺮﻩ ﻓَـ َﻌﻠَْﻴﻪ ﻗ ِ .ﻀ ِّﻤ َﻦ اﻟْ ُﻤ ْﻜ ِﺮَﻩ َ ُ َوﻟ ْﻠ ُﻤﻜَْﺮﻩُ أ ْن ﻳ،(ﻗﻴﻤﻴًّﺎ أو ﻣﺜﻠُﻪ إن ﻛﺎن ﻣﺜﻠﻴًّﺎ Eğer bedeli kendi isteğiyle alacak olursa bu icâzettir. “Ben bunu ikrâh altında yaptım feshetmek istiyorum” diyemez. Ama bedeli alırken de ikrâh altında alsa bu icâzet değildir. Dolayısıyla sonradan feshedebilir. İkrâh altında bedeli tahsil ettiyse ve o mal olduğu gibi duruyorsa iade eder. Ama müşterinin elinde mal helak olduysa ve müşteri mükreh olmayan tarafsa; 137 müşteri eğer mal kıyemî ise bunun kabz günündeki kıymetini ödeyecektir. Eğer mislî ise mislini ödeyecektir. Mükreh, mükrihe tazmin ettirebilir. Çünkü o sebebiyet vermiştir. 136F 137 Satıcı mükreh, müşteri mükrih olabilir veya mükrih başka, müşteri başka da olabilir. 152 ِ ﺎق ﻓَـ َﻔﻌﻞ وﻗَﻊ )ف( وﻳـﺮِﺟﻊ ﻋﻠﻰ اﻟْﻤ ْﻜ ِﺮﻩِ ﺑِِﻘﻴﻤ ِﺔ ٍ َﻼق أو ﻋﺘ ٍ َ َ ْ ََوإ ْن أُ ْﻛ ِﺮَﻩ َﻋﻠﻰ ﻃ َ َ ََ ُ َ ُ َْ َ ُاﻟﻮﻻء َ َو،اﻟﻌْﺒﺪ ِ ِ ِ ﻒ اﻟْﻤﻬ ِﺮ إ ْن ﻛﺎ َن ﻗَـﺒﻞ اﻟﺪ ِِ ِ اﳌﻜﺮَﻩ( ِﻣ َﻦ َْ ِ ﺼ ْ وﰲ اﻟﻄﱠﻼق ﺑِﻨ،()اﳌﻜﺮﻩ ُ َْ ُﱡﺧﻮل َوِﲟَﺎ ﻳـَْﻠَﺰُﻣﻪ َ َ )اﻟﺰوج َ ﻟ ْﻠ ُﻤ ْﻌﺘﻖ ِ ِ ِ .ﱠﺴ ِﻤﻴَ ِﺔ ْ اﻟْ ُﻤْﺘـ َﻌﺔ ﻋْﻨ َﺪ َﻋ َﺪم اﻟﺘ Bir kişi talaka ya da azat etmeye zorlansa ve bunu yapsa Hanefîlere göre bu geçerlidir. Talak ve azat etme beraber zikredilmesinin sebebi bunlardan geri dönüş olmamasıdır. Mukreh, kölenin bedelini mükrihe tazmin ettirir. Ama kölenin velâyet hakkı (mirasçı olma hakkı) sahibine aittir. Mükrihe ait değildir. İkrâh altında zifaftan önce talak verdiyse mehrin yarısını mükrihten ister. Eğer mehir belirlenmeyip mut’a borcu haline geldiyse mükrihten bu mut’ayı tazmin ettirir. Eğer zifaftan sonra ikrâh altında talak verdiyse mehrin tamamını kendi öder, mükrihe rücû etmez. Çünkü mehir boşanmanın değil, nikahın sonucudur. Zifaftan önce mehrin tamamen sâkıt olma ihtimali vardır ama sonrasında sâkıt olmaz. O yüzden zifaftan önce talak verirse mükrihten mehrin yarısını isteyebiliyor. ِ ْب اﳋﻤ ِﺮ أو أ ْﻛ ِﻞ اﻟْﻤﻴـﺘﺔ أو ﻋﻠﻰ اﻟ ُﻜ ْﻔ ِﺮ أو إﺗ ِ ﻼف ِ ﻣﺎل ُﻣ ْﺴﻠ ِﻢ ْأو ِذِّﻣ ٍّﻲ َ ْ ََْ ْ ْ ْ َ ﻓﺈ ْن أُ ْﻛ ِﺮَﻩ َﻋﻠﻰ ُﺷ ْﺮ ِ ِ ،ﺲ ِﲟُﻜَْﺮٍﻩ َ ﺎﺑﳊَْﺒﺲ ْأو اﻟﻀ ْﱠﺮب ﻓَـﻠَْﻴ Eğer şarap içmeye ya da leş hayvan eti yemeye ya da küfre ya da müslümanın veya zimmînin malını telef etmeye; hapis ya da dövme karşılığında zorlansa bu adam mükreh değildir. İkrâh, mülcî ve gayr-i mülcî olmak üzere ikiye ayrılır. Mülcî olanlar adamın rızasını iptal ettiren şeylerdir. Ölüm, uzuv kesimi, tüm malın itlâfı, itibar sıfırlaması gibi… Bunun dışındakiler gayr-i mülcîdir. İkrâhların tümü sözlü tasarrufları etkiler. Duruma göre ya ifsat eder ya da iptal eder. Fiili tasarrufları ise sadece ikrâh-ı mülcî etkiler. Gayr-i mülcî etkilemez. Dolayısıyla bir adam gayr-i mülcî bir ikrâh ile birinin malını telef etme gibi fiili bir tasarrufa zorlansa ve yapsa, bu adam onu mükreh olarak telef etmiş değildir. Bu yüzden kendisi tazmin eder. Not: İman ya da küfür fiili tasarruf olarak değerlendirilir. ِ ِِ ِ ﺣﱴ ﺻ َﱪ )ﻋﻠﻰ اﻹﳝﺎن( ﱠ َ َوإ ْن،َوإ ْن أ ْﻛَﺮَﻫﻪُ )ﻋﻠﻰ اﻟﻜﻔﺮ( ﺈﺑِِﺗْﻼف ﻧَـ ْﻔﺴﻪ َوﺳ َﻌﻪُ أ ْن ﻳـَ ْﻔ َﻌ َﻞ ِ ،ﻮرا ُ ﻗُﺘ َﻞ ﻛﺎ َن َﻣ ً ﺄﺟ 153 Kişi ölümle küfre ikrâh edilse, zorlandığı şeyi yapabilir. Ama yapmayıp sabreder ve öldürülürse bunun ecrini alır. ِ ِ ﺎص َﻋﻠﻰ ﺼِ ُﱪ ﱠ ْ ََوﻟَ ْﻮ أُ ْﻛ ِﺮَﻩ ِﺎﺑﻟْ َﻘْﺘ ِﻞ َﻋﻠﻰ اﻟْ َﻘْﺘ ِﻞ َﱂْ ﻳـَ ْﻔ َﻌ ْﻞ َوﻳ َ ﻓﺈ ْن ﻗَـﺘَ َﻞ أﰒَ َواﻟﻘ،ﺣﱴ ﻳـُ ْﻘﺘَ َﻞ ُ ﺼ ِ ِ َِ وإ ْن أُ ْﻛ ِﺮﻩِ َﻋﻠﻰ اﻟﺮﱠدةِ )ﻓﺎرﺗ ﱠﺪ( َﱂْ ﺗ،(اﻟْﻤ ْﻜ ِﺮﻩِ )زس اﻟﺰ� )ﻓَـَﺰ َﱏ( ﻻ ّ َوَﻣ ْﻦ أُ ْﻛ ِﺮَﻩ َﻋﻠﻰ،ُﱭ ْاﻣَﺮأﺗُﻪُ ﻣْﻨﻪ َ ُ ّ .(َﺣ ﱠﺪ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ )ز Kişi “filanı öldür, yoksa seni öldürürüz” diye zorlansa, mükrehun aleyhi yapamaz. Kendisi öldürülecek olsa bile sabreder. Eğer öldürecek olursa günahkâr olur ama kısas mükrihedir. Eğer dinden çıkmaya zorlansa ve bunu yapsa karısı kendisinden boş olmaz. Zinaya zorlansa ve zina etse hadd uygulanmaz. 154 ﻛﺘﺎب اﻹﻗﺮار İkrâr Istılahları: Mukirr ()اﻟﻤﻘ ِّﺮ: İkrarda bulunan Mukarrun leh ()اﻟﻤ َﻘ ّﺮ ﻟﮫ: Kendisi lehine ikrâr bulunulan kişi Mukarrun bih ()اﻟﻤ َﻘ ّﺮ ﺑﮫ: İkrarın konusu. Müddeî ()اﻟﻤﺪّﻋﻲ: İddia eden Müddeâ aleyh ()اﻟﻤﺪّﻋﻰ ﻋﻠﯿﮫ: “Yük altındadır” denilen kişidir. İkrâr bir kişinin kendisini mültezim kılacak, yük altına sokacak şekilde bir beyanatta bulunmasıdır. “filana benim 50 lira borcum var” demek ikrâr iken “Ahmed’in Mehmed’e 50 lira borcu var” demek ikrâr değil, iddia olur. İddia ispatlanmak zorundadır. Fakat ikrâr ispat istemez. Ben “benim Ahmet’e 100 lira borcum var” desem; ben mukirr olurum, Ahmet mukarrun leh, 100 lira da mukarrun bih olur. Mukirrin aleyhine olan sözleri sadece kendisi bağlar. Lehine olan bir şey söyler ise bu da iddia olur ve bunun da ispatlaması gerekir. İkrâr sadece kendi aleyhine olan şeyi ispat ettiğinden dolayı buna “hüccet-i kâsıra” da denir. َو َﺳ َﻮاءٌ أَﻗَـﱠﺮ ِﲟَْﻌﻠُ ٍﻮم،َوُﻫ َﻮ ُﺣ ﱠﺠﺔٌ َﻋﻠﻰ اﻟْ ُﻤ ِﻘِّﺮ إ َذا ﻛﺎ َن ﻋﺎﻗِ ًﻼ ﺎﺑﻟِﻐًﺎ )زﺳﻢ ف( إ َذا أﻗَـﱠﺮ ﻟِ َﻤ ْﻌﻠُ ٍﻮم ٍ أو َْﳎﻬ .ﻮل َ ﲔ اﻟْ َﻤ ْﺠ ُﻬ ُ ِّﻮل وﻳـُﺒَـ ُ ْ İkrâr; mukirr reşid 138, mukarrun leh malum ve mukarrun bih de malum ya da meçhul (meçhul ise beyân edilecek) olduğunda mükirr aleyhine delildir. Demek ki mukarrun lehin malum olması şart ama mukarrun bihin malum olması şart değil. Yani “Ali’nin benden alacağı var” desem bu ikrâr olur. Ancak bu ikrârdan sonra borcun ne olduğunu açıklaması gerekir. Fakat “birilerinin benden 100 lira alacağı var” desem bu ikrâr olmaz. İmâm-ı A’zam’a göre ibaredeki akil bâliğ, reşid demektir. Diğer imamlar da mükirrin reşîd olması gerektiğini savunurlar ama ibaredeki bâliğ kaydından ötürü itiraz vardır. 138 155 Not: Beyan hakkının mukirre ait olmasının sebebi ikrârın onun aleyhine olmasıdır. Eğer mukarrun leh beyan etmeye kalkarsa iddia olur ve ispatlaması gerekir. Yani ben “Ali’nin benden alacağı var” dedim. Sonra 50 lira olduğunu beyan ettim. Ali eğer itiraz eder 100 lira idi derse, yine benim beyanım geçerlidir. Ali’nin ki iddia olur ve ispatlaması gerekir. ِ ،()ﻣﺎدﻳﱠﺔ َ ﻓﺈ ْن ّ ٌﻗﻴﻤﺔ َ ُﻗﺎل ﻟَﻪ َ ِّ"ﺣ ٌﻖ" ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ أ ْن ﻳـُﺒَـ َ "ﻋﻠ ﱠﻲ َﺷﻲءٌ" ْأو َ ُﲔ ﻣﺎ ﻟَﻪ Eğer mukirr “filanın benden alacağı bir şey var” veya “filanın benim üzerimde hakkı var” derse, bu “şey” ya da “hak” sözcüğünü, maddi kıymeti olan şeylerden beyan etmesi lazımdır. Çünkü kıymetsiz şeylere “şey” ya da “hak” denmez. Mesela 1 adet kayası meyvesi için bu kullanılmaz. ،ﲔ ﻓﺎﻟْ َﻘ ْﻮ ُل ﻟِْﻠ ُﻤ ِﻘّﺮ َﻣ َﻊ َﳝِﻴِ ِﻨﻪ َ ﻓﺈ ْن َﻛ ﱠﺬﺑَﻪُ اﻟْ ُﻤ َﻘﱡﺮ ﻟَﻪُ ﻓﻴﻤﺎ ﺑـَ ﱠ Mukarrun leh, mukirrin beyanını tekzib eder de mukarrun leh bunu kanıtlayamaz ise söz, yemini ile birlikte mukirrindir. 139 Yukarıda geçtiği üzere mesela mukirr, mukarrun lehe 10 lira borcu olduğunu söylese, mukarrun leh de “20 liraydı” dese; bu durumda mukarrun lehin bunu ispat etmesi gerekir. Ancak mukirr bir ikrârda bulunsa ve mukarrun leh de “hayır böyle bir şey yok” dese, bu durumda mukarrun lehin dediği olur. Eğer gerçekten mukarrun bih var ise bu durumda mukarrun lehin bunu bağışlayıp hakkından vazgeçtiği kabul edilir. ٍ ِ (ﺎب )ف ٌ :ﻗﺎل َ َوإ ْن،ﻣﻦ ِد ْرَﻫ ٍﻢ ْ ﺼﺪ ٌ ﻧﺼ َ ﻈﻴﻢ" ﻓَـ ُﻬ َﻮ َ َُوإ ْن أﻗَـﱠﺮ "ﲟَﺎل" َﱂْ ﻳ ْ ﱠق ﰲ أﻗَ ﱠﻞ ٌ "ﻣﺎل َﻋ ِ ﺎب ﰲ َﻏ ِْﲑ ِ وﻗِﻴﻤﺔُ اﻟﻨﱠﺼ،ﺲ اﻟﱠ ِﺬي ذَ َﻛﺮ ِ ﻣ ِﻦ اﳉِْﻨ ،ِﻣﺎل اﻟﱠﺰﻛﺎة َ َ َ َ Eğer “benden mal alacağı var” dese, 1 dirhemden aşağısı için tasdik edilmez. Eğer ‘kocaman bir malı’ mukarrun bih yapsa o zaman bu kocaman sözcüğü, zikrettiği malın nisab miktarı olarak kabul edilir. Hangi cins malı söylediyse onun nisabı anlaşılır. Yani çokça koyun alacağı var denildiğinde 40 koyun, çokça para alacağı var denildiğinde 20 misgal altın karşılığı anlaşılır. Ancak bu toplumdan topluma fark edebilecek bir şeydir. “ اﻟﻤﻄﻠﻖ ﯾﺘﻘﯿﺪ ﺑﺎﻟﻌﺮف Bir olayda söz birinin ise ilke olarak yemini de istenir. Sözü bir şahit, yemini de bir şahit gibi düşünülür. Bununla birlikte şuf’a’da olduğu gibi yemin istenmediği yerler de vardır. 139 156 ”واﻟﻌﺎدةkaidesi gereğince çok mal örften örfe ve toplum gelirine göre vs. değişiklik gösterebilir. Zekat malı cinsinden olmayan bir mal söylendiğinde ise kıymeti nisaba ulaşan miktar olarak takdir edilir. Mesela tavuk gibi nisabı olmayan bir şeyler zikrederse, o zaman o çevrede nisaba giren hangi hayvanlar varsa fiyatları belirlenir. Bu fiyatlardan hangisinin daha düşük olduğu tespit edilir. Bu düşük fiyata kaç tane tavuk alınıyorsa, o kadar tavuğun mukarrun bih olduğu kabul edilir. ِ ٍﺼ ،(ﺐ )ف َ َوإ ْن ٌ "أﻣ َﻮ ٌال ﻋ ْ :ﻗﺎل ُ ُﻈﺎم" ﻓَـﺜَﻼﺛَﺔُ ﻧ Eğer “benden alacak birçok malları var” şeklinde cemi’ bir şey zikrederse, 3 nisab alınır. Bir hakk, kesin delil ile sabit olur. İhtimalli bir delil ile hak sabit olmaz. Cemiin en azı 3 olduğuna göre cemi’ zikredildiğinde 3 kesindir ama fazlası ihtimaldir. O yüzden 3 dendi. Yani tek neviden 3 nisab verilir. Mesela dirhemden 3 nisab 600 dirhem eder. Devede 3 nisab en az 75 tanedir. Çünkü 25 devede 1 deve verilir daha azına koyun verilir. ،ٌﺜﲑةٌ" ﻓَـ َﻌ َﺸَﺮة َ َوإ ْن،ٌ"د َر ِاﻫ ُﻢ" ﻓَـﺜَﻼﺛَﺔ َ َوإ ْن َ :ﻗﺎل َ " َﻛ:ﻗﺎل Eğer “benden dirhemler alacağı var derse” burada 3 dirhem anlaşılır. Çünkü cemiin en az sayısı 3’tür. Eğer “çok dirhem” derse 10 anlaşılır. “Derahime” hem cemi’ gelip hem de “kesîra” kelimesi eklendiği için 3 ile 10’un en üstü alınmıştır. ِ ِ ،ﺬﻟﻚ َ َوﻟَ ْﻮ َ َوﻟَ ْﻮ ﺛـَﻠﱠ،أﺣ َﺪ َﻋ َﺸَﺮ َ ﺚ ﻓ َﻜ َ وَﻛ َﺬا َﻛ َﺬا، " َﻛ َﺬا د ْرَﳘًﺎ" ﻓَﺪ ْرَﻫ ٌﻢ:ﻗﺎل “Kezâ dirhem” dese, burdan 1 dirhem anlaşılır. “Kezâ kezâ dirhem” dese buradan da 11 anlaşılır. Çünkü bu şu manaya gelir; öyle iki kelime söyleceksin ki bu sayı olacak ve bu iki kelimenin arasında da vâv harfi olmayacak… Bu şartları sağlayan en az sayı 11(Ehade aşera)’dir. “Kezâ kezâ kezâ dirhem” dese yine böyledir. Öyle bir sayı söyleceksin ki arada vav olmayacak ve bu sayı olacak. Arapça’da böyle bir şeyin karşılığı yoktur. Dolayısıyla bu sayı da 11’e yorulur. 157 ،ﻒ َ َوﻟَ ْﻮ ٌ ْ َوﻟَ ْﻮ َرﺑﱠ َﻊ ﺗـَُﺰ ُاد أَﻟ،ٌﺚ ﺎﺑﻟْ َﻮا ِو ﺗـَُﺰ ُاد ِﻣﺎﺋَﺔ َ َوﻟَ ْﻮ ﺛـَﻠﱠ، " َﻛ َﺬا وَﻛ َﺬا" ﻓﺄَ َﺣ ٌﺪ َوﻋ ْﺸ ُﺮو َن:ﻗﺎل “Kezâ ve kezâ” dediğinde 21’dir. Arada vav olan en düşük sayı olacak, bu da 21’dir. “Kezâ ve kezâ ve kezâ” derse, 121 olur. 4. Kezâyı da vav ile eklerse bu 1121 olur. Mie ve elf sayıları kendisinden önceki sayılırın temyizi gibi hareke alır. Kendisinden sonraki sayıların ise mudâfı olur. ٍ ﻜﻴﻞ وﻣﻮُز .(ون )ﻛﻞ اﳌﺜﻠﻴﺎت َ وﻛ َﺬ ْ َ َ ٍ ﻟﻚ ُﻛ ﱡﻞ َﻣ Keylî ve veznî(yani mislî) mallarda da yukarıda söylenilen gibi hesap yapılır. Yani çok denince 10 ölçek anlaşılır vb… ِ ،(ﻮز ُن )ﻣﺜﻠﻲ ُ َ وَﻛ َﺬا ُﻛ ﱡﻞ ﻣﺎ ﻳ،اﻫﻢ َ َوﻟَ ْﻮ َ ُﻜﺎل َوﻳ ُ "ﻣﺎﺋَﺔٌ َود ْرَﻫ ٌﻢ" ﻓَﺎﻟْ ُﻜ ﱡﻞ َد َر:ﻗﺎل Benden “100 ve 1 dirhem” alacağı var dese, hepsi dirhem olur. Yani o tek dirhem 100’ün temyizi sayılır, ma’dûd olur ve 101 dirhem sayılır. Keylî ve veznîlerde de aynı şekilde hesaplanır. Dolayısıyla mislîlerin hepsinde böyle olur. ِ وﺗَـ ْﻔﺴﲑ اﻟْ ِﻤﺎﺋَﺔ إﻟَﻴ ِﻪ )إﱃ، "ﻣﺎﺋَﺔٌ وﺛـَﻮب" )ﻗﻴﻤﻲ( ﻳـ ْﻠﺰﻣﻪ ﺛـَﻮب واﺣ ٌﺪ:ﻗﺎل ،(اﳌﻘﺮ َ َوﻟَ ْﻮ ٌَْ ْ َ ٌ ْ ُ َُ َ ُ َ ِ ﻗﺎل "ﻣﺎﺋَﺔٌ وﺛـَﻮ ٍ ﻗﺎل "ﻣﺎﺋَﺔٌ وﺛَﻼَﺛَﺔُ أﺛْـﻮ .(ﺛﻴﺎب )ف َ َوﻟَ ْﻮ،"ﺎﺑن َ ﻟﻚ َوﻟَ ْﻮ َ وَﻛ َﺬ ٌ اب" ﻓﺎﻟْ ُﻜ ﱡﻞ َْ َ َ “100 ve elbise” dese, bunun tek elbise ödemesi gerekir. 100’den ne kastettiği için de mukirrin beyanı istenir. Elbise kıyemî olduğu için böyle denmiştir. “100 ve 2 elbise” dese de hüküm böyledir. “100 ve 3 elbise” dese, hepsinin elbise olduğu anlaşılır ve 103 elbise gerektirir. Çünkü 103 elbise Arapça’da "ب ٍ "ﻣﺎﺋ َﺔٌ َوﺛَﻼَﺛَﺔُ أﺛْ َﻮاolarak söylenir. Esvâb, hem 3’ün hem de 100’ün temyizidir. Fakat yukarıdaki iki örnekteki sayılar Arapça’da öyle söylenmez. ِ "و"ﻣ َﻌﻲ" و"ﰲ ﺑـَْﻴﱵ َ َوإ ْن َ ُﻗﺎل ﻟَﻪ َ ""ﻋﻠَ ﱠﻲ )ﺷﻲءٌ(" ْأو "ﻗﺒَﻠﻲ )ﺷﻲءٌ(" ﻓَـ ُﻬ َﻮ َدﻳْ ٌﻦ َو"ﻋْﻨﺪي ،ٌ)ﻓﻬﻮ( أﻣﺎﻧَﺔ 158 Mukirr, mukarrun lehe “benim üstümde/tarafımda sana ait bir şey var” dese, bundan borç anlaşılır. “Benim yanımda/beraberimde/evimde sana ait bir şey var” dese bundan emanet anlaşılır. ِ ِ أﺟ ْﻠﲏ َﻬﺑﺎ" ْأو َ َﻒ" ﻓ َ َوﻟَ ْﻮ ٌ ْﻚ أَﻟ َ "ﱄ َﻋﻠَْﻴ:آﺧ ُﺮ َ ُﻗﺎل ﻟَﻪ ّ " "اﺗﱠ ِﺰﻧْـ َﻬﺎ" أو "اﻧْـﺘَﻘ ْﺪ َﻫﺎ" ْأو:ﻘﺎل ِ وﻟَﻮ َﱂ ﻳ ْﺬ ُﻛﺮ ﻫﺎء،(ﻚ ِﻬﺑﺎ" ﻓَـﻬﻮ إﻗْـﺮار )اﻗﺘﻀﺎء اﻟﻜﻨﺎﻳَِﺔ )ﻫﺎء اﻟﺴﺎﺑﻘﺔ( ﻻ َ َ"ﻗ ٌ َ َ ُ َ َ ُﻀْﻴـﺘُ َﻜﻬﺎ" ْأو "أ ﱠﺟ ْﻠﺘ َ ْ َْ َْ ً .ﻳَ ُﻜﻮ ُن إِﻗْﺮ ًارا Birisi birine “benim senden 1000 dirhem alacağım var” dese diğeri de “tart” ya da “say” ya da “bana müddet ver” ya da “sana ödemiştim” ya da “sana süre vermiştim” dese bunlar iktizâen ikrârdır. İbarede geçen bu kelimelerin sonundaki “ ”ھﺎzamirlerini söylemeyecek olursa, ikrâr olmaz. ِ وَﻣ ْﻦ أﻗَـﱠﺮ ﺑِ َﺪﻳْ ٍﻦ ُﻣ َﺆ ّﺟ ٍﻞ وا ﱠد َﻋﻰ اﻟْﻤ َﻘﱡﺮ ﻟَﻪُ أَﻧﱠﻪُ َﺣ ﱞ ،ﻒ )ف( َﻋﻠﻰ ْاﻷَ َﺟ ِﻞ َ اﺳﺘُ ْﺤﻠ ْ ﺎل ُ َ Kim vadeli bir borcu ikrâr ederse, mukarrun leh de “peşin” derse, süre konusunda mukarrun lehe yemin ettirilir. Mesela mukirr “benim Ahmed’e 6 ay sonra verilmek üzere 100 bin borcum var” dese, mukarrun leh de “hayır 6 ay sonra değil, şimdi” dese, mukarrun lehe süre konusunda yemin ettirilir. Çünkü mukirri tekzib etmiş olur ve ispatı gerekir. ٍ و"ﺑﺴْﻴ،ﺺ ِ ٍ ِ َوَﻣ ْﻦ أﻗَـﱠﺮ،ﻤﺎﺋﻞ ْ َﻒ" اﻟﻨ َ َ َوَﻣ ْﻦ أﻗَـﱠﺮ "ﲞَﺎﰎ" ﻟَﺰَﻣﻪُ اﳊَْﻠ َﻘﺔُ َواﻟ َﻔ ﱡ ُ َﺼ ٌﻞ َواﳉَْﻔ ُﻦ َواﳊ ٍ "ﺑِﺜَـﻮ ،ُب ﰲ ِﻣْﻨ ِﺪ ٍﻳﻞ" ﻟَ ِﺰﻣﺎﻩ ْ “Senin benden 1 yüzük alacağın var” dese yüzüğün hem halkası hem de üzerindeki taşı buna dahil olur. “Bir kılıç alacağın var” dese kılıcın kesici kısmı, kını ve kayışı anlaşılır. “Bohça içinde bir elbise” ikrâr etse, hem bohça hem de elbise adamın borcu olur. ٍ ٍ ِ ،ب َ َوَﻣ ْﻦ أﻗَـﱠﺮ "ﲞَ ْﻤ َﺴﺔ ﰲ ﲬَْ َﺴﺔ" ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ ﲬَْ َﺴﺔٌ )ز( َوإ ْن َأر َاد اﻟﻀ ْﱠﺮ Kim “”ﺑﺨﻤﺴﺔ ﻓﻲ ﺧﻤﺴﺔi ikrâr ederse, bundan çarpmayı kastetmiş olsa dahi ona lazım olan şey 5’tir. Çünkü iki sayı arasına “ ”ﻓﻲharf-i ceri girdiğinde 159 müteallakı “ ”ﺿﺮبyani çarpma olur ama zarf olarak muhteva manası da kastediliyor olabilir. Dolayısıyla 25 ihtimal, 5 ise kesindir. ِ أو "ﻣﺎ ﺑـ،"ٍﻗﺎل ﻟَﻪ "ﻋﻠﻲ ﻣﻦ ِدرﻫ ٍﻢ إﱃ ﻋﺸﺮة ٍ ﺗﺴ َﻌﺔٌ )زﺳﻢ َ َْ ْ ََ َ َ ْ ْ َوﻟَ ْﻮ َ ُ َ ﱠ ْ ُﲔ د َرَﻫ ٍﻢ إﱃ َﻋ َﺸَﺮة" ﻟَ ِﺰَﻣﻪ .(ف “1 dirhemden 10’a kadar benden alacağın var” veya “1 ile 10 arasında alacağın var” dese, 9 dirhem borcu olur. ِ وﻟَﻪ إ َذا ﺑـ ﱠﲔ ﺳﺒـﺒﺎ،وﳚﻮز اﻹﻗْـﺮار ﺎﺑﳊﻤ ِﻞ ِ ﺎﳊﺎ )م ف( ﻟِْﻠﻤ ْﻠ .ﻚ َ ً َ َ َ َ ُ َ ْ َ ُ َ ُ َُ ً ﺻ “Filan cariyenin cenini bendendir” diye ikrâr caizdir. Bu cariye o kişinin ümmü veledi olur. Mülkiyete münasib bir sebep de zikrettiği zaman “ceninin benden alacağı var” diye ikrâr da caizdir. Mesela “ceninle alışveriş yaptım. Ona 100 lira borcum var” dese bu kabul edilmez. Fakat “ceninin mirasından ona 100 lira borcum var” ya da “filan kişi cenine 100 lira borç ikrârında bulunmuştu. O 100 lira bende, dolayısıyla ceninin benden 100 lira alacağı var” dese bu sebeb-i sâlih olduğundan dolayı kabul edilir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻻﺳﺘﺜﻨﺎء ﻣﻦ اﻹﻗﺮار İkrardan İstisnâ’ Bazı kaideler: • • • • • Müstesnânın, miktarca müstesnâ minhten az olması şarttır. Eşit ya da daha fazla olursa ikrâr geçerli, istisnâ’ bâtıl olur. İstisnâ muttasıl olursa geçerlidir. Fasıladan sonraki istisnâ iddiadır ve ispatı gerekir. Mesela birisi “filanın benden 100 lira alacağı var” deyip bir süre bekledikten sonra “75 hariç” dese iddia olur ve ispatı gerekir. Ama bitişik söylerse geçerli olur ve 75 lira hariç tutulur. Söz, tespiti mümkün olmayan bir şarta bağlanırsa hükümsüzdür. “Benim sana 100 lira borcum var inşâAllah” demek gibi. Müstesnâ ile müstesnâ minh farklı cinsten olursa o zaman kıymetçe düşülür. Örnekleri ibarede gelecek. 160 ِ و،ﱠﺼ ًﻼ ﺻ ﱠﺢ وﻟَ ِﺰﻣﻪ اﻟﺒﺎﻗِﻲ ِ إ َذا اﺳﺘَـﺜْـﲎ ﺑـﻌﺾ ﻣﺎ أﻗَـﱠﺮ ﺑِِﻪ ﻣﺘ ،(ُﺎﺑﻃﻞ )اﻻﺳﺘﺜﻨﺎء ْ َ َُ َ َ َ َْ َ ْ ُ ٌ اﺳﺘﺜْـﻨَﺎءُ اﻟ ُﻜ ِّﻞ İkrâr ettiğinin bir kısmını bitişik olarak istisnâ etse bu sahihtir ve geri kalan onun borcu olur. Tamamını istisnâ bâtıldır. ِ ﻗﺎل ﻣﺘ ف ُ ﻟﻚ إ ْن َﻋﻠﱠ َﻘﻪُ ِﲟَﺸﻴﺌَ ِﺔ َﻣ ْﻦ ﻻ ﺗـُ ْﻌَﺮ َ َوَﻛ َﺬ،ُﱠﺼ ًﻼ ﺈﺑِﻗْـَﺮا ِرِﻩ "إ ْن ﺷﺎءَ ﷲُ" ﺑَﻄَ َﻞ إﻗْـَﺮ ُارﻩ ُ َ َوإ ْن .َﻣﺸﻴﺌَـﺘُﻪُ ﻛﺎﳉِ ِّﻦ واﻟْ َﻤﻼﺋ َﻜ ِﺔ İkrârına bitişik “inşâAllah” dese ikrârı bâtıl olur. İkrârını cin ve melekler gibi neyi dilediği tespit edilemeyen bir şeyin iradesine talik ederse de hükümsüzdür. ِ ِ ِ ِِ ٍ ِ ِ ِ ِِ ﻴﻤ َﺔ اﻟ ّﺪﻳﻨﺎ ِر )م ز( ْأو َ ْأو إﻻﱠ ﻗَﻔﻴَﺰ ﺣْﻨﻄَﺔ ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ اﻟْﻤﺎﺋَﺔُ إﻻﱠ ﻗ،َوَﻣ ْﻦ أﻗَـﱠﺮ ﲟﺎﺋَﺔ د ْرَﻫ ٍﻢ إﻻﱠ دﻳﻨَ ًﺎرا ِ ،()ﻋﺪد� ﻣﺘﻘﺎرًﺎﺑ( )ﻣﺜﻠﻲ( )ز ﻮز ُن )م( ْأو ﻳـُ َﻌ ﱡﺪ ُ ُﻟﻚ ُﻛ ﱡﻞ ﻣﺎ ﻳ ًّ َ وَﻛ َﺬ،اﻟ َﻘﻔﻴ ِﺰ َ ُﻜﺎل ْأو ﻳ Kim 100 dirhemden 1 dinarı ya da 1 ölçek buğdayı istisnâ ederse ona müstasnânın adeden ya da kıymeten müstesnâ minhten düşülmüş hal gerekir. Yani müstesnâ ile müstesnâ minh aynı cinsten olurlarsa, müstesnâ olan şey adeden ihraç edilir. Aynı cinsten olmazlarsa kıymet olarak ihraç edilir. 1 dinar 10 dirhemdir. Dolayısıyla müstesnâ minh 90 dirhem olacaktır. 1 ölçek buğday da kaç dirhem ediyorsa o da müstesnâ minhden düşülür. Bütün keylîlerde, veznîlerde ve adedîlerde böyledir. Yani bütün mislîlerde böyledir. ِ وﻟَﻮ اﺳﺘَـﺜْـﲎ ﺛـَﻮﺎﺑ أو ﺷﺎ ًة أو دارا ﻻ ﻳ ،(ﺼ ﱡﺢ )اﻻﺳﺘﺜﻨﺎء ْ ًْ َ ْ ْ َ َ ًَ ْ Eğer bir elbiseyi, koyunu veya evi istisnâ ederse geçerli olmaz. Kıyemî olanı müstesnâ tümünü istisnâ gibidir. Yani bâtıldır. Çünkü kıyemî olan şeyin müstesnâ minh kadar kıymeti olması mümkündür. ِ ِ ِ ٍ ٍ .(ﻴﻤﺘُﻪُ َﻟﻌ ْﻤ ٍﺮو )ف َ َوﻟَ ْﻮ َ َﻏ:ﻗﺎل ْ ﻣﻦ َزﻳْﺪ ﻻ ﺑَ ْﻞ ْ ُﺼْﺒـﺘُﻪ َ ﻣﻦ َﻋ ْﻤ ٍﺮو ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﻟﺰﻳْﺪ َو َﻋﻠَْﻴﻪ )اﳌﻘﺮ( ﻗ Eğer “şunu Zeyd’den gasbettim, yok yok Amr’dan gasbettim” derse; mukirre Zeyd’e gasbettiği malı vermesi, Amr’a da o malın kıymetini vermesi gerekir. Her ikisine de ikrârda bulunmuş olur. 161 ِ ْ وَﻣ ْﻦ أﻗَـ ﱠﺮ ﺑِ َﺸ ْﻴـﺌَـ (ﻓﺎﻻﺳﺘِﺜْـﻨَﺎءُ ﺎﺑﻃﻞٌ )ﺳﻢ اﻵﺧ ِﺮ َ ﺾ ْ َ أﺣ َﺪ ُﳘﺎ َوﺑـَ ْﻌ ْ ﲔ َ أﺣ َﺪ ُﳘﺎ ْأو َ ﻓﺎﺳﺘَـﺜْـ َﲎ َ ِ ِ )ﻷن اﻻﺳﺘﺜﻨﺎء ﳎﻬﻮل( وإن اﺳﺘـﺜـﲎ ﺑـﻌﺾ ٍِِ ﺻ ﱠﺢ )اﺳﺘﺜﻨﺎء َ أﺣﺪﳘﺎ ْأو ﺑـَ ْﻌ َ ﺾ ُﻛ ِﻞّ َواﺣﺪ ﻣﻨْـ ُﻬﻤﺎ َ َ َْ َ َْْ َ ،ف إﱃ ِﺟ ْﻨ ِﺴ ِﻪ ُ ﺼ َﺮ ْ ُ َوﻳ،(اﻟﺒﻌﺾ ﺻﺤﻴﺢ Kim iki şeyi ikrâr etse ve onlardan birini ya da birini ve diğerinin de bir kısmını istisnâ etse, istisnâ bâtıldır. Birinin bir kısmını ya da her ikisinin bir kısmını istisnâ etse bu sahihtir. İstisnâlar kendi cinsine dercedilir. ِ ِواﺳﺘِﺜـﻨﺎء اﻟﺒ ٍ ﺑﻨﺎؤﻫﺎ ﱄ واﻟﻌﺮﺻﺔُ ﻟِ ُﻔ "ﻼن َ ﻨﺎء ِﻣ َﻦ اﻟﺪﱠا ِر ﺎﺑﻃﻞٌ )اﻻﺳﺘﺜﻨﺎءُ(؛ َوﻟَ ْﻮ ُ " :ﻗﺎل َ َْ ُ َْ ْ َ ﻗﺎل؛ َ ﻓَﻜﻤﺎ Bir evden duvarları istisnâ etmek bâtıldır. Çünkü duvarları istisnâ edilince ortada ev kalmaz. Duvarları benim, arsa filanın derse dediği gibidir. ٍ ﻒ َ َوﻟَ ْﻮ َ َ ْ ِﻒ ِﻣ ْﻦ َﲦَ ِﻦ َﻋ ْﺒﺪ َﱂْ أﻗْﺒ ٌ ْ"ﻋﻠ ﱠﻲ أﻟ ُ ْ)اﻟﻌﺒﺪ( ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ اﻷﻟ َ :ُﻗﺎل ﻟَﻪ ُ)اﻟﻌﺒﺪ(" َوَﱂْ ﻳـُ َﻌﻴِّْﻨﻪ ُﻀﻪ ِ ﻒ َوإﻻﱠ )وإن ُ ْاﻟﻌ ْﺒ َﺪ ﻓﺈ ْن َﺳﻠﱠ َﻤﻪُ )ﺻﺎﺣﺐ اﻟﻌﺒﺪ( إﻟَْﻴﻪ )إﱃ اﳌﺸﱰي( ﻟَ ِﺰَﻣ ْﺘﻪُ اﻷﻟ َ َوإ ْن َﻋ ﱠ.()ﺳﻢ َ ﲔ ،ﱂ ﻳﺴﻠﻤﻪ( ﻓَﻼ Kim “filanın benden henüz kabzetmediğim bir köleden dolayı 1000 alacağı var” derse ve köleyi de tayin etmezse 1000 dirhem vermesi gerekir. Köleyi tayin ederse ve köle de teslim edilmişse 1000 dirhemi vermesi gerekir. Eğer köle teslim edilmemişse 1000 dirhemi vermesi gerekmez. ()ﻋﻠﻲ أﻟﻒ َ )ﻋﻠﻲ أﻟﻒ( ِﻣ ْﻦ َﲦَ ِﻦ ِﺧ ْﻨ ِﺰﻳ ٍﺮ" ْأو "ﲬَْ ٍﺮ" ﻟَ ِﺰَﻣ ْﺘﻪُ )ﺳﻢ(؛ َوﻟَ ْﻮ َ َوإ ْن ﻗﺎل " ﱠ ﻗﺎل " ﱠ "ﺟﻴﺎد َ ﺿ ِﲏ" ﰒُﱠ ٌ ُﻫﻲ ُزﻳ ٌ " :ُ َوﻗﺎل اﻟْ ُﻤ َﻘ ﱡﺮ ﻟَﻪ،(ﻮف" ْأو "ﻧـَﺒَـ ْﻬ َﺮﺟﺔٌ" )م َ َﻣ ْﻦ َﲦَ ِﻦ َﻣﺘﺎ ٍع" ْأو "أﻗْـ َﺮ َ " :ﻗﺎل ﺟﻴﺎد؛ ٌ ﻓَ ِﻬ َﻲ “Bir domuzun ya da şarabın bedeli olarak 1000 borcum var” dese böyle bir alışveriş olamayacağı için müstakil bir ikrâr sayılır ve dediğini ödemesi gerekir. 162 Domuz ve şarap mütekavvim değildir ve yok hükmündedir. Binaenaleyh bu ikrâr sadece “filana 1000 borcum var” demiş gibi kabul edilir. “Bir eşyanın mukabili olarak borcum var” derse ya da “bana borç vermişti” derse. Sonra da “bu zuyûf 140” ya da “nebahrace 141 idi” dese. Mukarrun leh de “hayır değerli para borcun var” dese, mukarrun lenin dediği gibi o sağlam paradır. Çünkü örfte para deyince sağlam para anlaşılır. ِ " ")ﻋﻠﻲ أﻟﻒ( َﻏﺼﺒـﺘﻬﺎ ِﻣ ْﻨﻪ" أو "أودﻋﻨِﻴﻬﺎ:ﻗﺎل ِ َوﰲ،ﺮﺟ ِﺔ َ َوﻟَ ْﻮ ﱠ َ َ ْ ْ ُ َُْ ُ َ ﺻ ّﺪ َق ﰲ اﻟ ﱡﺰﻳُﻮف واﻟﻨﱠـﺒَـ ْﻬ ِ ِ ﺻ .ﺻ ِّﺪ َق َوإﻻﱠ ﻓَ َﻼ ُ ﺻ َﻞ َ ﺎص واﻟ ﱠﺴﺘُﻮﻗَﺔ إ ْن َو َ اﻟ ﱠﺮ “Onu gasbetmiştim, benden 1000 alacağı var” ya da “bana emanet bırakmıştı” dese zuyûf ve nebahrace konusunda tasdik edilir. Kurşun ve setûkada 142 ise cümleleri bitişik söylerse tasdik edilir. Bitişik söylemezse tasdik edilmez. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻹﻗﺮار ﺎﺑﻟﺪﻳﻦ ﰲ اﳌﺮض Hasta iken borç ikrârı bahsi ٍ ٍ َاﻟﺼ ﱠﺤ ِﺔ وﻣﺎ ﻟَ ِﺰَﻣﻪُ ﰲ َﻣﺮ ِﺿ ِﻪ ﺑِﺴﺒ ،(ﱠم َﻋﻠﻰ ﻣﺎ أﻗَـﱠﺮ ﺑِِﻪ ﰲ َﻣَﺮ ِﺿ ِﻪ )ف ٌ ﺐ َﻣ ْﻌ ُﺮوف ُﻣ َﻘﺪ َ ّ َو ُدﻳُﻮ ُن َ َ Adamın hasta değilken ve hasta iken bilinen bir sebepten ötürü ortaya çıkan borçları, 143 hastaykenki ikrârlarından daha önceliklidir. Bilinen sebepten ötürü ortaya çıkan borçlardan kasıt hastane ve tedavi masrafları gibi borçlardır. Maruf olmayan ise hasta iken “şu kadar borcum var” diye ikrârda bulunmasıdır. Hasta iken bunu söylemesi kesinlik ifade etmez çünkü ölüm hastalığı ehliyet arızalarından ve hacr sebeplerindendir. O halde hasta iken yapılan borç ikrârları ancak senetli, ispatlı ise ödenir. Bunun dışında herhangi bir mal sattıysa ya da herhangi bir borç ikrârında bulunduysa onlara sınırlamalar gelir. Dolayısıyla öncelik borçlar ibarede olduğu gibidir. Not: Ölüm Hastalığı halindeykenki borç ikrârları vasiyet hükmündedir. Yani terikesinin 1/3’üne kadar uygulanır, daha fazlası varislerin icâzetine mevkûftur. Varisler reşid değil ya da razı değillerse 1/3’ten fazlası bâtıl olur. Eğer bir kısmı 140 Devletin kabul etmeyip tüccarın kabul ettiği para. 141 Tedâvülden kalkmış bakır para. Devletin kabul edip tüccarın kabul etmediği para. 142 Gümüş kaplamalı bakır para 143 Hastane masrafları gibi. 163 reşid diğer kısmı reşid değilse, o zaman reşid olanlar kendi hisselerinden isterlerse bunu karşılayabilirler. Reşid olmayanların hisselerine karışamazlar. İmam Şafiî ibarede zikredilen ikrârlar arasında fark görmez. ِ وﻣﺎ أﻗَـﱠﺮ ﺑِِﻪ ﰲ ﻣﺮ ِﺿ ِﻪ ﻣ َﻘﺪﱠم ﻋﻠﻰ اﻟْ ِﻤﲑ .(اث )ف َ ٌ ُ ََ َ َ Hasta iken ikrâr ettiği şeyler mirastan önceliklidir. ِ ِ ﺎﺑﻃﻞ )ﻣﻮﻗﻮف( )ف( إﻻ أ ْن ﻳ ِ ِِِ ِ ِ وإﻗْـﺮار اﻟْﻤ ِﺮ اﻟﻮَرﺛَِﺔ؛ َُ َ َُ َ َ ُﺼ ّﺪﻗَﻪُ ﺑَﻘﻴﱠﺔ ٌ ﻳﺾ ﻟ َﻮارﺛﻪ Hastanın varisine ikrârı diğer varisler tasdik edinceye kadar mevkûftur. ِّ وَﻣ ْﻦ ﻃَﻠﱠ َﻖ ْاﻣﺮأَﺗَﻪُ ﰲ َﻣﺮ ِﺿ ِﻪ ﺛَﻼ ًﺎﺛ )ﺎﺑﺋﻨًﺎ – ﻃﻼق اﻟ َﻔ ﻣﺎت )ﰲ ﻋﺪﻬﺗﺎ( ﻓَﻠﻬﺎ َ ﺎر( ﰒُﱠ أَﻗَـﱠﺮ َﳍَﺎ َو َ َ َ ِ اﻷﻗَ ﱡﻞ ﻣﻦ اﻹﻗْـﺮا ِر واﻟْ ِﻤﲑ .(اث )زﺳﻢ ف َ َ Kim karısını hasta iken 3 defa boşarsa, 144 sonra ona ikrârda bulunsa ve sonra kadının iddeti içerisinde ölse, kadın ikrâr ve mirastan hangisi daha az ise onu alır. Mesela mirası 10 bin iken ikrâr 8 bin olsa, 8 bin alır. İkrar 10 bin iken miras 8 bin olsa, yine 8 bin alır. ،ُﻗﺎل " ُﻫ َﻮ اﺑِْﲏ" ﺑَﻄَ َﻞ )ﻣﻮﻗﻮف( إﻗْـَﺮ ُارﻩ َ ﱯ )دون اﻟﻮرﺛﺔ( ﰒُﱠ ُ َوإ ْن أﻗَـﱠﺮ اﻟْ َﻤ ِﺮ ٍّ َﻳﺾ ﻷَ ْﺟﻨ Hasta, yabancı birine(varis olmayan) ikrârda bulunsa ve sonra “bu benim oğlumdur” dese, oğlu mirasçı olacağından dolayı yapılan ikrâr bâtıl(mevkûf) olur. Çünkü “bu benim oğlumdur” deyince varisler arasına girer ve varise de ikrâr olmaz. Fakat reşid olan diğer varisler yapılan bu ikrârı kabul ederlerse, o zaman bu vasiyet varislerin hibesi gibi kabul edilir. Ve mukarrun leh hem mirası hem de mukarrun bihi alır. Not: Varislerden herhangi birine yapılmış vasiyet ya da varisler dışında yabancı birine yapılmış 1/3’ten fazla olan vasiyet mevkûftur. Reşid olan varisler bunu kabul ederlerse varislerin hibesi olarak kabul edilir, dolayısıyla vasiyet değildir. Yani burada vasiyet hükümleri değil, hibe hükümleri işletilir. 144 Maraz-ı mevt içindeki boşama talak-ı fâr diye adlandırılır. 164 ِ ٍ وإ ْن أﻗَـﱠﺮ ِ اﻟﻮاﻟِ َﺪﻳْ ِﻦ واﻟﱠﺰْو َﺟ ِﺔ واﻟْ َﻤ ْﻮَﱃ ْ َ َ َوﻳَﺼ ُﺢ إﻗْـَﺮ ُار اﻟﱠﺮ ُﺟ ِﻞ ﺎﺑﻟْ َﻮﻟَﺪ و،ﻻﻣَﺮأة ﰒُﱠ ﺗَـَﺰﱠو َﺟﻬﺎ َﱂْ ﻳـَْﺒﻄُ ْﻞ ِ إ َذا ﺻ ﱠﺪﻗُﻮﻩ ،()اﳌﻘﱠﺮ ُ َ Bir kadına ikrârda bulunsa sonra onu nikahlasa ikrâr bâtıl olmaz. Kadın için varis olma ile mukarrun leh olma ihtimalleri beraber bulunabilir. Çünkü nikahtan sonra elde ettiği miras hakkı önceki ikrârdan doğan hakkını iptal etmez. Bir adam “filan kişi benim çocucuğum/anam-babam/karım/efendimdir” derse, o kişiler de bunu doğrularlarsa, bu ikrâr geçerlidir. Bu kişiler adam öldüğünde onun mirasçısı olurlar. ِ َوَﻛ َﺬﻟِﻚ اﻟْﻤﺮأَةُ إﻻﱠ ﰲ اﻟﻮﻟَ ِﺪ ﻓﺈﻧﱠﻪ ﻳـﺘـﻮﻗﱠﻒ ﻋﻠﻰ ﺗ .ﻬﺎدةِ اﻟ َﻘﺎﺑِﻠَ ِﺔ َ ﺼﺪﻳ ِﻖ اﻟﱠﺰْو ِج ْأو َﺷ ْ َ ُ َ ََ ُ َْ َ َ Kadın “filan kişi benim oğlumdur” derse, kocası bunu doğrularsa ya da ebesi doğrularsa kabul edilir. Kadının bu sözü, bir iddia kabul edilir. Çünkü çocuğun geçiminden kocası sorumlu olacaktır ve bu durum kocasının aleyhinedir. Eğer o doğrularsa o zaman bu iddia sabit olur. Not: İki erkek, bir çocuğun babası olduklarını iddia ederlerse ve herhangi bir tarafın seçimini yaptıracak bir delil de bulunmaz ise bu halde bu çocuk iki babadan da birer oğul hissesi değil, toplam bir oğul hissesi alacaktır. Ya da bu oğul öldüğü zaman bu iki kişi birer baba hissesi değil, bir baba hissesini bölüşürler. ِ ِ ﺖ ﻧَ َﺴﺒُﻪُ )اﳌ َﻘﺮ ﻟﻪ ﺎﺑﻟﻨﺴﺐ ٍ ﻣﺎت أﺑُﻮﻩُ ﻓَﺄَﻗَـﱠﺮ َ َوَﻣ ْﻦ ُ ُ َوﻻ ﻳـَﺜْـﺒ،ﺷﺎرَﻛﻪُ )ف( ﰲ اﻟْﻤﲑاث َ ﺄﺑخ .(ﻋﻠﻰ اﻟﻐﲑ Kimin babası ölürse ve bir kardeş ikrâr etse, mukarrun leh mirasta diğer kardeşlere değil sadece mukirrin hissesine ortak olur. Çünkü bu ikrâr sadece mukirri bağlar. Ayrıca mukarrun lehin nesebi de sabit olmaz. Sadece mal hakkı sabit olur. Eğer nesebi sabit olsaydı bütün mirasçılara ortak olurdu. 165 ﻛﺘﺎب اﻟﻮﻛﺎﻟﺔ Vekâlet Kişinin hukuken bizzat yapabildiği bir işi hâl-i hayatında yapması için başkasına karşılıklı rıza ile havale etmesinden ibaret olan bir akittir. Tarifi biraz açarsak: • • • • "Kişinin hukuken bizzat yapabildiği" kısmı sonradan daha geniş ele alınacağı üzere kişinin, yapmaya yetkili bulunduğu işleri ifade etsin diye konulmuştur. Özellikle "hukuken" kaydından bu anlaşılmalıdır. Yoksa bedenen yapamadığı işler anlaşılmamalıdır. "Hâl-i hayat" kaydı ise vekâleti, vesâyetten ayırmak için getirilmiştir. Çünkü vesâyet, kişinin ölümünden sonra yapılmak üzere işi başkasına havale etmektir. Buna karşılık vekâlet, işi hayatta iken yapılmak üzere başkasına havale etmektir. "Karşılıklı rıza ile" kısmı ise vekâletin bir sözleşme olduğunu, dolayısıyla her iki tarafın rızası bulunmadıkça bu akdin gerçekleşmeyeceğini ifade eder. Istılahları: Müvekkil ()اﻟﻤﻮﻛﻞ: İşi başkasına bırakan kişi. Vekil ()اﻟﻮﻛﯿﻞ: İşi üzerine alan kişi. Müvekkelün bih veya fîh ( ﻓﯿﮫ- )اﻟﻤﻮﻛﻞ ﺑﮫ: Vekâlet konusu olan iş. ِ ِ ِ َوﻻ ﺗ ،ﺮف َوﺗَـ ْﻠَﺰُﻣﻪُ اﻷَ ْﺣ َﻜ ُﺎم ﺼ ﱡﺢ )اﻟﻮﻛﺎﻟﺔ( ﱠ َ ﱠﺼ ُ ﺣﱴ ﻳَ ُﻜﻮ َن اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛِ ُﻞ ﳑ ْﱠﻦ ﳝَْﻠ َ ﻚ اﻟﺘ َ Vekâletin sahih olması için müvekkilin tasarrufa mâlik olan birisi olması ve hükümlerin de kendisini bağlayan birisi olmalıdır. Yani bir insan ancak yetkili olabildiği konuda vekâlet verebilir. Yetkili olmadığı halde vekâlet veriyorsa bu vekâlet ya mevkûf ya da bâtıldır. Vekâlet, kişinin o konudaki edâ ehliyeti ile sınırlıdır. • • Gayr-i mümeyyiz çocuğun vekâlet vermesi bâtıldır. Çünkü herhangi bir konuda yetkili değildir. Mümeyyiz çocuğun %100 yararına olan tasarruflarda vekâlet vermesi nâfiz, muâvezât konusunda vekâlet vermesi mevkûf, %100 zararına olan konularda vekâleti bâtıldır. 166 Me’zûn mümeyyiz çocuk ise %100 zararına olan tasarruflar dışındakilere vekâlet verebilir. • Reşid her konuda vekâlet verebilir. Not: Bir kişi yetkili olmadığı halde vekâlet verirse buna yetki gasbı denir. • ِ ِواﻟْﻮﻛ ٍ ِ ِ ﺟﺎز أ ْن ﻳَـ ْﻌ ِﻘ َﺪﻩُ ﺑِﻨَـ ْﻔ ِﺴ ِﻪ )ﻣﻦ ﺟﻬﺔ َ َوُﻛ ﱡﻞ َﻋ ْﻘﺪ،ُاﻟﻌ ْﻘ َﺪ َوﻳـَ ْﻘﺼ ُﺪﻩ َ (ﻴﻞ ﳑ ْﱠﻦ ﻳـَ ْﻌﻘ ُﻞ )ف ُ ََ .(ﺟﺎز أ ْن ﻳـَ َﻮّﻛِ َﻞ ﺑِِﻪ )وﻣﺎ ﻻ ﻓَ َﻼ َ (اﻷﻫﻠﻴﺔ Vekil akdi akleden ve kasdeden kişiden olur. Yani âkil olmak şarttır. Mesela âkil çocuk hacc-ı bedel yapabilir. Normalde mümeyyiz çocuğun ibadetleri nafiledir ama vekil olabildiği için üzerine farz olan biri yerine hacc-ı bedel yapabilir. İmam Şafiî’ye göre vekilin de edâ ehliyetine sahip olması gerekir. Bir kişi bir akdi bizzat kendisi (ehliyet cihetiyle) yapabiliyorsa, o konuda vekâlet vermesi de caizdir. ِ ِ ِ ﻮق وإﻳﻔﺎﺋﻬﺎ و ِ ﻓﻴﺠﻮز ﺎﺑﳋﺼ ِ ِ ﻓﺈﻧﱠﻪُ ﻻ،ﺼﺎص َ اﺳﺘﻴ َﻔﺎﺋ َﻬﺎ إﻻﱠ اﳊُ ُﺪ ْ َ ود َواﻟﻘ َُُ ُ َ َ ﻮﻣﺔ ِﰲ َﲨﻴ ِﻊ اﳊُُﻘ ،ﻴﻔﺎؤﻫﺎ َﻣ َﻊ َﻏْﻴـﺒَ ِﺔ اﻟْ ُﻤﻮّﻛِ ِﻞ ُ ِاﺳﺘ ُ َُﳚ ْ ﻮز Bütün haklarda ve hakların ödenmesinde ve tahsil edilmesinde husumete 145 vekâlet caizdir. Haddler ve kısaslar bundan müstesnâdır. Yani mağdur taraf mutlaka haddler ve kısaslar uygulanırken orada bulunmak zorundadır. Başka birine vekâlet vererek kendisi adına vekilinin orada olmasını isteyemez. Çünkü kendi gittiğinde affetme ihtimali vardır ve af yetkisi de sadece hak sahibine aittir. Müvekkil olmadan bu cezaların uygulanması caiz değildir. ِ وﻻ َﳚﻮز ﺎﺑﳋﺼﻮﻣ ِﺔ إﻻﱠ ﺑِ ِﺮ ِ .ﻳﻀﺎ ْأو ُﻣﺴﺎﻓًِﺮا ً إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛ ُﻞ َﻣ ِﺮ،(ﺼ ِﻢ )ﺳﻢ ف َ ْ َﺿﺎء اﳋ َُُ ُُ َ Davalarda karşı tarafın rızası olmadan vekâlet verilmesi caiz değildir. Bu rızayı alma meselesi İmâm-ı A’zam’ın görüşüdür. Diğer bütün imamlar buna muhalefet etmişlerdir. Ancak müvekkilin hasta ya da yolculukta olması müstesnadır. 145 Dava vekilliği. 167 Hastalık veya sefer durumunda karşı tarafın rızası olmadan da vekâlet verilebilir. Not: Avukatlık vekâlet değil, icâredir. ِِ ِ ﻀﻴ ُﻔﻪ ِ ٍ ﺼ ْﻠ ِﺢ َﻋ ْﻦ إِﻗْـَﺮا ٍر ﺗَـﺘَـ َﻌﻠﱠ ُﻖ ُﺣ ُﻘﻮﻗُﻪُ ﺑِِﻪ اﻹﺟﺎرةِ َواﻟ ﱡ َ ﻴﻞ إﱃ ﻧَـ ْﻔﺴﻪ ﻛﺎﻟْﺒَـْﻴ ِﻊ َو َ ُ َُوُﻛ ﱡﻞ َﻋ ْﻘﺪ ﻳ ُ اﻟﻮﻛ ِ )ﺎﺑﻟﻮﻛﻴﻞ( ِﻣﻦ ﺗَﺴﻠِﻴ ِﻢ اﻟْﻤﺒِﻴ ِﻊ وﻧَـ ْﻘ ِﺪ اﻟﺜﱠﻤ ِﻦ واﳋﺼ ِ اﻟﻌْﻴ ،(ذﻟﻚ )ﻗَـْﺒ َﻞ ﺗَ ْﺴﻠِﻴ ِﻢ اﶈﻞ َ ﺐ َو َﻏ ِْﲑ َ ﻮﻣﺔ ﰲ َُُ َ َ َ ْ ْ Vekil bir akdi yaparken, kendisine yapıyormuş gibi müvekkilin adını zikretmezse o akdin sonucundaki haklar vekile izafe edilir. Alışveriş, kira, anikrârın-sulh 146 gibi. Yani muâvezât akidlerinde vekil müvekkilin adını söylemeden kendisine yapıyormuş gibi akid yapabilir. Haklar: [mebîin teslim edilmesi, semenin verilmesi, ayıp muhayyerliği vb.] Akdin doğurduğu sonuçlarla da vekil muhataptır. Vekil her şeyiyle işi bitirinceye kadar böyledir. Not: Vekil, müvekkilin koyduğu sınırları aştığı takdirde fuzûlî konumunda olur. Mesela müvekkil bir malı vekiline 10 liraya almasını söylerken o 15 liraya alırsa bu mevkûftur. Vekil de fuzûlî olur. َوﺗَـﺘَـ َﻌﻠﱠ ُﻖ،ﻮد ُﳘﺎ اﻟﻌْﺒ َﺪ َواﻟ ﱠ ُ ﻓَـﺘَ ُﺠ،(ﻮرﻳْ ِﻦ )دون اﳌﺄذوﻧﲔ ﺼِ ﱠ ُ ﻮز ﻋُ ُﻘ َ إﻻﱠ َ ﱯ )اﻟﺬي ﻳﻌﻘﻞ( اﻟْ َﻤ ْﺤ ُﺠ ﻮق ُ اﳊُُﻘ.ِﲟُﻮّﻛِﻠَْﻴ ِﻬﻤﺎ Mahcûr olan köle ve çocuk hariçtir. Bunların akidleri caizdir ancak akdin hakları müvekkile râcîdir. Bunların vekâleten akidleri caizdir. Ancak hakları müvekkillerine râcîdir. Çünkü kendileri sorumlu kişiler değillerdir. ِ ِ ٍ ﻴﻊ إﱃ اﻟْﻤﻮّﻛِ ِﻞ ﻻ ﻳـَﺮﱡدﻩُ اﻟﻮﻛِﻴﻞ ﺑِ َﻌْﻴ ،(ﺐ إﻻﱠ ﺈﺑ ْذﻧِِﻪ )اﳌﻮّﻛِﻞ ُ َوإذَا ُﺳﻠّ َﻢ اﻟْ َﻤﺒ َُ ُ َ ُ Mebî’ müvekkile teslim edilirse, vekil ancak mebî’ ayıplı çıkarsa müvekkilinin izniyle malı geri iade edebilir. An-ikrârın sulh bedele göre bey’ gibi de olabilir icare gibi de olabilir. Mesela 1000 lira alacağa karşılık karşı taraftan eşya talebi bey’e, alacağı 1000 lira karşılığında karşı tarafla anlaşarak bir iş yaptırmak icareye örnektir. 146 168 Vekilin sorumluluğu mahalli teslim edinceye kadardır. Teslim ettiyse muhataplıktan çıkar, teslim etmediyse muhatap olmaya devam eder. ِ ِ ِ ِ ِ ِ .ﺟﺎز َ ()اﻟﺜﻤﻦ( إﻟَْﻴﻪ )إﱃ اﳌﻮّﻛﻞ ُ ﻓﺈ ْن َدﻓَـ َﻌﻪ،َوﻟ ْﻠ ُﻤ ْﺸ َِﱰي أ ْن ﳝَْﺘَﻨ َﻊ ﻣ ْﻦ َدﻓْﻊ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ إﱃ اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛ ِﻞ َ Vekil mahalli teslim etmeden vermeyebilir. Ancak verirse caizdir. önce müşteri semeni müvekkile ِ وُﻛ ﱡﻞ ﻋ ْﻘ ٍﺪ ﻳ ﺼ ْﻠ ِﺢ َﻋ ْﻦ َدِم ا َﻟﻌ ْﻤ ِﺪ ِ ِّ ﻛﺎﻟﻨ:ﻀﻴ ُﻔﻪُ إﱃ ُﻣ َﻮّﻛِﻠِ ِﻪ ﻓَ ُﺤ ُﻘﻮﻗُﻪُ ﺗَـﺘَـ َﻌﻠﱠ ُﻖ ِﲟَُﻮّﻛِﻠِ ِﻪ ﻜﺎح َواﳋُْﻠ ِﻊ َواﻟ ﱡ ُ َ َ ِ ﻣﺎل( و ِ ﻣﺎل )و ٍ اﻟﻄﻼق ﻋﻠﻰ ٍ واﻟﻌِْﺘ ِﻖ َﻋﻠﻰ ﺼ َﺪﻗَِﺔ ﺼ ْﻠ ِﺢ َﻋ ْﻦ إِﻧْ َﻜﺎ ٍر )ﻛﺎﳍﺒﺔ( َواﳍِﺒَ ِﺔ واﻟ ﱠ اﻟﻜﺘﺎﺑَِﺔ َواﻟ ﱡ َ َ ِ ِ اﻹﻋﺎرةِ َواﻟﱠﺮْﻫ ِﻦ واﻹﻗْﺮ .ﻀ َﺎرﺑَِﺔ َ اض واﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ واﻟْ ُﻤ َ َو Vekil, müvekkili adına her ne zaman şu akidlerden birini yapsa, o akdin hakları müvekkile râcîdir: Nikah, muhâlaa, kasten öldürmelerde kısastan vazgeçip diyeti tercih etme ya da diyetten vazgeçip karşılığında birşeyler alma, mal karşılığında ya da kitabet ile köle azat etme, an-inkarin-sulh, hibe, sadaka, iâre, emanet bırakma, rehin, borç verme, şirket ve mudârabede. Vekilin bu muamelerde bulunurken "filan kimsenin adına... " diyerek müvekkilin adını söylemesi ve akdi onun adına izafe etmesi zorunludur. Ve bunların sorumlulukları müvekkile aittir. ِ ٍ ِ ِ ﱠ إﻻﱠ أ ْن،ﻛﻞ( ِﺻ َﻔﺘَﻪُ َوِﺟْﻨ َﺴﻪُ ْأو َﻣْﺒـﻠَ َﻎ َﲦَﻨِ ِﻪ ُ َوَﻣ ْﻦ َوﻛ َﻞ َر ُﺟ ًﻼ ﺑ َﺸﺮاء َﺷ ْﻲء ﻳـَْﻨـﺒَﻐﻲ أ ْن ﻳَ ْﺬ ُﻛَﺮ )اﳌﻮ ،"ﺖ َ ﻳـَ ُﻘ َ ْﻮل ﻟَﻪُ "اﺑْـﺘَ ْﻊ ﱄ ﻣﺎ رأﻳ Kim bir şey satın almak için bir kişiye vekâlet verir ancak “neyi uygun görüyorsan onu bana satın al” gibi umumi bir vekâlet vermezse, müvekkilin vekile satın alacağı malın sıfatını, cinsini ve fiyatını söylemesi gerekir. ِ َوإ ْن َوﱠﻛﻠَﻪُ ﺑِ ِﺸَﺮ ِاء َﺷﻲ ٍء ﺑِ َﻌْﻴﻨِ ِﻪ ﻟَْﻴﺲ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻮ ،ﻛﻴﻞ( أ ْن ﻳَ ْﺸ َِﱰﻳَﻪُ ﻟِﻨَـ ْﻔ ِﺴ ِﻪ ْ َ Bizatihi birşeyin satın alınması hakkında vekâlet verecek olursa, vekil bunu kendisine alamaz. Mesela “Ahmet’in yanında şöyle bir mal var, git bu malı vekil olarak bana al” derse böyledir. Müvekkil vekile bir aynı almasını söylediyse o ayn taayyün eder. Çünkü al dediği şey bir mebî’dir. Mebî’ ise tayin ile taayyün eder. 169 ِ ِِ ﻛﻞ( ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻮﻛﻴﻞ( ِﻣ ْﻦ َ ﻓﺈن ا ْﺷﺘَـَﺮاﻩُ ﺑِﻐَ ِْﲑ اﻟﻨ ُ ﱠﻘﺪﻳْ ِﻦ )اﻟﺪرﻫﻢ واﻟﺪﻳﻨﺎر( ْأو ﲞﻼف ﻣﺎ َﲰﱠﻰ )اﳌﻮ ِ ِﺟْﻨ ِ اﻟﺸَﺮاءُ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻮ ،(ﻛﻴﻞ اﻷول ِّ آﺧَﺮ ﺑِ ِﺸَﺮاﺋِِﻪ َوﻗَ َﻊ َ ﺲ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ْأو َوﱠﻛ َﻞ Vekil, dirhem ve dinar dışındaki şeylerle bir şey alırsa ya da müvekkilin semen cinsinden söylediği paranın dışındaki başka bir parayla bir şey alırsa ya da vekil de başkasını vekil tayin ettiyse alışveriş (ilk) vekil namına olur. Bu zikredilenlerle vekilin alışverişi kendi adına yaptığı anlaşılır ve onun adına sayılır. Çünkü müvekkile bir muhalefet söz konusudur. İsterse müvekkile verebilir. إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ْﺪﻓَ َﻊ اﻟﺜ َﱠﻤ َﻦ ِﻣ ْﻦ،()وﱠﻛﻞ ﺑﺸﺮاء ﺷﻲء( ﺑِﻐَ ِْﲑ َﻋْﻴﻨِ ِﻪ ﻓﺎ ْﺷﺘَـَﺮاﻩُ ﻓَـ ُﻬ َﻮ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻮﻛﻴﻞ َ َوإ ْن ﻛﺎ َن ِ ِ .(اﻟﺸَﺮاءَ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻤﻮﻛﻞ ِّ ي َ ﻣﺎل اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛ ِﻞ ْأو ﻳـَْﻨ ِﻮ Eğer müvekkil bizzat bir mal söylemeden “şu evsafta bir mal al” dese, o da alsa, vekil onu kendi adına almış olur. Ama parasını müvekkilin parasından ödemişse ya da müvekkil adına alışveriş yaptığına niyet ederse bu durumda müvekkil için satın almış olur. ِ واﻟﻮﻛِﻴﻞ ﰲ اﻟ ﱠ ِ ﻔﺎرﻗَـﺘُﻪُ )اﻟﻮ .ﻛﻴﻞ ﻣﻦ اﺠﻤﻟﻠﺲ( ﻻ ُﻣ َﻔ َﺎرﻗَﺔُ اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛِ ِﻞ َ ﺼ ْﺮف َواﻟ ﱠﺴﻠَﻢ ﺗُـ ْﻌﺘَﱪُ ُﻣ ُ ََ Sarf ve selemde 147 vekilin meclisi terk etmesi esastır, müvekkilin değil. Yani müvekkil parayı vermeden çekip gittiği zaman vekil orada olduğu için sarf ve selem bâtıl olmaz. Vekil ayrılırsa bâtıl olur. ِ وإ ْن دﻓَﻊ )اﳌﻮﻛﻞ( إﻟَﻴ ِﻪ )إﱃ اﻟﻮﻛﻴﻞ( در ِاﻫﻢ ﻟِﻴ ْﺸ ِﱰ ﻌﺎﻣﺎ ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﻋﻠﻰ اﳊِْﻨﻄَِﺔ َوَدﻗِ ِﻴﻘﻬﺎ؛ ْ ً َي ﻬﺑَﺎ ﻃ ََ َ َ َ َ َ ََ ِ . َوْﻣﺘَـ َﻮ ِّﺳﻄَﺔً ﻓَـ َﻌﻠﻰ اﻟﺪﱠﻗِ ِﻴﻖ، َوﻗَﻠﻴﻠَﺔً ﻓَـ َﻌﻠﻰ اﳋُْﺒ ِﺰ،ﺖ )اﻟﺪراﻫﻢ( َﻛﺜِ َﲑًة ﻓَـ َﻌﻠﻰ اﳊِْﻨﻄَِﺔ ْ َﻴﻞ إ ْن ﻛﺎﻧ َ َوﻗ Müvekkil vekile buğday alması için dirhemler verse bu, buğday ve buğday ununa yorumlanır. Bir de şöyle denmiştir: eğer bu dirhemler çok ise buğdaya, az ise ekmeğe ve orta derecede ise buğday ununa yorumlanır. Sarf ve selemi örnek vermesinin sebebi ikisinde de semenin peşin olarak ödenmesindendir. Aynı mecliste bir taraf semeni ödemeden meclis dağılırsa, akid batıl olur. 147 170 Burada malın depolandığı takdirde dayanabilme süresi göz önünde bulundurulmuştur. Ekmek çabuk bayatlar, un birkaç ay dayanabilir, buğday ise uzun zaman depolanabilir. Depolanma dayanıklılığına göre bir şey az veya çok alınır. ِِ ِ ِ وإ ْن دﻓَﻊ ﺲ اﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ ﱠ ُ ﻓﺈ ْن َﺣﺒَ َﺴﻪ،(ﺾ اﻟﺜ َﱠﻤ َﻦ )ﻣﻦ اﳌﻮﻛﻞ َ ِﺣﱴ ﻳَـ ْﻘﺒ َ ََ َ ُ اﻟﻮﻛ ُ ﻴﻞ اﻟﺜ َﱠﻤ َﻦ ﻣ ْﻦ َﻣﺎﻟﻪ ﻓَـﻠَﻪُ َﺣْﺒ (ﻚ ﻓَـ ُﻬ َﻮ ﻛﺎﻟْ َﻤﺒِﻴ ِﻊ )س ز َ ََوَﻫﻠ Vekil semeni kendi cebinden öderse müvekkilden semeni alıncaya kadar mebîi alıkoyabilir. Çünkü vekil, kendi parasıyla malı satın aldıysa müvekkile göre bâyi’ konumundadır. Bâyi’ de parayı almadıkça mebîi vermeyebilir. Alıkoyduğunda mal vekilin yanındayken yok olursa mebî’ gibidir. Mal mazmûn bi-gayrih(bi-semen) olduğundan dolayı mebî’ yok olduğunda semen de kaybedilir. Dolayısıyla vekil malı alıkoyar da mal yanında helak olursa, müvekkilden para istenmez. Çünkü vekil bâyi’, müvekkil müşteri konumundadır. ِ ٍ ِِ ٍ ِ ِ ِ ِِ ﻳﻦ ﳑﱠﺎ ﻳُﺒﺎعُ ِﻣْﻨﻪُ َﻋ َﺸَﺮةٌ ﺑِ ِﺪ ْرَﻫ ٍﻢ ﻟَ ِﺰَم اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛِ َﻞ َ َوإ ْن َوﱠﻛﻠَﻪُ ﺑﺸَﺮاء َﻋ َﺸَﺮة ْأرﻃﺎل َﳊْﻢ ﺑﺪ ْرَﻫﻢ ﻓﺎ ْﺷﺘَـَﺮى ﻋ ْﺸ ِﺮ ِ ِﺼ .(ﻒ ِد ْرَﻫ ٍﻢ )ﺳﻢ ْ َﻋ َﺸَﺮةٌ ﺑِﻨ 1 dirheme 10 rıtıl alınabilecek etten 20 rıtıl alacak olsa müvekkilin 10 rıtıla karşılık yarım dirhem borcu olur. Niza çıkmıyorsa buna gerek yoktur. ِ ِ ِ ِ و ِ ﺎﺑﻟﻌَﺮ �ﺧ ُﺬ ﺎﺑﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ُ ُﻴﻞ ﺎﺑﻟْﺒَـْﻴ ِﻊ َﳚ ُ َو،(ض )ﺳﻢ َ ﻮز ﺑـَْﻴـﻌُﻪُ ﺎﺑﻟ َﻘﻠ ِﻴﻞ )ﺳﻢ( َوﺎﺑﻟﻨﱠﺴﻴﺌَﺔ )ﺳﻢ( َو ََ ُ اﻟﻮﻛ .َرْﻫﻨًﺎ )ﺳﻢ( )أَ( ْو َﻛ ِﻔ ًﻴﻼ Satmaya vekil; aza satabilir, veresiye satabilir, takas yapabilir, rehin alabilir, kefil alabilir. Kaide: Veli, vekil ve kefil kimi temsil ediyorlarsa onun gibidirler(menûbun anh). ِ ِ و،ﺼ ﱡﺢ ﺿﻤﺎﻧُﻪ اﻟﺜﱠﻤﻦ ﻋ ِﻦ اﻟْﻤ ْﺸ ِﱰي ِ وﻻ ﻳ ﻮز ِﺷَﺮ ُاؤﻩُ إﻻﱠ ﺑِِﻘ َﻴﻤ ِﺔ اﻟْ ِﻤﺜْ ِﻞ ُ ُﻴﻞ ﺎﺑﻟﺸَﱠﺮاء ﻻ َﳚ َ َ َ َ َ ُ َ ََ ُ َ ُ اﻟﻮﻛ ِ وض ﰲ اﻟﻌ َﺸﺮِة ِز ِﺼ ِ َوﻣﺎ ﻻ ﻳـُﺘَﻐﺎﺑَ ُﻦ ﻓِ ِﻴﻪ ﰲ اﻟﻌُُﺮ،�د ٍة ﻳـُﺘَﻐﺎﺑَ ُﻦ ﻓِﻴﻬﺎ وﰲ اﳊَﻴَـ َﻮ ِان،ﻒ ِد ْرَﻫ ٍﻢ َ َ َ َ وِز ْ �دةُ ﻧ ِ ِ ْ َاﻟﻌﻘﺎ ِر )ز�دةُ( ِد ْرَﳘ .ﲔ َ وﰲ،)ز�دةُ( د ْرَﻫ ٍﻢ Bâyiin vekili, müşterinin kefili olamaz. 171 Veli, vekil ve kefil kimi temsil ediyorlarsa onun gibidirler demiştik. Bâyiin vekili bâyi’ gibidir, müşterinin kefili müşteri gibidir. Bu kurala binaen ibareye dönecek olursak bir kişi iki tarafı temsil edemez. Satın almaya vekil olan, ancak piyasa değeri ile satın alabilir ya da herkesin aldanabileceği bir miktar fazlalıkla satın alabilir. Bu aldanma sınırı eşyalarda 10 dirhem yerine 10.5 dirheme (%5), hayvanlarda 11 dirheme (%10), akarda ise 12 dirheme (%20) karşılık gelir. 148 Not: Bâyi’e vekil olan kişi, bâyi’ o örfte neleri yapabiliyorsa hepsini yapar. Mesela vekil, gelen müşterilere çay ısmarlayabilir, gelen tüccar misafirlerini misafir edebilir. Gelen dilenciye örfe göre bir miktar para verebilir. Ama kalkıpta 30 bin lira bağışlayamaz. Örfü aşıp, müvekkilin rızasını gerektiren şeyleri yapamaz. Tâfih şeyleri 149 yapabilir. ِ َوﻟَﻮ وَﻛﻠﱠﻪ ﺑِﺒـﻴ ِﻊ ﻋﺒ ٍﺪ ﻓ اﻟﺸ ِﺮ ِاء )ووﻛﻠﻪ ﺑﺸﺮاء ﻋﺒﺪ ﻓﺎﺷﱰى ِّ وﰲ،(ﺟﺎز )ز َ (ﺼ َﻔﻪُ )ﺳﻢ َ َْ ْ َ ُ َ ْ َ ْ ﺒﺎع ﻧ ِ ِ .ﺟﺎز َ ﻓﺈ ْن ا ْﺷﺘَـَﺮى ﺎﺑﻗﻴَﻪُ ﻗَـْﺒ َﻞ أ ْن َﳜْﺘَﺼﻤﺎ،ﻒ ُ ﻧﺼﻔﻪ( ﻳـُﺘَـ َﻮﻗﱠ Bir köleyi satması için birine vekâlet verse o da yarısını satsa, caizdir. Bir köle satın almada vekil olan kişi gidip kölenin yarısını satın alsa mevkûftur. Müvekkil ile muhakemeleşmeden diğer yarısını da satın alırsa caizdir. Mesela yarısını aldı geldi, müvekkil kabul etti ne olur? Köleyi satan kişi ile müvekkil arasında köle ortak olur(şirket-i mülk). Peki müvekkil yarısı alınmış köleyi hangi hakka dayanarak reddedebilir? Ayıp ya da vasf muhayyerliği ile reddedebilir. ِ ِ ِ وﻻ ﻳـﻌ ِﻘ ُﺪ ِ ِ ﻬﺎدﺗُﻪُ )اﻟﻮ ﻴﻤ ِﺔ َ ﻴﻞ َﻣ َﻊ َﻣ ْﻦ ﻻ ﺗـُ ْﻘﺒَ ُﻞ َﺷ َ ﻛﻴﻞ( ﻟَﻪُ إﻻﱠ أ ْن ﻳَﺒ َﻴﻌﻪُ ﺄﺑ ْﻛﺜَـَﺮ ﻣ َﻦ اﻟﻘ َ َْ َ ُ اﻟﻮﻛ .()ﺳﻢ Vekil, lehine şehadet edemedeği kimselerle akid yapamaz. Çünkü istismar olabilir. Fakat onlara mebîin kıymetinden daha fazlasına satış yapabilir. Çünkü burada istismar olmadığı aşıkardır. Mecelle md. 165: Gabn-ı fâhiş urûzda nısf-ı öşr ve hayvânâtda öşr ve akârda hums mikdârı veyâ daha ziyâde aldanmaktır. 148 149 Lafı edilmeyecek derecede önemsiz olan. 172 ِ ف دو َن رﻓِ ِﻴﻘ ِﻪ )س( إﻻﱠ ﰲ اﳋُﺼﻮﻣ ِﺔ )ز( واﻟﻄﱠ ِ ْ َﻷﺣ ِﺪ اﻟﻮﻛِﻴﻠ ﻼق )دون َ َﲔ أ ْن ﻳـَﺘ َُ َ َ ُ َ ﺼﱠﺮ َ َ َوﻟَْﻴﺲ ِ ٍ ﺘﺎق )دون اﻟﻜﺘﺎﺑﺔ( ﺑِﻐ ِﲑ ِﻋﻮ ِ ِ اﳋﻠﻊ( واﻟﻌ .ﻗﻀ ِﺎء اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ َ اﻟﻮدﻳِ َﻌﺔ َو َ َ َ َوَرّد،ض َ (Müvekkil iki kişiye vekâlet vermiş) İki vekilden birisi, diğerinin haberi olmadan tasarrufta bulunamaz. Fakat husumette, karşılıksız boşamalarda, bedelsiz azat etmede, emaneti iade etmede ve borcu ödemede tek başına hareket edebilir. ِ ِ وﻟَﻴ ِ وإ ْن وﱠﻛﻞ ﺑِﻐَ ِْﲑ ْأﻣ ِﺮﻩ،"ﻚ َ ِ " ْاﻋ َﻤﻞ ﺑِﺮأﻳ:ﺲ ﻟ ْﻠ َﻮﻛِ ِﻴﻞ أ ْن ﻳـُ َﻮّﻛِ ِﻞ إﻻﱠ ﺎﺑ ْذ ِن اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛِ ِﻞ ْأو ﺑَِﻘ ْﻮﻟ ِﻪ َ َ َ َْ ِ ﻛﻞ( ﻓَـ َﻌ َﻘ َﺪ اﻟﺜ ِ )اﳌﻮ .ﺟﺎز ْ َﱠﺎﱐ ﲝ َ ﻀﺮةِ اﻷ ﱠوِل Müvekkilin izni olmadan ya da müvekkil, vekile “nasıl uygun görürsen öyle yap/davran” demeden vekil başkasını vekil tayin edemez. Eğer müvekkilin izni olmadan vekil başkasına vekâlet verirse, ikinci vekil birinci vekilin yanında o akdi yaparsa (ancak bu halde) caizdir. Bu durum, sanki ikinci vekilin yaptığını birinci vekil onaylıyor gibidir. ِِ ِ ِ ِ ،(ﻒ َﻋﻠﻰ ِﻋ ْﻠ ِﻤ ِﻪ )اﻟﻮﻛﻴﻞ ُ َوﻳـَﺘَـ َﻮﻗﱠ،َوﻟ ْﻠ ُﻤ َﻮّﻛ ِﻞ َﻋ ْﺰُل َوﻛﻴﻠﻪ Müvekkil istediği zaman vekilini azledebilir. Ancak azletme vekilin bilgisine bağlıdır. Yani haberdar olana kadar yaptığı tasarruflar müvekkil adına yapılmış kabul edilir. Bununla birlikte vekil de kendini azledebilir ancak bu da yine müvekkilin bilgisine bağlıdır. Not: Vekâlet akdi her iki taraftan da gayr-i lâzım olan bir akiddir. Taraflardan her biri tek başına akidden vazgeçebilir. Ancak vaz geçtiklerini karşı tarafa bildirmelidirler. Eğer vekâlet lâzım olan bir akde dayalı olarak yapıldıysa o vekâlet de lâzım olur. Aslın hükmü fer’ için de geçerlidir. ِِ ت ِ ِ ِِ ِ و َﳊﺎﻗِ ِﻪ ﺑِ َﺪا ِر اﳊﺮ،ﻮ� ﻣﻄْﺒِ ًﻘﺎ .ب ُﻣ ْﺮﺗَﺪًّا ُ أﺣﺪﳘﺎ َ اﻟﻮﻛﺎﻟَﺔُ ﲟَْﻮ ُ ً ُوﺟﻨُﻮﻧﻪ ُﺟﻨ َْ َ َوﺗَـْﺒﻄُ ُﻞ Vekâlet taraflardan(vekil/müvekkil) birisinin ölmesiyle, zırdeli olmasıyla ya da mürted olarak darulharbe kaçmasıyla 150 bâtıl olur. Tasarruflar konusunda zırdeli ve mürted ölü gibidir. 150 Bu üçü aynı hükme tabiidir. Edâ ehliyetini sıfırlar. 173 ِ ِ ِ ِ ْ َوإ ْن َﱂ،ﺐ ْأو ُﺣﺠَﺮ َﻋﻠﻰ اﳌﺄذُون أو اﻓْـﺘَـَﺮ َق اﻟ ﱠﺸ ِﺮﻳﻜﺎن ﺑَﻄَ َﻞ ﺗَـ ْﻮﻛﻴﻠُ ُﻬ ْﻢ ُ ََوإذَا َﻋ َﺠَﺰ اﻟْ ُﻤﻜﺎﺗ ِ ﻳـﻌﻠَﻢ ﺑِِﻪ ﻴﻞ؛ َ ْ َْ ُ اﻟﻮﻛ Mükâteb aciz kalırsa (anlaştığı fiyatı ödemeyecek duruma gelirse) ya da me’zûna hacr konursa 151 ya da iki ortaktan152 birisi ayrılırsa vekâletleri bâtıl olur. Vekil, müvekkillerinin bu hallerini duymasa bile kendisine verilen vekâlet bâtıl olur. ِ ِ ِِ ِ .ُاﻟﻮﻛﺎﻟَﺔ َ ََوإذا ﺗ َ ﺼﱠﺮف اﻟْ ُﻤ َﻮّﻛ ُﻞ ﻓﻴﻤﺎ َوﱠﻛ َﻞ ﺑﻪ )ﻗﺒﻞ ﺗﺼﺮف اﻟﻮﻛﻴﻞ( ﺑَﻄَﻠَﺖ Müvekkil, müvekkelun bihi vekilden önce yerine getirirse vekâlet bâtıl olur. ِ ِ واﻟﻮﻛِﻴﻞ ﺎﺑﳋﺼ،(ﺾ اﻟﺪﱠﻳ ِﻦ وﻛِﻴﻞ ﺎﺑﳋﺼﻮﻣ ِﺔ )ﺳﻢ( ﻓِ ِﻴﻪ )ﰲ اﻟﺪﻳ ِﻦ ِ ِواﻟﻮﻛ ﻴﻞ َُُ ُ ََ َ ُ ُ ٌ َ ْ ِ ﻴﻞ ﺑ َﻘْﺒ ٌ ﻮﻣﺔ َوﻛ ُ ََ ِ ﺎﺑﻟْ َﻘْﺒ ، َواﻟْ َﻔْﺘـ َﻮى َﻋﻠﻰ ﻗَـ ْﻮِل ُزﻓَـَﺮ،ﺾ ِﺧﻼﻓًﺎ ﻟُِﺰﻓَـَﺮ Borcu tahsil etmeye vekil olan kişi o konuda muhakemeleşmeye de vekildir. Züfer’in görüşünün hilâfına davaya vekil olan kabza da vekildir. Fetva da Züfer’in kavline göre verilmiştir. Yani husumete vekil olan kişi o husumet neticesinde elde edilecek olan hakların takisiminde vekil değildir. Dolayısıyla İmam Züfer’e göre dava için verilen vekâlet sadece dava için geçerlidir. Dava sonucu elde edilecek bir şey varsa bu vekâlet vekilin kabzı için geçerli değildir. ِ وﻟَﻮ أﻗَـﱠﺮ اﻟﻮﻛِﻴﻞ ﻋﻠﻰ ﻣﻮّﻛِﻠِ ِﻪ ِﻋْﻨ َﺪ .( َوإﻻﱠ ﻓَﻼ )زس ف،اﻟﻘﺎﺿﻲ ﻧـَ َﻔ َﺬ َْ َُ َ ُ َ Mahkemede vekil, müvekkil aleyhine bir ikrârda bulunursa bu geçerlidir. Mesela “müvekkilimin filan yere şu kadar borcu var” dese bu ikrâr geçerlidir. Mahkeme dışında söylerse geçerli değildir. Çünkü mahkemede ki beyan tescil edilmiş kabul edilir. 151 Me’zûna izin veren tekrar geri hacr koyabilir. 152 Ortaklar birbirlerine vekâlet vermeseler bile birbirlerinin vekili kabul edilirler. 174 ِ ِ ِ ﺐ ﰲ ﻗَـﺒ ِ ِ)رﺟﻞ( ا ﱠد َﻋﻰ أﻧﱠﻪُ وﻛِﻴﻞ اﻟﻐﺎﺋ ﻓﺈ ْن،ﺻ ﱠﺪﻗَﻪُ اﻟﻐَ ِﺮﱘُ أ ُِﻣَﺮ ﺑِ َﺪﻓْﻌِ ِﻪ )ف( إﻟَْﻴ ِﻪ ْ َ ﺾ َدﻳْﻨﻪ َو ُ َ ِ ِ ِ اﻟﻮﻛِ ِﻴﻞ إ ْن ﻛﺎ َن َ ﺐ ﻓﺈ ْن ُ ﺟﺎءَ اﻟﻐﺎﺋ َ ﻛﻴﻞ( َوإﻻ َدﻓَ َﻊ )اﻟﻐﺮﱘُ( إﻟَْﻴﻪ ﺎﺛﻧﻴًﺎ َوَر َﺟ َﻊ )اﻟﻐﺮﱘُ( َﻋﻠﻰ ُ ﺻ ﱠﺪﻗَﻪُ )اﻟﻮ ِ ِ ِ ِ ﰲ ﻳَ ِﺪﻩِ )اﻟﻮ ،ُﺼ ِّﺪﻗْﻪ َ ُ َوإ ْن ﻛﺎ َن ﻫﺎﻟ ًﻜﺎ ﻻ ﻳـَ ْﺮﺟ ُﻊ )ﻛﺎﳍﺒﺔ( إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن َدﻓَـ َﻌﻪُ إﻟَْﻴﻪ َوَﱂْ ﻳ،(ﻛﻴﻞ Bir adam gaib olan kişinin alacağını tahsil etmede vekil olduğunu iddia ederse, borçlu da o iddia eden kişiyi tasdik ederse, borçlunun borcunu vekile vermesiyle cebrolunur. Gaib gelir ve vekili tasdik ederse borç ödenmiş sayılır. Fakat gaib kişi tasdik etmez ise, gaibe ikinci defa borcunu verir ve vekile verdiği para hala vekilde duruyorsa gider onu alır. Eğer vekil parayı harcamış ise (hibede olduğu) gibi dönüş yapılamaz. Tasdik ederek verdiği takdirde teberrûda bulunmuş gibi kabul edilir. Teberrûda bulunan kişinin de verdiği mal hibe hükmündedir. Ancak tasdik etmediği halde verdiyse, vekil parayı harcamış olsa bile ondan alır. ِ ِ ِ )اﻟﻐﺎﺋﺐ( ﰲ ﻗَـْﺒ ِ )اﳌﺴﺘﻮدع( ﺎﺑﻟ ﱠﺪﻓْ ِﻊ إﻟَْﻴ ِﻪ )اﻟﻮ (ﻛﻴﻞ اﻟﻮِد َﻳﻌ ِﺔ َﱂْ ﻳـُ ْﺆَﻣ ْﺮ َ َُوإ ْن ا ﱠد َﻋﻰ أﻧﱠﻪُ َوﻛﻴﻠُﻪ َ ﺾ ِ ﻣﺎت اﻟْﻤ:(ﻗﺎل )اﻟﻮﻛﻴﻞ (ﻮدعُ َوﺗَـَﺮَﻛﻬﺎ ِﻣ َﲑا ًﺎﺛ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻮﻛﻴﻞ َ ﻛﻴﻞ(؛ َوﻟَ ْﻮ َ ) ُﺻ ﱠﺪﻗَﻪ َ َوإ ْن ُ َ ُ َ اﳌﺴﺘﻮدعُ اﻟﻮ ِ ِ ِّ وﻟَﻮ ا ﱠدﻋﻰ،وﺻ ﱠﺪﻗَﻪ )اﳌﺴﺘﻮدع( أ ُِﻣﺮ ﺎﺑﻟ ﱠﺪﻓْ ِﻊ إﻟَﻴ ِﻪ .ﺻ ﱠﺪﻗَﻪُ َﱂْ ﻳَ ْﺪﻓَـ ْﻌﻬﺎ إﻟَْﻴ ِﻪ َ َْ ْ ُ ََ َ اﻟﺸَﺮاءَ ﻣ َﻦ اﻟْ ُﻤﻮد ِع َو َ َ Bir kişi bir emanet malı kabzetmek üzere vekil olduğunu iddia ederse, bu durumda emîn olan bunu tasdik etse bile emaneti vekile vermekle emrolunmaz. Çünkü vedîayı beyan üzere vermek mecburiyetinde değildir. Ama geçtiği üzere borcu ödemek mecburiyeti var idi. Vekil “emanet sahibi öldü” derse ve vedîanın miras olarak kaldığını söylerse, emanetçi de bunu tasdik ederse, vekile bunu vermesi gerekir. Çünkü vekil kendi malını istemiştir. Vekil emanet olan malı sahibinden satın aldığını iddia ederse, emanetçi de bunu tasdik etse, emaneti vekile teslim etmesi emrolunmaz. Çünkü satın alınan malın hemen teslimi şart değildir. Belki parayı vermemiş olabilir. 175 ﻛﺘﺎب اﻟﻜﻔﺎﻟﺔ Kefâlet Borcun istenmesi konusunda sorumlu olan zimmete (borçlu) başka bir zimmeti ilave etmektir. Kefil (zamin, ğarim, zaim اﻟﻀﺎﻣﻦ- )اﻟﺰﻋﯿﻢ – اﻟﻐﺮﯾﻢ: Borcu üstlenen kişi. Mekfûlun leh (mazmûnun leh )اﻟﻤﻀﻤﻮن ﻟﮫ – اﻟﻤﻜﻔﻮل ﻟﮫ: Alacaklı kişiye denir. Mekfûlun anh (asil )اﻷﺻﯿﻞ – اﻟﻤﻜﻔﻮل ﻋﻨﮫ: Borçluya denir. Mekfûlun bih (mazmûn )اﻟﻤﻀﻤﻮن – اﻟﻤﻜﻔﻮل ﺑﮫ: Borcun kendisine denir. Kefâlet zimmeti zimmete zammetmektir. Yani bir insanın sorumluluğuna başka bir insanın sorumluluğunu eklemektir. Mekfûlun lehin verdiği mekfûlun bihi kendilerinden istemesi konusunda, kefil ile mekfûlun anhın zimmetleri zammedilir. Mekfûlun leh borcunu kefilden ya da mekfûlun anhtan isteyebilecektir. Kefâlet akdinin vasfı: Akid bozulduğu zaman zarar görecek taraf için gayr-i lâzımken, zarar görmeyecek taraf için lâzımdır. Zarar görecek taraf dâin olduğundan dolayı onun için gayr-i lâzımdır ve kefâleti karşı tarafın rızası olmadan da bozabilir. Ancak kefil ve borçlu zarar görmeyecekleri için alacaklının rızasını almadan kefâleti bozamazlar. ِ وِﻫﻲ ﺿ ﱡﻢ ِذ ﱠﻣ ِﺔ اﻟ َﻜ ِﻔ ِﻴﻞ إﱃ ِذ ﱠﻣ ِﺔ ،اﻷﺻ ِﻴﻞ ﰲ اﻟْ ُﻤﻄﺎﻟَﺒَ ِﺔ َ َ َ Kefilin zimmetini asîlin(borçlu) zimmetine borcu isteme konusunda eklemektir. Borcun bizzat kendisi konusunda değildir. Yani borca ortak değildir. Kefil ödediği zaman asîlden onu tahsil edebiliyor. ِ ِ ِ ِ َوﻻ ﺗ ِ ﻮز ﺎﺑﻟﻨﱠـ ْﻔ .(ﺲ واﻟْ َﻤ ِﺎل )وﺎﺑﻟﺪرك ُ ﺼ ﱡﺢ إﻻﱠ ﳑ ْﱠﻦ ﳝَْﻠ ُ ُ َوَﲡ،(ع )اﻟﺮﺷﻴﺪ َ ﻚ اﻟﺘﱠـﺒَـﱡﺮ َ Kefâlet, teberrû akidlerine yetkili olan için geçerli olur. Yani reşid olması şarttır. Dolayısıyla me’zûn kişi kefil olamaz. Kefâlet bi’n-nefs ve kefâlet bi’l-mâl caizdir. Kefâletin mahalli iki türlü olabilir: 1)Kefâlet bi-mâl: Birinin borcunu ödemeye kefil olunması. 176 2)Kefâlet bi-nefs: Adamı getirmeye kefil olunması. Mesela mahkemelik olan veya tutuklu olduğu halde bir sebepten ötürü salınan birini geri getirmeye kefil olmak böyledir. -Bunlardan birisini garanti etmeye kefil olduysa bu da kefâlet bi-derektir. ِ ِِ ،ﻀ ٍﻮ ﻳـُ َﻌﺒﱠـ ُﺮ ﺑِِﻪ َﻋ ِﻦ اﻟﺒَ َﺪ ِن ْ ُ َوﺑِ ُﻜ ِّﻞ ﻋ،ﺖ ﺑِﻨَـ ْﻔ ِﺴ ِﻪ ْأو ﺑَِﺮﻗَـﺒَﺘِ ِﻪ ُ ﺗَ َﻜﻔ ْﻠ:َوﺗَـْﻨـ َﻌﻘ ُﺪ ﺎﺑﻟﻨﱠـ ْﻔﺲ ﺑَِﻘ ْﻮﻟﻪ ِِ ِ ِ ِ ِ " : وﺑَِﻘﻮﻟِِﻪ،ﺲ واﻟﻌ ْﺸ ِﺮ ،" "وأ� َز ِﻋﻴِ ٌﻢ،"إﱄ " َو ﱠ،"ﻠﻲ َ " َﻋ ﱠ: َوﺑَِﻘ ْﻮﻟﻪ،"ُﺿﻤْﻨـﺘُﻪ ْ َ ُ ِ َوﺎﺑﳉُْﺰء اﻟﺸﱠﺎﺋﻊ ﻛﺎﳋُ ْﻤ ِ ،"ﻴﻞ ٌ ْأو "ﻗَﺒ Kefâlet bi’n-nefs şu sözlerle münakid olur: “onun canına kefilim”, “onun boynunu getirip teslim etmek bana aittir”. Ve beden yerine kullanılan bütün uzuvlar ile de kefâlet olur. 1/5 veya 1/10 gibi cüz-i şâii söylemek ile de kefâlet bi’n-nefs münakid olur. 153 “Ondan ben sorumluyum”, “O benim üzerimde”, “onu bana bırakın”, “ben kefilim” ifadeleri ile de olur. ِ و ٍ ﻀﺎرﻩ وﺗَﺴﻠِﻴﻤﻪ ﰲ ﻣ ﻓﺈ َذا،ﻜﺎن ﻳـُ ْﻘ َﺪ ُر َﻋﻠﻰ ُﳏَﺎ َﻛ َﻤﺘِ ِﻪ ْ (ﺐ )ﰲ اﻟﻜﻔﺎﻟﺔ ﺎﺑﻟﻨﻔﺲ َ ُ ُ ْ َ ُُ َ إﺣ ُ اﻟﻮاﺟ ََ ِ ِ ﻴﻤﻪُ ﰲ َ آﺧَﺮ ﺑَِﺮ َ ﻓَـ َﻌ َﻞ ْ َوﻟَ ْﻮ َﺳﻠﱠ َﻤﻪُ ﰲ ﻣ،ذﻟﻚ ﺑ ِﺮئ َ ﺼ ٍﺮ َ ﻓﺈ ْن َﺷَﺮ َط )اﻟﻘﺎﺿﻲ أو اﻟﺪاﺋﻦ( ﺗَ ْﺴﻠ،ئ ٍ ْوﻗ ٍ ﺖ ُﻣ َﻌ ﱠ ِ ،(اﻟﻜﻔﻴﻞ اﳌﻜﻔﻮل ﻋﻨﻪ( ِﻣْﻨﻪُ )ﻣﻦ اﻟﺪاﺋﻦ ﻀ ُﺎرﻩُ ﻓِ ِﻴﻪ إ َذا ﻃَﻠَﺒَﻪُ )اﻟﻘﺎﺿﻲ أو َ َ إﺣ ْ ُﲔ ﻟَ ِﺰَﻣﻪ َ ُ ِ ِ ﻓﺈذَا ﻣ،ﻓﺈ ْن أَﺣﻀﺮﻩ وإﻻﱠ ﺣﺒﺴﻪ اﳊﺎﻛِﻢ ﺖ ِﻋْﻨ َﺪ َ َ َ َ وإذَا َﺣﺒَ َﺴﻪُ َوﺛـَﺒ،ُﻀﺖ اﻟْ ُﻤ ﱠﺪةُ َوَﱂْ ُْﳛﻀ ْﺮﻩُ َﺣﺒَ َﺴﻪ ُ َ َ َ َ َُ َ ْ ُ ،ُﻀﺎ ِرﻩِ َﺧﻠﱠﻰ َﺳﺒِﻴﻠَﻪ َ إﺣ ْ اﻟﻘﺎﺿﻲ َﻋ ْﺠ ُﺰﻩُ َﻋ ْﻦ Kefâlet bi’n-nefste kefilin görevi, kefil olduğu kişiyi getirip muhakeme edilmeye güç yetirilecek bir yere teslim etmektir. Yani mesela dağ başındaki kişiye, elinde silahı vs. olmayan resmi bir görevliye getirip teslim etse, kefâletini yerine getirmiş olmaz. Öyle bir yere teslim edecek ki o adamın kaçması mümkün olmayacak ve muhakeme edilebilecek. Bunu yapacak olursa kefâletten beri olur. Başka bir beldede teslim etse de kefâletten beri olur. Kadı ya da alacaklı o kişinin belirli bir vakitte teslimini şart koşsa ve kadı o vakite teslimini isterse, illa o vakitte teslim etmesi şarttır. 153 Mecelle madde 63: Mütecezzî olmayan birşeyin ba’zını zikretmek küllünü zikr gibidir. 177 Kefil, adamı getirmez ise hâkim kefili hapseder. Aradan zaman geçince kefil yine de adamı getirmemişse hâkim kefili yine hapseder. Eğer hepseder ve kadı kefilin bu adamı getirmekten aciz olduğuna kanaat getirirse kefili serbest bırakır. ِ وﺗَـﺒﻄُﻞ ِﲟَﻮ ِ ت اﻟ َﻜ ِﻔ ِﻴﻞ واﻟْﻤ ْﻜ ُﻔ .ﺐ ﺑِِﻪ ﻮل ﺑِِﻪ )ﻋﻨﻪ( وإذَا َﱂْ ﻳـَ ْﻌﻠَ ْﻢ ْ ُ َْ َ ُ َ)اﻟﻜﻔﻴﻞ( َﻣﻜﺎﻧَﻪُ ﻻ ﻳُﻄﺎﻟ ُ ِِ ﻮل ﻟَﻪ؛ وإ ْن ﺗَ َﻜﻔ ِ ٍ .ئ َ ﱠﻬ ِﺮ ﺑَِﺮ ْ ﻓﺴﻠﱠﻤﻪُ ﻗَـْﺒ َﻞ اﻟﺸ ُ ُدو َن اﻟْ َﻤ ْﻜ ُﻔ َ ﱠﻞ ﺑﻪ إﱃ َﺷ ْﻬﺮ َ Kefil getireceği kişinin yerini bilmiyorsa, kendisinden istenmez. Kefâlet, kefilin veya teslim edilecek kişinin ölümüyle son bulur. Mekfûlun lehin ölmesiyle ise son bulmaz. Çünkü alacaklı ölürse o hak olduğu gibi mirasçılara kalır. Kefil kişi bir aya kadar getireceğine kefil olsa, ay dolmadan teslim etse yine kefâleti yerine getirilmiş sayılır. ِ َ ِّ "إ ْن َﱂ أوﻓ:(ﻗﺎل )اﻟﻜﻔﻴﻞ ﻓَـ َﻌﻠَْﻴ ِﻪ،ف ﺑِِﻪ َ َوإ ْن ِّ ﻒ اﻟّﱵ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ" ﻓَـﻠَ ْﻢ ﻳـُ َﻮ ﻚ ﺑِﻪ ﻓَـ َﻌ ﱠ ُ ْﻠﻲ اﻷﻟ َ ْ ُ ﻒ َواﻟ َﻜﻔﺎﻟَﺔُ ﺎﺑﻗِﻴَﺔٌ؛ ُ ْ)اﻟﻜﻔﻴﻞ( اﻷﻟ Kefil: “o kişiyi gelip sana teslim etmezsem ondan alacağın bini ben üstleniyorum” derse ve adamı getirip teslim edemezse, borcu ödemesi gerekir. Kefil ödedikten sonra mekfûlun anhı bulabilirse ondan bu ödediği borcu ister. ِ واﻟ َﻜ َﻔﺎﻟَﺔُ ﺎﺑﻟْﻤ ِﺎل ﺟﺎﺋِﺰةٌ إذَا ﻛﺎ َن دﻳـﻨًﺎ ﺣﱴ ﻻ ﻴﺤﺎ )ﻣﺎ ﻻ ﻳﺴﻘﻂ إﻻ ﺎﺑﻷداء أو اﻹﺑﺮاء( ﱠ َ َ َْ ً ﺻﺤ َ َ ِ ِ ِ ِ ِ اﻟﻜﺘﺎﺑ ِﺔ و ِ ِ ِ ِ ِ ﻘﺼ .ﺎص َ اﻟﺴﻌﺎﻳَﺔ َواﻷﻣﺎ�ت َواﳊُ ُﺪود َواﻟ ّ َ َ ﺗَﺼ ﱡﺢ ﺑﺒَ َﺪل Kefâlet bi’l-mâl eğer deyn, deyn-i sahih154 ise caizdir. Öyle ki (edâ ve ibrâ dışında da sâkıt olduğu dolayısıyla deyn-i sahih olmadığı için) kitabet bedelinde, siâyede(bir vergi çeşidi), emanetlerde 155, hadlerde, kısasta kefâlet sahih olmaz. ﻣﺎ ﻻ ﯾﺴﻘﻂ إﻻ ﺑﺎﻷداء و اﻹﺑﺮاء: Ancak ödeyerek veya alacaklının ibrâsı ile düşen borca deyn-i sahih denir. 154 Çünkü emanet gayr-ı mazmûndur. Dolayısıyla teaddî ve taksir olmadan yok olduğunda tazmini sâkıt olur. 155 178 ِ ِ ِ وإ َذا ﺻ ﱠﺤ َوﻟَ ْﻮ،ﻴﻞ ُ ﺖ اﻟ َﻜ َﻔﺎﻟَﺔُ ﻓﺎﻟْ َﻤ ْﻜ ُﻔ َ َ َ َﻴﻞ وإ ْن ﺷﺎءَ ﻃﺎﻟ َ َﻮل ﻟَﻪُ إ ْن ﺷﺎءَ ﻃﺎﻟ َ ﺐ اﻷﺻ َ ﺐ اﻟ َﻜﻔ ِ ِ ِ ﻛﻤﺎ إ َذا َﺷَﺮ َط ﰲ اﳊََﻮاﻟَِﺔ ُﻣﻄﺎﻟَﺒَ َﺔ اﻟْ ُﻤ ِﺤ ِﻴﻞ ﺗ ُﻜﻮ ُن َ (َﺷَﺮ َط َﻋ َﺪ َم ُﻣﻄﺎﻟَﺒَﺔ اﻷﺻ ِﻴﻞ ﻓَﻬ َﻲ َﺣ َﻮاﻟَﺔٌ )ف .(َﻛ َﻔﺎﻟَﺔً )ف Kefâlet sahih olunca mekfûlun leh ister kefilden isterse de asîlden borcunu isteyebilir. Bir kişi alacaklıya “bu borcu asîlden değil, sadece benden isteyeceksin” diye şart koşsa, bu kefâlet adıyla yapılsa bile havâledir. Çünkü havâle, borcu bir zimmetten öbür zimmete nakletmektir. Yani havâlede asîlden borç istenmez, borç olduğu gibi üstlenen kişinin zimmetine geçer. Burada da böyledir. Tersini düşünelim. Havâle adıyla “bu parayı sen borçludan da isteyebilirsin” şartıyla bir anlaşma yapılsa bu da havâle adında kefâlet akdi olur. ِ ﻮز ِﺄﺑﻣ ِﺮ اﻟْﻤ ْﻜ ُﻔ ﺖ ِﺄﺑ ْﻣ ِﺮِﻩ ﻓَﺄَ ﱠدى َر َﺟ َﻊ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ اﻷﺻﻴﻞ ْ َ ﻓﺈ ْن ﻛﺎﻧ،ﻮل َﻋْﻨﻪُ َوﺑِﻐَ ِْﲑ ْأﻣ ِﺮِﻩ َ ْ ُ َُوﲡ ،ﺖ ﺑِﻐَ ِْﲑ أ َْﻣ ِﺮِﻩ )ﻓﻬﻮ ﻛﺎﻟﺘَـﺒَـﱡﺮع( َﱂْ ﻳـَ ْﺮِﺟ ْﻊ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ ْ َ َوإ ْن ﻛﺎﻧ،(ﻛﻤﺎ ﰲ اﻟﻘﺮض Kefil, mekfûlun anhın isteği ile de olabilir, isteği olmadan da olabilir. Eğer mekfûlun anhın isteği ile kefil olduysa, kefil borcu ödeyince mekfûlun anhtan gidip borcunu isteyebilecektir. Fakat mekfûlun anhın isteği olmadan kefil olduysa, borcu ödedikten sonra gidip ödediği kadarını mekfûlun anhtan isteyemeyecektir. Çünkü istek olmadan kefâlet teberrû gibidir. ِ ِ ِ َوإ ْن أَ ﱠدى اﻷﺻﻴِ ُﻞ ْأو،ُوﻻزﻣﻪ ﺐ َ )اﻟﻜﻔﻴﻞ( اﳌ ْﻜ ُﻔ َ ُﻮل َﻋْﻨﻪ َ َﻴﻞ وﻟُﻮزَم ﻃَﺎﻟ َ َوإ َذا ﻃُﻮﻟ ُ ُ ﺐ اﻟ َﻜﻔ ،ﻔﻴﻞ )ﻣﻦ ﻗِﺒَﻞ اﻟﺪاﺋﻦ( َﱂْ ﻳـَْﺒـَﺮأْ اﻷﺻﻴِ ُﻞ أﺑْﺮأﻩُ َر ﱡ َ َوإ ْن أُﺑْ ِﺮ،ﻔﻴﻞ َ ب اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ ﺑَِﺮ ُ ئ اﻟ َﻜ ُ ئ اﻟ َﻜ Kefilden borç istendiğinde ve yakasına yapışıldığında, kefil de mekfûlun anhtan ister ve onun yakasına yapışır. Asîl borcu öderse ya da alacaklı bunu ibrâ ederse, kefil de bundan beri olmuş olur. Çünkü asîl asıldır, kefil fer’ sayılır ve fer’ de asla tabidir. Alacaklı tarafından kefil ibrâ edilirse, asîl ibrâ olunmuş olmaz. Bu durumda dâin kefâleti neshetmiş sayılır. 179 ِ ِ ُﺧَﺮ َﻋ ِﻦ اﻷﺻﻴِ ِﻞ َﺄﺗَ ﱠﺧَﺮ َﻋ ِﻦ اﻟ َﻜ ِﻔ ِﻴﻞ َوﺎﺑﻟْ َﻌﻜ .ْﺲ ﻻ ّ َوإ ْن أ Asîle mühlet verilirse, kefilden de borç tehir edilmiş olur. Ama kefile süre verilirse, bu süre asîl için geçerli değildir. ِ ِ ِ وإ ْن َ ﱠ )اﻟﻜﻔﻴﻞ( ﺑِِﻪ َﻋﻠﻰ إﱄ ِﻣ َﻦ اﻟْ َﻤ ِﺎل" َر َﺟ َﻊ ﺐ ﺖ ﱠ َ ْ)اﻟﺪاﺋﻦ( ﻟ ْﻠ َﻜﻔ ِﻴﻞ "ﺑَِﺮﺋ َ ُ ُ ﻗﺎل اﻟﻄﺎﻟ ُ ِ ،ﻚ" َﱂْ ﻳـَ ْﺮِﺟ ْﻊ َ َوإ ْن،اﻷﺻ ِﻴﻞ َ ُ "أﺑْﺮأﺗ:(ﻗﺎل )ﻟﻠﻜﻔﻴﻞ Alacaklı, kefile “benden yana sen borçtan berisin” dese, kefil gidip bunu borçludan isteyebilir. Aldığı zaman da gidip bunu borçluya verir. Alacaklı sadece bunu kefil için yapmıştır. Bundan ötürü asîl beri olmaz. Kefil de asîlden alıp dâine vererek burada ona yardımcı olmuş olur. Kefile “seni ibrâ ettim” derse rücû edemez. Kaide: İbrâ-ı iskatta rücû yok, ibrâ-ı edâ da ise rücû vardır (bkz. Mecelle Md. 1536). Not: ﺑﺮئ ِ ibrâ-ı edâ içindir. Yani borcun sadece muhataptan istenmeyeceği anlamı vardır. أﺑﺮأise ibrâ-ı iskât için kullanılır. Yani borçtan tümden kurtulma manası vardır. ِ ِ ،ﻴﻖ اﻟﺒَـَﺮاءَ ِة ِﻣْﻨﻬﺎ ﺑِ َﺸ ْﺮ ٍط ُ َوﻻ ﻳَﺼ ﱡﺢ ﺗَـ ْﻌﻠ İbrâ etmeyi ilerdeki bir şarta talik etmek sahih değildir. Mesela “bir haftaya kadar yağmur yağarsa sen borçtan berisin” demek gibi. Berâet tenciz sigası 156 ile olur. ِ ِ ِ ِ ﺎﺑﻷﻋﻴ ِ اﻟﺸﺮ ِاء واﻟْﻤ ْﻐﺼ ِ ُﻀ ُﻤﻮﻧَِﺔ ﺑِﻨَـ ْﻔ ِﺴﻬﺎ ﻛﺎﻟْ َﻤ ْﻘﺒ ﻮب ْ ﺎن اﻟْ َﻤ ُ َ َ ّ ﻮض َﻋﻠﻰ َﺳ ْﻮم َ ْ َُوﺗَﺼ ﱡﺢ اﻟﻜ َﻔﺎﻟَﺔ ِ واﻟْﻤﺒِﻴ ِﻊ ﻓﺎﺳ ًﺪا؛ َ Kefâlet, mazmûn bi-nefsihi olan mallar karşılığında sahih olur. Sevm-i şirâ ile kabzedilmiş mal, gasp edilmiş mal, fâsid alışverişteki mebî’ gibi 157 156 Talik ve istikbale izafe olmadan hemen hüküm doğuran siga. Mesela “bu malın fiyatı 1000 liradır. Al götür bi bak, göster, beğenirsen alırsın.” demek sevm-i şiraya örnektir. Bu mazmun bi-nefsihidir ve emanet hükmünde değildir. 157 180 mazmûn bi-nefsihi olanlara kefâlet geçerlidir. Bunların hepsi mazmûn bi-nefsihidir. Dikkat edilirse fâsid alışverişte mebî’a kefâlet varken, sahih alışverişte mebî’a kefâlet yoktur. Çünkü fâsid alışverişte mebî’ mazmûn bi-nefsihi iken, sahih alışverişte mebî’ mazmûn bi-gayrihi(semen)dir. O yüzden sahih alışverişte mebî’a kefil olunmaz, mazmûn bi-gayrihi olduğu için semene kefil olunur. ِ ِ ﻀﻤﻮﻧَِﺔ ﺑِﻐَ ِﲑﻫﺎ ﻛﺎﻟْﻤﺒِﻴ ِﻊ )ﰲ اﻟﺒﻴﻊ اﻟﺼﺤﻴﺢ واﻟﺒﺎﻃﻞ( واﻟْﻤﺮﻫ ،ﻮن ْ َُْ َ ُ ْ َوﻻ ﺗَﺼ ﱡﺢ ﺎﺑﻟْ َﻤ Mazmûn bi-gayrihi olanlar karşılığında ise kefâlet olmaz. Sahih alışverişteki mebî’ ve merhûn gibi. Sahih alışverişte mebî’ mazmûn bi-semen, merhûn ise mazmûn bi-deyndir. ِ ِ ﻮل اﻟْﻤ ْﻜ ُﻔ ِ ِ ِﻮل ﻟَﻪُ )دون اﳌﻜﻔﻮل ﻋﻨﻪ( )ف( ﰲ اﻟْ َﻤ ْﺠﻠ ﻗﺎل َ ﺲ )س( إﻻﱠ إذَا َ َُوﻻ ﺗَﺼ ﱡﺢ إﻻﱠ ﺑـَ َﻘﺒ ِ ﻓَـﺘَ َﻜﻔﱠﻞ واﻟﻐَ ِﺮﱘ ﻏﺎﺋِﺐ ﻓَـﻴ،" "ﺗَ َﻜﻔﱠﻞ ِﲟَﺎ ﻋﻠﻲ ِﻣﻦ اﻟﺪﱠﻳ ِﻦ:اﳌﺮﻳﺾ ﻟِﻮا ِرﺛِِﻪ (ﻳﺾ َ َوﻟَ ْﻮ.ﺼ ﱡﺢ ْ َ ْ َ ﱠ ُ ﻗﺎل )اﳌﺮ َ ٌ ُ ََ َ ُ ِِ ِْ ﺘﻼف اﻟْ َﻤﺸﺎﻳِ ِﺦ؛ ُ اﺧ ْ ﱯ )ﻋﻦ اﻟﻮرﺛﺔ( ﻓﻴﻪ ٍّ َﻷﺟﻨ Mecliste mekfûlun lehin kabulü şarttır. Mekfûlun anhın kabulü şart değildir. Maraz-ı mevt hastası varisine “benim borcuma kefil ol” dese, varis de kefil olsa ve mekfûlun leh uzakta olsa -kabulü mümkün olmasa- dahi sahihtir. Çünkü alacaklı o meclise ulaşıncaya kadar borçlu ölebilir. Varisi olmayan birine böyle derse, Hanefîlerde bu konuda ihtilaf vardır. ِ ِﺼ ﱡﺢ اﻟ َﻜﻔﺎﻟَﺔُ ﻋ ِﻦ اﻟْﻤﻴ ِ َوﻻ ﺗ .(ﺖ )ﺳﻢ( اﻟْ ُﻤ ْﻔﻠِﺲ )ف َّ َ َ Müflis olan ölü namına kefil olmak sahih değildir. Mecelle md. 298: Sevm-i şirâ tarîkiyle ya’nî tesmiye-i semen olunarak iştirâ etmek üzere müşterî kabz edip götürdüğü mal müşterî yedinde telef zâyi’ oldukda kıyemiyâttan olduğu takdirde kıymetini ve misliyâttan olduğu takdirde mislini bâyi’a vermesi lâzım gelir Mecelle md. 299: Sevm-i nazar tarîkiyle yani görmek yahut göstermek üzre kabzolunan mal gerek bahâsı beyân olunsun ve gerek beyân olunmasın kâbızın yedinde emânet olarak bilâte’add telef ve zâyi’ olsa, zamân lâzım gelmez 181 ِ وَﳚ ِ ﻴﻖ اﻟ َﻜﻔﺎﻟَِﺔ ﺑِ َﺸﺮ ٍط ﻣ َﻼﺋٍِﻢ )ف( َﻛ َﺸﺮ ِط وﺟ ﺖ َُُ َ "ﻣﺎ َﺎﺑﻳـَ ْﻌ:ُ َوُﻫ َﻮ ﻗَـ ْﻮﻟُﻪ،ﻮب اﳊَ ّﻖ ُ ﻮز ﺗَـ ْﻌﻠ ُُ ْ ُ ْ ِ َ َ أو "ﻣﺎ َذاب )وﺟﺐ وﺛﺒﺖ( ﻟ،"ﻼ� ﻓَـﻌﻠﻲ ْأو ﺑِ َﺸ ْﺮ ِط،"ﻠﻲ ﺼﺒَﻚ ﻓَـ َﻌ ﱠ ﻚ َﻋﻠَْﻴﻪ ﻓَـ َﻌ ﱠ َ ﻠﻲ" ْأو "ﻣﺎ َﻏ َ ْ ﻓُ ً َ ﱠ ِ ِ ﻜﺎن ِ ِْ أو ﺑِ َﺸﺮ ِط ﺗَـﻌ ﱡﺬ ِر،ﻮل ﻋْﻨﻪ ِِ ِ إﻣ اﻻ ْﺳﺘِﻴ َﻔ ِﺎء "إ ْن ﻗَﺪ َم ﻓَﻼ ٌن ﻓَـ َﻌ ﱠ: َﻛ َﻘ ْﻮﻟﻪ،اﻻﺳﺘﻴﻔﺎء ْ ْ َ ْ ْ ُ َ ٌ ﻠﻲ" َوُﻫ َﻮ َﻣ ْﻜ ُﻔ ِِ ،"ﻠﻲ ﻏﺎب ﻓَـ َﻌ ﱠ َ "إ ْن:َﻛ َﻘ ْﻮﻟﻪ Kefâletin şarta taliki mutlak olarak caiz değilken, ibarede altı çizili 3 şartta caizdir. Kefâletin mülaim/uygun bir şarta taliki caizdir. Şu üç şekilde olduğu gibi: 1. Hakkın vücûbu şartı. Mesela “filan ile alışveriş yap, bir şey çıkarsa ben kefilim” ya da “senin için ondan bir alacak çıkacak olursa benim üzerimedir” ya da “ senden gasbedilecek olursa ben öderim” gibi. Yani hakkın meydana gelmesi şartı ile kefil olmak. 2. Borcu tahsil edebilme imkanının şartı. “Borçlu olan filan kişi geldiğinde bana haber ver, ondan borcunu almak bana aittir.” Filan dediği kişi mekfûlun anhtır. 3. Borcu alma imkansızlığının olduğu şartlar. “borçlu kaybolursa –yani alacağını alman imkansızlaşırsa- borcu bana aittir” demek gibi. ِ ِ وﻻ َﳚ ِِ ِ ِ أﺟ ًﻼ ﺄﺑ ْن ُُ َ َ ﻓَـﻠَ ْﻮ َﺟ َﻌﻠَ ُﻬﻤﺎ،"ﻳﺢ" ْأو "ﺟﺎءَ اﻟْ َﻤﻄَُﺮ ُ "إ ْن َﻫﺒﱠﺖ اﻟﺮ:ﻮز ﲟُ َﺠﱠﺮد اﻟﺸ ْﱠﺮط َﻛ َﻘ ْﻮﻟﻪ ِ ِ ِ ِ ُ ﺼﺢ )اﻟﺸﺮ ِ ًّ ﺎل .ﺣﺎﻻ ِ اﻟﺮ ُ ﺐ اﻟْ َﻤ َ ّ َﻳﺢ ﻻ ﻳ ّ َﻛ َﻔ ْﻠﺘُﻪُ إﱃ َﳎﻲء اﻟْ َﻤﻄَ ِﺮ ْأو إﱃ ُﻫﺒُﻮب:ﻗﺎل ُ َوﳚ،(ط Mutlak herhangi bir şart ile kefâlet olmaz. Mesela “rüzgar eserse ben kefilim” ya da “yağmur yağarsa ben kefilim” gibi şartlar. “Rüzgarın esişine kadar” veya “yağmurun gelişine kadar kefilim” derse, şart sahih olmaz ama kefâlet sahih olur. Bu durumda mal borçtur ve hemen ödenmesi gerekir. ٍ ِ َﻚ ﻋﻠَﻴ ِﻪ" ﻓ ِ "ﺗَ َﻜ ﱠﻔ ْﻠ:ﻗﺎل َ ﻓَِﺈ ْن ُ ْ َ َ َﺖ ﲟَﺎ ﻟ ُ َوإ ْن َﱂْ ﺗَ ُﻜ ْﻦ ﻟَﻪ،()اﻟﻜﻔﻴﻞ ُﻘﺎﻣﺖ اﻟﺒَـﻴِّﻨَﺔُ ﺑِ َﺸ ْﻲء ﻟَ ِﺰَﻣﻪ َ َ ِ اﳌﻘﱠﺮ واﻟﻜﻔﻴﻞ ِ ﺑـﻴِﻨﺔٌ ﻓﺎﻟْ َﻘﻮ ُل ﻗَـﻮ ُل اﻟ َﻜ ِﻔ ِﻴﻞ )ﻷن اﻹﻗﺮار ﻳﻠﺰم ِ اﻷﺻﻴﻞ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ َوﻻ ﻳُ ْﺴ َﻤ ُﻊ ﻗَـ ْﻮ ُل،(ﻣﻘﱞﺮ ََّ ْ ْ .()ﻋﻠﻰ اﻟﻜﻔﻴﻞ “Senin filandan alacağına ben kefil oldum” derse ve alacaklı kişi de alacaklı olduğuna dair bir delil/şahit getirse, o borç kefilim diyen kişinin borcu 182 olur. Borçlu olanın bir delili/şahidi bulunmaz ise, söz kefilin sözüdür. Çünkü burada kefil ikrârda bulunmuş gibi oluyor. Bu yüzden onun sözü geçerli olur. Borçlunun kefil aleyhine sözü dinlenmez. Yani bu durumda alacaklı ile kefilin sözü muteber, borçlunun sözü ise muteber değildir. ِ َ وﺗ،ﺼ ﱡﺢ اﻟ َﻜﻔﺎﻟَﺔُ ﺎﺑﳊﻤ ِﻞ ﻋﻠﻰ داﺑﱠٍﺔ ﺑِﻌﻴﻨِﻬﺎ ِ َوﻻ ﺗ .ﺼ ﱡﺢ ﺑَـﻐَ ِْﲑ َﻋْﻴﻨِﻬﺎ َ َْ َ َْ َ Kefile “bunu şurdan şuraya sadece şu hayvan ile götüreceksin” dense bu olmaz. Çünkü yükü, belirli bir hayvan ile götürmeyi kimse garanti edemez. O hayvanın ölme ihtimali vardır. Öyleyse muayyen bir vasıta ile değil, herhangi bir vasıta ile kefil olunur. ِ ٍِِ ِ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ َﱂْ ﻳـَْﺮِﺟ ْﻊ َﻋﻠﻰ َ ﻴﻞ َﻋ ِﻦ َ ُ ﻓَ َﻤﺎ أ ﱠداﻩ،اﻵﺧ ِﺮ ٌ َوُﻛ ﱡﻞ َواﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ َﻛﻔ،)رﺟﻼن( َﻋﻠَْﻴﻬﻤﺎ َدﻳْ ٌﻦ ِ ِ ﺎﺣﺒِ ِﻪ ﺣﱴ ﻳ ِﺰﻳﺪ ﻋﻠﻰ اﻟﻨِّﺼ ِﺻ ،ِﺎﺑﻟﺰ�دة َ ﻒ ﻓَـﻴَـ ْﺮﺟ ُﻊ َ َ َﱠ ْ َ İki adamın bir yere borcu var. Ayrıca herbiri diğerine kefil olmuş. Bu ikisinden birisi ne ödediyse ortağına rücû edemez. Ta ki ödediği miktar borcun yarısını aşıncaya kadar. O zaman ortağına rücû edebilir. Mesela 1000 lira borca iki kişi ortak girmiş. İkisi de birbirine kefil olmuş. Birisi 250 lira ödedi diyelim. 125 lirayı diğerinden isteyemez. Çünkü henüz kendi hissesini ödememiştir. Ama 500 lirayı tamamlayıp bi 100 lira daha fazla öderse o zaman ortağından ister. ِ ِ ٍِِ ِ ﺼ ِﻔ ِﻪ ْ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ َر َﺟ َﻊ ﺑِﻨ َ ﻴﻞ َﻋ ِﻦ َ ُ ﻓَ َﻤﺎ أ ﱠداﻩ،اﻵﺧ ِﺮ ٌ ﻓَﺈ ْن ﺗَ َﻜﻔﱠﻼ َﻋ ْﻦ َر ُﺟ ٍﻞ َوُﻛ ﱡﻞ َواﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ َﻛﻔ .اﻵﺧ ِﺮ َ َﻋﻠﻰ İki kişi bir adama kefil olsa ve bu iki kişi de aralarında kefil iseler; bunlardan birisi ne öderse ödesin yarısını diğer ortağından ister. ِ وإِ ْن ﺿ ِﻤﻦ ﻋ ِﻦ رﺟ ٍﻞ ﺧﺮ ِ ِ ِ ﺐ ِﲝَ ٍّﻖ )ﺑﺒﺪل( َﻛ َﻜ ْﺮ ِي َ اﺟﻪُ َوﻗ ْﺴ َﻤﺘَﻪُ َوﻧـَ َﻮاﺋﺒَﻪ َ ََ ُ َ َ َ َ َ ُ ﺟﺎز إ ْن ﻛﺎﻧَﺖ اﻟﻨـ َﱠﻮاﺋ ِ ِ ِ اﻟﻨـﱠﻬ ِﺮ وأُﺟﺮِة اﳊﺎ ِر ِس وﲡ ِﻬﻴ ِﺰ اﳉﻴ ِ ِ َ ﺗ: ﻗﺎﻟﻮا،ﻛﺎﳉﺒﺎ�ت ﺼ ﱡﺢ ﺳﺎرى َوإ ْن َﱂْ ﺗَ ُﻜ ْﻦ ِﲝَ ٍّﻖ َْ َْ َ ُﺶ َوﻓ َﺪاء اﻷ ُ َْ ْ .)اﻟﻜﻔﺎﻟﺔُ( ﰲ َزﻣﺎﻧِﻨﺎ 183 Biri bir adamın haracına (mahsul vergisi), kısmetine, 158 hak(bedel) karşılığında tahakkuk edilen nevâib vergilerine kefil olabilir. Nevaibe örnekler: Sulamak için ırmağın temizlenmesi, bekçi ücreti, orduyu donatmak, düşman elindeki esirleri kurtarmak için para toplamak. Bunlara kefil olunabilir. Eğer bu vergiler devletin koyduğu vergiler gibi bir hak karşılığında değil ise de zamanımızda bunlarda da kefâlet sahihtir. Mesela bir köyden bir sulama kanalı geçirecektir. O köyden geçirilecek olan sulama kanalının masrafları köy halkı arasında paylaştırılır. Burada kısmetten maksat budur. 158 184 اﳉﺰء اﻟﺜﺎﻟﺚ (َﻣ ْﻦ ﻳُِﺮِد ﷲُ ﺑِِﻪ َﺧْﻴـًﺮا ﻳـُ َﻔ ِّﻘ ْﻬﻪُ ﰲ اﻟ ّﺪﻳ ِﻦ )ﺣﺪﻳﺚ ﺻﺤﻴﺢ ِ ﺑِﺴ ِﻢ ﷲ اﻟ ﱠﺮ ْﲪَ ِﻦ اﻟ ﱠﺮِﺣ ِﻴﻢ ْ ﻛﺘﺎب اﳊﻮاﻟﺔ Havâle Havâlenin tarifi: ( )ﻧﻘﻞ اﻟﺪﯾﻦ ﻣﻦ ذﻣﺔ إﻟﻰ ذﻣﺔBorcu bir zimmeten başka bir zimmete aktarmaktır. Kefâlette zimmeti zimmete eklemek varken havâlede aktarma vardır. Istılahları: Muhîl ()اﻟﻤﺤﯿﻞ: havâle eden, borçlu Muhtâl-Muhâlun leh ( اﻟﻤﺤﺎل ﻟﮫ- )اﻟﻤﺤﺘﺎل: Alacaklı olan Muhtâlun aleyh-Muhâlun aleyh ()اﻟﻤﺤﺘﺎل ﻋﻠﯿﮫ – اﻟﻤﺤﺎل ﻋﻠﯿﮫ: havâle edilen, havâleyi üstlenen kişi. Muhâlun bih ()اﻟﻤﺤﺎل ﺑﮫ: Havâlenin konusu, borç. Tevâ ()اﻟﺘﻮى: Havâlenin muhâlun aleyh tarafından inkarı ve ispatsızlığı veya muhâlun aleyhin iflas etmesi. ِ ِ ِ ﺘﺎل واﻟْﻤ ِ ﺿﺎ اﻟْﻤ ِﺤ ِﻴﻞ واﻟْﻤﺤ ِ ِ ِ ﺤﺎل َﻋﻠَْﻴ ِﻪ؛ ُْ ُ ُ َ َوﺗَﺼ ﱡﺢ ﺑ ِﺮ،ﻫﻲ ﺟﺎﺋَﺰةٌ ﺎﺑﻟﺪﱡﻳُﻮن ُدو َن اﻷﻋﻴَﺎن َ َو Havâle aynlarda değil, deynlerde caizdir. Çünkü aynın nakle imkanı yoktur. Yeri neyse oraya aittir. Ancak deynin yeri zimmettir. Havâle; muhîl, muhtâl ve muhâlun aleyhin rızası ile olur. Muhîlin isteği olmadan yapılırsa bu teberrû olur. ِ وإذا َﲤﱠ )اﻟﺪاﺋﻦ( ِﻣ ْﻦ ﺘﺎل ﻣﺎت ُ )اﶈﻴﻞ( ﻻ �ْ ُﺧ ُﺬ اﻟْ ُﻤ ْﺤ ئ )ز( اﻟْ ُﻤﺤﻴِ ُﻞ ﱠ َ ﺖ اﳊََﻮاﻟَﺔُ ﺑَِﺮ َ ﺣﱴ ﻟَْﻮ َ ُ ُ ِ ﻟَ ِﻜﻦ �ْﺧ ُﺬ )اﻟﺪاﺋﻦ( َﻛ ِﻔ ًﻴﻼ ِﻣﻦ اﻟﻮرﺛَِﺔ أو ِﻣﻦ اﻟﻐﺮ،ﺗ ِﺮَﻛﺘِ ِﻪ ،ﻣﺎء )اﻟﺪاﺋﻨﻮن اﻵ َﺧُﺮون( َﳐﺎﻓَ َﺔ اﻟﺘـ َﱠﻮى َ ُ ْ ُ َُ َ ْ َ َ َ 185 Havâle tamam olunca, muhîl borçtan sorumlu olmaz. Hatta muhîl ölse, muhtâl muhîlin terikesinden borcunu alamaz. Fakat muhtâl, varislerden ya da terikeden pay alacak diğer alacaklılardan muhtâlun aleyhin iflas etmesi korkusundan dolayı kefil alır. ِ َوﻻ ﻳـَْﺮِﺟ ُﻊ َﻋﻠَ ِﻴﻪ )ﻋﻠﻰ ،(ﺤﺎل َﻋﻠَْﻴ ِﻪ ُﻣ ْﻔﻠِ ًﺴﺎ )ﺳﻢ ف( )اﻟﺘﻮى ُ ﻮت اﻟْ ُﻤ ُ اﶈﻴﻞ( اﻟْ ُﻤ ْﺤ َ ُﺘﺎل إﻻﱠ أ ْن َﳝ ِ )اﶈﺘﺎل ﻋﻠﻴﻪ( )ف( وﻻ ﺑـﻴِﻨَ َﺔ َﻋﻠَﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ .(ﻗﺒﻮل اﳊﻮاﻟﺔ ْأو َْﳚ َﺤ َﺪ ُ ْ َّ َ Muhtâl, muhîle şu iki durumda rücû edebilir: 1) muhtâlun aleyh müflisen öldüğünde 2) muhtâlun aleyh havâleyi inkâr edip, kabul ettiğine dair de aleyhine bir delil bulunmadığında. ِ ِ ُ ﻓﺈ ْن ﻃﺎﻟَﺐ )رﺟﻊ( اﻟْﻤﺤ َ َﻴﻞ ﻓ َ ﺖ ﺑِ َﺪﻳْ ٍﻦ ﱄ َﻋﻠَْﻴ ُ أﺣ ْﻠ ُْ ْﻚ" َﱂ َ "إﱠﳕَﺎ:(ﻘﺎل )اﶈﻴﻞ َ َ ﺘﺎل َﻋﻠَْﻴﻪ اﻟْ ُﻤﺤ ِ ِ )ﻗﻮل ﻘﺎل أﺣ ْﻠﺘَِﲏ َ َﺘﺎل ِﲟَﺎ أﺣﺎﻟَﻪُ ﺑِِﻪ ﻓ ُ ﻳـُ ْﻘﺒَ ْﻞ ُ َ ﻴﻞ اﻟْ ُﻤ ْﺤ َ "إﱠﳕَﺎ:()اﶈﺘﺎل َ َ َوإ ْن ﻃﺎﻟ،(اﶈﻴﻞ ُ ﺐ اﻟْ ُﻤﺤ .()ﻗﻮل اﶈﺘﺎل ُ ﻚ" َﱂْ ﻳـُ ْﻘﺒَ ْﻞ َ ﺑِ َﺪﻳْ ٍﻦ ﱄ َﻋﻠَْﻴ Muhtâlun aleyh, muhîlden borcu isterse ve muhîl de “benim senden alacak olduğum bir borç mukabilinde ben seni o adama havâle etmiştim” dese, bu durumda muhîlin sözü kabul edilmez. Yani muhtâlun aleyh muhîle rücû edebilir. Muhîl, muhtâle borcunu muhtâlun aleyhten almasını söylese ve muhtâl “benim senden alacağım bir borç karşılığında sen beni havâle etmiştin” dese, muhtâlin sözü kabul edilmez. Bunun sebebi halk arasında havâle kelimesi, vekâlet yerinde kullanılabildiği içindir. Muhîl ile muhâlün leh ihtilaf edip muhîl "ben seni muhâlün aleyhde olan alacağımı almak için havâle ettim" deyip muhâlün leh de "hayır benim sende olan borcu almaklığım için beni havâle ettin" dese söz, muhîlin olur çünkü borçlu olduğunu münkirdir. Havâle tabiri ise vekâlet yerinde istimâl olunabilir. (bkz. İstilahat-ı Fıkhiyye Kamusu, 6/309 paragraf 69) 186 ﻛﺘﺎب اﻟﺼﻠﺢ Sulh Sulh karşılıklı rıza ile bir alacaktan vazgeçip yerine başka bir şey tahsil etmektir. Istılahları: Musâlih ()اﻟﻤﺼﺎﻟﺢ: sulh yapan taraflar Musâlahun anh ()اﻟﻤﺼﺎﻟﺢ ﻋﻨﮫ: vazgeçilen bedel Musâlahun bih-müddeâ bih ( اﻟﻤﺪﻋﻰ ﺑﮫ-)اﻟﻤﺼﺎﻟﺢ ﺑﮫ: borç Musâlahun aleyh-bih ()اﻟﻤﺼﺎﻟﺢ ﻋﻠﯿﮫ – اﻟﻤﺼﺎﻟﺢ ﺑﮫ: sulhun bedeli(tahsil edilecek yeni bedel). Sulh üçe ayrılır: 1. Sulh an-ikrâr: Her iki taraf için de muâvezâttandır ve mübâdele hükmündedir. Yani burada ya bey’ ya da icâre hükümleri geçerli olacaktır. Mesela, “Benim senden 100 lira alacağım var.” “Evet var.” “100 lira yerine filan malını ver/bana 1 gün çalış” “Tamam verdim/tamam çalışırım.” 2. Sulh an-sükût: Müddeî için muâveza, müddeâ aleyh için yeminden kurtuluş gibidir ve fedakarlıktır. Mesela, “Benim senden 100 lira alacağım var, bunun yerine filan malını ver/sen bana 1 gün çalış” Sükût ediyor ve “tamam çalışayım” diyor. 3. Sulh an-inkâr: Müddeî için muâveza, müddeâ aleyh için yeminden kurtuluş gibidir ve fedakarlıktır. Mesela, “Benim senden 100 lira alacağım var, bunun yerine filan malını ver/sen bana 1 gün çalış.” “Senin benden alacağın yok ama yine de işini yapayım.” Aralarındaki fark şudur: Musâlahun anh tarla, musâlahun aleyh/bih de ev olsun. 187 Sulh an-ikrârda her ikisi için de muâvezât olduğundan ötürü hem tarla hem de ev için şuf’a meydana gelir. Sulh an-sükût ve sulh an-ikrâr da ise; tarla için şuf’a meydana gelmezken, ev için şuf’a meydana gelir. Yani müddeî şuf’a konusunda taraf olurken, müddeâ aleyh taraf olmaz. ِ ُﳚﻮز )اﻟﺼﻠﺢ( ﻣﻊ اﻹﻗْﺮا ِر واﻟ ﱡﺴ ُﻜ ﻮت )ف( َواﻹﻧْﻜﺎ ِر )ف(؛ ﻓﺈ ْن ﻛﺎ َن َﻋ ْﻦ إِﻗْـَﺮا ٍر َوُﻫ َﻮ ِﲟَ ٍﺎل ُ ََ ٍ )ﻋﻠﻰ ٍ وإ ْن ﻛﺎ َن ِﲟَﻨَﺎﻓﻊ )ﻋﻠﻰ ﻣﻨﺎﻓﻊ( َﻋﻦ،ﻣﺎل( َﻋﻦ ﻣ ٍﺎل ﻓَـﻬﻮ ﻛﺎﻟْﺒـﻴ ِﻊ ﻛﺎﻹﺟﺎرة ﻣﺎل ﻓَـ ُﻬ َﻮ ْ َ َ َ َْ َ ُ َ ْ Sulh; ikrâr, sükût ve inkar ile caizdir. İmam Şafiî son ikisini kabul etmez. Sulh an-ikrârda bir maldan vazgeçip bir mal almak üzere anlaşsalar bu alışveriş gibi olur. Bir maldan vazgeçip bir emek alınacaksa, bu icâre gibidir. Mecelle md. 1548: Bir mâl-i mu’ayyen da’vâsından an-ikrârin sulh eğer mal üzerine vâki’ olur ise bey’ hükmündedir. ِ و ِإن،ض ِ ِ ﻓﺈن اُﺳﺘُ ِﺤ ﱠﻖ ﻓِ ِﻴﻪ ﺑـﻌﺾ اﻟْﻤﺼﺎ َِﱀ ﻋْﻨﻪ رﱠد ِﺣ ﱠ ِ ِ ﻴﻊ َرﱠد ْ َ ِ ﺼﺘَﻪُ ﻣ َﻦ اﻟﻌ َﻮ ْ ُ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ اﳉَﻤ َ ُ َ َ ُ ُ َْ ِ ِ وإن،اﳉ ِﻤﻴﻊ ِ ِ َوِﰲ اﻟﺒَـ ْﻌ،ُﺼﺎ َِﱀ َﻋْﻨﻪ .ﺼﺘِ ِﻪ ﺾ ِِﲝ ﱠ ْ َ َ َ َ ﺼﺎ َِﱀ َﻋﻠَْﻴﻪ َر َﺟ َﻊ )اﳌﺪﻋﻲ( ﺑ ُﻜ ّﻞ اﻟْ ُﻤ َ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ ُﻛ ﱡﻞ اﻟْ ُﻤ Musâlahun anhın bir kısmı başkasına ait çıkarsa, başkasına ait çıkan kısmın hissesi kadarını o kişiye iade eder. Tamamı başkasına ait çıksa, musâlahun aleyhin tamamını iade eder. Musâlahun aleyh başkasına ait çıksa, musâlahun anhtaki iddiasına geri döner. Yani sulh iptal edilir eski iddiaya geri dönülür. Bir kısmı başkasına ait çıksa o kadar oranı iade eder. ٍ ِ ٍ ﱠﻋﻰ َواﻟ ﱡ َ ﻌﺎو َ ِوﰲ َﺣ ّﻖ اﻟْ ُﻤﺪ،(ﺿﺔٌ ﰲ َﺣ ّﻖ اﻟْ ُﻤﺪﱠﻋﻲ )اﻟﺪاﺋ ِﻦ َ ﺼ ْﻠ ُﺢ َﻋ ْﻦ ُﺳ ُﻜﻮت ْأو إﻧْﻜﺎر ُﻣ ِ ِﻋﻠَﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﺪﻳ ِﻦ( ِﻻﻓْﺘ ِ ﺪاء اﻟﻴَ ِﻤ ،ﲔ َْ Sulh an-sükût ya da sulh an-inkâr, alacaklı konusunda muâvezâdır. Borçlu konusunda ise yeminden kurtuluş gibidir. 188 ِ ِ ِ و ِإن )اﻟﺪاﺋﻦ( إﱃ ﺼﺎ َﱀُ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ َر َﺟ َﻊ ْ َ َ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ ﻓﻴﻪ )ﰲ اﻟﺼﻠﺢ ﻋﻦ ﺳﻜﻮت أو إﻧﻜﺎر( اﻟْ ُﻤ ُ ِ و ِإن، و ِإن اﺳﺘُ ِﺤ ﱠﻖ اﻟْﻤﺼﺎ َﱀ ﻋْﻨﻪ رﱠد اﻟﻌِﻮض،ِﺾ ﺑَِﻘ ْﺪ ِرﻩ ِ ﱠﻋ َﻮى ﰲ ُﻛﻠِّ ِﻪ وﰲ اﻟﺒَـ ْﻌ ْ اﻟﺪ ُ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ ﺑَـ ْﻌ ُﻀﻪ ْ َ َ َ ََُُ َ ُ ْ َ ،ﻮﻣ ِﺔ ﻓِ ِﻴﻪ َرﱠد ِﺣ ﱠ ُ ُﺼﺘَﻪُ َوَر َﺟ َﻊ ﺎﺑﳋ َﺼ Sulh an-sükût ve an inkârda, musâlahun aleyh başkasına ait çıkarsa, müddeî en baştaki davasına geri döner. Bir kısmı başkasına ait çıkarsa o oranda eski borca döner. Musâlahun ahn başkasına ait çıkarsa, ivazın tamamını iade eder. Bir kısmı başkasına ait çıkarsa, bu durumda onun hissesini iade eder ama o konuda iddiasına devam eder. ِ ِ ِ ﻼك اﻟﺒ َﺪ ِل ِ ْ َﺼﻠ .ﲔ ْ ﻛﺎﺳﺘ ْﺤ َﻘﺎﻗﻪ ﰲ اﻟ َﻔ ْ َ ُ َوَﻫ Bedelin helak olması her iki meselede de istihkâkı hükmündedir. Yani musâlahun aleyh başkasına ait çıktığında hüküm ne idiyse teslim etmeden önce yok olduğunda da hüküm odur. ٍ ﺼ ْﻠﺢ َﻋﻦ َْﳎ ،ﻮز إﻻﱠ َﻋﻠﻰ َﻣ ْﻌﻠُ ٍﻮم َ ُ ُ َوﻻ َﳚ،(ﻬﻮل )ف ُ ُوﳚ ْ ُ ﻮز اﻟ ﱡ Musâlahun anhın meçhul ya da malum olması farketmez. Fakat musâlahun aleyhin mutlaka malum olması gerekir. Yani teslim edilmesi gereken bedelin malum olması şarttır. Vazgeçilen bedelin malum olması şart değildir. Çünkü teslim edilecek bir şey yoktur. Dolayısıyla teslim edilecek her şey malum olmalıdır. Mesela adam birisine gidip “senin bana borcun (meçhul) var karşılığında şu dükkanını(malum) bana ver” dese caizdir. ِ وﻻ َﳚﻮز ﻋ ِﻦ اﳊ ُﺪ،وﳚﻮز ﻋﻦ ِﺟﻨﺎﻳ ِﺔ اﻟﻌﻤ ِﺪ واﳋ ِﻄِﺄ ،ود ُ َ ُ ُ َ َ َ َْ َ ْ َ ُ ُ Hataen ve kasten yapılmış öldürmelerde sulh caizdir. Yani hem kısas hem de diyet musâlahun anh olabilir. Hadlerde ise sulh caiz değildir. Çünkü hadler Allah Teâlâ’nın hakkıdır. O’nun yerine kimse af yetkisini kullanamaz, fedâkarlıkta bulunamaz. 189 ِ ٍ ٍِ ٍ ت ﰒُﱠ ﺻﺎ َﳊْﺘﻪ َﻋﻠﻰ ﱠﻋ َﻮى ﺟﺎز ْ ﻣﺎل )ﻣﻌﻠﻮم( ﻟﻴْﺘـ ُﺮَك اﻟﺪ ُ َ َ ْ ﻜﺎﺣﺎ ﻓَ َﺠ َﺤ َﺪ ً َوﻟَ ْﻮ ا ﱠد َﻋﻰ َﻋﻠﻰ ْاﻣَﺮأَة ﻧ ٍ وﻟَﻮ ﺻﺎ َﳊﻬﺎ َﻋﻠﻰ،( ﻻﻧﻪ ﺻﻠﺢ ﻋﻦ إﻧﻜﺎر،)اﻟﺼﻠﺢ ﻻ اﻟﻨﻜﺎح ﺟﺎز ِ ِّﻣﺎل ﻟِﺘُ ِﻘﱠﺮ ﻟَﻪُ ﺎﺑﻟﻨ َ ﻜﺎح ٌ َ َ َْ ُ ُ ِ ِ ،ﺟﺎز ُ )و َ ﺼﺎ َﳊَﻬﺎ َ َﻜﺎح ﻓ َ ّ َوﻟَ ِﻮ ا ﱠد َﻋﺖ اﻟْ َﻤﺮأةُ اﻟﻨ،(ﻣﻬﺮا ً اﳌﺎل ُْﳚ َﻌ ُﻞ Bir erkek bir kadının kendi karısı olduğunu iddia etse, kadın da bunu inkar etse, sonra kadın o erkek ile bu davasından vazgeçsin diye bir mal üzerine sulh etse caizdir. Fakat bu sulh nikahı kabullenme anlamına gelmez. Erkek, kadına bir mal verme karşılığında bu iddiasını ikrâr etmesini istese caizdir ve bu verilen bedel mehir gibi olur. Bu yeni nikah yapılıyor demek değildir. Eski nikahın ispatlanmasıdır. Kadın, nikahı erkek için iddia etse ve erkek onun ile sulh yapsa caizdir. ِ ٍ ﺺ أﻧﱠﻪ َﻋﺒ ُﺪﻩ )ﻓَﺄَﻧْ َﻜﺮﻩ( ﻓَﺼﺎ َﳊﻪ َﻋﻠﻰ .ﺟﺎز َوﻻ َوﻻءَ َﻋﻠَْﻴ ِﻪ َ ﻣﺎل ُ َ َُ ُ ْ ُ ٍ َوإن ا ﱠد َﻋﻰ َﻋﻠﻰ َﺷ ْﺨ Müddeî “falan kişi benim kölemdir” diye iddia etse, müddeâ aleyh olan da onun ile mal karşılığında bir sulh yapsa caizdir. Fakat müddeînin, müddeâ aleyhte velâ hakkı olmaz. ِ ِ ِﻒ ﻗ ِ ِ ِ ِﺼ ِ ْ َﲔ ر ُﺟﻠ ْ اﻵﺧ ُﺮ َﻋﻠﻰ أ ْﻛ َﺜﺮ ﻣ ْﻦ ﻧ َ ُﺼﺎ َﳊَﻪ ْﻴﻤﺘﻪ َﱂ َ َأﺣ ُﺪ ُﳘﺎ َوُﻫ َﻮ ُﻣﻮﺳٌﺮ ﻓ َ ﲔ أَ ْﻋﺘَـ َﻘﻪ َ َ َ ْ ََﻋْﺒ ٌﺪ ﺑـ .()اﻟﻔﻀﻞ َﳚُْﺰ ُ Bir köle iki adam arasında ortak olsa ve aralarından zengin olanı köleyi azat etse, diğeri ile kölenin kıymetinin yarısından fazlasına sulh yapsa, yarısından fazla olan kısım için caiz değildir. Kaide: Sulhta mutlaka musâlahun aleyh, musâlahun anhten az olmalıdır. Az olursa musalâhun aleyh kadarını tahsil edip kalanını iskât etti diye kabul edilir. Fazla olursa bu seferde faiz olacağından dolayı kabul edilmez. Mesela köle 10 bin lira idi. Birisi azat etti. Diğerinin 5 bin lirasını telef etti sayılıyor. Sulh yapıp azat edenin diğer ortağa 6 bin vermesi caiz değildir. Çünkü faiz olur. Fakat 4 bin verirse karşı taraf için bin lirasını iskât etti diye kabul edilir ve caiz olur. ِ وﳚﻮز ﺻ ْﻠﺢ اﻟْﻤﺪ ٍ ﱠﻋﻲ اﻟْﻤْﻨ ِﻜﺮ َﻋﻠﻰ ﻣﺎل ﻟِﻴُ ِﻘﱠﺮ ﻟَﻪُ ﺎﺑﻟْ َﻌ ْﲔ؛ ُ ُ ُ ُ َُ َ ُ İddia eden kişi, inkar eden kişi ile bir malın kendisine ait olduğunu ikrâr etmesi için bir mal üzerine sulh yapabilir. 190 Mesela ben birisinin elindeki kalemin kendime ait olduğunu söylesem, o da inkar etse, o kalemin bana ait olduğunu ikrâr etmesi için onunla bir silgi üzerine sulh yapmam caizdir. ِِ ِ ٍ ﱄ إ ْن ﺻﺎ َﱀ َﻋﻠﻰ ﺻ ﱠﺢ؛ َوإ ْن َ ﺿ ِﻤﻨَﻪُ ْأو َﺳﻠﱠ َﻤﻪُ ْأو ﻀ ِﻮ ﱡ َ ﻣﺎل َو ُ َواﻟْ ُﻔ َ َ َ " " َﻋﻠﻰ أﻟْﻔﻲ َﻫﺬﻩ:ﻗﺎل ٍ ِ ٍ ْ "ﻋﻠﻰ أﻟ:ﻗﺎل .(ﺼﺎ َِﱀ َﻋْﻨﻪُ )ﻋﻦ اﻟﻄﺮف اﻟﺜﺎﱐ َ ﻒ َﻋﻠﻰ ُ ﻒ ﻟ ُﻔﻼن" ﻳـَﺘَـ َﻮﻗﱠ َ َ َ إﺟﺎزِة اﻟْ ُﻤ Fuzûlî kişi borçlu konumundaki biri adına alacaklı ile sulh yaparsa, bunu ödese ya da alacaklı kişiye teslim edip “sen filandaki alacağından vazgeç sana kendimden şu 1000’i vereyim” dese sahihtir. Fakat “başkasına ait olan şu 1000’i sana vereyim onun adına sulh yapalım” dese, namına sulh yaptığı kişinin -yani bin kime ait ise- icâzetine mevkûftur. ِ ِ ٌ ﺾ ﺣ ِّﻘ ِﻪ وإﺳﻘﺎ ِ ِ ﺿﺔً؛ َواﻟ ﱡ َ ﻌﺎو ْ اﺳﺘَ َﺤ ﱠﻖ ﺑِ َﻌ ْﻘﺪ اﻟْ ُﻤ َﺪاﻳـَﻨَﺔ ْ َ َ ِ أﺧ ٌﺬ ﻟﺒَـ ْﻌ ْ ﺼ ْﻠ ُﺢ َﻋ ﱠﻤﺎ َ ﺲ ُﻣ َ ط ﻟ ْﻠﺒﺎﻗﻲ َوﻟَْﻴ Bir adam alacağı borçtan aşağı bir paraya sulh yapsa sulh yaptığı kadar kısmını tahsil etmiş, kalan kısmını ise iskât etmiş kabul edilir ve bu muâveza da sayılmaz. Borç ile sulh bedeli aynı cinsten olup sulh bedeli daha az olursa, sulh an-ikrâr bile olsa muâveza değildir. Alacağın bir kısmını tahsil, kalan kısmını iskât anlamına gelir. Mislîlerde de durum böyledir. ِ ﻒ ِدرﻫ ٍﻢ ِﲞَﻤ ِ ْ أو َﻋﻦ أﻟ،(ﺴﻤﺎﺋٍَﺔ )ﻋﻠﻰ ﲬﺴﻤﺎﺋﺔ ِ (ﻒ )درﻫ ٍﻢ َ ﻓَﺈ ْن ْ َ ْ ْﺻﺎ َﳊَﻪُ َﻋﻠﻰ )ﻋﻦ( أﻟ ْ ْ ِ ِِ ٍ ٍ ِ ٍ ِ ٍ ِ ،ﺟﺎز َ ً ْأو َﻋ ْﻦ ﺣﺎﻟﱠﺔ ﲟﺜْﻠﻬﺎ )ﻋﻠﻰ ﻣﺜﻠﻬﺎ( ُﻣ َﺆ ﱠﺟﻠَﺔ،ﺟﻴَﺎد ﲞَ ْﻤﺴﻤﺎﺋَﺔ )ﻋﻠﻰ ﲬﺴﻤﺎﺋﺔ درﻫ ٍﻢ( ُزﻳُﻮف ،ﺻﺎ َﳊَﻪُ َﻋﻠﻰ َد�ﻧِ َﲑ ُﻣ َﺆ ﱠﺟﻠَ ٍﺔ َﱂْ َﳚُْﺰ َ َوﻟَ ْﻮ 1000 dirhemden vazgeçip 500’e sulh yapmak ya da 1000 yeni paradan vazgeçip 500 değeri düşük paraya sulh yapmak ya da ödeme vakti gelmiş paradan vazgeçip aynı para üzerine vadeli olarak sulh yapsalar caizdir. Çünkü bütün bu örneklerde musâlahun aleyh, musâlahun anhtan azdır. İlk iki örnekte iskât ile fedâkarlık, son örnekte ise vadeden fedâkarlık olduğu için bu da caiz görülmüştür. Ama vakti gelmiş 1000 dirhem yerine vadeli olarak 1000 dinar ile sulh yapılsa bu caiz değildir. Çünkü dirhem ile dinarın takası sarftır ve peşin olması gerekir. Vade olursa ribe’n-nesîe olur. 191 Sulh da olsa cinsleri farklı olduğu için sarf sayılır. Fakat ilk örnekteki gibi cinsler aynı olduğunda bu sulh, mübâdele sayılmaz. ٍ ٍ ٍ ِ ﻮد ِﲞَﻤ ٍ ِﲬﺴﻤﺎﺋﺔ( ﺑ ﻮز )ﻷﻧﻪ ﻳﻜﻮن ﻣﻌﺎوﺿﺔ ﺴﻤﺎﺋٍَﺔ )ﻋﻠﻰ ُ ُﻴﺾ ﻻ َﳚ َ َوﻟَ ْﻮ ْ ﺻﺎ َﳊَﻪُ َﻋ ْﻦ أﻟْﻒ ُﺳ ﻗﺎل ﱠﻚ ﺑَِﺮيءٌ ِﻣ ْﻦ َ َوﻟَ ْﻮ،( ﻓﻴﻜﻮن رًﺎﺑ،إﱃ أﺟﻞ "أ َِّد ﱠ:ُ)اﻟﺪاﺋﻦ( ﻟَﻪ َ إﱄ َﻏ ًﺪا ﲬَْ َﺴ ِﻤﺎﺋٍَﺔ َﻋﻠﻰ أﻧ ُ ِ ِ ٍ ِ .(ﻒ ِﲝ ِﺎﳍَﺎ )س( )وﺑﻄﻞ اﻟﺼﻠﺢ ُ ْ ﻓَـﻠَ ْﻢ ﻳـُ َﺆّدﻫﺎ إﻟَْﻴﻪ ﻓﺎﻷﻟ،"ﲬَْﺴﻤﺎﺋَﺔ 1000 değersiz paradan vazgeçip, 500 ak akçe ile sulh yapmak caiz değildir. Musâlahun aleyh, musâlahun anh’tan az olması gerekiyordu. Değersiz paranın halk arasında pek kıymeti olmadığı için musâlahun aleyh daha fazla gibi sayılıyor. Alacaklı, borçluya “bana yarın 500 öde, 1000 lira borcundan beri ol” derse borçlu da yarın 500’ü ödemezse borcu 1000 olarak durur. Sulh bedeli îfâ edilmezse sulh bâtıl olur. ٍ ِ ِِ ِ ِ ِ ِ َ َوﻟَ ْﻮ َ َﺻﺎ َﱀ َ ﻓَ َﺸﺮﻳ ُﻜﻪُ إ ْن ﺷﺎء،(أﺣ ُﺪ اﻟ ﱠﺸﺮﻳ َﻜﲔ )اﻟﺪاﺋﻨَـ ْﲔ( َﻋ ْﻦ ﻧَﺼﻴﺒﻪ ﺑﺜَـ ْﻮب )ﻋﻠﻰ ﺛﻮب ِ ِ ِ ِ ﻒ اﻟﺜـﱠﻮ َوإ ْن ﺷﺎءَ اﺗـﱠﺒَ َﻊ،ب إﻻﱠ أ ْن ﻳـُ ْﻌ ِﻄﻴَﻪُ ُرﺑْ َﻊ اﻟﺪﱠﻳْ ِﻦ ْ أﺧ َﺬ ﻣْﻨﻪُ )ﻣﻦ اﻟﺸﺮﻳﻚ اﳌﺼﺎﻟﺢ( ﻧ َ ْ َ ﺼ ِ ،ﺼ ِﻔ ِﻪ ْ اﻟْ َﻤ ْﺪﻳُﻮ َن ﺑِﻨ İki ortaktan biri kendi hisselerinden bir kumaş karşılığında vazgeçerek sulh yapsa… Mesela; şirketin 1000 lira birinden alacağı var. Şirket iki ortaktan oluşuyor. Ortaklardan biri kendi alacağı 500 liradan vazgeçip karşıyla kumaş karşılığında sulh yapıyor. Ancak bu sulh da ortaktır çünkü deynler taksime müsait değildir. Ortağı isterse ondan kumaşın yarısını alır. Ancak kumaşı ile sulh yapan ortak eğer borcun çeyreğini, yani 500 liralık sulh değerinin yarısını, diğer ortağına verecek olursa o zaman kumaştan pay isteyemez. Dilerse diğer ortak borçludan alacağının yarısını ister. ِ ِ ِ )ﻣﻮﻗﻮف( ﺻ ْﻠﺢ أﺣ ِﺪ ِﳘﺎ ﰲ اﻟ ﱠﺴﻠَ ِﻢ )اﳌﺴﻠَ ِﻢ ﻓﻴﻪ( ﻋﻠﻰ ِ ﻣﻦ ر أس اﻟْ َﻤ ِﺎل ﻮز ُ َُوﻻ َﳚ ْ َ ْ أﺧﺬ ﻧَﺼﻴﺒِﻪ َ ُ ُ ٌ .()س Ortaklardan birisi müslemun fihteki hissesiyle re’su’l-mâldaki hissesini iade üzerine sulh yapamaz/mevkûftur. Ortağın icâzetine bağlıdır. 192 Not: Müslemun fih kabzedilmeden üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Mesela ortağımla bana selem akdimiz üzerinden 1000 kalem gelecek. Ben kendi payım olan 500 kalem üzerinden gidip başkasıyla sulh yapamam. ِ َوإ ْن ﺻﺎ َﱀ اﻟﻮرﺛَﺔُ ﺑـﻌﻀﻬﻢ ﻋﻦ ﻧ ِ و ﱠ،ُأﻋﻄَْﻮﻩ ﺟﺎز ﻗَﻠِ ًﻴﻼ ْ (ﺼﻴﺒِ ِﻪ ِﲟَ ٍﺎل )ﻋﻠﻰ ﻣﺎل َ وض ٌ اﻟﱰَﻛﺔُ ﻋُ ُﺮ ْ َ ْ ُ َ ْ َ ََ َ َ َ َ ،أﻋﻄَْﻮﻩُ ْأو َﻛﺜِ ًﲑا ْ Varisler içlerinden birisiyle ona verilecek bir mal karşılığında hissesinden vazgeçmesi üzere sulh yapsalar ve terike de (koyun, inek, tarla, bahçe, ev eşyası gibi) şeylerden meydana geliyorsa o kişiye verecekleri mal, hissesinden az olsun fazla olsun caizdir. Çünkü bu malların cinsleri farklı ve kıyemî olup mislî olmadıkları için biri diğerinden fazladır denilemiyor. ِ ِ ﻚ ﻟَ ْﻮ َ َوَﻛ َﺬﻟ،ُﻓﺄﻋﻄَْﻮﻩُ ِﺧﻼﻓَﻪ ْ (أﺣ َﺪ اﻟﻨﱠـ ْﻘ َﺪﻳْ ِﻦ )اﻟﺪﻳﻨﺎر واﻟﺪرﻫﻢ َ َوَﻛ َﺬﻟ ْ َﻚ إ ْن ﻛﺎﻧ َ (ُﺖ )اﻟﱰﻛﺔ ،(ﻓﺄﻋﻄَْﻮﻩُ ِﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ )ﻷن اﳌﻌﺎﻣﻠﺔ ﺑﻄﺮﻳﻖ اﻻﻋﺘﺒﺎر ْ ﺖ )اﻟﱰﻛﺔُ( ﻧـَ ْﻘ َﺪﻳْ ِﻦ ْ َﻛﺎﻧ Terike dirhem ya da dinardan olsa ve sulh yapacakları hissedâra diğer cinsden para verseler (dirhemse dinar, dinarsa dirhem) bu da caizdir. Ama terike bir cinsten oluşsa ve ona verecekleri para da aynı cins olsa bu takdirde ona verecekleri para, hissesinden fazla olamaz. Mutlaka az olması gerekir. Terike dirhem ve dinardan oluşsa adama da dirhem ve dinar verseler bu da caizdir. Bu da tarîk-i i’tibâr olarak değerlendirilir. Yani aldığı dinarlar terikedeki dirhemlere mukabil, aldığı dirhemler de terikedeki dinarlara mukabil sayılır. (أﺣ ِﺪ اﻟﻨﱠـ ْﻘ َﺪﻳْ ِﻦ ﻓَﻼ ﺑُ ﱠﺪ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن )اﳌﺼﺎ َﱀُ ﻋﻠﻴﻪ ً ﺖ ﻧـَ ْﻘ َﺪﻳْ ِﻦ َوﻋُ ُﺮ ْ ََوﻟَ ْﻮ ﻛﺎﻧ َ َوﺿﺎ ﻓ َ ﺼﺎ َﳊُﻮﻩُ َﻋﻠﻰ ِ َأ ْﻛﺜَـﺮ ِﻣﻦ ﻧ ِ ذﻟﻚ اﳉْﻨ ﺼ ْﻠ ِﺢ َوﻟَ ْﻮ ﻛﺎ َن ﺑَ َﺪ ُل اﻟ ﱡ،( ﻷﻧﻪ ﺑﻄﺮﻳﻖ اﻻﻋﺘﺒﺎر،ﺲ ) ﰲ اﻟﱰﻛﺔ َ ﺼﻴﺒِ ِﻪ ِﻣ ْﻦ ْ َ .ﺟﺎز ُﻣﻄْﻠَ ًﻘﺎ َ ﺿﺎ ً )اﳌﺼﺎﱀ ﻋﻠﻴﻪ( َﻋَﺮ Terike dirhem, dinar ve eşyalardan oluşuyorsa; iki paradan bir cinsi üzerine anlaşırlarsa, musalâhun aleyhin normal hissesindeki aynı cinsten fazla olması şarttır. Çünkü tarîk-i i’tibâr olması gerekir. Mesela; 4 varis var. Terike 1000 dirhem, 100 dinar ve eşya var. Diyelim sulh yapılacak olan alacağı malı dirhemden istesin. 1000 dirhemden alacağı 250 dirhem 193 idi. Ona bundan daha fazla verilmesi gerekir. 250’si dirhemdeki hissesinin, fazlası da diğer malların karşılığıdır. Tıpkı kabzası dirhemle süslü kılıcın satılması gibi. Sulh bedeli bu durumda eşya ise mutlak olarak caizdir. Hissesinden az olsun fazla olsun farketmez. ِ ِ ِوإ ْن ﻛﺎ َن ﰲ ﱠ ،ﻮز ُ ُﻓﺄﺧَﺮ ُﺟﻮﻩُ ﻣْﻨﻬﺎ َﻋﻠﻰ أ ْن ﺗَ ُﻜﻮ َن )اﻟﱰﻛﺔُ( َﳍُْﻢ ﻻ َﳚ ْ (اﻟﱰَﻛﺔ ُدﻳُﻮ ٌن )ﻋﻠﻰ اﻟﻨﺎس َ ِ .ﺟﺎز َ َوإ ْن َﺷَﺮﻃُﻮا ﺑـََﺮاءَ َة اﻟﻐَُﺮﻣﺎء Terike başkalarından alacaklı ise ve “mevcut terike bizim olsun, sen deyn olanları al” deseler caiz olmaz. Çünkü deyn kısmete mahal değildir. Kısmet aynlarda olur, deynlerde olmaz. Ayrıca borçlu, karşısında birçok kişi olunca ödemeye daha gayret gösterirken, tek kişi olunca aldatması daha kolay olur. Ama alacaklıların borcunu silseler bu takdirde caizdir. Kaide: Kısmet aynlarda olur, deynlerden olmaz. 194 ﻛﺘﺎب اﻟﺸﺮﻛﺔ Şirket Birden fazla kimsenin bir mal veya hakta ortak olmasıdır. Istılahları: Şerik ()اﻟﺸﺮﯾﻚ/ Müşterik ()اﻟﻤﺸﺘﺮك/ Müşârik ()اﻟﻤﺸﺎرك: Ortaklara denir. İştirâk ()اﻻﺷﺘﺮاك: Ortaklığa denir. Şirket akidleri, müzâraa ve müsâkat ortaklıkları hariç, gayr-i lâzımdır. Ortaklardan herhangi birisi diğer ortakların rızası olmaksızın tek taraflı olarak şirketten ayrılabilir. Müzâraa ve müsâkat akidleri ise zararı önlemek için zararlı çıkacak olanın lehine olarak lâzım olmuştur. ِ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔُ ﻧـَﻮ ٍ َﺷ ِﺮَﻛﺔُ ِﻣ ْﻠ:ﻋﺎن . َو َﺷ ِﺮَﻛﺔُ َﻋ ْﻘ ٍﺪ،ﻚ ْ Şirketler iki çeşittirler: mülk ve akid. Bir de ibâha vardır. Müellif bunu ileride belirtecek. I. II. III. Şirket-i Mülk: Bu şirket; bir malda ortak olmakla, iki tarafın mallarının karışmasıyla, miras malının henüz bölüşülmemiş olmasıyla oluşabilir. Yani şirket-i mülk ticaret maksatlı değil, birden fazla kişinin karışık malını ifade eder. Şirket-i Akd: Şirketler arasında ticaret maksatlı olan tek şirkettir. Şirket-i İbâha: Herkesin kullanımına açık olan hakların ortaklığı. Mesela; yol, kırlar, denizler, sular ırmaklar herkese aittir. Av hayvanları da şirket-i ibâhadır. Şirket-i mülk oluştuktan sonra üzerine şirket-i akid de yapılabilir. Fakat doğrudan şirket-i mülk ticaret maksatlı değildir. I. Şirket-i Mülk ِ ﻚ ﻧـَﻮ ِ ِ .ٌ َواﺧﺘِﻴﺎ ِرﻳﱠﺔ،ٌ َﺟ ِْﱪﻳﱠﺔ:ﻋﺎن ْ ﻓَ َﺸ ِﺮَﻛﺔُ اﻟْﻤ ْﻠ Şirket-i mülk iki çeşittir: cebriyye ve ihtiyariyye. 195 1. Cebriyye: ortakların isteği dışında meydana gelmiş ortaklıklardır. Mesela terikede varislerin hepsi ortaktır. Ve bu ortaklık onların isteğiyle oluşmamıştır. Ya da birisi 5 kişiye bir mal hibe etmiştir. Birden fazla mal karışmıştır. Bunların hepsi cebriyyedir. 2. İhtiyâriyye: Kişilerin kendi mallarını isteyerek karıştırmalarıdır. Mesela iki kişi kendilerine ait 5 ve 10 tenekelik buğdaylarını isteyerek birbirine karıştırsalar ihtiyârî ortaklık, bu buğdaylar sahiplerinin isteği dışında birbirine karışsa cebrî bir mülk ortaklığı meydana gelir. Bu iki ortağın ortaklık nisbetleri 1/3 ve 2/3’tür. Bu ortak malın başına gelecek zarar, ortakların hisseleri nisbetinde karşılanacaktır. Mesela 3 teneke buğday helak olsa bunun l tenekesi 1/3'lük hissesi olandan, 2 tenekesi de 2/3'lük hissesi olandan gitmiş olacaktır. Ortaklardan birisi “bu üç tenekelik kaybı senin hissenden kapatalım” diyemez. Ortakların sahip oldukları şey her zaman için ayn olmayabilir. Birden fazla kişinin bir deyne ortak olmaları da mümkündür. Mesela başkasının zimmetindeki bir alacakta ortak olmaları deynde şirket-i mülk olur. Hatta şirketi mülk menfaatte de düşünülebilir. Mülklerin rakabelerinde (mülk-i rakabe, çıplak mülkiyet) değil de menfaatlerindeki (intifâ, mülk-i müt'a) ortaklık menfaatlerdeki şirket-i mülkü ifade eder. Sadece menfaatlerdeki ortaklıkta ortaklar nöbetleşe menfaatten istifade ederler. Menfaatlerin nöbetleşe taksim edilmesine muhâyee ( )اﻟﻤﮭﺎﯾﺄةdenir. Muhâyeede menfaatten ortakların biri 1 gün istifade ediyorsa 1 gün de diğer ortak istifade eder. Veya 1 ay kirayı birisi alıyorsa diğer ay öbürü alır. Hülasa menfaat belli ve eşit aralıklarla ortakların istifadesine sunulur. Bazen de ortaklardan her biri mülkün belli ve eşit parçalarından birinden istifade ederek menfaat taksimi yapılır. Şirket-i mülkte ortaklar, mülkleri üzerinde müştereken tasarrufta bulunabilirler. Fakat her ortak diğerine karşı yabancı durumunda olduğundan, ortakların rızası olmadıkça yalnız başına tasarrufta bulunamaz. Yani bu ortaklıkta ortaklar birbirinin vekili değildir. Bir ortağın diğeri namına tasarrufta bulunabilmesi için yeni bir vekâlet akdi gereklidir. Müşterek malın geliri ortaklar arasında hisselerine göre taksim edilir. Zarar da hisseleri ölçüsünde ortaklara yüklenir. Hisse nisbetinden fazla katılım ve kârı öngören şartlar geçersizdir. II. Şirket-i Akd İki veya daha fazla kişinin kendi aralarında sermaye veya emek (amel) yahut itibar vasıtasıyla ortakça kazanç sağlamak için yaptıkları sözleşmelerle meydana gelen şirketlere akid şirketleri denir. 196 Bu şirketler ortaklar arasında karşılıklı rıza ile akid yapmak suretiyle meydana geldiği için akid şirketleri denilmiştir. Burada akid söz konusu olduğuna göre icâb ve kabul de söz konusu olur. Şirket akitleri şu temel esasları taşırlar: 1. Ortaklar birbirlerinin vekilleridir. Mufavada da ise, ortaklar birbirlerinin hem vekili hem de kefilidirler. 2. Ortaklar arasında kâr yüzde (%...) hesabı ile taksim edilmeli ve bu yüzde'nin mikdarı malum olmalıdır. Mesela ortaklar %50'şer veya %40, %30-%30... gibi olmalıdır. 3. Şirket malları ortakların ellerinde emanettir. 4. Şirket akitlerinde mal, amel, teahhüd ve zamân sebebiyle kâr kazanılır. Şirket-i emvalde ortaklar sermaye sebebiyle, şirket-i a'mal'da emek (amel) sebebiyle, şirket-i vücuh'da ise ortaklar zamân ve taahhüd sebebiyle kâr elde etmiş olur. Zira şirket-i vücuhta her ortak borç almış olduğu malın semenini taahhüd etmiştir. Mudarebedede taraflardan biri sermaye diğeri (müdarib) emeği sebebiyle kâr kazanır. İki kişi bir araya gelip birisi kendi el emeğiyle mal üretse diğeri de bu malları pazarlasa ve dışarıya iş taahhüd etse bu ortaklık caiz olup kâr, bir tarafın emeği, diğer tarafın ise taahhüdü ile elde edilmiş olur. Bu adeta emek ve itibar işbirliği ile oluşmuş bir şirkettir. 5. Şirket akidleri umumi olarak gayr-i lazım vasfını taşır. Ortaklar tek taraflı olarak şirketten ayrılabilir. Ancak ortaklardan birinin ayrılması sebebiyle diğer taraf ve ortaklar zarar göreceklerse onların zararını defetmek için belli bir zamana kadar "ayrılmama" esası konabilir. Bunun örneklerini müzaraa ve müsakatta göreceğiz. 6. Şirketin konusu meşruu olmalıdır. Akit şirketlerininhepsi en azından vekaleti ihtiva ettiği için vekaleti sona erdiren haller umumen şirketleri de sona erdirir. Şirket akidlerini sona erdiren halleri şöylece sıralayabiliriz: 1. Şirket akidleri gayr-i lazımdır. Ortaklardan herhangi biri dilediği zaman tek taraflı olarak akidden vazgeçebilir. Ancak gerideki ortakların bu sebepten bir zararı söz konusu ise belli süre ortağın vazgeçmemesi gibi çeşitli tedbirlerin alınması İslam Hukuku açısından mümkündür. Bundan dolayıdır ki müzaraa ve müsâkât için bu noktada farklı hükümleri vardır. 2. Ortaklardan herhangi birisinin ölümü. Şirket iki kişiden meydana gelmişse herhangi birinin ölümüyle şirket akdi son bulur. Diğer ortağın bu ölüm haberini alıp almaması durumu değiştirmez. Fakat şirket çok kişiden oluşuyorsa, ortaklardan birinin ölümü sadece o ortak hakkında şirkete son 197 3. 4. 5. 6. 7. verir. Diğerleri hakkında şirket eskisi gibi devam eder. Müzaraa ve müsakatın ölüm halindeki özel durumu kendi bahislerinde gelecektir. Ortaklardan birisinin irtidad edip daru'l-harbe kaçması. İslam'da dinden dönme (irtidad) hükmi ölüm kabul edildiğinden irtidad bu konuda aynen ölüm gibi sonuç doğurur. Ortaklardan birinin tasarruf ehliyetini kaybetmesi. Mesela ortaklardan birisi delirse ve vekalet sıfatını yitirecek derecede bir hal alsa o ortak hakkında şirket sona erer. Akdin mahallinin yok olması. Şirket akidlerinin mahalli şirketine göre ya mal ya da emektir. Şirket malı yok olsa şirket kendiliğinden sona erer. Aynı şekilde emeğe dayalı şirketlerde ortak, emek veremeyecek derecede hastalansa şirketin bir manası kalmaz. Müzaraada amil iş yapamayacak şekilde hastalansa şirket sona erer. Şirket-i müfavadada eşitliğin bozulması. Şirket-i müfavadada eşitlik bozulur bozulmaz şirket-i müfavada şirket-i inan'a dönüşür. Dolayısıyla şirket-i müfavada son bulmuş olur. Belli vaktin bitmesi. Bazı şirketler belli bir vakitle mukayyed olabilir. İşte bu belli vaktin bitmesiyle şirket de son bulur. ِ ِ ﻮد ﻧـَﻮ ( َو َﺷ ِﺮَﻛﺔٌ ِﰲ اﻷَ ْﻋﻤﺎل)ف، َﺷ ِﺮَﻛﺔٌ ِﰲ اﻟْ َﻤ ِﺎل:ﻋﺎن ُ َُو َﺷ ِﺮَﻛﺔ ْ اﻟﻌ ُﻘ Akid şirketleri de ikiye ayrılır: mallarda ortaklık ve iş gücünde ortaklık. Bir de şirket-i vücûh vardır. Onu şirket-i mâlin çeşidi olarak ileride zikredecek. Biz buraya alıyoruz. 1. Şirket-i mâl: Mallarda ortaklık. 2. Şirket-i a’mâl: İş gücünde ortaklık. Bu şirkete ebdân, sanâyi', tekabbul adı da verilmiştir. Son isim iş kabulünü, diğerleri bedeni güç ve emeği ifade eder. 3. Şirket-i vücûh: Bunda herkes gidip kendi itibarları ile mal alır. Sonra bu malları karıştırıp satarlar. Buna şirket-i i’tibâr ya da şirket-i mefâlis de denilir. 1. Şirket-i Mâl Birden fazla kişinin ortaya sermaye koyup bunu işleterek kâr kazanmak ve karı belli şartlarla aralarında paylaşmak üzere yaptıkları şirket akdine şirket-i mâl/emvâl (mal ortaklığı) denir. ِ ِ ِ َو َﺷ ِﺮَﻛﺔٌ ﰲ اﻟﻌُ ُﺮ،(وﺟﻮﻩٌ )ف .وض َ ﻔﺎو ْ ﻓَﺎﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔُ ﰲ ُ َو، َوﻋﻨﺎ ٌن،(ﺿﺔٌ )ف َ ُﻣ:ٌاﻷﻣ َﻮال أﻧْـ َﻮاع 198 Mal şirketleri de 4 çeşittir. Müfâvada, inân, vücûh ve eşyada ortaklıktır. Biz buna şöyle dedik: Şirket-i akd; konusu bakımından üçe ayrılır: şirket-i mâl/a’mâl/vücûh. Şirket-i mâl; yapılışı bakımından ikiye ayrılır: mufâvada ve inân. Mufâvada kelime manası olarak başıbozukluktur. Bu şirket tipinde herkes her şeyde eşittir. Sermayeler ve kâr-zarar ortaklıkları vs. hepsi eşittir. İnânda ise eşitlik yoktur. Sermayeler farklı olabilir. Kâr-zarar ortaklıkları farklı olabilir. Şirket-i müfavadayı kurmak ve kurduktan sonra devam ettirmek çok zordur. Buna mukabil inân şirketi çok daha kolay ve yaygındır. Şirket şekillerinden aslolan inândır. Mutlak şirket akdi inâna yorumlanır. ِ و،(ﺼﻨَﺎﺋِ ِﻊ )ف ِ اﻷﻋﻤ ِﺎل ﻧـَﻮ ﻓﺎﺳ َﺪةٌ َوِﻫ َﻲ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔُ ﰲ ﺟﺎﺋَِﺰةٌ َوِﻫ َﻲ َﺷ ِﺮَﻛﺔُ اﻟ ﱠ:ﻋﺎن ْ َ ْ واﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔُ ﰲ َ ِ اﻟْﻤ .ﺒﺎﺣﺎت ُ Şirket-i a’mâl iki çeşittir: caiz olan (iş yapma üzerine yapılmış şirket) ve fâsid (yani mübah olan şeylerde yapılan) şirkettir. Hanefîlerde fâsid olan şirket-i ibâhadır. Mesela 3 kişi toplandı ve balık avlamaya gittiler. Sonra “bunu aramızda bölüşürüz” dediler. İşte mübah olan şeylerde şirket, Hanefîlerde caiz değildir. Burada fâsid icâre hükümleri işler. Şirket-i a’mâlde emekler birleştiriliyor, ortakça iş yapılıyor, iş neticesinde ücret emek sahibi ortaklar tarafından pay ediliyor. Burada görüldüğü gibi şirket-i a’mâl, emeğe dayalı olarak kuruluyor ve kârın sebebi emek oluyor. Buna sermayesi emek (amel) olan bir şirkettir de denebilir. Mesela 500 kişilik bir öğrenci yurdunun veya askeri birliğin elbise dikim ve ayakkabı yapım işini birkaç usta üstlenip kazancı aralarında belli bir yüzde ile paylaşmak üzere anlaşsalar bir şirket-i a'mâl yapmış olurlar. ِ أ ﱠﻣﺎ اﻟْﻤﻔﺎوﺿﺔُ ﻓَـﻬﻮ أ ْن ﻳـﺘﺴﺎو� ﰲ اﻟﺘ ِ َف واﻟ ِّﺪﻳ ِﻦ )س( واﻟْﻤ ِﺎل اﻟﱠ ِﺬي ﺗ .ُﺼ ﱡﺢ ﻓِ ِﻴﻪ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ َ َ َ ﱠﺼﱡﺮ َ ََ َ ُ َ َ ُ Mufâvadaya gelince; mufâvada tasarruf yetkisinde, dinde ve (kendisinde ortaklığın caiz olduğu bir) sermayede 159 eşit olmalarıdır. Öyleki ortaklar sermaye olabilecek bütün mallarını ortaya koyarlar, sermaye olabilecek hiçbir malı alıkoymazlar, hepsinin sermaye katkıları eşit olur. Bu eşitlik kâr alma ve zararı 159 Bütün masraflar çıktıktan sonra geriye kalan maldır. 199 karşılama eşitliğini de beraberinde getirecektir. Sermaye olabilecek mal nakittir. Tedâvülde para olarak kullanılan her şey böyledir. ِ ِ ْ ﲔ أ ِو اﻟ ّﺬ ِّﻣﻴﱠـ ِ ْ ﲔ )ﺳﻢ( اﻟْﻤﺴﻠِﻤ ِ ْ َﲔ اﻟﻌﺎﻗِﻠ ِ ْ َﲔ اﳊُﱠﺮﻳْ ِﻦ اﻟﺒﺎﻟِﻐ َوﻻ ﺗَـْﻨـ َﻌ ِﻘ ُﺪ إﻻﱠ،ﲔ َ ْ ََوﻻ ﺗَﺼ ﱡﺢ إﻻﱠ ﺑـ َ ُْ ِ ُ وﻻ ﻳ ْﺸﺘـﺮ،ﲨﻴ ِﻊ ﻣ ْﻘﺘﻀﺎﻫﺎ ِ ﺑِﻠَ ْﻔ ِﻆ اﻟْﻤﻔﺎو ِ ِِ ،ﻴﻢ اﻟْ َﻤ ِﺎل َوﻻ َﺧ ْﻠﻄُ ُﻬﻤﺎ ََ ُ ُ ط ﺗَ ْﺴﻠ َ َ ُ َ َ َ ُ َ ْأو ﺗَـْﺒﻴﲔ،ﺿﺔ Mufâvada iki reşid hür müslüman arasında ya da iki reşid hür zimmî arasında olabilir. Tasarruf yetkisi eşitliği tasarruf ehliyeti konusundaki eşitliktir. Bir ortağın yapabildiği muameleyi öbür ortak da yapabilmelidir. Onun içindir ki bir müslüman ile bir kâfirin şirket-i mufâvada yapması mümkün değildir. Çünkü kâfir içki, domuz... ticareti yapabildiği halde müslüman bunu yapamaz. Dolayısıyla aralarında tasarruf yetkisi farklılığı bulunmuş olur. Aynı şekilde reşid ile mümeyyiz çocuk da şirket-i mufâvada akdedemezler. Çünkü ehliyetleri farklıdır. Demek oluyor ki tasarruf eşitliği her ortağın aynı mikdarda tasarrufta bulunması değildir. Mufâvada lafzıyla ya da mufâvada akdinin gerektirdiklerini bir bir sayıp üzerinde anlaşmakla inikâd olur. Sermayenin (şirkete) teslim edilmesi şart değildir. Tıpkı bey’de mebî’ teslim edilmeden de akdin münakid olması gibi. Onları karıştırmak da şart değildir. Mesela varisler başka hiçbir mala sahip olmadıkları halde terike için “bunu bölüşmeyelim bu terikeyi böyle devam ettirelim” deseler bu şirketi müfavedâdır. Burada sermaye, kâr-zarar vb. şeylerin hepsi eşittir. Ama daha sonra bu varislerden birinin hanımı ölse ve ondan da bu varise miras kalsa; böyle olduğu takdirde eşitlik bozulur ve şirketi mufâvada hemen inâna dönüşür. Mülkiyete giren yeni mal sermaye olmaya elverişli değilse şirket-i müfâvadayı bozmaz. Aynı şekilde kârdan ortağın birine fazlaca verilmesi şart koşulsa şirket yine inâna dönüşür. ِ ﻓَﻤﺎ ﻳ ْﺸ ِﱰ ِﻳﻪ ُﻛ ﱡﻞ و،وﺗَـْﻨـﻌ ِﻘ ُﺪ ﻋﻠﻰ اﻟﻮﻛﺎﻟَ ِﺔ واﻟْ َﻜ َﻔﺎﻟَِﺔ اﺣ ٍﺪ ِﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ )ﻓﻬﻮ( َﻋﻠﻰ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛ ِﺔ إﻻﱠ ﻃَ َﻌ َﺎم َ َ َ َ َ َ َ َ َ ِِ ،ُوإد َاﻣ ُﻬ ْﻢ َوﻛِ ْﺴ َﻮﺗَـ ُﻬ ْﻢ َوﻛِ ْﺴ َﻮﺗَﻪ َ ْأﻫﻠﻪ Mufâvadada ortaklar birbirlerinin hem vekili hem de kefilidir. Dolayısıyla kefil ya da vekil olamayanlar ortaklık kuramazlar. Ayrıca şirketi oluşturan ortakların vekâletin yanısıra kefâlet (kefil olma) şartlarını da kendilerinde bulundurmaları gerekir. Mufâvadada ortaklardan her birinin aldıkları mal kendi kendine şirket malı kabul edilir. Dolayısıyla bunun parası şirketten ödenir. Zaten ortakların şirket 200 dışında herhangi bir paraları yoktur. Dolayısıyla her ne alıp verirlerse bu şirketten kabul edilir. Bundan ailesine aldığı yiyecekler, gıda maddeleri ev halkının ve kendisinin elbisesi müstesnadır. Bunlar kişinin kendine ait sayıldığından şirketten kabul edilmezler. ِ ِ ِِ ِ ْ )أﺣﺪ اﻟﺸﺮﻳ َﻜ ِ ْ ﲔ( ِﲟَ ٍﺎل َﻋ ْﻦ ﱯ ﻟَ ِﺰَم ُ ﱠﻞ َ َوإ ْن ﺗَ َﻜﻔ،َوﻟ ْﻠﺒﺎﺋ ِﻊ ُﻣﻄﺎﻟَﺒَﺔُ أَﻳّﻬ َﻤﺎ ﺷﺎءَ ﺎﺑﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ ٍّ َأﺟﻨ ِﺻ ،(ﺎﺣﺒَﻪُ )ﺳﻢ َ Bâyi’ ortaklardan birine ne sattıysa bunun semenini ortakların her birinden isteyebilir. Çünkü ortaklar birbirlerinin hem kefili hemde vekilidir. Ortaklardan birisi ortakların dışında birine kefil olsa bu kefâlet öbür ortağı da bağlar. ِِ ِ ت ﻓِ ِﻴﻪ ً ت ِﻋ َ َﻓَﺈ ْن َﻣﻠ ْ َوَﻛ َﺬا ِﰲ ُﻛ ِّﻞ َﻣ ْﻮ ِﺿ ٍﻊ ﻓَ َﺴ َﺪ،�ﻨﺎ ْ ﺻ َﺎر َ ُأﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻣﺎ ﺗَﺼ ﱡﺢ ﻓﻴﻪ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ َ ﻚ ِ اﻟْﻤﻔﺎوﺿﺔُ ﻟ َﻔﻮ ِ ِط ﰲ اﻟﻌ .ﻨﺎن ُ ات َﺷ ْﺮ ٍط ﻻ ﻳُ ْﺸﺘَـَﺮ َ ََ ُ Ortaklardan birisi hariçten sermaye olabilecek bir şeye mâlik olsa mufâvada inâna dönüşür. Çünkü eşitlik bozulur. Mülkiyete giren yeni mal sermaye olmaya elverişli değilse şirket-i müfâvadayı bozmaz. Mufâvadanın, inânda şart koşulmayan (mufâvadada şart koşulan) bir şartın ortadan kalkması sebebiyle fâsid olduğu her yerde şirket inâna dönüşür. Not: Mufâvada şirketi fâsid olduğu zaman inâna dönüşür. İnân şirketi fâsid olduğu zaman fâsid icâreye dönüşür. Fâsid icârenin hükmü emek verene ecr-i misil verilmesidir. Not: mufâvada şirketi dışındaki bütün sahih şirketler inân şirketidir. ِ وﻻ ﺗَـْﻨـﻌ ِﻘﺪ اﻟْﻤﻔﺎوﺿﺔُ واﻟﻌِﻨﺎ ُن إﻻﱠ ِﺎﺑﻟﺪ ِ ِ ﱠﻌﺎﻣ ُﻞ ﺑِِﻪ ََ ُ ُ َ َ ُ ﱠراﻫ ِﻢ َواﻟﺪﱠ�ﻧ ِﲑ َوﺗْﺒـَﺮﻳْ ِﻬﻤﺎ إ ْن َﺟَﺮى اﻟﺘ َ ِ َُوﺎﺑﻟ ُﻔﻠ ،ﻮس اﻟﱠﺮاﺋِ َﺠ ِﺔ Mufâvada ve inân; dirhemle, dinarla ve bunların tedâvülde olan külçe ve fülûslarıyla yapılabilir. ِ ِِ ِ ِ َوﻻ ﺗ ِﺼ ِ ِ ﻒ ﻋُُﺮ ِ ﺼ ﱡﺢ ﺎﺑﻟْﻌُُﺮ اﻵﺧ ِﺮ إذَا َﺼ ْ ﻒ ﻋُُﺮوﺿﻪ ﺑِﻨ ْ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻧ َ وض َ ﻴﻊ َ وض )ف( إﻻﱠ أ ْن ﻳَﺒ َ .َ ﰒُﱠ ﻳَـ ْﻌ ِﻘ َﺪ ِان اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ،ﺎﳘﺎ َﻋﻠﻰ اﻟ ﱠﺴ َﻮ ِاء ُ َﺖ ﻗِ َﻴﻤﺘ ْ َﻛﺎﻧ 201 Eşyada şirket olmaz “benim 3 kitabım var seninki ile karıştırılarım ortak olalım” demek gibi. Ancak şöyle olur: birisi eşyalarının yarısını diğerine eşyasının yarısı karşılığında satar, mallarının kıymetleri eşitse böylece mallar şirket-i mülk haline getirilir. Bunun üzerine akid şirketi kurulabilir. ِ ِ ِ ِو َﺷ ِﺮَﻛﺔُ اﻟﻌ ﺎﺿ ِﻞ ﰲ اﻟْ َﻤ ِﺎل واﻟﺘﱠﺴﺎ ِوي ﰲ ُ وﺗَﺼ ﱡﺢ َﻣ َﻊ اﻟﺘَـ َﻔ،ﱠﻔﺎﺿ ِﻞ ﰲ اﻟْ َﻤ ِﺎل ُ ﻨﺎن ﺗَﺼ ﱡﺢ َﻣ َﻊ اﻟﺘ َ ِ اﻟﺮﺑ ِﺢ إذا ﻋ ِﻤﻼ أو َﺷﺮﻃﺎ ِز�د َة اﻟ ِﺮﺑﺢ ﻟِْﻠ ،(ﻌﺎﻣ ِﻞ )زف ّْ َ ِّْ َ ْ َ İnân şirketi sermayalerdeki farklılık ile sahih olur. Yani biri ortaya sermaye olarak 100 lira diğeri sermaye olarak 25 lira koyabilir. Sermaye farklı olsa bile kârda eşit olabilirler. Bunun şartı ikisinin de bizzat çalışması ya da birisinin çalışıp fazlalığın ona verilmesidir. Yani fazlalık, amelini ortaya koyanın lehine koşulmuş olacaktır. Bu durumda amelini ortaya koyan, parasının bir kısmını sermayesi karşılığında diğer kısmını ise emeği karşılığında almış olur. Kaide: Amel takvim(kıymet biçmek) ile mütekavvim olur (Mecelle md. 1345). Yani emek karşılığını aralarında belirlerler. İşin içine amel girdiğinde kârın oranı fazlalığa tabidir. Bunun standart bir oranı yoktur. ِ ِّ اﻟﺮﺑْ ِﺢ َواﻟﻮ ِﺿ َﻴﻌ ِﺔ ِّ ت ﰲ ُاﻟﻮ ِﺿ َﻴﻌﺔ َ ﱠﻔﺎو ُ ﺴﺎو� ﰲ اﻟْ َﻤﺎل َو َﺷَﺮﻃﺎ اﻟﺘ َ ََوإ َذا ﺗ َ ﻓﺎﻟﺮﺑْ ُﺢ َﻋﻠﻰ ﻣﺎ َﺷَﺮﻃﺎ َو َ ِ ََﻋﻠﻰ ﻗَ ْﺪ ِر اﻟْﻤﺎﻟ ،ﲔ َ Sermayede eşit oldukları takdirde kâr ve zararda fazlalığı şart koşsalar; kâr şart ettikleri gibi bölüştürülürken, zarar sermayeleri oranında bölüştürülür. Burada zararın fazla olmamasını diğerin bağışlaması gibi düşüneceğiz. ِ ِ ِ ِ ِ ِ ِ اﻟﻮﻛﺎﻟَﺔُ ﺑِِﻪ َ َوﻻ ﺗَﺼ ﱡﺢ ﻓﻴﻤﺎ ﻻ ﺗَﺼ ﱡﺢ، َوﻻ ﺗَـْﻨـ َﻌﻘ ُﺪ َﻋﻠﻰ اﻟ َﻜﻔﺎﻟَﺔ،اﻟﻮﻛﺎﻟَﺔ َ َوﺗَـْﻨـ َﻌﻘ ُﺪ َﻋﻠﻰ ِ ﻄﺎب و ِ ِﻛﺎﻻﺣﺘ ِ ِاﻻ ْﺣﺘ ،(ﺸﺎش )ﰲ اﳌﺒﺎﺣﺎت ْ َ İnân şirketinde sadece vekâlet esasları geçerlidir. Dolayısıyla bu şirkette kefâlet esasları geçerli değildir. Yani ortaklar birbirlerinin kefili değil sadece vekilleridir. Vekâletin sahih olmadığı konularda şirket-i inân yapılamaz. Mübâhâttan olan kırlardan odun ve ot toplamak gibi (şirket-i ibâha). 202 Mubâhâtta her birinin topladığı şey sadece ona aittir. Biri diğerine yardım ettiyse, ona ecr-i misil vardır. Mesela “beraber odun toplamaya gidelim, ne elde ettiysek onu bölüşelim” diye anlaşsalar, Hanefîler bunu kabul etmezler. Böyle bir şirket Hanefîlerde fâsid bir şirkettir. Yani kısaca Hanefîler mubâhâttan olan şeylerdeki şirketi fâsid sayarlar. Dolayısıyla böyle durumlarda herkes kendi ne topladıysa ona sahip olur. Eğer bölüşürlerse bu hibe sayılır ve hibe hükümleri uygulanır, şirket hükümleri uygulanmaz. Hibeden de rücû caizdir, geri isteyebilir. Eğer biri toplar öbürü de sadece yardım ettiyse yine bölüşmezler. Toplayan topladığını alır, yardım edene de ecr-i misil verir. Not: Mâlikîlerde bunlar caizdir çünkü onlara göre mübâhâtta şirket sahihtir. ِ ِ َاﻟﺸﺮ ِاء ﺑﻄَﻠ ِ ِ ِ ِ .ُﺖ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ َ ََوإ ْن َﻫﻠ َ َ ّ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﰲ َﺷ ِﺮَﻛﺔ اﻟﻌﻨﺎن ﻗَـْﺒ َﻞ َ ﻚ اﻟْ َﻤﺎﻻن ْأو Şirket-i inânda alışverişe sokmadan önce malların ikisi ya da birisi helak olsa şirket bâtıl olur. • • Şirket münakid olduktan sonra istikrarı sermayenin kısmen de olsa faal ticarete sokulmasıyla olur. Sermayede tasarrufta bulunulmadan önce şirket, sanki kabz gerçekleşmemiş olan teberruât gibidir. Şirket: sermaye + [icâb ve kabul] ile münakid, bu sermayenin ticarete sokulmasıyla tamam olmuş olur ve hüküm ifade eder. 160 Çünkü şirket malı emanet nevindendir. Emanette de kabz şarttır. Şirkette kabz, sermayeyle şirket adına tasarrufta bulunmakla gerçekleşir. Not: Teberruâta benzerlik göstermesinin nedeni şirketin vekâlete dayanmasıdır. ِ ِ َوﻳـَ ْﺮِﺟ ُﻊ،اﻵﺧ ِﺮ ﻓﺎﻟْ ُﻤ ْﺸﺘَـَﺮى ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬ َﻤﺎ َﻋﻠﻰ ﻣﺎ َﺷَﺮﻃﺎ ُ ﻚ َ َأﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ِﲟَﺎﻟ ِﻪ ﰒُﱠ َﻫﻠ َ ﻣﺎل َ َوإن ا ْﺷﺘَـَﺮى ِ ِﺎﺣﺒِ ِﻪ ِﲝ ﱠ ِ ﻋﻠﻰ ﺻ ،ﻣﻦ اﻟﺜ َﱠﻤ ِﻦ َ َ َ ﺼﺘﻪ İki ortaktan birisi kendi koyduğu sermaye ile bir alşverişte bulunsa sonra diğerinin malı yok olsa; birisinin satın aldığı mal aralarında ortak olur. Çünkü tasarrufta bulunmakla şirket sabit olmuş olur. Dolayısıyla bundan sonra kâr-zarar ortak olur. Alınan da şirketedir, yok olan da şirkettendir. Mal satın alan kişi ortağına döner semenden hissesini ister. Yani “ben şu malı aldım. Şartnamemize göre senin şu kadar para vermen gerekiyor” der. 160 Tıpkı teberrûâtın icâb ve kabul ile münakid olup kabz ile tamam olması gibi. 203 ِ ﲔ ﰒُﱠ ا ْﺷﺘَـﺮى أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻓﺎﻟْﻤ ْﺸﺘَـﺮى ﻟِﺼ ِ ْ َأﺣ ُﺪ اﻟْﻤﺎﻟ ِ ﺎﺣ .ًﺻﺔ ﺐ اﻟْ َﻤ ِﺎل ﺧﺎ ﱠ َ ََوإِ ْن َﻫﻠ َ َ ُ َ َ َ َ ﻚ Mallardan biri yok olsa, sonra ortaklardan biri bir şey satın alsa; satın alınan şey özellikle parasını verene aittir. Çünkü sermaye işletilmeden helak gerçekleştiği için şirket bâtıl olmuştur. ﻷﺣ ِﺪ ِﳘﺎ َد َر ِاﻫ َﻢ ُﻣ َﺴ ﱠﻤﺎ ًة ِﻣ َﻦ اﻟِّﺮﺑْ ِﺢ؛ ُ َُوﻻ َﳚ َ ﻮز )ﻳﻔﺴﺪ( أ ْن ﻳَ ْﺸ َِﱰﻃﺎ Ortaklardan birisine maktû’ bir para (yani kârdan belirli bir miktar) şart etmek fâsiddir. Mesela “ikimiz ortak olduk, kârı bölüşeceğiz ama ben kârdan 5 bin lira alırım” demek böyledir. Bu şekilde bir şart şirketi iptal eder çünkü cehâlet ve ğarar vardır. Şirketin ne kadar para kazanacağı belli değildir. ِ ِ ِ ِ ِ ِﻳﻚ اﻟﻌ ِ وﻟِ َﺸ ِﺮ ِ ﻨﺎن واﻟْ ُﻤﻔﺎ ِو َوُﻫ َﻮ،اﻟﻌ َﻤ ِﻞ َ ُض أ ْن ﻳُﻮّﻛ َﻞ َوﻳـُْﺒﻀ َﻊ َوﻳ َ ب َوﻳُﻮد َ ع َوﻳَ ْﺴﺘَﺄْﺟَﺮ َﻋﻠﻰ َ ﻀﺎ ِر َ .أﻣﲔ ﰲ اﻟْ َﻤ ِﺎل ٌ Şirket-i inân ve mufâvadada ortaklar; vekâlet verebilir, bidâa 161 yapabilir, şirket parasını başkasına mudârabeye verebilir, başkasına emanet bırakabilir, iş yaptırmak için başkalarını ücretli tutabilir. Şirket malı ortağın elinde emanettir. Teaddî ve taksir olmadan bu mal yok olursa şirketten gider, eğer böyle bir şey varsa ortak bunu tazmin eder. 2. Şirket-i A’mâl ِ اﺗـﱠ َﻔﻘﺎ ﰲ اﻟ ﱠ- ﻌﺎن ِ ِأ ْن ﻳ ْﺸ ِﱰ َك ﺻﺎﻧ َﻋﻠﻰ أ ْن ﻳـَﺘَـ َﻘﺒﱠﻼ-اﺧﺘَـﻠَﻔﺎ ْ ﺼْﻨـ َﻌﺔ أ ِو َ َ َ ﺐ ُﻛ ﱡﻞ ُ َﺐ ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬﻤﺎ ﻓَـﻴ َ ُوﻣﺎ ﻳﺘَـ َﻘﺒﱠـﻠُﻪ َ ،(ﺠﻮز )زف ُ َ ﻓَـﻴُﻄﺎﻟ،أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻳـَْﻠَﺰُﻣ ُﻬ َﻤﺎ ُ اﻟ َﻜ ْﺴ ٍِِ .ﺐ ﺎﺑﻷَ ْﺟ ِﺮ ُ ََواﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ ﺎﺑﻟْ َﻌ َﻤ ِﻞ َوﻳُﻄﺎﻟ :ﺼﻨَﺎﺋِ ِﻊ َوﺷ ِﺮَﻛﺔُ اﻟ ﱠ ﺎل َوﻳَ ُﻜﻮ َن َ َﻋ َﻤ ْ اﻷ Emek şirketi iki ustanın sanatları aynı olsun ya da farklı olsun, iş kabul edip kazancın aralarında ortak olması şeklinde birleşmeleridir ve bu caizdir. Mâlikîler meslek birliğini şart koşarlar. 162 Mesela birine para veriyoruz. O bu parayı işletiyor. Kendisine bir şey almadan verdiğimiz parayı da, karı da bize getiriyor. Bidâa budur. 161 162 İş kabul ettiklerinden dolayı, “tekabbül şirketi” de denmiştir. 204 Bunlardan birinin kabul ettiği iş ikisini de bağlar. Birbirlerine vekil oldukları için bunlardan herhangi birinden o işin yapılması istenebilir ve yine herhangi birinden bunlar adına dışardan iş yapmış biri tarafından ecir istenebilir. Mesela pazarlamacı ve ayakkabı ustası aralarında ortak oldu. Burada pazarlamacı bir iş kabul ederse, bu iş ayakkabıcıyı da bağlar. Yine mesela bir terzi ve bir ayakkabı ustası böyle bir ortaklık yaptı. Ayakkabı ustası gidip elbise iş görüşmesi yapsa terzi için de geçerlidir. Aynı şekilde terzi gidip ayakkabı işi alsa ayakkabı ustası için de geçerlidir. Çünkü bunlar birbirinin vekilidirler ve kârlardan hisse alırlar. Şirket-i a'mâlde ortakların yapacakları işler farklı olabilir. Bir bina inşaatındaki duvarcılık, sıvacılık, kalıpçılık, demircilik, döşemecilik... gibi. Emek eşitliği şart koşulsa bile kâr oranları farklı olabilir. Çünkü işin sağlamlık ve çabukluğu insandan insana farklıdır. Bu şirkette ortakların aynı yerde çalışır olmaları şart değildir. Farklı işler gereği olarak iş yerleri de farklı olabilir. Hatta iş aynı bile olsa ayrı yerlerde çalışmayı gerektirebilir. Bu hususlarda İmam Mâlik ve İmam Züfer biraz farklı düşünmüş ve aldanmayı önlemek için amelin aynı cinsten olmasını, hiç değilse eğirme ve dokuma gibi birbirine dayalı olmasını şart koşmuştur. Ayrıca onlara göre kâr ile emek de orantılı olmalıdır. İmam Mâlik ve Züfer amel birliğini şart koşunca, dolaylı olarak iş yeri birliğini de şart koşmuş olmaktadırlar. Onlara göre ortaklar aynı yerde çalışmalı ki emekleri birbirine yakın olsun. Ortaklar birbirinin vekili olduklarından birinin yapacağı iş başka bir ortaktan istenebilir. İş yapmakla görevli ortak da iş kabul edebilir. Ortaklardan herhangi biri, iş yapmış oldukları şahıstan ücreti talep edebilir. O şahıs ücreti herhangi bir ortağa verse borçtan kurtulur. Şirket-i a'mâlin mufâvadasına gelince bu, ortaklar eşit şekilde iş kabul edip kâr ve zarara eşit şekilde ortak olmalarıyla gerçekleşir. Şirket-i a'mâlin kendisine has bir durumu vardır. Sermayesi iş(emek)tir. İşin hakiki manada eşit olması düşünülemez. Öyle olunca işin kendisinde değil zaman (taahhüd), kâr ve zararda eşitlik aranır. İşteki eşitlik itibaridir. Ortakların yaptıkları işler değişik neviden olabilir. Eğer bir kimse, kendisiyle birlikte kalan oğlu ile beraber çalışsalar, kazancın tamamı o kimsenin (babanın) olup oğul babaya yardımcı kabul edilir. Oğlun babaya yardımcı kabul edilmesi için şu şartların bulunması gereklidir: 1. Baba ve oğul arasında iş birliği (aynılığı) olması. Baba ve oğul aynı işi ve sanatı icra ediyorlarsa oğul, baba hesabına çalışmış olur. Ama baba çiftçi, oğul fırıncı olması gibi farklı işleri yapıyorlarsa herkesin kazancı kendisine ait olur. Ama aynı işi gören baba-oğul kazancı babaya ait kabul edilir. Beraberce çiftçilik yapmaları gibi. 205 2. Daha önce oğlun malının bulunmaması. Oğlun kendisine ait bir malı varsa baba "Benim evde oturuyorsun" diyerek o malda hak iddia edemez. Oğula bir yerden miras yoluyla mal kalması gibi. 3. Oğlun baba evinde kalması. Oğlun kazancının babaya ait olması hallerinde oğul, ba¬baya yardımcı kabul edilir. Aynı şartlarla karı kocasına, kar¬deş kardeşine yardımcı kabul edilir. Kaide: Amel takvim ile mütekavvim olur (Mecelle md. 1345). Dolayısıyla amel için ne belirlendiyse kıymeti odur. Malın kıymeti kendindendir. Kaide: Damân-ı amel bir nevi ameldir (Mecelle md. 1346). Yani bir işi taahhüt etmek, bizzat o işi yapmak gibidir. Dolayısıyla yukarıdaki örnek üzerinden gidecek olursak, ayakkabı ustası ortağının dikeceği elbiseyi taahhüt etmesiyle bizzat elbisede çalışmış gibi kabul edilir. Yine hakeza belediyenin açtığı ihaleyi alan bir firmanın daha ucuz paraya taşeron firmaya işi yaptırıp kalan parayı alması caizdir. 3. Şirket-i Vücûh ِ وِﻫﻲ أ ْن ﻳ ْﺸ ِﱰﻛﺎ ﻋﻠﻰ أ ْن ﻳ ْﺸ ِﱰ� ﺑِﻮﺟ،(وﺷ ِﺮَﻛﺔُ اﻟﻮﺟﻮﻩِ ﺟﺎﺋِﺰةٌ )ف َوﺗَـْﻨـ َﻌ ِﻘ ُﺪ،ﻮﻫ ِﻬﻤﺎ َوﻳَﺒِﻴﻌﺎ َ َ َ َ َ ُُ َ َ ُُ ََ ِ ِّ َﻋﻠﻰ اﻟﻮﻛﺎﻟَﺔ؛ َوإ ْن َﺷﺮﻃﺎ أَ ﱠن اﻟْ ُﻤ ْﺸﺘَـﺮى ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬﻤﺎ �دةُ ﻓِ ِﻴﻪ )ﰲ اﻟﺮﺑﺢ(؛ َ ﻓﺎﻟﺮﺑْ ُﺢ َﻛ َﺬﻟ ُ ُ َوﻻ َﲡ،ﻚ َ اﻟﺰ ّ ﻮز َ َ َ Vücûh şirketi caizdir. Bu şirket, iki kişinin itibarları ile mal satın almaları ve bu malları satmaları üzerine anlaşmalarıdır. Bu şirket vekâlet üzerine meydana gelir. Yani ortaklar birbirlerinin vekilidirler. “Satın alınacak şeyler arada ortaktır” deseler, kazançları da aralarında eşitçe ortaktır. Eğer böyle bir şart koşulmazsa kârda ziyade caiz değildir. Yani herkesin getirdiği mal oranında kârlar bölüşülür. Çünkü bunların sermayeleri aldıkları maldır. Ortaklar zaman ve taahhüd sebebiyle kâr alır. Çünkü her ortak borç olarak aldığı malın semenini taahhüd eder. Dolayısıyla her ortak taahhüd ettiği semen miktarı kadar sermaye kazanmış kabul edilir. Ortakların eşit miktarda semen taahhüd etmeleri şart değildir. Ortaklar kâr ve zarara taahhüd ettikleri semen oranında katılırlar. Mesela ortaklardan biri 10 milyon, diğeri 20 milyonluk bir borcu taahhüd etmişse kâr da aralarında 1/3 ve 2/3 şeklinde taksim edilecektir. Zarar da aynen kârın hükmüne 206 tabidir. 1/3 lik kâr alacak ortak, zararın 1/3’ini diğeri 2/3’sini karşılayacaktır. Şirketi vücûhta kâr ve zarar konusunda aksi şarta itibar edilmez. ِ واﻟ َﻜﺴﺐ ﻟِْﻠ،ﺼ ﱡﺢ ِ وإ ْن ا ْﺷﺘَـﺮﻛﺎ و ِﻷﺣ ِﺪ ِﳘﺎ ﺑـ ْﻐﻞ وﻟِﻶﺧ ِﺮ را ِوﻳﺔٌ ﻳﺴﺘَ ِﻘﻲ اﻟْﻤﺎء ﻻ ﻳ َو َﻋﻠَْﻴ ِﻪ،ﻌﺎﻣ ِﻞ َ ََ َْ َ َ َ َ ٌ َ َ َ َ َ ُ ْ َ .اﻵﺧ ِﺮ ْأو َرا ِوﻳَﺘِ ِﻪ َ أُ ْﺟَﺮةُ ﺑـَ ْﻐ ِﻞ Birinde katır diğerinde su tulumu olan iki kişi uzak bir yerden su getirip satmak için şirket kursalar sahih olmaz. Bu mübâhâttan olduğu için fâsid bir şirkettir. Kazancın tamamı iş yapana aittir. Diğer tarafın; katır ya da tulumunun ecr-i misli verilir. Yani kazanç emek verene aittir. Diğerine ise sahip olduğu malın ücreti verilir. Yine bazı örnekler verecek olursak: biri berber dükkanı açtı ve içinde çalışması için bir berber ile de kârı bölüşmek üzere anlaştı. Hanefîlere göre bu fâsid bir şirkettir. Kazancın tamamını berber alır. Dükkân sahibine ise malzemelerin ecr-i misli verilir. O berber hiçbir şey kazanamasa da malzemenin ücretini verecektir. Yani alet-emek ortaklığı da Hanefîlere göre fâsiddir. Aynı şekilde biri dolmuşunu bir şoföre verip kazancı aralarında bölüşmek üzere anlaştı. Kazanç olduğu gibi şoföre aittir. Dolmuş sahibi ecr-i misil alır. ِ ط اﻟﺰ ِ ِ ِ ِ ْ أﺣ ُﺪ اﻟ ﱠﺸ ِﺮﻳ َﻜ ﲔ َ ّ ُ َواﻟِّﺮﺑْ ُﺢ ﰲ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ اﻟﻔﺎﺳ َﺪة َﻋﻠﻰ ﻗَ ْﺪ ِر اﻟْ َﻤ ِﺎل َوﻳـَْﺒﻄُﻞ َﺷ ْﺮ َ �دة َوإذا َ ﻣﺎت ِ َب ﻣﺮﺗَﺪًّا ﺑﻄَﻠ ِ .ُﺖ اﻟ ﱠﺸ ِﺮَﻛﺔ َ ْأو َﳊِ َﻖ َ ْ ُ ﺑﺪا ِر اﳊَْﺮ Fâsid şirkette kâr, sermaye oranına göredir. Ziyade şartı bâtıldır. Ortaklardan biri ölse ya da darulharbe irtidad edip kaçıp gitse, şirket bâtıl olur. ِ ِ وﻟَﻴ ِ ِ ِ ،(اﻵﺧ ِﺮ إﻻﱠ ﺈﺑِِ ْذﻧِِﻪ )دون اﻹﺟﺎزة َ ي َزﻛﺎةَ ﻣﺎل َ ﺲ ﻷَ َﺣﺪ اﻟ ﱠﺸ ِﺮﻳ َﻜ ْﲔ أَ ْن ﻳـُ َﺆّد َ َْ Ortaklardan birine diğerinin malının zekatını ödeme mecburiyeti ya da hakkı yoktur. İlla izni gerekir. Zekat konusunda şirket muhatap değildir. Eğer verilen zekat malı henüz harcanmadıysa verilecek icâzet ile de sahih olur. Fakat harcandıysa bunda kesinlikle icâzet geçerli olmaz. Mesela ortağım benim adıma birisine zekat verdi. Ben o fakir kişi zekat parasını harcamadan icâzet verip zekata niyet etsem bu olur. Ancak eğer harcadıysa icâzet versem de o zekat olmaz. 207 ِ ﺼﻴﺐ ﺻ ٍِِ ِ اﺣ ٍﺪ ِﻣْﻨـﻬﻤﺎ ﻟِﺼ ِ ﻓِﺈ ْن أَ ِذ َن ُﻛ ﱡﻞ و ِ ِ ﺎﺣﺒِ ِﻪ ﻓﺄ ﱠد� ﻣﻌﺎ ،ﺎﺣ ِﺒﻪ َ ًَ َ َ َﺿﻤ َﻦ ُﻛ ﱡﻞ َواﺣﺪ ﻣْﻨـ ُﻬﻤﺎ ﻧ َ ُ َ ِ .(ﺿ ِﻤ َﻦ اﻟﺜﱠﺎﱐ ﻟِﻸَﱠوِل َﻋﻠِﻢ ِﺄﺑ َداﺋِِﻪ ْأو َﱂْ ﻳـَ ْﻌﻠَ ْﻢ )ﺳﻢ َ َوإ ْن أ ﱠد َ� ُﻣﺘَﻌﺎﻗﺒًﺎ Her birisi kendi ortağına zekatının verilmesi konusunda izin vermiş ve beraberce zekatı ödemiş olsalar, herbir ortak diğer ortağın hissesini tazmin eder. Ard arda, biri önce diğeri sonra ödemişse, ikinci ödeyen birinciye tazminde bulunur. Burada birincinin ödediğini bilsin ya da bilmesin farketmez. Yani şirket kurulurken ortaklar birbirine zekat konusunda izin verdiler diyelim. Birisi diğeri adına zekat verdikten sonra, ona bildirsin bildirmesin farketmez, o da gider yine kendi adına zekat verirse onu tazmin eder. 208 ﻛﺘﺎب اﳌﻀﺎرﺑﺔ Mudârabe Mudârabe ""اﻟﻀﺮب ﻓﻲ اﻷرض: ‘Yol tepmek'ten alınmış bir isimdir. Mudâribin, kazanç elde etmek için diyar diyar dolaşıp yol tepmesinden dolayı bu ortaklığa mudârabe denilmiştir. Mudârib, mudârabe akdinde sermayeyi işleten kişidir, eğer kendiside para koyarsa şirket-i a’mâl olur. Istılahta bir taraftan sermaye diğer taraftan bu sermayeyi işletmek ve kârda ortak olmak şeklindeki şirkete mudârabe adı verilir. Bu akde kırâz ()اﻟﻘﺮاض, mukâraza ()اﻟﻤﻘﺎرﺿﺔ, mücazât ( )اﻟﻤﺠﺎزاةda denilir. Istılahları: Mudârib ()اﻟﻤﻀﺎرب: Sermayeyi işleten. Rabbu'l-mâl ()رب اﻟﻤﺎل: Sermaye sahibi. Re’su’l-mâl ()رأس اﻟﻤﺎل: Sermaye. Bu son iki ıstılah selemde de aynen kullanılır. Birbirinden ayırdedebilmek için birine mudârabe, diğerine selem ( )رأس ﻣﺎل اﻟﺴﻠﻢ – رأس ﻣﺎل اﻟﻤﻀﺎرﺑﺔisimleri ilave edilir. ِ ِِ ﻳﻚ ر ِب اﻟْﻤ ِﺎل ِﰲ اﻟ ِﺮﺑ ِﺢ ور ِ اﻷر أس اﻟْ َﻤ ِﺎل َ اَﻟْ ُﻤ ْ ب ِﰲ ُ أس ﻣﺎﻟﻪ اﻟﻀ ْﱠﺮ ُ ﻀﺎ ِر َ ّ َ ُ ب َﺷ ِﺮ ُ ﻓﺈذا ُﺳﻠّ َﻢ ر،ض ُ َ ّْ ِ ِ ِ َ ﻓﺈذا ﺗَﺼﱠﺮ،ٌإﻟَﻴ ِﻪ )إﱃ اﳌﻀﺎ ِرب( ﻓَـﻬﻮ أﻣﺎﻧَﺔ ،ﺻ َﺎر َﺷ ِﺮﻳ ًﻜﺎ ْ َ ﻓﺈ َذا َرﺑِ َﺢ،ﻴﻞ َ ٌ ف ﻓﻴﻪ ﻓَـ ُﻬ َﻮ َوﻛ َُ Mudârib, kârda rabbu’l-mâlın (sermaye sahibinin) ortağıdır. Mudâribin sermayesi de ticaret için gidip gelmek yani yol tepmektir. Sermaye mudâribe teslim edildiği zaman sermaye emanettir. Mudârib bunda tasarruf ettiği zaman vekil olur. Kâr elde etmeye başladığı an ortak olur. ِ ِ ٌﺎﻋﺔ َ ِب اﻟْ َﻤ ِﺎل ﻓَـ ُﻬ َﻮ ﺑ َ اﻟﺮﺑْ ُﺢ ﻟْﻠ ُﻤ ٌ ﻀﺎ ِر ِب ﻓَـ ُﻬ َﻮ ﻗَـ ْﺮ َﻀ ِّ وإ ْن ُﺷ ِﺮ َط ﻟَﺮ،(ض )ف ّ ﻓﺈ ْن ُﺷ ِﺮ َط Kâr tamamen mudâribe şart edildiği zaman bu karzdır. Kâr tamamen rabbu’l-mâle şart edildiği zaman ise bidâa olur. 209 ِ ِ ِ ﻒ )اﳌﻀﺎ ِرب ﺷﺮو َط ِ َ ت اﻟْﻤ ﺻ َﺎر َ ٌإﺟﺎرة َ َ َوإ َذا ﺧﺎﻟ،ٌﻓﺎﺳﺪة ّ َ (رب اﳌﺎل َ ﻀ َﺎرﺑَﺔُ ﻓَﻬ َﻲ ُ َوإ َذا ﻓَ َﺴ َﺪ، ِ .ﻏﺎﺻﺒًﺎ Mudârabe fâsid olduğu zaman fâsid icâreye dönüşür. Yani mudârib ecr-i misil alır, kâr rabbu’l-mâlındır. Mudârib muhalefet ettiği zaman ğâsıb olmuş olur. Elindeki mal emanet olmaktan çıkar mazmûn bi-nefsihi hale gelir. Mesela rabbu’l-mâl beyaz eşya alıp satacaksın demesine rağmen mudâribin beyaz eşya dışında başka şeyler alıp satması buna örnektir. ِ ِ ِ ﺼ ﱡﺢ إﻻﱠ أ ْن ﻳ ُﻜﻮ َن اﻟﺮﺑﺢ ﺑـﻴـﻨـﻬﻤﺎ ﻣﺸﺎﻋﺎ؛ ﻓﺈ ْن ﺷ ِﺮ َط ِ َوﻻ ﺗ ،ت ُ ْ ﻷﺣﺪﳘﺎ َد َراﻫ ُﻢ ُﻣ َﺴ ﱠﻤﺎةٌ ﻓَ َﺴ َﺪ ً َ ُ ُ َ َْ ُ ْ ّ َ َ َ ِ ِ و ،ﻀﺎ ِر ِب أَ ْﺟ ُﺮ ِﻣﺜْﻠِ ِﻪ َ َوﻟْﻠ ُﻤ،ب اﻟْ َﻤﺎل ّ اﻟﺮﺑْ ُﺢ ﻟَﺮ َّ Aralarındaki kâr yüzdeli olmalı. Nisbî ya da maktû olmamalı. Eğer taraflardan birine maktû bir para şart edilse mudârabe fâsid olur. Bu durumda kârın tamamı rabbu’l-mâlın olur, mudârib için emeğinin ecr-i misli vardır. Mudâribin ecr-i misl alması, şirketin kâr etmiş olmasına bağlı değildir. Şirket kâr etmiş olsun olmasın mudârib ecr-i mislini hak eder. Not: Fâsid şirketlerde kâr daima sermaye sahibine aittir. ِ ب ِ ِ ط ِ ِ ﻀﺎ ِر ﺎل ُﻣ َﺴﻠﱠ ًﻤﺎ ُ َوﻻ ﺑُ ﱠﺪ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن اﻟْ َﻤ،(اﻟﻌﻘﺪ ُ ﺎﺑﻃ ٌﻞ )اﻟﺸﺮ ُ طﻻ َ اﻟﻮﺿ َﻴﻌﺔ َﻋﻠﻰ اﻟْ ُﻤ َ ُ َوا ْﺷ َﱰا ِ ﻀﺎ ِر .ب َ إﱃ اﻟْ ُﻤ Zararın mudâribe ait olması şartı koşulsa bu şart bâtıldır. Çünkü zarar önce kârdan karşılanır, kârı aşarsa sermayeden karşılanır. Bu haksızlık değil midir? Hayır. Çünkü sermaye zarar ettiğinde mudârib de emeğini kaybetmiş oluyor. Yani mudârabe malına bir kusur ve ihmalden dolayı gelen zarar, kusurlu tarafça karşılanır. Böyle teaddî ve taksir olmaksızın gelen zararlar ise öncelikle kârdan karşılanır, sermayeye dokunulmaz. Zarar kârdan fazla olursa kâr tamamen verildikten sonra fazla kalan zarar sermayeden kapatılır. Ayrıca mudârib ödeme yapmaz. Çünkü o da emeğini kaybetmiştir. Yani mudârib kâr ve amelini, rabbu'l-mâl kâr ve sermayesini kaybetmiş olmaktadır. Sermayenin mudâribe mutlaka teslim edilmesi gerekir. Teslim edilmeden önce hiçbir hükmü yoktur. 210 ِ ِ ِ ِ ِ ِ ِ ِ َ َﻀﺎ ِر ِب أَ ْن ﻳ ب َ ُ َوﻻ ﻳ،ي ﺎﺑﻟﻨﱠـ ْﻘﺪ َواﻟﻨﱠﺴﻴﺌﺔ َوﻳُﻮّﻛ َﻞ َوﻳُﺴﺎﻓَﺮ َوﻳـُْﺒﻀ َﻊ َ وﻟْﻠ ُﻤ ُ ب )اﳌﻀﺎ ِر ُ ﻀﺎ ِر َ ﺒﻴﻊ َوﻳَ ْﺸ َﱰ ِ ِ ،"ﻚ َ َ ِ " ْاﻋ َﻤ ْﻞ َﺑﺮأْﻳ: ْأو ﺑَِﻘ ْﻮﻟ ِﻪ،رب اﻟْ َﻤ ِﺎل ِّ ﻋﻘﺪ اﳌﻀﺎرﺑﺔ( إﻻﱠ ﺈﺑِ ْذن Mudârib, peşin ve veresiye olarak alıp satabilir, vekâlet verebilir, başka illere kâr için sefer düzenleyebilir, sermayeyi bidâa olarak başkasına verebilir. Ama sermayeyi sermaye sahibinin izni olmadıkça ya da “nasıl istersen öyle yap” diye umumi izin çıkmadıkça başkasına mudârabeye veremez. ِ ِ ِ ﻌﺎﻣﻞ اﻟﱠ ِﺬي َﻋﻴﱠـﻨَﻪ ر ﱡ ﺖ َﳍَﺎ َ َوإ ْن َوﻗﱠ،ب اﻟْ َﻤﺎل َ ُ ّ َوﻟَْﻴﺲ ﻟَﻪُ أ ْن ﻳـَﺘَـ َﻌﺪﱠى اﻟﺒَـﻠَ َﺪ َو َ اﻟﺴْﻠ َﻌﺔَ واﻟْ ُﻤ ِ ُ)ﻟﻠﻤﻀﺎرﺑﺔ( وﻗْـﺘًﺎ ﺑﻄَﻠَﺖ ِﲟ ِ ﻀﻴِّ ِﻪ .()اﻟﻮﻗﺖ ْ َ َ Mudâribin; rabbu’l-mâlin belirlediği belde, mal ve ticaret yapacağı kişiler dışına çıkma hakkı yoktur. Rabbu’l-mâl mudârabe akdine bir süre koyduysa, bu sürenin geçmesiyle mudârabe akdi bâtıl olur. ِ ﻣﺎل اﻟْﻤ ِ َ وﻟَﻴﺲ ﻟَﻪ أ ْن ﻳـﺰِوج ﻋﺒ ًﺪا وﻻ أﻣﺔً ) َﻛ ِ ب َ ُ ِ ﺎ�( ﻣ ْﻦ ّ ﺘﻖ َﻋﻠﻰ َر ُ ي َﻣ ْﻦ ﻳَـ ْﻌ َ َ َْ َ ّ َُ ُ ْ َ َ َوﻻ ﻳَ ْﺸ َﱰ،ﻀ َﺎرﺑَﺔ ِ َوﻻ َﻣ ْﻦ ﻳـَ ْﻌﺘِ ُﻖ َﻋﻠَﻴِﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﻀﺎ ِرب( إ ْن ﻛﺎ َن ﰲ اﻟْ َﻤ ِﺎل،(ﺿ ِﻤﻨَﻪُ )ف َ ( ﻓﺈ ْن ﻓَـ َﻌ َﻞ )ا ْﺷﺘَـَﺮى،اﻟْ َﻤ ِﺎل ِ ِ ِ ﻓﺈ ْن َرﺑِ َﺢ،ﺻ ﱠﺢ اﻟﺒَـْﻴ ُﻊ َ ( ﻓﺈ ْن َﱂْ ﻳَ ُﻜ ْﻦ ﰲ اﻟْ َﻤﺎل ِرﺑْ ٌﺢ ﻓﺎ ْﺷﺘَـَﺮى َﻣ ْﻦ ﻳـَ ْﻌﺘ ُﻖ َﻋﻠَْﻴﻪ )ﻋﻠﻰ اﳌﻀﺎ ِرب،ِرﺑْ ٌﺢ ِ َﺼﻴﺒﻪ وﻳﺴﻌﻰ اﻟﻌﺒ ُﺪ ﰲ ﻗِﻴﻤ ِﺔ ﻧ ِ ِ ﺼ .ب اﻟْ َﻤ ِﺎل َْ َ ْ َ َ ُ ُ ََﻋﺘَ َﻖ ﻧ ِّ ﻴﺐ َر َ Mudârib mudârabe malından olan bir köleyi ya da cariyeyi evlendiremez. Mudârib sermaye parası ile rabbu’l-mâl aleyhine hemen azat olacak birini satın alamaz. Yani rabbu’l-mâlın usûl ve furuunu köle olarak alamaz. Çünkü kölelik ve akrabalık bir arada bulunmayacağı için otomatik azat olur. Eğer yaparsa bunu tazmin eder. Eğer şirkette kâr var ise mudârib aleyhine olacak birini de(akrabasını) satın alamaz. Çünkü şirket kâr kazandığından itibaren mudârib de ortak sayılmaktadır. Kâr yoksa sadece sermaye sahibinin vekilidir. Öyleyse kâr kazanılmamışken bu durumda mudârib kendi akrabasını satın alsa bu caizdir. Sonradan kâr kazanacak olursa mudâribin hissesi azat olur ve köle rabbu’l-mâlın hissesinin kıymetini ödemek için çalıştırılır. Yani köle tümden hür olmuştur fakat sermaye sahibinin hissesini ödeyecektir ki sermaye sahibi zarar görmesin. 211 ِ "ﻣﺎ رَز َق ﷲ ﺑـﻴـﻨَﻨﺎ ﻧِﺼ:ﻗﺎل ﻔﺎن" و ِأذ َن ﻟَﻪُ ﰲ اﻟ ﱠﺪﻓْ ِﻊ َ ﻀ َﺎرﺑَﺔً َو َ ﻓَـﻠَ ْﻮ َدﻓَ َﻊ إﻟَْﻴ ِﻪ اﻟْ َﻤ َ ﺎل ُﻣ ْ َْ ُ َ ِ واﻟ ﱡﺴﺪ،ﺚ ﻓَﻨِﺼﻒ اﻟﺮﺑﺢ ﻟِﺮب اﻟْﻤ ِﺎل ﺎﺑﻟﺸﱠﺮ ِط ِ ُ ﻓَ َﺪﻓَﻊ إﱃ آﺧﺮ ﺎﺑﻟﺜـﱡﻠ،ًﻣﻀﺎرﺑﺔ ﺚ ُ ُ واﻟﺜـﱡﻠ،س ﻟﻸ ﱠوِل ََ َ ُ َ ْ َ ّ َ ّْ ُ ْ ُ ُ ََ ،ﻟِﻠﺜﱠﺎﱐ Sermaye sahibi, birine mudârabe olarak sermayeyi verse ve “Allah ne verdiyse aramızda eşittir ve bu sermayeyi başkasına da mudârabe olarak verebilirsin” dese; sonra mudârib bu sermayeyi başkasına sermaye olarak verip “1/3’ü senin” dese; bu durumda kârın yarısı şart gereği rabbu’l-mâla aittir. Birinci mudraib 1/6, ikinci mudârib de 1/3 alır. 1/2 + 1/3 + 1/6 = 1 ِ ِﺼ ،(ﻒ ﻓَﻼ َﺷ ْﻲءَ ﻟَﻪُ )ﻟﻠﻤﻀﺎ ِرب اﻷول ْ َّوإ ْن َدﻓَ َﻊ اﻷ ﱠو ُل َإﱃ اﻟﺜﱠﺎﱐ ﺎﺑﻟﻨ Birinci mudârib ikinciye yarı yarıya verirse, birinci mudâribe bir şey kalmaz. Çünkü yarısı sermaye sahibinindi, diğer yarısı da ikinci mudâribe verilince birinci mudâribe bir şey kalmamış oldu. ِ ِ ِ ِ ﲔ اﻟﺮﺑْ ِﺢ؛ َ ِ ْ َوإ ْن َدﻓَـ َﻌﻪُ َﻋﻠﻰ أ ﱠن ﻟﻠﺜﱠﺎﱐ اﻟﺜـﱡﻠُﺜَـ ّ ﺿﻤ َﻦ اﻷ ﱠو ُل ﻟﻠﺜﱠﺎﱐ ﻗَ ْﺪ َر اﻟ ﱡﺴ ُﺪ ِس ﻣ َﻦ Birinci mudârib ikinci mudâribe “2/3’ü senin” diye malı mudârabe ile verse –kazancın yarısı zaten rabbu’l-mâlındı- birinci mudârib ikinciye kârdan 1/6 ödemesi gerekir. Çünkü ikinci mudârib ile anlaşılan oranın 1/6’sının karşılığı kalmadı. ِ ِ ﺼ ُﻔﻪُ" ﻓَ َﻤﺎ َﺷ َﺮﻃَﻪُ ﻟﻠﺜﱠﺎﱐ َ َوﻟَ ْﻮ َ َ "ﻣﺎ َرَزﻗ:(ﻗﺎل )رب اﳌﺎل ﻟﻠﻤﻀﺎرب اﻷول ْ ﻚ ﷲُ ﻓَﻠ َﻲ ﻧ ِ ِﻀﺎ ِرب اﻷ ﱠوِل ﻧ ب اﻟْ َﻤ ِﺎل (؛ َ واﻟْ ُﻤ َ ْ َ َواﻟﺒﺎﻗﻲ ﺑـ،ُ ﻓَـ ُﻬ َﻮ ﻟَﻪ1/6 + 1/6) ﺼ َﻔﺎن ْ ِّ ﲔ َر Rabbu’l-mâl birinci mudâribe “Allah sana ne verdiyse yarısı benimdir” derse; birinci mudârib, ikinci mudâribe yine ne şart ettiyse (2/3) aynen verecektir. Kendisine kalan şeyi ise rabbu’l-mâl ile yarıyarıya bölüşür. Yani ikisi de 1/6 alır. ِ ِ ِ "ﻋﻠﻰ أ ﱠن ﻣﺎ رَز َق ﷲ ﺑـﻴـﻨَﻨﺎ ﻧ:ﻗﺎل ِﺼ ﻒ ﻓَ َﺪﻓَـ َﻌﻪُ اﻟﺜﱠﺎﱐ َ َ َوﻟَ ْﻮ ْ ّآﺧ َﺮ ﺎﺑﻟﻨ ْ َْ ُ َ ﺼﻔﺎن" ﻓَ َﺪﻓَـ َﻌﻪُ إﱃ َ ِ ِ ِ ِ ِ وﻟﻠﺜﱠﺎﻟ،ب اﻟْﻤ ِﺎل ٍِ ِ ُِ ﺼ . َوﻻ َﺷ ْﻲءَ ﻟِﻸَﱠوِل،س ُ ُﺚ اﻟﺜـﱡﻠ ْ ّإﱃ ﺎﺛﻟﺚ ﺎﺑﻟﺜـﱡﻠُﺚ ﻓﺎﻟﻨ َ َ ّ ﻒ ﻟ َﺮ ُ َوﻟﻠﺜﱠﺎﱐ اﻟ ﱡﺴ ُﺪ،ﺚ 212 Rabbu’l-mâl “Allah ne verdiyse yarı yarıya” dese; ve birinci mudârib de ikinciye yarı yarıya verse; ikinci mudârib de üçüncü mudâribe 1/3 ile verse; bu durumda kârın yarısı sermaye sahibinindir. Üçüncü mudâribe 1/3 kalır. İkinci mudârib 1/6 kalır. Birinciye de bir şey kalmaz. 1/2 + x + 1/6 + 1/3 ِ ،ب اﻟْﻤ ِﺎل ِ ِ ِ ِ ِت ر ِ ِ ِ ﻀﺎ ِر وﳊَﺎﻗِ ِﻪ )دار َ ﲟَْﻮت اﻟْ ُﻤ:ُﻀ َﺎرﺑَﺔ َ َوﺗَـْﺒﻄُ ُﻞ اﻟْ ُﻤ ّ َ َوِﲟَْﻮ،ب َ ّ َوﺑِ ِﺮﱠدة َر،ب اﻟْ َﻤﺎل ِ ِ ﻀﺎ ِر ،(ﻛﻴﻞ ٌ ب )ﻷﻧﻪ و َ اﳊﺮب( ُﻣ ْﺮﺗَ ًّﺪا؛ َوﻻ ﺗَـْﺒﻄُ ُﻞ ﺑِ ِﺮﱠدة اﻟْ ُﻤ Mudârabe; mudâribin ölmesiyle, rabbu’l-mâlın ölmesiyle, rabbu’l-mâlın irtidat edip darulharbe kaçmasıyla bâtıl olur. Mudârib vekil olduğundan dolayı riddetiyle mudârabe bâtıl olmaz. ِِ اﻟﻌ ْﺰِل ﻗَـْﺒﻞ َ ب(؛ ﻓَـﻠَ ْﻮ ِّ َوﻻ ﻳـَْﻨـ َﻌ ِﺰُل ﺑِ َﻌ ْﺰﻟﻪ َ ﺎﺑع َوا ْﺷﺘَـَﺮى ﺑـَ ْﻌ َﺪ ُ )رب اﳌﺎل( ﻣﺎ َﱂْ ﻳـَ ْﻌﻠَ ْﻢ )اﳌﻀﺎ ِر ِ ِﺲر ِ ﺎل ِﻣ ْﻦ ِﺟْﻨ َوإ ْن ﻛﺎ َن،ف ﻓِ ِﻴﻪ ُ ﻓﺈ ْن َﻋﻠِﻢ ﺎﺑﻟْ َﻌ ْﺰِل واﻟْ َﻤ،اﻟﻌِْﻠ ِﻢ ﻧـَ َﻔ َﺬ َ ﺼﱠﺮ َ َأس اﻟْ َﻤﺎل َﱂْ َﳚُْﺰ ﻟَﻪُ أ ْن ﻳـَﺘ ِ ﺼﲑ ِﻣﻦ ِﺟْﻨ ِ ﺧﻼف ِﺟْﻨ ِﺴ ِﻪ ﻓَـﻠَﻪ أ ْن ﻳﺒِﻴﻌﻪ ﱠ .ﺴﻪ َ َُ َ ُ ْ َ َﺣﱴ ﻳ Mudârib haber almadıkça rabbu’l-mâlın onu azletmesiyle azlolmaz. Çünkü vekilin vekâletten azledilmesinde haber alması şarttır. Mudârib azilden sonra haberi yokken alışverişe devam etse, bunlar şirket namına nâfizdir. Azli öğrendikten sonra –bu durumda malın hepsi paraya çevrilmiş iseartık mudârib bu parayla başka ticaret yapamaz. Eğer elinde paraya dönüşmemiş mal varsa hepsini paraya dönüştürene kadar elindeki malı satabilir. ِ ِ ِ ِ ،ﺎﺋﻬﺎ ﺲ ﻓِ ِﻴﻪ ِرﺑْ ٌﺢ َوﱠﻛ َﻞ َر ﱠ َ ب اﻟْ َﻤ ِﺎل َﻋﻠﻰ اﻗْﺘ َ ﻀ َ َوإذَا اﻓْـﺘَـَﺮﻗﺎ وﰲ اﻟْ َﻤﺎل ُدﻳُﻮ ٌن )ﻋﻠﻰ اﻟﻨﺎس( َوﻟَْﻴ ِ ِ ِ ﻠﻚ ِﻣﻦ ﻣ ِﺎل اﻟْﻤ ِ ْ وإ ْن ﻛﺎ َن ﻓِ ِﻴﻪ ِرﺑْﺢ أ ،اﻟﺮﺑْ ِﺢ َ ُ َ ْ َ َوﻣﺎ َﻫ،ﻀﺎﺋﻬﺎ َ ب( َﻋﻠﻰ اﻗْﺘ ُ ُﺟ َﱪ )اﳌﻀﺎ ِر ٌ َ ّ ﻀ َﺎرﺑَﺔ ﻓَﻤ َﻦ ِ ﻓَِﺈن َزاد ﻓَ ِﻤ ْﻦ ر .أس اﻟْ َﻤ ِﺎل Kâr olmadığı bir halde şirketin insanlardan alacağı varken rabbu’l-mâl ve mudârib ayrılsa mudârib, rabbu’l-mâli borçları istemesi için vekil tayin eder. Eğer şirkette kâr varsa mudârib o borçları talep etmeye cebredilir. Çünkü kendisi ortaktır. 213 Mudârabe malından ne yok olduysa önce kârdan karşılanır. Eğer zarar, kârı geçerse sermayeden karşılanır. 214 (اﳌﻌﺎﻣﻠﺔ/ﻛﺘﺎب اﳌﺰارﻋﺔ )اﳌﺨﺎﺑﺮة Müzâraat Bir taraftan tarla, diğer taraftan bu tarlayı ekmek ve mahsulde ortak olmak şeklindeki akdin adına müzâraa denir. Demek oluyor ki müzâraa tarla-emek ortaklığından ibarettir. Tarlayı ekip biçecek olan tarafa müzâri' veya âmil denir. Toprakta kökü olanlar için müsâkat, toprakta kökü olmayıp yeniden dikilip ekilecekler için müzâraa kullanılır. ِ ِ ِ ِ َوِﻫﻲ َﻋ ْﻘ ٌﺪ َﻋﻠﻰ اﻟﱠﺰْرِع ﺑِﺒَـ ْﻌ َوﻋْﻨ َﺪ أﰊ،ﻒ َوُﳏَ ﱠﻤ ٍﺪ َ ﻮﺳ ُ ُ َوﻫ َﻲ ﺟﺎﺋَﺰةٌ ﻋْﻨ َﺪ أﰊ ﻳ،ﺾ اﳋﺎرِِج َ ِ ﺣﻨِﻴﻔﺔَ ِﻫﻲ . َواﻟْ َﻔْﺘـ َﻮى َﻋﻠﻰ ﻗَـ ْﻮﳍِِﻤﺎ،(ﻓﺎﺳ َﺪةٌ )ف َ َ Mahsulün bir kısmı karşılığında ekin ekmek üzere yapılmış bir akiddir. Bır kısmından kasıt oranlı bir paydır, maktû değildir. Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre caiz, İmâm-ı A’zam’a göre fâsiddir. Fetva İmâmeynin kavline göredir. Dolayısıyla İmâm-ı A’zam’a göre bu fâsid icâre olur ve mahsul tarla sahibine aittir, âmile ecr-i misil verilir. ِ ِ ﻼﺣﻴ ِﺔ اﻷر ِ ِ ِ ِ ِ ِ َوَﻣ ْﻌ ِﺮﻓَِﺔ، َوِﻣﻦ َﻣﻌ ِﺮﻓَِﺔ ِﻣ ْﻘ َﺪا ِر اﻟﺒَ ْﺬ ِر،اﻋ ِﺔ َ ض ﻟ ّﻠﺰَر َ وﻣ ْﻦ،َوﻻ ﺑُ ﱠﺪ ﻓ َﻴﻬﺎ ﻣ َﻦ اﻟﺘﱠﺄْﻗﻴﺖ ْ َ ﺻ ِ ِ واﻟﺘ،ﺼﻴﺐ اﻵﺧ ِﺮ ِِ ِ ِ اﻷر ِ ض َو ِج ُﻣ ْﺸﺘَـَﺮًﻛﺎ ﺑـَْﻴـﻨَـ ُﻬﻤﺎ ﺣﱴ ْ َ َ ِ َ َوﻧ،ﺟْﻨﺴﻪ َ ْ َﱠﺨﻠﻴَﺔ ﺑـ ْ ﲔ ُ َوأ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن اﳋﺎر،اﻟﻌﺎﻣﻞ ِِ ِ ِ ب �ﺧ َﺬ َر ﱡ ُ ْأو أ ْن،( ْأو ﻣﺎ َﻋﻠﻰ اﻟ ﱠﺴ َﻮاﻗﻲ )اﻷراﺿﻲ اﻟﺴﺎﻗﻴﺔ،ًﻮﻣﺔ َ ُﻟَ ْﻮ َﺷَﺮﻃﺎ ﻷ َﺣﺪﳘﺎ ﻗُـ ْﻔَﺰ ًا� َﻣ ْﻌﻠ ِ ،ت ْ اج ﻓَ َﺴ َﺪ َ أ ِو اﳋََﺮ،ُاﻟﺒَ ْﺬر ﺑَ ْﺬ َرﻩ Müzâraa akdi için şu şartlar gereklidir: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Süre mutlaka konuşulacak. Tarla ekilmeye müsait olacak. Tohumun miktarı bilinecek. Tohumun cinsi bilinecek. Karşı tarafın hissesi bilinecek. Âmil tarlaya el koymuş olacak. Mahsul aralarında ortak olacak. Hatta ortaklardan birine malum bir ölçek mahsul şart koşulsa ya da biri sulak yerlerdeki mahsulü istese ya da tohum sahibi tohumu alıp üstünün bölüşülmesi üzerine şart koşulsa 215 ya da “haracı 163 buradan ödeyeceğiz” gibi şartlar koşulsa müzâraa akdi fâsid olur. Şirket akdi fâsid olunca otomatik olarak fâsid icâreye dönüşür. Fâsid müzâraa da mahsul daima tohum sahibine aittir. Karşı taraf ise ecr-i misil alır. Müzâraada iki tane icâre gizlidir. Birincisi âmilin tarlayı kiralaması, ikincisi tarla sahibinin âmili kiralaması. Bu iki icârede mahaller; birincisinde tarla, diğerinde emektir. Öyleyse bu iki temel unsur karşı taraflarda bulunursa bu müzâraaların tümü sahihtir. İkisi bir tarafta birikirse, bunların hepsi fâsiddir. اﺑﻦ ﺧﺼﻢ ُﺷ ﱠﺞ Müzâraa akdinin Arapça olarak ﺞ ُﺷ ﱠ şartları, اﺑﻦ ﺧﺼﻢ Şeklinde şifrelendirilmiştir. أﻫﻠﻴﺔ اﻟﻌﺎﻗﺪﻳﻦ ا ﺑﻴﺎن رب اﻟﺒﺬر ب ﻧﺼﻴﺐ اﻟﻌﺎﻗﺪﻳﻦ ن (ﲣﻠﻴﺔ اﻷرض )إﱃ اﻟﻌﺎﻣﻞ خ ﺻﻼﺣﻴﺔ اﻻرض ﻟﻠﺰراﻋﺔ ص ﻣﺪة م اﻟﺸﺮﻛﺔ ﰲ اﳋﺎرج ش ﺟﻨﺲ اﻟﺒﺬر و ﻣﻘﺪارﻩ ج Hanefîlerde öşr ve haracı toprak sahibi öder. Başkasına şart koşulması akdi fasit eyler. Diğer üç mezheb ise işleten tarafından verileceğini söyler. Osmanlı’da 4 ekim 1926 ‘dan önce tarlalar devlete ait olduğu için işletenler zekat vermiyordu. Çünkü Hanefîlere göre tarla sahibi zekatı verecektir. Günümüzde ise herkes aldığı mahsul üzerinden zekatını vermelidir. 163 216 .ﺟﺎز َ َوإ ْن َﺷَﺮ َط َرﻓْ َﻊ اﻟﻌُ ْﺸ ِﺮ “Öşrü(zekatı) buradan ödeyelim” diye şart koşulsa caizdir. Öşür, tarlada icâre ile mahsul elde edildiği takdirde Hanefîlere göre tarla sahibinin vazifesidir. Diğer mezheblerde eken kişinindir. ِ ﺖ اﻷرض ﻟِﻮ ِ ﺖ اﻷرض واﻟﺒ ْﺬر ﻟِﻮ ِ َ أو ﻛﺎﻧ، واﻟﻌﻤﻞ واﻟﺒـ َﻘﺮ ﻵﺧﺮ،اﺣ ٍﺪ ِ َوإذَا ﻛﺎﻧ اﺣ ٍﺪ َواﻟﺒﺎﻗﻲ ْ ََ ُ َ َ ُ َ َ َ َ َ ُ ْ َ ُ ََ ْ ِ اﺣ ٍﺪ واﻟﺒﺎﻗﻲ ﻵﺧﺮ ﻓَ ِﻬﻲ ِ ِ .ٌﻴﺤﺔ َ َ َ ََ َ أ ْو ﻛﺎ َن،ﻵﺧَﺮ َ ﺻﺤ َ اﻟﻌ َﻤ ُﻞ ﻣ ْﻦ َو Toprak ve tohum birinin, emek ve traktör öbürünün olsa ya da tarla birinden geri kalan öbüründen olsa ya da emek birinden geri kalan taraf diğerinden olsa bunlar sahihtir. Çünkü iki icârenin mahalleri ayrı taraflardadır. Müzâraa ortaklığının zımnında iki tane icâre mevcuttur. 1-Tarla sahibi müzârii kiralıyor. 2- Müzâri’ tarlayı kiralıyor. Bu icârelerden birincisinin mahalli amel, ikincisinin mahalli tarladır. Yani me’cûr birinde tarla, diğerinde iştir. Yapılan müzâraalarda bu mahaller ayrı ayrı taraflardan mesela tarla bir taraftan amel diğer taraftan olursa o müzâraaların bütün şekilleri sahihtir. Ama her ikisi tek taraftan olursa o müzâraaların hepsi fasiddir. Fasid müzâraalarda mahsul tamamen tohum sahibinin olur. Karşı taraf eğer muzâri' ise raic ücretini (ecr-i misil); tarla sahibi ise tarlasının ecr-i mislini (normal kira ücreti) alır. ِ ﻓﺈ ْن َﱂ َﳜْﺮج َﺷﻲء ﻓَﻼ َﺷﻲء ﻟِْﻠ،ﺖ اﻟْﻤﺰارﻋﺔُ ﻓﺎﳋﺎرِج ﻋﻠﻰ اﻟﺸﱠﺮ ِط ِ .ﻌﺎﻣ ِﻞ َ ُ َ َ َ ُ ﺻ ﱠﺤ َ َوإذَا ٌْ ُْ ْ ْ َْ Müzâraa sahih olunca mahsul şarta göre taksim edilir. Eğer herhangi bir şey çıkmaz ise emek verene bir şey yoktur. Tarla sahibine de bir şey yoktur. Çünkü tarla sahibi bir senelik ümit edilen mahsulü kaybederken, âmil de emeğini kaybetmiştir. ِ وإ َذا ﻓَﺴ َﺪت ﻓﺎﳋﺎرِج ﻟِﺼ،(ﻓﺎﺳ َﺪةٌ )س ِ وﻣﺎ ﻋ َﺪا ﻫ ِﺬﻩِ اﻟﻮﺟﻮﻩ ِ ﺎﺣ ﻟﻶﺧ ِﺮ أَ ْﺟ ُﺮ َ َو،ﺐ اﻟﺒَ ْﺬ ِر َ ُُ َ َ َ َ ُ َ ْ َ َ ِِ ،(أﺟ ُﺮ ْأر ِﺿ ِﻪ ﻻ ﻳـَُﺰ ُاد َﻋﻠﻰ ﻗَ ْﺪ ِر اﻟْ ُﻤ َﺴ ﱠﻤﻰ )م( )ﻷن اﻟﻔﺴﺎد ﻣﻦ اﻟﺸﺮط اﻟﻔﺎﺳﺪ ْ َﻋ َﻤﻠﻪ ْأو Bu şekillerin dışındakiler -yani iki mahallerinde farklı taraflarda olduğu durumların dışındakiler- fâsiddirler. Yani mesela tarla ve emek bir taraftan, geriye kalan bütün masraflar diğer taraftan dense bu fâsiddir. 217 Neden burada “kadr” dendi? Çünkü icârede miktar bellidir ama fâsid müzâraada çıkacak olan miktar belli değildir. Ortaya bir miktar çıkmalıdır ki onun üzerinden hesap yapılsın. Yani müzâraada miktar sonradan belli olurken icârede baştan bellidir. Müzâraa fâsid olunca mahsul tohum sahibine aittir. Diğeri de emeğinin ücretini ya da tarlasının ücretini alır. Bu da ortak hisseyi/ecr-i müsemmâyı aşamaz. Fesat, fâsid şarttan kaynaklanıyorsa ecr-i müsemmâyı aşmayan ecir gerekir. Fesat, cehaletten kaynaklanıyorsa bâliğan-mâ-belağ ecr-i misil gerekir. ِ وإ ْن َﺷﺮﻃﺎﻩ ﻟِﻶﺧ ِﺮ ﻻ ﻳ،وﻟَﻮ َﺷﺮﻃﺎ اﻟﺘِّﱭ ﻟِﺮب اﻟﺒ ْﺬ ِر ﺻ ﱠﺢ .ﺼ ﱡﺢ َ َ ُ َ َ َ َ ّ َ َْ َ ْ َ Samanı tohum sahibine şart koşsalar sahihitir. 164 Zamanımızda Hanefî ölçülere göre bunun da caiz olmaması gerekir. Çünkü o zamanlar samanın herhangi bir değeri olmadığı için samanın ortaklığı yapılmıyordu. Her yer olak olduğundan hayvanlar dışarıda otluyordu. Ama günümüzde öyle değildir. Dolayısıyla günümüzde samanın nisbî olarak dağıtılması gerekmektedir. Eğer tohum sahibi değil de öbürüne şart etseler sahih değildir. Çünkü karşı tarafa şart koşulması ona ekstra bir menfaat demek olur. أﺟِ َﱪ إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن َﻋ ْﺬ ٌر ْ اﻵﺧ ُﺮ َ َوإ ْن ْاﻣﺘَـﻨَ َﻊ،ﺎﺣﺐ اﻟﺒَ ْﺬ ِر َﱂْ ُْﳚﺒَـ ْﺮ ْ َوإ ْن َﻋ َﻘ َﺪاﻫﺎ َ ﻓﺎﻣﺘَـﻨَ َﻊ ُ ﺻ .ُاﻹﺟﺎرةُ ﻓﺘُـ ْﻔ َﺴ ُﺦ ﺑِِﻪ اﻟْ ُﻤَﺰ َار َﻋﺔ ﺗـُ ْﻔ َﺴ ُﺦ ﺑِِﻪ َ Müzâraayı akdetseler ama tohum sahibi çekinip tohumu vermezse cebredilmez. Müzâraa akdi tohum tarlaya atılmadan önce tohum sahibi için gayr-i lâzımdır. Öbür taraf için ise başından beri lâzımdır. Tohum tarlaya atılınca her ikisi için de lâzım olur. Müsâkât akdi ise baştan iki taraf için lâzımdır. Çünkü zaten tohum atılmıştır. Diğer taraf eğer geri durursa, icâre akdini fesheden bir özür olmadıkça cebredilir. taşır. İcâreyi fesheden özürlerden dolayı müzâraa feshedilir. İcâre özelliği taşıyan ortaklıklar caizdir. Amele dayalı şirketler icâre özelliği Çünkü fasit müzâraada mahsul tohum sahibine ait olduğundan dolayı samanından haliyle ona ait olması gerekir. 164 218 ِّ ﻓﺎع و ِ وأُﺟﺮةُ اﳊ،اب وﺣ ْﻔ ِﺮ اﻷﻧْـﻬﺎ ِر ِ وﻟَﻴﺲ ﻟِْﻠ ِ ِ ْ ﻌﺎﻣ ِﻞ أ ْن ﻳﻄﺎﻟِﺒﻪُ ِﺄﺑ ِ اﻟﺪ �س َ َ َْ َ َ َ ُﺟَﺮِة اﻟﻜَﺮ َ ُ َ ِ ﺼﺎد َواﻟِّﺮ َ َْ ِ ِ ِ ﺼ ﻒ َﺟ َﻮ ُازﻩُ َو َﻋﻠَْﻴ ِﻪ َ َوﻟَ ْﻮ َﺷَﺮﻃﺎ،ﺺ ُ ُذﻟﻚ َﻋﻠﻰ اﻟﻌﺎﻣ ِﻞ ﻻ َﳚ َ ﻮﺳ َ َواﻟﺘﱠ ْﺬ ِرﻳَﺔ َﻋﻠَْﻴ ِﻬﻤﺎ ﺎﺑﳊ ُ ُ؛و َﻋ ْﻦ أﰊ ﻳ َ ﻮز .اﻟ َﻔْﺘـ َﻮى Âmil tarla sahibinden tarlayı alt-üst etme ücretini, tarlayı sulayacak arkları temizleme ücretini isteyemez. Çünkü bunları zaten yapacaktır. Ekini biçme ücreti tarladan başakları alıp harman yerine getirme ücreti, harmanı dövme ücreti ve harmanı savurma ücreti hisseler oranında iki tarafa aittir. Bunların hepsi âmile şart edilse caiz değildir (fâsiddir). Ancak Ebû Yûsuf’a göre bu caizdir ve fetva da buna göredir. ِ ﺖ )ﻗﺒﻞ إﻟﻘﺎء اﻟﺒﺬر ﰲ اﻷرض(؛ ْ َأﺣ ُﺪ اﻟْ ُﻤﺘﻌﺎﻗ َﺪﻳ ِﻦ ﺑَﻄَﻠ َ َوإ َذا َ ﻣﺎت Tohum tarlaya atılmadan önce taraflardan birisi öldüğü zaman müzâraa akdi bâtıl olur. Ekin ekilmeden önce taraflardan birisi ölse müzâraa akdi son bulur. Bu takdirde tarla sürülmüş ve bir takım masraflar yapılmışsa emeğini karşılayacak mikdarda müzâri’a bir şeyler verip gönlü hoş edilmelidir. Ekin ekilip henüz yeşil iken arazi sahibi ölse varisleri kendisinin yerine geçer ve muzâri’ işe devam eder. Tarla sahibi olan varisler ona mani olamazlar. Muzâri' ölse bu sefer muzâriin varisleri kendisinin yerine geçip muhayyer olurlar. İsterlerse işe devam ederler ve isterlerse akdi bozarlar. Akdi bozmaya karar verecek olurlarsa bu defa da arazi sahibi muhayyer olup şu üç şıktan birini seçer: 1) Yeşil ekini yolmaya, biçmeye... muvâfakat etmek, 2) Varislerin yeşil ekindeki hisse kıymetini kendilerine verip tüm ekine sahip olmak, 3) Ekinin bundan sonraki masrafını çekip zamanı gelince varislerden bu masrafı istemek ve ekine aralarında ortak olmak. ِِ ِ ِ ِ وإذَا اﻧْـ َﻘ ِ اﻷر ،ﺼ َﺪ َ َ ض ﺣﱴ ﻳُ ْﺴﺘَ ْﺤ ْ ﻀﺖ اﻟْ ُﻤ ﱠﺪةُ َوَﱂْ ﻳُ ْﺪ ِرك اﻟﱠﺰْرعُ ﻓَـ َﻌﻠﻰ اﻟْ ُﻤَﺰا ِرِع أُ ْﺟَﺮةُ ﻧَﺼﻴﺒِﻪ ﻣ َﻦ َ .ﺼ َﺪ َ َوﻧـَ َﻔ َﻘﺔُ اﻟﱠﺰْرِع َﻋﻠَْﻴ ِﻬﻤﺎ ﺣﱴ ﻳُ ْﺴﺘَ ْﺤ Ekin daha biçilecek hale gelmemişken müddet dolduğunda, âmil hasat gününe kadar olan tarlanın ücretini kendi hissesine göre tarla sahibine verecektir. Mesela müzâraa süresi 7 aydı. 7 ayda bitmedi 9 aya uzadı. 2 ay o tarlanın ecr-i misli neyse ve muzâriin hissesine ne düşüyorsa onu ödeyecektir. 219 Süre bitip ekin biçilinceye kadar ekinin masrafı iki tarafa aittir. 220 (ﻛﺘﺎب اﳌﺴﺎﻗﺎة )اﳌﺨﺎﺑﺮة Müsâkât Müsâkât: ( اﻟﺴﻘﻲsulamak) ve ( اﻟﺴﺎقgövdesi üzerine duran) kelimelerinden gelmektedir. Bahçe ortaklığıdır. Tarlaya/bahçeye yeni tohum ekilmesi burada söz konusu değildir. Burada söz konusu olan ağaçlarla dolu bahçenin bakımının yapılması karşılığında meyvenin bölüşülmesidir. Yani müsâkât bahçe-emek (bakım) ortaklığıdır. Müsâkâtta emek veren tarafa ‘müsâkî’ veya ‘âmil’ denir. Bu akde muâmele ( )اﻟﻤﻌﺎﻣﻠﺔadı da verilir. Müsâkât ahkâm yönünden müzâraaya çok benzer. Müsâkâtın vasfı, her iki taraftan lâzım olmaktır. Hatırlanacak olursa müzâraada tohum ekildikten sonra her iki taraf için lâzım hale geliyordu. Burada tohumun yerini ağaçlar tutmuştur ki ağaçlar da zaten dikili bulunmaktadır. ِ ِ وﻋﻠﻴﻪ اﻟﻔﺘﻮى( ﰲ اﳋ:وإ ْن وِﻫﻲ ﻛﺎﻟْﻤﺰارﻋ ِﺔ )ﺳﻢ ف ِ ﻼف واﳊ ْﻜ ِﻢ وﰲ اﻟﺸﱡﺮ .وط إﻻﱠ اﻟْ ُﻤ ﱠﺪ َة َ َ َُ َ َ َ ُ ِ َﲰﱠﻴﺎ ﻣ ﱠﺪ ًة ﻻ َﲣْﺮج اﻟﺜﱠﻤﺮةُ ﰲ ِﻣﺜْﻠِﻬﺎ ﻓَ ِﻬﻲ ٌﻓﺎﺳ َﺪة ُ ََ ُ ُ َ Muhalefet konusunda aynen müzâraa gibidir. Yani İmâm-ı Â’zam fâsid görüyor, İmâmeyn caiz görüyor. Fetva da İmâmeyn’e göredir. Hüküm konusunda müzâraa gibidir. Şartlar konusunda da müzâraa gibidir fakat süre hariçtir. Müzârâtta süre konuşulur, müsâkâtta meyvenin geleceği süre bellidir. Dolayısıyla süre konuşmaya gerek yoktur. Meyvenin yetişemeceyeceği şekilde bir süre konuşurlarsa o fâsiddir. Fasid müsâkâtta mahsul tamamen bahçe sahibinin olur. Fâsid müzâraada da hatırlanacak olursa mahsul tohum sahibinin idi. Çıkan mahsulü ne miktarda olursa olsun bahçe sahibi alır. Âmil ise; ne tutarsa tutsun emeğinin raiç ücretini (ecr-i misil) hak eder. Böylece bahçe sahibi mahsulü, âmil emeğinin ücretini almış olur. Bahçenin mahsul verip vermemesi ücret vermeyi engellemez. ِ ٍ َ وإ ْن دﻓَﻊ َﳔْ ًﻼ أو أُﺻ ٍ ِ ِ ،ﻮﻣ ٍﺔ ُ ُﻮم َﻋﻠَْﻴﻬﺎ وأﻃْﻠَ َﻖ ﻻ َﳚ َ ﻮل َرﻃْﺒَﺔ ﻟﻴَـ ُﻘ ُ ْ َ ُﻮز ﰲ اﻟﱠﺮﻃْﺒَﺔ إﻻﱠ ﲟُﺪﱠة َﻣ ْﻌﻠ ََ َ Hurma bahçesi ya da yonca kökleri olan bir arsayı mutlak olarak âmil ona baksın diye verirse, malum bir müddet olmadıkça yoncada caiz olmaz. 221 Akidde böyle bir malum süre zikredilmediyse örf geçerlidir. Örfte de böyle bir süre yoksa akid fâsid sayılır. Yoncayı örnek vermesinin sebebi yoncanın istediği zaman biçilmesidir. Fakat mesela elmada istendiği zaman toplanılamaz. ِ ﻮل ِ اﻟﺒﺎذ ْﳒ ِ ﻃﺎب وأﺻ ِ ﻮز اﻟْﻤﺴﺎﻗﺎةُ ﰲ اﻟﺸﱠﺠ ِﺮ واﻟ َﻜﺮِم واﻟ ِﺮ ﺎن )ﺑﺸﺮط أن ﻳﻜﻮن أﺻﻞ َ ُ ُ ُ َُوَﲡ َّ ْ َ َ ﺖ ْ َ ﻳﻌﲏ ﺑﺸﺮط ﺑﻘﺎء اﻷﺻﻞ ﰲ اﻷرض ﻃﻮل اﻟﺴﻨﻮات( إذَا ﻛﺎﻧ،اﻟﻨﺒﺎت أن ﻳﺘﱠﺼﻞ ﺎﺑﻷرض ﻟﻠﻘﺮار ِ وﺗَـﺒﻄُﻞ ﺎﺑﻟْﻤﻮ،ﻳﺪ ﺎﺑﻟ ﱠﺴ ْﻘﻲ واﻟﻌﻤ ِﻞ .ت ُ ﺗَ ِﺰ َْ ُ ْ َ ََ َ Müsâkât; ağaçta, üzümde, yoncalarda, patlıcan köklerinde sulama ve bakımla artıyor ise caizdir. Eğer farketmiyorsa, bunda müsâkât caiz olmaz. Çünkü karşı tarafında ortaya koyacağı bir amel yoktur. Bir biçimlik süreden fazla dayanan köklere ittisâl-i karâr hükmü uygulanır. Müsâkât ölümle son bulur. Âmilin işe başlamasından ve mahsulün çıkmasından önce taraflardan biri ölse akid münfesih olur. Kimsenin kimseden bir alacağı olmaz. Fakat mahsul henüz ham iken bahçe sahibi ölse, mahsul erinceye kadar akid baki kalıp âmil işe devam eder. Varisler âmilin işini engelleyemez. Âmil ölecek olursa varisleri muhayyer olur; isterlerse akdi devam ettirip işi tamamlar veya isterlerse akdi feshederler. Ağaç sahibi bunların muhayyerliğine mani olamaz. Fakat akdi feshetmeye karar verdikleri takdirde bu sefer bahçe sahibi şu üç şıktan birini seçmede muhayyer olur: 1) Ham mahsulü varisler ile paylaşmak, 2) Varislerin ham mahsulden hisselerinin kıymetini vermek, 3) Mahsul erinceye kadar masrafını çekip masrafı varislerden alarak mahsulü paylaşmak. 222 ﻛﺘﺎب اﳍﺒﺔ Hibe Hibe şer'an kendisinden istifade edilebilen bir şeyi başkasına meccânen derhal temlik etmektir. Tarifteki; "Meccânen" (karşılıksız) kaydı, hibeyi bey'den ayırmak için getirilmiştir. Çünkü bey' bir şeyi bedel karşılığında temlik etmektir. "Derhal" kaydı ile de hibe, vasiyetten ayrılmıştır. Çünkü vasiyet derhal değil ölümden sonra temliki ifade eder. "Bir şeyin temliki" kaydıyla hibe, âriyet (iâre, ödünç)ten ayrılmıştır. Zira âriyet menfaatin temliki, hibe rakabe(çıplak mülkiyet)nin temlikidir. Istılahları: Vâhib ()اﻟﻮاھﺐ: Hibe eden şahıs. Mevhûb ()اﻟﻤﻮھﻮب: Hibe edilen şey. Mevhûbun leh ()اﻟﻤﻮھﻮب ﻟﮫ: Kendisine hibe edilen şahıs. Hibe zengine 165, sadaka ise fakire verilir. Hibeden rücû caizken, sadakadan rücû caiz değildir. Çünkü sadakada ibadet manası vardır. Vakıf ile sadakanın farkı da vakfın gayrimenkul ve ebedi olmasıdır. Yine vakıfta da ibadet manası olduğundan rücû caiz değildir. Teberruâttan olan akidler icâb-kabul ile münakid, kabz ile tamam olduklarından dolayı kabz gerçekleşmeden vakıf ve sadakadan vazgeçilebilir. ِ َوﺗ ِ ﺎﺑﻹﳚﺎب واﻟ َﻘﺒ ِ ِ ِ)اﳌﻮﻫﻮب ﻟﻪ( ﰲ اﻟْ َﻤ ْﺠﻠ ِ ﻮل َواﻟ َﻘْﺒ ﺲ ﺑِﻐَ ِْﲑ إِ ْذﻧِِﻪ ﻀ َﻬﺎ ﺼ ﱡﺢ َ َ ﻓﺈ ْن ﻗَـﺒ.ﺾ ُ ُ َ َ ِ )اﻟﻮ ، َوﺑـَ ْﻌ َﺪ اﻻﻓِْ َﱰ ِاق ﻳـَ ْﻔﺘَ ِﻘ ُﺮ إﱃ إِ ْذﻧِِﻪ،ﺟﺎز َ (اﻫﺐ Zengin havâic-i asliye + nisaba mâlik olan kişidir. Havâic-i asliye insanın temin etmesi zorunda olduğu ve temin etmediği zaman sıkıntı çektiği şeylerdir. Ev, ev eşyası, taşıt, kitaplar, demirbaş el aletleri, vermesi zorunlu resmi vergi bunlardandır. 165 223 İcâb, kabul ve kabz ile sahih olur. Mecliste vâhibin izni 166 olmadan kabzederse caizdir. Fakat meclis değiştiğinde artık iznine ihtiyaç olur. Teberruâtta böyledir. ِ ِ ِوإ ْن ﻛﺎﻧَﺖ ﰲ ﻳ ِﺪﻩ ِ ،)ﻋ ْﻘ ِﺪ( اﳍِﺒَ ِﺔ َ )اﳌﻮﻫﻮب ﻟﻪ( َﻣﻠَ َﻜﻬﺎ ﲟُ َﺠﱠﺮد َ ْ َ Eğer hibe edilecek şey mevhûbun lehin elinde ise hibe lafzı ile mâlik olur. Mesela bizim birinde bir eşyamız vardır. Biz de “ben onu sana hibe ettim” dediğimizde anında mevhûbun leh eşyaya mâlik olur. ِ ِ ﺼﻐِ ِﲑ ﺗَﺘِﻢ ِﲟﺠﱠﺮِد ِ ﻚ اﻟ ﱠ ِ ﺾ وﻟِﻴِ ِﻪ وأ ُِﻣﻪ وﺑَِﻘﺒ ِ َوِﻫﺒﺔُ اﻷ ﻀ ِﻪ ب ﻻﺑْﻨِ ِﻪ اﻟ ﱠ ُ َوﳝَْﻠ،اﻟﻌ ْﻘﺪ ْ َ ّ ّ َ ِ ﺼﻐ ُﲑ اﳍﺒَﺔَ ﺑَِﻘْﺒ َ َُ ََ .(ﺑِﻨَـ ْﻔ ِﺴ ِﻪ )اﻟﺼﻐﲑ اﻟﺬي ﻳﻌﻘﻞ Babanın küçük çocuğuna yaptığı hibe sadece akid ile tamam olur. Çünkü gayr-i mümeyyiz çocuk mutlaka mahcûrdur. Babasının da hacri altındadır. Velisi de babasıdır. Bu şartlarda bu çocuğun kabzı geçerli değildir, onun yerine velisi kabzeder. Vâhib de veli de aynı kişi olduğu için burada hibe sadece mücerred bir akidle tamam olmuş olur. Gayr-i mümeyyiz çocuk hibeye velisinin ve annesinin kabzıyla mâlik olur. Mümeyyiz çocuk ise kendi kabzetmesiyle mevhûba mâlik olur. ِ ِ ِِ ﻚ َ ُ َو َﲪَْﻠﺘ،ﻚ َ ُﻌﺎم وأَ ْﻋ َﻤ ْﺮﺗ َ ُﺖ وأﻃْ َﻌ ْﻤﺘ ْﺖو ُ أﻋﻄَْﻴ ُ ﺖ َوﳓَْﻠ ُ َوَﻫْﺒ:َوﺗَـْﻨـ َﻌﻘ ُﺪ اﳍﺒَﺔُ ﺑَِﻘ ْﻮﻟﻪ َ ﻚ َﻫ َﺬا اﻟﻄﱠ ِ َﻋﻠﻰ ﻫ ِﺬ ِﻩ اﻟﺪﱠاﺑﱠِﺔ إ َذا ﻧ .ب َ ُ َوَﻛ َﺴ ْﻮﺗ،َﻮى اﳍﺒَﺔ َ َ َ ﻚ َﻫ َﺬا اﻟﺜـ ْﱠﻮ َ Hibe şu sözler ile münakid olur: hibe ettim, hediye ettim, verdim, sana bu yemekten yedirttim, ömür boyu sana verdim, bu hayvana seni bindirdim –bu lafzı söylerken hibeye niyet etmesi lazım. Eğer etmez ise bu âriyet olur, hibe olmaz-, sana bu elbiseyi giydirdim. ِ ِ ِ وِﻫﺒﺔُ اﻟْﻤ ِ ﻮز )ﻣﻮﻗﻮف إﱃ اﻟﻘﺴﻤﺔ ُ ُﺸﺎع ﻓﻴﻤﺎ ﻻ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ ﺟﺎﺋَﺰةٌ )ف( َوﻓﻴﻤﺎ ﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ ﻻ َﲡ ُ ََ ِ ﺼ ِ َ واﻟﻠﱠ،ﺟﺎز )ﻧﻔﺬ( َﻛﺴ ْﻬ ٍﻢ ﰲ َدا ٍر ﻮف َﻋﻠﻰ َواﻟ ﱡ،ﱭ ﰲ اﻟﻀ ْﱠﺮِع َ ﻓﺈ ْن ﻗَ َﺴ َﻢ َو َﺳﻠﱠ َﻢ،(واﻟﺘﺴﻠﻴﻢ( )ف َ َ İcazet yerine izin kelimesinin kullanılmasının sebebi, oluşmuş akde değil daha gerçekleşmemiş kabza önceden müsaade edilmesinden ötürüdür. 166 224 ٍ ََ ْأو ﲰَْﻨًﺎ ﰲ ﻟ، وﻟَﻮ وَﻫﺒَﻪُ َدﻗِﻴ ًﻘﺎ ﰲ ِﺣْﻨﻄٍَﺔ،ض ْأو،ﱭ ْ َواﻟﺘ ْﱠﻤ ِﺮ َﻋﻠﻰ اﻟﻨ،اﻟﻈﱠ ْﻬ ِﺮ ْ َواﻟﱠﺰْرِع ﰲ،ﱠﺨ ِﻞ َ ْ َ ِ اﻷر ِ ِ .(ﻮز )ﻷﻧﻪ ﻣﻌﺪوم ُ ُﻓﺎﺳﺘَ ْﺨَﺮ َﺟﻪُ َو َﺳﻠﱠ َﻤﻪُ ﻻ َﳚ ْ ُد ْﻫﻨًﺎ ﰲ ﲰْﺴ ٍﻢ Mal hisseli ise ona muşâ’ mal denir. Muşâ’ malın hibesi, taksimi kabul etmeyenlerde caiz iken, taksim edilebilenlerde caiz değildir. Eğer taksim edilip, teslim edilse caizdir. Örnekler: aynı konaktaki bir hisse, 167 memedeki süt, 168 hayvanın sırtındaki yün (Sırtındayken hibe edilemez çünkü büyüyegilir), ağaçtaki hurma (Toplanmadıkça hibe edilemez çünkü büyüyegelir.), tarlaya ekilmiş ve henüz biçilmemiş ekinler (Biçilmedikçe hibe edilmez çünkü büyüyegelir.) gibi. Buğdayın içindeki unu, sütün içindeki yağı, susamın içindeki yağı, -çayın içindeki şekeri- hibe etse ardından hemen ayırıp, çıkarıp orada teslim etse caiz olmaz. Çünkü madumdurlar. Fakat bütün bunları çıkardıktan sonra artık madumluktan kurtuldukları için bunlar hibe edilebilir. Not: Zeyd sütün içindeki yağı Amr’a hibe etti. Zeyd yağı çıkarttıktan sonra Amr da gelip yağı götürdü. Fakat Zeyd buna ses çıkarmadı. Bu durumda hibe olmuş olur mu? İlk hibe edişi geçersizdir. Fakat yağ çıktıktan sonra Amr’ın onu götürüşüne ses çıkarmayan Zeyd, teâtî yoluyla bunu hibe etmiş olur. Amr bir kısmını yedikten sonra Zeyd rücû edemez. Çünkü akidde rücû, fesih demektir. Feshin şartı da mahallin olduğu gibi duruyor olmasıdır ki mahallin aynı iade edilebilsin. ِ ٍ ِ ِ ِ ْوﻟَﻮ وﻫﺐ اﺛ ِ َوﺎﺑﻟْ َﻌﻜ،ﺟﺎز ،ﺟﺎز َ ﺼﺪ َ ﱠق َﻋﻠﻰ ﻓَﻘ َﲑﻳْ ِﻦ ُ ُْﺲ ﻻ َﳚ َ ﻨﺎن ﻣ ْﻦ َواﺣﺪ َ َﻮز )ﺳﻢ( َوﻟَ ْﻮ ﺗ َ ََ ْ َ ِ ْ و َﻋﻠﻰ َﻏﻨِﻴﱠـ ،(ﻮز )ﺳﻢ ُ ُﲔ ﻻ َﳚ َ İki kişi bir kişiye hibede bulunsa caizdir. Fakat bir kişi aynı malı iki kişiye hibede bulunamaz. Çünkü iki kişi aynı malı kabzedemezler. Fakat iki kişiye bir sadaka verse caizdir. Ama bu zengine verildiğinde caiz olmaz. Çünkü zengine verilen sadaka değil, hibe olur. ِ ِ .ُاﻻﺳﺘِﺜْﻨﺎء ْ ﺻ ﱠﺤﺖ اﳍﺒَﺔُ َوﺑَﻄَ َﻞ َ ﺐ ﺟﺎ ِرﻳَﺔً إﻻﱠ ﲪَْﻠَﻬﺎ َ َوَﻣ ْﻦ َوَﻫ 167 Bu ibarenin şimdiki evlere uygulanması yanlış olur. Memedeki süt sağılmadan bağışlanamaz çünkü memede o süt çoğalagelir. Sağdıktan sonra bağışlanabilir. 168 225 Kim bir cariyeyi hibe etse fakat bundan karnındaki çocuğu istisna etse, hibe sahihtir. İstisna ise bâtıldır. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﺮﺟﻮع ﻋﻦ اﳍﺒﺔ – ﻓﺴﺦ اﳍﺒﺔ Hibeden Rücû ve Hibenin Feshi Kabzdan önce hibe bir hüküm ifade etmediği için vâhib hangi şartlarda bulunursa bulunsun hibeden rücû edebilir. Bu hususta manilerin bulunup bulunmaması önemli değildir. Fakat kabz gerçekleşmişse o zaman durum değişir. Hanefîlerde hibeden rücûda iki ilke geçerlidir; 1. Fesih ilkeleri. Dolayısıyla mahalde hükmî ya da hakiki değişiklik olursa hibe feshedilemez. 2. Sıla-i rahim ilkeleri. Dolayısıyla yakın akrabalar – zî-rahim-mahrem 169 arasında yapıldıysa rücû caiz değildir. Bu mahremlerden süt ve sihrî mahremler hariçtir. Dolayısıyla insan kendi annesine ve kardeşine yaptığı hibeden rücû edemez ama kaynanasına veya süt ana yahut süt kardeşine yaptığı hibeden dönebilir. Sahih nikahla 170 evli karı-koca arasında da yapılan hibeden vazgeçilemez. ِ ِ ْ ِﻮز اﻟﱡﺮ ُﺟﻮعُ ﻓِﻴﻤﺎ ﻳـَ َﻬﺒُﻪُ ﻟ ﻣﺎت ْ ﺿﻪُ ْأو َز َاد َ ﻓﺈ ْن َﻋ ﱠﻮ،ُﱯ )ف( َوﻳُﻜَْﺮﻩ ُ َُوَﳚ َ ت ِز َ �دةً ُﻣﺘﱠﺼﻠَ ًﺔ ْأو ٍّ َﻸﺟﻨ ِ ِ ْ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ أو ﺧﺮﺟ ِ ﻚ اﻟْﻤﻮ ،ﻮع َ ﻫﻮب ﻟَﻪُ ﻓَﻼ ُر ُﺟ َ ََ ْ َ ْ َ ﺖ َﻋ ْﻦ ﻣ ْﻠ Zî-rahim-mahremin dışındakilere verilen hibede rücû caizdir fakat mekruhtur. Mevhûbun leh hibenin karşısında bir ivaz verdiyse 171 ya da muttasıl bir değişiklik –hakiki değişiklik yaparak mahalli farklı- yaptıysa ya da adamlardan 169 Usul ve furû’da evlenilmeleri caiz olmayan kimselerdir. Sahih nikah ile miras hakkı doğduğu için hibe de buna bağlıdır. O yüzden fasit nikah zikredilmedi. Çünkü fasit nikahta zifaftan sonra bile miras hakkı doğmaz. 170 İvazlı hibe bey’ hükmündedir ve dolayısıyla rücû ile tek taraflı feshi caiz değildir ama ikale caizdir. Bey’ hükmünde olması iki tarafın da hibeleri kabzetmeleri ile olur. Dolayısıyla ben arkadaşıma bir şey hibe etsem ve o da kabz etse, sonra “ben de sana şu kitabı hediye edeyim” dese; kabzetmeden önce yine rücû hakkım vardır. Çünkü muaveza ben kabzetmeden gerçekleşmez. 171 226 birisi öldü ya da hibe mevhûbun lehin mülkünden çıktı ise tüm bunlarda hibede rücû yoktur. ﻮب َ ﻮع ﻓِﻴﻤﺎ ﻳـَ َﻬﺒُﻪُ ﻟِ ِﺬي َرِﺣ ٍﻢ َْﳏَﺮٍم ِﻣْﻨﻪُ )ف( ْأو َزْو َﺟ ٍﺔ ْأو َزْو ٍج )ف(؛ َوﻟَ ْﻮ َ َوﻻ ُر ُﺟ ُ ﻗﺎل اﻟْ َﻤ ْﻮُﻫ ِ ِ َ ِﻟَﻪُ " ُﺧ ْﺬ َﻫ َﺬا ﺑَ َﺪًﻻ َﻋ ْﻦ ﻫﺒَﺘ َ َﱯ ُﻣﺘَ ِّﱪ ًﻋﺎ ﻓَـ َﻘﺒ َ ﺿﻬﺎ" ْأو " ُﻣﻘﺎﺑِﻠَﻬﺎ" ْأو َﻋ ﱠﻮ َ ﻚ" ْأو "ﻋ َﻮ أﺟﻨَِ ﱞ ْ ُﺿﻪ ُﻀﻪ .)ﺣ ﱡﻖ( اﻟﱡﺮ ُﺟﻮع َ اﻫﺐ( َﺳ َﻘ َﻂ ُ )اﻟﻮ Zî-rahim-mahreme yapılan ve karı-koca arasında yapılan hibelerde rücû yoktur. Mevhûbun leh “şunu yaptığın hibeye bedel olarak” ya da “bedeli olarak al” ya da “mukabil olarak al” derse ya da Zeyd’in başkasına verdiği hibe mükabelinde, Amr da kendiliğinden Zeyd’e bir şey hibe ederse, Zeyd de bunu kabzederse tüm bunlarda rücû hakkı sâkıt olur. ِ وإ ْن.ض ِ ِ ِوﻟَﻮ اﺳﺘُ ِﺤ ﱠﻖ ﻧِﺼﻒ اﳍِﺒ ِﺔ رﺟﻊ ﺑِﻨ ِ ﺾ اﻟﻌِ َﻮ ض ﻻ ﻳـَ ْﺮِﺟ ُﻊ ْ َ َ َ ُ ْ ُ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ ﺑـَ ْﻌ ْ َ ِ ﺼﻒ اﻟﻌ َﻮ ْ َْ ِ ِ و ِإن،()اﻟﻮاﻫﺐ( ﺑِ َﺸﻲ ٍء ِﻣْﻨﻪ )ز ِ ِﻴﻊ اﻟﻌ اﻫﺐ( ﺎﺑﳍِﺒَﺔ؛ ْ َ ُ اﺳﺘُﺤ ﱠﻖ َﲨ ُ ﻮض َر َﺟ َﻊ )اﻟﻮ ُ ْ Hibenin yarısı başkasına ait çıkarsa verdiği ivazın yarısından rücû edebilir. Çünkü ivazın bu yarılık kısmı, hibenin yarısı başka birine ait olunca karşılıksız kalmıştır. Bu yüzden yarısından rücû edebilir. İvazın bir kısmı başkasına ait çıkarsa vâhib rücû edemez. Bu şekilde vâhibin hibesinin bir kısmı ivaza karşı muâveza, bir kısmı hibe kabul edilir ve rücû etme hakkı olmaz. İvazın tamamı başkasına ait çıksa vâhib hibeden dönüş yapabilir. ِ ض ﻳـﺮ ِ ِ ِ ِ )اﻟﻘﺒﺾ(؛ وﻻ ﻳ ِ ْﻢ اﳍِﺒَ ِﺔ ﻗَـْﺒﻞ اﻟ َﻘْﺒ ﺼ ﱡﺢ َ َُ ِ َواﳍﺒَﺔُ ﺑِ َﺸ ْﺮط اﻟﻌ َﻮ ُﺾ َواﻟﺒَـْﻴ ِﻊ ﺑَـ ْﻌ َﺪﻩ َ َ ِ ُ اﻋﻰ ﻓﻴﻬﺎ ُﺣﻜ َ ِ وإ ْن ﻫﻠَ َﻜﺖ ﰲ ﻳ ِﺪﻩ،(اﺿﻴ ِﻬﻤﺎ )اﻹﻗﺎﻟﺔ( أو ِﲝ ْﻜ ِﻢ اﳊﺎﻛِ ِﻢ )اﻟﻔﺴﺦ ِ اﻟﱡﺮﺟﻮع إﻻﱠ ﺑِﱰ ِ ()اﳌﻮﻫﻮب ﻟﻪ َ ُ ُ ُ ْ َ ْ َ َ .(ﻀ َﻤ ْﻦ )ﻷﻧﻪ أﻣﺎﻧﺔ ﰲ ﻳﺪﻩ ْ َﺑـَ ْﻌ َﺪ اﳊُ ْﻜ ِﻢ َﱂْ ﻳ İvaz şartı ile yapılan hibeleşmede; kabzdan önce hibe hükmü, kabzdan sonra bey’ hükmü gözetilir. Bey’ hükmüne girdikten sonra ancak karşılıklı rıza ile (ikâle) ya da hâkimin hükmü ile (fesh) rücû olabilir. 227 Kadı hüküm verdikten sonra elinde helak olsa, o hibeyi iade edecek olan kişi tazmin etmez. Çünkü bu teslim edene kadar elinde emanet olarak kabul edilir. (ﻓﺼﻞ )ﰲ اﻟﻌﻤﺮى واﻟﺮﻗﱮ Umrâ ve Rukbâ Bir şahsın, başkasına ömür boyu faydalanması ve o ölünce kendisine iade olunması şartıyla bir malını vermesidir. Mal verilen şahsa mu'mer ( )اﻟﻤﻌﻤﺮdenir. ِ ِ ِ ِ ِ وﻟ،ﺣﺎل ﺣﻴﺎﺗِِﻪ ِِ ِ ُﻫﻲ أ ْن َْﳚ َﻌ َﻞ )اﳌﻌﻤﺮ( َد َارﻩُ ﻟَﻪ َ َ َ َ َ اﻟﻌُ ْﻤَﺮى ﺟﺎﺋَﺰةٌ ﻟ ْﻠ ُﻤ ْﻌ َﻤ ِﺮ َ َو،ﻮرﺛَﺘﻪ ﺑـَ ْﻌ َﺪ ﳑََﺎﺗﻪ ِ )اﳌﻌﻤﺮ( ﺗـُﺮﱡد ﻋﻠَﻴ ِﻪ )ﻋﻠﻰ ِ ﻓﺈ َذا ﻣﺎت،)ﻟﻠﻤﻌﻤﺮ( ﻋﻤﺮﻩ .(اﳌﻌﻤﺮ َ َْ َ َُ ْ ُ َ Mu’mer (mevhûbun leh) hayatta iken umrâ ile verilen şey onundur, vefat edince varislerine geçer. Bu da şudur: evini ona ömür boyu verir. Fakat mevhûbun leh ölünce mal mevhûbun lehin varislerine geri döner. Umrâ bağışı budur. ِ واﻟﱡﺮﻗْـﱮ ِ "إ ْن ِﻣ ﱠ:ﻮل ."ﻚ َوإ ْن ِﻣ ﱡ،)اﻟﺪار( ﱄ َ َوِﻫﻲ أ ْن ﺗَـ ُﻘ،(ﺎﺑﻃﻠَﺔٌ )س ف َ َﺖ ﻓَ ِﻬ َﻲ ﻟ ُ ﺖ ﻓَﻬ َﻲ َ َ Rukbâ bâtıldır. Bu vâhibin “sen ölürsen verdiğim hibe benimdir, eğer ben ölürsem senindir” demesidir. Hanefilerden İmam Ebu Yusuf rukbayı caiz görmüş ancak rukba umraya dönüşür demiştir. Bu ihtilaf lafızda bir ihtilaf olarak değerlendirilebilir. Hanefilerden İmam-ı Azam ve Muhammed ise derhal temliki ifade etmediği gerekçesiyle rukbayı caiz görmemişlerdir. Derhal temlik şartı umrada mevcuttur. Kendisine rukbâ malı verilen şahıs öldüğü zaman, bu mal kendisinin varislerine kalır. Eski sahibine iade olunmaz. Nitekim umrâda da durum aynı idi. ِِ .(ﻮع ﻓِﻴﻬﺎ )ﻷ�ﺎ ﻋﺒﺎدة َواﻟ ﱠ َ ﺼ َﺪﻗَﺔُ ﻛﺎﳍﺒَﺔ )ﻳﺘﺼﺪق ﻋﻠﻰ اﻟﻔﻘﲑ ﻓﻘﻂ( إﻻﱠ أﻧﱠﻪُ ﻻ ُر ُﺟ Sadaka hibe gibidir. Fakat sadakada rücû yoktur. Çünkü ibadettir. ِ ﻣﺎل اﻟﱠﺰ ِ ﺲ ِ ﱠق ِﲟَﺎﻟِِﻪ ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﻋﻠﻰ ِﺟْﻨ ، َوِﲟِْﻠ ِﻜ ِﻪ )ﻓـ( َﻋﻠﻰ اﳉَ ِﻤﻴ ِﻊ،(ﻛﺎة )ز َ ﺼﺪ َ ََوَﻣ ْﻦ ﻧَ َﺬ َر أ ْن ﻳـَﺘ ِ .ﻚ ﻚ ﻣﺎ ﻳـُْﻨ ِﻔ ُﻘﻪ ﱠ ُ ﺼﺪ َ ﱠق ﲟِِﺜْ ِﻞ ﻣﺎ ْأﻣ َﺴ ُ وﳝُْ ِﺴ َ َ ﰒُﱠ ﻳـَﺘ،ﺐ َ ﺣﱴ ﻳَﻜْﺘَﺴ 228 Kim malını ‘mal kelimesini’ kullanarak tasadduk etmeyi nezrederse “malımı sadaka olarak nezrettim” , bu mal zekatı verilmesi gereken mallara yorumlanır. Mülkünün hepsini kastederek nezrederse malının hepsini kapsar. Bu durumda malın tümünü verir fakat nafaka kazanması için bir kısım malını alıkoyar. Nafakasını kazandıktan sonra alıkoyduğu kadar malın mislini verir. Yani sadaka verdiği maldan borç almış gibi olur. 229 ﻛﺘﺎب اﻟﻮدﻳﻌﺔ Vedîa Vedîa, bir şahsın kendi malını muhafaza etmesi için başka birisine bırakmasından ibaret olan akiddir. Vedîa aynı zamanda emanet malın kendisi manasında da kullanılır. Yani vedîa hem akid hem de akdin mahalli olarak kullanılır. Mûdi’ veya Müstevdi’ ( اﻟﻤﺴﺘﻮدِع- )اﻟﻤﻮدِع: Emanet eden mal sahibi. Mûda’, Müstevda’ veya Vedî’ ( اﻟﻮدﯾﻊ- )اﻟﻤﻮدَع – اﻟﻤﺴﺘﻮدَع: Emanet edilen şahıs. Emanetler konusunda ne kadar emanet varsa hepsinde geçerli olan 4 cümle vardır. 1. 2. 3. 4. Emanetler gayr-i lâzımdır. İki taraf da istediği zaman bozabilir. Emanetler gayr-i mazmûndur. Teaddî ve taksir ile mazmûn bi-nefsihi hale gelir. Vifâktan 172 sonra vedîanın hükmü ile iârenin hükmü farklıdır. Vedîada vifâktan sonra 173 emanet hükmünü geri alır. Yani gayr-i mazmûn olur. İârede ise vifâktan sonra 174 emanet hükmünü geri almaz yani gayr-i mazmûn hale gelmez. Vedîa akdinin sıhhatında mudi ile müstevda'ın reşid olmaları şart değildir. Mûdiin âkil (mümeyyiz), müstevda'ın me'zûn olması yeterlidir. Dolayısıyla mahcûr mümeyyizin vedîa kabulü geçerli değildir. Vedîada hasıl olan ziyadeler mûdi'a aittir. Müstevda'ın vefatıyla vedîa akdi sona ermez. Müstevda’ın varisleri kendisinin yerine geçer ve malı korumaya devam ederler. 172 Teaddî ve taksirden sonra normal korumaya dönüş. Mesela komşumuz bize zinet eşyalarını verdi diyelim. Bizde onu duvara astık. Bu bir taksirdir. Duvara astıktan sonra onu ordan alıp, kendi zinet eşyalarımızın arasına koyup orada saklamaya başladık. Böylece vifâk gerçekleşmiş oldu. 173 Mesela Konya’dan Ankara’ya gitmek için bir araba ödünç aldık. Eğer biz Ankara’dan sonra bu arabayla İstanbul’a da gitmeye kalkarsak, teaddî olmuş olur. Yoldayken vazgeçip tekrar Ankara’ya gelsek vifâk olur. 174 230 ٍ - ُ)اﳌﺴﺘﻮدع ﻀ َﻤ ْﻦ ْ َﻣﻦ َﻏ ِْﲑ ﺗَـ َﻌ ّﺪ )وﻻ ﺗﻘﺼ ٍﲑ( َﱂْ ﻳ ْ ﻫﻲ أﻣﺎﻧَﺔٌ إ َذا َﻫﻠَ َﻜ َ ُ ُ َوﻟَﻪ،(اﻷﻣﲔ ْ ﺖ َ َو ِ ﺴﻪ وﻣﻦ ِﰲ ِ ﻋﻴﺎﻟﻪ )ﻛﺄوﻻدﻩ وأﺟﲑﻩ اﳋﺎص ورﻗﻴﻘﻪ( َوإ ْن ﻧـَ َﻬﺎﻩُ )�ﻰ )ﻟ َ ْ َ َ ﻠﻤﺴﺘﻮدع( أ ْن َْﳛ َﻔﻈَﻬﺎ ﺑﻨَـ ْﻔ ِ ،(ع َ َ اﳌﺴﺘﻮد ُاﳌﻮدع Vedîa emanettir. Teaddî 175 ve taksir 176 olmadan mahal helak olursa tazmin edilmez. Müstevda’ emaneti kendisi koruyabilir, emanet sahibi istemese dahi ailesinden birisi vasıtasıyla da koruyabilir. Dolayısıyla adam koruduğu emaneti mesela evden çıkarken hanımına teslim etse, hırsız da emaneti çalsa, adam bunu tazmin etmez. Ecîr-i hâss da tıpkı ailesi gibi buna dahildir. Mürtehin rehni kimlerin vasıtasyıla koruyabiliyorsa, müstevda’ da o kişilerin vasıtasıyla emaneti koruyabilir. Not: Vedîa diye anılıp karşılığında para istenilirse bu icâredir. أ ِو،ِﻳﻖ ﻓَـﻴُ َﺴﻠِّ َﻤ َﻬﺎ إﱃ ﺟﺎ ِرﻩ ﺲ ﻟَﻪُ )ﻟ َ َﻠﻤﺴﺘﻮدع( أ ْن َْﳛ َﻔﻈَﻬﺎ ﺑِﻐَ ِْﲑِﻫ ْﻢ إﻻﱠ أ ْن َﳜ َ َ ﺎف اﳊَِﺮ َ َوﻟَْﻴ ِ ٍ وَﻛ َﺬا إِ ْن أَﻧْـ َﻔ َﻖ،ﺿ ِﻤﻨَﻬﺎ َ ﻓِﺈ ْن َﺧﻠَﻄَﻬﺎ ﺑِﻐَ ِْﲑﻫﺎ َﺣ ﱠﱴ ﻻ ﺗَـﺘَ َﻤﻴﱠـَﺰ،ُﺧَﺮى ْ اﻟﻐََﺮ َق ﻓَـﻴُـ ْﻠﻘﻴَـ َﻬﺎ إﱃ َﺳﻔﻴﻨَﺔ أ ِ ،ﺿﻪُ َو َﺧﻠَﻄَﻪُ ﺎﺑﻟْﺒﺎﻗِﻲ َ ﻀﻬﺎ ﰒُﱠ َرﱠد ﻋ َﻮ َ ﺑـَ ْﻌ Müstevda’ vedîayı sayılanlardan başkası vasıtasıyla koruyamaz. Başkası vasıtasıyla korursa bu taksir olur. Fakat kendi evindeki yangından korkarsa vedîayı komşusuna teslim edebilir. Denizde giderken boğulmaktan korkarsa vedîayı başka bir geminin içine atabilir. Emaneti kendi cinsinden ona benzer başka şeylerle birbirinden ayırt edilemeyecek şekilde karıştırırsa bu durumda emaneti tazmin eder. Çünkü emaneti emanetin cinsinden mallarla karıştırmak taksirdir. Eğer emanetten bir kısmını harcasa ve onun yerine bir mal koysa sonrada onu kalan emanet malları ile karıştırsa yine tazmin eder. Bu da taksirdir. Öyleyse emanet olan parayı da kullanmak yasaktır. Mal sahibinin koyduğu şartları aşmaktır. Bu da genelde kullanım ile olur. Genelde teaddî, iâre için söz konusudur. 175 176 Muhafazada yapılan kusurdur. Genelde taksir, vedîa için söz konusudur. 231 َوﻟَ ْﻮ،(ﺷﺮﻛﺔ اﻟْ ِﻤﻠﻚ/ﻳﻚ ﰲ اﳌﻠﻚ ﺻْﻨﻌِ ِﻪ ٌ ﻳﻚ )ﺷﺮ ٌ )اﳌﺴﺘﻮد ِع( ﻓَـ ُﻬ َﻮ َﺷ ِﺮ َ ْ َوإن ُ اﺧﺘَـﻠَ َﻂ ﺑـَﻐَ ِْﲑ ِ ِ ِ ﺲ أ ِو ِ )اﻟﻮدﻳﻌﺔ( ﺎﺑﻟﺮُﻛ ِ ﻮب أ ِو اﻟﻠﱡْﺒ )اﳌﺴﺘﻮدعُ( ﻓِﻴِﻬﺎ ﺗَـ َﻌﺪﱠى ﱠﻌ ِّﺪي َ ْ َ اﻻﺳﺘ ْﺨ َﺪام ْأو ْأوَد َﻋ َﻬﺎ ﰒُﱠ َز َال اﻟﺘـ ﻀ َﻤ ْﻦ؛ ْ َ)اﻟﻮﻓﺎق( َﱂْ ﻳ Emanet mal kendi iradesi dışında karışırsa, sahibi mülk şirketi ile karışan mallarda ortak olur. Emanete binmek ile giymek ile köleyi çalıştırmak ile ya da emaneti başka birisine emanet bırakmak suretiyle teaddîde bulunsa ve sonra bu teaddî kalksa yani vifâka dönse tazmin etmez. Çünkü müstevda’ın eli mûdîin eli gibidir. ِ ﱠﺎﱐ ﻓﺎﻟﻀﱠﻤﺎ ُن ﻋﻠﻰ اﻷ ﱠوِل )ﺳﻢ( ﻓﺈ ْن ﻃَﻠَﺒﻬﺎ ﺻ ِ ﺖ ِﻋْﻨ َﺪ اﻟﺜ ﺎﺣﺒُﻬﺎ ْ َوﻟَ ْﻮ ْأوَد َﻋﻬﺎ ﻓَـ َﻬﻠَ َﻜ َ َ َ .ﺿ ِﻤ َﻦ َ ﻋﺎد ْاﻋﺘَـَﺮ َ ف َ ﻓَ َﺠ َﺤ َﺪﻫﺎ ﰒُﱠ Başkasına emanet olarak bıraksa ve ikinci kişinin yanındayken yok olsa, tazmin birinciye aittir. Birinci de ikinciye rücû edebilir. Mûdi’ vediâsını geri istedikten sonra müstevda’ vedîayı inkar etse ya da istediği halde vermezse bunlar taksir/teaddî sayılır. İnkardan sonra itiraf edip dönerse emaneti tazmin eder. ،ِآﻣﻨًﺎ ِ ِ ِ ِ ﻳﻖ َ َوﻟ ْﻠ ُﻤ ُ َوإ ْن ﻛﺎ َن َﳍَﺎ ﲪَْ ٌﻞ َوَﻣ ُﺆوﻧَﺔٌ )ﺳﻢ( ﻣﺎ َﱂْ ﻳـَْﻨـ َﻬﻪُ إذَا ﻛﺎ َن اﻟﻄﱠ ِﺮ،ﻮد ِع أ ْن ﻳُﺴﺎﻓَﺮ ﺎﺑﻟْ َﻮد َﻳﻌﺔ Müstevda’ vedîa ile -vedîanın seyahat masrafları olsa dahi- seyahat edebilir. Fakat bunun için mudîin, müstevda’ı bundan men etmemiş olması ve seyehat ettiği yolun güvenli bir yol olması gerekir. ِ َ)ﻣﺎﻻ ﻣﺜﻠﻴًّﺎ( ﰒُﱠ ﺣﻀﺮ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ﻳﻄْﻠُﺐ ﻧ ﺼﻴﺒَﻪُ َﱂْ ﻳـُ ْﺆَﻣ ْﺮ ً �و ً َوﻟَ ْﻮ ْأوَدﻋﺎ ِﻋْﻨ َﺪ َر ُﺟ ٍﻞ َﻣ ِﻜ ًﻴﻼ ْأو َﻣ ْﻮُز ُ َ َ ََ َ ِ ،اﻵﺧ ُﺮ ُ ﺎﺑﻟ ﱠﺪﻓْ ِﻊ إﻟَْﻴﻪ ﻣﺎ َﱂْ َْﳛ َ ﻀ ِﺮ İki kişi bir adamın yanına keylî ve veznî (yani mislî) mallarını emanet olarak bıraksalar, sonra bunlardan biri gelse ve hissesini istese, diğeri gelmedikçe müstevda’ ilk kişiye vedîasını vermekle emrolunmaz. O halde vedîa tecezzî kabul etmiyor demektir. Kaide: *Talepten sonraki vifâk hükümsüzdür. 232 *Emaneti inkar teaddîdir. *Bütün emanetlerde teaddî ve taksir esnasında dayanan zararlar tazmin edilir. ِ ٍ ُﻗﺎل اﻟْﻤﻮدع أﻣﺮﺗَِﲏ أ ْن ْأدﻓَـﻌﻬﺎ إِﱃ ﻓ ﺿ ِﻤ َﻦ إﻻﱠ أ ْن ﻳُِﻘ َﻴﻢ اﻟﺒَـﻴِّﻨَﺔَ َﻋﻠﻰ ُ ﻼن وَﻛ ﱠﺬﺑَﻪُ اﻟْ َﻤﺎﻟ َ ﻚ َ ْ َ ُ َ ُ َ ﻓﺈ ْن ِ ﺎﻟﻚ َﻋ ِﻦ اﻟﻴَ ِﻤ ﲔ؛ ُ ذﻟﻚ ْأو ﻳـَْﻨ ُﻜ َﻞ اﻟْ َﻤ َ Müstevda’ “sen bunu filana vermemi söylemiştin” dese ve malın sahibi de onu tekzib etse, müstevda’ dediği şeye delil getirmediği ya da emanet sahibi yemin etmekten çekinmediği sürece müstevda’ malı tazmin eder. ِ ِ َ ﲔ َﺷﻴـﺌﺎ ﳑﱠﺎ ﻳـ ْﻘﺴﻢ اﻗْـﺘَﺴﻤﺎﻩ وﺣ ِﻔ ِ َوإ ْن ﻛﺎ َن )ﳑﺎ( ﻻ،ُﺼ َﻔﻪ َ َوﻟَ ْﻮ ْأوَد ْ ﻆ ُﻛﻞﱞ ﻣْﻨـ ُﻬ َﻤﺎ ﻧ ََُ َ ُ َ ُ ً ْ ْ َع ﻋْﻨ َﺪ َر ُﺟﻠ ِ .اﻵﺧ ِﺮ َ أﺣ ُﺪ ُﳘﺎ ِﺄﺑَْﻣ ِﺮ َ ُﻳـُ ْﻘ َﺴ ُﻢ َﺣﻔﻈَﻪ Mûdi’ iki adamın yanına taksim edilen bir emanet bıraksa kişiler bunu bölüşüp her biri yarısını muhafaza eder. Taksim edilemeyen bir mal ise iki emanetçiden biri, diğerinin vekâletiyle muhafaza eder. ِ ٍ ِ َ َوﻟَ ْﻮ ْ َآﺧَﺮ ﰲ اﻟﺪﱠا ِر َﱂْ ﻳ َ اﺣ َﻔﻈْﻬﺎ ﰲ َﻫ َﺬا اﻟﺒَـْﻴﺖ" ﻓَ َﺤﻔﻈَﻬﺎ ﰲ ﺑـَْﻴﺖ ْ " ﻗﺎل ُ َوﻟَ ْﻮ ﺧﺎﻟََﻔﻪ،ﻀ َﻤ ْﻦ ِ ِ وﻟَﻮ رﱠد،ﰲ اﻟﺪﱠا ِر ﺿ ِﻤﻦ ِ ِِ .ﺿ ِﻤ َﻦ َ اﻟﻮد َﻳﻌﺔَ إﱃ دا ِر ﻣﺎﻟﻜﻬﺎ َوَﱂْ ﻳُ َﺴﻠّ ْﻤﻬﺎ إﻟَْﻴﻪ َ َ َْ َ َ Mal sahibi “bunu şu odada muhafaza edeceksin” diye şart koşsa, müstevda’ ise aynı evin içerisinde başka bir odada muhafaza etse sonra da vedîanın başına bir şey gelse müstevda’ bunu tazmin etmez. Çünkü bu taksir değildir. Mal sahibinin şartı lüzumsuzluk kabul edilir. Eğer mûdi’, müstevda’a “şu evinde saklayacaksın” diye şart koşarsa, müstevda’ ise başka bir evinde saklasa ve malın başına bir şey gelse bunu tazmin eder. Çünkü bu taksir olur. Odalar arası farklılık taksir sayılmazken evler arası farklılık taksir sayılmıştır. Müstevda’ vedîayı, mudîin kendisine teslim etmeyip evine bıraksa ve mal telef olsa müstevda’ bunu tazmin eder. Çünkü evin bir köşesine bırakıp gitmek sahibine teslime etmek manasına gelmez. Ancak bunu her mal için söyleyemeyiz. Mesela birinin atını emanet aldıysak, onu ahırına bırakmak teslim sayılır. 233 ﻛﺘﺎب اﻟﻌﺎرﻳﺔ Âriye Bir malı kullanmak ve tekrar iade etmek üzere başkasına verme şeklinde bir akiddir. Türkçe ödünç kelimesi iâre(âriyet)nin tam karşılığıdır. Âriyet aynı zamanda ödünç malın adıdır. Yani iâre veya âriyet vedîada olduğu gibi hem akdin hem de akid mahallinin adıdır. Istılahları: Muîr ()اﻟﻤﻌﯿﺮ: Ödünç malı veren, malın sahibi. Müsteîr ()اﻟﻤﺴﺘﻌﯿﺮ: Ödünç malı alan. Âriyet, Muâr, Müsteâr ( اﻟﻤﺴﺘﻌﺎر- )اﻟﻌﺎرﯾﺔ – اﻟﻤﻌﺎر: Ödünç mal. İstiâre ()اﻻﺳﺘﻌﺎرة: Ödünç mal alma. İâre bir menfaatin hibesi olduğuna göre hibede olduğu gibi muîrin reşid olması şarttır. Ama müsteîrin sadece mümeyyiz (âkil) olması yeterlidir. Tarafların ölmesiyle iâre akdi sona erer. ِ وﻻ ﺗ ُﻜﻮ ُن إﻻﱠ ﻓِﻴﻤﺎ ﻳـْﻨـﺘـﻔﻊ ﺑِِﻪ ﻣﻊ ﺑ،(ﻋﻮض ِ ِ ِ .ﻘﺎء َﻋْﻴﻨِ ِﻪ َ َ َ ُ ََ ُ َ ٍ َوﻫ َﻲ ﻫﺒَﺔُ اﻟْ َﻤﻨَﺎﻓ ِﻊ )ﺑﻼ İâre menfaatların hibesidir. İcâre ise menfaatlerin satışıdır. Yani iâre ile icâre birbirlerine bezemektedirler. Aralarındaki fark; icâredeki süre bağlayıcıyken, iâredeki süre bağlayıcı değildir. Çünkü icâre muâvezâttan, iâre teberruâttandır. İâre bizzat aynı sabit durmak ile birlikte, aynın menfaatinde olur. Yani müntefeun bih olanlar da olur. Karzda kullanılan şeyin misli verilirken, iârede aynı verilir. Kaide: *Vakfın iâresidinde süre lâzımdır. Çünkü sadakadan rücû caiz değildir. *Âriyette muârın/müsteârın mislî ya da kıyemî olması önemli değildir. Fakat karzda mislî olması gerekir. Çünkü deynleşecek ve onu ödemesi gerekecektir. *İcâresi caiz olan şeyin âriyeti de caizdir. 234 ِ ِِ ِِ ِ ،اﻟﻌْﺒ َﺪ َ ُأﺧ َﺪ ْﻣﺘ َ ُأﻋ ْﺮﺗ ْ و،ض َ َوﺗَﺼ ﱡﺢ ﺑَِﻘ ْﻮﻟﻪ.(َوﻫ َﻲ أﻣﺎﻧَﺔٌ )ف َ ﻚ وأﻃْ َﻌ ْﻤﺘُﻚ َﻫﺬﻩ اﻷَْر َ ﻚ َﻫ َﺬا ،َﻚ َﻋﻠﻰ َﻫ ِﺬﻩِ اﻟﺪﱠاﺑﱠِﺔ إ َذا َﱂْ ﻳُِﺮْد ﻬﺑِِﻤﺎ اﳍﺒَﺔ َ ،ب َ ُوﲪَْﻠﺘ َ َُوَﻣﻨَ ْﺤﺘ َ ﻚ َﻫ َﺬا اﻟﺜـ ْﱠﻮ İâre emanettir ve şu sözlerle olur: “bu tarlayı sana ödünç verdim ek-biç mahsulü senindir”, “bu köleyi sana hizmetçi verdim”, “bu elbiseyi sana bağışladım”, “seni bu hayvana bindirdim”. Son iki örnekte hibeyi kastetmemişse bunların hepsi iâredir. .ْﲎ ُﻋ ْﻤَﺮى َ ََودا ِري ﻟ َ ْﲎ ْأو ُﺳﻜ َ ﻚ ُﺳﻜ “Evimin suknâ hakkı senindir” ya da “evim ömür boyu senin oturman içindir” dese bunlar da iâre olur. ِِ ِ ِ وﻟِْﻠﻤﺴﺘﻌِ ِﲑ أ ْن ﻳﻌِﲑﻫﺎ إ ْن ﱂ ﳜْﺘﻠِﻒ آﺟَﺮﻫﺎ َْ ُ ْ ْ َ ْ َ ﺎﺑﺧﺘﻼف اﻟْ ُﻤ ْﺴﺘَـ ْﻌﻤﻠ َ إﺟﺎرُﻬﺗﺎ؛ ﻓﺈ ْن َ ُ َوﻟَْﻴﺲ ﻟَﻪ،ﲔ َ ُ ِ وﻻ ﻳـﺮِﺟﻊ )اﳌﺴﺘﻌﲑ( ﻋﻠﻰ اﻟْﻤﺴﺘ، وﻟِْﻠﻤﻌِ ِﲑ أ ْن ﻳﻀ ِﻤﻦ اﻟْﻤﺴﺘﻌِﲑ،ﻓَـﻬﻠَ َﻜﺖ ﺿ ِﻤﻦ ﺄﺟ ِﺮ َوﻳـَ ْﺮِﺟ ُﻊ َْ ُ َ ُ ُ َْ َ َ َ ْ ُ َ ّ َ ُ ُ َ َ َ ْ َ ِ ،)اﳌﺴﺘﺄﺟﺮ( َﻋﻠﻰ اﻟْ ُﻤ ْﺴﺘَﻌِ ِﲑ Müsteîr, müsteârı başkasına iâre olarak verebilir fakat müsteârın menfaati kullanandan kullanana değişmeyen bir şey olması gerekir. Müsteîrin, müsteârı başkasına icâreye verme hakkı yoktur. Çünkü lâzım bir akid, gayr-i lâzım bir akid üzerine kurulamaz. Eğer başkasına icâreye verir de yok olursa tazmin eder. Muîrin, müsteîre tazmin ettirme hakkı vardır. Fakat müsteîr bunun tazminini müste’cirden –senin yüzünden oldu diye- isteyemez. Ancak müste’cir, muîrin istemesiyle müsteârı tazmin etse, bunu müsteîrden isteyebilir. ٍ أو ﻣ ﺿ ِﻤ َﻦ )اﳌﺴﺘﻌﲑُ( ﺎﺑﻟْ ُﻤﺨﺎﻟََﻔ ِﺔ إﻻﱠ إﱃ َﺧ ٍْﲑ َ ﻜﺎن َ ْ ِ ِﻬﺑﺎ ﰲ (ُﲨﻴ ِﻊ أﻧْـ َﻮ ِاع َﻣْﻨـ َﻔ َﻌﺘِﻬﺎ ﻣﺎ ﺷﺎءَ ﻣﺎ ﱂ ﻳُﻄَﺎﻟِْﺒﻪُ )اﳌﻌﲑ َ .ﺎﺑﻟﱠﺮِّد ْأو َﻣْﻨـ َﻔ َﻌ ٍﺔ أ ْن ﻳـَْﻨـﺘَ ِﻔ َﻊ ٍ ْﻓﺈ ْن ﻗَـﻴﱠﺪﻫﺎ )اﳌﻌﲑ( ﺑِﻮﻗ ﺖ َ َ ُ ِ ِ ُ)ﻣﻨﻪ(؛ َوﻋْﻨ َﺪ اﻹﻃْﻼق ﻟَﻪ 235 İâreyi vakit ile ya da menfaat ile ya da bir mekan ile takyîd etse 177 müsteîr de takyide uymasa ve mal helak olsa, eğer müsteîr daha iyi olan ile muhalefet etmediyse malı tazmin eder. Bu şekilde ileri sürülen ve kabul edilen bütün şartlara müsteîrin riayet etmesi gerekir. Aksi kullanımlar teaddîdir ve zarar halinde tazmini gerektir. Fakat daha iyi ile muhalefet muhalefet değildir. Mal, mutlak bir iâre ile verildiği zaman, muîr onu geri almayı istemedikçe müsteîr istediği gibi, istediği kadar ondan intifâ edebilir. Burada mutlağı sınırlandıracak olan örf olur. ِ ِ وﻟَﻮ أَﻋﺎر أر ِ ِ ،)اﳌﺴﺘﻌﲑ( ﻗَـْﻠ َﻌ ُﻬﻤﺎ َ ْ ََ َْ ُﺿﻪُ ﻟْﻠﺒِﻨَﺎء َواﻟﻐَْﺮ ِس ﻓَـﻠَﻪُ أ ْن ﻳـَْﺮﺟ َﻊ َوﻳُ َﻜﻠَّﻔﻪ َ Eğer tarlayı bina yapmak için ya da ağaç dikmek için ödünç olarak verirse, mal sahibi isterse bu iâresinden dönebilir ve o arsa üzerinde yapılan şeyleri müsteîre tazmin eder. ِ ْوإ ْن وﻗﱠﺖ وأَﺧ َﺬﻫﺎ ﻗَـﺒﻞ اﻟﻮﻗ ،ذﻟﻚ َ ُﺖ ُﻛ ِﺮَﻩ ﻟَﻪ َ َ َ َ َ َ َْ Mal sahibi bir vakit koyup sonra koyduğu vakitten önce alırsa bu mekruhtur. ِ ِ ِ ِ ِِ ِ ِ ﺿَﺮٌر ْ ََوﻳ َ َوﻟْﻠ ُﻤ ْﺴﺘَﻌ ِﲑ ﻗَـْﻠﻌُﻪُ إﻻﱠ أ ْن ﻳَ ُﻜﻮ َن ﻓﻴﻪ،ُ)ﻣﻘﻠﻮﻋﺎ( َوﳝْﻠ ُﻜﻪ ً ُﻀ َﻤ ُﻦ )اﳌﻌﲑُ( ﻟْﻠ ُﻤ ْﺴﺘَﻌ ِﲑ ﻗْﻴ َﻤﺘَﻪ ِ ِ ﺎﺑﻷر .ﺿﻤﺎ َن َ ﻓﺈ ْن ﻗَـﻠَ َﻌ ُﻬﻤﺎ )اﳌﻌﲑُ( ﻓَﻼ،ض ْ َﻛﺜ ٌﲑ Muîr, müsteîre diktiği şeylerin enkaz vaziyetteki 178 kıymetini tazmin edip o şeylere sahip olabilir. Müsteîr eğer tarlaya çok büyük zarar vermeyecekse, diktiği şeyleri söküp götürme hakkına sahiptir. Bina ve ağaçları muîr sökerse bunları tazmin etmez. Çünkü söktürme hakkı vardır, kendi de sökebilir. ِ ِ ﻓﺈ ْن أﻋﺎرﻫﺎ ﻟِﻠﺰراﻋ ِﺔ ﻓَـﻠَﻴﺲ ﻟَﻪ أﺧ ُﺬﻫﺎ ﻗَـﺒﻞ ﺣ .ﺖ ْ ّﺼﺪﻩ َوإ ْن َﱂْ ﻳـَُﻮﻗ ْ ُ ْ َ َّ َ ْ َ َْ “3 saatliğine istifade et”, “bundan şu keylde yararlan”, “şu mekandan başka yerde kullanma” 177 178 Çünkü mal sahibinin söktürme hakkı vardır. Bu yüzden enkaz vasiyetteki kıymetini öder. 236 Mal sahibi tarlasını birisine ekin ekilmek üzere iâreye verse, vakit koymamış bile olsa hasattan önce tarlasını alma hakkı yoktur. İâre akdi gayr-i lâzımdır. Taraflar istedikleri anda tek taraflı olarak akdi bozabilirler. Ancak maksud menfaat elde edilmemişse o menfaat elde edilinceye kadar iâre kendiliğinden uzar. Dolayısıyla böyle bir iârede müddet tarafları bağlayıcıdır. Mesela tarla iâresinde iâre hasat vaktine kadar devam eder. Bu süre tarafları ilzâm edici(bağlayıcı)dir. Kaide: *Asîlin menfaatine olan muhalefetler muhalefet sayılmazlar. *İâre icâreye çevrilemez, icâre iâreye çevrilebilir. Çünkü müsteîr, âriyetin menfaatine meccânen (karşılıksız olarak) mâlik olur. Muîr tarafından sonradan ücret istenemez. *İttisâl-i karâr ile bağlı olanlarda süreye riayet şart değildir. ِ وأُﺟﺮةُ رِد اﻟﻌﺎ ِرﻳ ِﺔ ﻋﻠﻰ اﻟْﻤﺴﺘﻌِ ِﲑ واﻟْﻤﺴﺘﺄْﺟ ِﺮ ﻋﻠﻰ اﻵﺟ ِﺮ؛ َْ ُ َ َ َّ َ ْ َ َ ُْ Âriyenin iade ücreti müsteîre aittir. Çünkü menfaatinden faydalanmaktadır. Kiralanmış malın sahibine iade edilmesi masrafları ise kiraya veren kişiye aittir. İstifade süresince âriyet malın masrafı (nafakası) müsteîre aittir. Nimet külfet mukabilidir. Mesela ödünç hayvana yem vermek müsteîre aittir. Yem vermemek taksirdir ve zarar halinde tazmini gerektirir. Şafiî ve Hanbelîlerce nafaka muîre yani malın sahibine aittir. ئ؛ وَﻛ َﺬا َرﱡد اﻟﺜـ ْﱠﻮ ِب إﱃ َدا ِرِﻩ )اﳌﻌ ِﲑ( َوَﻣ َﻊ َﻣ ْﻦ ﰲ ِﻋﻴﺎﻟِِﻪ َ اﺻﻄَْﺒ ِﻞ ﻣﺎﻟِ ِﻜﻬﺎ ﺑَِﺮ ْ َوإ َذا َرﱠد اﻟﺪﱠاﺑﱠﺔَ إِ َﱃ ِ ِ ِِ .ئ َ اﳋﺎص ﺑَِﺮ ِّ )اﳌﺴﺘﻌﲑ( ْأو َﻋْﺒﺪﻩ ْأو أﺟ ِﲑﻩ Hayvanı sahibinin ahırına bıraktığı zaman tazminattan kurutulur. Elbisede de evine bıraktığında böyledir. İâreyi ailesinden biriyle, kölesiyle ya da ecîr-i hâssıyla da koruyabilir.
