tc ankara üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü uluslararası ilişkiler
advertisement
http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/2073.pdf T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI DEVLETLERİN ÜLKELERİ DIŞINDA MÜNFERİDEN KUVVETE BAŞVURMA YETKİSİ Doktora Tezi Fatma Taşdemir Ankara- 2005 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI DEVLETLERİN ÜLKELERİ DIŞINDA MÜNFERİDEN KUVVETE BAŞVURMA YETKİSİ Doktora Tezi Fatma Taşdemir Tez Danışmanı Prof. Dr. Sertaç H. Başeren Ankara- 2005 2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI DEVLETLERİN ÜLKELERİ DIŞINDA MÜNFERİDEN KUVVETE BAŞVURMA YETKİSİ Doktora Tezi Tez Danışmanı: Prof. Dr. Sertaç H. Başeren Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Prof Dr Ayşe Füsun ARSAVA Prof Dr Serap AKİPEK Prof Dr Sertaç Hami BAŞEREN (Danışman) Doç Dr Canan ATEŞ EKŞİ Yrd Doç Dr Funda KESKİN Tez Sınav Tarihi: 2 Mart 2005 3 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER………………………………………………………….………………………....i ÖNSÖZ…………………………………………………………………….…………..................ix KISALTMALAR…………………………………………………………….……………………x GİRİŞ…………………………………………………………………………….……..................1 BİRİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI HUKUK VE ULUSLARARASI TERÖRİZM I. TERÖRİZMİN TANIMLANMASI SORUNU, KARAKTERİSTİK UNSURLARI VE TERÖRİZM TÜRLERİ……………………………………………….…………………………10 A. Terörizmin Tanımlama Sorunu……………..…………………….…….…………..……..10 B. Terörizmin Genel Kabul Görmüş Bir Tanımının Yapılamamasının Siyasal ve Hukuksal Nedenleri: Selfdeterminasyon Hakkı ve Ulusal Kurtuluş Hareketleri……….………………….12 C. Terörizmin İşlevsel Tanımları………………………………………….......……………...25 D. Terörizmin Karakteristik Unsurları ve Diğer Şiddet Eylemleri……....……….….……….31 E. Terörizmin Türleri……………..…………...…………………………………….………..37 1. Ülke İçi Terörizm……...…………………………………………………………..….…38 2. Devlet Terörizmi…………………......……………………………………………….....38 3. Uluslarötesi Terörizm…..……………………………………………………………….39 4. Terörizmin Uluslararasılaşmasının Nedenleri……….…...……………………..…........41 5. Uluslararası Terörizm…..…………………………..…………………..……….………49 II. ULUSLARARASI TERÖRİZME DEVLETLERİN KARIŞMA DÜZEYLERİ……….……50 i A. Devletin Terörizme Sponsor Olması……………………………………………………....52 B. Devletin Terörizme Destekte Bulunması……….………………...………………………59 1. İdeolojik Destek…………………….…………………………….……………………..59 2. Mali Destek………………………….……………………….…………………………60 3. Askeri Destek………………………….………………………….……………………..61 4. Operasyonel Destek………………………………………………….………………….61 C. Devletin Terörist Faaliyetlere Tolerans Göstermesi…..………………………………….62 D. Devletin Terörist Faaliyetlerle Mücadele Etme Konusunda Yetersiz Kalması…….….....63 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TERÖRİZMLE MÜCADELEDE ULUSLARARASI HUKUK YAKLAŞIMLARI………………………………………………………………………….……65 I. Hukuk Kurallarının Uygulanmasına Dayalı Yaklaşım………………………………………...68 A. Lockerbie Olayı……............................................................................................................73 B. Hukuk Kurallarının Uygulanmasına Dayalı Yaklaşım ve Devletlerin Ülke Dışında Kuvvet Kullanması.....................................................................................................................................77 II. Silahlı Çatışmalar Hukuku (Uluslararası İnsani Hukuk )Yaklaşımı………………….……....80 A. Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar ve Terörizm…………...………………….…...81 B. Uluslararası Nitelikteki Silahlı Çatışmalar ve Terörizm………………………….………84 C. Ulusal Kurtuluş Savaşlarının İnsani Hukuka Etkisi……………………….………….…..89 D. Devletlerin Uluslararası İnsani Hukuku Uygulama İsteksizliği..………………...………94 ii E. 11 Eylül Sonrası Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku (Jus In Bello) Yaklaşımı..................................................................................................................................98 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMA VE ULUSLARARASI HUKUK I. KUVVETE KULLANMAYA İLİŞKİN ULUSLARARASI HUKUK KURALLARININ TARİHİ GELİŞİMİ………..…………………………………………………………………...103 II. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANDLAŞMASI ÇERÇEVESİNDE KUVVET KULLANMA……..……………………………………………………………………………108 A. Genel Olarak BM Andlaşması’nın Kuvvet Kullanmaya İlişkin Sistemi…………….…108 B. BM Andlaşması’nda Öngörülen Kuvvet Kullanma Yasağının Normatif Statüsü………112 C. BM Andlaşmasında Öngörülen Kuvvet Kullanma Sistemine İlişkin Sorunlar…………114 D. BM Andlaşması Md. 2/4’teki Kuvvet Kullanma Yasağı ve Uluslararası Terörizm……120 III. TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMA VE ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ ESNEKLEŞTİRİLMESİ…………………………………………………...123 A. Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma Çerçevesinde Md. 2/4’ü Tahdit Eden Yaklaşım.....123 B. BM Andlaşması’nda Öngörülmeyen Sınırlı Bir İstisna Lehine Argümanlar……….....127 1. Zararla Karşılık………………………………………………………………………...127 a. Terörizme Karşı Silahlı Zararla Karşılık……………………………………………129 b. Devlet Uygulamaları………………………………………………………………...133 i. ABD’nin 1986’da Libya’ya Yönelik Saldırısı….………………………………….133 aa. Olay………………………………………….…………………………………133 bb. ABD’nin ve Libya’nın İddiaları…………….………………………………...133 iii cc. Diğer Devletlerin Görüşleri………………….…………………………………135 dd. Yazarların Görüşleri………………………….………………………………..136 ii. İsrail’in 1985’te Tunus’ta Bulunan FKÖ Karargahına Yönelik Hava Saldırısı.…138 aa. Olay…………………………………………………………………………...138 bb. İsrail’in ve Tunus’un Görüşleri……………………………………………...139 cc. Uluslararası Toplumun Tepkisi……………………………………………….140 2. Deniz Haydutluğu Benzetmesi……………………………………………...……........141 IV. BM KOLEKTİF GÜVENLİK SİSTEMİ VE TERÖRİZM…………………….……...…142 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BM ANDLAŞMASI’NIN 51. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI VE ULUSLARARASI TERÖRİZM I. MADDE 51. ÇERÇEVESİNDE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI VE ULUSLARARASI TERÖRİZM…………………………………………………………………………………….147 II. TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMANIN MD. 51 ÇERÇEVESİNDE MEŞRU MÜDAFAA HAKKININ KOŞULLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ………...150 A. Devlet Destekli Terörizmin “Silahlı Saldırı” Kavramı Çerçevesinde Değerlendirilmesi…………………………………………………………………………….…150 1. BM Genel Kurul Kararları…………………………………………………………..…152 2. 1986 Nicaragua v. United States Davası ve Uluslararası Adalet Divanı’nın “Ölçü ve Etki” Testi…………………………………………………………………………………....…157 B. Md. 51 Çerçevesinde Silahlı Saldırı Koşulu ve Devlet Dışı Aktörlerin Gerçekleştirdiği Eylemler………………………………………………………………………...…………....…162 iv C. 11 Eylül 2001 Tarihinde Amerika Birleşik Devletlerin’de Meydana Gelen Terörist Saldırılar ve Afganistan’a Yönelik Müdahale………..………………………………………...164 1. 11 Eylül Saldırıları ve Amerika Birleşik Devletleri’nin Sonsuz Özgürlük Harekatı…………………………………………………………………………………………164 2. 11 Eylül 2001 Terörist Saldırıların BM Andlaşması Md. 51 Çerçevesinde “Silahlı Saldırı” Şartı Bakımından Değerlendirilmesi…………………………..……………………...169 a. BM Güvenlik Konseyi’nin 11 Eylül Terörist Saldırılarını “Silahlı Saldır” Olarak Kabul Edip Etmediği………………………………………….……………………………......169 b. Uluslararası Toplumun 11 Eylül Saldırılarına ve Sonsuz Özgürlük Operasyonuna Yönelik Tepkileri…….…………………………………………………………………………177 3. 11 Eylül Saldırılarının Md. 51 Çerçevesinde “Silahlı Saldırı” Kavramının Yorumlanması Üzerinde Doğurduğu Etkiler……….…………………………………………179 a. Md. 51 ve Ağırlık Koşulu……………………………………………...……………179 b. Md. 51 ve Devlet Dışı Aktörlerin Eylemleri……………………………..…………183 i. Devlet Dışı Aktörler Tarafından Gerçekleştirilen Silahlı Saldırıların Devlete İzafe Edilmesinin Gerekip Gerekmediği……………………………………………………………..183 ii. Terörist Eylemler Nedeniyle Devletlerin Sorumluluğunun Doğması Hakkında Kabul Edilen Ölçütler…………………………………………….…………………………….187 iii. Etkin Denetim Testinden Barındırma Doktrinine Geçiş….……………………...193 c. Md. 51 ve “Silahlı” Kuvvet Kullanma………………..……………………..………198 d. Md. 51 ve Silahlı Saldırının Mağduru……………………….……………………..199 i. Devletin Kendisine Yönelik Silahlı Saldırılar………………….………………...200 aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler…….……………………...………………….200 bb.Uygulamada Durum: ABD’nin 1998 Afganistan ve Sudan’a Yönelik Saldırıları……………………………………………………………………………………….202 v ii. Md. 51 ve Dışardaki Vatandaşlara Yönelik Terörist Saldırılar………………..…205 aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler ………………………………………………205 bb. Uygulama: ABD’nin Irak İstihbarat Merkezine 1993 Yılındaki Saldırısı…………………………………………………………………………………..……..208 e. 11 Eylül: Meşru Müdafaa Hukukun Sınırlı Berraklaşması……………………………..211 D. Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma ve Meşru Müdafaa Hakkının Diğer Koşulları: Gereklilik, Aciliyet ve Orantılılık Koşulları…………………………….……………………..214 1. Terörizm, Gereklilik ve Aciliyet İlkeleri……………...………………………………216 2. Terörizm ve Orantılılık İlkesi…………………………………………………………219 E. Terörizme Karşı Kollektif Meşru Müdafaa Hakkı…………………………………….…223 BEŞİNCİ BÖLÜM SİLAHLI SALDIRI SEVİYESİNE ULAŞMAYAN TERÖRİST SALDIRILAR KARŞISINDA KUVVET KULLANILMASINI İÇEREN KARŞI TEDBİRLERE VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKINA BAŞVURMA SORUNU…………………………………………...225 I. KUVVET KULLANILMASINI İÇEREN KARŞI TEDBİRLER…….……………………..226 A. Sıcak Takip Hakkı………………………………..……………………………………....228 B. Zorunluluk Hali Doktrini………………………………………………..……………….229 C. Md. 51 ve Kuvvet Kullanılmasını İçeren Karşı Tedbirler………………………...…….233 1. Bir Başka Ülkedeki Terör Üslerine Karşı Kuvvet Kullanma………………….………233 a. Bir Başka Ülkedeki Terör Üslerine Karşı Kuvvet Kullanma Meselesi Üzerine Genel Bir Değerlendirme………………….………………………………………………………….233 b. Devlet Uygulamaları………………………………………………………………...235 vi 2. Md. 51 ve Şüpheli Teröristlerin Zorla Ele Geçirilmesi ve Öldürülmeleri…..…………241 a. Şüpheli Teröristlerin Zorla Ele Geçirilmesi……………..…………………………..241 b. Bir Başka Ülkede Teröristlere Karşı Suikast Düzenlenmesi…….…………………244 II. TERÖRİZM, KİTLE İMHA SİLAHLARI VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA……..…246 A. Md.51 ve Örf ve Adet Hukukunda Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı………………....…247 1. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler…….………………………………………………...248 2. Devlet Uygulamaları…………………..…………………………………………….…253 a. Küba Füze Krizi (1962-1963)…………………………………………………….…254 b. 1967 Arap-İsrail Savaşı…………………………...………………………………...255 c. Osirak Reaktörünün Bombalanması (1981)…………………………………………256 B. 11 Eylül Sonrası Dönemde Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı……...………………….…258 1. Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletleri’nin Yeni Ulusal Güvenlik Stratejisi……………..……...………………………………………………………………..…258 2. “Önleyici Savaş/Preventive War” ve “Önleyici Vuruş/Preemptive Strike” Kavramları Arasındaki Fark……………………………………….……………………………………...…260 3. Amerika Birleşik Devletlerinin Irak’a Yönelik Müdahalesinin Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirilmesi…………………………………………………………………...263 a. ABD’nin 20 Mart 2003’te Irak’a Yönelik Müdahalesi………………………...……263 b. Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu ve “Önleyici Savaş” Doktrini…….….…….……265 c. Irak Sonrası Jus Ad Bellum ve BM Kolektif Güvenlik Sisteminin Geleceği…...…..273 i. Md. 2/4’ün Yeniden Alevlenen Yorum Sorunları…………….………...…………273 ii. Irak Sonrası BM Kolektif Güvenlik Sisteminin Geleceği ve Güvenlik Konseyi’nin Rolü……….…………………………………………………………………………………….277 aa. BM Kolektif Güvenlik Sisteminin Yükselişi ve Çöküşü…..……………….…277 vii bb. Kolektif Güvenlik Sisteminin Geleceği…..………………………………..…281 SONUÇ……………..…………………………………………………………………………..286 ÖZET………………………….………………………………………………………………..299 SUMMARY…………………………………………………………………………………….300 KAYNAKÇA……………………...……………………………………………………………301 viii ÖNSÖZ “Uluslararası Terörizme Karşı Devletlerin Ülkeleri Dışında Münferiden Kuvvete Başvurma Yetkisi” başlıklı tezin hazırlanmasında; özellikle 6 aylık periyotlarla mevcut çalışmalarımı değerlendiren, eleştiri ve önerileriyle katkıda bulunan, ortaya çıkan problemlerin çözümünde her türlü destek ve anlayışı esirgemeyen, başta tez danışmanım Sayın Prof. Dr. Sertaç H. Başeren olmak üzere, Tez İzleme Komitesi üyeleri Sayın Prof. Dr. Serap Akipek ve Sayın Yrd. Doç. Dr. Funda Keskin’e teşekkürlerimi sunarım. Ayrıca bu çalışmayı manevi katkılarıyla destekleyen Sayın Prof. Dr. Füsun Arsava, Sayın Prof. Dr. Mümtazer Türköne, Sayın Doç. Dr. Hakan Taşdemir ve Sayın Doç. Dr. Canan Ateş Ekşi’ye de teşekkürü bir borç bilirim. ix KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABD : Amerika Birleşik Devletleri a.g.e. : Adı geçen eser a.g.m. : Adı geçen makale a.g.b. : Adı geçen belge AJIL : American Journal of International Law Bkz. : bakınız BM : Birleşmiş Milletler Çev. : Çeviren dn. : dipnot der. : derleyen Doc. : document Ed. : editör/editörler EJIL : European Journal of International Law EOKA : National Organization of Cypriot Fighters ETA : Euskadi ta Askatasuna( Freedom for the Basqu Homeland) FBI : Federal Bureau of Investigation FKÖ : Filistin Kurtuluş Örgütü FLN : National Liberation Front FMLN : Farabundo Marti de Liberacion Nacional FRETILIN : The Revolutionary Front for the Independence of East Timor G.A. : General Assembly G.A.O.R. : General Assembly Offical Records x IMRO : Inner Macedonian Revolutionary Organization İKÖ : İslam Konferansı Örgütü I.C.J. : International Court of Justice ILC : International Law Commission ILM : International Legal Materials IRA : Irish Republican Army MC : Milletler Cemiyeti md. : madde NATO : North Atlantic Treaty Organization Nav. L. Rev : Naval Law Review No : numara OAS : Organization of American States parag. : paragraf PFLP : Popular Front for the Liberation of Palestine PIRA :Provisional Wing of the Irish Republican Army PLO : Palestine Liberation Organization POLISARIO :People’s Liberation Front of Saguia El Hamra and Rio de Oro POW : Prisoner of War RG : Resmi Gazete Res : Resolution s. : sayfa S : sayı SCOR : Security Council Resolution Supp. : Supplement SWAPO : The South West Africa People’s Organization xi UAD : Uluslararası Adalet Divanı UHK : Uluslararası Hukuk Komisyonu UN : United Nations UNITA : Union Nacional Par La Independancee Totale De Angola v. : versus vb : ve bunun gibi vd. : ve devamı YY : yüz yıl xii GİRİŞ Uluslararası terörizm ulus devletlerin ve uluslararası toplumun istikrarına yönelik 21.YY’ın en önemli “güvenlik” sorunlarından birisidir. Günümüzde belirli bir bölge ya da belirli bir devletle sınırlı olmayan; belirli bir alanın ötesinde etki ve sonuçlar doğuran terörizm “küresel” bir problem ve fenomeni temsil etmekte ve yeni çağın vebası olarak tüm insanlığı tehdit etmektedir. Soğuk Savaşın sona ermesi ve Berlin duvarının yıkılmasının yarattığı iyimser ortam yerini herkesin savunmasız yakalanabileceği “Kimyasal Terörizm”, “Biyolojik Terörizm”, “Nükleer Terörizm” ve “Siber Terörizm” olarak isimlendirilen geleneksel olmayan terörizm tehlikesine bırakmıştır. Küreselleşmenin yükselen değeri, kitle imha silahları elde etme ve üretme konusundaki teknik engelleri azaltmış; bu tür silahlar yarının teröristlerinin adeta birer oyuncağı haline gelmiştir. 20 Mart 1995’te Aum Shinriko (Adalet Kurulu/Yüce Gerçek) Tarikatı’nın Tokyo metrosuna yönelik saldırısında sinir gazı Sarin kullanmış olması bu tür silahların terörist örgütlerin ellerinde nedenli tehlikeli hale gelebileceğini göstermiştir. Teröristler için kişisel bilgisayar ve İnternet gibi küresel araçlar bir çeşit terör aracı haline gelmiştir. Nitekim, Dünya Ticaret Merkezi’ni usta bir şekilde bombalayan Remzi Ahmed Yusuf, mesajlarını göndermek için İnternet’i kullanmıştır. Modern toplumlar birbirlerine daha bağımlı ve daha katılımcı hale gelirken, yüksek teknolojik sistemler ve bunların getirdiği yenilikler, siber terörizm gibi teknolojik terörü bir varsayım olmaktan çıkarmıştır. Çağımızda bir siber teröristin hava trafik kontrol sistemine saldırarak iki sivil uçağı çarpıştırması, ilaç üreticilerinin tıbbi formüllerini uzaktan değiştirmesi, acil servislerden, havaalanlarına, hastahanelere yönelik ölümcül siber saldırılarda bulunması teorik olarak mümkün hale gelmiştir.1 Küreselleşme terörist saldırıların sayısı ve tahribat gücünde de önemli değişikliklere yol açmıştır. 11 Eylül 2001 tarihinde Amerika Birleşik Devletleri’nin (ABD) ekonomik ve askeri gücünü simgeleyen Dünya Ticaret Merkezi ve Pentagon’u hedef alan binlerce sivilin hayatını kaybettiği saldırılar, insanlık tarihinin kaydettiği en büyük terör olayı olarak tarihe geçmiştir. 11 Eylül sonrası bir kısmı doğrudan El Kaide ile bağlantılı, bir kısmı ise El Kaide’ye organik bağı olmayan, ancak El Kaide’nin gündemini, amacını ve psikolojisini paylaşan yerel örgütler tarafından dünyanın bir çok yerinde benzer saldırılar gerçekleştirilmiştir. Zincirin parçasını oluşturan bu eylemler Mart ve Mayıs 2003’te Filipinlerde, Mayıs ve Kasım 2003’te Riyad’da, Mayıs 2003’te Karaçi ve Kazablanka’da, Ağustos 2003’te Cakarta ve Bombay’da, 15 ve 20 Kasım 2003’te İstanbul’da gerçekleştirilmiştir. 15 ve 20 Kasım 2003’te Musevilere ait iki kutsal mekanı (Beth Sinagogu ve Neve Şalom Sinagogu), İngiltere Konsolosluğu ile uluslararası özelliğe sahip HSBC bankasını hedef alan ve İslam dinin imajını da zedeleyen saldırılarda toplam 57 kişi ölmüş, 753 kişi ise yaralanmıştır. Saldırıları El Kaide çatısı altındaki Ebu Hafs el Mısri Tugayı ve Ensar El İslam Örgütü’nün üstlenmiş olması küresel terörün Türkiye’ye kadar uzandığını göstermektedir.2 Son yirmi yılını ağır bir terör saldırısı altında mücadeleyle geçiren ve örnek sayılabilecek bir başarı elde eden Türkiye küresel terör dalgasının hedefi haline gelmiştir. 12 Mart 2004’te Madrid’deki üç trende 1 Lake, Anthony, Altı Kabus, (çev: Cem Küçük), Bilge Karınca Yayınları, İstanbul, 2003, s. 26, 3654. 2 Kohen, Sami, “Saldırılar Sonrası Durum”, Milliyet, 29 Kasım 2003; Bila, Fikret, “Terörün Boyutları”, Milliyet, 6 Aralık 2003; Akyol, Taha, “Terörü Kim Yaptı?”, Milliyet, 28 Kasım 2003; Çongar, Yasemin, “Terör ve İnkar”, Milliyet, 24 Kasım 2003; “Terör Evine Dön”, Aksiyon, Sayı 468, 24 Kasım 2003, s. 41-66. 2 gerçekleştirilen eş zamanlı patlamalarda ise 190 kişi ölmüş, 1450 kişi ise yaralanmıştır. “Ölüm Trenleri Operasyonları” olarak isimlendirilen saldırının sorumluluğunu da El Kaide çatısı altındaki Ebu Hafs el Mısri Tugayı üstlenmiştir.3 1990’larda Sovyetler Birliği dağıldıktan sonra, devlet destekli terörizmin düşüş trendine girdiği argümanı isabetsizliğini kanıtlamıştır. Dünyadaki halihazır askeri ve politik dengeler devletlerin birbirine doğrudan güç kullanmalarını güçleştirmekte, stratejik ve politik hedeflere ulaşabilmek için, daha etkili, maliyeti düşük ve savaşın getireceği olumsuz sonuçlardan sakınma imkanı sağlayan terörizmi örtülü bir mücadele yöntemi olarak tercihe şayan bırakmaktadır. Teorik açıdan psikolojik bir savaş metodu olarak kabul edilen terörizm bu sayede elde etmiş olduğu devlet desteği neticesinde uluslararası barış ve güvenliğe yönelik ciddi bir tehdit olmaya devam etmektedir. Günümüzde niteliği ve boyutları itibariyle küresel bir tehdit haline gelmiş olan terörizm, her ülkeyi kendi sınırlarının ve ulusal çıkarlarının ötesine bakmaya ve kendi politikalarını diğer ülkelerin politikalarıyla uyumlu hale getirmeye ve onlarla işbirliği yapmaya zorlamaktadır. Ülkeler bu global tehditle bir taraftan bireysel olarak mücadelelerine devam ederken; diğer taraftan terörizmin bu global niteliği daha ileri düzeyde bir “bütünleşme”, “tekbiçimlilik” ve “uyumluluk” gerektirmektedir.4 Terörizmin ulusal sınırları aşan etki ve boyutlarının olması meseleyi Uluslararası Hukuk çerçevesinde değerlendirmeyi gerektirmektedir. Uluslararası Hukuk terörizmin önlenmesinde nasıl bir rol oynamaktadır? Uluslararası Hukuk 3 4 http://www.haberevi.com/bugun/kategori_haberi php?ID=2662, 12 Mart 2004, (10 Aralık 2004). Beşe, Ertan, Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2002, s. 249. 3 terörizmin önlenmesi konusunda başarısız mıdır? Kimi yazarların5 savunduğu gibi, başta terörizmi algılama konusundaki karmaşıklık olmak üzere Uluslararası Hukukun terörizmi hukukileştirmeye, yasal bir statü sağlamaya ve hatta tabiatı itibariyle suç olan niteliğini gölgelemeye kadar götürdüğünden bahsedilebilir mi? Uluslararası Hukuk terörizmle mücadelede iki tür yaklaşım öngörmektedir. Bu yaklaşımlardan ilki barışçıl yollardır. Barışçıl yollar arasında iç hukuk ve Uluslararası Hukuk yollarının kullanılmasına dayanan yaklaşım yer almaktadır. İç hukuk açısından meseleyi değerlendirdiğimizde, terörizmi diğer suç türleri gibi bir “suç” ve teröristleri de “suçlu” olarak gören “Ceza Adalet Modeli” yaklaşımı ön plana çıkmaktadır.6 Uluslararası Hukuk yollarının kullanılması açısından meseleyi değerlendirdiğimizde, terörizmle mücadelede en etkin yol terörizm eylemlerinin tüm şekil ve tecellilerini suç sayan ve bu amaçla terörizmi tanımlayan, taraf devletleri teröristleri yargılamak ya da bu amaçla ilgili devletlere iade etmekle yükümlü kılan evrensel nitelikte bir sözleşmenin yapılması ve uluslararası terörizmle ilgili suçları yargılamak üzere uluslararası nitelikte bir mahkemenin kurulmasıdır. Ancak, devletler arasındaki siyasal görüş ayrılıkları şimdiye kadar uluslararası alanda terörizmin önlenmesi ve cezalandırılması amacıyla terörizmin kapsamlı bir tanımının yapılmasına imkan vermediği gibi terörizmle ilgili suçları yargılamak üzere uluslararası nitelikte bir mahkemenin kurulmasını da engelleşmiştir. Terörizmin önlenmesine yönelik etkin bir mücadele sisteminin kurulamaması devletleri terörizmle sektörel bazda mücadele stratejisine yöneltmiş; devletler terörizmin genel tanımını yapmaktan vazgeçip kendilerini en çok rahatsız eden 5 Örneğin Walter Laqueur, terörizmin bir tür ekstra-legal faaliyet olduğuna ve bu nedenle hukuk uzmanlarının konuya katkılarının sınırlı olabileceğine inanmaktadır. Bkz. Laqueur, Walter, The Age of Terrorism, London, Weidenfeld & Nicholson, 1987, s. 309. 6 Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 120. 4 fiilleri önlemeye çalışmışlardır. Bu doğrultuda gerek BM bünyesinde gerekse diğer uluslararası örgütler bünyesinde bir takım çok taraflı anti-terörizm sözleşmeleri kabul edilmiştir. BM bünyesinde gerçekleştirilen söz konusu çok taraflı anti-terörizm sözleşmeleri terörizmle mücadelede uluslararası işbirliği için genel bir çerçeve oluşturmaktadır. Uluslararası Hukukun terörizmle mücadelede öngördüğü ikinci yaklaşım kuvvet kullanmaya dayalı yaklaşımdır. Silahlı Çatışmalar Hukuku yaklaşımı olarak da isimlendirilebilecek olan bu yaklaşımın birbirinden ayrı iki cephesi vardır. İlki terörizme karşı kuvvete başvurmanın hukukiliğinin araştırıldığı jus ad bellum yönüdür. İkincisi ise silahlı çatışmalar sırasında tarafların davranışlarını düzenleyen kurallarla ilgili olan İnsani Hukuk /Savaş Hukuku kısmı yani jus in bello dur. İnsani Hukuk yaklaşımının teröristlerin siyasi rollerini üstü kapalı da olsa kabul etmiş olma ve dolayısıyla eylemlerini meşrulaştırma risk ve ihtimali vardır. Dolayısıyla, terörizmle mücadelede bu yaklaşım, liberal demokrasilerin çoğunun benimsemekten kaçındıkları bir yaklaşımdır. Terörizme karşı devletlerin ülkeleri dışında münferiden kuvvet kullanmasının meşrululuğunun araştırıldığı jus ad bellum ise bu çalışmanın ana temasını oluşturmaktadır. Terörizmin önlenmesi konusunda uluslararası işbirliğinin sağlanamaması geçmişte olduğu gibi günümüzde de terörizmin mağduru durumunda olan devletlere, terörist örgütlere ve terörizmi destekleyen devletlere karşı münferiden kuvvet kullanma seçeneğini etkili bir alternatif olarak bırakmaktadır. Bu çerçevede örneğin, 1968’de Beyrut’a, 1985’de Tunus’a karşı İsrail; 1986’da Libya’ya, 1993’te Irak’a, 1998’ de Afganistan ve Sudan’a, 2001 ‘de Afganistan’a ve 2003’te Irak’a karşı ABD ve 1995’de Türkiye terörizme karşı kuvvet kullanmıştır. Söz konusu devletlerin 5 çoğu geçmişteki terörist saldırılara yanıt olarak ve gelecekteki saldırıları caydırmak amacıyla kuvvet kullandıklarını iddia ederek, eylemlerini BM Andlaşması’nın md. 51’de yer alan doğal olan bireysel ve kolektif meşru müdafaa hakkına dayandırarak meşrulaştırmışlardır. 11 Eylül terörist saldırılarına yönelik tepkileri bir yana bırakırsak, uluslararası toplumun bu olaylara tepkisi birbirinden farklı olmuştur. Olayların bir kısmı BM Güvenlik Konseyi’ tarafından kınanmış, bir kısmı ise Güvenlik Konseyi’nin sempatisini kazanmıştır. Devletlerin ülkeleri dışında terörizme karşı münferiden kuvvet kullandığı ve BM Andlaşması’nın md. 2/4 ve md. 51 ile sıkı bir şekilde bağlantılı olan bu olaylar doktrinde de farklı yorumlara neden olmuştur. Akademisyenlerin bir kısmı bu olayları Uluslararası Hukuk tarafından yasaklanan bir “zararla karşılık” olarak nitelendirmiş; bir başka kısım meşru müdafaa hakkı ile zararla karşılık kurumları arasındaki farkı ortadan kaldıran yeni bir hukuksal doktrinin doğuşu olarak yorumlamış; bir başka kısım ise, 51. maddenin mümkün olduğu kadar dar yorumlanması gerektiğini ve meşru müdafaa hakkı dışında yeni normatif kuralların geliştirilmesi gerektiğini savunmuşlardır. 11 Eylül terörist saldırıları, sadece uluslararası toplumun terörizmle mücadele çabalarının gelişimi açısından değil aynı zamanda genel olarak Uluslararası Hukukun gelişimi açısından da bir dönüm noktası teşkil etmektedir. 11 Eylül terörist saldırıları devlet merkezli bir hukuk olan Uluslararası Hukuku, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen eylemlerle etkin şekilde ilgilenmek durumunda bırakmış; bu alanda farklı metodolojik yaklaşımların geliştirilmesine yol açmıştır. Klasik anlamdaki “silahlı saldırı” kavramını değiştiren 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak ABD Afganistan’a müdahale etmiş ve bu müdahaleyi BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına 6 dayandırmıştır. ABD’nin bu meşrulaştırmasının uluslararası toplum tarafından kabul edilmiş olması terörizme karşı kuvvet kullanılma hukukunun gelişiminde devrimsel nitelikte bir gelişmedir. Bu gelişmeler, geçmiş yıllarda terörizme karşı ülkesi dışında da kuvvet kullanmak zorunda kalan ve bu alandaki mücadelesini sürdürmek zorunda olan Türkiye açısından büyük önem taşımaktadır. Uluslararası barış ve güvenliğin korunmasını ön plana çıkaran “klasik okulun” öğretisini benimseyen bu çalışma Uluslararası Hukukun son derece güncel ve önemli bir konusunu hem teorik hem de pratik açıdan ele almaktadır. Çalışma beş ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, terörizm olgusunun kavramsal bir değerlendirilmesi yapılmakta, terörizm türleri üzerinde durulmakta, devletlerin uluslararası terörizme karışma düzeyleri belirlenmektedir. İkinci bölümde, uluslararası terörizmin önlenmesi konusunda Uluslararası Hukukun öngördüğü yaklaşımlar detaylı bir şekilde ele alınmaktadır. Hukuk kurallarının uygulanmasına dayanan yaklaşım ile Uluslararası Silahlı Çatışmalar/ İnsani Hukuk/Savaş Hukuku yaklaşımı olarak sınıflandırılan söz konusu yaklaşımların terörizmle mücadelede devletler tarafından ne derece tercih edilen etkin ve faydalı yaklaşımlar oldukları ortaya konmaktadır. Üçüncü bölümde, kuvvet kullanmaya ilişkin Uluslararası Hukuk kurallarının tarihi gelişimi kısaca gözden geçirilmekte, BM Andlaşması’nın kuvvet kullanmaya ilişkin sistemi ele alınmakta ve bu çerçevede BM Andlaşması md. 2/4’te yeralan kuvvet kullanma yasağının kapsam ve niteliği üzerinde durulmakta, md. 2/4’te yeralan kuvvet kullanma yasağının devlet destekli ve devlet destekli olmayan terörizm türlerini kapsayacak şekilde yorumlanıp yorumlanamayacağı tartışılmakta, 7 terörizme karşı kuvvet kullanılmasını meşrulaştırmak için meşru müdafaa hakkı dışında ileri sürülen md. 2/4’teki kuvvet kullanma yasağını tahdit eden yaklaşım, terörizme karşı silahlı zararla karşılık ve deniz haydutluğu benzetmesi yaklaşımları ele alınmaktadır. Ayrıca, bu bölümde terörizme karşı BM kolektif güvenlik sisteminin işlerliği ve etkinliği meselesi üzerinde de durulmaktadır. Terörist saldırıların kimi koşullarda “silahlı saldırı” boyutuna ulaşabileceğini ve silahlı saldırının mağduru durumunda olan devlete BM Andlaşması md. 51’de somutlaşan doğal olan bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkını verebileceğini ele alan dördüncü bölüm, tezin ana varsayımını oluşturmaktadır. Bu çerçevede, devlet destekli terörizm ve devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen eylemlerin hangi koşullar altında “silahlı saldırı” teşkil edebileceği meselesi BM Genel Kurul kararları, Uluslararası Adalet Divanı’nın 1986 Nicaragua v. United states Davası çerçevesinde yargı kararı ışığında değerlendirilmekte, Uluslararası Hukukun gelişimi açısından bir dönüm noktası olarak görülen 11 Eylül 2001 terörist saldırılarının BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde “silahlı saldırı” kavramının yorumu üzerinde ne gibi etkiler doğurduğu, Uluslararası Hukuk açısından terörist saldırıların devlete isnat edilmesinin zorunlu olup olmadığı, terörist eylemler nedeniyle devletlerin sorumluluğunun doğması hakkında kabul edilen ölçütlerin neler olduğu üzerinde önemle durulmaktadır. Ayrıca, terörizme karşı kuvvet kullanma meselesi meşru müdafaa hakkının gereklilik, aciliyet ve orantılılık gibi diğer koşulları bakımından da değerlendirilmektedir. Beşinci bölümde ilk olarak, silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan terörist saldırılara karşı kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlere başvurma meselesi ele alınmakta ve bu çerçevede silahlı saldırı seviyesine ulaşmayan terörist saldırılara 8 kuvvet kullanılmasını meşrulaştırmak için ileri sürülen “Karada Sıcak Takip Hakkı” ve “Zorunluluk Hali Doktrini” incelenmekte, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerle, BM Andlaşması md. 51 çerçevesindeki meşru müdafaa hakkı arasındaki ilişki fiili devlet uygulamaları ışığında tetkik edilmektedir. Bu bölümde tartışılan ikinci önemli konu terörizme karşı önleyici meşru müdafaa hakkının mümkün olup olmadığıdır. Bu çerçevede BM Andlaşması md. 51 ve uluslararası örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkı arasındaki ilişki, md. 51’in uluslararası örf ve adet hukukunda yer alan önleyici faaliyetleri de içeren meşru müdafaa hakkını saklı tutup tutmayacağı doktrinde ileri sürülen görüşler ve fiili devlet uygulamaları çerçevesinde incelenmekte, 11 Eylül sonrası dönemde kitle imha silahlarının sorumsuz devletler ya da terörist örgütler tarafından kullanılma olasılığı karşısında ileri sürülen ve herhangi bir saldırı veya saldırı tehdidi olmaksızın harekete geçme imkanı veren ve böylece önleyici meşru müdafaa kavramının da ötesine geçen “ Bush Doktrini” Uluslararası Hukuk açısından değerlendirilmekte, ABD’nin 20 Mart 2003’teki Irak müdahalesinin “Bush Doktrinin” ilk somut uygulaması olup olmadığı irdelenmekte, “Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu” sonrası ivme kazanan md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının ortadan kalkıp kalkmadığına ve BM kolektif güvenlik sisteminin geleceğine ilişkin güncel tartışmalar üzerinde durulmaktadır. 9 BİRİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI HUKUK VE ULUSLARARASI TERÖRİZM I. TERÖRİZMİN TANIMLANMASI SORUNU, KARAKTERİSTİK UNSURLARI VE TERÖRİZM TÜRLERİ A. Terörizmi Tanımlama Sorunu Terörizmin ne Uluslararası Hukuk biliminde ne de Uluslararası Hukukun en önemli sujesi olan devletler arasında genel kabul görmüş tek bir tanımı yoktur. Hatta, aynı devletin farklı kurum ve organlarının bile terörizm hakkında yaptığı tanımların değiştiği görülmektedir.7 Tek bir tanım üzerinde uzlaşmaya varamayanlar sadece bireysel devletlerin faklı kurumları değildir. Bu alanda çalışan uluslararası hukukçular ve yazarlarda ortak bir tanım üzerinde konsensüse ulaşmada aynı ölçüde başarısızdırlar. Daha da ötesi, Uluslararası Hukukun terörizmin önlenmesinde, beklenenin aksine, sınırlı bir rol oynadığı ve oldukça yetersiz kaldığını iddia eden 7 Örneğin ABD Dışişleri Bakanlığı, Savunma Bakanlığı, Adalet Bakanlığı ve FBI terörizmi farklı şekillerde tanımlamaktadır. ABD Dışişleri Bakanlığı terörizmi “genellikle bir kitleyi etkilemek için ulus altı gruplar veya gizli devlet kurumları tarafından savaşan olmayan hedeflere karşı gerçekleştirilen önceden tasarlanmış, siyasal amaçlı şiddet” eylemi olarak tanımlamaktadır. ABD Savunma Bakanlığı terörizmi “…devrimci örgütler tarafından siyasal ya da ideolojik amaçlarla hükümetleri ya da toplulukları sindirmek veya baskı altında tutmak niyetiyle bireylere ya da bireylerin mallarına karşı hukuk dışı kuvvet kullanımı veya kullanma tehdidi veya şiddet kullanmak” olarak tanımlamaktadır. Adalet Bakanlığı ise, “…sivil toplumu korkutmak veya zorlamak, korku veya sindirmeyle ya da adam kaçırma veya suikast yoluyla hükümetin davranışlarını etkilemek niyetiyle şiddet eyleminde bulunulması” olarak tanımlamaktadır. Bu tanımlar için bkz. Johnson, Larry C., “The Future of Terrorism”, American Behavioral Scientist , Cilt 44, Sayı 6, 2001, s. 895. 10 kimi yazarlar, terörizmin bir tür ekstra-legal faaliyet olduğunu ve bu nedenle hukuk uzmanlarının konuya katkılarının sınırlı olabileceğini ileri sürmektedirler.8 Uluslararası Hukuk doktrininde terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımının yapılmasının gerekli olup olmadığı konusunda yazarların iki ayrı kampa bölünmüş oldukları görülmektedir. Terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımının yapılamamış olmasını uluslararası toplumun terörizmle mücadelede en büyük engellerinden biri olarak gören yazarlar, terörizme karşı etkin bir mücadele stratejisi geliştirmek için genel kabul görmüş tek bir tanımın yapılması gerektiğini savunmaktadır. Bu hususta örneğin, Christopher J. Joyner “Siyasal olarak, akademik olarak ve hukuksal olarak terörizm fenomeni açık ve kesin tanım gerektiriyor. Gerçek bir duygu içinde terörizm pornografi gibidir: gördüğünüzde onu bilirisiniz fakat evrensel olarak üzerinde uzlaşılmış bir tanım öne sürmek imkansızdır” demektedir.9 Uluslararası terörizmle mücadelede en büyük engelin bütün dünya devletlerinin ya da en azından terörizm niteliğinde suçları işleyen kimselerin etkin bir şekilde adalet önüne çıkarılmasını sağlayacak kadar çok sayıda devletin üzerinde anlaşmaya vardıkları ortak bir terörizm tanımının yapılamaması olduğuna işaret eden Başeren ise, bu sorunun aşılması halinde terörizmle mücadelenin sorun olmaktan çıkacağına işaret etmektedir.10 Ne var ki, terörizmin tanımlanamamasını bir ikilem, bir açmaz olarak gören Başeren, bunun kısa zamanda, görülebilen, tahmin 8 Bu görüş için bkz. Laqueur, Walter, a.g.e. , s. 309. Kegley, Charles W., “The Characteristics of Contemporary International Terrorism”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s. 11-12’den naklen Joyner, Christopher C., “In Search of an Anti-Terrorism Policy: Lessons of the Reagan Era”, Terrorism: An International Journal, Cilt 11, Sayı 1, 1988, s. 30. 10 Başeren, Sertaç H., “İnsan Hakları ve Terörizm”, İnsan Hakları ve Güvenlik içinde, Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi, Yayın No.1, 2001, s. 200. 9 11 edilebilen zaman dilimi içerisinde değişmeyeceği, belirsizliğin terörizmin bir özelliği haline dönüştüğüne ilişkin son derece yerinde bir saptama yapmaktadır.11 Buna karşın literatürde, terörizmin tanımının yapılmamasının daha iyi ve daha uygun olduğunu iddia eden görüşler de vardır. Bu görüşü paylaşan yazarlar ise, uluslararası terörizmi tanımlamak için harcanan çabaları zaman kaybı olarak görmekteler; tanımın yapılmasının imkansızlığına işaret ederek çözümün terörizmi tanımlamak üzerinde yoğunlaşmakta değil çocukları öldürme, rehine alma ve uçak kaçırma gibi suç unsurları üzerinde yoğunlaşmakla mümkün olduğuna işaret etmektedirler. Bu çerçevede örneğin, UAD yargıçlarından Richard R. Baxter “Terörizmin hukuksal bir tanımının bize nüfuz ettiğini reddetmeye daima bir nedenimiz var. Terim, kesin değildir, müphemdir ve hepsinden ötesi bu işlevsel bir hukuksal amaca hizmet etmemektedir” demektedir.12 Doktrindeki mevcut görüş ayrılıkları aslında tıpkı “saldırı” kavramı gibi terörizm kavramının da siyasal politikalar içinde giriftleşmiş ve sübjektif bir kavram olduğunu ortaya koymaktadır. B. Terörizmin Genel Kabul Görmüş Bir Tanımının Yapılamamasının Siyasal ve Hukuksal Nedenleri : Selfdeterminasyon Hakkı ve Ulusal Kurtuluş Hareketleri Terörizmi tanımlamada ortaya çıkan temel problemler, genel olarak, olayın dilbilimsel olarak tanımlanmasından değil; terörizmin siyasal, sosyolojik, ekonomik, 11 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, Dünyada ve Türkiye’de Terör içinde, T.C. Merkez Bankası Yay., Ankara, 2002, s. 184. 12 Erickson, Richard J., Legitimate Use of Force Against State-Sponsored Terrorism, Air University Press, Washington D.C., 1989, s. 23’den naklen Baxter, Richard R., “A Skeptical Look at the Concept of Terorism”, Akron Law Rewiev, Cilt 7, 1974, s. 380. 12 hukuksal, felsefi, etiksel ve uluslararası boyutları olan karmaşık niteliği ve subjektif tabiatından kaynaklanmaktadır.13 Gerçekten, uluslararası toplumun terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımına ulaşamamış olmasının, devletler arasındaki mevcut güç eşitsizliklerinden, siyasal sistemlerinin, ideolojilerinin, siyasal çıkar ve önceliklerinin farklı olmasına kadar uzanan bir çok sebebi vardır.14 Bu durum belki de Alex Schmid’in, 1936-1981 tarihleri arasında terörizmin neden 109 farklı tanımının yapılmış olduğunu tespit etmiş olmasını da açıklamaktadır.15 Terörizmi tanımlama konusundaki birincil problem “terörist” ve “terörizm” kavramlarının son derece ideolojik kavramlar olması ve bu kavramların farklı ideolojik ve politik değer yargılarını yansıtmasıdır.16 Bu durum kavramların analiz edilmek için değil saldırmak ve suçlamak için kullanılmasına yol açmaktadır. Öte yandan, medya çağında terörizm pejoratif bir terim haline gelmiştir. Hiç kimse, hiç bir örgüt ya da devlet kendisinin terörist olarak görülmesini istememektedir.17 Geçmişte olduğu gibi günümüzde de tanım sorununun özünde yatan asıl mesele devletlerin “halkların” selfdeterminasyon hakkına yönelik tutumlarıdır. Siyasal ve ideolojik bir ilke olarak selfdeterminasyon hakkının kökleri 18.YY’daki bireylerin eşitliğini ve yönetenlerle yönetilenler arasında sosyal sözleşme olması gerektiğini savunan felsefi görüşe kadar gitmektedir.18 I. Dünya Savaşı sonrasında Lenin ve Wilson gibi devlet adamları tarafından savunulan bu ilke, Milletler 13 Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 30. Koechler, Hans, “The United Nations, the International Rule of Law and Terrorism”, Fourteenth Centennial Lecture Supreme Court of the Philippines& Philippine Judicial Academy, Manila, 2002, s. 13-14. 15 Schmid, Alex P. ve Jongman, Albert J., Political Terrorism: A New Guide to Actors, Authors, Concepts, Data Bases, Theories, and Litareture, New Brunswick, Transaction Books, 1988, s. 5-6. 16 Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 30. 17 Kegley, Charles W., “The Characteristics of…”, a.g.e. , s. 18. 18 Cassese, Antonio, Self-determination of Peoples: A Legal Reappraisal, Agrotius Publication, Cambridge University Press, 1995, s. 11. 14 13 Cemiyeti (MC) Misakı’nda yer almamıştır.19 Bu dönemde ilke siyasi bir önerme olarak revaçta kalmış, devlet egemenliği ve ülkesel bütünlük ilkelerine büyük bir üstünlük tanınmıştır.20 Selfdeterminasyon ilkesi, MC Misakı’ndan farklı olarak, Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın (BM) 1. madde 2. fıkrası ve 55. maddesinde yer almıştır.21 Ayrıca, BM Andlaşması’nın XI ve XII. bölümlerinde muhtar olmayan ülkeler ve vesayet rejimi altındaki ülkeler halkının kendi kendini idare kabiliyetine veya bağımsızlığa doğru tedrici gelişimlerini kolaylaştırmak için sömürgeci devletlere oldukça belirsiz sorumluluklar yüklenmiştir.22 Böylece, selfdeterminasyon hakkı, BM Andlaşması’nda “işlevsel” bir hak olarak değil sadece BM’nin gerçekleştirmeyi hedeflediği amaçlardan birisi olarak tanınmıştır.23 1960 yılı selfdeterminasyon ilkesinin Uluslararası Hukuktaki anlam ve kapsamının belirlenmesinde bir dönüm noktası teşkil etmiştir. BM Genel Kurulu 14 Aralık 1960 tarihinde 1514 (XV) sayılı “Sömürge Yönetimi Altındaki Ülkeler ve Halklara Bağımsızlık Verilmesine İlişkin Bildiri”de bütün halkların selfdeterminasyon hakkını tanınmıştır.24 BM Genel Kurulu tarafından oybirliği ile kabul edilen 24 Ekim 1970 tarihli 2625(XXV) sayılı “BM Andlaşması’na Uygun 19 Chadwick, Elizabeth, Self-Determination, Terrorism And The International Humanitarian Law Of Armed Conflict, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1996, s. 18. 20 Pomerance, Michla, Self-Determination in Law and Practice, La Haye, Boston, London, 1982, s. 7. 21 BM Andlaşması’nın amaçlarının sayıldığı md. 1/2, “Milletlerarasında eşit haklar ve halkların selfdeterminasyon ilkesine dayalı olarak, dostane ilişkiler geliştirmek ve evrensel barışı güçlendirmek için diğer uygun tedbirleri almak” şeklindedir. BM Andlaşması md. 55 ise milletlerarasında barışçıl ve dostane ilişkilerin gerçekleştirilmesi için, “milletlerarasında eşit haklar ve halkların selfdeterminasyon ilkesine saygıya dayalı olarak, uluslararası ekonomik ve sosyal işbirliğini geliştirmeyi” taahhüt etmektedir. 22 Gardam, J. Gail, Non-Combatant Immunity As a Norm of International Humanitarian Law, London, 1993, s. 46. 23 Pomerance, Michla, a.g.e. , s. 9. 24 The Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples; G.A. Resolution 1514 (XV), December 14, 1960; G.A.O.R. 15th Sess., Supp. No.16, U.N. Doc. A/4684. Türkçe metni için bkz. Gündüz, Aslan, Milletlerarası Hukuk Temel Belgeler Örnek Kararlar, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 1998, s. 274-277. 14 Olarak Devletler Arasında İşbirliğine ve Dostça İlişkilere İlişkin Uluslararası Hukuk İlkeleri Bildirisi” de bütün halkların selfdeterminasyon hakkını teyit etmiş; devletlere halkları selfdeterminasyon hakkından mahrum bırakacak zorlama eylemlerinden kaçınma yükümlülüğü getirmiş; halklara, selfdeterminasyon hakkını tatbik etme arayışı içinde, zorlayıcı güce karşı direnişlerinde BM Andlaşması’nın amaç ve ilkelerine uygun şekilde destek almak ve arama hakkı vermiş ve temsili bir hükümete sahip olan egemen ve bağımsız devletlerin ülkesel bütünlük ve siyasal bağımsızlık hakkını koruma altına almıştır.25 Selfdeterminasyon hakkı, BM Andlaşması ve BM kararları dışında 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 1966 Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme26, 1975 Helsinki Nihayi Senedi, 25 Haziran 1993 Viyana Bildirisi gibi önemli insan hakları belgelerinde de yer almıştır. Bununla birlikte, mevcut belgelerde de selfdeterminasyon hakkının hukuksal anlamı, içeriği ve özellikle bu hakka sahip olma yeteneğine sahip olan “halklar/people ” kavramının hangi birimleri kapsadığı tam olarak düzenlenmemiştir. 27 25 The Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation Among States in Accordance With the Charter of the United Nations; G.A. Resolution 2625(XXV) October 24, 1970, U.N. G.A.O.R, 26th Sess., Supp. No. 28, U.N. Doc. A/8028 (1970). Söz konusu bildiri bundan sonra kısaca “Dostça İlişkiler Bildirisi” şeklinde kullanılacaktır. Genel Kurul’un 24 Ekim 1970 tarihli, 2625 (XXV) Sayılı “Birleşmiş Milletler Andlaşması’na Uygun Olarak Devletler Arasında Dostane İlişkiler Kurmaya ve İşbirliği Yapmaya Dair Milletlerarası Hukuk İlkeleri Bildirisi” metni için bkz. Gündüz, Aslan, a.g.e. , s. 106-113. 26 Bu sözleşmeler BM Genel Kurulu’nun 16 Aralık 1966 tarih ve 2200 A(XXI) sayılı kararı ile kabul edilmiş ve 23 Mart 1976’da yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmeleri şu ana kadar 139 ülke imzalamıştır. Türkiye, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’yi 18.06 2003 tarih ve 4867 sayılı Kanunla; Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’yi ise 18.06 2003 tarih ve 4868 sayılı Kanunla onaylayarak taraf olmuştur. Bkz. Resmi Gazete (R.G.), 18 Haziran 2003, Sayı 25142. Sözleşmelerin Türkçe metni için bkz. Soysal, İsmail, Türkiye’nin Uluslararası Siyasal Bağıtları Cilt II (1945-1990), Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1991, s. 214-244. 27 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Taşdemir, Fatma, Yeni Dünya Düzeninde Self-Determinasyon (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1999, s. 26-65. 15 Bu durum selfdeterminasyon ilkesinin evrensel bir ilke olduğuna işaret edilerek ilkenin sömürgecilik bağlamı dışında örneğin ulusal azınlıkları ve yerli/indigenous grupları da kapsayacak şekilde yorumlanmasına yol açmaktadır. 28 II. Dünya Savaşı’ndan sonra imparatorlukların çözülmesinin ivme kazanmasıyla birlikte, sömürgeci güçlere karşı bağımsızlık mücadelesi veren ve bu amaçla terörizm dahil her tür şiddet yöntemlerini kullanan Ulusal Kurtuluş Hareketleri ortaya çıkmıştır. Söz konusu hareketlerin ortaya çıkışı, bunların “hukuki statüleri”, “bu oluşumların belirli halkları hangi temelde temsil ettikleri” ve “ hangi şartlarda kuvvet kullanma hakları olduğu” gibi konularda önemli problemler çıkarmıştır. Bu sorunlardan konumuz açısından en önemli olanı Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanma yetkisi meselesine ilişkin olanıdır. Zira, Cezayir’de FLN (National Liberation Front); Kıbrıs’ta EOKA (National Organization of Cypriot), Angola’da UNITA (Union Nacional Par La Independancee Totale De Angola); Namibya’da SWAPO (The South-west Africa People’s Organisation) ; Batı Sahra’da POLISARIO (People’s Liberation Front of Saguia el Hamra and Rio de Oro / Frente Popular de Liberacion de Saguia el Hamyray Rio de Oro); Filistin’de PLO/ FKÖ (Palestine Liberation Organization/ Filistin Kurtuluş Örgütü) ; Doğu Timor’da FRETILIN (The Revolutionary Front for the Independence of East Timor); Güney Vietnam’da FNLV (Frente Nacional de Liberacion de Vietnam); 28 Örneğin Liechtenstein, BM Genel Kurulu’nun 49. dönem toplantısında selfdeterminasyon doktrininin sömürge çerçevesi dışında azınlıkları da kapsayacak şekilde gelişmesine izin verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bkz. UN Doc. A/51/392,414 ve A/51/532- S1996/864. Azınlıkların “halk” olduğu ve dolayısıyla selfdeterminasyon hakkına sahip oldukları yaklaşımını savunan yazarların bir kısmı için bkz. Thornberry, Patrick, International Law and the Rights of Minorities, Oxford University Press, Oxford, 1991, s. 214-218; Welhengama, Gnanapala, “The Legitimacy of Minorities’ Claim for Autonomy Through the Right to Self-determination”, Nordic Journal of International Law, Cilt 68, 1999, s. 430-432; Preda, Adina, “The Principle of Self-Determination and National Minorities”, Dialectical Anthropology, Cilt 27, 2003, s. 206, 210, 214; Castellino, Joshua, “Order and Justice: National Minorities and the Right of Secession”, International Journal on Minority and Group Rights, Cilt 6, 1999, s. 396-401. 16 Kuzey Irlanda’da Official IRA/PIRA (Provisional Wing of the Irish Republican Army) gibi hareketlerin29 terörizm ve selfdeterminasyon hakkı arasında tehlikeli bir bağ kurmuş olmaları neticesinde aşağıdan yukarıya terör ve yukarıdan aşağıya bastırıcı terör silsilesi dünyanın bir çok yerinde yaşanmıştır ve yaşanmaya da devam etmektedir.30 Geçmişte, Sovyetler Birliği başta olmak üzere Sosyalist Blok ve Üçüncü Dünya Ülkeleri selfdeterminasyon hakkını gerçekleştirmek için Ulusal Kurutuluş Hareketleri tarafından kuvvet kullanılmasının meşruluğunu savunmuşlardır.31 Bu görüşlerini BM Andlaşması ile uyumlu hale getirmek için söz konusu devletler tarafından ileri sürülen hukuki argümanlardan birisi, BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde “meşru müdafaa” hakkı olmuştur.32 Zira, bu devletlere göre, sömürgecilik “devamlı silahlı saldırı” teşkil etmektedir. Nitekim, Hindistan 450 yıl sonra Ocak 1961’de Goa’yı ilhakını gecikmiş bir meşru müdafaa hakkının yerine getirilmesi olarak savunmuş ve BM Andlaşması md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmediğini ileri sürmüştür.33 Hindistan’ın bu iddiası uluslararası toplum tarafından kabul edilmemiş fakat BM Güvenlik Konseyi tarafından Hindistan'ı takbih eden bir karar da Sovyetler Birliği’nin vetosu nedeniyle alınamamıştır.34 Söz konusu devletler Ulusal Kurutuluş Hareketleri tarafından kuvvet kullanılmasını başka hukuksal esaslarda da meşrulaştırmaya çalışmış ve bu çerçevede BM Andlaşması md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının yalnızca devletleri bağladığı Ulusal Kurtuluş 29 Hareketleri’ni kapsamadığını ileri Ulusal Bağımsızlık Hareketleri konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Quaye, Christopher O., Liberation Struggles in International Law, Temple University Press, 1991, s. 9-10. 30 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 192. 31 Cassese, Antonio, a.g.e. , s. 151. 32 Cassese, Antonio, a.g.e. , s. 151. 33 Pomerance, Michla, a.g.e. , s. 49. 34 Quaye, Christopher O., a.g.e. , s. 12. 17 sürmüşlerdir.35 Öte yandan, Latin Amerika devletleri dahil Batılı devletlerin güçlü bir azınlığı ise Ulusal Kurutuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanmalarına ve bunun meşru müdafaa hakkı esasında yasallaştırılmasına istikrarlı bir şekilde karşı çıkmışlardır. Bu devletlere göre, meşru müdafaa hakkı silahlı bir saldırıyı bertaraf etmek için “halklara” değil devletlere tanınmış bir haktır.36 Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanmasının meşruluğunu savunan Sosyalist Blok ve Üçüncü Dünya Ülkelerinin söz konusu desteği BM Genel Kurul kararlarına da yansımıştır. Söz konusu devletlerin büyük çoğunluğu, sık sık, belli ülkeler ve hareketlere özel referanslarla, ulusal bağımsızlık hareketlerinin kuvvet kullanılmasının meşruluğunu kabul eden kararlar lehine düzenli olarak oy kullanmışlardır.37 Bu bağlamda, BM Genel Kurulu tarafından 20 Aralık 1965’de kabul edilen 2015(XX) sayılı karar, ilk kez sömürge yönetimi altındaki halkların selfdeterminasyon hakkını kullanmak ve bağımsızlıklarını elde etmek için mücadelelerinin meşruluğunu tanıyarak tüm devletleri sömürge ülkelerindeki Ulusal Kurtuluş Hareketleri’ne maddi ve manevi yardım sağlamaya davet etmiştir. Kararda kullanılan belirsiz mücadele/ struggle kelimesi üçüncü dünya ülkeleri tarafından “silahlı mücadele” olarak yorumlamasına rağmen bu görüş evrensel bir görüş değildir.38 Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanmalarının meşru olduğunu savunanlar için 24 Ekim 1970 tarihli Genel Kurul’un 2625( XXV) sayılı “Dostça 35 Wilson, Heather A., International Law and the Use of Force by National Liberation Movements, Oxford, 1988, s. 91. 36 Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 97. 37 Örneğin, Filistinlilerin haklarına ilişkin olarak BM Genel Kurulu tarafından kabul edilen 7 Kasım 1977 tarihli 32/14 sayılı, Namibya sorununa ilişkin olarak 12 Aralık 1984 tarihli 39/50A sayılı ve Güney Rodezya konusunda 3 Aralık 1970 tarihli 2652(XXV) sayılı kararlarda Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin her türlü araçla mücadele etme hakları tanınmıştır. 38 Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 95-96. 18 İlişkiler Bildirisi” muazzam bir başarı olmuştur. Selfdeterminasyon hakkını oybirliği ile kabul eden ilk BM belgesi olması nedeniyle büyük önem taşıyan Dostça İlişkiler Bildirisi’nde yer alan ilkeler teamül kuralı niteliğine ulaşmış olup bu durum Uluslararası Adalet Divan’ı (UAD) tarafından 1986 tarihindeki Nikaragua davasında teyit edilmiştir.39 Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin mücadele meselesini de ele alan Dostça İlişkiler Bildirisi’nin dördüncü paragrafı şu şekildedir: “Bütün devletler, halkları bağımsızlık, özgürlük ve selfdeterminasyon hakkından mahrum edecek şekilde kuvvet kullanılmasını içeren hareketlerden kaçınmakla yükümlüdür. Bu halklar, selfdeterminasyon haklarını kullanmak için bu tür kuvvet içeren fiillere karşı hareket ve direnişlerinde, BM Andlaşması’nın amaç ve ilkelerine uygun olarak destek aramak ve almak hakkına sahiptirler.” Sovyetler Birliği başta olmak üzere Sosyalist Blok ve Üçüncü dünya ülkeleri Bildirinin gerçek içeriğini göz ardı ederek, bu paragrafı, Uluslararası Hukukta Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanma yetkisinin onaylanması olarak yorumlamışlardır.40 Ancak, Dostça İlişkiler Bildirisi’nin söz konusu geniş yorumuna katılmak mümkün değildir. İlk olarak, yukardaki paragraf selfdeterminasyon hakkını gerçekleştirmek için halkların kuvvet kullanabileceğini belirtmemekte, sadece selfdeterminasyon hakkını bastırmak için kuvvet kullanıldığında, bu gayri meşru kuvvet kullanımına karşı direnişlerinde destek istemeye ve almaya yetkilendirilmektedir. Söz konusu paragrafta geçen “direnme hakkı”, halklara karşı kuvvet kullanıldığında savunma amaçlı olarak söz konusu olup, selfdeterminasyon hakkının sadece reddedilmesi halinde böyle bir hak tanınmamaktadır. İkinci olarak, Üçüncü Dünya Ülkeleri’nin “direniş” kelimesini “silahlı direniş” olarak yorumlamasına karşı, paragrafta spesifik olarak “silahlı 39 40 Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 61. Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 98. 19 direniş” kavramı yer almamaktadır. Üçüncü olarak, paragrafın son cümlesinde halklar BM Andlaşması’nın amaçlarına ve ilkelerine uygun olarak destek isteme ve almaya yetkilendirilmektedirler ki; bu durum Bildiri’nin muğlaklığını daha da artırmaktadır.41 Sonuç olarak, Dostça İlişkiler Bildirisi, Uluslararası Hukukta selfdeterminasyon hakkını oybirliği ile tesis etmekte fakat ulusal bağımsızlık hareketlerinin kuvvet kullanma yetkisini onaylamamaktadır. 30 Kasım 1973 tarihinde Genel Kurul tarafından kabul edilen 3070 (XXVIII) sayılı karar, sömürge hakimiyetinden ve yabancı boyunduruğundan kurtulmak için, silahlı mücadele dahil tüm kullanılabilir vasıtalarla halkların mücadelesinin meşruluğunu açıkça tanımıştır. Ne var ki, kararın 97 olumlu, 5 olumsuz, 28 çekimser oyla kabul edilmiş olması Dostça İlişkiler Bildirisi’nden farklı olarak derin bölünmeleri ve bu konuda konsensusun olmadığını göstermektedir.42 12 Aralık 1973 tarihinde Genel Kurul tarafından kabul edilen 3103(XXVIII) sayılı “Sömürge ve Yabancı Üstünlüğüne ve Irkçı Rejimlere Karşı Mücadele Veren Savaşçıların Hukuksal Statüsüne İlişkin Temel İlkeler” isimli karar oldukça önemli bir gelişmeyi yansıtmaktadır. Kararın birinci paragrafı, “Sömürge, yabancı üstünlüğü ve ırkçı rejim altındakiler halkların selfdeterminasyon hakkının kullanılması ve bağımsızlık için mücadelesi meşrudur ve uluslararası hukuk ilklerine tamamen uygundur” şeklindedir. Bununla birlikte, kararda halkların “silahlı” mücadelesine atıfta bulunulmaması bu konuda bir uzlaşmanın olmadığını göstermektedir. Genel Kurul tarafından 14 Aralık 1974 tarihinde kabul edilen “Saldırının Tanımı” isimli 3314 (XXIX) sayılı kararın 7. maddesi şu şekildedir “Bu tanımdaki hiçbir şey, özellikle madde 3, BM Andlaşması’ndan doğan BM Andlaşması’na uygun 41 42 Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 99. Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 100. 20 olarak Devletlerarasında Dostça İlişkiler ve İşbirliği Hakkında Uluslararası Hukuk İlkeleri Deklarasyonunda işaret edilen bu haktan kuvvet kullanarak mahrum edilen halkların özellikle sömürge ve ırkçı rejimler ya da başka şekillerdeki yabancı üstünlükleri altındaki halkların selfdeterminasyon, özgürlük ve bağımsızlık haklarına ya da bu halkaların bu sonuç için mücadele etme ve BM Andlaşması’nın ilkelerine ve yukarıda belirtilen Deklarasyona uygun olarak destek arama ve alma haklarına zarar vermez”.43 Üçüncü dünya ülkeleri bu maddeyi selfdeterminasyon için mücadele eden halkların kuvvet kullanmasına ve üçüncü devletlerin bunlara yardım etmesine müsaade eden bir “ruhsat” olarak yorumlamış ve tam bir siyasi zafer olarak görmüşlerdir.44 Sonuç olarak, BM Genel Kurulu tarafından kabul edilen, 2625( XXV) sayılı “Dostça İlişkiler Bildirisi; 30 Kasım 1973 tarihli 3070 (XXVIII) sayılı karar, 12 Aralık 1973 tarihli 3103(XXVIII) sayılı kararı ve 14 Aralık 1974 tarihli 3314 (XXIX) sayılı “Saldırının Tanım Kararı”, selfdeterminasyon için mücadele eden halkların kuvvet kullanmasına ve üçüncü devletlerin bunlara yardım etmesine bir “ruhsat” vermiştir.45 Bununla birlikte, çoğunluğu batılı olan devletlerin güçlü bir azınlığının BM forumlarında, Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanma yetkisine istikrarlı bir şekilde itiraz etmiş olmaları neticesinde, Ulusal Kurtuluş Hareketlerine meşru kuvvet kullanma yetkisi veren bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralının oluştuğundan söz etmek imkansızdır.46 43 G.A. Res. 3314, U.N. G.A.O.R., 29th Sess., Supp. No. 31, U.N. Doc. A/9631 (1974). Türkçe metin için bkz. Gündüz, Aslan, a.g.e. , s. 118-120. Söz konusu karar çalışmada bundan sonra “Saldırının Tanımı Kararı” şeklinde kullanılacaktır. 44 Pomerance, Michla, a.g.e. , s. 58; Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 100-101. 45 Wilson, Heather A., a.g.e. , s. 94-103. 46 Cassese, Antonio, a.g.e. , s. 69-70. 21 1960’lardan 1990’a kadarki dönemde dekolonizasyon selfdeterminasyonun hakim şekli olmuştur. Ancak, Soğuk Savaş’ın sona erdiği 1990’lardan itibaren hakim sömürgecilik modeline meydan okuyan selfdeterminasyonun alternatif modelleri ortaya çıkmıştır. Bu modeller, milliyetçi/etnik selfdeterminasyon, demokratik selfdeterminasyon, miras kalan/devolutionary selfdeterminasyon ve ayrılıkçılıktır.47 Günümüzde bu farklı modeller altında etnik ve dini gruplar, azınlıklar ve işgal altındaki halklar bağımsızlık, federasyon ve özerklik talepleri çerçevesinde mücadelelerini sürdürmekteler ve araç olarak sık sık terörizme başvurmaktadırlar. Bu tür taleplerde bulunan hareketlerle karşılaşan mevcut ulus devletler ise söz konusu radikal hareketleri bastırmak için yukardan aşağıya bastırıcı tedbirler uygulamak durumunda kalmaktadırlar.48 Ulusal kurtuluş Hareketleri tarafından dışsal selfdeterminasyon hakkını gerçekleştirmek için verilen mücadeleler sırasında işlenen ve “meşru direniş” olarak isimlendirilen terörist eylemler “adi” bir suç olarak mı değerlendirilmeli yoksa Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun/İnsani Hukukun “ağır ihlalleri”, “savaş suçları” olarak mı değerlendirilmelidir? Bir başka ifade ile terörizmle mücadelede , terörizmi diğer suç türleri gibi bir “suç” ve teröristleri de “suçlu” olarak gören “Ceza Adalet Modeli” yaklaşımı mı benimsenmeli yoksa bir ülkedeki silahlı çatışmaların terörizm olarak algılanması yerine uluslararası veya uluslararası 47 Simpson, Gerry J., “The Diffusion of Sovereignty: Selfdetermination in the Post Colonial Age”, Self-Determination in International Law içinde, Robert McCorquodale (ed.), Ashagate Publishing Company, 2000, s. 605. 48 Bu konuda en güncel örnek 1991’den beri devam eden Çeçenistan sorunudur. 1 Kasım 1991’de, bağımsızlığını ilan eden Çeçenistan, bu tarihten beri Rusya’ya karşı bağımsızlık mücadelesi yürütmektedir. Çeçenler, davalarını dünyaya duyurmak için sık sık terörizme başvurmaktadırlar. Örneğin, Çeçenler 6 Kasım 2002’de Moskova Tiyatro Binası Baskını ve 3 Eylül 2004’te de Kuzey Osetya’da Beslan Okul Baskını gibi eylemleri gerçekleştirmiştir. Öte yandan, Rusya’da, uzun süreden beri Çeçenistan’ı kendisine bağlamak için yukardan aşağıya bastırıcı tedbirler uygulamaya devam etmektedir. Bu amaçla Rusya, Çeçenistan’a 11 Aralık 1994’te ve Ağustos 1999’da iki kez askeri müdahale gerçekleştirmiştir. 22 olmayan nitelikte bir çatışma olarak görülme tehlikesini içeren Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku/İnsani Hukuk/ Savaş Hukuku yaklaşımı mı tercih edilmelidir? 49 Uluslararası toplumun yaşadığı bu ikilem meselenin özünü oluşturmaktadır. Uluslararası ilişkilerde daha fazla ağırlığa ve etkinliğe sahip olan Batılı devletler grubu bir bağımsızlık savaşı sırasında işlenen terörist eylemleri “ağır ihlal”, “savaş suçu” olarak saymakta oldukça isteksizdir. Çünkü, bir bağımsızlık savaşı sırasında işlenen terörist eylemleri “ağır ihlal”, “savaş suçu” sayma bu hareketlere jus in bello’dan yararlanma hakkı verecektir. Diğer taraftan, bir ön-hükümet/protogovrenment modeli olarak faaliyette bulunmak için bunlara bir statü kazanma şansı sunacaktır.50 Bu nedenle liberal devletler bu tür eylemleri suç saymayı ve bunları kendi egemen ulusal ceza hukukları içinde yargılamayı tercih etmektedir. Oysa, selfdeterminasyon hakkı çerçevesinde bağımsızlık mücadelesi veren Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanmalarını meşru kabul eden gelişmekte olan ülkeler, selfdeterminasyon amacıyla sömürge hakimiyetine, yabancı işgaline ve ırkçı rejimlere karşı yürütülen bağımsızlık mücadelelerinin uluslararası nitelikte bir çatışma olarak görmekteler ve bu mücadele sırasında işlenen şiddet eylemlerinin terörizm olarak nitelendirilemeyeceğini savunmaktadırlar.51 Terörizme karşı Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun uygulanmasını savunan böyle bir yaklaşım, milli bir devletin sınırları içerisinde; sömürge hakimiyetine, yabancı işgaline ve ırkçı rejimlere ya da herhangi bir diğer etnik sebebe bağlı olarak silahlı mücadele verdiğini iddia eden radikal grupların, bunların mücadele ettikleri ülkelerin 49 Bu yaklaşımlar için ayrıntılı bilgi için bkz. ileride II. Bölüm, s. 65-102. Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 2, 93. 51 Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 8. 50 23 katı anti-terörizm yasalarından kaçarak “Savaş Hukukunun” koruması altına girmelerine olanak verecektir.52 Soğuk Savaş döneminde terörizmi tanımlama konusunda yaşanan bu ikilem çok iyi bilindiği üzere, “birinin teröristi ötekisinin özgürlük savaşçısı” klişesine neden olmuştur.53 Bu söylem esasında terörizmin hiçbir objektif tanımının olmayacağını vurgulamaktadır.54 Bu çerçevede, tıpkı geçmişte bir taraf için bağımsızlık savaşçısı diğer taraf için bir terörist örgüt olarak nitelendirilmiş olan Keşmir direniş grupları, Nikaragua’daki Kontralar, daha sonra Taliban hareketine dönüşen Afgan mücahitleri gibi günümüzde de İsrail işgali altındaki toprakları kurtarmak amacıyla mücadele veren Filistinli gruplar ve Çeçenistan’ın bağımsızlığı için mücadele eden Çeçen direnişçiler için bu söylem geçerliliğini korumaktadır. Sonuç olarak, selfdeterminasyon hakkının tanınmış olmasının mücadele yöntemi olarak terörizmi meşrulaştırıp meşrulaştırmayacağı konusunda devletler arasında yaşanan söz konusu siyasal uzlaşmazlık günümüzde de sürmekte ve BM çerçevesinde terörizmin genel kabul gören tek bir tanımının yapılmasını engellemeye devam etmektedir. Terörizmin genel kabul edilmiş bir tanımının yapılamamış olması terörizmin hiçbir tanımının olmadığı anlamına gelmemektedir. BM üyesi devletler arasında gerek terörist eylemleri tanımlayan temel kriterler üzerinde gerekse terörist eylemleri ulusal bağımsızlık eylemlerinden ayıran özellikler hususunda konsensusun 52 Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 46. Khan, Ali, “A Legal Theory of International Terrorism”, Connecticut Law Rewiew, Cilt 19, 1987, s. 945. 54 Jenkins, Brian M., “International Terrorism: The Other World War”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegly, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press Inc., New York, 1990, s. 28. 53 24 olmaması terörizmin sadece zımni ya da işlevsel tanımlarının yapılmasına neden olmuştur.55 C. Terörizmin İşlevsel Tanımları Uluslararası Hukukta terörizm kavramını tanımlamaya yönelik ilk girişim II. Dünya Savaşı öncesi dönemde Milletler Cemiyeti tarafından yapılmıştır. 10 Aralık 1934’te Yugoslavya Kralı I. Alexander ve Fransa Dışişleri Bakanı Louis Barthou’nun Marsilya’da bir terörist örgüt tarafından öldürülmesinin de etkisiyle “Terörizmin Önlenmesi ve Cezalandırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme/ 1937 Convention for the International Prevention and Punishment of Terrorism” 16 Kasım 1937 tarihinde imzaya açılmış ve yirmi devlet tarafından imzalanmıştır.56 Sözleşme, en az üç devlet tarafından onaylandıktan sonra 90 gün içinde yürürlüğe girecekti. Sözleşme 20 devlet tarafından imzalanmış olmasına rağmen yalnızca bir devlet tarafından (1 Ocak 1941’de Hindistan) onaylanmış ve hiç uygulamaya konulamamıştır.57 1937 tarihli Terörizmin Önlenmesi ve Cezalandırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin md. 1/1’de devletlerin bir başka devlete karşı yöneltilen terörist faaliyetleri teşvik etmekten kaçınma ve bu tür faaliyetleri önleme konusundaki Uluslararası Hukuk yükümlülüğü yeniden teyit edilmekte; md. 1/2’de terörizm “Bireylerin ya da bir bireyler grubunun ya da umumi halkın zihninde bir terör hali 55 Hans, Koechler, a.g.m. , s. 15. 1937 Draft Convention for the International Prevention and Punishment of Terrorism (Report Adopted by the Committee on April 26th, 1937, League of Nations, Committee for the International Repression of Terrorism. Cenevre; (n.p) 1937, 13 p.). Sözleşme metni için bkz. Hudson, Manley O. (ed.), International Legislation VII, A Collection of the Texts of Multipartite International Instrumens of General Interest: 1935-1937, (1941), s. 865; Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 97-101. 57 Hudson, Manley O., (ed.), a.g.e. , s. 862, 878; Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 97. 56 25 yaratmak için tasarlanmış ya da planlanmış, bir devlete karşı yöneltilen kriminal eylemler” olarak tanımlanmakta; md. 2’de ise kriminal suç teşkil edecek eylemler ayrıntılarıyla sayılmaktadır. 58 BM Andlaşması öncesi dönemde terörizmin tanımını yapan ve ulusal ceza hukuklarının standartlaşmasını sağlayacak nitelikte açık hükümler içeren Sözleşme’nin önemini yadsımak mümkün değildir. Bununla birlikte, Sözleşme’de yer alan terörizm tanımının dar kapsamlı olması; md. 2’de suç teşkil eden eylemlerin devlet başkanları gibi sadece kamu görevlilerine ve kamu mülkiyetine karşı işlenmiş eylemlere sınırlandırılmış olması; terörist eylemler ve terör suçlarına teşebbüs eylemleri nedeniyle yalnızca bireysel kriminal sorumluluk doğması fakat devlet sorumluluğunun öngörülmemiş olması Sözleşme’nin yetersizliklerini ortaya koymaktadır.59 Üstelik, Sözleşme yürürlüğe girmiş olsa bile Sözleşme’de taraf devletlerin Sözleşmeyi yorumlama konusunda egemen yetkilerinin korunmuş olması devletlerarasında etkin işbirliği yapılmasını engelleyecek önemli bir unsurdu.60 Uluslararası toplumun terörizmi tanımlamaya yönelik çabaları BM Andlaşması’nın imzalanmasından sonra da devam etmiştir. Terörizmin önlenmesi konusunda BM bünyesinde gerçekleştirilen kimi uluslararası sözleşmelerde terörizm dolaylı olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede örneğin 23 Mayıs 2001 tarihinde yürürlüğe giren Terörist Bombalamaların Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’nin 5. maddesinde ve 9 Aralık 1999 tarihli Terörizmin Finanse Edilmesinin Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’nin 2. maddesinde terörizmin 58 Ayrıntılı bilgi için bkz. Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 98. Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 99. 60 Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 101. 59 26 farklı işlevsel tanımları yapılmıştır.61 Bu gelişmelere ilaveten, halen BM platformlarında görüşülen “Terörizmin Önlenmesi Konusunda Kapsamlı Taslak Sözleşmenin” 62 kabul edilmesi halinde terörizmin tanım sorunu alanında devrimsel bir gelişme kaydedilecektir. 63 BM Genel Kurulu uluslararası terörizmin önlenmesi sorununa ilişkin olarak sistematik ve uzun dönemli bir yaklaşım benimsemiştir. Bu çerçevede, BM Genel Kurulu terörizm meselesinin tüm yönlerini içeren kapsamlı bir hukuksal çerçeve oluşturmak amacıyla 9 Aralık 1994 tarihinde 49/60 sayılı “Uluslararası Terörizmin Yok Edilmesine İlişkin Önlemler Deklarasyonunu” kabul etmiştir.64 Bu amaçla BM Genel Kurulu, 17 Aralık 1996 tarihli ve 51/210 sayılı kararı ile görevi, inter alia, terörizmin önlenmesi konusunda kapsamlı bir sözleşme hazırlamak olan bir Ad Hoc Komite kurmuş ve söz konusu Komite bu amaçla çalışmalarını sürdürmüştür. BM Genel Kurulu, 2001 Eylül-Aralık 56. dönem toplantısında, uluslararası terörizmin önlenmesi konusunda kapsamlı bir sözleşme hazırlama görevini vermiştir. 6. Komite ise bu 6. Komite’ye amaçla bir “Çalışma Grubu” oluşturmuş ve Siri Lanka’lı Rohan Perera’yı başkan seçmiştir. 8 Ekim 2001’deki toplantısında 6. Komite Çalışma Grubu’nu bütün BM üyesi devletlere açmaya karar vermiştir.65 Çalışma Grubu’nun toplantılarında Uluslararası Terörizm Konusunda Kapsamlı Taslak Sözleşme hükümleri üzerinde 61 kapsamlı ve ayrıntılı tartışmalar Sözleşmelere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. ileride dipnot 217, s. 70-71. Fifty-fifth Session, Sixth Committee, Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group (19 October 2000), “Working Document Submitted By India on the Draft Comprehensive Convention on International Terrorism”, A/C.6/55/L.2. 63 Weiss, Peter, “Terrorism, Counterterrorism and International Law”, Arab Studies Quarterly, Cilt 24, Sayı 2-3, 2002, s. 11 64 “Measures to Eliminate International Terrorism”, A/RES/49/60, 9 Aralık 1994. Kararın metni için bkz. http://www.un.org/documents/ga/res/49/a49r060.htm, (9 Aralık 2001). 65 Report of the Ad Hoc Committee Established by General Assembly Resolution 51/210 of 17 December 1996 Fifth Session (12-13 February 2001), G.A.O.R., 56th Sess., Supp. No. 37 (A/56/37). 62 27 gerçekleşmiştir. 66 Müzakereler özellikle Hindistan tarafından Çalışma Grubuna sunulan Taslak Sözleşme metni üzerinde yoğunlaşmıştır.67 Çalışma Grubu, BM üyesi devletler arasındaki görüş ayrılıklarını gidermek için çok sayıda gayri resmi toplantı yapmış; Taslak Sözleşme metninin tamamlanması doğrultusunda önemli gelişmeler kaydetmiştir. Bu çerçevede Taslak 3-17 ve 20-27. maddeler üzerinde devletler görüş birliğine varmışlardır.68 Bununla birlikte, Çalışma Grubu’nda halen üzerinde anlaşmaya varılamayan önemli maddeler bulunmaktadır. Bu çerçevede özellikle, terörizmin tanımına ilişkin taslak 2. madde ve silahlı güçlerin faaliyetleri için istisnaları içeren taslak 18. madde, Uluslararası Terörizm Konusunda Kapsamlı Taslak Sözleşme’nin kabul edilmesini engellemeye devam etmektedir. Kapsamlı Terörizm Sözleşmesi’nin 2. maddesi “terörizm” ve “terörist suç” konusundadır.69 Ancak, bu madde tıpkı 18. madde 66 gibi üzerinde derin görüş Bkz. U.N. Doc., A/C.6/56/WG.1/CRP.3. Bkz. U.N. Doc., A/C.6/55/L/2. 68 Fifty-Sixth Session, Sixth Committee, Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group (29 October 2001), A/C.6/56/L.9. 69 Kapsamlı Sözleşme’nin 2. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir: 1) Herhangi bir kimse bu sözleşmenin bağlamı içinde herhangi araçla, hukuk dışı olarak ve kasten a) Herhangi bir kişiyi öldürme ya da fiziksel olarak ağır bir şekilde yaralamaya; ya da b) Kamunun kullanımındaki bir yer ya da hükümet binası, bir umumi ulaştırma sistemi, bir altyapı imkanı ya da çevre dahil kamu ya da özel mülkiyete ciddi zarara sebep olursa; ya da c) Bu maddenin 1(b) paragrafında belirtilen mülkiyet, yerler, imkanlar ya da sistemlere zarar verme büyük ekonomik kayıplarla sonuçlanırsa ya da sonuçlanması olasıysa, Eylemin amacı, doğası ve içeriği itibariyle, bir halkı korkutmak ya da bir hükümeti ya da uluslararası bir örgütü herhangi eylemi yapmaya ya da yapmaktan alıkoymaya zorlamak olduğunda, bir suç işler. 2) Herhangi bir kimse, bu maddenin birinci paragrafında belirtildiği şekilde bir şuç işlemek için inandırıcı ve ciddi bir tehditte bulunursa da bir suç işlemiş sayılır. 3) Herhangi bir kimse bu maddenin 1. paragrafında belirtildiği şekilde bir suç işlemeye teşebbüs ederse de suç işlemiş sayılır. 4) Herhangi bir kimse, bu maddenin 1, 2 ya da 3. paragraflarında belirtilen bir suça “suç ortağı” olarak katılmışsa ya da; a) Bu maddenin 1, 2 ya da 3. paragraflarında belirtilen bir suçu işlemek için diğerlerini organize eder ve yönlendirirse ya da; b) Ortak bir amaçla hareket eden bir grubun mensupları tarafından bu maddenin 1, 2 ya da 3. paragrafında belirtildiği şekilde bir ya da daha fazla suçun işlenmesine yardım etme. Böyle yardım kasıtlı olacak veya; 67 28 ayrılıklarının olduğu 6. Komite’nin ve Ad Hoc Çalışma Grubu’nun çalışmalarını engelleyen bir maddedir. Özellikle İslam Konferansı Örgütü (İKÖ) üyesi 52 devletin yabancı işgaline karşı gerçekleştirilen eylemleri tanımdan muaf tutmak istemesi 2. maddeyi ihtilaflı hale getirmiştir.70 Bu bağlamda, İKÖ adına Malezya, “Uluslararası Hukuk ilkelerine uygun olarak bağımsızlık ve selfdeterminasyon amaçlayan yabancı işgaline, saldırısına, sömürgeciliğe ve hegemonyaya karşı silahlı mücadele dahil halkların mücadeleleri “ terörist suç” sayılmayacaktır” şeklinde bir paragrafın 2. maddeye eklenmesini teklif etmiştir.71 Aslında, Malezya tarafından İKÖ adına 2. maddede yer alması teklif edilen söz konusu paragraf, 1 Temmuz 1999 tarihli Uluslararası Terörizmle Mücadeleye Dair İslam Konferansı Örgütü Sözleşmesi’nin 2. maddesinde yer almaktadır.72 Malezya’nın bu teklifi Çalışma Grubunda yer alan heyetler tarafından özellikle Kapsamlı Taslak Sözleşmede terörizmin tanımına gerek olmadığı; ulusal bağımsızlık mücadelesi veren halkların i) Böyle bir yardım, grubun kriminal faaliyet ve kriminal amaçlarını artırma gayesiyle yapılacak, böyle faaliyet ve amacın bu maddenin birinci paragrafında belirtilen bir suçun işlenmesini gerektirdiği yerde; ya da ii) Böyle bir yardım, grubun bu maddenin birinci paragrafında belirtildiği şekilde bir suç işleme kastı dahilinde yapılacak. Bkz. Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group, A/C.6/56/L.9, 29 Ekim 2001, s. 16. 70 Subedi, Surya P., “The UN Response to International Terrorism in the Aftermath of the Terrorist Attacks in America and the Problem of the Definition of Terrorism in International Law”, International Law Forum du droit international, Cilt 4, 2002, s. 163. 71 2. maddeye ilişkin olarak İKÖ adına Malezya tarafından 6. Komitenin Çalışma Grubuna sunulan öneri (A/C.6/55/W.G.1/CRP.30) için bkz. Measures to Eliminate International Terrorism Report of Working Group, A/C.6/55/L.2, s. 37-38. Bu konuda ayrıca bkz. Mitta, Monaj, “Why This Quibble Over Terrorism?”, http://www.indianaexpress.com, (18 Ekim 2002); http://www.palestineun.org/news/TerrorismConvention.htlm, (18 Ekim 2002). 72 1 Temmuz 1999 tarihli “Uluslararası Terörizmle Mücadeleye Dair İslam Konferansı Örgütü Sözleşmesi” (Ouagadougou), İslam Konferansı Örgütü Genel Sekreteri’nin öncülüğünde gerçekleştirilmiştir. Bkz. Convention of the Organization of the Islamic Conferance on Combating International Terrorism, Resolution No. 59/26-P. Sözleşmenin İngilizce metni için bkz. http://www.oic-un.org/26icfm/c.html, (20 Aralık 2001). 29 mücadelelerinin meşru kabul edilse bile her türlü vasıta ile gerçekleştirilemeyeceği esasında eleştirilere maruz kalmış ve kabul edilmemiştir.73 Üzerinde derin görüş ayrılıklarının bulunduğu Kapsamlı Sözleşme’nin 18. maddesi Kordinatör tarafından Çalışma Grubu’nun Ekim 2001’de gerçekleşen toplantısında önerilmiştir.74 Ad Hoc Komite bünyesinde Ocak-Şubat 2002’de gerçekleştirilen gayri resmi müzakerelerde tartışmalar özellikle 18. maddenin 2 ve 3. paragrafları üzerinde yoğunlaşmıştır. Kordinatör’ün önerisinde 18/2 ve 3. paragraflar şu şekilde düzenlenmiştir: 18/2. madde “Silahlı bir çatışma sırasında silahlı güçlerin eylemleri, Uluslararası Hukuk çerçevesinde değerlendirilmekte ve düzenlenmekte olduğu için bu sözleşme tarafından kapsanmayacaktır” şeklindedir. 18/3. madde ise, “Bir devletin askeri güçleri tarafından resmi görevlerinin icrası sırasında yerine getirilen faaliyetler, uluslararası hukukun diğer kuralları tarafında düzenlendiği sürece, bu sözleşme tarafından düzenlenmemektedir”şeklindedir. İslam Konferansı Örgütü, bu paragrafların da alternatif versiyonlarını düzenleyerek Çalışma Grubuna sunmuştur. İKÖ’nün 18/2. maddeye ilişkin önerisinde “silahlı güçler” terimi yerine “taraflar” terimi kullanılmış ve “silahlı çatışma” kavramından sonra “yabancı işgali durumları dahil” ibaresi eklenmiştir. 18/3. maddeye ilişkin önerisinde ise “Uluslararası Hukukun diğer kuralları tarafından düzenlendiği sürece ibaresi”, “Uluslararası Hukuka uygun olduğu sürece” ibaresiyle değiştirilmiştir.75 İslam Konferansı Örgütü’nün 18/2. maddeye ilişkin söz konusu değişiklik önerisinin 73 G.A.OR. 56th sess. Supp. No. 37 (A/56/37). 74 Kordinatör’ün 18. maddeye ilişkin önerisi (A/57/37, Annex IV) için bkz. Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group, 16 October 2002, A/C.6/57/L.9; Report of the Ad Hoc Committee Established by General Assembly Resolution 51/210 of 17 December 1996, G.A.O.R., 57th Sess., Supp. No. 37 (A/57/37), s. 17. 75 İKÖ’nün 18. maddeye ilişkin önerisi (A/57/37 Annex IV) için bkz. G.A.O.R., 57th Sess., Supp. No.37 (A/57/37), s. 17. 30 en önemli etkisi, Filistin halkının mücadelesine destek vermek adına Hamas, İslami Cihad, El Aksa Tuğayı ve Hizbullah gibi terör örgütlerini Kapsamlı Sözleşme’nin dışında bırakabilecek olmasıdır.76 İKÖ’nün 18/3. maddeye ilişkin değişiklik önerisinin en önemli etkisi ise, örneğin İsrail gibi, bir devletin silahlı kuvvet mensuplarının resmi görevlerinin ifası sırasında işledikleri Uluslararası Hukuka uygun olmayan eylemlerin “terörist suç” sayılacak olması ve böylece devlet destekli terörizm gibi devlet terörizminin de Sözleşme tarafından kapsanacak olmasıdır.77 Ad Hoc Komite’nin 57. dönem toplantısına ilişkin resmi kayıtlarında,78 hangi devletlerin 18. maddenin mevcut versiyonunu hangi devletlerin ise İKÖ tarafından önerilen versiyonu desteklediğine ilişkin bilgi bulunmamaktadır. 79 Sonuç olarak, 11 Eylül trajik olayına rağmen, devletlerin farklı siyasal çıkarları ve çatışan normatif algılamaları BM’nin terörizm karşıtı 12 sözleşmesinin normatif yaklaşımını birleştirecek ve tamamlayacak olan Kapsamlı Terörizm Sözleşmesi’nin kabul edilmesini engellemeye devam etmektedir. Terörizmi tanımlamanın mümkün olmaması en azından bunu diğer şiddet türlerinden ayırt etmek için karakteristik unsurlarını ortaya koymayı elzem hale getirmektedir. D. Terörizmin Karakteristik Unsurları ve Diğer Şiddet Eylemleri Etimolojik köken itibariyle Latince “terrere” sözcüğünden türeyen terör, korkutmak, korku salmak, dehşete düşürmek, yıldırmak anlamına gelmektedir.80 76 Subedi, Surya P., a.g.m. , s. 164; Weiss, Peter, a.g.m. , s. 3-4. Weiss, Peter, a.g.m. , s. 4. 78 G.A.OR., 56th Sess., Supp. No. 37 (A/56/37). 79 Bkz. A/ C.6/57/L.9. 80 Wilkinson, Paul, Political Terrorism, London, 1974, s. 9; Başeren, Sertaç H., “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, Stratejik Araştırmalar Dergisi , Sayı 1, Yıl: 1, 2003, s. 51. 77 31 Kavramın içeriğine bakıldığında birbirinden farklı terör türleri bulunduğu görülmektedir. 81 Burada bizi ilgilendiren siyasal terördür. Bu noktada siyasal terör ve siyasal terörizm arasında önemli farklılık vardır. Siyasal terör, çoğu zaman denetim dışı olup, organize ya da sistematik değildir. Bu nedenle ne izole edilmiş bir eylem ne de rasgele bir kitle şiddet hareketi terörizmdir.82 Bu bağlamda bir tanım vermek gerekirse “siyasal terörizm, siyasal amaçlar için örgütlü, sistemli ve sürekli terör kullanmayı yöntem olarak benimseyen bir strateji anlayışıdır.”83 Bu tanımdan yola çıkarak siyasal terörizmin karakteristik unsurları üzerinde durmak yararlı olacaktır. Siyasal terörizmde fail siyasal bir saikle harekete geçmektedir. Ancak, Başeren ve Jenkins’ın işaret ettiği gibi, terörizm objektif şekilde failin kimliği ve siyasal olan saikin içeriği tarafından değil eylemin niteliği tarafından tarif edilmelidir.84 Ancak, bu değerlendirme üzerinde uzlaşmaya varılmış bir hususu temsil etmemektedir. Siyasal saikle harekete geçen fail araç olarak “şiddet” kullanmaktadır.85 Ancak, hareketin doğrudan doğruya doğurduğu netice önemli değildir. Bu neticenin 81 Wilkinson, Paul, a.g.e. , s. 9; Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 183. Wilkinson, Paul, “Pathways out of Terrorism for Democratic Societies”, Contemporary Research on Terrorism içinde, Paul Wilkinson ve Alasdair M. Stewart, (eds.), Aberdeen University Press, 1989, s. 456; Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 183; Başeren, Sertaç H., “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, s. 51. 83 Hoffman, Bruce, Inside Terrorism, Columbia University Press, New York, 1998, s. 43; Başeren, Sertaç H., “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, s. 51; Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 184. 84 Bu görüşü paylaşan yazarlar için bkz. Jenkins, Brian M., “International Terrorism: The Other World War”, a.g.e. , s. 29; Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 184; Falk, Richard A., “Revolutionaries and Functionaries: The Dual Face of Terrorism”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press Inc., New York, 1990, s. 42. 85 Başeren, Sertaç H., “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, s. 52. 82 32 ötesinde yaratılmak istenen etki önem taşımaktadır.86 Siyasi olarak motive edilen teröristler için hedef genellikle vukuu muhakkak şiddetin kurbanlarından ziyade daha geniş bir hedef kitle arasında bir korku iklimi yaratmaktır.87 Yani etki için şiddet kullanılmakta ve propaganda yapılmaktadır.88 Bu etki harekete bakarak son derece büyüktür. Terörizmin etkiye yönelik olmasını fiilin sembolikliği ile açıklayan Başeren, “Terörizmde fiil semboliktir. Yani terörizm, bir kişiyi öldürüp milyonları korkutarak onların siyasal tercihlerini etkilemektir” demektedir.89 Bu özellikler teröristleri adi suçlulardan ayırmaktadır. Adi suçlular da spesifik bir amaca ulaşmak için teröristler gibi bir araç olarak şiddet kullanmaktadır. Ancak, kaçırma, öldürme, bombalama gibi şiddet eylemlerinin kendisi benzer olabilirken amaç ya da saik açıkça aynı değildir. Adi suçlular, şahsi maddi çıkarları için şiddet kullanmaktadır. Üstelik terörizmden farklı olarak adi suçluların eylemin ötesinde iletilmek istenen hiçbir mesajları yoktur.90 Siyasi rejime karşı normal dışı şiddette dayalı mücadelenin başlamasından yeni siyasi rejimin tesis edilmesine kadar geçen süreç içerisinde, her aşamada terörizme başvurulabilmektedir. Buna çoğu zaman diğer siyasal şiddet biçimleri olan 86 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 186. Bkz. Wilkinson, Paul, “Trends in International Terrorism and the American Response”, Terrorism and International Order içinde, Lawrence Freedman, Christopher Hill, Adam Roberts, R. J. Vincent, Paul Wilkinson ve Philip Windsor, (eds.), The Royal Institute of International Affairs, Routledge, 1988, s. 38; Jenkins, Brian M., International Terrorism: A New Mode of Conflict, Crescent Publications, Los Angles, 1975, s. 1. Bu konuda Richard Shultz, “Korkunun aşılanması tüm terörist eylemlerin ana amacı değildir. Böyle eylemler korku aşılamadan uzak belli taktiksel ve stratejik amaçlara sahip olabilir. Terörist eylemler mantıklı tercihin bir sonucudur.” diyerek bu iki yazarın korku iklimi yaratma hususunda paylaştıkları psikolojik yaklaşımdan ayrılmaktadır. Bkz. Shultz, Richard, “Conceptualizing Political Terrorism”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press Inc., New York, 1990, s. 45. 88 Jenkins, Brian M.,“International Terrorism: The Other World War”, a.g.e. , s. 29. 89 Başeren, Sertaç H., “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, s. 53. 90 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 41. 87 33 gerilla savaşı ve savaş da eşlik edebilmektedir.91 Bu durum tüm siyasal saikli şiddet eylemlerinin terörizm olmadığına ve söz konusu faaliyetleri birbirlerinden ayırt etmenin zorluğuna işaret etmektedir. Bu zorluğa rağmen, terörizmi, gerilla savaşı ve savaştan ayırt edecek bazı ölçütlerin varlığından bahsedilebiliriz. Terörizm, gerilla savaşı ya da savaşın herhangi türü ile eşanlamlı değildir.92 Zira, terörizm ile gerilla savaşı ve savaş arasındaki en önemli fark terörizm niteliğindeki fiillerin sembolik olmasıdır. Terörizmin simgeselliğine karşılık gerilla savaşında ve savaşta fiil öncelikle neticeye yöneliktir.93 Gerilla savaşının düzensiz olması ise onu savaştan da ayırmaktadır. Bununla birlikte, Fransız ihtilalinden bu yana terörizmi gerilla savaşından ayırt etmek her zaman kolay olmamıştır.94 Teröristler sık sık gerilla savaşçıları ile karıştırılmıştır. Aslında bu durum çok da şaşırtıcı değildir. Çünkü, gerilla savaşçıları da benzer amaçlar için benzer taktikleri kullanmaktadırlar. Üstelik hem teröristler hem de gerilla savaşçıları genellikle ne üniforma giymekte ne de tanınmalarını sağlayacak işaret taşımakta ve böylece savaşçı olmayanlardan ayırt edilememektedirler. Ancak, hem teröristleri hem de gerilla savaşçılarını “düzensizler” kategorisinin aynı sınıfına koymak için eğilimlere rağmen her ikisi arasında esaslı farklılıklar vardır. Gerilla savaşı esas itibariyle, 91 Başeren, Sertaç H., “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, s. 55. Jenkins, Brian M., “International Terrorism: The Other World War”, a.g.e. , s. 30. 93 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 186; Başeren, Sertaç H., “Terörizm, Kavramsal Bir Değerlendirme ve Mücadele”, Avrasya Dosyası, Cilt 1, Sayı 4, 1995, s. 166. 94 Gerilla Savaşı bir çatışma türü değil, uluslararası olduğu kadar iç çatışmalarda da başvurulan bir özel savaş yapma yöntemidir. Buna bağlı olarak gerilla savaşçısı çok değişik biçimlerde ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle uygulanan Uluslararası Hukukta “gerilla savaşçısı” bir tek kavram içinde ele alınarak savaşçı statüsünden yararlanıp yararlanmayacağı konusu açıkça değerlendirilmemiştir. Bkz. Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri IV. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s. 204. 92 34 seçici şiddet vasıtasıyla uygulanan isyancı, ayaklanmacı bir silahlı protestodur. 95 Gerilla savaşçısı ise en yaygın kabul gören kullanımı içinde, askeri birim gibi çalışan, düşman askeri güçlerine saldıran ve toprak ele geçiren ve elinde tutan, tanımlanmış bir coğrafi bölge ve bu bölgenin nüfusu üzerinde bazı egemen yetkiler ya da kontrol de icra eden silahlı bireylerin sayısal olarak daha büyük bir grubunu ifade etmek için kullanılmaktadır. 96 Teröristler ise, gerillalar gibi eylemlerini açıkça yapmazlar, genel olarak tanımlanmış bir coğrafi bölgeyi işgal etmeye ya da elde tutmaya teşebbüs etmezler, düşman askeri güçleri ile çatışmaya girmekten hususi olarak kaçınırlar ve toprak, halk üzerinde herhangi doğrudan denetim ya da egemenlik nadiren icra ederler. Teröristlerin genel amacı şiddeti sivillere ve sivil hedeflere yöneltmekdir; gerilla savaşçısının genel amacı ise şiddeti askeri hedeflere yöneltmekdir. Askeri hedeflere terörist saldırılar istisnadır; kural değildir. Oysa, askeri hedeflere gerilla saldırıları kuraldır; istisna değildir.97 Sonuç olarak, organize bir şekilde hükümet kuvvetlerine karşı savaşan ve ayırt edici işaretlere sahip gerilla hareketleri terörist metotlara başvurmadıkları ve sivillerden ziyade askeri birimleri hedefleyerek hedef seçimlerinde seçici kaldıkları ölçüde, terörist ve gerilla savaşçısı arasında ayırım yapmak mümkündür. Terörizm bir savaş şekli midir? Bu soruya verilecek yanıt, terörizm türlerine, algılanan tehdidin ciddiliğine, devletlerin ve yazarların değerlendirmelerine bağlı olarak değişiklikler gösteren ve dolayısıyla belli ölçüde sübjektiflikten 95 Combs, Cindy C., Terrorism in the Twenty-First Century, University of North CarolinaCharlotte, New Jersey, 1997, s. 25. 96 Bruce, Hoffman, a.g.e. , s. 43. 97 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 63. 35 kurtulamayan bir yanıttır. Terörist eylemlerin yıkıcı sonuçları, ulusal güvenliğe ve bölgesel istikrara yönelttiği tehdit nedeniyle, kimi yazarlar terörizmin bir savaş şekli olduğunu ileri sürmekte;98 bir başka grup yazar ise bu görüşe katılmamaktadır.99 Geleneksel anlamda savaşın, düzenli ordular arasında veya devletle gerilla gibi tanımlanabilir bir kuvvet arasında yapılan silahlı mücadeleyi ifade ettiği göz önünde bulundurulursa, devletlerin çok fazla tercihe sahip olmadıkları ortaya çıkmaktadır. Uluslararası terörizm açısından meseleyi değerlendirdiğimizde ilk olarak devlet destekli terörizmin “yeni bir savaş şekli” olarak nitelendirilmesi ve Uluslararası Hukukun savaşa yüklediği teknik içerikleri kapsayabilmesi mümkünken; ideolojik, etnik veya dini kimlikler üzerinde şekillenmiş devlet dışı terörist örgütler tarafından gerçekleştirilen uluslararası terörizmin bir savaş şekli olması mümkün değildir. Üstelik, yaşayan Uluslararası Hukukun BM Andlaşması’nın md. 2/4’te somutlaşan savaş dahil devletlerarası ilişkilerde herhangi kuvvet kullanılmasını yasaklamış olduğu ve bu yasağın jus cogens doğada olduğu göz önünde bulundurulursa devletlerin terörizmi bir savaş olarak nitelendirmekten kaçınmaları gereği ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, ABD Başkanı George W. Bush’un 11 Eylül terörist saldırılarına ilişkin olarak gerek 15 Eylül 2001’de yaptığı “ulusa sesleniş” konuşmasında, gerekse teröristleri yargılamak için Askeri Komisyonlar kuran 13 Kasım 2001’deki emri çerçevesinde terörist eylemleri savaş eylemi olarak 98 Bu konuda, örneğin Brian M. Jenkins, “Terörizm gerçekten savaşın yeni bir modeli haline gelmiştir” demektedir. Bkz. Jenkins, Brian M., Combatting Terrorism Becomes a War, Rand 6988, Rand Corp., Santa Monica, California, Mayıs 1984, s. 7. Paul Wilkinson’ da benzer şekilde, “Uluslararası terörist saldırlar savaşa bir alternatif değil, savaşın farklı bir modelidir” demektedir. Bkz. Wilkinson, Paul, “Trends in International Terrorism and the American Response”, a.g.e. , s. 38. 99 Greenwood, Christopher, “International Law and the War Against Terrorism”, International Affairs, Cilt 78, Sayı 2, 2002, s. 305. 36 nitelendiren ifadelerini Uluslararası Hukukun bunlara yüklediği teknik içerikleri kapsayacak şekilde yorumlamak doğru görünmemektedir.100 Bu koşullar içinde devletlerin terörizmi savaş olarak isimlendirmeleri ve terörizme karşı savaş ifadelerini kullanmaları siyasi koşullar içinde anlayışla karşılanabilir. Terim algılanan tehdidin ciddiliğini vurgulamak için yoksullukla, cehaletle AIDS ‘le savaş gibi genel anlamda kullanılmaktadır. Savaş olarak isimlendirmenin hukuksal sonuçlarını takip etmesi amaçlanmamaktadır.101 E. Terörizmin Türleri Terörizmi sınıflandırmak amacıyla doktrinde pek çok çalışma yapılmış olmasına karşın bu alanda geliştirilmiş ortak bir tipolojiden bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle çalışmanın amacı açısından terörizmi faaliyette bulunduğu ve etkilediği coğrafi alan, eylemleri gerçekleştirenlerin tabiiyeti, eylemlerin doğurduğu sonuç, açığa vurulmuş somut amacı ve yabancı bir unsur içerip içermemesi gibi unsurlardan yola çıkarak ulusal/ülke içi terörizm, devlet terörizmi, uluslarötesi/ transnasyonel terörizm ve uluslararası terörizm olarak sınıflandırabiliriz. Bu sınıflandırma hem devletler arasındaki uluslararası politika ilişkilerinde hem de uluslar ötesi ilişkilerde ve devletin kendi iç siyasetinde terörizme başvurulabileceğini göstermektedir. 100 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletlerinde Gerçekleştirilen Terörist Saldırılar ve Yol Açtığı Gelişmeler Üzerine Bir Değerlendirme”, Prof. Dr. Vecdi Aral’a Armağan, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 2001, s. 70. 101 Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 305. 37 1. Ülke İçi Terörizm Ulusal terörizm tek bir devlet içinde sınırlı kalan yabancı bir unsur, ilişki veya katılımın söz konusu olmadığı sistematik şiddettir.102 Bu yönü ile ulusal terörizm uluslarötesi terörizme çok benzerdir. Bu ikisi arasındaki en önemli farklılık ulusal teröristlerin eylemlerini bir ulusun vatandaşlarına karşı yöneltmeleridir.103 Uluslarötesi terörizm gibi ülke içi terörizm de herhangi bir hükümet tarafından doğrudan desteklenmez. Ancak, tarihsel olarak ülke içi terörizmi pür bir durumda bulmak çok zordur. Böyle bir durum ancak teorik olarak mümkündür. 2. Devlet Terörizmi Devlet terörizmi, bir devletin kendi ülke sınırları içinde kendi vatandaşlarına karşı uyguladığı sistematik şiddet eylemlerinden oluşmaktadır.104 Devlet terörizmini, devlet sponsorlu terörizmden ayırt etmek gereklidir. Devlet sponsorlu terörizmde terörist eylemlerin faili bir devletin açık ya da örtülü desteği ile hareket eden devlet dışı aktördür. Devlet terörizmi ise, devlet aktörleri tarafından Uluslararası İnsani Hukuk ve İnsan Hakları Hukukunun ihlali içinde gerçekleştirilen, kapsamlı, yaygın ve sistematik şiddet kullanmasıdır.105 Devlet politikasının bir parçası olarak işlenen soykırım/jenosit, insanlığa karşı suç, savaş suçu ve işkenceyi kapsamaktadır. Devlet terörizmi uygulayan devletlerin amaçları siyasi muhalifleri ya 102 Wilkinson, Paul, “Trends in International Terrorism and the American Response”, a.g.e. , s. 38. Mullins, Wayman C., A Sourcebook on Domestic and International Terrorism: An Analysis of Issues, Organizations, Tactics, and Responses, Charles C. Thomas Publisher Ltd., Springfield, Illinois, 1997, s. 36-37. 104 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 187. 105 Bassiouni, M. Cherif, “Legal Control of International Terrorism: A Policy-Oriented Assessment”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s. 84; Mullins, Wayman C., a.g.e. , s. 37. 103 38 da etnik bir grubu bastırarak mevcut rejimi idame ettirmektir. Bu amaçla, gerekirse sosyal ya da politik bir grup toptan yok edilebilmektedir.106 Totaliter sistemlerin başvurduğu devlet terörizmi olarak nitelendirilen bu olgunun örnekleri Sovyetler Birliği'’nde Lenin ve Stalin, İtalya’da Mussolini, Almanya’da Hitler, Çin’de Mao Zedong, Kamboçya’da Pol Pot liderliğindeki Kızıl Khmer’ler ve Irak’ta Saddam Hüseyin rejimi olup bunlar ırkı, dini, siyasi görüşü nedeniyle kendi halklarının karşı kapsamlı devlet terörizmi uygulamışlardır. 3. Uluslarötesi Terörizm Devlet dışı aktörlerin uluslararası düzeyde şiddet eylemlerine karışması 1970’lerdeki analizlerin ana odağı olmuş ve bu durum “Uluslarötesi Terörizm” kavramı ile ifade edilmiştir.107 Devletlerin ve hükümetlerin yetkilerinin ve denetimlerinin tartışılır hale geldiği 1960’ların sonu ve 1970’lerin başından itibaren uluslararası sistemin temel yapısı tekrar sorgulanmaya başlanmıştır. Yeni konuların ve yeni aktörlerin ortaya çıkması ve artan karşılıklı bağımlılık uluslararası sistemin analizinde geleneksel devlet merkezli paradigmaları yetersiz bırakmıştır. Bu çerçevede uluslarötesi ilişkileri ve kurumları dikkate alarak, devletin dışında uluslararası siyasal süreci etkileyen ve bu süreçte önemli rol oynayan, bağımsız eylemlerde bulunarak devletin mutlak otorite ve güç olma durumunu zorlayan başka aktörlerin de varlığından yola 106 Bassiouni, M. Cherif, a.g.m. , s. 85. Richardson, Louise, “Global Rebel’s: Terrorist Organization as Trans-national Actors”, Harvard International Review, Cilt 20, Sayı 4, 1998, s. 52. 107 39 çıkarak uluslararası ilişkileri analiz eden Tranasyonalizm/Uluslarötesilik, devlet merkezli paradigmalara karşı yeni bir paradigmatik çıkışı temsil etmiştir.108 Geleneksel yaklaşımlarda uluslararası ilişkiler sadece egemen devletler arasındaki ilişkileri ifade ederken, Uluslarötesi/Transnasyonal İlişkiler, egemen ulus devletler arasındaki ilişkilerin yanında uluslararası örgütler, uluslaraşırı örgütlenmeler, çok uluslu şirketler ve ulus altı gruplar arasındaki ilişkileri; ayrıca halklar arasındaki karşılıklı toplumsal, kültürel ve finansal ilişkileri ve diğer tüm ilişki ve etkileşimleri de içeren ulusal sınırlarını aşan faaliyetleri tarif etmek için kullanılmıştır. 109 Devletten bağımsız sosyal ilişkilerin ulusal sınırlar ötesinde artan hacmi devletlerin birbirine olan artan bağımlılığının bir kanıtı olarak ilgi çekmiştir. Ancak, beklenilenin tersine, karşılıklı bağımlılık ulusal ve uluslararası politika arasındaki farkı tamamen yok etmemiş; özellikle ulus devletler demode olmamıştır. Bununla birlikte, ekonomik alanda devlet otonomisi aşınmıştır.110 Bu süreç içinde, uluslararasında artan birbirine bağımlılığın bir ürünü olarak ortaya çıkan ve bir toplumdan diğerine devletleriyle ilişkisi olmadan uzanan “Uluslarötesi Terörizm” kavramı ile “Uluslararası Terörizm” kavramı arasında bir ayrım yapılmıştır. Bu ayrımda uluslarötesi terörizm herhangi bir şekilde devletin bir müdahalesi olmaksızın devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist eylemleri ifade ederken; uluslararası terörizm devletin desteği, sponsorluğu veya kontrölü altında bireyler veya gruplar tarafından gerçekleştirilen terörist eylemleri ifade etmek için kullanılmıştır.111 Bu çerçevede uluslarötesi terörizmi uluslararası terörizmden ayıran 108 Richardson, Louise, a.g.m. , s. 52; Arı, Tayyar, Uluslararası İlişkiler Teorileri, Alfa Yayınları, İstanbul, 2002, s. 357-358. 109 Arı, Tayyar, a.g.e. , s. 361, 373-374. 110 Guel Ke, Adrian, The Age of Terrorism and the International Political System, I. B. Tauris Publishers, London, 1995, s. 146. 111 Richardson, Louise, a.g.m. , s. 53. 40 temel nokta terörist örgütler tarafından gerçekleştirilen operasyonların herhangi devlet tarafından yönetilmemesi ya da kontrol edilmemesi olmuştur.112 1980’lerden sonra uluslarötesi terörizm kavramı daha az kullanılır hale gelmiştir. Bunun nedeni devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist eylemlerin desteklenmesinde devletlerin oynadığı role önem verilmesidir.113 Bu durum, uluslararası terörizmi ve özellikle de devlet sponsorlu terörizmi önemli hale getirmiştir. Günümüzde, uluslararası terörizm ve uluslarötesi terörizm arasında bir ayırım yapılmamakta ve kavramlar dönüşümlü olarak birbirinin yerine kullanılmaktadır. Bu bağlamda örneğin, Walter Enders ve Todd Sandler, devlet sponsorlu terörizmi uluslarötesi terörizmin bir örneği olarak nitelendirmektedirler.114 Sonuç olarak, uluslarötesi terörizm, devlet dışı terörist gruplar tarafından, kendilerine sempati duyan hükümetlerden herhangi destek alıp almamalarına bakmaksızın, siyasi amaçlar için normal dışı şiddet kullanımı ya da tehdidi olarak tarif edilebilir.115 4. Terörizmin Uluslararasılaşmasının Nedenleri Terörizm yeni ve modern bir fenomen değildir. Siyasi düzeni yıkmak ve geniş bir izleyici kitlesini etkilemek için tasarlanan iyi düşünülmüş, kasıtlı terörist eylemler tarihin kaydetmiş olduğu süreç içinde değişik şekillerde pek çok toplumda var olmuştur. Terör eylemlerinin bilinen en eski örneklerinden birisi Filistin’deki 112 Mullins, Wayman C., a.g.e. , s. 35. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 27. 114 Enders, Walter ve Sandler Todd, “Transnational Terrorism in the Post Cold War Era”, International Studies Quarterly, Cilt 43, 1999, s. 149; Benzer yaklaşım için bkz. Kartha, Tara, “Countering Transnational Terrorism”, Strategic Analysis: A Monthly Journal of the IDSA, Cilt 23, Sayı 11, 2000, s. 1. 115 Mullins, Wayman C., a.g.e. , s. 35. 113 41 (M.Ö.73-66) kutsal savaşçı Zealot/Siccari’lerin Roma vatandaşlarına ve Roma İmparatorluğu yönetimini destekleyenlere karşı yapmış olduğu eylemlerdir.116 10901275 yılları arasında İsmaililer mezhebine bağlı, Hasan Sabbah’ın liderliğinde Haşişi/Assassins tarikatı tarafından İslam’ın güncel yaşam etkilerinden arındırılması ve sadeleştirilmesi amaçlanarak yürütülen eylemler siyasal teröre spesifik bir örnek oluşturmaktadır.117 Yine, Julius Caesar’ın (M.Ö. 44) öldürülmesi modern siyasi suikast terörizm olarak tanımlandığı sürece bir terörizm eylemidir. Zira, modern politika bilimi devlet başkanları ve diğer devlet memurlarının öldürülmesini bir terörist eylem olarak sayma eğilimindedir.118 Bununla birlikte, kutsal değerlerden arındırılmış siyasal terörizm ilk kez Fransız ihtilali sırasında popülerleşmiştir. Çağdaş kullanımının aksine, bu dönemde terörizm pozitif bir anlama sahip olmuştur. 1793-1794 sistemi ya da régime de la terreur 1789’un ulusal ayaklanmalarını takip eden geçici anarşik dönemi sırasında düzen tesis etmenin, devrim değerlerini korumanın bir aracı olarak kabul edilmiştir.119 İronik olarak, bu dönemde terörizm kavramı fazilet ve demokrasi fikirleriyle bağlantılandırılmış; terörizmin amacı demokratik olmayan siyasi sistemin kökten şekilde değiştirilmesi ve yerine demokratik yeni bir düzenin kurulması olmuştur. 120 Endüstri Devrimi ile meydana gelen kapsamlı sosyo-ekonomik değişiklikler Marksizim, Komünizm gibi yeni ideolojiler yaratmıştır. Bu ortamda terörizm, 116 Vogelson, Jay M., “Multinational Approaches to Eradicating International Terrorism”, The International Lawyer, Cilt 36, Sayı 1, 2002, s. 67. 117 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Rapoport, David C., “Religion and Terror: Thugs, Assassins, and Zealots”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press Inc., New York, 1990, s. 147-150. 118 Combs, Cindy C., a.g.e. , s. 21. 119 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 15. 120 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 16. 42 ihtilalci, devlet karşıtı bir anlam kazanmış, I. Dünya Savaşı öncesi döneme kadar da bu anlamını muhafaza etmiştir. Bu dönemde özellikle Osmanlı İmparatorluğu ve Avusturya Macaristan İmparatorluğu gibi büyük devletlere milliyetçi/ayrılıkçı hareketler tarafından terörizme başvurulmuştur. karşı 121 etnik- 1880 ve 1890’larda uluslararası sempati kazanmak ve destek elde etmek için militan Ermeni milliyetçi hareketler Türkiye’nin doğusunda terörist bir strateji izlerken aynı dönemlerde, IMRO (Inner Macedonian Revolutionary Organization) günümüz Yunanistan, Bulgaristan ve Sırbistan topraklarıyla örtüşen bölgede bağımsızlık adı altında terörizme başvurmuştur.122 Gavrilo Princip tarafından, 28 Haziran 1914’de Avusturya-Macaristan İmparatorluğu Veliahtı Arşidük Franz Ferdinand’ın Saraybosna’da öldürülmesi ise I. Dünya Savaşı’nın çıkmasına neden olmuştur. Arşidük Franz Ferdinand’ın öldürülmesi Sırp hükümeti tarafından emredilmemiş ve onaylanmamıştır. Ancak, Sırbistan hükümetinin, 1911’de Narodna Obrana’dan ayrılan “Kara El” olarak bilinen radikal fraksiyon ve Genç Bosnalılar ile arasındaki yakın bağlantılar günümüzde devlet sponsorlu terörizm olarak bilinen çağdaş fenomene uygun bir tarihsel paralellik sağlamaktadır. 123 1930’larla birlikte terörizm, totaliter devletler ve bunların diktatör liderleri tarafından kendi sınırları içindeki vatandaşlarına karşı gerçekleştirilen kapsamlı bastırma eylemlerini tarif etmek için kullanılmıştır. 124 Hükümetler tarafından gücün, iktidarın suiistimalini ifade eden bu olgu çerçevesinde Vladimir Lenin, Joseph Stalin, Mao Tse Tung ve Adolph Hitler devlet teröristi olarak nitelendirmişlerdir.125 Günümüzde, devlet terörizmi olarak isimlendirilen bu olgunun yakın zamanlardaki 121 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 17. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 20. 123 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 22- 23. 124 Mullins, Wayman C., a.g.e. , s. 43. 125 Mullins, Wayman C., a.g.e. , s .43. 122 43 örnekleri ise Vietnam, Kamboçya, Brezilya, Libya, İran, Irak, Nikaragua ve Küba’da yaşanan gelişmelerdir. II. Dünya Savaşı’nı takiben, “terörizm” ihtilalci anlamını yeniden kazanmıştır. 1950’lerde Asya, Afrika ve Orta-Doğu’da çeşitli milliyetçi, sömürgecilik karşıtı gruplar doğmuş Kenya, Cezayir ve Kıbrıs gibi ülkeler, kısmen de olsa, koloni güçlerine karşı terörizm kullanan milliyetçi siyasi hareketler sayesinde bağımsızlıklarını kazanmışlardır.126 Bu durum terörizmin artmasına katkıda bulunan bir dinamik yaratmıştır. 1960’ların sonu ve 1970’lerin başlarında terörizmin uluslararasılaşmasında Filistin sorununun etkisinin büyük olduğu görülmektedir. Arap ülkeleri, 1967 savaşında yenilmiştir. Bu yenilginin sonucu olarak Filistinli militanlar, Batı Şeria, Gazze Şeridi ve Sina Yarımada’sını kapsayan İsrail işgalini kaldırmanın ve Kudüs’ü geri almanın konvansiyonel bir savaşla ya da diplomasi ile yeniden ele geçirime yollarının kendilerine kapatıldığı sonucuna varmışlardır. Arap ülkelerinin bölünmüşlüğü ve İsrail’in askeri olarak daha da güçlenmesi İsrail’e ve onun destekçilerine karşı kuralsız bir siyasal şiddetin uygulanmasını gerektirmiştir. Devletsiz bir ulus olarak Filistinlilerin çıkmazına dünyanın dikkatini çekmenin tek yolu şiddeti uluslararası hedeflere yöneltmek olmuştur.127 Bu bağlamda 2 Haziran 1968’de Filistin Kurtuluş Halk Cephesi’ne (PFLP) dahil üç silahlı Filistinli teröristin, bir İsrail El Al ticari uçağını Roma’dan Tel Aviv’e gidiş rotasında kaçırması terörizmin uluslararasılaştığının ilk habercisi olmuştur. Bunu 1972 Münih Olimpiyat 126 127 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 25. Guel Ke, Adrian, a.g.e. , s. 147. 44 Oyunları trajedisi izlemiştir.128 Modern haberleşme sistemi sayesinde bütün dünya gelişmeleri anında ve en ince ayrıntısına kadar izlemiş, medeni alemde derin bir şok ve dehşet dalgası esmiştir. Hem rehin alma hem de kurtarma operasyonunun olağanüstü başarısız olduğu “Olimpiyat Trajedisi” bir yandan dünyanın gözünde Filistinlilerin davalarının haklılığına zarar vermiş öte yandan da uluslararası terörizm tehdidinin nedenli ciddi olduğunu kanıtlamıştır.129 Yalnızca, 1967 –1974 yılları arasında gerçekleştirilen uluslararası terörist saldırıların % 15’inin Filistinli gruplar tarafından gerçekleştirilmiş olması Filistin sorununun terörizmin uluslararasılaşmasındaki payını göstermek açısından oldukça çarpıcıdır.130 Terörizmin uluslararasılaşmasının bir başka nedeni gelişmiş ülkelerde, özellikle öğrenci grupları arasında, Neo-Marksist ve Troçki solculuğunun doğmasıdır. Bunların ortak noktası ABD’nin Vietnam politikasına ve genel olarak neo-emperyalizm olarak tarif ettikler ABD’nin üçüncü dünya ülkelerine yönelik politikalarına karşı katı muhalif tutumlarıydı. Nitekim, Baader-Meinhof, Kızıl Tugaylar ve Japon Kızıl Ordusu gibi terör örgütleri bu eğilimin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Bu örgütler dünya sathında devrimci mücadele için kendi aralarında olduğu kadar, FKÖ gibi, dışarıdaki hareketlerle uluslararası bağlantılar kurarak evrensel bir iletişim ağına sahip olmuşlardır.131 Ancak, bu ağın kesişme noktası olan ideolojik özdeşlik zamanla aşınırken 1980’li yıllarda terör örgütlerinin temel 128 Olay kısaca şu şekilde gelişmiştir: 1972 yılının Eylül ayında 20. Münih Olimpiyat Oyunları sırasında, Filistinli “Karar Eylül” Örgütü’ne mensup sekiz Filistinli terörist tarafından, İsrailli sporcuların ikametgahlarına ayrılan yere yapılan saldırı sonucu, bu teröristler 9 kişiyi rehin almışlar, İsrail cezaevlerinde tutuklu bulunan 236 Filistinli mahpusun salıverilmesini istemişlerdir. Batı Alman hükümeti görünüşte isteklerini kabul etmiş, bu kişilere Mısır’a gidebilmeleri için hava ulaşımı temin etmiştir. Bununla beraber, Feurstenfeldbruck Havaalanında, Alman keskin nişancıları teröristlere ateş açmışlar, çatışmada tüm rehineler, dört terörist, bir polis memuru ve bir helikopter pilotu ölmüştür. 129 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 72-73. 130 Wilkinson, Paul, “Trends in International Terrorism and the American Response”, a.g.e. , s. 43. 131 Wilkinson, Paul , “Trends in International Terrorism and the American Response”, a.g.e. , s. 4344; Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 73. 45 motivasyonu artık devrimci ideoloji olmaktan çıkmış ve dinsel ya etnik motivasyonlara yönelen gruplar ağırlık kazanmıştır. Nitekim, 1991’de Sovyetler Birliği’nin yıkılmasını takiben, uluslararası terörist saldırı gerçekleştiren MarksistLeninist grupların sayısı %50 azalmış fakat 1992-1998 dönemi arasında terörist saldırılara karışan ulusal bağımsızlık ya da ayrılıkçı grupların sayısı iki katına çıkmıştır.132 1980’lerde Orta-Doğu’da özellikle Amerikalı diplomatlara ve askeri hedeflere karşı gerçekleştirilen bir dizi intihar saldırısı dikkatleri devlet sponsorlu terörizmin artan tehdidine çekmiştir. Böylece, terörizm, bedel ödeme riski olmaksızın zayıf devletler tarafından daha güçlü hedef devletleri yıpratmak, bunlardan taviz kopartmak için başvurulan örtülü bir savaş şekli ile ilişkili hale gelmiştir.133 1990’ların başında ise terörizm “narko-terörizm” ve “belirsiz bölge fenomeni /gray area phenomenon” olarak isimlendirilen iki yeni kavramla daha ilişkili hale gelmiştir. Narko-terörizm çerçevesinde terörizmin çok maliyetli bir iş haline gelmesi, dünya piyasalarında en çok kar getiren uyuşturucu ticaretine terörist örgütlerin ve kimi hükümetlerin dahil olmaları sonucunu doğurmuştur.134 “Belirsiz bölge fenomeni” ise denetimin meşru hükümetlerden yarı siyasi, yarı suçlu yeni güçlere geçtiği geniş alanları etkileyen şiddeti tarif etmek ya da geleneksel savaşa uymayan düzensiz kuvvetlerin karıştığı çatışmaları nitelendirmek ya da devlet dışı 132 Johnson, Larry C., a.g.m. , s. 899. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 27. 134 Örneğin Kolombiyalı uyuşturucu örgütleri ile Peru’daki Sendero Luminoso (Aydınlık Yol) Örgütü arasındaki ilişkiye dikkat çeken Anthony Lake, uyuşturucu kaçakçıları, teröristler ve organize suç örgütleri arasındaki ilişkileri “ölümcül bağ” olarak isimlendirmektedir. Bkz. Lake, Anthony, a.g.e. , s. 61-62. Bu konuda ayrıca bkz. Çaycı, Sadi, Düşük Yoğunlukta Çatışma, (YayınlanmamışYüksek Lisans Tezi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1989, s. 13-14. 133 46 aktörler ve hükümet dışı yöntemler ve örgütlenmeler tarafından ulus devletlerin istikrarına yönelik tehditleri göstermek için kullanılır hale gelmiştir.135 1990’lı ve 2000’li yıllar uluslararası terörizm eylemlerinin biçimlerinde farklılaşmalar olduğu kadar eylemlerin sayısı ve tahribat gücünde de bazı değişikliklerin yaşandığı bir dönem olmuştur. Brian Jenkins’ın “Teröristler bir çok insanın izlemesini ve dinlemesini istiyor bir çok insanın ölmesini değil” önermesi artık geçerliliğini yitirmiştir.136 Zira, 1990’larda uluslararası terörist olaylar ve terörist gruplar sayı itibariyle azalmış paradoksal olarak terörist saldırılarda ölenlerin sayısı artmıştır.137 Japonya’da Aum Shinriko (Adalet Kurulu/Yüce Gerçek) Tarikatı’nın 20 Mart 1995 tarihinde Tokyo metrosunda gerçekleştirdiği sarin gazı saldırısında 6 kişi hayatını kaybetmiş, 121 kişi ağır yaralanmış, toplam 4695 kişi bu olaydan etkilenmiştir.138 11 Eylül 2001’de ABD’de meydana gelen konvansiyonel terörist saldırılarda ise 2795 kişi hayatını kaybetmiştir.139 Bu olaylar, terörizmin şiddet ve kan dökmeyi arttırdığı yeni bir döneme girdiğini göstermektedir. Kayıpların artmasındaki en önemli sebep kuşkusuz telekomünikasyon, silah ve yardımcı ekipman teknolojisinin ve her geçen gün daha da hız kazanarak gelişmesi ve “sosyal 135 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 28. Laqueur, Walter, “The New Face of Terrorism”, The Washington Quarterly, 1998, s. 171. 137 1987’de dünya ölçeğinde 60’dan fazla farklı terörist örgüt terörist saldırlar gerçekleştirirken, 1998 yılı itibariyle terörist örgütlerin sayısı 40’a inmiştir. Bkz. Johnson, Larry C., a.g.m. , s. 899. 138 Ayrıntılı bilgi için bkz. Pangi, Robyn, “Consequence Management in the 1995 Sarin Attacks on the Japanese Subway System”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 25, Sayı 5, 2002, s. 421-447. 139 Hills, Alice, “Responding to Catastrophic Terrorism”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 25, Sayı 4, 2002, s. 245. 136 47 küreselleşme” sonucu gelişen bu teknolojinin EL Kaide ve diğer bir dizi terörist aktörün eline geçmesidir. 140 Sovyetler Birliği’nin dağılması ve Soğuk Savaş’ın sona ermesi küresel nükleer savaş tehdidini azaltmış ancak nükleer terörizmi olası kılmıştır.141 Sovyetler Birliği’nin dağılması sonucu bu ülkede yaşanan otorite boşluğu ve ekonomik kriz nükleer imkanlarının kontrol dışı kullanma riskinin ortaya çıkarmış; zenginleştirilmiş Uranyum, Plutonium gibi nükleer maddelerin Rusya’dan çalınma vakaları artmıştır.142 Terör örgütlerinin, nükleer teknolojiye sahip ve terörizme destek veren ülkeler adına bu tür silahları kullanma olasılığı ise “devlet destekli nükleer terörizm” olgusunu gündeme getirmiştir143 Küreselleşmenin etkisiyle gelecekte teröristlerin, kimyasal, biyolojik, nükleer silahları ve bilgisayar sistemlerine siber saldırıları içeren katastropik terörizm olarak isimlendirilen geleneksel olmayan türde terörist saldırılar gerçekleştirmelerinden endişe duyulmaktadır.144 Ne var ki, El Kaide ya da diğer terörist grupların bu tür terörist saldırıları gerçekleştirmeyi başarması halinde özgür ve demokratik toplumların temel değerleri yok olma tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır.145 140 Murphy, Jhon F., “The Impact of Terrorism on Globalization and Vice-Versa”, The International Lawyer, Cilt 36, Sayı 1, 2002, s. 78. 141 Jenkins, Brian M., “Will Terrorists Go Nuclear? A Reappraisal”, The Future of Terrorism: Violence in the New Millennium içinde, Harvey W. Kushner, (ed.), Sage Publications, Thousand Oaks, London, New Delhi, 1998, s. 233-234. 142 Lindley, Daniel A., “The Campaign Against Terrorism”, Kroch Institute Occasional Paper 22, University of Notre Dame, Nisan 2002, s. 5; Jenkins, Brian M., “Will Terrorists Go Nuclear? A Reappraisal”, s. 236. 143 Terör örgütlerinin bu yönde bazı girişimlerinin olduğu bilinmektedir. Örneğin, 1992’den beri nükleer silah elde etmek isteyen El Kaide bu amaçla Güney Afrika’dan uranyum, eski Sovyetler Birliği’nden de nükleer madde ve malzemeler satın almayı denemiştir. Bu konuda bkz. Allison, Graham “Could Worse be yet to Come?”, Economist, 1 Kasım 2001. 144 Hills, Alice, a.g.m. , s. 247. 145 Murphy, Jhon F., a.g.m. , s. 89. Terörizmin küreselleşmesi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Arıboğan, Deniz Ülke, “Terörizmin Küreselleşmesi”, Dünyada ve Türkiye’de Terör içinde, T.C. Merkez Bankası Yay., Ankara, 2002, s. 223-232. 48 5. Uluslararası Terörizm Uluslararası terörizm Uluslararası Hukukun ilgi alanına giren bir Uluslararası Hukuk meselesidir. Uluslararası terörist eylemler, uluslararası diplomasi ya da savaş kurallarının kabul edilen normları dışında kalan şiddet eylemleridir. Bu meyanda bir tanım vermek gerekirse uluslararası terörizm, Uluslararası Hukukun temsil ettiği değerlere yönelik bir mücadeledir. 146 Bir başka tanım vermek gerekirse, uluslararası terörizm “Bir yabancı ülke veya kuruluşun desteği ile yürütülen ve/veya bir yabancı ülke vatandaşlarına, kurumlarına ya da hükümetlerine karşı yöneltilen terörizmdir.”147 Bu tanımdan yola çıkarak uluslararası terörizm, bir yabancı ülke vatandaşlarına, kurumlarına ya da hükümetlerine karşı yöneltilen doğrudan terörist eylemleri kapsayabileceği gibi uluslararası boyutun daha dolaylı bir şekil aldığı terörizmi de içerebilmektedir. Uluslararası gerçekler ışığında, uluslararası boyut daha dolaylı bir şekil almaktadır. Şöyle ki; bir terörist grup yabancı ülkelerden nakit para, silah, lojistik destek ya da siyasi destek temin etmeye çalışabilmekte; terör örgütünün mensupları ve liderleri ülke dışında güvenli bölgeler bulabilmekte ya da dost yabancı devletler ve terörist gruplarla ad hoc işbirliği tesis edebilmektedir.148 Sonuç olarak, devlet sponsorluğu ya da desteği uluslararası terörizm için bir ön koşul teşkil etmemektedir.149 Bu çerçevede uluslararası terörizmi devlet destekli uluslararası terörizm ve devlet destekli olmayan uluslararası terörizm olarak sınıflandırmak mümkündür. Devletlerin terörizme karışma düzeyleri ve türleri bundan zarar gören devletlere açık hukuksal çareleri belirleyen esaslı faktör olması 146 Jenkins, Brian M., International Terrorism: A New Mode of Conflict, s. 2. Çaycı, Sadi, a.g.e. , s. 8 148 Wilkinson, Paul , “Trends in International Terrorism and the American Response”, a.g.e. , s. 38. 149 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 25. 147 49 nedeniyle bu tasnif önem taşımaktadır. Bu çerçevede terörist örgütlerle devlet arasındaki ilişkinin açık bir şekilde ortaya konması gerekmektedir. II. ULUSLARARASI TERÖRİZME DEVLETLERİN KARIŞMA DÜZEYLERİ Devletler, terörist gruplara maddi destekte bulunmaktan, silah ve gerekli diğer malzeme sağlamaya, ülkelerini terörist gruplara açarak bunlara güvenli bölgeler, eğitim ve istihbarat sağlamaya, terörizmle mücadele konusunda isteksiz ya da yetersiz kalmaya, bir terörist örgütün faaliyetlerini yönetmeye ve resmi devlet kurumları tarafından işlenen doğrudan terörist saldırılara kadar sıralanan bir dizi yollarla uluslararası terörizme karışabilmektedirler. Günümüzde, pek çok terör örgütü varlığını ve etkinliğini devletlerin vermiş olduğu bu destek sayesinde devam ettirebilmektedirler.150 Bu karışmaların bir kısmı teröristlere olduğu kadar bu devletlere karşı da devletlerin kuvvet kullanmasına meşru bir zemin hazırlayabilecektir.151 Dolayısıyla, devletlerin uluslararası terörizme karışma düzeylerini belirlemek mağdur devletlerin alacakları tedbirlerin meşruluğu açısından son derece önem taşımaktadır. Uluslararası terörizme devletlerin karışma düzeylerini göstermek için muhtelif yazarlar tarafından muhtelif tipolojiler önerilmektedir. Örneğin, Antonio Cassese, devletler ve terörist aktörler arasındaki ilişkinin altı farklı türünden söz etmektedir: Bu altı sınıf şunlardır: Fiili resmi devlet görevlileri tarafından ülke 150 Yakın zamanlara kadar devletlerden bir kısmının hangi terör örgütlerini desteklediğine ilişkin bilgi için bkz. ileride dipnot 176, s. 57-58. 151 Topal, Ahmet Hamdi, Uluslararası Hukukta Devlet Destekli Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara, 2004, s. 61. 50 dışında işlenen terörist eylemler; terörist eylemler için devletin kendi organlarını değil fakat devlet tarafından örgütlenen, teçhizatlandırılan, komuta ve kontrol edilen gayri resmi birimleri, paralı askerleri, silahlı çeteleri kullanması; bir devlet tarafından bağımsız terörist gruplara finansal yardımda bulunulması ya da silah sağlanması; bir devlet tarafından terörist gruplara lojistik destek sağlanması; devletin ülkesi içinde terörist üslerin varlığını kabul etmesi; bir devletten aktif ya da pasif hiçbir yardım almayan bir terörist grubun uluslararası sularda ya da uluslararası hava sahasında bir ya da daha fazla devletin vatandaşlarına karşı saldırı gerçekleştirdiği durumlardır.152 Jhon Murphy ise, uluslararası terörizme devlet karışmasını 12 farklı düzeyde ele almaktadır. Bu kategoriler şunlardır: devletin terörist eylemi bizzat gerçekleştirmesi; doğrudan destek vermesi; istihbarat sağlaması; terörist eylemlere yönelik özel eğitim sağlaması veya teröristleri uzmanlaştırması; diplomatik ayrıcalıklardan yararlandırması; yüksek teknoloji sağlaması; silah ve patlayıcılar sağlaması; ulaşım imkanları sağlaması; teröristlerin ülkesini kullanmasına izin vermesi; finansal destek sağlaması; zımni ve sözlü destek vermesinden oluşmaktadır. Murphy, bu on iki faklı kategorinin devletin destek vermesi ve sponsor olması şeklinde iki ana başlık altında toplanabileceğini de ileri sürmektedir. 153 Devlet terörist aktör ilişkisinin farklılık ve karışıklığını ortaya koymak bakımından Cassese ve Murphy tarafından önerilen bu tipolojiler oldukça dikkate değerdir. Ancak tezin amacı bakımından devletlerin uluslararası terörizme karışma düzeylerini, devlet sponsorluğu, devlet 152 Cassese, Antonio, “The International Community’s “Legal” Response to Terrorism”, International and Comparative Law Quarterly, Cilt 38, 1989, s. 598. 153 Arend, Anthony Clark ve Robert J. Beck, International Law and the Use of Force, Routledge, New York, 1993, s. 142’den naklen Murphy, Jhon F., State Support of International Terrorism: Legal, Political, and Economic Dimensions, 1989, s. 32-33 51 desteği, devlet toleransı ve devlet hareketsizliği olarak dört temel noktaya indirgeyerek ele almak yerinde olacaktır.154 A. Devletin Terörizme Sponsor Olması “Savaş diplomasinin devamıdır. Terörizm ise, savaş ve diplomasi ile elde edilemeyen sonuçlar elde etmek için yapılan eylem veya eylemlerdir”. 155 1980’lerin başından beri çeşitli ülkeler terörizmi dış politikanın bir aracı olarak benimsemişlerdir. Bu dönemde terörizm sadece azınlık grupları, bağımsızlık hareketleri gibi zayıfların silahı yerine devletlerin hatta süper güçlerin bile bir aracı haline gelmiştir. Bu genellikle devletin açık karışması olmaksızın “örtülü” terörizm şeklini almıştır. Örtülü terörist davranış “gizli devlet terörizmi/clandestine state terrorism” ve “devlet sponsorlu terörizm” olarak iki kategoriye ayrılmaktadır.156 Bununla birlikte, devlet dışı aktörleri destekleyen devletlerle, doğrudan kendileri örtülü savaşa katılan ya da işbirliği yapan devletler arasında ayırım sadece teorik düzeyde yapılabilmektedir. Uygulamada bu fark bulanıklaşmaktadır.157 “Gizli devlet terörizminde” devlet kurumlarının terörist faaliyetlere doğrudan fakat açık olmayan katılımı söz konusudur ve potansiyel olarak dostça olmayan rejimleri istikrarsızlaştırmak için başvurulmaktadır. 1970’lerde CIA’nın Şili’deki faaliyetleri ve Sandinista rejimini yıkmak için Nikaragua’daki örtülü operasyonları bu türdendir.158 154 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 32-34. Jenkins, Brian M., International Terrorism, A New Mode ofConflict, s. 20. 156 Comb, Cindy, a.g.e. , s. 85. 157 Guel Ke, Adrian, a.g.e. , s. 148. 158 Comb, Cindy C., a.g.e. , s. 86. 155 52 Bir devletin karışabileceği terörizmin bir başka türü devlet sponsorlu terörizmdir. Devlet sponsorlu terörizm, bir devletin konvansiyonel silahlı güçlerini kullanmasının uygun olmadığına, etkin olmayacağına ya da çok riskli olacağına karar verdiği koşullarda, stratejik sonuçlar elde etmek için, uluslararası terörizmi doğrudan bir mücadele aracı olarak kullanıyor olduğunda söz konusu olmaktadır.159 Bir başka ifade ile, devletin terörist operasyonların aktif planlamasına, yönlendirmesine ve kontrolüne katkıda bulunduğu durumlar devlet sponsorluğunu teşkil etmektedir.160 Bu durumda devlet bizzat kendi organları vasıtasıyla terörist eylemlerde bulunmakta ya da örgütlediği, teçhiz ettiği veya kontrol altında bulundurduğu gayri resmi devlet ajanlarını, paralı askerleri veya silahlı çeteleri kullanmak suretiyle terörist eylemlerin gerçekleştirilmesini sağlamaktadır.161 Soğuk Savaş’ın iki kutuplu yapısı terörizmin sponsorluğuna izin vermiştir. Özellikle süper güçler arasındaki nükleer savaş çıkma olasılığı doğrudan çatışmayı çok riskli ve maliyetli yapmıştır. Bu ortamda süper güçler dolaylı çıkış yolları aramışlar devlet sponsorlu terörizm de bu yollardan birisi olmuştur. Nitekim, Sovyetler Birliği doğrudan ya da uydu devletleri aracılığıyla uluslararası terörizmin sponsorluğuna karışan, bir uluslararası terörist ağ organize etmiş olduğuna inanılan ilk devlettir.162 Devlet sponsorlu terörizmin devletin bir silahı ve dış politikanın bir aracı olarak doğuşunda önemli olay şüphesiz bir grup İranlı militan öğrencinin Tahran’daki ABD elçiliğini basıp elçilik personelinden 52 kişiyi rehin almasıdır. Hükümet desteği olmaksızın bağımsız şekilde eylem yaptıklarını iddia eden bu 159 Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003); Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 26. 160 Arend, Anthony Clark ve Robert J. Beck, a.g.e. , s. 142. 161 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 598. 162 Comb, Cindy C., a.g.e. , s. 87. 53 öğrenciler 444 gün dünyanın en güçlü devletini zor durumda bırakmıştır. Bu olay, İran’daki Humeyni rejimi tarafından ABD ve batıya karşı yöneltilen ciddi ve kapsamlı devlet sponsorlu terörist mücadelenin bir başlangıcı olmuştur.163 Modern silahların yüksek maliyetine kıyasla hükümetler için gizli bir biçimde faaliyet gösteren teröristler tarafından gerçekleştirilen şiddet eylemleri göreceli olarak maliyetli değildir ve yerinde gerçekleştirilmesi halinde kuvvetli düşmanlara “anonim” biçimde saldırmanın potansiyel olarak risksiz aracıdır. Üstelik, saldırgan olarak görülme riskinin olmaması uluslararası cezalandırma ya da zararla karşılık görme tehdidini bertaraf etmektedir. Uluslararası gerçekler ışığında, sayılan bu avantajlar terörizmi devletin çıkarlarını sağlamanın verimli, güvenilir ve ayrı bir silahına dönüştürmüştür.164 Bununla birlikte, devlet sponsorluğunun faydalarının terörist örgütler için daha fazla olduğu söylenebilir. Zira, terörist örgütler biyolojik bir organizma gibi doğar, büyür ve ölürler. Hiçbir terörist örgüt uzun süre total yalıtılmışlık içinde var olamaz. Kimileri mali bakımdan az ya da çok bağımsız hale gelmiş olabilir ve kimileri eylemlerini bir siyasi bağımsızlık ölçüsüne dahi ulaştırmış olabilir; fakat hepsi yaşamak ve faaliyetlerini gerçekleştirmek için dış mali, lojistik, siyasi, hukuksal ve hatta moral desteğe ihtiyaç duyarlar. Bir terörist örgütün çökmesinin yeğane nedeni bu tür devlet desteklerinden mahrum kalmasıdır.165 Devlet sponsorluğu terörist örgütlerin operasyonel kapasitelerini dikkate değer şekilde 163 Friedlander, Robert A., “Terrorism and the World Community”, Terrorism & Political Violence: Limits& Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han, (ed.), Oceana Publications Inc., New York, 1993, s. 450. 164 Hoffman, Bruce, a.g.e., s.186; Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003). 165 Long, David E., The Anatomy of Terrorism, The Free Press, A Division of Macmillian Inc., New York, 1990, s. 105. 54 arttırmıştır.166 Kurulu bir ulus devletin istihbarat, diplomatik ve askeri kurumlarının kaynaklarını, terörist örgütlerin emrine vermesi planlama ve gizli haberleşmeyi kolaylaştırmış; devletler tarafından sağlanan lojistik destek, silah ve patlayıcı maddelerin taşınması için verilen diplomatik çantaların kullanılması, elçilik binalarının güvenli evler ya da üsler olarak kullandırılması teröristlerin başka türlü elde etmeleri imkansız olan lüksleri olmuştur.167 Ayrıca, devlet sponsorluğu teröristlere daha geniş eğitim olanakları da sunmuştur. Örneğin, Japon Kızıl Ordusu, HAMAS, PKK dahil en az 16 farklı uluslararası terörist örgüt Suriye’nin kontrolü altındaki Lübnan’daki Bekaa Vadisi’nde eğitim almışlardır.168 Devlet sponsorlu terörizm, terörizmin diğer modelleri üzerinde daha geniş bir etkiye neden olmuştur. Zira, bir devletin sponsorluğu, teröristlerin kendileri adına savaştıkları varsayılan halkın sürekli desteğine olan ihtiyaçlarını ortadan kaldırmakta ve yalnızca bu sponsor devletin menfaatine hizmet etmelerini gerekli ve yeterli kılmaktadır. 169 Devlet sponsorlu terörist örgüt ve bu örgütünü patron devleti, bağımsız olarak hareket eden terörist örgütler tarafından gerçekleştirilenden daha kanlı ve yıkıcı şiddet eylemleri gerçekleştirebilmektedirler.170 Soğuk Savaş’ın sona ermesine ve uluslararası sistemin iki kutuplu yapıdan tek kutuplu yapıya dönüşmüş olmasına rağmen, terörizm dış politikanın faydalı bir aracı olarak kalmaya devam etmektedir. Bu silahın, şartlar elverişliyken 166 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 186. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 186. 168 Comb, Cindy C., a.g.e. , s. 93; Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 195. 169 Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 189. 170 1980’lerde gerçekleştirilen devlet destekli terörist saldırılar devlet desteği ya da yardımı olmaksızın gerçekleştirilen saldırılardan sekiz kat daha öldürücü olmuştur. Bu tür saldırılara verilebilecek en çarpıcı iki örnek, toplam 270 kişinin öldüğü 1988 Pan AM 103 uçağı olayı ve toplam 171 kişinin öldüğü 1989 Fransız UTA yolcu uçağı olayıdır. Diğer örnek olaylar için bkz. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 189-190. 167 55 ve çıkarlar barizken, örtülü ve başarılı bir şekilde kullanılması halinde, sponsor devlet teşhir edilmekten kurtularak, uluslararası yaptırımın veya askeri yanıtın hedefi haline gelmeyecektir.171 Devlet sponsorlu terörizmin ortaya çıkardığı tehdidin boyutları son derece büyük ve önemli olmasına rağmen uluslararası toplum devlet sponsorlu terörizmle mücadelede etkin tedbirler almada başarısız olmuştur. Hangi devletlerin sponsor devlet ve/veya terörist devlet olduğunu belirlemek için uluslararası düzeyde kabul edilmiş kriterler geliştirilememiştir. Bu durum doğal olarak sorunun siyasallaşmasına ve devletlerin tek başlarına bireysel politikalar geliştirmesine yol açmıştır.172 Oysa, sorunun politize edilmesini engellemek için terörizmin sponsor devletlerine yönelik çabaların tekbaşına devletlerin taktirine bırakılmaması ve devletlerin bireysel karar alma kapasitelerinin sınırlandırmasını gerektirmektedir. Bu bağlamda sorunu siyasilikten kurtarma görevi BM Örgütü’ne düşmektedir. BM’nin, devletlerin terörizme karışma düzeylerini incelemesi ve bu incelemeler sonucu sponsor devletleri tespit ederek yıllık bir listede yayınlaması ve terörizme karışma düzeylerine göre listede yer alan devletlere karşı ne tür uluslararası önlemlerin alınacağına karar vermesi gerekmektedir. Bu görev, öncelikle terörizmin sponsorluğunun farklı düzeylerini tespit etmeyi gerektiren zor bir iştir fakat imkansız değildir.173 Günümüzde fiilen her devlet zaman zaman bu belirlemeyi kendisi yapmaktadır. Örneğin, ABD Dışişleri Bakanlığı, terörist devlet olarak isimlendirilen 171 Selvi, İsmail, Countering State–Supported Terrorism: The PKK and Turkish Foreign Policy Towards the Middle East, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2003, s. 29. 172 Long, David E., a.g.e. , s. 109. 173 Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003). 56 ülkeleri 1978’den beri yıllık olarak listelemekte ve Kongre’ye sunmaktadır. Bu yöntem terörist devletleri teşhir ederek bunları izole etmeye ve bunlara kimi yaptırımlar uygulamaya yönelik bir mekanizmadır.174 21 Mayıs 2001’de ABD Dışişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan “Patterns of Global Terrorism 2001” de terörist devlet olarak yedi ülke sayılmıştır.175 Bu ülkeler, İran, Irak, Libya, Suriye, Sudan, Küba ve Kuzey Kore’dir.176 11 Eylül saldırılarının tahmin edilmeyen yıkımı, 174 Guel Ke, Adrian, a.g.e. , s. 148. Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002, http://64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm (1 Nisan 2003). 176 Sayılan bu devletlerden İran terörizmin en aktif sponsor devletlerinden birisi olmuştur. Ancak, İran’ı diğer sponsor devletlerden ayıran husus devrim ihraç etmenin faydalı bir aracı olarak terörizme sponsorluk yapmasıdır. 1979 devriminin başarıya ulaşmasından beri İran ülke dışına devrim ihraç etme çabalarına girmiştir. Ancak, İran’ın terörizm sponsorluğu öncelikle batıya karşı yöneltilmemiş, daha ziyade Bahreyn, Kuveyt, Suudi Arabistan ve Irak gibi Körfez ülkelerine karşı yöneltilmiştir. Bkz. Comb, Cindy, a.g.e. , s. 87; Richardson, Louise, a.g.m. , s. 53-56. Ayrıca, İran, Hamas, Hizbullah, İslami Cihad ve PKK gibi terör örgütlerine eğitim ve barınak sağlamıştır. Bkz. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 194. 11 Eylül saldırılarını kınayan İran “Sonsuz Özgürlük Operasyonu” sırasında ve Bonn Zirvesi’nde ABD ile işbirliği yapmıştır. El Kaide ve Taliban’la savaş konusunda ABD ve İran arasındaki bu kısa süreli işbirliği İsrail komandolarının Ocak 2002’de Filistin yönetimine ulaştırılmak üzere 50 ton silah taşıyan Karine-A gemisini Kızıl Deniz’de durdurması ile son bulmuştur. Zira, olay, İran’ın hamiliğini yaptığı Hizbullah tarafından koordine edilmiştir. ABD, İran ile Filistin yönetimi arasında doğan bu yeni işbirliğinden ve İran’ın terörist örgütleri desteklemesinden rahatsızlık duymaktadır. Ayrıca, ABD İran’ı kitle imha silahları elde etmeye ve geliştirmeye çalışmakla da itham etmektedir. Sonuç olarak, ABD Dışişleri Bakanlığı Mayıs 2002’de İran’ın terörizmin en aktif sponsor devleti olarak kalmaya devam ettiğini yinelemiştir. İran yönetimi ise Amerikan yönetiminin suçlamalarını reddederek, İran’ın uluslararası terörizmin sponsoru değil Bağdat merkezli MEK ( Mujahideen-e Khalq) dolayısıyla terörizmin mağduru durumunda olan bir devlet olduğunu iddia etmiştir. Bkz. Bahgat, Gawdat, “Iran, the United States, and the War on Terrorism”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 26, Sayı 2, 2003, s.93-98; “Overview of State-Sponsored Terrorism”, Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002., http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, ( 1 Nisan 2003). Libya, 1979’dan beri terörist devlet olarak listede yer almaktadır. 1986’da La Bell Diskoteği’nin bombalanmasındaki rolü nedeniyle Nisan 1986’de ABD’nin hava saldırılarına maruz kalan Libya, 1988’de Pan Am 103 uçağının İskoçya’nın Lockerbie kasabası üzerinde patlaması sonucu 270 kişinin hayatını kaybettiği olay nedeniyle de BM’nin kuvvet kullanılmasını içermeyen zorlama tedbirlerine maruz kalmıştır. Libya lideri Kaddafi oldukça pragmatik bir liderdir ve uluslararası baskılara tamamen pervasız kalmamıştır. Libya’nın uluslararası yalnızlığını azaltmak ve batıya karşı imajını düzeltmek için Filistinli ve diğer terörist gruplara desteğini frenlemiş fakat son vermemiştir. 11 Eylül saldırılarını takiben Kaddafi saldırıları kınayan bir mesaj yayınlamış ve bu tarihten beri de terörizmi kınamaya devam etmektedir. Bkz. Long, David E., a.g.e. , s. 109; Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002, http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, (1 Nisan 2003). Listede adı geçen Suriye’nin, Hamas, Hizbullah, İslami Cihad, PKK dahil en az 16 farklı terörist örgüte Suriye ve Suriye kontrolündeki Bekaa vadisinde eğitim imkanları sağlamış olmasına karşın, 1986’dan beri uluslararası terörist saldırıların planlamasına veya gerçekleştirilmesine doğrudan karıştığını gösteren hiçbir delil yoktur. Bkz. Hoffman, Bruce, a.g.e. , s. 196. Bunun nedeni, eski Suriye Cumhurbaşkanı Hafız Esad’ın Suriye dış politikasının bir aracı olarak terörizmi kullanma 175 57 ABD’ye terörizmi kontrol altına almak ve terörist saldırılar önlemek için politika ve uygulamalarını yerli yerine koymadığı sonucuna götürmüştür. Yeni ABD dış politikasına göre bundan böyle teröristlerin barındırılmasına ve devletlerin terörist örgütleri desteklemesine izin verilmeyecektir.177 Bu çerçevede Başkan Bush 20 Ekim 2001’de Kongre’ye hitaben yaptığı konuşmada “ Her bölgedeki her ulus şimdi bir karar vermek durumundadır. Ya bizimlesiniz ya da teröristlerle” diyerek terörizme sponsorluk yaptığı ilan edilen devletleri ikaz etmiştir. Sayılan yedi devletten bazıları Başkan’ın mesajını almış ve mevcut süreci yeniden değerlendirme yoluna gitmiştir. Bu çerçevede örneğin, 23 Aralık 2003’te Libya Lideri Kaddafi, ülkesindeki tüm kitle imha silahları programlarına son vermeye, sınırlarını her türlü denetime açmaya ve konusunda son derece pragmatik olmasıdır. Nitekim, Esad 1987’de Ebu Nidal Örgütü’nü desteklemenin Batı Avrupa ile ilişkilerini kötüleştireceğini düşünerek bu örgütten desteğini çekmiştir. Bkz. Long, David E., a.g.e. , s. 109. Son yıllarda Suriye terörizmi desteklememe yönünde önemli adımlar atmıştır. Bu çerçevede 1998 Adana Mutabakatı çerçevesinde PKK’yı desteklememe sözü vermiş; daha sonra Türkiye ile Eylül 2000’de terörizm karşıtı bir anlaşma imzalamış ve 11 Eylül saldırılarını kınamıştır. Bkz. Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002., http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, (1 Nisan 2003). 11 Eylül saldırılarını kınayan listede yer alan bir diğer devlet Sudan olmuş ve ABD ile bu alanda işbirliği yapmaya söz vermiştir. Ancak, Sudan El Kaide, Mısır’lı İslami Cihad, Mısır’lı AlGama’a al-İslamiye, Filistin’li İslami Cihad ve Hamas dahil pek çok terörist örgüt tarafından güvenli bölge olarak kullanılmaya devam etmektedir. Bkz. Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002, http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, (1 Nisan 2003). Listede yer alan ve 11 Eylül saldırılarını kınamayan tek devlet Irak olmuştur. 11 Eylül saldırılarına ilişkin olarak yayınlanan bir Irak resmi açıklamasında, Amerika’nın insanlığa karşı işlediği suçlarının meyvelerini topladığı belirtilmiştir. Irak; Filistin Kurtuluş Cephesi, PKK, Ebu Nidal, MEK gibi pek çok terörist örgütü desteklemiştir. Bununla birlikte, Irak, 1993’de eski ABD Başkanı George Bush’a yönelik başarısız suikast girişiminden beri batı karşıtı bir terörist saldırıya karışmamıştır. Bkz. Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002, http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, (1 Nisan 2003). 11 Eylül sonrası Fidel Castro yönetimindeki Küba, terörizme karşı savaş konusunda kararsız bir tavır sergilemiştir. Castro, ABD liderliğindeki terörizme karşı yürütülen savaşı “orijinal saldırıdan daha kötü, daha militarist ve daha faşist” olarak nitelendirmiştir. Ancak, uluslararası tepkiler sonucu tavırlarını değiştirme gereksinimi duyan Küba, terörizme karşı yürütülen savaşa yönelik desteğini kanıtlama çabasına girmiştir. Bu çerçevede, BM’nin terörizm karşıtı 12 sözleşmesinin tümünü birden imzalamıştır. Bkz. Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002, http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, (1 Nisan 2003). Listede adı geçen Kuzey Kore, 11 Eylül terörist saldırılarını kınamış; 1999 tarihli Terörizmin Finanse Edilmesinin Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’yi ve 1979 tarihli Rehine Almaya Karşı Uluslararası Sözleşme’yi imzalamıştır. Bkz. Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002, http://64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm, (1 Nisan 2003). 177 Vogelson, Jay M., a.g.m. , s. 69. 58 ABD başta olmak üzere uluslararası camia ile işbirliği yapmaya karar verdiğini açıklamıştır.178 Kaddafi’nin terörizmle mücadele bağlamında attığı bu olumlu adımlar, Uluslararası camiada Kuzey Kore, İran ve Suriye gibi diğer ülkeleri de terörizmle mücadele işbirliğine teşvik ederek Libya örneğinin bir “domino” etkisi yapması yönündeki beklentileri arttırmıştır. B. Devletin Terörizme Destekte Bulunması Bir devletin terörist örgütlere, silah, patlayıcı, teçhizat, eğitim, finansman, istihbarat, güvenli bölge, iletişim, ulaşım belgeleri ya da diğer lojistik destekler sağlamak için kaynaklarını seferber ettiği fakat terörist eylemleri yönlendirmediği veya devletin teröristler üzerinde fiili kontrole sahip olmadığı durumlarda devlet destekli uluslararası terörizm söz konusu olmaktadır.179 Devletler bu tür destekleri terörist eylemlerin sorumluluğunu veya kontrolünü üzerlerine almaksızın vermektedirler. Bu destek türlerini piramitsel bir yapı içinde en düşükten en yükseğe doğru sınıflandırmak mümkündür. 1. İdeolojik Destek Terörizm için devlet desteğinin en düşük düzeyi “ideolojik destektir”. Terörist örgütler ideolojik doktrinlerin özellikle de devrimci ideolojilerin yayılması için uygun enstrümanlardır. Nitekim, Komünizm ve köktenci İslam’ı yaymanın işlevsel stratejilerini tesis eden Sovyetler Birliği ve İran; terörist örgütler içinde kendilerine uygun müttefikler bulmuşlardır. Bu devletler teröristlerin metotlarını 178 179 Kohen, Sami, “Libya Örneği…”, Milliyet, 24 Aralık 2003. Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 26. 59 olmasa da saiklerini açıkça desteklemiştir.180 İdeolojik olarak destekleyici devletlerin bu tür eylemleri pasif destek niteliğindedir. Medya ve uluslararası örgütlerde teröristlere propaganda/retoriksel destek sağlamak; ulusal topraklarda terörist örgütün büro açmasına izin vermek; terörist liderlerin ziyaretini devlet başkanı düzeyinde kabul etmek gibi eylemler bu destek türüne örnektir.181 2. Mali Destek Bir terörist örgüt için devlet desteğinin daha üst düzeyi “finansman” sağlamaktır. Terörist örgütler faaliyetlerine devam etmek ve daha ileri düzeyde gelişmek için kendi bağımsız kaynaklarıyla elde etmeleri imkansız olan daha büyük parasal gelirlere ihtiyaç duymaktadır. Böyle durumlarda, terörist örgütler devletlerin cömert mali desteğine dayanmaktadır.182 Patron devletlerin terör örgütlerine yönelik mali destekleri bu örgütlerin amaçlarına, ideolojilerine bağlı olarak değişiklik gösterebilmektedir. Nitekim, geçmiş yıllarda, hem Libya hem de Suudi Arabistan FKÖ’ye mali destek sağlamış olmalarına karşın aralarında niteliksel farklılıklar olmuştur. Libya, İsrail ve müttefiklerine karşı terörist taktiklere başvuran FKÖ içindeki sert çizgideki küçük gurupları desteklemeyi tercih ederken; Suudi Arabistan ise bu grupların Marksist ideolojilerine karşı çıkarak mali desteğini El Fetih ve Yaser Arafat’ın denetimindeki bürokratik yapıya yönlendirmiştir.183 Günümüzde, özellikle İran, terörist örgütlerin finansman kaynağı olarak görülmektedir. İran’ın terörist 180 Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003). 181 Mickolus, Edward F., “How Do We Know We’re Winning the War Against Terrrorist? Issues in Measurement”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 25, Sayı 3, 2002, s. 157. 182 Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003). 183 Long, David E., a.g.e. , s. 107. 60 yardım bütçesinin yıllık 60-70 milyon doları Hizbullah’a olmak üzere, 100 milyon dolara ulaştığı ileri sürülmektedir.184 3. Askeri Destek Devlet desteğinin daha yüksek bir düzeyini “askeri destek” oluşturmaktadır. Bu çerçevede, devletler terörist örgütlere yüksek teknolojiye sahip bir dizi silah ve patlayıcı maddeler sağlamakta; ülkesindeki terörist örgütlere gönderilen üçüncü taraf silah transferini engellememekte ya da gevşek bir biçimde denetlemekte ya da ülke topraklarında terör örgütlerine askeri eğitim imkanları sağlamaktadır.185 4. Operasyonel Destek Devlet desteğinin oluşturmaktadır. Operasyonel en yüksek destek düzeyini düzeyinde “operasyonel” devlet spesifik destek saldırıların gerçekleştirilmesinde fiilen ve doğrudan yardımlar sağlamaktadır. Operasyonel destek, sahte dokümanlar düzenlemek, pasaport gibi belgeler vermek; terörist eşyaları taşımak için diplomatik çantalar vermek; harita, güvenli bölge, iletişim gibi operasyonel imkanlar sağlamak ve özel operasyonlar için özel silahlar ve patlayıcılar temin etmek gibi çeşitli şekillerde olmaktadır. 186 Devletin terörizme operasyonel destek vermesine gösterilebilecek çarpıcı bir örnek, Ekim 1998’de Suriye’den 184 Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003); 185 Ganor, Boaz, “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/articledet.cfm? articleid, (2 Nisan 2003). 186 Mickolus, Edward F., a.g.e. , s. 157. 61 ayrılmak zorunda kaldıktan sonra hiçbir Avrupa ülkesi tarafından kabul edilmeyen Abdullah Öcalan’ın 16 Şubat 1999’da güvenlik güçlerince düzenlenen bir operasyonla Kenya’nın başkenti Nairobi’deki “Yunan Büyükelçiliği’nde” yakalanmış olması ve Türkiye’ye getirilişi sırasında Öcalan’ın üzerinden Güney Kıbrıs Rum Kesimi tarafından bir Rum gazeteci adına tanzim edilmiş diplomatik kırmızı bir pasaportun çıkmış olmasıdır.187 C. Devletin Terörist Faaliyetlere Tolerans Göstermesi Devletin ülkesindeki terörist örgütleri aktif bir şekilde desteklememesine rağmen ülkesi içinde faaliyet gösteren teröristlere engel olmaması; bunları ülke dışına çıkarmak için bir gayret göstermemesi ya da devletin ülkesi içinde faaliyet gösteren terörist örgütlerin faaliyetlerini sona erdirmesine yönelik talepleri reddetmesi halinde, devlet toleransı söz konusu olmaktadır.188 Bir devlet tarafından tolere edilen terörist gruplar kendi kendine yeterli (self-supporting) olabilecekleri gibi dış sponsorlara ya da destekçilere de sahip olabilmektedir. Böylece terörist örgütler, bir başka devlete yönelik terörist faaliyetlerini kendilerini tolere eden devletlerin zımni rızası altında gerçekleştirmektedirler. 189 Ancak, bu durum bir terörist grubun ülkesine yerleştiği devletin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. 187 1959 Kıbrıs Anayasası gereği Rumca, Türkçe ve İngilizce olarak düzenlenmiş C015918 No’lu pasaportun basılış tarihi 7 Ekim 1995’tir. Pasaportun geçerlilik tarihi ise 7 Ekim 2005’tir. Pasaport Güney Kıbrıs Rum Kesimi’ndeki “Kürdistan ile Dayanışma Derneği” nin başkanlığını yapan Lazaros Mavros isimli PKK sempatizanı bir Rum gazeteciye aittir. Ayrıntılı bilgi için bkz. “Öcalan Çabuk Çözüldü”, http://www.radical.com.tr,1999/02/187turkiye/01oca.html, (20.10.2004); http://www. varakpare.8m.com/subat’99.html, (20.10.2004); http://www.teror.grn.tr/turkce/uluslararasi/bm.html, (21.10.2003 ve 20.10.2004); “Apo’nun Uzun Yolculuğu”, http:www.radikal.com.t,/1999/02/17/ turkiye/ao.html, (20.10.2004); “Akbabanın 12 Günü”, http://www.radical.com.tr/1999/02/17/turkiye/ akb.html, (20.10.2004). 188 Arend, Anthony Clark ve Robert J. Beck, a.g.e. , s. 142. 189 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 26. 62 Uluslararası Hukuk altında bu devlet “ kendi ülkesini başka devletlerin haklarına aykırı nitelikteki faaliyetler için kullanılmasına izin vermeme mükellefiyeti” altındadır.190 Bu mükellefiyet altında olan ülkesine terörist örgütün yerleşmiş bulunduğu devlet, bu terörist örgütün faaliyetlerini bütün “makul” 191 tedbirler alarak engellemekle mükelleftir.192 D. Devletin Terörist Faaliyetlerle Mücadele Etme Konusunda Yetersiz Kalması Devletin ülkesi içinde teröristlerin bulunduğunun farkında olmasına ve bunu istememesine karşın ya ulusal politikasının bir gereği olarak ya da askeri kuvvetlerinin yetersiz olması, teknolojik imkanlara sahip olmaması gibi nedenlerle teröristlere karşı etkin önlemler almaması halinde devlet hareketsizliği söz konusu olmaktadır. 193 Böyle bir durumda da teröristlerle mücadele etme açısından devletin sorumluluğu devam etmektedir. Devlet bu sorumluluğu ancak kendisine yardım etmek için başka devlet ya da bölgesel örgütü davet ederek ortadan kaldırabilecektir. 1977’de Mogadişu uçak kaçırma olayı buna iyi bir örnektir. Eylemde bulunma yeteneği olmayan Somali hükümeti Batı Almanya’dan yardım istemiştir.194 Bir devlet uluslararası terörizme yanıt verme yeteneğinde değilse ve dışardan da yardım 190 Rubin, Alfred, “Current Legal Approaches to International Terrorism: Alternative Legal Approaches”, Terrorism & Political Violence: Limits& Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han (ed.), Oceana Publications Inc., New York, 1993, s. 380’den naklen Lillich, Richard B. ve Paxman, Jhon M., “State Responsibility for Injuries to Aliens Ocassioned by Terrorist Activities”, American University Law Review, Cilt 26, 1977, s. 217-313. Ayrıca bu konuda bkz. Friedlander, Robert A., “Terrorism and the World Community”, Terrorism & Political Violence: Limits& Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han (ed.), Oceana Publications Inc., New York, 1993, s. 449. 191 Makul kelimesi eklenmiştir. 192 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 200-201. 193 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 26. 194 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 27. 63 istemezse, bu durumda bir davet olmaksızın yardım yapılabileceği ileri sürülmekte ve Entebbe rehine kurtarma operasyonu195 buna bir örnek olarak gösterilmektedir.196 Entebbe kurtarma operasyonu ile somutlaşan ülke devletinin ölüm tehlikesine maruz kalan kişileri kurtarmak istememesi ya da kurtaracak gücünün olmaması nedeniyle gerçekleştirilen kurtarma operasyonları Uluslararası Hukuka aykırıdır. Bununla birlikte, ülke devletinin rızasına dayanmayan bu tür operasyonların, jus cogens nitelikteki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmediği kabul görmektedir.197 Sonuç olarak, devlet sponsorlu ya da destekli uluslararası terörizm “yeni bir savaş şekli”, “düşük yoğunluktaki savaşın bir aracı”, “bir saldırı ve/veya dolaylı saldırı” ve “vekiller savaşı” dır. Devlet destekli terörizm sadece buna maruz kalan devletlerin güvenliğine değil aynı zamanda uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdittir. Bu tehdidi karşılamanın en etkin yolu sadece teröristlerle ve terörist örgütlerle mücadele etmek değildir; fakat hem terörist örgütlerin kendi aralarındaki hem de bunlarla sponsor ve destekçi devletler arasındaki bağlantıları zayıflatmak ve kopartmaktır. 195 1976 Entebbe olayı şu şekilde gerçekleşmiştir: Tel Aviv’den Paris’e giden Air France’a ait bir yolcu uçağı, 27 Haziran 1976’da Filistinli dört militan tarafından kaçırılmıştır. Libya’da kısa bir duraklamadan sonra uçak Uganda’ya inmiş, burada uçağa kaçıranlara altı kişi daha katılmıştır. Hava korsanları, İsrail vatandaşı olmayan yolcuların tamamını serbest bırakmış , 96 rehinenin serbest bırakılması için de değişik devletlerde tutuklu, mahkum ya da göz altında bulunan bazı militanların salıverilmesini istemişlerdir. Bunun üzerine, 3 Temmuz’da İsrail’in Uganda Hükümeti’nden izin alınmadan Entebbe Havaalanına indirdiği komando birlikleri, rehineleri kurtararak İsrail’e geri götürmüştür. Harekat sırasında çıkan çatışmada üç rehine, yedi terörist, bir İsrail ve yirmi Uganda askeri öldürülmüş, on kadar Uganda uçağı da tahrip edilmiştir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Başeren, Sertaç H., Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2003, s. 166-172. 196 Örneğin Richard J. Erickson, 1976 Entebbe Olayını örnek olarak göstermektedir. Bkz. Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 27. 197 Başeren , Sertaç H., a.g.e. , s. 172-174. 64 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TERÖRİZMLE MÜCADELEDE ULUSLARARASI HUKUK YAKLAŞIMLARI Terörizmle mücadelede anti-terörizm ve kontr-terörizm seçeneklerinin sınıflandırılmasına yönelik olarak doktrinde benimsenen bir takım seçenek ve yaklaşımlar söz konusudur.198 Örneğin Alex Schmid, terörizmle mücadelede politikaları “uzlaşmacı” ve “ bastırıcı” politikalar olarak tasnif etmektedir. “Uzlaşmacı” politikaların en genel iki şekli; teröristlerle mücadele etmek yerine, onlarla doğrudan görüşme yoluyla spesifik taleplerine yönelik bir takım ödünler vermek ve teröristler tarafından ileri sürülen şikayetlere yönelik iyileştirme ve reformlarda bulunmaktır. Bastırıcı politikaların en yaygın iki şekli ise “Ceza Adalet Modeli” olarak da isimlendirilen “Yasal Bastırma” ve “Savaş Modeli” olarak da isimlendirilen “Askeri Bastırmadır”. 199 “Ceza Adalet Modeli’nde terörizm diğer suç türleri gibi bir “suç” ve teröristler de “suçlu” olarak görülürler. Ceza Adalet Modeli’nde terörizmle mücadele, hukukun üstünlüğü anlayışı çerçevesinde “suçlama”, “yargılama” ve “cezalandırma” prosedürü çerçevesinde olmaktadır. Bu modelde, askeri kaynakların kullanılabilme imkanına rağmen, terörizmle mücadelenin ağırlıklı yük ve sorumluluğu “koruyucu” ve soruşturmacı” hizmetleri 198 Terörizmle mücadelede anti-terörizm yaklaşımı savunmacı tedbirleri ifade ederken; kontr-terörizm yaklaşımı terörizmi önlemek, caydırmak ve yanıt vermek için tercih edilen saldırgan/ offensive tedbirleri ifade etmektedir. Bkz. Vöneky, Silja “The Fight Against Terrorism and the Rules of the Law of Warfare”, Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Liberty? içinde, Christian Walter, Silja Vöneky, Volker Röben, Frank Schorkof, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, s. 2, http://edoc.mpil.de/conference-0n-terrorism/index.cfm. 199 Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 118’den naklen Crelinsten, Ronald ve Schmid, Alex, “Western Responses to Terrorism: ATwenty-Five Year Balance Sheet”, Western Responses To terrorism , Ronald Crelinsten ve Alex Schimd, (eds.), London, 1993, s. 309-313. 65 ile polise verilmektedir.200 Savaş modelinde ise kontr-terörizm savaş kurallarına uygun olarak yürütülmekte ve terörizm düşük yoğunlukta çatışma olarak algılanmaktadır. Bu durumda terörizmle mücadelenin yetki ve sorumluluğu ağırlıklı olarak ordunun üzerindedir.201 Richard J. Ericson’da Uluslararası Hukuk açısından terörizmle mücadele politikalarını karakterize etmek için iki tür yaklaşım ortaya koymaktadır. Bu yaklaşımdan ilki iç hukuk ve Uluslararası Hukuk kurallarının uygulanmasına dayanan hukuku uygulama yaklaşımı; ikincisi ise Silahlı Çatışmalar Hukuku/İnsani Hukuk yaklaşımdır.202 Uluslararası terörizme potansiyel olarak hem hukuku uygulama yaklaşımının hem de Silahlı Çatışmalar Hukuku/Savaş Hukuku yaklaşımının uygulanabileceğini savunan Richard J. Ericson, hukuku uygulama yaklaşımının devlet destekli olmayan terörizmle mücadelede en iyi yol olduğunu, devlet destekli terörizme karşı ise her iki yaklaşımın da makul şekilde uygulanabileceğini ileri sürmektedir. 203 Antonio Cassese ise Uluslararası Hukukun terörizmle mücadele kapsamında sunduğu yaklaşımları barışçıl yollar ve kuvvet kullanmaya dayalı yollar olarak iki üst başlık altında toplamaktadır.204 Cassese, terörizmle mücadelede barışçıl yollar için öngörülen mekanizmaların, uluslararası toplumun kabul ettiği bir takım çok taraflı anti-terörizm sözleşmelerinde ve suçluların iadesine ilişkin iki taraflı sözleşmelerde yer aldığını ve tüm bu sözleşmelerin amacının teröristleri adalet önüne çıkartmak için ulusal yargısal tedbirleri koordine etmek olduğunu ileri 200 Beşe, Ertan, a.g.e., s. 120. Beşe, Ertan, a.g.e., s. 118. 202 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 53. 203 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 53. 204 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 589. 201 66 sürmektedir.205 Barışçıl yollar arasında, terörizmin uluslararası bir suç olarak kabul edilerek sorumlularının uluslararası bir mahkemede yargılanmasını sağlamayı hedefleyen hukuki yollar, terörizmi destekleyen devletlerin verdikleri bu destekten vazgeçmelerini sağlamak amacıyla söz konusu devletlere karşı siyasi, ekonomik ve diplomatik yolların kullanılması da yer almaktadır. 206 Bu noktada, barışçıl yollar ve zorlayıcı yollar arasında bir hiyerarşinin olup olmadığı sorusu karşımıza çıkmaktadır. BM Andlaşması’nda ve diğer uluslararası temel belgelerde yer alan uluslararası toplumun temel ilkeleri böyle bir hiyerarşinin olduğunu ve barışçıl yanıtların önce olması gerektiğine işaret etmektedir.207 BM Andlaşması’nın md. 2/3’de “Teşkilatın üyeleri, uluslararası nitelikteki uyuşmazlıklarını uluslararası barış ve güvenlik ve adaleti tehlikeye koymayacak şekilde barışçıl yollarla çözecektir” demektedir. BM Andlaşması’nın 33. madde de ise, “Uzaması milletlerarası muhafazasını tehdit edebilecek mahiyette bir uyuşmazlığa barış ve güvenliğin taraf olanlar, bu uyuşmazlığın çözülmesini her şeyden önce görüşme, soruşturma arabuluculuk, uzlaşma, tahkim ve ya yargı yollarıyla veya bölge teşkil veya andlaşmalarına başvurarak veyahut kendi seçecekleri başka barış yollarıyla aramalıdır” şeklindedir. Bu düzenleme 1970 tarihli Dostça İlişkiler Bildirisinde de aynen tekrar edilmektedir. Bu çerçevede, söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde devletlerin, terörizme karşı mücadelede öncelikle barışçıl yolları tükettikten sonra kuvvete dayalı tedbirlere başvurması gerekmektedir.208 Ancak bu görüş evrensel olarak kabul edilen bir görüş değildir. Uygulamada devletler ideolojik, siyasi ya da askeri terörist faaliyetlere karşı barışçıl yolları tüketmeden kuvvete dayalı tedbirlere 205 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 592. Topal, Ahmet Hamdi, a.g.e. , s. 66. 207 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 590. 208 Khan, Ali, a.g.m. , s. 953. 206 67 başvurmaktadırlar. Bununla birlikte, uygulamada görülen bu “sapmalar” barışçıl çözüm yollarının öncelikle tüketilmesi gerektiği genel kuralını ortadan kaldırmamakta ve kuralın değerini azaltmamaktadır.209 Bu çalışmada, Uluslararası Hukukun terörizmle mücadele kapsamında sunduğu yaklaşımlar, Richard J.Ericson’un tasnifi göz önünde bulundurularak, Hukuk ( iç hukuk ve Uluslararası Hukuk) Kurallarının Uygulanmasına Dayalı Yaklaşım ve Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku yaklaşımı olarak iki başlık altında sınıflandırılmıştır. 210 I. Hukuk Kurallarının Uygulanmasına Dayalı Yaklaşım Hukuku uygulama yaklaşımı uluslararası terörizmi sıradan bir güvenlik sorunu olarak kabul ederek terörizm diğer suç türleri gibi bir “suç” ve teröristleri de “suçlu” olarak görmektedir. Bu modelde, terörizmle mücadele, hukukun üstünlüğü anlayışı çerçevesinde “suçlama”, “yargılama” ve “cezalandırma” prosedürü çerçevesinde olmakta ve terörizmle mücadelenin ağırlıklı yük ve sorumluluğu “koruyucu” ve soruşturmacı” hizmetleri ile polise verilmektedir.211 Bu yaklaşımın amacı teröristleri caydırmaktır ancak bunun başarılamaması halinde, yakalama, yargılama ve cezalandırma yoluyla teröristlerin yasal yöntemlerle bastırılmasını öngörmektedir.212 Terörizmi yalnızca kriminolojik bir hadise olarak ele alan bu 209 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 591. Bkz. Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 53. 211 Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 120. 212 Roberts, Adam, “Terrorism and International Order”, Terrorism and International Order içinde, Lawrence Freedman, Christopher Hill, Adam Roberts, R. J. Vincent, Paul Wilkinson, ve Philip Windsor, (eds.), The Royal Institute of International Affairs, Routledge, 1988, s. 20. 210 68 yaklaşım doğası itibariyle oldukça tekniktir.213 Temel hareket noktası teröriste yargılanmaktan kurtulacağı alan bırakmamaktır. Yani bu yaklaşımın işlerliği devletler arasında özellikle, adli yardımlaşma, iade ve istihbarat bilgilerinin paylaşılması gibi alanlarda sıkı bir uluslararası işbirliğini gerektirmektedir. Ne var ki, devletlerin çeşitli bürokratik kurumları arasında yetkileri paylaşma konusundaki isteksizlikleri ve örtülü rekabetleri göz önünde bulundurulduğunda bir hukuk sisteminin yetkilerini ulusal sınırların ötesine genişletme girişimleri kaçınılmaz olarak egemen devlet sisteminin unsurlarıyla çatışmalara girmekte ve yargısal engellemelerle karşılaşmaktadır.214 Öte yandan, bu yaklaşımın işlerliği terörizmin evrensel düzeyde kabul edilmiş bir tanımının yapılmasını gerektirmektedir. Oysa, işbirliğinin ön koşulunu oluşturan terörizmin evrensel düzeyde kabul edilebilir bir tanımının yapılmasına yönelik çabalar günümüze kadar başarısız olmuştur. Bu başarısızlık teknik nedenlerden değil siyasi terörizmin kapsamlı olarak nedenlerden kaynaklanmıştır. Devletlerin bir kısmı tanımlanmasına yönelik çabaları selfdeterminasyon hakkı karşıtı bir çaba olarak görmüş, bir başka kısmı terörizmin tanımlanmasından ziyade nedenlerinin ele alınması gerektiğini savunmuştur. Üstelik İsrail, ABD gibi kimi devletler de terörizme karşı tek taraflı eylem yapma siyasi gücünü kısıtlayacak mutlak bir tanımla kendilerini bağlamak istememiştir.215 Terörizmi genel olarak tanımlayıp, terörist olan herkese karşı mücadele yapabilmenin mümkün olmaması buna karşın terörizmle mücadele ihtiyacının 213 Flory, Maurice, “International Law: An Instrument to Combat Terrorism”, Terrorism and International Law içinde, Rosalyn Higgins ve Maurice Flaury Flory, (eds.), Routledge, London, New York 1997, s. 31. 214 Kronenwetter, Michael, The War On Terrorism, Julian Messner, 1989, s. 74. 215 Bassiouni, M. Cherif, a.g.m. , s. 92; Flory, Maurice, “International Law: An Instrument to Combat Terrorism”, s. 33. 69 kendisini her geçen gün daha kesin bir şekilde hissettirmesi karşısında devletler, terörizmle sektörel bazda mücadele etme stratejisini tercih etmişlerdir.216 Yani, devletler genel tanım yapmaktan vazgeçip uçak kaçırma, rehin alma, diplomatların öldürülmesi gibi kendilerini en çok rahatsız eden belirli fiilleri önlemeye çalışmışlardır. Bu doğrultuda terörizmle mücadele konusunda BM bünyesinde, 1969-2002 arası 33 yıllık süre içinde 12 tane terörizm karşıtı sözleşme gerçekleştirilmiştir.217 Ayrıca, başka uluslararası örgütler bünyelerinde de anti- terörizm amaçlı çeşitli bölgesel uluslararası sözleşmeler yapılmıştır.218 216 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 201. BM bünyesinde gerçekleştirilen anti-terörist sözleşmeler şunlardır: 1) 14 Eylül 1963 tarihli Uçaklarda İşlenen Suçlar ve Diğer Bazı Eylemlere İlişkin Sözleşme (1963 Tokyo Sözleşmesi). Terörizmle mücadele amacıyla BM’nin himayesi altında atılan ilk ciddi adım olan Tokyo Sözleşmesi’ne Türkiye 17 Nisan 1975 tarih ve 1889 sayılı Kanun’la taraf olmuştur. Bkz. R.G. , 8 Aralık 1975, Sayı 15436. Sözleşme’nin Türkçe metni için ayrıca bkz. Yenisey, Ferudun, Milletlerarası Ceza Hukuku: Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri ve Mevzuatı, Beta Yayınları, İstanbul, 1988, s.387-395. 2) 16 Aralık 1970 tarihli Uçakların Hukuk Dışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesi Hakkında Sözleşme (La Haye Sözleşmesi). Bu Sözleşme’ye Türkiye 30 Kasım 1972 tarih ve 1634 sayılı Kanun’la taraf olmuştur. Bkz. R.G. , 31 Mart 1973, Sayı 14493. Sözleşmenin Türkçe metni için ayrıca bkz. Yenisey, Ferudun, a.g.e. , s.395-401. 3) 23 Eylül 1971 tarihli Sivil Havacılığın Güvenliğine Karşı Kanun Dışı Eylemlerin Önlenmesine İlişkin Sözleşme (Montreal Sözleşmesi). Bu Sözleşme’ye Türkiye, 17 Mart 1975 tarih ve 1888 sayılı Kanun’la taraf olmuştur. Bkz. R.G., 29 Kasım 1975, Sayı 15427. Sözleşmenin Türkçe metni için ayrıca bkz. Yenisey, Ferudun, a.g.e. , s.401-409. 4) 14 Aralık 1973 tarihli Diplomasi Ajanları da Dahil Olmak Üzere Uluslararası Korunan Kişilere Karşı İşlenen Suçların Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkında Sözleşme (New York Sözleşmesi). Bu Sözleşme’ye Türkiye 21 Ocak 1981 tarih ve 2324 sayılı Kanun’la taraf olmuştur. . Sözleşme’nin 1 Mayıs 1981 tarihli R.G.’de yayımlanan Türkçe metni için bkz. Yenisey, Ferudun, a.g.e. , s.380386. 5) 17 Aralık 1979 tarihli Rehin Alımına Karşı Uluslararası Sözleşme (Rehine Sözleşmesi-New York). Bu Sözleşme’ye Türkiye taraftır. Sözleşme’nin Türkçe metni için bkz. R.G. , 6 Haziran 1989, Sayı 20217. 6) 3 Mart 1980 tarihli Nükleer Maddelerin Fiziksel Korunmasına Dair Sözleşme (Viyana&New York Sözleşmesi). 7) 24 Şubat 1988 tarihli Uluslararası Sivil Havacılığa Hizmet Veren Havaalanlarında Kanun Dışı Şiddet Eylemlerinin Önlenmesi Protokolü (Montreal Sözleşmesi’ne Ek Montreal Protokolü). 8) 10 Mart 1988 tarihli Deniz Seferleri Güvenliğine Karşı Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi Sözleşmesi (IMO Sözleşmesi-Roma). Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme’nin Türkçe metni için bkz. R.G. , 26 Ocak 1998, Sayı 23242. 9) 10 Mart 1988 tarihli Kıta Sahanlığı Üzerinde Kurulu Sabit Platformların Güvenliğine Karşı Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi Protokolü (IMO Protokolü-Roma). Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme’nin Türkçe metni için bkz. R.G. , 26 Ocak 1998, Sayı 23242. 217 70 BM bünyesindeki sözleşmelerin hepsindeki ortak mekanizma, faili siyasal suçlu saymama ve siyasal sığınma hakkı vermemeyi ve bu suçları işleyen kimselerin ilgili devlet tarafından yargılanmasını ya da isteyen ilgili devlete iade edilmelerini öngörmektedir. Yani, bu mekanizma da “aut judicare aut dedere” ilkesi kutsal kabul edilmekte ve böylece evrensel ve/ veya yarı evrensel bir yargı yetkisi tesis edilmektedir.219 Ne var ki, bu mekanizma kendi içinde bazı zafiyetler taşımaktadır. İlk olarak, bu sözleşmelere yeteri kadar devlet taraf değildir. Kimi devletler terörizmi sadece bir “ulusal mesele” olarak görmekte ve özellikle terörizme sponsorluk yapan veya destekleyen devletler bu sözleşmelere taraf olmamaktadır. İkinci olarak, bu 10)1 Mart 1991 tarihli Keşif Amaçlı Plastik Patlayıcıların Markalanmasına Dair Sözleşme (Montreal Sözleşmesi). 11) 15 Aralık 1997 tarihli Terörist Bombalamaların Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme (New York). Bu Sözleşme BM Genel Kurulu tarafından 15 Aralık 1997 tarihinde 52/164 sayılı kararla kabul edilmiş, 23 Mayıs 2001’de yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşme’yi 20 Mayıs 1999’da imzalamış fakat henüz onaylamamıştır. Sözleşme’nin İngilizce metni için bkz. http://www.untreaty. un.org/English/Terrorism/Conv11, ( 26 Eylül 2001). 12) 9 Aralık 1999 tarihli Terörizmin Finanse Edilmesinin Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme (New York). BM Genel Kurulu tarafından 9 Aralık 1999 tarihinde, 54/109 sayılı kararla kabul edilmiş, 10 Nisan 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 27 Eylül 2001 tarihinde Sözleşme’yi imzalamış, 4738 sayılı kanunla, 10 Ocak 2002 tarihinde de onaylamış ve Onay Kanunu 17 Ocak 2002’de Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. 218 Bölgesel sözleşmelerin bazıları şunlardır: 2 Şubat 1971 tarihli Kişilere Karşı Suç Formunu Alan Terörizm Eylemleri ve Uluslararası Alanda Önem Arz Eden İlgili Zorbalıkların Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (Washington Sözleşmesi). [OAS Convention to Prevent and Punish the Acts of Terrorism Taking the Form of Crimes Against Persons and Related Extortion That Are of International Significance ( Washington Convention)]. Bu Sözleşme Amerikan Devletleri Örgütü’nün Genel Kurulu öncülüğünde hazırlanmış ve Örgüte üye devletler tarafından imzalanmıştır. Bkz. OAS Document, AG/doc., 88 rev. 1corr., (1971). 27 Ocak 1977 tarihli Terörizmin Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi (Strasbourg). Terörizmle mücadele amacıyla yapılmış sözleşmeler arasında en anlamlısı olan Sözleşme 1978 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Avrupa Konseyi üyesi 20 ülke taraf olmuştur. Bu Sözleşme’ye Türkiye 27 Ekim 1980 tarih ve 2327 sayılı Kanun’la taraf olmuştur. Sözleşme’nin 26 Mart 1981 tarihli R.G.’de yayımlanan Türkçe metni için bkz. Yenisey, Ferudun, a.g.e. , s. 375-380. 14 Temmuz 1999 tarihli Terörizmin Önlenmesi ve Terörizmle Mücadeleye Dair Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi (Algiers). Bu Sözleşme, Afrika Birliği Örgütü Genel Sekreteri’nin öncülüğünde gerçekleştirilmiştir. 1 Temmuz 1999 tarihli Uluslararası Terörizmle Mücadeleye Dair İslam Konferansı Örgütü Sözleşmesi (Ouagadougou). Ayrıntılı bilgi için bkz. geride dipnot 71, s. 29. 219 Freestone, David, “International Cooperation Against Terrorism and the Development of International Law Principles of Jurisdiction”, Terrorism and International Law içinde, Rosalyn Higgins ve Maurice Flaury Flory, (eds.), Routledge, London, New York, 1997, s. 59. 71 sözleşmeler etkin bir zorlama mekanizması içermemektedir. Achille Lauro olayında Mısır’ın 1979 tarihli Rehine Alımına Karşı Uluslararası Sözleşme’ye uymaması gibi, bir devletin sözleşmelerden birisine uymaması halinde, sözleşmeye taraf diğer devletler uymayan taraf devlete karşı geleneksel barışçıl yaptırımları uygulamaktan daha fazlasını yapamamaktadır.220 Üçüncü mesele, terörizm ve siyasi suç kavramlarının kesin bir şekilde ayrıştırılamamış olmasıdır. “Suçluların iadesi” ve “sınır dışı etme”, terörizmle mücadelenin uluslararası işbirliği boyutunda en önemli analitik çerçeveyi oluşturmaktadır.221 “Suçluların iadesi” konusunda en ciddi anlaşmazlık “siyasi suçların iadeye istisna teşkil etmesi”dir. Terörizmle suçlanan kişiler genellikle faaliyetlerinin siyasal nitelikli politik aktiviteler olduğunu ve bu nedenle iade edilmemeleri gerektiğini iddia etmektedirler. Bu husus “siyasi suçların istisnası ya da siyasi istisna doktrini” olarak bilinmektedir.222 “Siyasi” suç kavramının Uluslararası Hukukta tanımı yoktur. Fiilin siyasal suç olup olmadığına karar verme hususunda devletler siyasal tercihleri doğrultusunda bir taktir hakkına sahiptir.223 Devletlere tanınan bu taktir hakkı BM bünyesinde gerçekleştirilen anti-terörizm sözleşmelerin önemli bir zafiyetini teşkil etmektedir.224 220 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 593. Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 61. 222 Bayraktar, Köksal, Siyasal Suç, İstanbul Fakültesi Matbaası, İstanbul, 1982, s. 193-194; Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 61. 223 Bayraktar, Köksal, a.g.e. , s. 197-198. 224 Bu alanda 27 Ocak 1977’de imzalanıp 1978’de yürürlüğe giren Avrupa Sözleşmesi önemli bir adım teşkil etmektedir. Sözleşme’nin 1. maddesinde taraf devletler arasında iade amacı için bir siyasal suç ya da siyasal suçla bağlı bir suç sayılmayacak terörist eylem biçimleri olarak şunlar sayılmaktadır: a) La Haye ve Montreal Sözleşmesinde yer alan filler; b) Uluslararası himayeye tabi olan şahısların hayatı, fiziki bütünlük ve hürriyetlerine karşı saldırlar; c) Adam kaçırma, rehine alma veya hürriyeti tahdit suçları; d) Bomba, el bombası, roket, ateşli silah gibi aletlerin kullanıldığı suçlar; e) Şiddet hareketlerini içeren vahim suçlar; f) Mülkiyet aleyhine işlenen bir suç içeren ve şahıslar için tehlike teşkil eden vahim suçlar. Sözleşme’nin 2. maddesi ise taraf devletlere 1.maddede sayılan suçları genişletme yetkisini vermektedir. Ancak, Sözleşme’nin 5 ve 13. maddeleri siyasal sığınma hakkını tanımakta ve taraf devletlerin iadeyi reddetme hakkını saklı tutmaktadır. Bu hükümler Sözleşme’nin gücünü zayıflatmaktadır. Bkz. Freestone, David, “International Cooperation Against Terrorism and the Development of International Law Principles of Jurisdiction”, a.g.e. , s. 54. 221 72 Zira, 1988 IMO Sözleşmesi225 hariç, sözleşmelerin hiçbirisinde terörist eylemlerin siyasi suç sayılmayacağı ve bu suretle iadeden muaf tutulmayacağına ilişkin hükümler yer almamaktadır. 226 Bu durum uluslararası işbirliğinin önemli bir parçası olan teröristlerin iadesini engellemektedir. A. Lockerbie Olayı Hukuku uygulama yaklaşımının başarılı bir örneği 21 Aralık 1988’de Londra’nın Heathrow havaalanından kalktıktan kısa bir süre sonra İskoçya’nın Lockerbie kasabası üzerinde havada infilak eden 189’u Amerikalı olmak üzere toplam 259 yolcu ve mürettebatın yanı sıra yerde 11 kişinin öldüğü PAN AM 103 uçağı olayıdır.227 Mağdur devletlerden İngiltere ve Amerika üç yıllık bir soruşturma sonucunda olaya ilişkin olarak Libya Dış İstihbarat Servisi mensubu olan Abdelbasset Ali Mohmed Al Megrah’i ve Al Amin Khalifa Fhimah’ı suçlamış ve Libya’dan bu kişileri iade etmesini ve uygun bir tazminat ödemesini talep etmişlerdir.228 Libya, böyle bir eylemin doğrudan Libya’nın iç işlerine karışma teşkil ettiğini ileri sürerek iki vatandaşının iadesi yönündeki istekleri reddetmiştir. ABD ve İngiltere’nin 23 Eylül 1971 tarihli Sivil Havacılığın Güvenliğine Karşı Hukuk Dışı Eylemlerin Önlenmesine İlişkin Sözleşme’ye229 taraf olduklarına işaret eden Libya, failleri ulusal hukukuna ve ülkesinde suçlunun bulunduğu ve onu iade etmeyen taraf devletlerin yargı yetkisini tesis eden Montreal Sözleşmesi’nin md. 5/2’ye uygun olarak yargıladığını iddia etmiştir. Montreal Sözleşmesi’nin md. 5/3’ün ulusal 225 Sözleşmeye ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. geride dipnot 217, s. 70. Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 593. 227 Tucker, David, “Responding to Terrrorism”, The Washington Quarterly, 1998, s. 107. 228 Kash, Douglas, “Libyan Involvement and Legal Obligations in Connection with the Bombing of Pan Am Flight 103”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 17, 1994, s. 23. 229 Sözleşme’ye ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. geride dipnot 217, s. 70. 226 73 hukuka uygun olarak gerçekleştirilen yargılamayı kapsam dışında tutmadığını ileri süren Libya, Sözleşme’nin md.11/1’e göre iki ülkenin yargısal işbirliği yapmak yerine kendisini tehdit ettiğini iddia etmiştir.230 Böylece Libya, Montreal Sözleşmesi’nin 7. maddesinde yeralan aut dedere aut judicare ilkesine dayanırken ve iç hukukunun kendi vatandaşlarının iade edilmesini yasakladığını iddia ederken ABD ve İngiltere faillerin iadesini talep etmişlerdir. Devletler arasında karşılıklı suçlamalar devam ederken, ABD, İngiltere ve Fransa’nın girişimleriyle sorun BM Güvenlik Konseyi’nin önüne getirilmiştir. 231 BM Güvenlik Konseyi, ABD ve İngiltere’nin taleplerinin tam olarak yerine getirilmesini öngören 21 Ocak 1992 tarihli 731 sayılı, BM Andlaşması’nın VII. bölümüne dayanmayan kararı kabul etmiştir.232 Bu karar, Güvenlik Konseyi’nin bir ülkenin vatandaşlarının diğer ülkede yargılanması için iadesini öngören ya da zımni olarak bir BM üyesi devleti terörizme karışmakla suçlayan ilk kararı olması açısından önem taşımaktadır.233 31 Mart 1992’de Güvenlik Konseyi VII. Bölüme dayanarak Libya’ya yönelik ticari uçuş yasağı, silah ambargosu, teknik bilgi transferine sınırlandırma, hava ablukası gibi bir dizi yaptırım uygulanmasını öngören 748 sayılı kararı kabul etmiştir.234 Kararda terörizmi desteklediği kabul edilen Libya’nın zanlıları teslim etme dışında terörizmi desteklemekten vazgeçtiğini tüm dünyaya kanıtlamak için somut adımlar atması gerektiği aksi taktirde yaptırımların devam edeceği belirtilmektedir. 748 sayılı Konsey kararının bu üç devletin istekleri doğrultusunda alındığını dolayısıyla Uluslararası Hukuka aykırı olduğunu iddia eden 230 Plachta, Michael, “The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle Aut Dedere Aut Judicare”, European Journal Of International Law (EJIL), Cilt 12, No.1, 2001, s. 126-127. 231 Bkz. U.N. Doc. A/46/825, S/23306, 31 Aralık 1991. 232 S.C. Res. 731 (1992), 21 Ocak 1992. 233 Kash, Douglas, a.g.m. , s. 24. 234 S.C. Res. 748 (1992), 31 Mart 1992. 74 Libya, her iki devletin kendisine karşı kuvvet kullanma olasılığına karşı koruma önlemleri alması için UAD’a başvurarak ABD ve İngiltere aleyhine iki ayrı dava açmıştır.235 14 Nisan 1992’de UAD, Libya’nın koruma önlemleri alınmasına ilişkin isteğini BM Andlaşması’nın 25. maddesinin Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanmasına öncelik verdiği temelinde reddetmiştir.236 Yine, UAD, BM Andlaşması’nın 103. maddesine dayanarak Montreal Sözleşmesi dahil, herhangi bir sözleşmeden doğan yükümlülük ile BM Andlaşması’ndan doğan bir yükümlülük çatıştığında BM Andlaşması’ndan doğan yükümlülüklerin üstün olacağına karar vermiştir. 237 UAD’ın söz konusu kararı iki bakımdan önem taşımaktadır. İlk olarak, UAD bu kararı ile BM Güvenlik Konseyi karaları üzerinde bir denetim yapma fırsatını eliyle itmiştir.238 İkinci olarak, Divan’ın Libya’nın isteğini reddetmesi uluslararası terörizmle mücadelede uluslararası kurumlar arasında yapılabilecek işbirliğinin güzel bir örneğini teşkil etmektedir.239 Kasım 1993’de BM Güvenlik Konseyi Libya aleyhine 883 sayılı ilave bir yaptırım kararı daha almıştır.240 Libya’nın ekonomik varlıklarına el konulmasını; sondaj aletlerinin satılmasını yasaklayan karar, Libya’nın söz konusu kararlardaki talepleri yerine getirmesi halinde yaptırımların askıya alınmasını da öngörmekteydi. 235 Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Provisional Measures, Order of 14 April 1992, ICJ Reports (1992), s. 114. Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Provisional Measures, Order of 14 April 1992, ICJ Reports (1992), s. 3. 236 Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Provisional Measures, Order of 14 April 1992, ICJ Reports (1992), parag. 39. 237 Plachta, Micheal, a.g.m. , s. 129; Daudet, Yves, “International Action Against State Terrorism”, Terrorism and International Law içinde, Rosalyn Higgins ve Maurice Flaury Flory, (eds.), Routledge, London, New York, 1997, s.211; Flory, Maurice, “International Law: An Instrument to Combat Terrorism”, a.g.e. , s.37; Kash, Douglas, a.g.m. , s. 31. 238 Daudet, Yves, “ International Action Against State Terrorism”, a.g.e. , s. 212. 239 Tucker, David, a.g.m. , s. 107. 240 S.C. Res. 883 (1993), 11 Kasım 1993. 75 24 Ağustos 1998’de ABD ve İngiltere iki zanlının Hollanda’da İskoç yargıçlar tarafından İskoç kanunlarına göre yargılanmasına ilişkin bir öneriyi BM Genel Sekreteri’ne iletmişlerdir.241 BM Güvenlik Konseyi İngiltere ve ABD tarafından teklif edilen bu planı 27 Ağustos 1998’de 1192 sayılı kararla kabul etmiştir.242 Böylece, BM Güvenlik Konseyi’nin iade sürecine müdahale etmiş olması Konsey’in aut dedere aut judicare ilkesinin uygulatıcısı olarak yeni bir rol üstlenmiş olduğuna işaret etmektedir.243 Sonunda bu yaptırımlar etkisini göstermiş ve Libya bu ağır yaptırımlardan kurtulmak için iki Libyalıyı 19 Mart 1999’da Hollanda’da kurulan bir İskoç Mahkemesi’nde yargılanmaları için iade etmeyi kabul etmiştir.244 5 Nisan 1999’da iki zanlı BM’ye teslim edilmiş ve yaptırımlar da askıya alınmıştır.245 Ancak, ABD’nin uyguladığı yaptırımların tamamen kalkması Libya’nın Pan AM 103 uçağı mağdurlarına tazminat ödemesi ve Pan AM 103 uçağının bombalanmasında sorumluluğunun olduğunu kabul etmesi gerekmektedir.246 Söz konusu Mahkeme, Libya Dış İstihbarat Servisi’nde görevli Abdelbasset Ali Mohmed Al Megrah’i Libya İstihbarat Servisi’nin amaçlarına hizmet etmek gayesiyle eylem yapmış olduğuna karar vererek suçlu bulmuştur.247 14 Mart 2002’de ise bir İskoç Temyiz 241 Letter Dated 24 August 1998 from the Acting Permanent Representatives of the United Kingdom of Great Britain and Northhern Ireland and the United States of America to the United Nations Addressed to the Secretary-General, U.N. Doc. S/1998/795 (1998). 242 S.C. Res. 1192 (1998), 27 Ağustos 1998. 243 Plachta, Micheal, a.g.m. , s. 136. 244 Hollanda’da kurulan İskoçya Mahkemesi’nin kuruluş anlaşması için bkz. Agreement between the Government of the Kingdom of the Netherlands and the Govrenment of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland Concerning a Scottish Trial in the Netherlands, International Legal Materails, Cilt 38, Sayı 926, 1999. 245 Plachta, Micheal, a.g.m. , s. 135. 246 Warner, Mary Beth, “Post-Lockerbie, Libya Plays Along”, National Journal, 27 Ekim 2001, s. 13. 247 HM Advocate v. Megrahi and Fhimah (1999) ScotHC 248 (Lockerbie Case). 76 Mahkemesi Megrah’inin mahkumiyetini onaylamıştır.248 Yargısal süreç, diplomatik ve ekonomik yaptırımların maliyeti ABD ve müttefiklerine yöneltilen Libya terörizmini etkin şekilde engellemiştir.249 Libya, 13 Ağustos 2003’de 1988 Pan AM uçağının 270 mağdur ailesine 2.7 milyar dolar ödemeyi taahhüt eden bir anlaşmayı BM’de imzalamıştır.250 Bu gelişme devlet destekli terörizme karşı yargısal, ekonomik ve diplomatik araçlarla sürdürülen zorlu mücadelenin başarıya ulaşabileceğini kanıtlamaktadır. B. Hukuk Kurallarının Uygulanmasına Dayalı Yaklaşım ve Devletlerin Ülke Dışında Kuvvet Kullanması Bir terörist tehdidi caydırmak ya da ortadan kaldırmak için ülke dışında kuvvet kullanılması söz konusu olduğunda hukuku uygulama yaklaşımı bu yanıtı nasıl kavramlaşmaktadır? Dışarıda kuvvet kullanılması ve kuvvet kullanma tehdidini düzenleyen geleneksel Uluslararası Hukukta üç olasılık kabul edilmektedir: Barış zamanı bir krize yanıt, silahlı çatışma ve savaş. Bu tercihler çatışma tayfını ölçmekte ve her birisi Uluslararası Hukukun ayrı bir branşını oluşturmaktadır: Barış zamanı yanıt hukuku, silahlı çatışmalar hukuku ve savaş hukuku. Olgusal koşulların bir dizisiyle karşılaşan devletler kendi yanıtının çerçevesini seçmek durumundadır. Terörizm, çatışma tayfının tanımlanabilir bir bölgesine özgü değildir. Çatışma tayfının en düşüğünden en yükseğine doğru sıralanabilen şiddet uygulamasının kabul edilmeyen 248 Megrahi v. HM Advocate (2002) ScotCS 68. Tucker, David, a.g.m. , s. 107. 250 Goodwin, Brent Stuart, “Libya is a Case Study in Fighting State-Sponsored Terrorism”, http:// www.brown.edu/Administration/News-Bureau/2003-04/03-007html, (30 Ekim 2003). 249 77 bir metodudur.251 Sonuç olarak, terörizme yanıt veren devletler çatışma tayfı içinde tehdide orantılı gördükleri kendi yanıtlarını nitelendirmek için bir serbestiye sahiptirler. Ancak hukuku uygulama yaklaşımı devletlere seçim olanağı bırakmaz. Dışarıda kuvvet kullanılması için tercih edilecek tek çerçeve bir barış zamanı kriz çerçevesidir. Bunun nedeni, yaşayan Uluslararası Hukukun savaşı artık bir tercih olarak görmemesi ve Silahlı Çatışmalar Hukuku çerçevesinin hukuku uygulama yaklaşımının kabul etmediği bir seçim olmasıdır. 252 Bir barış zamanı krizine yanıt vermek için dışarıda askeri kuvvet kullanan ya da kuvvet kullanma tehdidinde bulunan bir devlet ilk olarak, eylemlerinin bir barış zamanı çerçevesi içinde vukuu buluyor olarak görülmesini amaçlar. Bu amaçla kuvvet kullanan devlet ne savaş ilan eder ne de eylemlerinin bir silahlı çatışma durumu yaratıyor olarak görülmesini arzular. Dışarıda kuvvet kullanan devlet eyleminin barış zamanı içinde meydana geldiği nitelendirmesine sadece diğer devletin bunu zımni olarak ya da başka türlü kabul etmesi halinde ulaşır. Krize karışan herhangi devletin gelişen olayları silahlı çatışma olarak değerlendirmesi halinde, devletin bu değerlendirmeyi reddetmesi zordur.253 Bir barış zamanı çerçevesi içinde askeri eyleme vurgu yapmakla tırmanma riski azaltılabilir. Bu bağlamda hukuku uygulama yaklaşımının Silahlı Çatışmalar Hukuku yaklaşımı üzerinde bir avantaja sahip olduğu söylenebilir.254 İkinci olarak, Uluslararası Hukuk kuralları kuvvetin bir barış zamanı krizi çerçevesinde ya da bir silahlı çatışma çerçevesinde kullanılıp kullanılmadığına bağlı 251 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 57; Ayrıntılı bilgi için bkz. Keskin, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları Tezler Dizisi: 4, Ankara, 1998, s. 63-82. 252 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 57. 253 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 57. 254 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 58. 78 olarak farklılaşmaktadır. Modern silahlı çatışmalar hukuku çerçevesinde uluslararası ilişkilerin gerçekleştirilmesinde kuvvet kullanma iki ana branşa ayrılmaktadır. Kuvvete başvurmanın legalliğinin araştırıldığı jus ad bellum ve silahlı çatışmalar sırasında tarafların davranışlarını düzenleyen jus in bello (savaş içinde hukuk). Bu iki hukuksal rejimin işlemesi ilke olarak birbirinden farklıdır ve bu ikisi arasında açık ve geçerli ayırım yapılmaktadır.255 Ancak, uygulamada bunların birbirlerini etkilediği alanlar vardır. Terörizme karşı olsun ya da olmasın tüm askeri operasyonlarda jus in bello’ya uymak, bir devlet ya da bir koalisyonun kuvvet kullanmasının meşruluğuna hizmet eder ve bu devlet ya da koalisyona olan diğer devletlerin desteğini arttırır. 256 Jus in bello açısından, silahlı çatışmalar hukukunun pek çok kuralı barış zamanında da uygulanmasına karşın (sivil kaybı en aza indirme, sadece askeri hedefleri vurma, tüm taraflara insani muamelelerde bulunma gibi) kimi kuralları bir barış zamanı çerçevesinde kuvvete başvurma vukuu bulduğu zaman uygulanmaz; çünkü bu kurallar sadece savaş ya da silahlı çatışmanın varlığı halinde uygulanabilir. Tarafsızlık hukuku kuralları bu çerçevededir. Ancak, uluslararası ilişkiler alanında yaşanan gelişmeler bu kurumun değişmesine ve hatta aşınmasına neden olmuştur. Özellikle bir koalisyon tarafından düşman bir devlete ya da El Kaide gibi devlet dışı aktöre karşı kuvvet kullanılmasının BM kararlarıyla birleşmiş olduğu durumlarda geleneksel tarafsızlık hukukunun uygulanması mümkün değildir.257 Yine, 1949 255 McCoubrey, Hilaire ve Nigel D. White, International Law and Armed Conflict, Darthmouth Publishing Company, 1992, s. 189. 256 Roberts, Adam, “Counter-Terrorism, Armed Force and the Laws of War”, Survival, Cilt 44, Sayı 1, 2002, s. 9. 257 Roberts, Adam, a.g.m. , s. 10. 79 tarihli Savaş Tutsaklarının Statüsüne İlişkin III. Cenevre Sözleşmesi hükümlerinin barış zamanında uygulanması söz konusu değildir.258 Sonuç olarak, hukuku uygulama yaklaşımı açısından terörizm barış zamanı kullanılan çarelerle üstesinden gelinmesi gereken bir barış zamanı problemidir. II. Silahlı Çatışmalar Hukuku ( Uluslararası İnsani Hukuk) Yaklaşımı Uluslararası Silahlı çatışmalar Hukuku/Savaş Hukuku yaklaşımı terörizmi önlemede bir yanıt sağlamakta mıdır? Uluslararası Silahlı çatışmalar Hukuku terörizmin ortaya çıkardığı bir çok soruna doğrudan bir yanıt sağlamamaktadır. Zira, Uluslararası Silahlı çatışmalar Hukuku sadece uluslararası ve uluslararası olmayan nitelikteki silahlı çatışmalara ve savaş durumuna uygulanmakta ve silahlı çatışmanın kurbanlarını (çatışma dışı kalmış kişileri/hors de combat ve sivilleri) korumaktadır.259 Oysa, terörizm sıklıkla silahlı çatışmalar dışında, yani barış zamanı olarak nitelendirilen dönemlerde ortaya çıkan ve sorunlar doğuran bir fenomendir.260 Bu çerçevede Uluslararası Silahlı çatışmalar Hukukunun bilinen bazı kurallarının barış zamanı olarak nitelendirilen dönemlerde uygulanmasının faydalı olacağını ileri süren öneriler vardır.261 Bu görüşü savunan yazarlar terörizmin tanımı konusunda 258 III Sayılı Harb Esirleri Hakkında Tatbik Edilecek Muameleye Dair 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmesi için ayrıntılı bilgi için bkz. ileride dipnot 259, s. 81. 259 Jus in bello, genel olarak, La Haye Hukuku ve Cenevre Hukuku/Uluslararası İnsani Hukuk olarak iki sektöre ayrılmaktadır. Bkz. McCoubrey, Hilaire ve Nigel D. White, a.g.e. , s. 189. Bu çalışmada, böyle bir ayırım benimsenmemekte olup Silahlı Çatışmalar Hukuku ve İnsani Hukuk terminolojileri dönüşümlü olarak birbirlerinin yerine kullanılacaktır. 260 Sassoli, M., “International Humanitarian Law and Terrorism”, Contemporary Research on Terrorism içinde, Paul Wilkinson ve Alasdair M. Stewart, (eds.), Aberdeen University Press, 1989, s. 467. 261 Bu öneri, ilk defa, Uluslararası Hukuk Derneği’nin Uluslararası Terörizm Komitesi’nin 2 Eylül 1982 tarihli dördüncü ara raporunda ortaya konulmuştur. Söz konusu öneri, terörizmi zımnen, Savaş Hukuku rejiminde savaş suçu veya 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin veyahutta Savaş Hukuku’yla ilgili diğer anlaşmaların, örf ve adet hukuku kurallarının “ağır ihlalleri” olan barış zamanında işlenmiş 80 yapılmaya çalışılan ancak gerçekleştirilmesi mümkün olmayan andlaşmaların yerine tüm devletlerin görüş birliği içinde bulunduğu Silahlı Çatışmalar Hukukunun uygulanmasının sorunun çözümü açısından daha uygun bir yaklaşım olacağını ileri sürmektedirler. Silahlı Çatışmalar Hukuku “silahlı çatışma” sırasında işlenen terörizme bir yanıt sağlamaktadır. Bir silahlı çatışma sırasında terörist eylemlere başvurulmasını koşulsuz bir biçimde yasaklamakta ve teröristlerin bastırılmasını temin etmektedir. Bir silahlı çatışma için öngörülen kriterlerin karşılanmaması halinde ise Silahlı Çatışmalar Hukuku uygulanmamaktadır. Bu çerçevede Silahlı Çatışmalar Hukuku yaklaşımını uluslararası olmayan ve uluslararası silahlı çatışmalar bakımından ayrıntılı olarak ele almak yararlı olacaktır. A. Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar ve Terörizm Tarihsel olarak, uluslararası olmayan silahlı çatışma bir devlet içinde ayaklananların bir devlete karşı ya da diğer ayaklananlara karşı yürüttüğü çatışma olarak düşünülmektedir.262 Bu tür çatışmalara uygulanabilir kurallar 1949 tarihli dört Cenevre Sözleşmesi’nin263 ortak 3. maddesi ve 1977 tarihli II numaralı Ek fiiller olarak tanımlamaktadır. Bu görüşün yasal dayanağı, 1949 Cenevre Sözleşmeleri’ne ve 1977 tarihli I numaralı Ek Protokol’e taraf olan devletlerin, I. Sözleşme, md. 49 (2); II. Sözleşme md. 50 (2); III. Sözleşme md. 129 (1); IV. Sözleşme md. 46 (1) ve I numaralı EK Protokol md. 85 (1) çerçevesinde, resmi olarak savaş suçlularını yargılamayı ya da iade etmeyi üstlenmiş olmalarıdır. Bkz. Rubin, Alfred, “Current Legal Approaches to International Terrorism: Alternative Legal Approaches”, a.g.e. , s. 377-378. Uluslararası terörizmi önlemede Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku’nun yasal bir rehber olarak hizmet edebileceğini savunan yazarlardan bir kısmı için bkz. Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 127-128; Sassoli , M., “International Humanitarian Law and Terrorism”, a.g.e. , s. 469-470; Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 1-12. 262 Rona, Gabor, “Interesting Times For International Humanitarian Law: Challenges From the “War on Terror” , The Fletcher Forum of World Affairs, Cilt 27, Sayı 2, 2003, s. 58-59. 263 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri şunlardır: 81 Protokol’de264 bulunmaktadır. Bu kavram daha sonra 1954 tarihli Silahlı Bir Çatışma Halinde Kültür Mallarının Korunmasına Dair Sözleşme’nin265 (La Haye Sözleşmesi ) 4. ve 19. maddelerinde yer almıştır. 1949 Cenevre ve 1954 La Haye Sözleşmeleri’nde uluslararası olmayan silahlı çatışma kavramı tanımlanmamıştır. 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. madde266 kapsamına giren uluslararası olmayan silahlı çatışmadan söz edebilmek için başkaldırı eyleminin kolektif nitelikte olması ve asgari bir örgütlenmeyi sağlaması gerekmektedir. Bu nitelikte bir silahlı I Sayılı Harp Halindeki Silahlı Kuvvetlerin Hasta ve Yaralıların Vaziyetlerinin Islahı Sözleşmesi; II Sayılı Silahlı Kuvvetlerin Denizdeki Hasta, Yaralı ve Kazazedelelerinin Vaziyetlerinin Islahı Sözleşmesi; III Sayılı Harb Esirleri Hakkında Tatbik Edilecek Muameleye Dair Sözleşme; IV Sayılı Harb Zamanında Sivillerin Korunmasına Dair Sözleşme. Türkiye bu sözleşmeleri 21 Ocak 1953 tarih ve 6020 sayılı Kanun’la onaylayarak, 10 Şubat 1954 tarihinden itibaren Sözleşmelere taraf olmuştur. Sözleşme’lerin Türkçe metni için bkz. R.G. , 30 Ocak 1953, Sayı 8322. 264 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 and Relating to the Protections of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II), 8 June 1977. Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalarda Mağdurların Korunmasına Dair II numaralı Ek Protokol’e Türkiye taraf değildir. Protokol metni için bkz. http://www.icrc.org/ihl.nsf/ff3.../ aa0c5bcbab5c4a85c12563cd002d6d09?openDocumen, (7 Ağustos 2002). 265 Türkiye’nin onaylayarak taraf olduğu anılan Sözleşme metni için bkz. R.G. , 8 Kasım 1965, Sayı 12145. 266 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi şu şekildedir: “Milletlerarası mahiyette olmayan bir silahlı anlaşmazlığın Yüksek Akid Taraflardan birinin toprakları üzerinde çıkması halinde, anlaşmazlığa taraf teşkil edenlerden her biri, en az olarak, aşağıdaki hükümleri uygulamakla mükellef olacaktır: 1. Muhasamata doğrudan doğruya iştirak etmeyen kimseler, silahlarını terk edenler ve hastalık, yaralılık, mevkufluk veya herhangi bir sebeple muharebe dışı kalanlar, ırk, renk, din ve akide, cinsiyet, doğum ve servet veya buna benzer herhangi bir kıstasa dayanan ve aleyhte görülen hiçbir tefrik yapılmadan insani suretle muamele göreceklerdir. Bu sebeple, yukarıda bahis konusu kimselere, aşağıdaki muamelelerin yapılması, nerede ve ne zaman olursa olsun memnudur ve memnu kalacaktır. a) Hayata, vücut bütünlüğüne ve şahsa tecavüz, her nevi katil, sakatlama, vahşice muamele, işkence ve eziyet; b) Rehine almak; c) Şahısların izzeti nefislerine tecavüz, bilhassa hakaretamiz ve haysiyet kırıcı muameleler; d) Medeni milletlerce elzem olarak tanınan adli teminatı haiz nizamı bir mahkeme tarafından önceden bir yargılama olmaksızın verilen mahkumiyet kararları ile idam cezalarının infazı. 2. Yaralı ve hastalar toplanacak ve tedavi edilecektir. Milletlerarası Kızılhaç Komitesi gibi tarafsız insani bir teşkilat, anlaşmazlık halindeki taraflara hizmetlerini arz edecektir. Anlaşmazlık halindeki Taraflar, bundan başka, hususi andlaşmalar yolu ile işbu Sözleşmenin diğer hükümlerinin tamamı veya bir kısmını yürürlüğe getirmeye çalışacaklardır. Yukardaki hükümlerin uygulanması anlaşmazlık halinde bulunan tarafların hukuki durumları üzerinde bir tesir icra etmeyecektir”. Metin için bkz. R.G., 8 Kasım 1965, Sayı 12145. 82 çatışmanın varlığına karar verebilmek için çatışmaların süresi, çatışmalara katılan başkaldıran grup elemanlarının sayısı, ülkenin bir bölümünde yerleşme ya da eylemde bulunma durumları, güvensizlik ortamının derecesi, mağdurların varlığı, hükümetçe düzeni sağlamaya yönelik başvurulan önlemlerin değerlendirilmesi gerekmektedir267 Öğreti belirtilen bu hareketlere uymayan sokak hareketleri, terörizm, eşkıyalık vb. iç gerginliklerin iç karışıklıkların anılan 3. maddedeki uluslararası olmayan silahlı çatışmalar kavramının dışında kaldığı konusunda görüş birliği içindedir. 268 Uluslararası olmayan silahlı çatışmalara uygulanacak silahlı çatışma kurallarını ayrıntılarıyla düzenleyen 1977 Ek II numaralı Protokol’ün 1. maddesi uluslararası olmayan silahlı çatışma kavramını tanımlamaktadır. Buna göre, uluslararası olmayan silahlı çatışma, “Bir yüksek akit tarafın ülkesinde bu tarafın silahlı kuvvetleri ile sorumlu bir komutanın yönetiminde ülkesinin bir bölümünde sürekli ve düzenli askeri harekat yürütmeye izin verecek ve bu Protokol’ü uygulayacak düzeyde denetim sağlayan ayrılıkçı silahlı kuvvetler ya da örgütlenmiş silahlı gruplar arasında geçen silahlı çatışmalardır.” Bu Protokol’ün 1. madde 2. paragrafına göre ise “Bu Protokol, silahlı çatışma olarak değerlendirilmeyen, sokak hareketleri, ayrı ayrı ve öngörülmeyen bir biçimde şiddet eylemleri ve benzeri öteki eylemler gibi iç gerginlikler ve iç karışıklıklar durumlarında uygulanmayacaktır” şeklindedir. Sonuç olarak, terörizm tek başına hem 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesinde hem de 1977 Ek II numaralı Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen çatışmaların yoğunluğu, çatışmaların süresi, ülkenin bir bölümünde 267 268 Başeren, Sertaç H., “ İnsan Hakları ve Terörizm”, s. 213; Rona, Gabor, a.g.m. , s. 59. Pazarcı, Hüseyin, a.g.e. , s. 149; Başeren, Sertaç H., a.g.m. , s. 214. 83 denetim sağlama gibi kriterleri karşılamamakta ve dolayısıyla, uluslararası olmayan nitelikte bir silahlı çatışma oluşturmamaktadır. 269 Buna karşılık bir iç mücadelede uluslararası nitelikte olmayan bir silahlı çatışmanın varlığına neden olan hususların yanında ayrıca terörizm de eş zamanlı olarak var olabilir.270 Eğer uluslararası olmayan silahlı çatışmalar söz konusu olmuş ise, 1949 Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli II numaralı Ek Protokol, insan haklarının uluslararası düzeyde korunmasına ilişkin kurallar ve ilgili devletin insan haklarına ilişkin düzenlemeler aynı anda uygulanır.271 Belirtilmesi gereken önemli nokta, terörizmin Uluslararası Hukukun, uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda da başvurulmasını yasakladığı yöntemler arasında olduğudur. Gerçekten, hem 1977 tarihli II. numaralı Ek Protokol hem de 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi, terörizmi yasaklamaktadır. Söz konusu Protokol’ün 4/2, d maddesi terörizmi, 4/2, h maddesi terörizm tehdidini ve 13. madde sivil halka karşı terör eylemlerini yasaklamaktadır. 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi çerçevesinde uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda terörist fiillerin yasaklanması anılan maddedeki “insancıllık ilkesi” ile açıklanmaktadır. 272 B. Uluslararası Nitelikteki Silahlı Çatışmalar ve Terörizm Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalara uygulanabilir kuralları, 1949 Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli I 269 Rona, Gabor, a.g.m. , s. 63; Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 128. Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 190 271 Başeren, Sertaç H., a.g.m. , s. 190 272 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 221. 270 84 numarlı EK Protokol’de273 somutlaşmaktadır. Uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalar, savaş ve savaşa varmayan sınırlı silahlı çatışmaları içeren devletlerarası silahlı çatışmaları ve uluslararalılaşmış silahlı çatışmaları kapsamaktadır. Bu çerçevede devlet sponsorlu ve/veya devlet destekli terörizmin uluslararası nitelikte bir silahlı çatışma veya bir savaş olarak değerlendirilmesi mümkündür. Böyle bir değerlendirme, ulusal güvenliğe yönelik algılanan tehdidin ne denli ciddi olduğunu vurgular.274 Bununla birlikte, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun eylemleri bir devlete izafe edilemeyen ulusötesi/transnasyonel bir aktöre uygulanıp uygulanmayacağı veya üçüncü devletlerde gerçekleştirilen kontr-terörist askeri operasyonları kapsayıp kapsamayacağı tartışmalıdır. Zira, 1949 Cenevre sözleşmeleri ve 1977 tarihli I numaralı Ek Protokol’de somutlaşan Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku bir devletle bir ya da daha fazla ulusötesi silahlı grup arasındaki “modern terörizm” kapsamındaki ulusötesi/transnasyonel silahlı çatışmaları düzenlememektedir.275 Uluslararası insani hukukun “yeni çatışma şekilleri” olarak isimlendirilen ulusötesi türlerini düzenlememesi, hukukun bu branşının artık demode olduğu ve bu nedenle revize edilmesi gerektiğine ilişkin görüşlerin ileri sürülmesine neden olmaktadır. Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun/ İnsani Hukukun silahlı çatışmaların değişen doğasına ayak uydurmada başarısız olduğuna inanlar ya silahlı çatışma kavramının genişletilmesini ya da Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun uygulama alanının bu tür çatışmaları içerecek şekilde geniş 273 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977. Türkiye, 8 Haziran 1977 tarihli I numaralı Ek Protokol’e taraf değildir. Protokol metni için bkz. http://www.icrc. org/ihl.nsf/ff3.../aa0c5bcbab5c4a85c12563cd002d6d09?openDocumen, (7 Ağustos 2002). 274 Erickson, Richard, a.g.e. , s. 59. 275 Rona, Gabor, a.g.m. , s. 56-57. 85 yorumlanması gerektiğini savunmaktadırlar.276 Bu bağlamda örneğin Jhon C. Yoo “Bir ulusun askeri gücünü eline geçiren transnasyonel terörist örgütler savaş hukukundan bağışık tutulmamalıdır. Uluslararası hukuk, böyle bir yoldan çıkmışlığa izin vermemelidir” demektedir.277 Kimi yazarlar ise, bu alanda yaşanan boşluğun Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun örfi kuralları ile doldurulabileceğini ileri sürerken278 bu görüşü benimsemeyen bir başka grup yazarlar ise, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun örfi kurallarının çatışma dışı kalmış kişilerin ve sivillerin silahlı çatışmanın etkilerinden korunmasında önemli rol oynayarak sözleşme hukukunun içeriğine katkıda bulunduğunu kabul etmekle birlikte, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun örfi kurallarının silahlı çatışma kavramını Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri’nde yer alan düzenlemelerin ötesine genişlemekte olduğu görüşüne katılmamaktadır.279 Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun eylemleri bir devlete izafe edilemeyen ulusötesi/transnasyonel bir aktöre uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin tartışmalı meseleyi değerlendirdiğimizde, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist saldırıların uluslararası nitelikteki bir silahlı çatışma teşkil etmek için gereken kriterleri karşılaması mümkün değildir. İlk olarak, 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak md. 2/1 ve 1977 tarihli I numaralı Ek Protokol’ün md. 1/3’e göre bir silahlı çatışmanın varlığından bahsedebilmek için savaş ilanına gerek yoktur; fiili bir silahlı güç kullanımının belli bir yoğunluk düzeyine ulaşması 276 Bu görüşü savunan yazarlardan bir kısmı için bkz. Yoo, John C. ve Ho, James C., “International Law and the War on Terrorism”, www.law.berkeley. edu/cenpro/ils,/papers/yoonyu combatants, (1 Ağustos 2003); Ratner, Steven R., “Rethinking the Geneva Conventions”, Crimes of War Project, http://www.crimsofwar.org/expert/genevaConventions/gc-ratner.html. (30 Ocak 2003). 277 Yoo, John C. ve Ho, James C., “International Law and the War on Terrorism”, www.law.berkeley. edu/cenpro/ils,/papers/yoonyu combatants, (1 Ağustos 2003). 278 Bu görüş için bkz. Ratner, Steven R., “Rethinking the Geneva Conventions”, Crimes of War Project, http://www.crimsofwar.org/expert/genevaConventions/gc-ratner.html. (30 Ocak 2003). 279 Bu görüş için bkz. Rona, Gabor, a.g.m. , s. 69. 86 yeterlidir. Ancak, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku bakımından bir silahlı çatışma teşkil etmek için gereken somut yoğunluk eşiğini belirlemek her zaman kolay değildir. Devletlerarasındaki düşük yoğunluktaki çatışmalarda da kendisini hissettiren bu sorun terörist eylemler bakımından daha çok önem arz eder. İkinci olarak, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun uygulanabilmesi için silahlı gücün Uluslararası Hukukun bir sujesi tarafından Uluslararası Hukukun diğer bir sujesine karşı kullanılmış olması gerekmektedir. Devlet dışı bir karaktere sahip olan terörist örgütler, genel bir kural olarak, Uluslararası Hukukun bir sujesi değildirler.280 Bu görüş iki istisna açısından da doğrudur. İlk istisna I numaralı Ek Protokol md. 1/4’te yer almaktadır. I numaralı Ek Protokol md. 1/4 altında, terörist örgütlerin, “bağımsızlık savaşçısı” olarak nitelendirilmeleri pratikte mümkün olmadığı gibi md. 1/4’de yer alan kriterlerin terörist örgütler tarafından karşılanması da imkansızdır. İkinci istisna, devlet dışı aktörlerin uluslararası nitelikte bir çatışmaya taraf olabilmesi için bir devlet tarafından grupsal bazda savaşan /belligerent olarak tanınması gereklidir. Fakat devletler tarafından böyle bir tanımanın bir terörist örgüte verilmesi imkansızdır. 281 Dolayısıyla, devlet dışı aktörler olarak teröristlerin ve terör örgütlerinin uluslararası nitelikte bir çatışmaya taraf olamayacakları tartışma konusu yapılamaz. Bununla birlikte, devlet dışı aktörler olarak teröristlerin ve terör örgütlerinin uluslararası nitelikte bir çatışmaya taraf olamayacakları olgusu, bunların eylemlerinin Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku tarafından kapsanmayacağı anlamına gelmez. Terörist örgütlerin belli bir yoğunluk düzeyine ulaşan terörist 280 281 Roberts, Adam, a.g.m. , s. 11. Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 8-9. 87 eylemlerinin bir devlete izafe edilmesi halinde, terörist örgütlerin eylemleri Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku tarafından kapsanır.282 Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku, uluslararası nitelikte silahlı çatışmalar söz konusu olduğunda terörizmi açıkça yasaklamaktadır. I numaralı Ek Protokol’ün 51. maddesi, “Sivil Halkın Korunması” başlığını taşımakta ve askeri operasyonlarda saygı gösterilmesi gereken temel kuralları kanunlaştırmaktadır. 51. maddenin 2. paragrafı “ Sivil bireyler gibi sivil halk saldırının hedefi olmayacaktır. Başlıca amacı sivil halk arasında terörü yaymak olan şiddet eylemleri ya da tehdidi yasaktır” şeklindedir. Terörizm eylemleri sivillere yönelik ayrım gözetmeyen saldırılardır. Uluslararası nitelikteki silahlı çatışmaları düzenleyen Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku sadece sivillere ya da sivil mülkiyete zarar veren terörist eylemleri değil amacı sivil halk arasında terörü yaymak olan şiddet tehdidini de açıkça yasaklamaktadır.283 I numaralı Ek Protokol’ün 85. madde 3. paragrafına göre bu yasağın ağır ihlalleri bir “savaş suçu” teşkil etmektedir. Dolayısıyla, I numaralı Ek Protokol sivillerin korunmasına yönelik uluslararası standartları güçlendirmektedir. IV. Cenevre Sözleşmesi’nin 33. maddesi de sivillere ve sivil hedeflere karşı terörizmin tüm türlerini yasaklamaktadır. 33. madde şu şekildedir: “Himaye gören hiçbir şahıs, bizzat işlemediği bir cürümden dolayı tecziye edilmez. Kolektif cezaların tatbiki, ve keza diğer bilcümle tehdit ve tedhiş tedbirlerinin ittihazı memnudur.Yağma memnudur. Himaye gören şahıslara ve mallarına karşı misilleme 282 Erickson, a.g.e. , s. 76; Roberts, Adam, a.g.m. , s. 27; Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 11. Gasser, Hans-Peter, “Acts of Teror “Terrorism” and International Humanitarian Law”, International Review of the Red Cross, Cilt 84, Sayı 847, 2002, s. 555. 283 88 tedbirleri memnudur”. Bu yasak, sivil mülkiyetin yağmalanması ve sivil halkı terörize etmenin bir şekli olan kolektif cezalandırmayı da kapsamaktadır. Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun söz konusu düzenlemelerinden uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalarda terörist eylemlerin istisnasız bir şekilde yasaklanmış olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu noktada I numaralı Ek Protokol’de yer alan ulusal bağımsızlık savaşlarına ilişkin düzenlemenin uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalarda terörist eylemlere başvurulmasını yasaklayan bu maddelerin önemini azaltıp azaltmadığı cevaplanması gereken önemli bir soru olarak karşımıza çıkmaktadır. C. Ulusal Kurtuluş Savaşlarının İnsani Hukuka Etkisi Geleneksel Uuslararası Hukukta “ulusal kurtuluş savaşları” iç savaş ya da iç çatışmalar olarak sayılmakta ve devletlerin “ulusal yetki” alanı içinde değerlendirilmekteydi.284 Ancak, 1960 ve 1970’lerin ortalarında Üçüncü Dünya ve Sosyalist Bloktan ülkeler, ulusal bağımsızlık savaşlarının uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalar düzeyine çıkartılması için BM platformlarında yoğun çaba harcamışlardır. Doğu Bloku ve Üçüncü Dünya ülkeleri bu konuda ilk başarılarını, Genel Kurul’un 12 Aralık 1973 tarihinde 3103(XXVIII) sayılı “Sömürge ve Yabancı Üstünlüğüne ve Irkçı Rejimlere Karşı Mücadele Veren Savaşçıların Hukuksal Statüsüne İlişkin Temel İlkeler” ismini taşıyan bir kararı kabul etmesiyle elde etmişlerdir. Kararın üçüncü paragrafı, sömürge ve yabancı üstünlüğüne ve ırkçı rejimlere karşı halkların mücadelesini içeren silahlı çatışmaları, 1949 Cenevre Sözleşmelerinin anlamı içinde, uluslararası silahlı çatışmalar olarak saymakta; 4. 284 Kawakwa, Edward, The International Law of Armed Conflict: Personal and Material Fields of Application, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, s. 49. 89 paragrafta ise, sömürge, yabancı üstünlüğüne ve ırkçı rejimlere karşı mücadele veren savaşçıların savaş tutsağı olarak ele geçirileceği ve bunlara savaş esirleri statüsü verileceğini belirtilmekteydi. Bu karar ile Genel Kurul, 1949 Cenevre Sözleşmelerinin kapsamına girmesi için ulusal kurtuluş savaşlarını uluslararası karakterde kabul etmiştir. Bir süre sonra, ulusal kurtuluş savaşlarının uluslararası nitelik kazanmasını isteyen devletler için 1949 Cenevre Sözleşmelerinin düzenlemeleri de tatmin edici olmamıştır.285 Ulusal kurtuluş savaşlarına uluslararası silahlı çatışma kurallarının uygulanması ilk kez 1949 Cenevre Sözleşmelerine ek 1977 tarihli Uluslararası Çatışmalarda Mağdurların Korunması Konusuna İlişkin I numaralı Protokol ile kabul edilmiştir. I numaralı Ek Protokol’ün md. 1/4, uluslararası silahlı çatışmalara dair hukuku, selfdeterminasyon amacıyla sömürge hakimiyetine, yabancı işgaline ve ırkçı rejimlere karşı mücadele veren halkların içinde bulundukları çatışmalara uygulanabilir hale getirmektedir. 43 ve 44. maddelerde “savaşçı” olarak kabul edilmesi gerekenleri geniş olarak tanımlamak suretiyle, onlara “savaş esiri/prisoner of war (POW)” statüsü kazandırarak koruma altına almaktadır. Bu maddeler Protokol’ün en tartışmalı hükümlerini oluşturmaktadır. I numaralı Ek Protokol’e md. 1/4’ün dahil edilmesine yöneltilen temel eleştirilerden birisi, maddede kullanılan “yabancı işgali”, “ırkçı rejim” terimlerinden kaynaklanmaktadır. Bu terimlerin oldukça belirsiz ve siyasi yorumlara açık olduğu ileri sürülmektedir. Üstelik, devletlerin bu etiketleri kabul ederek yükümlülüklerini yerine getireceklerini beklemenin mantıksız olacağına işaret edilmekte ve 285 bu Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi, Cenevre Sözleşmelerine taraf bir devletin ülkesinde meydana gelen, uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda uygulanmakta ve içerdiği hükümlerle bir “güvenlik ağı rejimi” oluşturmaktadır. Bu konuda bkz. Taşdemir, Hakan, Uluslararası İnsani Hukukta Sivillerin Korunması (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara, 1999, s. 32. 90 düzenleme Silahlı görülmektedir. 286 Çatışmalar Hukukunu politize etme teşebbüsü olarak Bu maddeye yöneltilen bir başka eleştiri, olgusal bir mesele olarak, ulusal kurtuluş hareketlerinin Sözleşmeler ve Protokol çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getiremeyeceklerine ilişkindir. İtirazlar, çatışmadaki tarafların hukuksal statüsünde temel bir eşitsizliğin varlığı üzerinde odaklaşmaktadır. Örneğin I numaralı Ek Protokol’ün 44/3. maddesi, çatışmanın mahiyeti öyle gerektiriyorsa, ulusal bağımsızlık savaşlarında, bir savaşçının kendisini sivillerden ayırt etmeyebileceği ve böyle bir durumda silahını açıkça taşıma koşulu ile savaş esiri statüsünü kaybetmeyeceğini belirtmektedir. Düzenli ordu mensuplarının böyle bir ayrıcalığının olmaması nedeni ile “karşılılık ilkesinin” anlamsızlaşmakta olduğu ileri sürülmektedir.287 Uygulamada karşılıklılığın olmaması ise, bir tarafın tüm haklara sahip olduğu, diğerinin ise sadece yükümlülüklere sahip olduğu bir durum yaratacağı böyle bir durumda ise hukuka uyulmasının mümkün olmayacağına işaret edilmektedir.288 Ancak, I numaralı Ek Protokol md. 96/3 yukardaki iddianın savunulmasını oldukça zorlaştırmaktadır. Zira md. 96/3 altında, bir ulusal kurtuluş hareketi tek yanlı bir bildirimle Sözleşmeleri ve Protokolü uygulamayı üstelendiğini depozitör devlete bildirerek, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukun faydalarından yaralanma hakkı olduğunu kolaylıkla iddia edebilmektedir.289 I numaralı Ek Protokol’de yer alan ulusal kurtuluş savaşına ilişkin söz konusu düzenlemenin terörizm konusunda getirilen yasaklamalar üzerindeki etkisinin de ne olacağı hususunda hem devletler arasında hem de yazarlar arasında önemli görüş ayrılıkları vardır. Örneğin, 29 Ocak 1987 tarihinde Başkan Reagan 1949 Cenevre 286 Kawakwa, Edward, a.g.e. , s. 56. Fleck, Dieter, (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press, 1995, s. 78-79. 288 Kawakwa, Edward, a.g.e. , s. 60; Pomerance, Michla, a.g.e. , s. 55. 289 Kawakwa, Edward, a.g.e. , s. 60. 287 91 Sözleşmelerine ek 1977 tarihli I numaralı Protokol’ü İnsani Hukuk gibi maskelenen terörist taraftarı bir sözleşme olarak nitelendirmiştir.290 Kimi yazarlar da benzer şekilde Protokol’ü terörist taraftarı bir sözleşme olarak görmektedir. Bu çerçevede örneğin, Uluslararası Hukukun siyasal amaçlarını gerçekleştirmek için “şiddet kullananları cezalandırmak” ve terörizme karşı caydırıcılık sağlamak” konusunda başarısızlığa uğradığını iddia eden Abraham Sofaer’e göre: “ Çağdaş milletler terörizmi, kınayarak, korsanlık muamelesi yaparak, faillerini eylemden etkilenen ülkelerin hukuk sistemlerine göre yargılayarak, nerede işlenirse işlensin belirli eylemleri suç sayan uluslararası normlar yaratarak ve “suçluların iadesi” ve diğer yöntemlerle işbirliği yaparak kontrol etmeyi denediler. Bütün bu çabaların değerlendirmesi, bizi acı bir sonuca götürmektedir: terörizme uygulanabilecek uluslararası hukuk, sadece eksik değil, aynı zamanda ters etkili sonuçlar doğurmaktadır. Görünüşte terörizmi deklarasyonlar, sürekli olarak, önlemek amacıyla terörist düzenlenmiş kural ve faaliyetlerin neler olduğunun düzenlenmesine yönelik uluslararası bir uzlaşmanın olmadığını gösteren hükümler ihtiva etmiştir. Özellikle bazı konularda hukuk, siyasal şiddetti düzenlememiş bir halde bırakmaktadır. Diğer konularda da hukuk, birbiriyle çatışan argümanların amaçlarına hizmet edecek uluslararası terörü şekilde çelişik durumdadır. En kötüsü de; hukuk, meşrulaştıracak ve teröristleri “suçlular” olarak cezalandırmaktan koruyacak önemli bir araç olarak hizmet etmiştir. Bütün bu kusur ve eksiklikler, ihmal ya da hata eseri değil, kasıtlıdır”.291 Uluslararası Hukukun terörizmin önlenmesi konusundaki başarısızlığının kasıtlı olup olmadığı tartışmasını 290 Roberts, Adam, a.g.m. , s. 13; Sassoli, M. “International Humanitarian Law and Terrorism”, a.g.e., s. 467; Gasser, Hans-Peter, a.g.m. , s. 563. 291 Sofaer, Abraham D., “Terrorism and the Law”, Foreign Affairs, Cilt 64, 1986, s. 901-903. 92 bir yana bırakacak olursak, I. numaralı Ek Protokol’ün söz konusu hükümleri dikkate alındığında, Abraham Sofaer argümanlarında haklı görünmektedir. I. numaralı Ek Protokol’e ilişkin söz konusu negatif değerlendirmeler yanında farklı bir bakış açısıyla pozitif değerlendirmeler de söz konusudur. Bu çerçevede, I numaralı Ek Protokol’ün md. 1/4 ve md. 96/3 çerçevesinde bir kurtuluş hareketi olduğunu iddia eden herhangi grubun, terörizme başvurma konusunda getirilen yasaklamalar dahil olmak üzere, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku kurallarına saygı göstermesi gerekmektedir. Aksi taktirde, bunlar Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun kendilerine sağlamış olduğu olanaklardan yararlanamayacaklardır. Tam tersine, silahlı çatışmalar sırasında işlenen terörizm eylemleri “ağır ihlaller” ya da “savaş suçları” teşkil ederek bu fiilleri işleyenlerin yargılanmaları gerekecektir. Bu yargı yetkisi ise evrenseldir. Böylece, bütün bu yeni düzenlemelerin ulusal kurtuluş hareketlerinin eylemlerini etkileyerek yönlendirebilecek nitelikte getirmiş olduğu kurallar sayesinde Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun ilerleme kaydettiği ve terörizmle mücadelede yasal enstrümanların daha güçlü hale geldiği ileri sürmektedirler. 292 1977 yılında kabul edilen I numaralı Ek Protokol’ün yaşayan Uluslararası Hukuk açısından değerini incelediğimizde, söz konusu Protokol ile ulusal kurtuluş mücadelelerinin teorik olarak uluslararasılaşmış olduğu ortaya çıkmaktadır. I numaralı Ek Protokol’ün 1/4. maddesinin teamül kuralı değerinde olduğunu meşrulaştıracak devlet uygulamaları unsuru yetersizdir. Çünkü anılan Protokol’e taraf olmayan ve Genel Kurul’un 3103 sayılı kararına karşı oy veren devletler vardır ve bunlar ulusal bağımsızlık savaşlarını uluslararası nitelikte bir çatışma olarak 292 Bu görüşleri paylaşan yazarlar için bkz. Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 126-127; Gasser, HansPeter, a.g.m. , s. 563; Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 18-20. 93 görmemektedir.293 Dolayısıyla, yaşayan Uluslararası Hukuk çerçevesinde ulusal bağımsızlık savaşlarının uluslararası bir silahlı çatışma niteliği konusunda genel bir kuraldan söz etmek olanaklı değildir. Devletlerin aldıkları tutuma göre bir ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Fakat, ulusal bağımsızlık savaşlarının uluslararası bir çatışma biçiminde nitelendirilmesi her haliyle yalnız sömürge yönetimi altındaki halklar için söz konusudur. Sömürgecilik sona erdiğine göre, İnsani Hukuka ilişkin bu kuralların örneğin bir devletin bölücü güçlerle yürüttüğü silahlı ayaklanmalarda, bu güçlere yasal hükümetçe savaşan statüsü tanınmadıkça geçerli olması olası değildir.294 D. Devletlerin Uluslararası İnsani Hukuku Uygulama İsteksizliği Uluslararası terörizmle mücadelede Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku/İnsani Hukuk yaklaşımı özellikle liberal devletler tarafından en az tercih edilen bir yaklaşımdır. ABD, İsrail başta olmak üzere bir çok devlet bu yaklaşımı benimsememektedir. Bunun ardında kimi haklı nedenler vardır. Öncelikle, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku siviller ve sivil hedefleri yasaklanan hedefler yaparken askeri hedefleri meşru hedefler yapmaktadır. Haklar ve yükümlülükler doğuran böyle bir yaklaşıma başvurma herhangi radikal bir grubun, en azından askeri hedeflere karşı şiddet eylemlerine başvurma hakkının etik olarak kabulünü vurgulamaktadır.295 İkinci olarak, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun terörist eylemlerden sorumlu radikal gruplara uygulanması bu gruplara “savaşçı” statüsü kazandırarak, ele geçirildiklerinde haksız bir biçimde savaş tutsakları 293 Cassese, Antonio, a.g.e. , s. 204. Pazarcı, Hüseyin, a.g.e. , s. 145-146. 295 Roberts, Adam, Terrorism and International Order”, a.g.e. , s. 4-5; Roberts, Adam, a.g.m. , s. 12. 294 94 statüsünden yaralanmalarına yol açaçaktır. Bu durumda, bir ülkedeki silahlı çatışma “terörizm” sayılacağı yerde, “uluslararası” veya “uluslararası olmayan” nitelikte silahlı çatışma sayılma tehlikesi içermektedir. Üçüncü olarak, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun terörist eylemlerden sorumlu radikal gruplara uygulanması teröristlerin siyasal nedenlerinin tarafından anlayışla karşılanmasına ve uyguladıkları metotların kimi devletler neden olabilir ve I. Protokol’ün istismar edilmesine yol açar.296 İronik olarak, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku, uluslararası teröristlerle ilgilenmede hukuku uygulama yaklaşımının gerçekleştirdiğinden daha etkin bir yargı mekanizması sağlamaktadır. Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku, silahlı çatışma sırasında işlenen terörist eylemleri savaş suçu, insanlığa karşı suç ve Cenevre Sözleşmelerinin ağır ihlalleri olarak nitelendirmektedir.297 Bu tür ihlaller için hem kişisel hem de devlet sorumluluğunu temin etmektedir. Devletlere, bu tür suçları işleyen kişileri yargılamak ya da ilgili devlete iade etmek hususunda evrensel bir yükümlülük getirmektedir. Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku, “ağır ihlaller” gibi şiddet eylemlerini siyasal suç saymamaktadır. Dolayısıyla bu tür suçlar devletler arasında mevcut olan iki veya çok taraflı iade anlaşmalarının kapsamı dışında kalmaktadır. 298 Bu çerçevede, Roma’da toplanan diplomatik Konferans sonunda 17.7.1998 tarihinde imzalanan ve 1 Temmuz 2002’de yürürlüğe giren Roma Statüsü 296 Bu görüşler için bkz. Roberts, Adam, a.g.m. , s. 13; Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 61-63; Sassoli, M., “International Humanitarian Law and Terrorism”, a.g.e. , s. 471. Aksi yöndeki görüşler için bkz.Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 11-18; Beşe, Ertan, a.g.e. , s. 44. 297 Bkz. 1949 tarihli I. Cenevre Sözleşmesi md. 49; II. Cenevre Sözleşmesi md. 50; III. Cenevre Sözleşmesi md. 129; IV. Cenevre Sözleşmesi md. 146 ve 1977 tarihli I numaralı Ek Protokol md. 85/1. 298 Solf, Waldemar A., “International Terrorism in Armed Conflict”, Terrorism & Political Violence: Limits & Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han, (ed.), Oceana Publications, Inc., New York, 1993, s. 323; Chadwick, Elizabeth, a.g.e. , s. 132-133. 95 ile daimi bir Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmuş olması, teröristleri adalet önüne getirmek açısından önemli bir gelişmedir. ABD’nin taraf olmadığı Mahkeme Statüsü terörizm odak alınarak hazırlanmamıştır.299 Dolayısıyla, Mahkeme’nin şu an teröristleri yargılamak için açık bir yetkisi yoktur. Bununla birlikte terörist eylemlerin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 5. maddesinde düzenlenen soykırım/jenosit, insanlığa karşı suç, savaş suçları ve saldırı suçu kapsamına girdiğine kuşku yoktur.300 Bu suçlardan, soykırım suçu ve insanlığa karşı suçların barış zamanı ya da savaş zamanı işlenmesi olanaklıdır.301 Dar anlamdaki savaş suçları ise uluslararası silahlı çatışmalar ve uluslararası olmayan silahlı çatışmaları kapsamaktadır. Her iki tür silahlı çatışma sırasında işlenen terörist eylemler savaş suçu oluşturmaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 7. maddesinde yer alan “insanlığa karşı suçlar” bakımından durumu değerlendirirsek, Statünün 7. maddesi bir sivil halka karşı yaygın-genel ya da sistematik bir biçimde girişilen saldırılara bağlı ve bu saldırıların bilincinde olarak işlenen adam öldürme; toplu yok etme, köleleştirme, nüfusun sürgünü veya zorla nakli, işkence, fizik bütünlüğüne ya da fizik ya da ruh sağlığına ağır kayıplara ya da büyük acılara bilinçli olarak neden olacak nitelikteki öteki insanlık dışı muameleler gibi benzeri fiilleri içermektedir. Bu madde çerçevesinde terörist saldırıların “insanlığa karşı bir suç” teşkil etmesi için terörist eylemlerin “yaygın-genel ya da sistematik bir saldırının” parçası olması ve 299 Terörizm suçunun Mahkemenin yargı yetkisine giren suçların içine dahil edilmemesi Konferans sırasında bu suçun Statüye dahil edilmesi için büyük uğraş veren Türkiye’nin Statüyü imzalamamasının temel gerekçelerinden birini teşkil etmiştir. Bkz. Ateş Ekşi, Canan, Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı yetkisi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 44. 300 Vogelson, Jay M., a.g.m. , s. 75. 301 Ateş Ekşi, Canan, a.g.e. , s. 112. 96 suç faillerinin eylemlerinin genel ya da sistematik bir saldırının bir parçasını oluşturduğunun bilincinde olmaları gerekmektedir.302 7. maddenin 2. paragrafı insanlığa karşı suçu, teröristler gibi devlet dışı aktörlerin de işleyebileceğini öngörmektedir. Bu bağlamda, yaygın-genel ve sistematik bir politikanın sonucu olan 11 Eylül saldırıları insanlığa karşı bir suç teşkil etmektedir.303 Ancak, 1995’de Suudi Arabistan’daki bombalamalar, 12 Ekim 2000’deki U.S.S Cole‘ un bombalanması 304 gibi daha düşük yoğunluktaki küçük çaplı terörist saldırılar çok sayıda mağdur olmasını gerektiren “yüksek eşik testini” geçememekte ve dolayısıyla insanlığa karşı suç oluşturmamaktadır.305 suçlarını yargılamak için bazı Bu çerçevede, mevcut Roma Statüsü terörizm eksiklikleri vardır. Ancak, 2009 yılında gerçekleştirilecek bir gözden geçirme konferansında Roma Statüsü 5. madde dahil kimi değişikliklere konu olacaktır. Bu gözden geçirme konferansında Roma Statüsü’nün terörist eylemleri içerecek şekilde değiştirilmesi ihtimal dahilindedir. Mahkemenin tarafsız bir yapıda olduğu göz önünde bulundurulursa, böyle bir değişiklik teröristlerin daha etkin ve objektif bir şekilde yargılanmasına katkıda bulunabilecektir. 302 İnsanlığa karşı suçun genel unsurları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Ateş Ekşi, Canan, a.g.e. , s. 110-125; Banchik, Mira, “The International Criminal Court & Terrorism”, www.peacestudiess Journal.org.uk/docs/ıcc. %20 ana %20.terrorism, (1 Ekim 2003) . 303 Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 305. 304 12 Ekim 2000’de Yemen’in Aden limanında demirli ABD donanmasına ait USS Cole isimli destroyere bir intihar saldırısı düzenlenmiştir. Saldırı sonucu meydana gelen patlamada 17 Amerikan askeri ölmüş, 31 asker ise yaralanmıştır. Bkz. “ABD Gemisine Kamikaze” http://www.radical.com.tr/2000/10/13dis/06abd.shtml, ( 20 Kasım 2003). 305 Banchik, Mira, “The International Criminal Court & Terrorism”, www.peacestudiess Journal.org.uk/docs/ıcc. %20 ana %20.terrorism, (1 Ekim 2003) . 97 E. 11 Eylül Sonrası Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku (Jus In Bello) Yaklaşımı 11 Eylül terörist saldırılarından sonra Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun, terörizmle mücadele görevini üstlenmesi gerektiği yeniden gündeme gelmiştir. Ancak Afganistan tecrübesi kontr-terörist operasyonlarda, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunu uygulamanın özel zorluklarının olduğunu ziyadesiyle kanıtlamıştır. ABD hükümeti, 11 Eylül saldırılarının ABD’yi Savaş Hukukunun uygulanacağı bir silahlı çatışma durumuna sokan bir saldırı teşkil ettiğine karar vermiştir.306 Gerçekten de bir silahlı çatışma teşkil etmek için gereken yoğunluk düzeyi ne olursa olsun 11 Eylül’de ABD’nin maruz kaldığı şiddetin yoğunluğu ve derecesi bu eşiği geçmiştir.307 7 Ekim 2001’den itibaren de ABD, El Kaide ve kendisini barındıran Taliban’a karşı kapsamlı bir askeri operasyon gerçekleştirmeyi tercih etmiş ve Uluslararası Silahlı Çatışma Hukuku kurallarına bağlı kalacağını bildirmiştir. 308 Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun kontr-terörist operasyonlara uygulanması özel asimetrik problemler doğurmaktadır. Bu sorunlardan ilki, ilke olarak teröristlerin Silahlı Çatışmalar Hukuku kurallarına uymamaları nedeniyle bir üçüncü devlette kontr-terörist operasyon gerçekleştiren devletin bu normlara uymak 306 President’s Military Order of November 13, 2001, Detention,Treatment and Trial of Certain NonCitizens in the War Against Terrorism, http//www.whitehouse.gov/news/releases/2001111327.htlm(Millitary Order, (20 Aralık 2002). 307 Yoo, John C. ve Ho, James C., a.g.m. , s. 6. 308 Letter Dated 7 October 2001 From the Permanent Representative of the United States of America to the Untited Nations Addressed to the President of the Security Council, http://www.un.int, (7 Mart 2002). 98 zorunda olup olmadığına ilişkindir.309 Bir başka sorun, örfi Silahlı Çatışmalar Hukukunun bir parçasını oluşturan “ayrım gözetme” ilkesine ilişkindir.310 Teröristler genel olarak sivillerden ayırt edilemezler ve eylemlerini sivil nesneler arasında gizlenerek gerçekleştirmeyi tercih ederler. Oysa, Silahlı Çatışmalar Hukukuna göre, saldırıların sadece askeri hedeflere yöneltilmesi; siviller ve sivil nesnelerle askeri hedefler arasında ayrım yapılması bir yükümlülüktür.311 Bununla birlikte, ABD’nin Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun uygulanması konusunda Afganistan’da karşılaştığı başlıca sorun sivillerin korunmasıyla ilgili normlar olmamış fakat savaş tutsakları hakkında tatbik edilecek muameleye ilişkin normlar olmuştur. 1949 Cenevre Savaş Tutsakları Sözleşmesinin 4. maddesine göre, savaş tutsağı statüsünden yararlanacak kişiler, inter alia, i) çatışan bir tarafın milis kuvvetleri ve gönüllü birlikleri dahil silahlı kuvvetleri mensupları; ii)çatışan taraflara bağlı öteki milis kuvvetleri ve direniş örgütleri dahil gönüllü birlikleridir. Bu ikinci gruptakilerin bu statüye sahip olabilmeleri için ayrıca sorumlu bir komutanın yönetiminde olmak; ayırt edici bir işaret taşımak; silahlarını açıkça taşımak; operasyonlarını savaş hukuku kurallarına göre gerçekleştirme koşullarını da yerine getirmeleri gerekmektedir. Savaş tutsağı statüsü kriterlerinin karşılanıp karşılanmadığı hususunda bir şüphe doğması halinde Sözleşmenin 5/2. maddesinde öngörülen “şüphe kuralının” uygulanması gerekmektedir. ABD Afganistan’da yürüttüğü terörizme karşı savaşı bir “uluslararası silahlı çatışma” olarak nitelendirmesine karşın ele geçirilen Taliban mensuplarına III. Cenevre Sözleşmesi çerçevesinde savaş tutsağı statüsü vermemiş bunları “ yasa dışı 309 Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 22. Vöneky, Silja , a.g.m. , s. 23. 311 Bkz. I numaralı Ek Protokol md. 51. 310 99 savaşçılar/non-privileged combatants” ya da “saldırgan siviller/offensive civilians”312 olarak nitelendirmiştir. Yasa dışı savaşçı kategorisi Cenevre Sözleşmelerinde düzenlenmeyen ancak devlet uygulamalarında ve doktrinde yer alan bir kavramdır.313 Anne-Marie Slaughter ve William Burke White’a göre, bu kavram, siviller ile askerler arasında yer alan yeni bir kategoriyi temsil etmekte olup 21. YY’ın hukuk düzeninde bunlar en iyi şekilde "küresel suçlular” olarak tarif edilmelidir.314 Yasal savaşçıların tersine, yasa dışı savaşçıların çatışmalara doğrudan taraf olma hakkı yoktur. Bunlar sivillerden farklı olarak askeri saldırıların yasal hedefleridir. Ayrıca, uygulanan hukukun savaş tutsakları için oluşturduğu özel koruma rejiminden yararlanmaları da söz konusu değildir.315 III. Cenevre Sözleşmesi md. 5/2 “ Şayet bir muhariplik fiili işleyip düşman hükmüne sayılan zümrelerden düşen şahısların 4 üncü maddede birine mensubiyetleri hakkında şüphe olursa, bu şahıslar, vaziyetleri salahiyetli bir mahkemece tayin olununcaya kadar işbu Sözleşmenin himayesine mazhar olur” demek suretiyle yakalanan kişilerin savaş tutsağı olup olmadığına ilişkin bir şüphe doğması halinde bu kişilerin yetkili bir mahkeme tarafından statüleri kesinleşinceye kadar Sözleşmenin korumasından faydalanacağına ilişkin bir istisna içermektedir. Uygulamada bu şüphe 2001’de Afganistan’da ABD birliklerine karşı savaşırken yakalanıp Guantanoma’ya götürülen El Kaide ve Taliban mensupları hakkında doğmuştur. Ancak, ABD Cenevre Sözleşmesi md. 5/2 çerçevesinde herhangi Guantanoma’daki yetkili tutsakların bir mahkeme statüsünün 312 şüpheli kurma yoluna olmadığına gitmeyerek zımnen karar Slaughter, Anne-Marie ve White, William Burke, “An International Constitutional Moment”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s. 13. 313 Goldstone, Richard J., “International Law and Justice of America’s War on Terrorism”, Social Research, Cilt 69, Sayı 4, 2002, s. 1051. 314 Slaughter, Anne-Marie ve White, William Burke, a.g.m. , s. 13. 315 Yoo, John C. ve Ho, James C., a.g.m. , s. 14. 100 vermiştir.316 Yani, ABD md. 5/2’de öngörülen “şüphe kuralını” uygulamamıştır. ABD’nin 1949 Cenevre Sözleşmeleri çerçevesinde El Kaide Örgütü mensuplarını sivil ya da savaş tutsağı saymaması yerinde bir uygulama olmakla birlikte yakalanan Taliban savaşçılarını, III Cenevre Sözleşmesi çerçevesinde çatışmaya taraf devletlerden Afganistan devletinin silahlı kuvvet mensuplarına dahil olmaları nedeniyle savaş tutsağı statüsüne yetkilendirmesi gerekmekteydi. 317 ABD’nin Taliban mensuplarını III Cenevre Sözleşmesi çerçevesinde savaş tutsakları statüsüne yetkilendirmemesinin önemli bazı nedenleri vardır. İlk olarak, ABD, Taliban’ı Afganistan’ın düzenli askeri birlikleri olarak görmemiştir. İkinci olarak, ABD’ye göre Taliban mensupları kendilerini halkından ayırmamış ve operasyonlarını savaş etkin şekilde Afgan sivil hukuku kurallarına göre gerçekleştirmemiştir.318 Dolayısıyla ABD’ye göre, Taliban 1949 Cenevre Savaş Tutsakları Sözleşmesinin 4. maddesine göre savaş tutsağı statüsünden yaralanmak için gereken kriterleri karşılamamıştır. ABD’nin Guantanoma’daki tutsaklara savaş tutsağı statüsü vermemesinde bazı endişeler rol oynamıştır. İlk olarak, bu kişilere savaş tutsağı statüsünü vermek örneğin Pentagon’u meşru bir askeri hedef yapabilecekti. İkinci olarak, III Cenevre Sözleşmesinin 17. maddesine göre savaş tutsakları sorulduğunda kimlikleriyle ilgili olarak ad, soyadı, doğum tarihi ve kayıt numarasını bildirme yükümlülüğü dışında daha fazla bilgi vermek zorunda değildir. Bu durum ABD’nin etkin sorgulama yapmasını engelleyecektir.319 Bu amaçla, Bin Ladin dahil Taliban ve El Kaide mensuplarını yargılamak için Başkan Bush 13 316 Ratner, Steven R., “Jus Ad Bellum and Jus In Bello After September 11”, The American Journal of International Law (AJIL), Cilt 96, Sayı 4, 2002, s. 911. 317 Rowe, Peter, “Responses To Terror: The New “War” , Melbourne Journal of International Law, Cilt 3, 2002, s. 317. 318 Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 912. 319 Rona, Gabor,a.g.m. , s. 65. 101 Kasım 2001’de özel kurallar altında çalışan Askeri Komisyonlar kurulmasını emretmiştir.320 Üçüncü olarak, 1949 Cenevre Savaş Tutsakları Sözleşmesi’nin 118/1. maddesi savaş tutsaklarının çatışan taraflar arasında bir barış andlaşması yapılması ya da aktif çatışmaların son bulması durumunda en kısa sürede ülkelerine gönderilmesinin sağlanmasını gerektirmektedir. Normal savaş tutsaklarından farklı olarak El Kaide ve Taliban mensuplarının terörist eylemler gerçekleştirme kapasiteleri düşünüldüğünde, bunlar serbest bırakıldıktan sonra da ABD’nin ulusal güvenliğine yönelik bir tehdit olarak kalmaya devam edeceklerdi.321 Ancak, ABD’nin El Kaide mensupları ile Taliban mensupları arasında ayrım yapmaksızın 1949 III Cenevre Sözleşmesi’nde öngörülen rejimi uygulamadaki isteksizliği başta İngiltere ve Fransa olmak üzere bir çok batı devleti tarafından, Uluslararası Kızıl Haç Teşkilatı gibi birçok hükümet dışı örgütler (NGO’lar) tarafından ve yazarlar tarafından kınanmıştır.322 Bu alanda çalışan yazarların bir kısmı terörizmle savaş adı altında ABD’nin söz konusu uygulamasının 1949 III Cenevre Sözleşmesinde öngörülen rejimi zayıflattığını ve yeni doğan demokrasiler için talihsiz bir emsal oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir.323 Söz konusu yazarlardan örneğin Steven R. Ratner, Cenevre Sözleşmelerinin tıpkı BM Andlaşması gibi evrensel ya da evrensele yakın bir onay elde etmiş “pozitif hukuk/hard law” olması nedeni ile Sözleşmelerin lafzının devletlere bu alanda yaratıcı yorum yapma yönünde herhangi bir taktir yetkisi vermediğini ileri sürmektedir.324 320 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Wedgwood, Ruth, “Al Qaeda, Millitary Commissions, ND American Self-Defense”, Political Science Quarterly, Cilt 117, Sayı 3, 2002, s. 369-372. 321 Roberts, Adam, a.g.m. , s. 25. 322 Ratner, Steven R. , a.g.m. , s. 912-913. 323 Bu görüş paylaşan yazarlar için bkz. Goldstone, Richard J., a.g.m. , s. 1053; Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 915; Vöneky, Silja, a.g.m. , s. 24-25. 324 Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 915. 102 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ULUSLARARASI TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMA VE ULUSLARARASI HUKUK 11 Eylül 2001’de Amerika Birleşik Devletleri’nde Dünya Ticaret Merkezine ve Pentagon’a terörist saldırıların gerçekleştirilmiş olması hem uluslararası toplumun terörizmle mücadele çabaları açısından hem de genel olarak Uluslararası Hukukun gelişimi açısından önemli bir dönüm noktasıdır.325 11 Eylül saldırıları savaşların artık toprak kazanmak, ekonomik kazanç sağlamak ya da diğer devletleri işgal etmek için yapılmadığı fakat devlet dışı örgütlenmiş grupların terörist faaliyetlerinden kaynaklanan “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehditleri” önlemek, teröristleri adalet önüne getirmek ve bunları barındıran devletleri cezalandırmak amacıyla gerçekleştirildiği yeni bir dönemin başlamasına işaret etmektedir. Uluslararası toplum, terörist şiddetin yeni paradigması altında beliren meydan okumalara etkin şekilde yanıt vermek için yeterli hukuksal normlara sahip mi dir yoksa yeni Uluslararası Hukuk normlarına mı ihtiyaç duymaktadır? I. KUVVETE KULLANMAYA İLİŞKİN ULUSLARARASI HUKUK KURALLARININ TARİHİ GELİŞİMİ Kuvvet kullanmak tarihin başlangıcından beri küresel sistemin devamlı bir özelliği olmuştur. İnsanoğlu gerek kendisini korumak gerekse ihtiyaçlarını gidermek 325 Cassese, Antonio, “ Terrorism Is Also Distrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, EJIL, Cilt 12 , No. 5, 2001, s. 993. Ayrıca, aynı makale için bkz. http: www.ejil.org7forummWTC/ny- Cassese.html, (26 Kasım 2001). 103 için tarihin ilk çağlarından beri tabiatın bütün unsurlarına karşı zor kullanmak durumunda kalmıştır. Hiçbir kuralın olmadığı dönemlerden başlayan bu özellik bir kez insan fıtratına girmiş, dünya siyasal toplumlar olarak örgütlenmeye başladığında da kuvvet toplumlar arasındaki etkileşimin önemli bir aracı olarak cazibesini korumaya devam etmiştir. Savaşın düzenlenmesi ve savaşa başvurmak için yasal meşrulaştırmalar geliştirme ihtiyacı yüksek derecede medenileşmiş kadim toplumlara kadar götürülebilir. Nitekim hem Antik Yunan hem de Antik Roma’da “haklı savaş/bellum just” ve “haksız savaş/bellum injustum” arasındaki ayırım çok önemli bir sorun olmuştu.326 Roma İmparatorluğu’nun yıkılmasından sonra “haklı savaş” doktrini Hıristiyan kilisesi tarafından kabul edilmiştir. Bu dönüşüm için teolojik esaslar Saint Augustine tarafından bulunmuş; Kilisenin temsilcisi olan Thomas Aquinas (MS.12251274) tarafından daha ileri düzeyde geliştirilmiştir.327 Orta Çağ’ın kapanması ve ulus devletlerin ortaya çıkmasıyla eş zamanlı olarak, modern Uluslararası Hukuk ortaya çıkmıştır. Bu dönemde, haklı savaş doktrini büyük ölçüde laikleşmiş ve daha ileri düzeyde gelişmeler göstermiştir.328 Haklı savaş doktrininde, meşru müdafaa kavramı “doğal” bir hak olarak tanınmış ancak meşru müdafaa tedbirlerinin yöneltildiği devletin işlemiş olduğu kusura vurgu yapılarak sınırsız bir meşru müdafaa hakkı kabul edilmemiştir. Bu husus, Gentili, Victoria, Ayala, Suarez Wolff ve Vattel gibi önceki klasik yazarların meşru müdafaa kavramına yaptıkları önemli bir katkıdır.329 326 Dinstein, Yoram, War, Aggression And Self-Defence, Grotius Publications Limited, Cambridge, 1988, s. 61. 327 Alexandrov, Stanimir A., Self -Defense Against the Use of Force in International Law, Kluwer Law International, La Haye, 1996, s. 1-3. 328 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 5-6. 329 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 8. 104 Eski haliyle haklı savaş doktrini devlet uygulamalarındaki etkisini XVI. YY’dan itibaren tamamen yitirmiştir. Bundan sonraki dönemde savaş egemenliğin gereği olarak doğal bir hak olarak nitelendirilmiştir. Bunun sonucu olarak, devletler bu dönemde tam bir kuvvete başvurma özgürlüğüne sahip olmuşlardır. Kuvvete başvurmanın devletler için bir hak olduğu yaklaşımı XIX. YY başına kadar geçerliliğini korumuştur. Devletler yüzyıllardır sahip oldukları bu haktan hemen ve kolaylıkla vazgeçememişler ve savaşa başvurduklarında “haklılık” retoriğini başka adlar altında kullanmaya devam etmişlerdir.330 Egemenliğin bir tezahür şekli olan savaş yapma hakkı, varlığını koruma/ self-protection/ self-preservation, meşru müdafaa hakkı, zorunluluk hali/necessity, hayati çıkarların korunması/protection of vital interest, hakların ihlali, ulusal onurun ya da şerefin zedelenmesi gibi klişeleşmiş iddialara dayandırılmıştır. Bunun sonucu olarak, kuvvet kullanılmasını haklı kılan net olarak tarif edilmemiş esaslara dayalı bir uygulama ortaya çıkmıştır.331 Kısacası, devletler kuvvete başvurma haklarından vazgeçmeden bunu savaş adı altında değil başka adlar vererek yapmaya başlamışlardır.332 I. Dünya savaşı sırasında yaşanan büyük kayıplar insanoğlunu barışı koruma yolunda ciddi ve büyük adımlar atmasına neden olmuştur. Bu maksatla ilk olarak 1920 yılında Milletler Cemiyeti kurulmuştur. Milletler Cemiyeti Misakı çerçevesinde Cemiyetin genel amacı uluslararası barış ve güvenliği muhafaza etmek ve uluslararası işbirliğini ilerletmekti.333 Daha spesifik olarak, Misak devletlere uyuşmazlıkları barışçıl yollarla çözme ve bu yollar tüketilinceye kadar savaşa 330 Yoram, Dinstein, a.g.e. , s. 66, 74. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 21. 332 Keskin, Funda, a.g.e. , s. 29. 333 De Lupis, Ingrid Detter, The Law of War, Cambridge University Press, New York, 1989, s. 54. 331 105 başvurmama konusunda yükümlülükler getirmiştir.334 Ancak, Misak savaşı bir bütün olarak yasaklamamış sadece meşru ve meşru olmayan savaş arasındaki ayırımı ortaya koymuştur.335 Bu çerçevede Misak’ta “savaşa başvurma” teriminin kullanılmış olması Misak hükümlerinin etkinliğini zayıflatan önemli bir unsur olmuştur. Devletler resmi bir savaş ilan olmaksızın gerçekleştirdikleri “savaşa varmayan kuvvete dayalı tedbirlerini” bu tedbirlerin “uyuşmazlıkları barışçıl yollarla çözme yöntemleri” arasında yer aldığını iddia ederek, Misak çerçevesindeki yükümlülüklerinden kurtulmaya çalışmışlardır.336 Sonuç olarak, MC Misakı, kuvvet kullanılmasını kısıtlama konusunda evrensel planda bazı düzenlemeler getirmiş ancak devletlerin savaşa başvurma hakkını tamamıyla ellerinden almamıştır. MC Misakı’nın yürürlüğe girmesinden sonra, savaşın kesin olarak yasaklanması konusundaki boşluk “Savaşı Ulusal Politikanın Bir Aracı Olarak Yasaklayan” “Kellogg-Briand Paktı’nın” 27 Ağustos 1928 tarihinde imzalanmasıyla doldurulmuştur.337 Ulusal politikanın bir aracı olarak kuvvet kullanılmasını yasaklayan 334 Misak’ın 10. maddesi: “Cemiyet üyeleri, bütün Cemiyet üyelerinin ülke bütünlüklerine ve halen mevcut siyasi bağımsızlıklarına riayet etmeyi ve bunları dışarıdan gelecek herhangi bir tecavüze karşı korumayı taahhüt ederler. Tecavüz, tecavüz tehdidi veya tehlikesi halinde Meclis işbu vecibenin yerine getirilmesini sağlayacak vasıtaları teemmül eder” demekteydi. Bu oldukça soyut maddenin savaş konusunda temel madde olan 11. maddeyle bağlantılı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. 11. maddeye göre, her türlü savaş ya da savaşa başvurma tehdidi MC’yi bir bütün olarak ilgilendirmekteydi ve MC uluslararası barışı korumak için etkin önlemleri alabilecekti. 12. maddeye göre ise, Cemiyet’e üye iki devlet arasında uyuşmazlık çıktığında uyuşmazlık, hakemliğe, mahkemeye veya MC Konseyi’ne sunulacaktı. Üye devletler, hakem kararından veya mahkeme kararından veya Meclis raporundan itibaren üç aylık bir sürenini dolmasından önce, hiçbir surette savaşa başvurmamayı taahhüt etmekteydi. Madde 15/7’ye göre ise, bu yola başvuran ancak hiçbir sonuç alamayan devletler, gerekli gördükleri tedbirleri almakla özgürdü. 335 De Lupis, Ingrid Detter, a.g.e. , s. 55. 336 McCorMack, Timothy L. H., Self-Defense in International Law, The Israel Raid on the Iraq Nuclear Reactor, St. Martin’s Press, New York, the Magnes Press, The Hebrew University, Kudüs, 1996, s. 114. 337 Kellogg-Briand Paktı ABD Dışişleri Bakanı Kellogg ile Fransa Dışişleri Bakanı Briand arasında Paris’te 27 Ağustos 1928 tarihinde imzalanmış ve 24 Temmuz 1929’da yürürlüğe girmiştir. Paris Paktı olarak da isimlendirilen Kellogg-Briand Paktı başlangıçta ABD ve Fransa arasında iki taraflı bir andlaşma olarak tasarlanmış olmasına rağmen daha sonra devletlere önerilmiş ve 63 devlet tarafından imzalanmıştır. Kellogg-Briand Paktı bir başlangıç ile üç maddeden oluşmaktadır. Kellogg-Briand Paktı’nın 1. maddesi şu şekildedir: “Bağıtlı taraflar, kendi ulusları adına, uluslararası anlaşmazlıkları 106 Pakt, 1928-1945 arası dönemde savaşı yasaklayan bir örf ve adet hukuku kuralının doğmasında önemli bir role sahiptir. Bununla birlikte, “Kellogg-Briand Paktı’nın öngördüğü kuvvet kullanma yasağının yorumlanması ve uygulanmasıyla bağlantılı kimi sorunlar doğmuştur. İlk olarak, Paktın 1. maddesinde MC Misak’ında olduğu gibi “savaşa başvurma” şeklindeki aynı sorunsal terminolojinin kullanılmış olması, Paktın savaşı yasakladığı fakat savaşa varmayan kuvvete dayalı tedbirleri yasaklamakta yetersiz kaldığı görüşünün ileri sürülmesine neden olmuştur.338 Bu görüşü savunanlar, Pakt’ın 2. maddesinin savaşa varmayan münferit kuvvet kullanmalara karşı genel bir yasak tesis ettiği argümanına karşı çıkararak, geleneksel savaşa varmayan kuvvete dayalı tedbirleri uyuşmazlıkların “barışçıl” yollarla çözme yöntemleri arasında sayarak, 2. maddenin 1. maddeden daha geniş yorumlanamayacağını ileri sürmüşlerdir.339 Ancak, Paktın girişinde amaçlara verilen geniş anlam ve genel olarak metnin güçlü terminolojisi ışığında, andlaşmaların yorumuna ilişkin etkilililik ilkesinin tatbiki, ve Pakta taraf olan devletlerin takip eden uygulamaları, Paktın her türlü önemli kuvvet kullanmayı yasakladığını göstermektedir.340 İkinci olarak, Kellog-Briand Paktı’nın sadece savaşı yasaklamakla yetinmesi, Misak’a aykırı davranan devletler karşı nasıl ve hangi yollarla zorlama tedbirleri alınacağını öngörmemesi Paktın önemli bir eksikliği olmuştur. Bu durum Pakt’ın MC Misakı ile bağdaştırılmasını gerektirmiştir. Bu doğrultuda kimi girişimler çözmek için savaşa başvurmayı reddederler ve ayıplarlar ve karşılıklı ilişkilerinde savaşı ulusal politika için araç olarak kullanmaktan vazgeçtiklerini kesinlikle ve en başta açıklarlar. Kellogg-Briand Paktı’nın 2. maddesi ise, “ Bağıtlı taraflar, kökeni ya da niteliği ne olursa olsun, bütün uyuşmazlıklarının düzeltilmesini ya da çözülmesini, yalnızca barışçı yollardan arayacaklarını yükümlenirler” şeklindedir. Halen yürürlükte olan Pakt, BM Andlaşması md. 2/4 ile birlikte uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağını düzenlemeye devam etmektedir. 338 Bowett, Derek W., Self-Defence in International Law, Manchester University Press, 1958, s. 136; McCorMack, Timothy L. H., a.g.e. , s. 117. 339 McCorMack, Timothy L. H., a.g.e. , s. 117. 340 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 29. 107 gerçekleştirilmişse de Cemiyet üyelerinin yükümlülüklerinin artması kaygısı yüzünden, bu çalışmalar olumlu sonuçlar vermemiştir.341 Son olarak, Pakt’ta meşru müdafaa hakkının açıkça düzenlenmemiş ve parametrelerinin net bir biçimde ortaya konulmamış olması Paktın bir başka önemli eksik yönüdür.342 II. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANDLAŞMASI ÇERÇEVESİNDE KUVVET KULLANMA A. Genel Olarak BM Andlaşması’nın Kuvvet Kullanmaya İlişkin Sistemi 1933’te yargıç Hersch Lauterpact “The Function of Law in the International Communtiy” adlı eserinde dünya hukuk sisteminin mutlak bir kurala dayanması gerektiğini ve bu mutlak kuralın dünyada devletler tarafından hiçbir şiddet eyleminin gerçekleştirilmemesini öngörmesi gerektiğini savunmuştur.343 Bu “Lauterpactian grand norm” zaferini altmış milyondan fazla insanın öldüğü ve tüm kültürel değerlerin zarar gördüğü iki yıkıcı dünya savaşı sonrasında, 1945’te San Francisco Konferansı’nda BM Andlaşması’nın imzalanmasıyla elde etmiştir. 344 1945’de San Francisco’da tasarlandığı zaman amaçlardan bir tanesi Kellogg-Briand Paktı’nın eksikliklerini tamamlamak olan345 BM Andlaşması sadece kurum yaratan bir belge değildir bu ayrıca norm yaratan bir belgedir.346 Kuvvet kullanma konusundaki temel norm da BM Andlaşması md. 2/4’te somutlaşan kuvvet 341 Meray, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş: II.Cilt, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1975, s. 460-461. 342 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 81-82. 343 Franck, Thomas M., Recours to Force, State Action Against Threats and Armed Attacks, Cambridge University Press, 2003, s. 1’den naklen; Lauterpacht, Hersch, The Function of Law in the International Communtiy, 1933, s. 64. 344 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 20. 345 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 83. 346 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 29. 108 kullanma yasağıdır. Uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanılmasını ve kuvvet kullanma tehdidinde bulunulmasını açıkça yasaklayan söz konusu hüküm şu şekildedir: “Teşkilatın üyeleri, milletlerarası münasebetlerinde gerek bir başka devletin toprak bütünlüğüne veya siyasi bağımsızlığına karşı, gerekse Birleşmiş Milletlerin amaçlar ile telif edilemeyecek herhangi bir surette, tehdide veya kuvvet kullanılmasına başvurmaktan kaçınırlar.” Uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanılmasını ve kuvvet kullanma tehdidinde bulunulmasını yasaklayan md. 2/4’ de “savaş” terimi kullanılmaktan kaçınılmıştır. Böylece, savaş hali doktrini dışlanıp barış zamanı askeri zararla karşılık gibi savaşa varmayan kuvvette dayalı tedbirler dahil her türlü transnasyonel silahlı çatışmalar yasağın kapsamına girmiştir.347 BM Andlaşması’nın mimarlarının amacı daha mükemmel ve etkin bir kolektif güvenlik sistemi kurmaktı. Bu amaçla, uluslararası barış ve güvenliğin muhafazasında başlıca sorumluk sahibi olan Güvenlik Konseyi348 sadece BM Andlaşması’nın VI. Bölümde düzenlenen barışçıl çözüm yollarını tavsiye etmek için değil aynı zamanda VII. Bölüm altında “barışın tehdit edildiği, bozulduğu ya da bir saldırı fiilinin meydana geldiğini” saptadıktan sonra uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli tavsiyelerde bulunma ya da 41. ve 42. maddeler gereğince alınacak zorlama tedbirlerine karar vermek için kapsamlı yetkilerle donatılmıştır.349 Güvenlik Konseyi’nin md. 42 uyarınca alacağı silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren 347 Murphy, Sean D., “Terrorism and the Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the U.N. Charter”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s. 42; Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 31. 348 BM Andlaşması md. 24 /1 şu şekildedir: “Birleşmiş Milletlerin çabuk ve etkin biçimde hareketini sağlamak için, örgüt üyeleri, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında başlıca sorumluluğu Güvenlik Konseyi’ne bırakırlar ve bu sorumlulukla görevlerini yerine getirirken, Güvenlik Konseyi’nin kendi adlarına davrandığını kabul ederler.” 349 McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 23. 109 tedbirlere başvurması, md. 43’de öngörülen şartların yerine getirilmesine ve md. 47 öngörülen Askeri Kurmay Komitesi’nin etkin çalışmasına bağlanmıştır.350 Ne var ki, 43. madde de öngörülen özel anlaşmaların yapılamaması ve Askeri Kurmay Komitesi’nin BM Andlaşması’nda öngörüldüğü şekilde çalışamaması sonucu BM Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması amacıyla ad hoc çözümler arama yoluna gitmiş ve üye devletlere BM adına veya BM izniyle silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren tedbirlere başvurma yetkisi tanımıştır.351 Bunun dışında, BM Andlaşması’nın VIII. Bölüm md. 52-54 çerçvesinde bölgesel örgütlere BM Güvenlik Konseyi’nin izni ile zorlama tedbirleri uygulama yetkisi verilmiştir. Bu çerçevede kuvvet kullanma normal usuldekinden daha az merkezileşmekle birlikte, Güvenlik Konseyi’nin kuvvet kullanımını kontrol etmeye devam etmesi sonucu BM’nin kuvvet kullanma tekeline bir istisna oluşturmamıştır.352 BM sistemi belli koşullar altında kuvvet kullanmanın meşruluğunu kabul etmektedir. Bu çerçevede BM Adlaşması ile kuvvet kullanma yasağına dört tane istisna getirildiği görülmektedir.353 Kuşkusuz, md. 2/4’de ifadesini bulan “uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağının” en önemli istisnası md. 51’de yer alan meşru müdafaa hakkıdır. 51. maddede yer alan hüküm şöyledir: “Bu Andlaşma'nın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin 350 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ateş, Canan, Birleşmiş Milletlerin Uluslararası Barış ve Güvenliğin Korunmasındaki Rolü, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara, 1997, s. 240-248. 351 Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri III.Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994, s. 215216. 352 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 48-49. 353 Bu istisnalar şunlardır: 1) II. Dünya Savaşı’nda düşman olan devletlere karşı girişilecek eylemeler. Bu istisna BM Andlaşması’nın 107 ve 53. maddelerinde düzenlenmektedir. 2) Güvenlik Konseyi çalışmaya başlayıncaya kadar geçerli olan istisnalar. Bu istisna 106. madde de düzenlenmiştir. 3) BM Andlaşması’nın 51. maddesine uygun olarak gerçekleştirilen meşru müdafaa hakkı. 4) Güvenlik Konseyi Kararı ile uygulanan zorlama tedbirleridir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Keskin, Funda, a.g.e. , s. 41. 110 korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu üyenin doğal olan bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meşru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi'ne bildirilir ve Konsey'in işbu Andlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez.” Sonuç olarak, jus ad bellum konusunda San Francisko Konferansı’nda formüle edilen BM Andlaşması paradigmasının parametrelerini üç unsur oluşturmuştur. Bu unsurlardan ilki BM Adlaşması’nın md. 2/4’de somut ifadesini bulan hukuksal bir yükümlülüktür. Bu çerçevede md. 2/4’te yer alan kuvvet kullanma yasağı çok geniş kapsamlı ve kesin bir yasak olarak tasarlanmıştır. Bu sonuç BM Andlaşması’nın hazırlık çalışmaları tarafından da teyit edilmektedir.354 İkinci unsur, bu hukuksal yükümlülüğü uygulamak için oluşturulan uluslararası kurumlardır. Üçüncü unsur ise, bu yükümlülüğün felsefi temelini oluşturan bir değerler hiyerarşisidir. Bu değerler hiyerarşinin en üstünde uluslararası barış ve güvenliği korunması yer almaktadır. Örgütün, selfdeterminasyonun teşvik edilmesi, insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygı gösterilmesi, ekonomik ve sosyal ve kültürel gelişmenin sağlanması, adalet ve adil bir uluslararası düzen gibi, gerçekleştirilmesi gereken başka amaçları da vardır. Bununla beraber, hiyerarşik bir yapı içinde olan bu değerler arasında, uluslararası barış ve güvenliğin korunması ilk sırayı almaktadır. Adaletin sağlanması istenilen bir şeydir fakat barışın pahasına değil. Adaleti temin etmek için kuvvet kullanmak uluslararası sisteme kısmi bir adaletsizlikle yaşamaktan daha büyük zarar verecektir. Sonuç olarak, 354 Bu konuda örneğin Ian Brownlie, BM Andlaşması’nı hazırlamak için toplanan San Francisko Konferansı’nda “Self-help” doktrini karşıtı bir anlayışın hakim olduğunu; öyle ki, Konferans’ta md. 51 çerçevesindeki meşru müdafaa hakkı kapsamındaki eylemlerin bile Güvenlik Konseyi’nin denetimine tabi tutulmasına yönelik bir istekliliğin olduğuna işaret etmektedir. Bkz. Brownlie, Ian, “The Use of Force in Self-Defence”, British Year Book of International Law, Cilt 37, 1961, s. 242. 111 barışın muhafazası adaletin yerine getirilmesine tercih edilmiştir. Barış adaletten ve ilerlemeden daha önemli görülmüştür.355 B. BM Andlaşması’nda Öngörülen Kuvvet Kullanma Yasağının Normatif Statüsü BM Andlaşması md. 2/4’de öngörülen kuvvet kullanma yasağı sadece BM üyesi devletleri bağlamakta üye olmayan devletlere doğrudan doğruya yükümlülük getirmemektedir.356 BM üyesi olmayan devletlerin BM Andlaşması’nda öngörülen kuvvet kullanma yasağına uymalarını sağlayacak yegane şey md. 2/4’de yer alan kuvvet kullanma yasağının evrensel bir uluslararası örf ve adet hukuk kuralı haline gelmiş olmasıdır. Bu çerçevede örfi hukuk sadece taraf devletler için haklar ve yükümlülükler tesis eden andlaşma esaslı hukukdan ayrılmaktadır.357 Uluslararası örf ve adet hukuku, hukuk olarak kabul edilen genel bir uygulamanın varlığı halinde söz konusu olmaktadır. Devletlerin bir uygulamasının örf ve adet hukuku kuralı haline gelmesi için bu uygulamayı -opinio juris sive necessitatis- hukuk kuralı olduğuna inanarak yapmış olmaları gerekmektedir. 358 Günümüzde, BM Andlaşması md. 2/4’de 355 Henkin, Louis, “Use of Force: Law and US Policy”, Riht v. Might International Law and the Use of Force içinde, Louis Henkin, Stanley Hoffmann, Jeane J. Kirkpatrick & Allan Gerson, William D. Rogers, David J. Scheffer, (eds.), Council on Fereign Relations Press, 1991, s. 38-39. 356 BM Andlaşması’nın md. 2/6’daki “Örgüt, BM üyesi olmayan devletlerin, uluslararası barış ve güvenliğin korunmasının gerektirdiği ölçüde, bu ilkelere uygun hareket etmesini sağlayacaktır” şeklindeki hükmü, BM üyesi olmayan devletlere özel olarak md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağına uyma yükümlülüğü getirmemektedir. Md. 2/6 üye olamayan devletlerin dolaylı olarak md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağına uymalarını amaçlasaydı bu gerçekten “devrimsel” bir şey olurdu. Ancak, md. 2/6’ yı andlaşma yükümlülükleri ve üçüncü devletlerle ilgili temel hükümden bir istisna olarak saymaya gerek yoktur. Md. 2/6’nın metninden burada tesis edilen yükümlülüğün üye olmayan devletlere değil Örgütün kendisine havale edildiği açıktır. Bkz. Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 90. 357 23 Mayıs 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 35. maddesi “Bir uluslararası anlaşma üçüncü devletler bakımından rızaları olmaksızın ne yükümlülükler ne de haklar doğurur” şeklindedir. 358 Uluslararası Hukukun biçimsel kaynaklarını belirten en önemli belge UAD Statüsü’nün 38. maddesidir. Söz konusu maddenin (1) (b) paragrafında hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın beyyinesi olarak uluslararası örf ve adet hukuku yer almaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. 112 yeralan kuvvet kullanma yasağı, uluslararası örf ve adet hukukunun bütünleyici bir parçası haline gelmiştir. Böylece, söz konusu yasak BM üyesi olsun ya da olmasın bütün devletleri bağlamaktadır.359 Bu alandaki mevcut uluslararası örfi hukukun durumu 1986 Nikaragua Davasında UAD tarafından etkin şekilde tetkik edilmiştir.360 Kuvvet kullanma konusunda devletlerin fiilen ne şekilde davrandıklarını araştırmaksızın bunların opinio juris’ini vurgulayan UAD,361 yasağa referans yapan çeşitli Genel Kurul kararlarına dayanarak kuvvet kullanma yasağının örfi uluslararası hukukun bir ilkesi olarak sayılması gerektiğine karar vermiştir.362 Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (UHK) Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşme tasarısının 1966 tarihli şerhinde, BM Andlaşması’nda yer alan “devletler arasındaki kuvvet kullanma yasağını” önemli bir jus cogens örneği olarak tanımlayarak363 daha ileri bir adım atmıştır. Daha sonra UAD’da Nikaragua Davasında UHK’nun bu değerlendirmesine yer vermişir.364 Günümüzde devletlerin ve yazarların çoğunluğu uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağını sadece bir Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri I. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994, s. 209-218; Çelik, Edip, Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987, s. 55, 157-164. 359 Yoram, Dinstein, a.g.e. , s. 91. 360 Millitary and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. Ayrıca bkz. www.studiperlapace.H-centrol @studiperlapace.it (dal 1999), (24 Mart 2004); Gündüz, Aslan, a.g.e. , s. 59-61. Söz konusu dava çalışmada bundan sonra kısaca “Nikaragua Davası” olarak isimlendirilecektir. 361 Yoram, Dinstein, a.g.e. , s. 92. 362 UAD Nikaragua Davası 188. paragrafta, özel olarak 1970 tarihli 2625 sayılı “Dostça İlişkiler Bildirisini” anımsatarak, “Her devletin uluslararası ilişkilerinde herhangi devletin ülkesel bütünlüğüne ya da siyasi bağımsızlığına karşı ya da BM amaçlarıyla bağdaşmaz şekilde kuvvet kullanmaktan ya da tehdidinden kaçınma görevi vardır. Böyle tehdit ya da kuvvet kullanma Uluslararası Hukuku ve BM Andlaşması’nın bir ihlalini teşkil eder, uluslararası meselelerin çözülmesinin bir aracı olarak asla kullanılmayacaktır” demektedir. Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 100, parag. 188. 363 Report of the International Law Commission, 18th, Session, 1966 Yearbook of I.L.C. II, s. 247 (Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 75’den iktibas edilmiştir). 364 Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 100, parag. 188. 113 andlaşma ve uluslararası örfi hukuk kuralı olarak değil aynı zamanda aksine bir düzenlemeye izin vermeyen bir jus cogens kural olarak kabul etmektedirler.365 C. BM Andlaşması’nda Öngörülen Kuvvet Kullanma Sistemine İlişkin Sorunlar BM Andlaşması’nın daha mürekkebi kurumadan görünüşte açık olan md. 2/4 ve md. 51’in yorumuna ilişkin önemli sorunlar doğmuştur. Gerçekten bu hükümler halen BM Andlaşması’nın en tartışmalı hükümlerini oluşturmaktadır. BM Andlaşması’nın md. 2/4 ve md. 51 hükümleri II. Dünya Savaşı’na bir yanıttır ve devletlerarası büyük çaplı çatışmaları düzenlemektedir. Ne var ki, Soğuk Savaş ve dekolonizasyon sürecinde büyük çaplı çatışmalar istisnai nitelikte olduklarını kanıtlamıştır. Dışardan karışma olsun ya da olmasın iç savaşlar geleneksel devletler arası savaşlara sayıca üstün gelmiş; küçük çaplı sınır çatışmaları ve gerilla akınları yaygın hale gelmiştir. Dekolonizasyon sürecinde ulusal bağımsızlık hareketlerinin bağımsızlık mücadeleleri BM Adlaşması md. 2/4 ve md. 51’e kolaylıkla uymamıştır. Md. 2/4’ün kuvvet kullanma ya da kuvvet kullanma tehdidini sadece üye devletlerin “uluslararası ilişkilerinde” yasaklamış olması, devletlerin bir iç isyanı bastırmak için kuvvet kullanmasının yasağa aykırılık teşkil etmeyeceği anlamına gelmiştir. Devletlerin egemenlik ve ülkesel bütünlük ilkelerine uygun düşen ve yaygın şekilde kabul edilen bu yorum selfdeterminasyon savaşları söz konusu olduğunda önemli sorunlar ortaya çıkarmıştır.366 Batılı devletler bu tür savaşların iç savaş hukukunu düzenleyen kurallara tabii olması gerektiğini savunurken; üçüncü dünya 365 Bu görüşü paylaşan yazarların bir kısmı için bkz. Schmitt, Michael N., “Preemptive Strategies in International Law”, Michigan Journal of International Law, Cilt 24, Sayı 513, 2003, s. 525; Gray, Christine, International Law and the Use of Force, Oxford University Press, Oxford, 2000, s. 24; McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 27; Denk, Erdem, “Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar”, Ankara Üniversitesi S.B.F. Dergisi, Cilt 56, No. 2, 2001, s. 52. 366 Quaye, Chirstopher O., a.g.e. , s. 268. 114 ülkeleri ve sosyalist devletler bu tür savaşların uluslararası karakterde olduğunu iddia ederek ya haklı savaş doktrini altında ya da md. 51 çerçevesinde Ulusal Kurtuluş Hareketleri’nin kuvvet kullanmasının meşru olduğunu ileri sürmüşlerdir. Böylece, meşru müdafaa hakkının kapsamını selfdeterminasyon hakkını gerçekleştirmek için kuvvet kullanılmasını içerecek şekilde genişletmek istemişlerdir. 367 Kuvvet kullanma yasağının ekonomik ve siyasi baskıyı içerip içermediği de önemli görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Md. 2/4’de “savaş” terimi kullanılmaktan kaçınılmış, “savaş” terimi yerine kullanılan tehdit ya da kuvvet kullanma kavramlarının tanımı ise yapılmamıştır. Bu durum kuvvet kullanma yasağının yalnızca silahlı kuvvet kullanılmasıyla sınırlı kalıp kalmadığı yani kimi zorlayıcı ekonomik ve diplomatik tedbirlerin de bu yasağın kapsamına girip girmediği konusunda tartışmaları gündeme getirmiştir. Yaygın kabul edilen görüşe göre, gerek BM Andlaşması’nın giriş kısmında gerekse 41 ve 46. maddelerde “silahlı kuvvet” kavramının kullanılmış olması ve yine 1970 tarihli Dostça İlişkiler Bildirisi’nde de sadece silahlı kuvvet kullanılması üzerinde durulması bu tür siyasi ve ekonomik baskıların md. 2/4 kapsamında olmadığını teyit etmektedir.368 Kuvvet kullanma yasağına ilişkin bir başka sorun hangi eylemlerin kuvvet kullanma tehdidi oluşturduğu meselesine ilişkin olarak ortaya çıkmıştır. Hangi eylemlerin kuvvet kullanma tehdidini oluşturduğunu saptamak Güvenlik Konseyi’nin yetkisindedir.369 Ancak, Güvenlik Konseyi’nin bu saptamayı yaparken neleri kriter alacağı açık değildir. Söz konusu hüküm çerçevesinde bu tür tehditlerin objektif 367 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. geride s. 12-25 ve 89-94. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s . 61-62; Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 84; Keskin, Funda, a.g.e. , s. 36. 369 Soğuk Savaş döneminde Güvenlik Konseyi “uluslararası barışa yönelik tehditlere” yanıt vermekte yeteneksizdi. Sadece, bir kez o da Rodezya olayında Güvenlik Konseyi 9 Nisan 1966 tarihli 221 sayılı kararı ile “barışa yönelik bir tehdit” olduğunu tespit etmiştir. Soğuk Savaş bittikten sonra Güvenlik Konseyi bu konudaki taktir yetkisini daha fazla kullanmaya başlamıştır. Bkz. Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 527-528. 368 115 ölçütlerle veya sübjektif bir şekilde ilgili devletin belirleneceği Dostça İlişkiler Komitesi niyetinin saptanmasıyla mı çalışmalarında da bir sonuca bağlanamamıştır.370 1974 tarihli Saldırının Tanım konusundaki 3314 sayılı kararda kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidi kavramlarına yer verilmediği için bu konuda yön gösterici veriler de bulunmamaktadır. Bu konuda emsal teşkil edebilecek bir olay 1949 Korfu Boğazı Davası’nda Divan’ın verdiği karardır. UAD, daha önce Arnavutluk’un geçen İngiliz gemilerinin ateş etmesi nedeniyle İngiliz gemilerinin ateşe hazır hale gelmesini hukuka aykırı bir kuvvet kullanma tehdidi olarak kabul etmemiştir.371 Bununla birlikte, sınıra asker yığma veya sınırda askeri manevralar yapma kuvvet kullanma tehdidi olarak değerlendirilmektedir.372 Kabul etmek gerekir ki; bir devletin özel bir davranış stratejisinden vazgeçmemesi kuvvet kullanma tehdidini gerektirebilir. Ancak, kuvvet kullanma tehdidinin hukuksallığı 1996 yılında UAD’ın danışma görüşünde belirttiği gibi “Bir devletin kuvvet kullanmak için ilan edilen hazırlığı BM Andlaşması’yla uygunluk içinde bir kuvvet kullanma olmak zorundadır.”373 Yani devletin, ortada kuvvet kullanılmasını haklı kılacak herhangi bir neden yokken, taleplerinin kabul edilmemesi halinde açıkça ya da zımnen kuvvet kullanacağını ifade etmesi hukuka aykırı bir kuvvet kullanma tehdidi olacaktır. Bu bağlamda, örneğin ABD’nin Irak’ın kitle imha silah programını yok etmek için 20 Mart 2003 saldırısı öncesinde sık sık 370 Pazarcı, Hüseyin, IV. Kitap, s. 115. Korfu Boğazı Davası’nda UAD devletlerin bilerek ülkelerini diğer devletlerin haklarına aykırı şekilde kullanılmasına izin vermeme yükümlülüğü altında olduklarına karar vermiştir. 1946’da İki İngiliz destroyeri Korfu Boğazı’nı geçerken Arnavut karasularında mayına çarpmıştır. Mayınları Arnavutluk’un döşediğini gösteren kanıtların yetersiz olmasına rağmen Divan, Arnavutluk’un mayınların neden olduğu ulaşım tehlikesini bildirme yükümlülüğü altında olduğuna, Arnavutluk’un söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmemiş olmasının uluslararası sorumluluğunu doğuran uluslararası nitelikte kusurlu bir fiil oluşturduğuna karar vermiştir. Bkz. Corfu Channel (Albania v.U.K.) Case, Judgement on Merits, I.C.J. Reports 1949. 372 Keskin, Funda, a.g.e. , s. 37. 373 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion), I.C.J. Reports 1996, s. 225, parag. 47, (8 Temmuz 1996). 371 116 tekrarladığı Irak’a yönelik kuvvet kullanma tehditlerini anımsarsak, burada mesele, Irak’ın kitle imha silahlarına sahip olması ya da bunları geliştirmek istemesinin meşru olup olmadığı değildir. Bu tür eylemler Uluslararası Hukuk altında kusurlu bir fiil olabilir ve bu suretle devlet sorumluluğuna ilişkin yükümlülüklerin bir ihlalini teşkil edebilir. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiillere İlişkin Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Hükümler (ILC’S Articles On Responsibility of States For Internationally Wrongful Acts) 374 çerçevesinde meseleyi değerlendirdiğimizde, uluslararası nitelikteki kusurlu bir fiil için öngörülen düzeltmeler, geleneksel olarak iade/restitution, tazmin/compensation ya da 374 BM Genel Kurulu tarafından 1947’de kurulan Uluslararası Hukuk Komisyonu BM Genel Kurul’u tarafından 5 yıllık süre için seçilen üstün nitelikli 34 uluslararası hukukçudan oluşmaktadır. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun “Devletlerin Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiilleri Nedeniyle Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri’nin” gelişimi iki aşamada olmuştur. İlk aşama, 1955-1996 tarihleri arasında kaydedilmiştir. Bu aşama özel raportörlerden Robert Ago, Willem Riphagen ve Gaetano Aringio-Ruiz’ın uzun süren ve başarılı çalışmalarının ürünüdür. Bu konuda ikinci aşama ise, 1998-2001 arasında kaydedilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Crawford, James, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect ” AJIL, Cilt 96, 2002, s. 874-877; JQrgensen, Nina H. B., The Responsibility of States For International Crimes, Oxford University Press, New York, 2003, s. xi. BM Genel Kurulu 53. dönem toplantısında Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun söz konusu taslak maddelerini kabul edilmiştir. Böylece, bu maddeler taslak olmaktan çıkmıştır. Bkz. U.N. Report of the International Law Commission, U.N. Doc. A/56/10 (2001), s.45; Offical Records of the General Assemly, Fifty-sixth Sess., Supp. No.10 (A/56/10 and Corr.1). Ardından, Genel Kurul 21 Aralık 2001’de 56/83 sayılı Kararı kabul etmiş ve bu maddeler Genel Kurul’un 56/83 sayılı Kararına eklenmiştir. Bkz. U.N. Doc. A /RES/56/83, 28 Ocak 2002. Uluslararası Hukuk Komisyonu 56/83 sayılı Karara ekli söz konusu maddelerin uluslararası bir konferansta bir andlaşma olarak kabul edilmesi suretiyle gelecekteki hukuki statüsünün kesinleşmesi yönünde Genel Kurul’a tavsiyede bulunmuştur. Genel Kurul, bu tavsiye çerçevesinde konuya ilişkin çalışmalarını 59. dönem toplantısında 6. Komite bünyesinde sürdürme kararı almıştır. Bkz. U.N. Doc. A /59/ 505, 22 Kasım 2004. Altıncı Komite 28-29 Ekim 2004 ve 9-17 Kasım 2004 tarihleri arasında meseleyi ele almıştır. Hollanda, Brezilya, Japonya, Çin, ABD, Belarus, İsrail, Birleşik Krallık , İskandinav ülkeleri adına Finlandiya, Portekiz, Yunanistan, Slovakya, Kanada ve Yeni Zelanda adına Avusturalya, Avusturya, İspanya, Uruguay, Venezuela, Guatemala, Tayland, Kıbrıs, Fransa, Ürdün, Almanya, Rusya Federasyonu, İsviçre, Meksika, İtalya ve Küba temsilcileri konuya ilişkin görüşlerini açıklamışlardır. Temsilcilerin bir kısmı uluslararası nitelikte bir konferansın derhal toplanması için gerekli hazırlıkları başlatacak bir Ad Hoc Komite ya da bir Çalışma Grubunun kurulmasını önerirken temsilcilerin bir başka kısmı ise, maddelerin uluslararası ilişkiler üzerindeki etkilerini daha iyi değerlendirebilmek amacıyla meselenin Genel Kurul’un 64. dönem toplantısında tekrar ele alınmak üzere ertelenmesini tavsiye etmişlerdir. Bkz. “Summaries of the Work of the Sixth Committee”, http://www.un.org/law/cod/sixth/69/summary.htm, (7 Ocak 2005). Farklı görüş ve öneriler karşısında BM Genel Kurulu meselenin 62. dönem toplantısında tekrar ele alınmasına karar vermiştir. Bkz. U.N. Doc. A /59/ 505, 22 Kasım 2004. 117 tarziyeyi/satisfaction kapsayacaktır375; silahlı kuvvet kullanılmasını değil. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiillere İlişkin Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Hükümler’in 50. maddesi de bu yargıyı destekleyici niteliktedir. Söz konusu madde “Karşı tedbirler BM Andlaşması’nda somutlaştığı gibi kuvvet kullanma ya da kuvvet kullanma tehdidinden kaçınma yükümlülüğünü etkilemeyecek” şeklindedir. Bu bağlamda, ABD’nin Irak’a karşı kuvvet kullanma tehdidinin meşruluğu, md. 2/4’ün meşru istisnasına dayanılarak yapılıp yapılmadığına bağlı olacaktır. 376 Bu meselelere ilave olarak uluslararası çatışmaların doğasında meydana gelen iki önemli değişim BM Andlaşması’nda öngörülmeyen daha önemli sorunlar ortaya çıkartmıştır. Uluslararası çatışmaların doğasında meydana gelen ilk değişim mantıksal olarak önleyici meşru müdafa hakkını gündeme getiren kimyasal, biyolojik ve nükleer silahlar ve taşıma sistemlerinde yaşanan teknolojik devrimdir. Gerçekten, John Foster Dulles’in ifade ettiği gibi “BM Andlaşması atom çağı öncesi bir belgedir ve nükleer bir dünyayı öngörmemiştir”.377 Söz konusu gelişmeler uzun vadeleli kaleme alınan diğer önemli belgeler gibi BM Andlaşması’nı da imzalandığı andan itibaren demode olma tehlikesiyle karşı karşıya bırakmıştır.378 İkinci değişim, terörist tehdidin farklılaşan doğası ve bunun uluslararası toplum tarafından algılanmasıdır. Terörizm, artık anlamlı bir şekilde, ülkesel 375 Söz konusu maddelere göre İade/Restitution, “kusurlu fiilin işlenmesinden önceki durumu” yeniden tesis etmeyi (md.35); Tazmin/Compensation, önceki durumun yeniden tesis edilmesiyle onarılması mümkün olmayan zararların maddi olarak tazmin edilmesini (md. 36); Tarziye/Satisfaction, yapılan bir ihlalin açıkça kabul edilmesini, pişmanlık duyulduğunun ifade edilmesini ya da resmi bir özür gibi şeyleri içermektedir (md. 37). Söz konusu maddeler için bkz. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, U.N. G.A.O.R., 56th Sess., Agenda Item 162, s.8; U.N.Doc. A/RES/56/83 (2002). 376 Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 524. 377 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 39’dan naklen; Dulles, Jhon Foster “Adress Before the American Bar Association”, State Dept. Release, No. 458, s. 6, 1953. 378 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 5. 118 kategorilere atıfla tanımlanamamaktadır.379 11 Eylül olaylarının kanıtlamış olduğu gibi, terör ağları günümüzde küresel ölçekte örgütlenebilmekte, oldukça otonom terör hücreleri ve grupları eşzamanlı olarak değişik ülkelerde operasyonlar gerçekleştirebilmektedir. Daha da önemlisi küresel terörizmin özellikle amaçladığı, sivillere yönelik yıkıcı şiddet had safhaya ulaşmıştır. New York’taki İkiz Kulelere yönelik saldırıların kanıtladığı gibi günümüzde terörist gruplar büyük ölçekli şiddet eylemleri gerçekleştirme kapasitesindedirler. Daha da önemlisi, terörist grupların kitle imha silahları elde etmeleri halinde şiddet eylemleri gerçekleştirme kapasitelerinin daha da artabilecek olmasıdır. Bu gelişmeler, uluslararası terörizmle etkin şekilde mücadele etmek için sadece BM Andlaşması ve mevcut anti-terörizm sözleşmeleri çerçevesindeki araçların faydalı ve etkin olup olmadıkları sorusunu doğurmamaktadır. Bu gelişmeler aynı zamanda kavramsal düzeyde devlet merkezli bir hukuk olarak Uluslararası Hukuk hakkındaki geleneksel yargılara da meydan okumaktadır.380 Devletler tarafından kuvvet kullanılmasını sınırlandırmak için tasarlanmış BM sistemi devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen kuvvet kullanma sorunuyla etkin şekilde ilgilenmede dikkate değer zorluklarla karşılaşmaktadır. Bu bağlamda üzerinde durulması gereken önemli sorular arasında şunlar bulunmaktadır: Devletlerin terörizme karşı kuvvet kullanması meselesine ilişkin olarak BM Andlaşması nasıl yorumlanmalıdır? BM Andlaşması’nda öngörülen kolektif güvenlik sistemi bu sismik gelişmeleri ele almada başarısız mı dır? Terörizmin açık eylemleri silahlı saldırıya eşdeğer mi dir ve böylece 51. madde altında meşru müdafaa hakkının doğmasına yol açabilir mi? Devletler silahlı saldırı seviyesine varmayan terörist 379 380 Bassiouni, M. Cherif, a.g.m. , s. 83. Stahn, Carsten, “International Law at a Crossroads? ”, EJIL, Cilt 62, 2002, s. 255. 119 saldırılara karşı ne gibi yasal tedbirlere başvurulabilir? Terörizme karşı kuvvet kullanma konusunda BM Andlaşması’nın etkin bir yorumuna ulaşmak için fiili devlet uygulamalarına mı bakılmalıdır? Terörizme karşı kuvvet kullanılmasını içeren devlet uygulamaları karşısında BM Güvenlik Konseyi’nin kınamaları gayri meşruluğun kanıtı ise kınamaması hukuksallığın kanıtı olarak mı değerlendirilmelidir ? BM Adlaşması terörizme karşı kuvvet kullanma konusunda sonraki devlet uygulamaları temelinde dinamik ve farklı yorumlara açık görülmeli midir? BM Andlaşması’nın devletler merkezli bir andlaşma olduğu göz önününde bulundurulursa, terörist şiddetin yeni paradigması altında beliren sorunlara etkin şekilde yanıt vermek için kuvvet kullanma konusunda Uluslararası Hukukun yeniden gözden geçirilmesi gerekli midir? Terörist grup bir devletin siyasal bağımsızlığını ve ülkesel bütünlüğünü tehdit etmek amacıyla bir başka devlet tarafından desteklenirse söz konusu devlet nasıl yanıt vermelidir? D. BM Andlaşması Md. 2/4’teki Kuvvet Kullanma Yasağı ve Uluslararası Terörizm BM Andlaşması md. 2/4 “…üye devletler diğer devletlerin toprak bütünlüğüne ve siyasi bağımsızlığına karşı kuvvet kullanma ve tehdidinden kaçınacaklar” şeklindedir. Uluslararası örf ve adet hukukunun da bir parçası olan bu yasak BM üyesi olmayan devletleri de bağlamakla birlikte teröristler gibi devlet dışı aktörlerin davranışlarını düzenleyen bir ilke değildir.381 Kuvvet kullanma yasağının devletlere getirilmiş olması nedeniyle bir devletin, bir başka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasi bağımsızlığına karşı bir terörist eylemden sorumlu olması 381 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 146. 120 halinde md. 2/4’teki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmiş olacaktır. Ancak, söz konusu terörist eylem devlet karışmasından yoksunsa, bu eylem kendi başına BM Andlaşması md. 2/4’ü ihlal etmiş olamayacaktır. Böylece, terörist eylemlere karşı md. 2/4’de kapsanmış olan tek yasaklama açık devlet karışması ile icra edilen eylemlere uygulanır görülmektedir382 Bu durum, terörist şiddet nedeniyle devlete sorumluluk izafe etmeyi ve bu bağlamda terörist aktivitelere devlet karışmasının düzeyini belirlemeyi gerektirmektedir. Çalışmanın I. bölümünde belirtildiği gibi devletler terörist aktivitelere farklı düzeylerde karışmaktadır. İlk olarak, devletler terörist eylemlerin hazırlanmasına ya terörist faaliyetleri yönlendirerek ya da kontrol ederek ya da eğitim, teçhizat, silah, mali yardım ve ulaşım gibi destekler sağlayarak aktif şekilde katılabilirler. Yani bu durumda devlet sponsorlu ve devlet destekli terörizmi söz konusu olmaktadır. İkinci olarak, devletler terörizme çeşitli şekillerde pasif yardımlarda bulunabilirler. Bu pasif yardımlardan bir tanesi devletin terörizmi tolere etmesi, terörist faaliyetlere müsamaha göstermesidir. Diğer bir pasif karışma düzeyi devletin terörist faaliyetlerle mücadele etme konusunda yetersiz kalmasıdır. Bu durum devletin terörizme en zayıf karışma düzeyi olup kısaca devlet hareketsizliği olarak da isimlendirilebilir.383 Bu bağlamda bir devlet, bir başka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasi bağımsızlığına karşı bir terörist kuvvet kullanmaya doğrudan sponsorluk yapar ve terörizmi desteklerse, sponsorluk yapan ve destekleyen devletin eylemi açıkça md. 2/4 yasağını ihlal etmiş olacaktır. Ancak, yalnızca devletin terörist faaliyetlerle mücadele etme konusunda yetersiz kalması yani devlet hareketsizliği md. 2/4 çerçevesinde devlet sorumluluğunu tesis etmek için yeterli görülmemektedir.384 Terörist kuvvet kullanma nedeniyle devlet 382 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 146. Bkz. geride I. Bölüm s. 63-64. 384 Grote, Rainer, “ Between Crime Prevention and the Laws of War: Are the Traditional Categories of International Law Adequate for Assessing the Use of Force Against International Terrorism? ”, 383 121 sorumluluğuna karar vermekte en zor sorunlar doğuran durum, devletin sadece ülkesindeki terörist grupların faaliyetlerini tolere etmesi, müsamaha göstermesidir. BM organlarının uygulamaları devletin sadece ülkesindeki terörist grupların faaliyetlerini tolere etmesi, müsamaha göstermesinin de md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağını ihlal ettiğini ortaya koymaktadır. Nitekim, Dostça İlişkiler Bildirisi’nin 1. maddesinde devletlere “Bir başka devletin ülkesine girmek üzere özellikle paralı askerlerden olmak üzere silahlı grupların ya da düzensiz kuvvetlerin örgütlenmesi” ve “ Bir başka devletin ülkesinde iç savaş ya da terörist eylemleri örgütleme, kışkırtma, yardım etme veya bunlara katılma ya da ülkesinde bu gibi eylemlerin yapılmasına yönelik örgütlenmiş faaliyetlere rıza göstermekten kaçınma” yükümlülüğü getirilmiştir. Böylece, Bildiri devletlerin sadece diğer bir devletteki bir iç savaşı veya terörist hareketleri örgütlemekten, tahrik etmekten, onlara yardım etmekten veya bu hareketlere katılmaktan kaçınma görevini değil fakat aynı zamanda kendi ülkesinde böyle hareketlerin yapılmasına yönelik organize faaliyetlere göz yummaktan da kaçınma yükümlülüğü altında olduklarını hatırlatmaktadır. BM Güvenlik Konseyi’de, devletlerin terörist eylemleri bastırma ve önleme konusundaki yükümlülüklerini hatırlatmak için Lockerbie olayı nedeniyle Libya’ya ekonomik yaptırımlar koyan 31 Mart 1992 tarihli 748 sayılı kararından başlayarak 1373 (2001) sayılı karara kadar sürekli bir biçimde Dostça İlişkiler Bildirisi’ndeki bu düzenlemeyi tekrarlamıştır. 385 Bir devlet teröristleri yargılayarak cezalandırmak ya da bu amaçla iade etmek için gerekli araçlara sahipse fakat yükümlülüklerini yerine getirmiyorsa, bu durum devletin teröristlerin operasyonlarını zımnen kabul ettiği anlamına gelecektir. Sonuç olarak, BM Güvenlik Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Liberty? içinde , Christian Walter, Vöneky Silja, Volker Röben, ve Frank Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, s. 7, http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm. 385 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 9 122 Konseyi, açıkça md. 2/4 yasağını terörizme devlet sponsorluğunu, devlet desteğini ve hatta devlet toleransını kapsayacak şekilde yorumlamıştır. 386 III. TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMA VE ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ ESNEKLEŞTİRİLMESİ BM Andlaşması md. 2/4’te uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma hakkının kesin ve geniş kapsamlı bir biçimde yasaklanmış olması ve yasağın genel olarak sadece bir andlaşma ve uluslararası örf ve adet hukuku normu olarak değil aynı zamanda aksine bir düzenlemeye izin vermeyen jus cogens bir kural olarak kabul edilmesi, terörizme karşı kuvvete dayalı devlet yanıtlarının meşruluğunu değerlendirmede Uluslararası Hukukun geleneksel kategorilerinin yeterliliği hakkında şüpheler doğurmuştur. Bu çerçevede terörizm karşıtı tedbirler açısından md. 2/4’te öngörülen yasağın niteliğini esnekleştiren ya da BM Andlaşması’nda öngörülmeyen istisnalara dayanan çeşitli stratejilerin geliştirilmesine neden olmuştur. A. Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma Çerçevesinde Md. 2/4’ü Tahdit Eden Yaklaşım Terörizme karşı kuvvet kullanma hakkının meşruluğunun savunan en geniş kapsamlı yaklaşım BM Andlaşması md. 2/4’teki kuvvet kullanma yasağının kapsamını sınırlandırmaya çalışan yaklaşımdır. Bu yaklaşımı benimseyen yazarlar 2/4. maddenin “ … bir başka devletin toprak bütünlüğüne veya siyasal bağımsızlığına karşı…” ve “…Birleşmiş Milletlerin amaçları ile bağdaşmaz herhangi bir surette…”, tehdide veya kuvvet kullanılmasına başvurmaktan 386 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 146. 123 kaçınacaklardır şeklindeki iki niteliksel özelliğini, md. 2/4’deki yasağı kayda tabi tutmak için kullanmaktadırlar. 387 Böylece, bir terörist tehdidi ortadan kaldırmak için sınırlı ve geçici kuvvet kullanmalar teröristlerin yerleşmiş olduğu devletin toprak bütünlüğünü ve siyasal bağımsızlığını ihlal etmediği için BM Andlaşması’nda yeralan genel kuvvet kullanma yasağını ihlal etmiş olmayacaktır. Bu yaklaşım çerçevesinde, terörizme karşı kuvvet kullanılmasının meşru müdafaa hakkı esasında meşrulaştırılması da zorunlu değildir.388 Zira, terörizme karşı kuvvet kullanmak toprak kazanmayı, devlet ülkesini işgal etmeyi, siyasi süreci etkilemeyi, hükümeti devirmeyi amaçlamamaktadır. Üstelik, uluslararası terörizm resmi olarak BM Genel Kurulu tarafından bir çok olayda kınanmış olması nedeniyle ve Güvenlik Konseyi tarafından sürekli olarak uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit olan terörizmle “tüm araçlarla” mücadele etme389 gereğinin tanımış olması nedeniyle terörizme karşı kuvvet kullanmak BM’nin amaçlarına da aykırılık teşkil etmeyecektir.390 Bu ihtilaflı teori391 artan şekilde, terörist saldırıya yol açan 387 Terörizmle ilişkilendirilmeksizin genel olarak md. 2/4’teki kuvvet kullanma yasağını kayda tabi tutan bu teori, orijinal olarak vatandaşları dışarıda koruma ve kurtarma operasyonları çerçevesinde geliştirilmiştir. Md. 2/4’te sınırsız bir kuvvet kullanma yasağı getirilmediğini savunan çok sayıda yazar vardır. Bunlar arasında örneğin, J. Stone, sadece belli niteliklerde, yani diğer devletlerin toprak bütünlüğüne ve siyasal bağımsızlığına karşı kuvvet kullanılmasının yasaklanmış olduğunu; bu kayıtlara uyulduğu taktirde, meşru müdafaa dışında kuvvet kullanılmasının md. 2/4’e uygun olacağını savunmaktadır. Bkz. Stone, Julius, Legal Controls of International Conflict , London, 1954, s. 235, Başeren, Sertaç H, a.g.e. , s. 56’dan iktibas edilmiştir. Yine, Anthony D’Amatto, İsrail’in Irak’ın nükleer silahlar geliştirmesini önlemek için 1981’de Osirak Nükleer Reaktörüne yönelik saldırısını bu esasta meşrulaştırmıştır. D’Amatto’ ya göre, İsrail’in saldırısı Irak’ın ülkesel bütünlüğünü ya da siyasal bağımsızlığını tehlikeye atmadığı için md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmemiştir. Bkz. D’Amato, Anthony, “Israil’s Air Strike Upon the Iraqi Nuclear Reactor”, AJIL, Cilt 77, 1983, s. 584-588. 388 Travalio, Gregory M., “Terrorism, International Law and the Use of Millitary Force”, Wisconsin International Law Journal, Cilt 18, Sayı 1, 2002, s. 145-166. 389 Güvenlik Konseyi kararlarından 12 Eylül 2001 tarihli 1368 sayılı Kararın önsözünün 2. paragrafında ve 28 Eylül 2001 tarihli 1373 sayılı Kararın önsözünün 5. paragrafında, terörizme karşı her tür araçla mücadele etme gereksinimi belirtilmektedir. Bkz. U.N. S/RES/1368 (2001); U.N. S/RES/1373 (2001). 390 D’Amato, Anthony, a.g.m. , s. 584. 391 Md. 2/4’ü tahdit eden yaklaşımları eleştiren çok sayıda yazar vardır. Bu yazarlar arasında bulunan örneğin Oscar Schachter, “Bir devletin, tehlike altındaki kişileri kurtarmak amacıyla ya da insani 124 faaliyetleri destekleyen, teröristlere müsamaha gösteren ve bunları barındıran devletlere yönelik operasyonları meşrulaştırmak için kullanılmaktadır.392 Ancak bu yaklaşım bir çok bakımdan eleştirilere açıktır. Öncelikle md. 2/4’ü tahdit eden bu yorum terörizme karşı tüm kuvvet kullanma durumlarını kapsamamaktadır. Bu yaklaşım, ülke dışındaki belli teröristlerin ele geçirilmesini ve öldürülmesini ve başka ülkedeki terörist üslere karşı askeri saldırıları kapsayabilirken, devlet destekli terörist saldırılara genişletilemez. 393 Terörizme karşı kuvvet kullanma bir terörist dostu hükümeti devirmeyi ve yerine uluslararası terörizmle savaşta işbirliği yapmaya daha istekli bir hükümeti getirmeyi amaçlarsa, bu durum devletin “siyasal bağımsızlığını” etkileyecektir.394 Bu spesifik argüman dışında ileri sürülebilecek daha genel düzeyde başka argümanlar da vardır. İlk olarak, Md. 2/4’ü tahdit eden bu yaklaşım md. 2/4’te öngörülen “BM amaçlarıyla bağdaşmaz herhangi şekilde” kuvvet kullanma yasağını ihmal etmektedir. Bu amaçlar arasında en temel amaç BM Andlaşması’nın md. 1/1’de yer alan “uluslararası barış ve güvenliğin muhafazası” dır.395 Adaleti temin etmek için kuvvet kullanmak, uluslararası sisteme (terörizmin neden olduğu) kısmi bir adaletsizlikle yaşamaktan daha büyük zarar verecektir.396 İkinci olarak, BM Andlaşması’nın hazırlık çalışmalarında/travaux préparatoiries, metne ülkesel bütünlük ve siyasal bağımsızlık ifadelerinin eklenmesi, sadece bu koşullara amaçlarla rızası olmaksızın bir başka devletin ülke topraklarında kuvvet kullanması, devletin toprak bütünlüğüne aykırıdır. Müdahalenin amaçları ya da sonuçları itibariyle yasağa bir istisna oluşturmaya çalışmak md. 2/4’ün amaçlanan etkisini ortadan kaldıracaktır” demektedir. Bkz. Schachter, Oscar, “The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country”, Terrrorism & Political Violence: Limits & Possibilities of Legal Countrol, Henry H. Han, (ed.), Oceana Publications, Inc., New York, London, Rome, 1993, s. 246. 392 Sthan, Carsten, “International Law Under Fire: Terrorist Acts as “Armed Attack”: The Right to Self-Defense, Article 51(1/2)of the UN Charter, and International Terrorism”, Fletcher F. World Affairs, Cilt 27, Sayı 2, 2003, s. 16-17. 393 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 12. 394 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 12. 395 Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 522. 396 Henkin, Louis, a.g.e. , s. 38. 125 önem veren küçük devletlere daha kesin garantiler vermek için dahil edilmiş; hiçbir zaman kuvvet kullanma yasağına sınırlamalar getirmek amaçlanmamıştır. 397 Son olarak, devlet uygulamalarına baktığımızda devletlerin md. 2/4’ü çok nadiren dar bir şekilde yorumlamış oldukları görülmektedir. Gerçekten, İngiltere’nin Korfu Boğazı Uyuşmazlığı’ndaki iddiası halen farklı bir örnek olarak kalmaya devam etmektedir. İngiltere Korfu Boğazı Uyuşmazlığı’nda, İngiliz donanmasının Arnavutluk karasularında gerçekleştirdiği mayın tarama eyleminin Arnavutluk’un ülke bütünlüğünü veya siyasi bağımsızlığını tehdit etmediğini, dolayısıyla Arnavutluk’un bir toprak kaybına uğramadığını ve siyasi bağımsızlığına bir halel gelmediğini belirterek harekatın meşru olduğunu iddia etmiştir.398 Ancak, Uluslararası Adalet Divanı İngiltere’nin iddiasını reddederek harekatın Arnavutluk’un egemenliğini ihlal ettiğine karar vermiştir. Divan tarafından İngiltere’nin iddiasının reddedilmiş olması, md. 2/4’ün dar yorumunun tam bir reddi olarak yorumlanmaktadır.399 Benzer şekilde, İsrail’in de md. 2/4’ün dar bir yorumunu benimsediğine ilişkin işaretler vardır. Nitekim, 1981’de Osirak Nükleer Reaktörüne saldırısını meşrulaştırırken İsrail’in dayandığı argümanlardan bir tanesi de md. 2/4’ün dar yorumu olmuştur.400 Ancak, Güvenlik Konseyi İsrail saldırısını md. 2/4’ün bir ihlali olarak takbih eden bir kararı oybirliğiyle kabul etmiştir.401 Güvenlik Konseyi’nin 397 Brownlie, Ian “The Principle of Non-use Of Force in Contemporary International Law”, The NonUse of Force in Internatioanal Law içinde, William E. Butler (ed.), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1989, s. 22. 398 Bkz. Corfu Channel (Albania v. U.K.) Case, Judgement on Merits, I.C.J. Reports 1949, s. 35. 399 Gray, Christine, a.g.e. , s. 25. 400 Gray, Christine, a.g.e. , s. 26. 401 U.N. Doc. S /RES/487 ( 1981). 126 İsrail’i kınayan söz konusu kararı, md. 2/4’ün geniş kapsamlı bir yasak olduğuna ilişkin genel anlayışı güçlendirmiştir.402 B. BM Andlaşması’nda Öngörülmeyen Sınırlı Bir İstisna Lehine Argümanlar Geçmiş dönemlerde, devletlere terörizme karşı yasal kuvvet kullanma hakkı tanınmak için BM Andlaşması md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağı çerçevesinde öngörülmeyen sınırlı bir istisna yaratılmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede devlet destekli terörizme proaktif bir yanıt olarak “silahlı zararla karşılık” kurumu yasal bir dayanak olarak ileri sürülmüştür.403 Günümüzde de silahlı zararla karşılık kavramı uluslararası terörizm çerçevesinde yeniden canlandırılmaya çalışılmaktadır. 1. Zararla Karşılık Zararla karşılık kurumunun kökleri Orta Çağ’a kadar gitmektedir. Nitekim, 14.YY’dan 18.YY’a kadar bu sisteme özel bir hak olarak başvurulmuştur. 19.YY ve 20.YY’ın başlarında sömürgecilikle bağlantılı olarak sık sık meydana gelen askeri kuvvet kullanılmasını içeren zararla karşılıklar, bu hakka başvurmak için gereken koşullarının açıklığa kavuşturulması gereksinimine işaret etmiştir.404 Hukuki bir zararla karşılığın temel koşulları Portekiz Angolası’ndaki 1914 tarihli Naulila olayına405 402 O’Connell, Mary Ellen, “The Myth of Preemptive Self-Defense,” 2002, http://www.asil.org./taskforce/oconnell.pdf , (12 Şubat 2003). 403 Livingstone, Neil C., “Proactive Responses to Terrorism: Reprisals, Preemption and Retribution”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s. 219. 404 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 136 405 Ekim 1914’de, I. Dünya Savaşı sırasında Portekiz’ in henüz tarafsız olduğu bir dönemde, Güney Afrika sömürgesinde görevli olan üç Alman vatandaşı Portekiz sömürgesi olan Angola’da öldürülmüş; diğer ikisi ise bir Portekiz sınır karakolunda enterne edilmiştir. Güney Batı Afrika’nın Alman koloni komutanı bir zararla karşılık hakkına dayanarak Portekiz kolonisi Angola’ya saldırıp 127 ilişkin olarak 1928 tarihli Portekiz-Alman Hakemlik Mahkemesi’nin kararı tarafından ortaya konmuştur.406 “Zararla karşılık” bir devletin, diğer bir devlete karşı, Uluslararası Hukuka aykırı kendi kusurlu fiili ile yarattığı uyuşmazlığın tatminkar bir çözümüne rıza göstermesi için bu ikinci devleti zorlamak amacıyla istisnaen izin verilen, aksi halde illegal olan haksız bir fiildir”.407 Bu tanım çerçevesinde herhangi hukuki zararla karşılığın doğasında olması gereken ilk koşul, zararla karşılık, devletin önceki kusurlu bir fiiline yanıt olarak gerçekleştirilmiş olmalıdır. Önceki kusurlu bir fiil olmaksızın zararla karşılık meşrulaştırılamaz. Önceki kusurlu fiil, diğer türlü illegal bir eylem olacak zararla karşılığı hukuki hale getirmektedir.408 Meşru müdafa hakkının amacı korunmaktır; zararla karşılığın amacı ise cezalandırmaktır.409 Bu koşul zararla karşılığı meşru müdafaa hakkından da ayırmaktadır. Bu fark yeterince açık görünmesine rağmen uygulamada daima bu kadar açık olmayabilmektedir.410 Zararla karşılık vukuu muhakkak bir saldırıya yanıt olarak gerçekleştirilemez. Zararla karşılığa başvuran devlet, haklarını ihlal eden devleti cezalandırarak mevcut ihlalden dönmeye ya da gelecekteki ihlallerinden kaçınmaya zorlar. İkinci olarak, zararla karşılık kusurun düzeltilmesi için bir isteğin yapılmasından sonra gerçekleştirilmek zorundadır. Hakları ihlal edilen devlet, kusurun düzeltilmesi için haksız fiil işleyen devletten tazminat ya da davranış değişikliğinde bulunması için taleplerde bulunmalı ve söz konusu devlete bazı yerleri imha edilmesi emrini vermiştir. Akabinde, Portekiz geri çekilmek zorunda kalmış ve küçük çaplı yerli ayaklanmaları ve yağmalama olayları meydana gelmiştir. Daha sonra iki ülke meseleyi bir hakemlik mahkemesine götürme konusunda anlaşmışlardır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Keskin, Funda, a.g.e. , s. 96; Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 136. 406 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 12. 407 Tanım için bkz. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 151; McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 111. 408 Bowett, Derek W., a.g.e. , s. 13; Falk, Richard A., “The Beirut Raid and International Law of Retaliation”, AJIL, Cilt 63, Sayı 3, 1969, s. 431; Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 136. 409 Livingstone, Neil C., a.g.e. , s. 220. 410 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 158; Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 137. 128 taleplerinin yerine getirilmesi için makul bir süre tanımalıdır.411 Üçüncü olarak, zararla karşılık fiili orantılı olmalıdır yani zararla karşılık eyleminin buna yol açan fiille tamamen orantısız olmamalıdır.412 Bu bağlamda zararla karşılık önemsiz hakların düzeltilmesi için uygun bir araç değildir. 413 Naulila davasına ilişkin olarak Hakemlik Mahkemesi tarafından ortaya konan bu koşullara, uluslararası örf ve adet hukuku tarafından hukuki zararla karşılığın doğasında olması gereken başka koşullar ilave edilmiştir. Bu koşullar arasında eylemin bir son çare olarak gerçekleştirilmek zorunda olması;414 zararla karşılığın tazminat ya da davranış değişikliği şeklindeki istekler karşılandığında sona ermek zorunda olması; eylemin üçüncü devletlere kasıtlı olarak zarar verecek şekilde gerçekleştirilmemesi;415 zararla karşılığa bir önceki yasal zararla karşılığa yanıt olarak başvurulamayacak olması yer almaktadır. a. Terörizme Karşı Silahlı Zararla Karşılık Günümüzde, silahlı zararla karşılık kavramı uluslararası terörizm çerçevesinde yeniden canlandırılmaya çalışılmaktadır.416 Zira, yeniden canlandırılmaya çalışılan askeri zararla karşılık kurumu devletleri, terörizme karşı kuvvete dayalı yanıtlarında BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkı tarafından getirilen aciliyet 411 Falk, Richard A., a.g.m. , s. 431. Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 137. 413 Falk, Richard A., a.g.m. , s. 431. 414 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 137. 415 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 138. 416 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 13. 412 129 /timeliness ve orantılılık gibi sınırlamalara uyma yükümlülüğünden bağışık tutarak terörizme karşı savaşta etkin bir askeri caydırıcılık sağlayacaktır.417 BM Andlaşması’nın uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözülmesini düzenleyen md. 2/3 ve kuvvet kullanılmasını yasaklayan md. 2/4 hükümleri askeri zararla karşılılığı yasakladığı genel olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte, yazarların bir kısmı418 terörizme karşı kuvvet kullanma konusunda zararla karşılık fiilini hukuka uygun görmeye devam etmektedirler. Bir başka grup yazar ise BM Andlaşması’nın yürürlüğe girmesinden bu yana tekrarlanan askeri zararla karşılık eylemlerinden endişe etmektedirler.419 Bu çerçevede örneğin, yaptığı bir çalışmada, 1953-1970 arası dönemde 22 ayrı zararla karşılık eylemini tespit eden Bowett 420 devletlerin özellikle terör üslerine yönelik fiili eylemleri ile BM Andlaşması’nda öngörülen kuvvet kullanma yasağı arasında bir “güven açığı/ credibility gap” oluştuğunu ileri sürmekte, bu trendin devam etmesi halinde zararla karşılığın de jure illegal kaldığı fakat de facto kabul edildiği bir duruma ulaşılacağı konusunda uluslararası toplumu ikaz etmektedir.421 Askeri zararla karşılıkla meşru müdafaa arasındaki ayırımdan ve zararla karşılığın illegal olduğu yargısından vazgeçilmesi gerektiğini ileri süren O’Brian ise, “meşru müdafaa ve zararla karşılık arasında çok az fark vardır. Meşru müdafaanın geleneksel pozitif görüşü ve zararla karşılığın negatif görüşü pratik değildir ve 417 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 13. Bu görüşü savunan yazarların bir kısmı için bkz. O’Brien, William, “Reprisals, Deterrence and Self-Defence in Counterterror Operations”, Virginia Journal of International Law, Cilt 30, 1990 s. 476; Seymour, Philip A., “The Legitimacy of Peacetime Reprisals as a Tool Against State-Sponsored Terrorism”, Nav. L. Rev, Cilt 39, 1990, s. 235, 240; Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 171. 419 Örneğin askeri zararla karşılığın hukuka aykırı olduğunu kabul eden Derek W. Bowett bu konuda kaygılanmaktadır. Bkz. Bowett, Derek W., a.g.e. , s. 13. 420 Bkz. Bowett, Derek W., “Reprisals Involving Recourse to Armed Force”, AJIL, Cilt 66, Sayı 1, 1972, s.33-34. 421 Bowett, Derek W., a.g.m. , s. 10-11. 418 130 yararsızdır. Bunun yerine, hem zararla karşılık hem de meşru müdafaa tek bir makullük /reasonableness kriteri altında analiz edilmelidir. Silahlı zararla karşılık yasal meşru müdafaa hakkı içinde asimle edilmelidir” demektedir.422 Seymour ise tam tersine, mağdur devletin terörizmi caydırmak için teröristlere ya da terörizme sponsorluk yapan devletlere karşı kuvvete dayalı yanıtlarını meşru müdafaadan ziyade zararla karşılık olarak nitelendirilmesinin daha uygun olacağını savunarak “…daha gerçekçi ve daha onurlu bir şekilde zararla karşılık olarak tanımlanabilecek olan eylemler için yasal bir dayanak olarak hizmet etmesi için meşru müdafaa kavramı genişletilmemelidir” demektedir.423 Arend ve Back ise, 1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Uyuşmazlığı424 sonucu ortaya çıkmış olan, “çıkarları açıkça etkilenmiş olan devletlerin gerektiğine ilişkin ilkeden” 425 uygulamalarına daha fazla önem verilmesi yola çıkarak, terörizmden çıkarları açıkça spesifik olarak etkilenen İsrail ve ABD’nin uygulamalarına daha büyük önem vermekte ve hukukun fiili uygulamadan kopması nedeniyle, terörizme karşı zararla karşılık yasağının, normatif niteliğinin sorgulanacak kadar hızla yozlaşmakta olduğunu iddia etmektedir.426 Bu çerçevede Arend ve Back, “Hukuk, etkin devlet uygulaması olarak tanımlanırsa ve çıkarları açıkça etkilenmiş İsrail ve ABD gibi devletlerin uygulamalarına önemli ağırlık verilirse, terörizme karşı silahlı zararla karşılık yasaklanmayacaktır. Jus ad bellum konusunda böyle bir sonuç çok tatmin olmayabilir fakat bu doğrudur.” demektedir.427 422 O’Brien,William, a.g.m. , s. 476. Seymour, Philip A., a.g.m. , s. 235, 240. 424 Bkz. North Sea Continental Shelf Cases, I.C.J. Reports, 1969, p. 3. 425 Bkz. I.C.J. Reports 1969, s. 43, parag. 73 ve s. 44, parag. 74. 426 Arend, Anthony Clark ve Beck , Robert J., a.g.e. , s. 171. 427 Arend, Anthony Clark ve Beck , Robert J., a.g.e. , s. 171. 423 131 Silahlı zararla karşılık fiilini özel olarak terörizme karşı savaşta hukuka uygun gören görüşlere katılmak bir çok nedenden dolayı mümkün değildir. İlk olarak, hem BM Andlaşması silahlı zararla karşılık fiilini yasaklamakta hem de BM organlarının çeşitli deklarasyon ve kararları silahlı zararla karşılık kurumunu yeniden canlandırma girişmlerini istikrarlı bir şekilde reddetmektedirler. Nitekim, BM Genel Kurulu çeşitli kararlarında devletlere zararla karşılığa başvurmamaları konusunda çağırda bulunmuştur.428 Ayrıca Güvenlik Konseyi’de bir çok kez meşru müdafaa esasında haklılaştırılmaya çalışılan ancak amaçları itibariyle zararla karşılık olarak nitelenebilecek askeri kuvvet kullanma fiilerini kınamıştır. 429 Diğer taraftan terörizme sponsorluk yapan ve destekleyen devletlere karşı zararla karşılık esasında kuvvet kullanmak intikam amaçlı misilleme niteliğindeki terörist saldırıları arttırma ve devletler arasında çatışmaları tırmandırma riski taşımaktadır. Zararla karşılıkta amaç cezalandırmak olduğu için, ayırım gözetmeyen bir zararla karşılık politikası benimsemek teröristlerin bozulmuş değer sistemlerini kabul etmek anlamına gelecektir.430 Bu bağlamda, terörizme karşı zararla karşılığın uygun bir fiil olmadığını göstermek açısından terörizme karıştığı iddia edilen Libya’ya karşı gerçekleştirilen 1986 ABD hava saldırısı ve İsrail’in 1985’te Tunus’ta bulunan FKÖ karargahına yönelik hava saldırısı üzerinde durmak yararlı olacaktır. 428 Örneğin 24 Ekim 1970 tarihli 2625 sayılı Dostça İlişkiler Bildirisinde, “Devletler kuvvet kullanılmasını içeren zararla karşılık eylemlerinden kaçınma yükümlülüğündedir ” şeklinde bir paragraf yer almaktadır. 429 Topraklarına yönelik bir dizi saldırının gerçekleştirilmesinde bir üs olarak kullanılan Yemen’e karşı Güney Arabistan Federasyonu İngiltere’den yardım istemiştir. Bunu üzerine, İngiltere bir hava saldırısı düzenleyerek Yemen’de bulunan bir kaleyi imha etmiştir. Bu olay üzerine, BM Güvenlik Konseyi 9 Nisan 1964 tarihinde 188 sayılı kararı ile İngiltere’nin söz konusu eylemini zararla karşılık olarak kınamıştır. 430 Livingstone, Neil C., a.g.e. , s. 221-222. 132 b. Devlet Uygulamaları i. ABD’nin 1986’da Libya’ya Yönelik Saldırısı aa. Olay 5 Nisan 1986 tarihinde, Batı Berlin’de “La Belle” isimli bir gece kulübünde patlama olmuş, iki ABD askeri ve bir TC. vatandaşı ölmüş, 77’si Amerikalı 229 kişi yaralanmıştır.431 Olayın sorumluluğunu başka örgütler yanında, Anti Amerikan Arap Kurtuluş Cephesi üstlenmiştir.432 Bu olaydan on gün sonra ABD, 15 Nisan 1986 tarihinde Libya’ya karşı bir hava saldırısı gerçekleştirmiştir. Hava saldırısında Trablusgarp’ta üç askeri hedef Askeri Havaalanı, Aziziye Kışlası ve Sid Balal Deniz Eğitim Merkezi - ve Bingazi’de ise iki askeri hedef - Benina Hava Üssü ve Jamahiya Kışlası - bombalanarak ağır şekilde tahrip edilmiş ve Trablusgarp’taki Fransız elçilik binası dahil askeri olmayan bazı bölgelere de zarar verilmiştir. “El Dorado Kanyon” isimli operasyon 11 dakika sürmüş ve aralarında Libya lideri Kaddafi’nin bir kızının da olduğu 37 kişi ölmüş 93 kişi yaralanmıştır.433 bb. ABD’nin ve Libya’nın İddiaları ABD, hava saldırısını savunmak için bir çok iddiada bulunmuştur. İlk olarak ABD, Trablusgarp ve Doğu Berlin’deki Libya Büyükelçiliği arasında yapılan görüşmelerin deşifre edilmiş kayıtlarına dayanarak, Batı Berlin saldırısından Libya’nın 431 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 90. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 156. 433 Singer, Erick H., “ Terörist Attacks on Nationals: The Lawful Use of Force Against Terrorist Bases on Foreign Soil”, Terrorism and Political Violence, 1989, Cilt 1, Sayı 4, s. 438. 432 133 sorumlu olduğuna ilişkin kesin kanıtlara sahip olduklarını, saldırının Libya hükümeti tarafından ABD vatandaşlarına ve binalarına karşı gerçekleştirilen devam eden saldırı örnekleri arasında sonuncusu olduğunu; Libya’nın davranışlarını değiştirmek için barışçıl çabalar, ardından yaptırımlar gibi diğer tedbirlere başvurduğunu fakat bunların başarısız olmasından sonra operasyonu gerçekleştirdiğini; Libya tarafından ABD hedeflerine karşı yakın gelecekte gerçekleştirilecek saldırıların açık kanıtlarına sahip olduklarını ve hava saldırısının Libya’nın Amerikan vatandaşlarına karşı gelecekte gerçekleştirebileceği muhtemel saldırıları önlemek ve caydırmak için önleyici bir eylemin gerekliliği esasında gerçekleştirilmiş olduğunu; hava saldırısının amacının terörist bağlantılı binaları yok etmekle sınırlandırıldığı ve sivillere zarar vermekten kaçınıldığını ve son olarak, Libya’nın BM Andlaşması’nın md. 2/4’ü ihlal etmiş olduğunu; ABD eyleminin BM Andlaşması md. 51’e tamamen uygun olduğunu zira BM Andlaşması md. 51’de tanınan doğal olan meşru müdafaa hakkının, bir devletin vatandaşlarını ve gemilerini koruma hakkını kapsadığını, bir devletin “silahlı saldırıya” maruz kalan vatandaşlarının hayatını korumak istediği için kınanmasının çok anlamsız olacağını ileri sürmüştür.434 ABD’nin operasyonu meşrulaştırmak için ileri sürdüğü bu argümanlar en az iki ihtilaflı unsura dayanmaktadır. İlk olarak, ABD bir bütün olarak ele alındığında devam eden terörist eylemlerin bir “silahlı saldırıya” ulaşacağını iddia etmiştir. İkinci olarak, ABD’ye göre, meşru müdafaa hakkı önleyici/ preemptive bir tedbir hakkını da kapsamaktadır.435 Başkan Reagan’ın yaptığı bir konuşmada söylediği gibi bu önleyici tedbir “Kaddafi’nin sadece terörizmi ihraç etme kapasitesini ortadan kaldırmayacak 434 435 Singer, Eric H., a.g.m. , s. 439. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 184-185. 134 fakat bu aynı zamanda Kaddafi’yi bu tür davranışlarını değiştirmesi için zorlayacak ve ona bir düşünme fırsatı verecektir”.436 Saldırı ile hiçbir şekilde ilişkisi olmadığını ileri süren Libya ise, asıl terörizmin, ABD yönetimine hayır diyen Libyalı çocukları öldüren ABD tarafından gerçekleştirilen eylemler olduğunu, gerçekte ABD’nin md. 51 çerçevesinde Libya’ya meşru müdafaa hakkı veren bir silahlı saldırı gerçekleştirmiş olduğunu iddia etmiştir.437 cc. Diğer Devletlerin Görüşleri ABD’nin Libya’ya yönelik saldırısı BM Güvenlik Konseyi’nde tartışmalara konu olmuştur. İngiltere, İsrail, Güney Afrika ve Kanada hariç, ABD’nin pek çok müttefiki saldırıyı onaylamamış, saldırının meşruluğu hususunda kararsız kalmıştır. Yunanistan, Hollanda, Batı Almanya, Belçika, Fransa, İspanya ve İtalya gibi ABD’nin müttefiki olan devletler saldırıyı eleştirmişlerdir. Sovyetler Birliği, Doğu Bloku devletleri, Arap devletleri, Çin, Afrika Birliği ve Bağlantısızlar Hareketi de ABD’yi kınamıştır.438 Uganda, Tayland, Cezayir gibi bazı bağlantısız ülkeler, ABD saldırısını “zorbaca, tahrik edilmemiş bariz bir saldırı” olarak nitelendirerek, Libya’nın bombalanmasını “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” olarak kınayan bir karar tasarısı hazırlamışlardır. ABD saldırısını kınayan bu karar tasarısı Bulgaristan, Çin, Kongo, Gana, Madagaskar, Tayland, Trinidad, Tobago ve SSCB dahil 9 devlet tarafından desteklenmiştir.439 Ancak, BM’deki ABD’nin müttefiklerinin ABD’nin kınanmasına izin vermekte isteksiz olmaları sonucu, oylamada Venezüella çekimser 436 Henkin, Louis, a.g.e. , s. 46. Singer, Eric H., a.g.m. , s. 439-440. 438 Başeren , Sertaç H., a.g.e. , s. 157-158. 439 Karar tasarısının metni için bkz. U.N. Doc. S/18016/Rev.1, 21 Nisan 1986; oylar için bkz. U.N. Doc. S/PV.2682, (1986). 437 135 kalmış, Avusturya ve Danimarka karşı oy kullanmıştır. Sonuç olarak, ABD’yi kınayan bir karar tasarısının çıkması İngiltere, Fransa ve ABD’nin vetolarıyla engellenmiştir.440 Buna karşılık, veto mekanizmasının olmadığı BM Genel Kurulu’nda ABD’nin eylemi açıkça kınanmıştır. 441 dd. Yazarların Görüşleri ABD’nin Libya’ya yönelik saldırısını meşrulaştırmak için ileri sürdüğü argümanlar ve Güvenlik Konseyi’nin tutumu yazarlar tarafından farklı şekilde değerlendirilmiştir. Bir grup yazar, ABD’nin iddialarını eleştirmiştir. Örneğin, BM rejiminin barışçıl tedbirler vasıtasıyla münferiden self-help ve karşı tedbirlere başvurmayı yasaklamadığını ve genel Uluslararası Hukukun belli koşullar altında ve gereklilik ve orantılılık sınırları içinde karşı tedbirlere izin verdiğini savunan Oscar Schachter “…devam eden saldırılar dizisi gelecekte gerçekleşmesi mümkün saldırıların bir belirtisi olabilir. Ancak ABD, Libya’yı bombalamasını geçmişteki bir dizi saldırı esasında meşrulaştırmaz. Çünkü burada çok sayıda ABD birliğinin koruduğu Berlin’deki bir gece kulübüne yönelik sadece tek bir saldırı vardı. ABD’nin Libya’nın dünyanın değişik bölgelerindeki Amerikan hedeflerine karşı yeni terörist saldırı hazırlıkları içinde olduğunu iddia etmesine rağmen söz konusu iddiayı kanıtlayan somut deliller ortaya koyamamıştır. ABD kendisine yönelik terörist bir saldırı düzenleneceğine dair kesin bir kanıta sahip olmuş olsa bile kendisinden beklenilen şey saldırılara karıştığı ileri sürülen devletin başkentini bombalamak değil; gerçekleşmesi beklenen saldırılara karşı savunma amaçlı tedbirler almasıdır” 440 442 şeklindeki Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 90. Bkz. G.A. Res./41/3841 (1986). 442 Schachter, Oscar, International Law in Theory and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston , London , 1991, s. 167-168. 441 136 sözleriyle eleştirmiştir. Bir başka açıdan olayı değerlendiren Jhon F. Murphy ise, ABD’nin 1986’da Libya’ya karşı kuvvet kullanmadan önce tüm barışçıl yolları tükettiği argümanının inandırıcı olmadığını, zira, BM Andlaşması’nın md. 37/1’e göre, uzaması uluslararası barış ve güvenliğin muhafazasını tehdit edebilecek mahiyette bir uyuşmazlığa taraf olanlar bu uyuşmazlığı 33. maddede anılan yollarla çözmeye muvaffak olamazlarsa bunu Güvenlik Konseyi’ne sunarlar şeklindeki yükümlülüğe rağmen ABD’nin, Libya ile olan Sirte Körfezi, Libya’nın terörizmi desteklemesi gibi uyuşmazlıklarını, askeri tedbir almadan önce BM Güvenlik Konseyi’ne sunmamış olduğuna işaret ederek; burada ABD’ye karşı ne “silahlı saldırı” ne de “vukuu muhakkak bir silahlı saldırı” tehdidi olduğunu ve dolayısıyla ABD’nin meşru müdafaa esasında münferiden kuvvet kullanması için “gereklilik” koşulunun yerine getirilmediğini ileri sürmüştür.443 Bir başka grup yazar ise, ABD hava saldırısına yönelik uluslararası toplumun tepkisini, ABD’nin kuvvete başvurmasına yönelik bir toleransa işaret ediyor olarak yorumlamıştır. Bu argümanı destekleyen örneğin Eric Singer, ilk olarak hava saldırısını Uluslararası Hukukun bir ihlali olarak kınayan karar tasarısını uluslararası ilişkilerde daha fazla güce sahip olan ve vatandaşları ülke dışı ya da uluslararası şiddetin daha büyük bir çoğunluğuna maruz kalan devletler - Avusturya, Belçika, Kanada, Kosta Rika, Danimarka, Fransa, Federal Almanya, İsrail, İtalya, Japonya, Hollanda, Yeni Zelanda, Norveç, Portekiz, İspanya, ABD ve İngiltere - tarafından reddedilmiş olduğuna işaret ederek, bu devletlerin görüş ve uygulamalarının daha fazla önem taşıdığına iddia etmektedir. İkinci olarak Singer, hava saldırısını “siyasi” olarak kabul edilmez bulan 443 Murphy, Jhon F., “Commentary on Intervention to Combat Terrorism and Drug Trafficking”, Law And Force in the New International Order içinde, Lori Fisler Damrosch & David J. Scheffer (eds.), Westview Press, Boulder, San Francisco, Oxford, 1991, s. 242. 137 devletlerin hiçbirisinin, mevcut koşullarda, meşru müdafaa hakkının uygulanmayacağını ileri sürmemiş olmalarını esas almaktadır. 444 Thomas Franck ise, Libya örneğinin, hem devlet destekli terörist saldırıların bir modeline yanıt olarak “kuvvet kullanılmasının” uygun olacağı, buna itiraz edilmeyeceğini gösteren hipotetik bir görüşün varlığını kanıtlaması açısından, hem de devlet yanıtına şekil vermesi gereken orantılılık kriterinin öneminin göstermesi açısından büyük önem taşıdığına işaret etmektedir.445 ABD’nin Libya’ya yönelik hava saldırısı Güvenlik Konseyi tarafından kınanmamış olmasına rağmen, md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının kullanılmasından ziyade zararla karşılığa daha çok benzemektedir.446 Zira, Libya’ya isnat edilen Berlin’deki bombalı saldırının md. 51 çerçevesinde bir silahlı saldırı koşulunu karşılamaktan uzaktır. Öte yandan, ABD saldırısında vurulan hedefler ve gözetilen amaçlar dikkate alındığında ABD eyleminin savunma amaçlı bir eylemden ziyade cezalandırıcı nitelikte, gereklilik, orantılılık ve aciliyet şartları bakımından tartışmalı bir eylem olduğu görülmektedir. ii. İsrail’in 1985’te Tunus’ta Bulunan FKÖ Karargahına Yönelik Hava Saldırısı aa. Olay Kıbrıs’ın Larnaka limanında “the first” adlı bir yatta 3 İsraillinin öldürülmesinden bir hafta sonra, 1 Ekim 1985’te İsrail güçleri, Tunus’un 21 mil güneyindeki Borj Cedria ‘daki FKÖ’nün karargahını bombalamıştır. Bombalamada 444 Singer, Eric H., a.g.m. , s. 442. Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 91. 446 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 185; Gray, Christine, a.g.e. , s. 118; Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 155-158. 445 138 FKÖ merkezi yerle bir edilmiş; 60 Filistinli ve 12 Tunuslu ölmüş, 40’dan fazla kişi ise yaralanmıştır. 447 bb. İsrail’in ve Tunus’un Görüşleri Hava saldırısının gerçekleştirilmesinden sonra dönemin İsrail Savunma Bakanı Yitzak Rabin, Larnaka olayını Tunus’taki FKÖ karargahından planlanan ve örgütlenen geçmiş yıllardaki yüzlerce saldırının en sonuncusu olduğunu; İsrail hedeflerine karşı artan saldırıların İsrail’e Tunus’taki FKÖ karargahını yok etmekten başka bir seçenek bırakmadığını söylemiştir. 448 Güvenlik Konseyi’ndeki tartışmalarda ise İsrail’in BM temsilcisi Netanyahu Tunus’un ülkesinden kaynaklanan terörist saldırıları önlemek yükümlülüğü altında olduğuna dikkat çekerek Tunus’u, ülkesini teröristlere bir üs olarak kullandırmakla suçlamıştır. Netanyahu, İsrail’in vatandaşlarını korumak için doğal olan meşru müdafaa hakkı esasında hareket ettiğini, operasyonun gelecekteki tehditleri önlemek için nokta operasyonu şeklinde gerçekleştirildiğini ve İsrail’in maruz kaldığı zararla orantılı olduğunu iddia etmiştir.449 Tunus ise, İsrail eylemini bir “devlet terörizmi” olarak, kasıtlı bir saldırı eylemi olarak nitelendirmiştir. Ülkesini teröristlere bir üs olarak kullandırdığı argümanına şiddetle karşı çıkan Tunus, FKÖ’nün Tunus’ta bulunmasının nedenin “Ortadoğu Barış Çerçevesinin” bir parçası olduğunu iddia etmiştir.450 447 Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 152. Gray, Christine, a.g.e. , s. 116. 449 U.N. Doc. S/PV.2611, 1985, s. 87. 450 U.N. Doc. S/P.2610, 1985, s. 11. 448 139 cc. Uluslararası Toplumun Tepkisi İsrail hava saldırısı ve meşru müdafaa argümanı uluslararası toplum tarafından çok az sempatiyle karşılanmıştır. Güvenlik Konsey’inde cereyan eden tartışmalarda sadece ABD, İsrail’in meşru müdafaa argümanını desteklemiştir. Nitekim, dönemin ABD’nin BM’deki daimi temsilcisi Vernon Walters “ABD, devam eden terörist saldırılara maruz kalan bir devletin, gelecekteki saldırılara karşı kendisini korumak için uygun gördüğü kuvvete dayalı tedbirlere başvurarak yanıt verebileceği ilkesini tanımakta ve desteklemektedir. Böyle bir eylem, BM Andlaşması’nda tanınan doğal olan meşru müdafaa hakkının bir yönüdür...” demiştir.451 Walters’ın açıklamasından bir hafta sonra, 7 Ekim 1985’de ise dört Filistinli, İsrail’in Tunus saldırısına misilleme olarak, yolucu gemisi Achille Lauro’yu kaçırmıştır.452 BM Güvenlik Konseyi 14 lehte, 1 çekimser oyla İsrail’in “aktif silahlı saldırısını” kınayan ve Tunus’un tazminat hakkını hüküm altına alan 573 sayılı (1985) kararı kabul etmiştir. Konsey’deki oylamada karar tasarısının FKÖ terörizmini anmaması nedeniyle ABD çekimser kalmıştır. 453 Konseyin diğer üyeleri ise, bölgede şiddetin rutinleşmesini kabul ederek, hava saldırısını “göze göz” ilkesinin yeni ve orantısız bir uygulaması olarak nitelendirmişlerdir. Hava saldırısı bir “zararla karşılık” ya da “yarı zararla karşılık” olarak kınamamış olmasına rağmen Türkiye ve İngiltere dahil pek çok devlet eylemi bu nitelikte görmüştür.454 451 U.N. S.C.O.R., 2615th mtg. 40:111-112, U.N. Doc. S/INF/41 (1985). 452 Arend, Anthony Clark ve Beck , Robert J. , a.g.e. , s. 153. Gray, Christine, a.g.e. , s. 116; Singer, Eric H., a.g.m. , s. 444. 454 Singer, Eric H., a.g.m. , s. 445. 453 140 2. Deniz Haydutluğu Benzetmesi Uluslararası terörizme yanıt olarak kuvvet kullanmak için alternatif bir yaklaşım, terörizme karşı savaşta devletlerin fedakar /altruistic bir saikini aramaktadır. Bu görüşe göre, terörizme karşı BM kolektif güvenlik sisteminin çalışmaması halinde devletler, terörist eylemleri yalnızca münferiden kendilerine yönelik bir tehdit olarak algılamamakta fakat bir bütün olarak dünya düzeninin istikrarına yönelik bir tehdit olarak görmektedirler. Meseleye bu perspektiften bakan devletler geçmişteki terörist saldırıların sorumlularını adalet önüne çıkartmak için ve daha ileri düzeydeki terörist saldırıları önlemek için devletler uluslararası kuvvet kullanma hakkına sahip olmaktadırlar.455 Böylece, toplumun çıkarına, hukuku uygulamaktadır.456 Bu yaklaşım, terörizmin deniz haydutluğu, köle ticareti gibi evrensel nitelikte bir suç statüsü457 kazanmış olduğunu ve olduklarını teröristlerin de “insanlığın düşmanı/ humani generis” kabul etmeyi gerektirmektedir. Ancak söz konusu yaklaşım eleştirlere açıktır. Deniz haydutluğu (piracy) benzetmesi ilk bakışta yerinde görülebilir. Ancak birkaç nedenden dolayı bu benzetme kabul edilemez bir yaklaşımdır. İlk olarak, hem teröristler hem de deniz haydutları şiddet yöntemlerini kullanmalarına karşın, teröristler maddi çıkar sağlamak için değil, “siyasal” sebeplerle şiddete başvurmaktadır.458 İkinci 455 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 13. 11 Eylül saldırılarının bu perspektiften yorumlayan W. Michael Reisman, İkiz Kulelere yönelik saldırıları sadece ABD’ye yönelik bir saldırı olarak değil fakat dünya kamu düzenine yöneltilmiş bir saldırı olarak görmekte ve Uluslararası Hukukun terörizme karşı savaşta ABD’ye bir “yürütme komitesi/executive committee” rolü verdiğini iddia etmektedir. Bkz. Reisman, W. Michael, “In Defence of World Public Order, AJIL, Cilt 95, 2001, s. 833. 457 Örneğin Cherif Bassiouni, saldırı, jenosid, insanlığa karşı suç, savaş suçları, deniz haydutluğu, kölelik ve işkence gibi uluslararası nitelikteki suçların jus cogens nitelikte suçlar olduğunu ve jus cogens suçlardan kaynaklanan yargıla ya da iade et ilkesi gibi yükümlülüklerin erga omnes nitelikte olduğunu ileri sürmektedir. Bkz. Bassiouni, Cherif, “ International Crimes Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes”, Law &Contemporary Problems, Cilt 59, Sayı 4, 1996, s. 68, 73-74. 458 Arend, Anthony Clark ve Beck , Robert J., a.g.e. , s. 144. 456 141 olarak, uluslararası örf ve adet hukuku altında ve bunun 20. YY’daki kodifikasyonu çerçevesindeki deniz haydutluğu kurumunda devletler sadece korsan (pirate) gemilerini ve uçaklarını elegeçirebilir. Oysa, terörizme karşı kuvvete dayalı yanıtın savunucusu olan devletler yetkilerini, yabancı gemi ve uçaklarda bulunan teröristlerden hariç tutmakta isteksizdirler. 459 Üçüncü olarak, Oscar Schachter tarafından belirtildiği gibi, devletler deniz haydutlarını sadece açık denizde yakalayabilirler; devletlerin deniz haydutlarını ele geçirmek için bir başka devletin ülkesine izinsiz bir biçimde girme hakları yoktur. 460 Bu nedenlerden dolayı, deniz haydutluğu benzetmesi şüpheli teröristlere karşı ülke dışı zorlama tedbirlerinin uygulanması sorununun çözümüne yardımcı olmamaktadır. Bu konuda Cassese’nin tespitine katılmamak mümkün değildir. Cassese, “Teröristlerin deniz haydutu (pirates) olarak kabul edilmemiş olmasından memnun olmalıyız. Böyle bir yaklaşım “evrensel yargı yetkisini” kullandığını iddia eden herhangi bir devlete, ideolojik ve siyasi olarak hasım olduğu devletlere karşı yasal kuvvet kullanmasına hizmet edecektir. Ve dünyada şiddetin yayılmasını hızlandıracaktır. Teröristlerin “insanlığın modern düşmanı” olduğu doğrudur ve her devlet bunları kendi ülkesinde yargılamak ve cezlandırmak için çaba sarfetmelidir. Ancak, bu diğer devletlerin ülkelerine ya da diğer devletlerin gemilerine ve uçaklarına karşı kuvvet kullanmak için bir ruhsat vermemelidir” demektedir. 461 IV. BM KOLEKTİF GÜVENLİK SİSTEMİ VE TERÖRİZM BM Andlaşması’nın “Barışın Tehdidi, Bozulması ve Saldırı Durumunda Yapılacak Hareket” başlığını taşıyan VII. Bölümde öngörülen kolektif güvenlik sistemi 459 Arend, Anthony Clark ve Beck , Robert J., a.g.e. , s. 144. Schachter, Oscar, “The Extraterritorial Use of Force Against Terrorist Bases”, Houston Journal of International Law, Cilt 11, Sayı 2, 1989, s. 311. 461 Cassese, Antonio, “The International Community’s “Legal” Response to Terrorism”, s. 606. 460 142 devlet destekli terörizmle mücadelede etkin bir mekanizma sağlamaktadır. Bu mekanizmanın harekete geçebilmesi için öncelikle Güvenlik Konseyi’nin md. 39 çerçevesinde devlet destekli terörizm eylemleri nedeniyle “barışın tehdit edildiği, bozulduğu veya bir saldırı eyleminin gerçekleştiğini tespit etmesi gerekmektedir.” Güvenlik Konseyi bu saptamayı yaptıktan sonra md. 40 çerçevesinde uluslararası barış ve güvenliğin korunması veya yeniden kurulması için tavsiyelerde bulunabilecek ya da md. 41 ve 42 çerçevesinde hangi tedbirlerin alınacağını kararlaştırabilecektir. Güvenlik Konseyi 41. madde çerçevesinde kuvvet kullanılmasını gerektirmeyen ekonomik, diplomatik yaptırımlar uygulanmasına karar verebileceği gibi bu tür yaptırımların uygun olmadığı veya olmayacağına kanaat getirmesi halinde 42. madde çerçevesinde kara, hava ve deniz kuvvetleri aracılığıyla gerekli gördüğü kuvvet kullanılmasını içeren tedbirlerin alınmasına da karar verebilecektir. Günümüze kadar BM Güvenlik Konseyi, defalarca devlet sponsorlu ve devlet destekli terörizmi md. 39 çerçevesinde “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” olarak nitelendirmiştir.462 Bir çok olayda Güvenlik Konseyi bireysel üye devletlere karşı şüpheli teröristlerin iadesini sağlamak için ya da terörizme devlet desteğinin sona erdirilmesini sağlamak için 41. madde çerçevesindeki yetkilerini kullanmıştır.463 462 Baker, Mark B., “Terrorism and the Inherent Right of Self-Defence: A Call to Amend Article 51 of the United Nations Charter”, Houston Journal of International Law, Cilt 10, Sayı 1, 1987, s. 27. 463 Libya’nın Pan AM 103 uçağı faillerinin yargılanmasında işbirliği yapmaktan kaçınmasını, 1992 tarihli 748 sayılı Kararıyla “barışa yönelik bir tehdit” olarak nitelendirmesiyle başlayan süreç içinde Güvenlik Konseyi, örneğin, S/RES/1054 (1996); S/RES/1189 (1998); S/RES/1267 (1999); S/RES/1368 (2001); S/RES/1373 (2001); S/RES/1377 (2001); S/RES/1435 (2002) gibi çok sayıdaki kararlarında terörizmi “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” olarak nitelendirmiştir. 11Eylül Sonrası dönemde, Güvenlik Konseyi’nin, terörizmi uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit olarak nitelendiren ve açıkça kınayan kararlarının sayısında çarpıcı bir artış olduğu görülmektedir. Nitekim, yalnızca Ocak- Kasım 2002 arası dönemde Güvenlik Konseyi resmi olarak on ayrı olayda barışı tehdit eden durum tespit etmiştir. Bunlar arasında, Güvenlik Konseyi’nin 1440 (2002) sayılı Kararı ile Ekim 2002’de Moskova Tiyatro Binası’ndaki rehine alma olayını, 1438 sayılı Kararı ile 12 Ekim 2002’deki Bali’deki bombalama olayını; 8 Kasım 2002 tarihli 1441 sayılı Karar ile 143 Md. 39’da tehdidin yalnızca devletlerden kaynaklanabileceğine ilişkin bir hüküm olmaması nedeniyle Güvenlik Konseyi’nin terörist örgütlerden kaynaklanan eylemleri de “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit olarak” nitelendirerek devlet dışı aktörlere karşı kuvvet kullanılmasına izin vermesi mümkündür. Nitekim, Güvenlik Konseyi 11 Eylül sonrası dönemde kabul ettiği 1373 (2001) sayılı kararda “uluslararası terörizm eylemlerinin bütün türlerini uluslararası barış ve güvenliği yönelik bir tehdit” olarak nitelendirerek bu yönde somut adım atmıştır. Güvenlik Konseyi’nin devlet dışı aktörlerden kaynaklanan tehdide karşı önleyici nitelikte kuvvet kullanılmasına da izin vermesi de mümkündür.464 Bu durum kolektif güvenlik sistemi içinde terörizmle mücadeleyi md. 51’den daha avantajlı yapmaktadır. Ancak, Güvenlik Konseyi terörizmden kaynaklanan uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehdidi ortadan kaldırmak için hiçbir zaman kolektif güvenlik mekanizması çerçevesinde kuvvet kullanmamış ya da kendi adına kuvvet kullanılması için üye devletlere izin vermemiştir.465 Bu realite Uluslararası Hukuk altında kolektif güvenlik sisteminin çalışıp çalışmamasına bağlı olmayan md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağı ile bağlı olan devletlerin terörizme karşı kuvvet kullanma politikalarının meşruluk sorununu ortadan kaldırmamıştır.466 Terörizmi önlemede hukuka aykırı kuvvet kullanmanın son derece maliyetli bir davranış olacağı yargısı devletleri Uluslararası Hukuka uygun meşru bir dayanak aramaya sevk etmiştir. 467 Bu arayış terörizme karşı kuvvet kullanılmasını meşrulaştırmada BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının sık sık özel olarak, Irak’ ın Konsey kararlarına uymamasını “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit”olarak nitelendiren kararları bulunmaktadır. Bkz. Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 527-528; Greenwood, Christopher, “International Law and the War Against Terorism”, a.g.m. , s. 303. 464 Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 528. 465 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 9 466 Maogoto, Jackson Nyamuya, “War on the Enemy: Self-Defence and State-Sponsored Terrorism”, Melbourne Journal of International Law, Cilt 4, 2003, s. 423. 467 Maogoto, Jackson Nyamuya, a.g.m. , s. 425. 144 kullanılmasına yol açmıştır. Bunun sonucu olarak devletlerin terörizme karşı münferiden kuvvet kullanma sistemi md. 51 çerçevesinde merkezileşmiştir.468 Devletlerin terörist faaliyetlere karşı kuvvete dayalı yanıtları, devletin tehlike içindeki vatandaşlarını kurtarılması, teröristleri taşıdığı iddia edilen kara, hava ve deniz taşıtlarının durdurularak veya başka bir surette teröristlerin yakalanması, açık ya da örtülü operasyonlarla teröristlerin öldürülmesi, terör üslerine veya terörizme destek veren devletin askeri tesislerine saldırılması dahil çeşitli şekiller almıştır.469 Uygulamada, Portekiz, Güney Afrika, Türkiye, Senegal, Tayland, ve Tacikistan gibi devletler zaman zaman komşu ülkelerden faaliyet gösteren terörist gruplara karşı kuvvet kullanmışlardır. ABD ve İsrail ise 1990’lardan beri sık sık terörizmi barındıran, destekleyen ve tolere eden devletlere karşı kuvvet kullanmaktadırlar. Bu devletler terörizme karşı kuvvet kullandıklarında eylemlerini BM Andlaşması’nın md. 51’de somutlaşan meşru müdafaa hakkına dayandırmışlar ve terörizme karşı meşru müdafaa hakkının en sistematik ve ısrarlı savunucuları olmuşlardır.470 Söz konusu devletlerin terör üslerine ya da terörizme karıştığı iddia edilen devletlere karşı meşru müdafaa esasında askeri kuvvet kullanmaları çalışmanın ilerleyen kısımlarında görülebileceği gibi uluslararası toplum tarafından zaman zaman kınanmış zaman zaman ise destek almıştır. Uluslararası toplumun onaylamadağı devlet uygulamalarına yönelik eleştiriler belli hususlarda toplanmaktadır. Bunlar, bir terörist saldırının “silahlı saldırı” koşulunu karşılamadığı ve/veya karşılamayacağı; bir terörist örgütle sponsor devlet arasındaki bağlantının kanıtlanamamış olması ya da kanıtların yetersiz olması; kuvvete dayalı yanıtın gereklilik, aciliyeti ve orantılılık kriterlerini 468 Maogoto, Jackson Nyamuya, a.g.m. , s.437. Arend, Anthony Clark ve Beck , Robert J., a.g.e. , s. 173. 470 Sthan Carsten, “ Terrorist Acts as “Armed Attack”: The Right to Self-Defence, Article 51 (1/2) of the UN Charter, and International Terrorism , s. 35-37. 469 145 karşılamaması gibi hususlardır. Ancak, uluslararası toplumun tepki gösterdiği devlet uygulamaları yanında sempati gösterdiği hatta onayladığı fiili devlet uygulamaları da vardır. Doğal olarak, devlet uygulamalarına gösterilen uluslararası tepkilerin uyumsuz bir yapı arz etmesi, terörizme karşı meşru müdafa easaslı kuvvet kullanmaların meşruluğu hakkında paragmatik tespitler yapmayı engellemektedir. Bununla birlikte, md. 51 esasında meşrulaştırılan fiili devlet uygulamları ve uygulamalara yönelik uluslararası toplumun tepkileri, md. 51’de öngörülen meşru müdafaa hakkının terörizm bağlamında şekillenmesinde önemli ve dinamik bir rol oynamaktadır. 146 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BM ANDLAŞMASI’NIN 51. MADDESİ ÇERÇEVESİNDE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI VE ULUSLARARASI TERÖRİZM I. MADDE 51. ÇERÇEVESİNDE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI VE ULUSLARARASI TERÖRİZM Devletlerin kendi güvenliklerini koruma hakları, her zaman Uluslararası Hukukun en temel ilkelerinden birisi olagelmiştir.471 Meşru müdafaa hakkı ise, bu güvenliğin kuvvet kullanma yoluyla garanti altına alınmasıdır. İşlevi ve kapsamı içinde yeraldığı hukuk sisteminin gelişmişlik düzeyine yani, hukukun uygulanmasının merkezileşip merkezileşmediğine bağlı olan meşru müdafaa hakkı,472 devletlerin savaş yapma haklarının herhangi bir sınırlamaya maruz kalmadığı dönemlerde mevcut değildi. Ne zaman ki, devletlerin savaş yapma hürriyetleri ortadan kalkmış, o zaman meşru müdafaa hakkı pozitif Uluslararası Hukukça düzenlenen bir hak niteliğine kavuşmuştur.473 BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafa hakkı, orijinal olarak bölgesel düzenlemelerin (özellikle, Amerikalılar Arası Sistemin) 474 meşruluğunu teyit 471 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 100. Bowett, Derek W., a.g.e. , s. 3. 473 Meşru müdafaa hakkı 1919’dan sonra hukuki bir kavram olarak şekillenmiştir. Meşru müdafaa hakkının tarihi gelişimi için bkz. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 22-25 ve 37-46; Aral, Berdal, Uluslararası Hukukta Meşru Müdafaa Hakkı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1999, s. 2. 474 Dumbarton Oaks önerilerinde BM Andlaşması’nda bölgesel andlaşmaları ya da kurumları ortadan kaldıracak hiçbir kaydın olmadığı belirtilerek, bölgesel örgütlerin sadece Güvenlik Konseyi’nin verdiği yetkiye dayanarak tasarrufta bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durum, özellikle, Amerikalılar Arası Güvenlik Sistemi’nin Güvenlik Konseyi’nin izninden bağımsız olmasını isteyen Latin Amerika ülkelerini endişelendirmiştir. Zira, söz konusu devletler, 8 Mart 1945 ‘de, bir Amerikan devletine karşı gerçekleştirilebilecek saldırı fiilini ya da saldırı tehdidini karşılamak için silahlı kuvvet kullanılması dahil kolektif tedbirler alınmasını öngören “Chapultepec Senedi’ni” 472 147 etmek için 1945’de BM Andlaşması’na eklenmiştir.475 Bununla birlikte, San Francisco sonrasında meşru müdafaa hakkı bu amacın çok ötesinde gelişmiştir. BM Andlaşması’nın 51. maddesi, özel olarak devletlerin terörizme karşı kuvvet kullanma eylemlerini meşrulaştırmak için başvurdukları önemli bir dayanak haline gelmiştir.476 1945’de BM Andlaşmasını hazırlayanların, uluslararası terörizmle mücadelede meşru müdafaa hakkını bir seçenek olarak önceden tasarlamış oldukları söylenemez. 477 Bununla birlikte, 1945’de BM Andlaşmasını hazırlayanlar uluslararası terörizmle mücadelede meşru müdafaa hakkını bir seçenek olarak önceden tasarlayabilirlerdi. Zira, özellikle devlet sponsorlu terörizm, BM Andlaşması’nın kabul edildiği dönemde çok iyi bilinen bir paradigma idi.478 Uluslararası Hukukta, devletlerin ülkelerini bir başka devlete karşı saldırıların bir üssü olarak kullandırmama yükümlülüğünün tanınması MC dönemine kadar gerilere götürülebilir.479 10 Aralık 1934’ de Marsilya’da Macaristan topraklarında faaliyet gösteren bir terörist grup tarafından Yugoslavya Kralının öldürülmesini takiben MC Konseyi, devletlerin siyasal bir amaçla, herhangi terörist faaliyeti ülkesinde teşvik ve tolere etmeme yükümlülüğünde olduğunu belirten bir karar kabul etmiştir.480 Benzer şekilde, “Terörizmin Önlenmesi ve Cezalandırılması Hususunda 1937 tarihli Sözleşme”nin md. 1/1’de, devletlerin diğer ülkelerdeki terörist eylemleri organize etmekten, teşvik etmekten kaçınma ve ülkelerinde bu tür eylemleri imzalamışlardır. Söz konusu devletler, Chapultepec Senedi’nin BM Andlaşması’na aykırı düşeceği için kaygılanmışlardır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 81-90. 475 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 166. 476 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 182. 477 Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 51. 478 Sthan, Carsten, “Nicaragua is dead, long live Nicaragua - the Right to self-defence under Art. 51 UN Charter and International Terrorisim”, Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Liberty? içinde, Christian Walter, Vöneky Silja, Volker Röben, ve Frank Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, s. 3; http://edoc.mpil.de/conference-onterrorism/index.cfm. 479 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 3. 480 Bkz. League of Nations, Official Journal, 1934, s. 1759 ( Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 3 ’den iktibas edilmiştir). 148 önleme yükümlülüğüne ilişkin temel Uluslararası Hukuk ilkesini düzenlemekteydi.481 Ancak, ne bu belgelerde ne de BM Andlaşması’nda devletlerin söz konusu yükümlülükleri doğrudan doğruya meşru müdafaa hakkıyla ilişkilendirilmiştir. 23 Ağustos 1944’de Dumbarton Oaks Konferansı’nda getirilen bir Çin önerisinde, “Bir devlet tarafından, bir başka devletin ülkesine akınlar düzenleyen silahlı gruplara destek sağlanması ya da mağdur devletin taleplerini dikkate almaksızın, böyle grupları her tür yardım ya da korumadan mahrum bırakacak kendi ülkesi içinde yetkisi dahilindeki tüm tedbirleri almayı reddetmesinin” saldırının tanımına dahil edilmiş olması bu yönde önemli bir girişimdi.482Ancak, söz konusu öneri kabul edilmemiştir. Çin önerisinde yeralan eylemlerin zamanla yaygınlaşması sonucu doğal olan meşru müdafaa hakkının yeniden şekillenmesi gelecek devlet uygulamalarına bırakılmıştır. Meşru müdafaa hakkına ilişkin 51. maddenin metinsel yorumuna ilişkin mevcut doktrinel tartışmalar 11 Eylül 2001 sonrası dönemde ivme kazanmıştır.483 Bu ortamda şu soruyu kendimize sormamız elzem olmaktadır: Md. 51’in son derece esnek bir şekilde düzenlenmiş olmasını, BM Andlaşması’nın büyük bir bilgeliği olarak mı yorumlamalıyız? Yoksa müdafaa hakkının arzulanmayan geniş yorumlarına kapı açabilecek olması nedeniyle bir uyarı olarak mı değerlendirmeliyiz? Bir yandan yazarların, bir devlete meşru müdafaa esasında kuvvet kullanma hakkını veren terörist 481 Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. geride s. 25-26. Tentative Chinese Proposals for a General International Organization, 23 Ağustos 1944, Foreign Relations of the United States, 1944, Cilt 1, s. 718-715 (Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 51’den iktibas edilmiştir). 483 Örneğin, Neo-Realist okulun temsilcilerinden Michael J. Glennon, uluslararası sistemin birisi de jure diğeri de facto olmak üzere iki farklı sistemin paralel bir evreninde yaşamaya başladığını, de jure sistem içinde md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının kalktığını ve bunun doğal sonucu olarak da md. 51’in hiç bir pratik değere sahip olmadığını ileri sürmektedir. Glennon, etkin bir kuvvet kullanma yasağı yoksa terörizme karşı savaşta bu yasağın istisnasını geniş yorumlamanın anlamlı olmayacağını ileri sürmektedir. Bkz. Glennon, Michael J., “Millitary Action Against Terrorist Under International Law : The Fog of Law: Self- Defense, Inherence, and Incoherence in Article 51 of the United Nations Charter ”, Harvard Journal of International Law & Public Policy, Cilt 25, No.2, 2002, s. 540-541 ve 544. 482 149 silahlı saldırının parametreleri konusunda, md. 51 esasındaki yanıtın gereklilik, orantılılık ve aciliyet kriterlerini değerlendirmede derin görüş ayrılıkları içinde olmaları ve bunun bir sonucu olarak, terörizm sorununu ele almada ortak bir analitik çerçeve geliştirememiş olmaları, diğer yandan da farklılaşan uluslararası uygulamalar bu soruya yanıt vermeyi son derece güçleştirmektedir. Bu güçlüğe rağmen, devlet sponsorlu ve/veya destekli terörizmin ve devlet dışı aktörlerin gerçekleştirdikleri terörist saldırıların hangi koşullar altında BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde bir “silahlı saldırı” teşkil edebileceği meselesini incelemek büyük önem arz etmektedir. II. TERÖRİZME KARŞI KUVVET KULLANMANIN MD. 51 ÇERÇEVESİNDE MEŞRU MÜDAFAA HAKKININ KOŞULLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ A. Devlet Destekli Terörizmin “Silahlı Saldırı” Kavramı Çerçevesinde Değerlendirilmesi MC Misakı’nda meşru müdafaa hakkını başlatan eylem “saldırı” olarak kabul edilmiş ancak ne MC Misakı’nda ne de MC sonrası dönemde kavramın tanımı yapılmıştır.484 BM Andlaşması md. 51’de ise, meşru müdafaa hakkının kullanılabilmesinin ön şartı olarak bir “saldırının” değil “silahlı saldırının” gerçekleştirilmiş olması kabul edilmiştir. Ancak silahlı saldırı kavramının ne bu madde de ne de diğer madde hükümlerinde tanımına yer verilmiştir.485 Üstelik, bir yandan BM Andlaşması’nın Fransızca metninde armed attack yerine aggression armee terminolojisinin kullanılmış olması öte yandan da BM 484 485 Baker, Mark B., a.g.m. , s. 33. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 112, 114. 150 Andlaşması’nın md. 2/4’te kuvvet kullanma ve tehdidi; md. 39’da “barışın tehdidi, barışın bozulması ve saldırı” fiili gibi farklı terminolojilerin kullanılmış olması ve BM Andlaşması hükümlerinin bu özel terminolojilerle ne kast edildiğini pek açık bir biçimde ortaya koyamaması, söz konusu kavramlar arasında, özellikle de “saldırı” ve “silahlı saldırı” kavramları arasında bir farkın olup olmadığı hususunda doktrinde ve uygulamada görüş ayrılıklarına neden olmuş. Oysa, bu kavramlar belli ölçüde birbiriyle örtüşen kavramlar olmalarına rağmen tam olarak aynı şey değildirler. Daha da önemlisi bunların hukuksal anlamları farklı olup pratikte farklı sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu çerçevede, silahlı bir saldırının aynı zamanda bir saldırı olduğu söylenebilir fakat her saldırı bir silahlı saldırı değildir. Çünkü silahlı saldırı kavramı saldırı kavramından daha dar bir anlam ifade etmektedir. Bir silahlı saldırı saldırının bir alt kategorisidir. Ayrıca, bu iki kavram doğurduğu sonuçlar itibariyle de birbirinden farklıdır. Silahlı saldırı, doğurduğu sonuçlar itibariyle kabul edilmeyecek ölçülerde olduğu için mağdur devlete meşru müdafaa hakkına dayanarak münferiden kuvvet kullanma yetkisi verir. Bu husus silahlı saldırının ayırt edici nitelik ve fonksiyonunu ortaya koymaktadır. Saldırı kavramına giren diğer fiillerde ise bu nitelik yoktur; kolektif güvenlik sisteminin devreye girmesini sağlayan başka fonksiyona sahiptir. BM Andlaşması’nın Fransızca metninde “armed attack” yerine “aggression armee” sözcüklerine yer verilmesi nedeniyle ortaya çıkan karışıklık, bu fonksiyon farklılığını ortadan kaldıracak espiriye sahip değildir.486 486 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 90- 93; Mullerson, Rein, “Self-Defence in the Contemporary World”, Law and Force in the New International Order içinde, Lori Fisler Damrosch ve David J. Scheffer, (eds.), Westview Press, 1991, s. 16,18; Maogoto, Jackson Nyamuya, a.g.m. , 426; Gaja, Giorgio, “In What Sense Was There an “Armed Attack” ?”, http://.ejil.org/forum_WTC/ny-gaja.html, ( 4 Haziran 2004). 151 Terörizme karşı kuvvet kullanılmasını öngören yaklaşımın temelinde terörist eylemin ya da terörist saldırılara yol açan devlet desteğinin 51. madde bağlamında silahlı bir saldırı olarak kabul edilmesi yatmaktadır. Dolayısıyla, teröristlere karşı gerçekleştirilecek askeri bir harekatın meşru olabilmesi için terörist eylemin ya da terörist saldırılara yol açan devlet desteğinin silahlı saldırı boyutuna ulaşmış olması zorunludur. Ancak, silahlı saldırı kavramının BM Andlaşması’nda tanımlanmamış olması nedeniyle, hangi koşullarda devlet sponsorlu ve /veya destekli terörizmin ve terör hareketlerinin bir “silahlı saldırı” ya da “dolaylı silahlı saldırı” boyutuna ulaşacağı meselesi muğlaktır. Bu nedenle meselenin BM Organlarının müteakip kararları ve uygulamaları ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir. 1. BM Genel Kurul Kararları Bu konuda ilk önemli belge silahlı müdahalenin, saldırı ve silahlı saldırıyla aynı şey olup olmadığını açıklığa kavuşturan, Genel Kurulun 21 Aralık 1965 tarihli ve 2131 (XX) sayılı “ Devletlerin İç İşlerine Karışmanın Yasaklanması ve Bağımsızlık ve Egemenliklerinin Korunması Bildirisi”dir.487 Bildirinin önsöz ve 4. paragrafında “devirme ve dolaylı müdahalelerin tüm şekillerinin BM Andlaşması’nın bir ihlalini teşkil ettiği” ve “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehdit” oluşturduğu yer almaktadır. Bildirinin md. 1/1’de, “Her devlet bir başka devletin rejimini şiddet kullanarak devirmeye yönelik ayaklanmacı, terörist ya da silahlı faaliyetleri örgütlemekten, yardım etmekten, finanse etmekten, teşvik, tahrik etmekten ya da tolere etmekten ya da bir başka devletteki iç karışıklıklara karışmaktan kaçınacaklardır” şeklinde bir hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm, silahlı grupların ve terörist örgütlerin 487 G.A. RES/2131, U.N. G.A.O.R., 20th Sess., Supp. No. 14, UN. Doc. A/6221(1965). 152 örgütlenmesi ve gönderilmesi şeklindeki dolaylı kuvvet kullanma eylemlerini yasaklamakta ve bu tür eylemlerin bir “saldırı” teşkil edebileceğini kabul etmektedir. Bildiride, bu tür eylemlerin “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit ve bir saldırı olabileceğinin belirtilmiş olması; bu tür müdahalelere maruz kalan devletleri, ilke olarak, Güvenlik Konsey’i tarafından taktir edilen VII. Bölüm altındaki kolektif tedbirlerinden faydalanmaya yetkilendirmektedir.488 Bu konuda bir başka önemli belge, md. 2/4’ün resmi bir yorumu olarak değerlendirilen “Dostça İlişkiler Bildirisi”dir. Bildiri, “Her devletin, diğer herhangi bir devletin ülkesine akın düzenlemek üzere, düzenli kuvvetlerin veya paralı askerler de dahil, silahlı çetelerin örgütlenmesini yapmaktan veya örgütlenmesini teşvik etmekten kaçınma görevi vardır.” “Her devletin, diğer bir devletteki bir iç savaşı veya terörist hareketleri örgütlemekten, tahrik etmekten, veya bu hareketlere katılmaktan veya kendi ülkesinde böyle hareketlerin yapılmasına yönelik organize faaliyetlere (bu paragrafta zikredilen hareketler kuvvet kullanma tehdidi veya kuvvet kullanmayı içerdiği zaman) göz yummaktan kaçınma görevi vardır” demektedir.489 1970 tarihli “Dostça İlişkiler Bildirisi” 1965 tarihli 2131 (XX) sayılı Bildiri gibi silahlı çeteleri gönderme, terörist hareketleri örgütleme, tahrik etme ve iç savaş başlatma şeklindeki müdahaleleri kuvvet kullanma yasağına dahil etmektedir. Fakat, bu tür eylemlerin bir “silahlı saldırı” teşkil edip etmediği ve hangi koşullarda bir silahlı saldırı teşkil edeceği sorusuna yanıt vermemektedir.490 Bu sorun, Genel Kurul’un 1981 488 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 54. Genel Kurulun 24 Ekim 1970 tarihli, 2625 (XXV) Sayılı “Dostça İlişkiler Bildirisi” için ayrıntılı bilgi için bkz. geride dipnot 25, s. 15. 490 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 64. 489 153 tarihli, 36/103 sayılı “Müdahalenin ve İç İşlerine Karışmanın Kabul Edilemezliği Bildirisi” tarafından da yanıtlanmamıştır. Bildiride devletlerin, müdahale etmeme ilkesi tarafından kapsanan diğer devletlerdeki ayrılıkçı faaliyetleri desteklemekten, teşvik etmekten, terörist yöntemleri bir başka devlete karşı devlet politikası olarak kullanmaktan kaçınmak gibi yükümlülüklerinden bahsedilmektedir.491 Konuya ilişkin çok önemli bir hüküm, resmi bir tanıma en yakın, BM Genel Kurulu’nun 14 Aralık 1974 tarih ve A/3314(XXIX) sayılı “Saldırının Tanımı” kararında yer almıştır.492 Saldırının Tanımı Kararının 3. maddesinde saldırının yedi türü sayılmıştır.493 Bunlardan ilk beş tanesi doğrudan kuvvet kullanmayla ilgili iken; (f) ve (g) 491 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 119. Saldırının Tanımı Kararına ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. geride dipnot 43, s. 21. Saldırının Tanımı Kararında, “kuvvet kullanma tehdidi” tanıma dahil edilmemiş fakat Kararın 2. maddesinde “… BM Andlaşması’na aykırı olarak devletin ilk kez kuvvet kullanmasının prima facie bir saldırya delalet edeceği” kabul edilmiştir. Tanım’da, kuvvet kullanma tehdidinin ihmal edilmiş olması, “saldırının” sadece fiili silahlı kuvvet kullanıldığı zaman mevcut olacağı; siyasi, ekonomik, kültürel ya da ideolojik baskı türlerinin ya da silahlı kuvvet kullanılmasını içermeyen müdahalelerin “saldırı” teşkil etmeyeceği anlamına gelmektedir. Tanım Kararının önsözünde de “…saldırının en ciddi ve tehlikeli illegal kuvvet kullanma şekli” olduğuna vurgu yapılması, BM Andlaşması’na aykırı herhangi kuvvet kullanmanın saldırı sayılamayacağına işaret etmektedir. 493 14 Aralık 1974 tarihli A/3314 (XXIX) Sayılı Kararın 3. maddesi şu şekildedir: “Savaş ilan edilmiş olsun olmasın, aşağıdaki fiillerin herhangi birisi 2. madde hükümlerine tabi ve ona uygun şekilde bir saldırı fiili niteliğini taşır: a) Bir devletin silahlı kuvvetlerinin diğer bir devleti istila etmesi veya ona hücum etmesi veya ne kadar geçici olursa olsun, böyle bir istiladan veya kuvvet yoluyla başka bir devletin ülkesinin veya bir bölümünün ilhakı; b) Bir devletin silahlı kuvvetlerinin, başka bir devletin ülkesini bombardıman etmesi veya bir devletin diğer bir devletin ülkesine karşı herhangi bir şekilde silah kullanması; c) Bir devletin liman veya kıyılarının diğer bir devletin silahlı kuvvetleri tarafından abluka altına alınması; d) Bir devletin silahlı kuvvetleriyle başka bir devletin kara, deniz veya hava kuvvetlerine veya deniz veya hava filolarına saldırması; e) Bir devletin başka bir devlete sonuncusuyla yapılan bir anlaşmaya göre bulunan silahlı kuvvetlerinin o anlaşmada öngörülen hükümlere aykırı şekilde kullanılması veya bu silahlı kuvvetlerin varlığının bu ülkede anlaşmanın sona ermesinden sonra da sürdürülmesi; f) Ülkesini başka bir devletin emrine veren bir devletin, ülkesinin o devlet tarafından üçüncü bir devlete karşı saldırı amacıyla kullanılmasına izin vermesi; g) Bir devlet tarafından veya bir devlet adına diğer bir devlete karşı yukarda listesi verilen fiillere varan veya o ölçekte olan silahlı kuvvet fiillerini icra eden silahlı çetelerin, grupların, gayri nizami askerlerin veya paralı askerlerin gönderilmesi veya bu gibi fiillere önemli ölçüde karışılması (müdahil olunması). Bkz. Gündüz, Aslan, a.g.e. , s.119. 492 154 paragraflarında yer alan son iki saldırı türü ise, “dolaylı saldırı” örneklerini somutlaştırmaktadır. Saldırının Tanımı Kararı’nın md. 3/f ’de “Ülkesini başka bir devletin emrine veren bir devletin, ülkesinin o devlet tarafından üçüncü bir devlete karşı saldırı amacıyla kullanılmasına izin vermesini”, md. 3/g’de ise, “ Bir devlet tarafından veya bir devlet adına diğer bir devlete karşı yukarda listesi verilen fiillere varan veya o ölçekte olan silahlı kuvvet fiillerini icra eden silahlı çetelerin, grupların, gayri nizami askerlerin veya paralı askerlerin gönderilmesi veya bu gibi fiillere önemli ölçüde karışılması” (dolaylı) saldırı olarak nitelendirilmektedir. Saldırının Tanımına ilişkin kararın önsözünde saldırının “silahlı kuvvet kullanmak” olarak tanımlanması ve en ciddi ve tehlikeli illegal kuvvet kullanma şekli olduğuna vurgu yapılması, 3. maddede tek tek sayılan saldırı türlerinin ayrıca bir “silahlı saldırı” teşkil edip etmediği konusunda yazarlar arasında görüş ayrılıkarına yol açmıştır. Yazarların bir kısmı, 3. maddede tek tek sayılan saldırı türlerinin ayrıca bir “silahlı saldırı” teşkil etmediğini iddia etmenin hiçbir zaman kolay olmayacağını savunarak “saldırı” kavramını “silahlı saldırı” kavramıyla eşitlemek istemişlerdir. 494 Tam tersine, yazarların bir başka kısımı ise “saldırgan” fiilere ilişkin üzerinde uzlaşmaya varılan formülün aynı zamanda “silahlı saldırının” da dolaylı bir tarifini yaptığını iddia etmenin kolay olmayacağını ileri sürmüşlerdir.495 Bu görüşü savunana yazarlar Saldırının Tanımı Kararının md. 3/g’yi suiistimallere açık tuzaklarla dolu görmekte496 ve dolaylı saldırı halinde devlet ile bu devlet adına eylemde bulunan silahlı çeteler, gruplar, gayri nizami askerler ve paralı askerler 494 Bu görüşü savunan yazarların bir kısmı için bkz. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s.114 ; Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 65. 495 Bu görüşü savunan yazarların bir kısmı için bkz. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 91-93 ; Gaja, Giorgio, “In Wahat Sense Was There an “Armed Attack” ? ”, http://www.ejil.org/forum-WTC/nygaja.html, ( 6 Haziran 2004); Keskin Funda, a.g.e. , s. 48 ; Mullerson, Rein, a.g.e. , s. 18. 496 Mullerson, Rein, a.g.e. , s. 18-19. 155 arasında bağlantı kurmanın ve bunların kuvvet kullanma eyleminin “yeteri kadar ciddi” olduğunu kanıtlamanın her zaman kolay olmayacağına işaret etmektedirler. 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararının md. 3/g çerçevesinde sadece devlet destekli terörizmin bir “saldırı” teşkil edebileceği, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen münferit terörist eylemlerin ise “saldırı” olarak sayılmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu durum devlet dışı aktörlerin Uluslararası Hukukun sujesi olmamaları nedeniyle BM sistemi içinde düşünülmediklerini göstermektedir.497 Bununla birlikte, Saldırının Tanım Kararı’nın 4. maddesinde, burada sayılan fiillerin tüketici olmadığının belirtilmiş olması ve Güvenlik Konseyi’ne BM Andlaşması hükümlerine göre başka fiillerin de saldırı teşkil ettiğini tespit etme yetkisinin tanınmış olması, belirtilen kategroriler içine girmeyen herhangi bir fiilin de saldırı olarak nitelendirilebileceğini göstermektedir. BM Genel Kurulu tarafından kabul edilen söz konusu kararlar bir başka açıdan da büyük önem taşımaktadırlar. Devletlerin kendi ülke sınırları içinde başka devletleri hedef alan terörist hareketleri örgütlemekten, desteklemekten, teşvik etmekten, bu eylemlere katılmaktan ve ülkesini bu tür eylemler için kullanılmasına rıza göstermekten kaçınmaları konusunda devletlere doğrudan yükümlülükler getiren söz konusu kararlar uluslararası terörizmin önlenmesi konusunda bir örf ve 497 Son on yılda, Güvenlik Konseyi çok sayıdaki kararında, devlet destekli terörizmi “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” olarak nitelendirmiştir. Bununla birlikte, “barışa yönelik tehdit” olarak nitelendirilen husus terörizm eylemleri değil; fakat bunların devletler tarafından desteklenmesi olmuştur. Güvenlik Konseyi, genel olarak, kararlarında doğrudan terörist örgütlere hitap etmekten haklı olarak kaçınmıştır; çünkü terör örgütleri Uluslararası Hukukun sujesi değildirler. Bkz. Portela, Clara “Terrorism and the Use of Force”, BITS Research Note, Haziran 2002, http://www.bits.de/public/reasarchnote/rn02-2.htm, (18 Ekim 2002). 156 adet hukuku kuralının oluşması doğrultusunda gerekli olan “genel inancı/opinio juris” sağlamaktadırlar.498 2. 1986 Nicaragua v. United States of America Davası ve Uluslararası Adalet Divanı’nın “Ölçü ve Etki” Testi Uluslararası Adalet Divanı, Nikaragua’ya Karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davası’nda (Nicaragua v. United States of America)499, meşru müdafaa hakkının farklı yönlerini tartışmak için geniş fırsatlara sahip olmuştur.500 “Silahlı saldırı” kavramının anlamı, söz konusu davada Divan’ın ilgi odağı olmuş ve silahlı saldırı teşkil eden davranışın niteliği açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır.501 Bu bağlamda, Divan ilk olarak bir silahlı saldırının düzenli silahlı kuvvetler tarafından gerçekleştirilmesinin zorunlu olup olmadığını değerlendirmiştir. Divan, uluslararası örf ve adet hukukunun bir ifadesi olarak değerlendirdiği 3314 (XXIX) sayılı Genel Kurul kararına ekli 498 Topal, Ahmet Hamdi, a.g.e. , s. 136. UAD’ın Nikaragua’ya Karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davası’ndaki 27 Haziran 1986 tarihli yargısı için bkz. geride dipnot 360, s. 113. 500 1980-1986 arası dönemde El Salvador’daki iç savaşta, Sandinist Nikaragua Hükümeti El Salvador’da faaliyet gösteren asileri desteklemek için bu ülkeye müdahale etmiştir. Bu müdahale karşısında ABD, meşru Nikaragua hükümetini yıkmaya çalışan Kontra’ları destekleyerek Nikaragua’ya müdahale etmiş; bir anlamda ateşe ateşle karşılık vermiştir. Mesele, BM Güvenlik Konseyi, Genel Kurul ve UAD gibi BM organlarının önüne getirilmiştir. İlk defa Mart 1982’de Nikaragua, ABD’nin “örtülü saldırısına” ilişkin şikatlerini Güvenlik Konseyi’nde dile getirmiş; Managua’nın ithamlarını “asılsız” olarak reddeden ABD ise, Nikaragua’yı EL Salvador’daki asilere (FMLN) silah sağlamakla ve bunları eğitmekle itham etmiştir. Nikaragua’nın ABD eylemlerinden duyduğu rahatsızlık 1983 yılında daha da artmış; 12 Eylül 1983’de limanlarının ve petrol tesislerinin bombalanması olaylarının görüşülmesi için Güvenlik Konseyi’nin yeniden toplanmasını istemiştir. Mart 1984’te ise, ABD kuvvetlerinin Nikaragua limanlarını mayınlamış olduğunu bildirmiştir. Ne var ki, BM Güvenlik Konseyi’ndeki sert tepkilere rağmen, ABD’nin söz konusu eylemlerini kınayan bir karar tasarısı ABD tarafından veto edilmiştir. Sorun, Nikaragua tarafından Divan’ın önüne getirilmiştir. UAD 27 Haziran 1986’da meseleyi karara bağlamıştır. UAD Statüsü’nün 59. maddesi çerçevesinde UAD’ın kararı bağlayıcı değildir. Bununla birlikte, genel olarak yargı kararları, UAD Statüsü’nün 38. maddesi çerçevesinde hukuk kurallarının belirlenmesinde yardımcı “kaynak” teşkil ettikleri için , UAD kararı Uluslararası Hukuk açısından son derece önem arz etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 60-61. 499 501 Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 541-542. 157 Saldırının Tanımı Kararının md. 3/g paragraf hükmünü tekrarlayarak, “silahlı saldırı”nın yalnız muntazam ordu birlikleriyle yürütülen sınır ötesi harekatı değil, bunun yanında “ Bir devletin aleyhine düzenli güçlerin ika edebileceği ağırlıkta silahlı harekat ika eden silahlı çeteler, grupların, gayri nizami askerlerin veya paralı askerlerin başka bir devlet tarafından veya onun adına gönderilmesinin veya bu gibi fiillere önemli ölçüde müdahil olunmasını” ihtiva ettiğini belirtmiştir.502 Divan, düzenli silahlı güçler tarafından ika edildiği taktirde, böyle bir harekat, basit bir sınır çatışmasından ziyade, silahlı bir saldırı olarak sınıflandırılması halinde örf ve adet hukukundaki silahlı saldırı yasağının bir devletçe başka bir devletin ülkesine silahlı grupların gönderilmesini de kapsayabileceğini inkar etmek için bir neden görmemiştir. Bunu izleyen cümlede ise Divan şöyle bir değerlendirme yapmıştır: “Ancak, Mahkeme, “silahlı saldırı” kavramının yalnız silahlı gruplarca yürütülen eylemleri, eğer bunlar önemli boyutlara ulaşmışsa (significant scale), değil ve fakat, asilere silah sağlama veya lojistik veya diğer destek verme biçimindeki yardımı da kapsadığı görüşünde değildir. Bu tür yardımlar kuvvet kullanma ve tehdidinde bulunma olarak görülebilir veya diğer devletlerin iç ve dış işlerine karışma olarak değerlendirilebilir”. 503 Böylece, Divan silahlı saldırı kavramının sadece silahlı birliklerce ika edilen önemli kapsam ve etkilere sahip eylemlerden ibaret olmadığı, asilere silah veya lojistik yahut başka tür destekler sağlanmayı da kapsadığı yolundaki görüşleri kabul etmemiştir. Bu tür yardımların kuvvet kullanma, kuvvet kullanma tehdidi veya diğer devletlerin iç ya da dış işlerine müdahale olarak kabul edilebilir olmasına rağmen bir silahlı saldırıya ulaşmadığına karar vermiştir. Divan bu kararı ile meşru müdafaa hakkını kazandıran 502 503 I.C.J. Reports 1986, s.103, parag. 195. I.C.J. Reports 1986, s.104, parag. 195. 158 hukuka aykırılıklar ile diğer hukuka aykırılıkları yani “silahlı saldırı” ile diğer kuvvet kullanma ve yasaklanmış karışma eylemlerini açıkça birbirinden farklılaştırmıştır.504 Böylece Divan, bir devletin başka bir devletin topraklarına silahlı çeteler göndermesi halinde, bu çetelerin silahlı saldırılarının düzenli orduların saldırıları ile aynı şiddet ve ölçekte olması şartıyla BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde bir “silahlı saldırı” olabileceğini kabul ederek, “silahlı saldırının” tanımlanmasında bir “ ölçü ve etki ” testi ortaya koymuş; “yeterli ağırlık/sufficiant gravity ” koşulu getirmiştir.505 Yani, Divan dolaylı saldırganlığın silahlı saldırı boyutuna ulaşabilmesi için yüksek bir eşik tesis etmiştir. Divan’ın silahlı saldırıya ilişkin söz konusu yargısı gerek muhalefet mütalaalarında ve gerekse doktrinde bir çok bakımdan eleştirilere hedef olmuştur. Eleştirilerin bir kısmı, Divan tarafından geliştirilen söz konusu hukuk teorisinin zımni olarak “silahlı saldırı” düzeyine ulaşmayan düşük yoğunluktaki ve küçük ölçekli çeşitli çatışma türlerini tolere etmeye yönelik olduğu konusunda yoğunlaşmaktadır. Nitekim bu görüşü paylaşan W. Michael Reisman, Divan’ın geliştirdiği teoriyi düşük yoğunlukta şiddete başvurmak için bir teşvik olarak yorumlamakta ve bunun uluslararası politikada şiddet ağının artmasına neden olacağına işaret etmektedir.506 Yoram Dinstein ise Divan’ın “ ölçü ve etkileri ”itibariyle silahlı saldırı ile sınır olayları arasında ayrım yapmış olmasını eleştirerek, silahlı saldırının kapsamından küçük ölçekli silahlı saldırıları çıkartmanın gerekli olmadığını çünkü 51. maddenin hiçbir şekilde 504 Toluner, Sevin, “Nikaragua’ya Karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davasın’daki Yargı ve Meşru Müdafaa Hakkı”, Milletlerarası Hukuk Açısından Türkiye’nin Bazı Dış Politika Sorunları içinde, Beta Yayınları, Birinci Baskı, İstanbul, 2000, s. 364 ve 385-386. 505 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 36. 506 Reisman, W. Michael , “Allocating Competences to Use Coercion in the Post-Cold War Wold: Practices, Conditions and Prospects”, Law and Force in the New International Order içinde, Lori Fishler Damrosch & David J. Scheffer, (eds.), Westview Press, 1991 s. 38-40. 159 kendisini büyük, doğrudan ya da önemli silahlı saldırılara sınırlandırmadığını ileri sürmekte ve küçük çaplı bir sınır olayının bile silahlı saldırı teşkil edebileceğini iddia etmektedir.507 Eleştirilerin bir başka kısmı ise Divan’ın asilere silah veya lojistik yahut başka tür destekler sağlanmasının silahlı saldırı teşkil etmediği yönündeki görüşü üzerinde yoğunlaşmıştır. Divan’ın bu yargısı, özellikle Yargıç Stephen Schwebel (ABD) ve Robert Jennings (İngiltere) tarafından gerçekçi bulunmamış; muhalefet mütalaalarında kuvvetli şekilde eleştirilmiştir.508 Bu yazarlar, sadece silah temin etmenin bir silahlı saldırı teşkil edeceğini söylememekle birlikte, finansman ve lojistik destekle birleşen silah sağlamanın ilke olarak bir silahlı saldırı olabileceğini iddia etmişlerdir.509 Benzer şekilde J. Norton Moore ve Oscar Schachter’da, terörist örgütlere lojistik ve diğer desteklerle birleşen silah sağlamanın “silahlı saldırı” olabileceği yani meşru müdafaa hakkının “silahlı saldırı”durumuna hasredilemeyeceği görüşünü paylaşmaktadırlar.510 Bununla birlikte, Divan’ın, silah veya lojistik yahut başka tür destek sağlamanın bir silahlı saldırı oluşturmayacağına ilişkin görüşü yeterince açık değildir. Zira, Divan’ın bu görüşü genel olarak mı benimsediği yoksa sadece bu özel durumdaki silah, lojistik, finansman yahut diğer destek düzeylerinin kendi başına bir silahlı saldırıya ulaşmadığını mı kast ettiği tam olarak açık değildir.511 Bu noktada Cassese önemli bir uyarıda bulunmaktadır: “…Asilere silah veya lojistik yahut başka tür destekler 507 Yoram, Dinstein, a.g.e. , s. 182. Schwebel, Stephen, “Agression, Intervention and Self-defence in Modern International Law”, RCADI ( 1972-II), Cilt 136, s. 463 (Gray, Christine, a.g.e. , s. 98’den iktibas edilmiştir). Jennings, Robert, Case Concerning Military and Paramilitary Activities and Against Nicararagua (Merits), I.C.J. Reports, 1986, s. 543 (Toluner, Sevin, a.g.e. , s. 369-370’den iktibas edilmiştir). 509 Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 543-544. 510 Bkz. Moore, J. Norton, “Appraisals of Nicaragua v. US ”, AJIL, Cilt 81, 1987, s. 154; bkz. Schachter, Oscar, “The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country”, s. 249- 250. 511 Portela, Clara, “Terrorism and the Use of Force”, BITS Research Note, Haziran 2002, http://www.bits.de/public/reasarchnote/rn02-2.htm, (18 Ekim 2002). 508 160 sağlanmanın bir silahlı saldırıyı teşkil edip etmediği konusunda Uluslararası Hukuk kurallarının açık olmaması devletlere kuvvet kullanmak için yeterli bir boşluk bırakmaktadır. Ancak, bu esneklik unsuru bir avantaj olarak görülebilirken; bu sadece kısa vadeli kazançlar sağlamaktadır. Uzun dönemde kuvvet kullanma konusunda açık ve sınırlı hukuk kurallarına gereksinim vardır; aksi taktirde dünyanın şu an ki “göreceli anarşi” ortamı “mutlak anarşi”ortamına dönüşme riski taşıyacaktır”512 demektedir. Christine Gray ise, Güvenlik Konseyi’nin, Afganistan, Yugoslavya ve Ruanda’da muhalif güçlere silah ya da diğer destek türlerinin sağlanmasına son verilmesi için yaptığı çağrılarda, böyle müdahaleleri asla bir silahlı saldırı olarak nitelendirmemiş olduğuna işaret ederek Divan’ın söz konusu yargısının devlet uygulamasıyla uyumluluk arz ettiğine işaret etmektedir.513 Divan’ın Nikaragua davasındaki kararının analizi, Divan’ın silahlı saldırının ve buna uygun olarak da meşru müdafaa hakkının dar bir yorumunu desteklediğine, silahlı saldırının tanımlanmasında bırakmamaktadır.514 Divan’ın yüksek bir eşik tesis ettiğine şüphe tesis ettiği “ölçü ve etki” kriterine dayanarak, kendi terminolojimiz çerçevesinde devlet sponsorlu ve/veya devlet destekli terörizmin md. 51. 512 Cassese, Antonio, “ The International Community’s “Legal” Response to Terrorism”, s. 606. Gray, Christine, a.g.e. , s. 99. 514 Uluslararası Adalet Divanı’nın kararını destekleyen yazarlar arasında bulunan Ian Brownlie “Silahlı saldırı kavramı kuvvetli bir şekilde ağır bir ihlali ifade etmesi nedeniyle kavramın devrimci gruplara destek olaylarını ve bir devletin silahlı kuvvetleri tarafından gerçekleştirilen saldırgan fiilleri kapsamayan eylem şekillerini kapsaması şüphelidir. Silahlı çeteler tarafından gerçekleştirilen münferit eylemler de “silahlı saldırı” kavramının kapsamı dışında tutulmalıdır” demektedir. Bkz. Brownlie, Ian International Law and the Use of Force By States, London, 1968, s. 278-79. Louis Henkin’de benzer şekilde, “Sınırlı, izole edilmiş bir terörist saldırıyı ya da birkaç münferit eylemi bir silahlı saldırı olarak saymak mümkün değildir. Genel bir bombalamayı, bir terörist saldırıya gerekli ve orantılı yanıt olarak kabul etmek zordur. Hatta bu saldırılardan ilki devlet çıkarlarını ya da insani değerleri dengelese dahi böyle bir yanıtı meşrulaştırmak çok zordur” demektedir. Bkz. Henkin, Louis, International Law: Politics And Values, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, 1995, s. 126. 513 161 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının herhangi bir genişlemesi söz konusu olmaksızın bir silahlı saldırı teşkil edebileceğini kolaylıkla söyleyebiliriz. Ne var ki, 11 Eylül 2001’de ABD’ye karşı gerçekleştirilen terörist saldırılar sonrası yaşanan gelişmeler, Nikaragua davasında Divan’ın tesis ettiği söz konusu “etki ve ölçü” testinin hala geçerli olup olmadığının; küresel terörizm çağında bunun nasıl uygulanması gerektiğinin; md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkını hala dar yorumlamanın mümkün olup olmadığının 11Eylül saldırıları ve Sonsuz Özgürlük Harekatı ışığında ve doktrinde ileri sürülen görüşler çerçevesinde yeniden sorgulanmasını ve gözden geçirilmesini gerektirmektedir. B. Md. 51 Çerçevesinde Silahlı Saldırı Koşulu ve Devlet Dışı Aktörlerin Gerçekleştirdiği Eylemler I ve II. Dünya Savaşlarının da somutlaştırdığı gibi 1945’lerde “silahlı saldırı” kavramı sınır aşan ordularla ilişkiliydi. Dolayısıyla, BM Andlaşması md. 51’i hazırlayanlar, “silahlı saldırı” kavramını geleneksel olarak devletler tarafından gerçekleştirilen saldırıları düşünerek hazırlamışlardı.515 Bu durum devlet merkezli bir norm olarak md. 51 bağlamında meşru müdafaa hakkının yalnızca devletten devlete çatışmaları varsaydığı ve bu nedenle de terörist örgütlere karşı uygulanamayacağının ileri sürülmesine neden olmuştur.516 Ne var ki, terörizmin modern terörizm şeklini almasıyla birlikte devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist eylemlerin neden olduğu can ve mal kayıbı düzenli silahlı kuvvetler tarafından gerçekleştirilen saldırılarla eşdeğer olduğunu göstermiştir. 515 Sthan, Carsten a.g.m. , s. 4. Cassese, Antonio, Terrorism Is Also Distrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, s. 993. 516 162 Terörizmin, modern terörizm şeklini almasıyla başgösteren bu gelişme, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist tehdit sorunu ile ilgilenmek için farklı metodolojik yaklaşımlar geliştirmeyi gerektirmektedir. Bu çerçevede, sorunun çözümüne ilişkin iki farklı muhtemel metodolojik yaklaşım kabul edilebilir. Kabul edilebilecek birinci yaklaşım, md. 51’i, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen eylemleri silahlı saldırı olarak kapsayacak şekilde geniş yorumlamak olacaktır. Zira, BM Andlaşma’sını hazırlayanlar md. 51’in lafzını meşru müdafaa hakkının devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen eylemlere karşı da kullanılabilmesine olanak verecek kadar esnek düzenlemişlerdir. Gerçekten, md. 51 sadece BM üyesi devletlerden birine karşı bir “silahlı saldırının” gerçekleştirilmiş olmasını gerektirmektedir; bir devlet tarafından gerçekleştirilen bir silahlı saldırıyı” değil. Md. 51’de bu terminolojilerin kullanılmış olması, açıkça BM Andlaşması’nı hazırlayanların “silahlı” olduğu sürece bütün saldırıları şekillerini kapsamayı amaçlamış olduklarını ortaya koymaktadır.517 Birinci yaklaşımın benimsenmesi doğal olarak, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen şiddet eylemleri bakımından devletin sorumluluğu konusundaki kuralların netleştirilmesini ya da yeniden düzenlenmesini gerektirecektir. Alternatif ikinci yaklaşım ise terörist faaliyetlere karışan devlet dışı aktörleri doğrudan ele alan yeni kurallar dizisinin oluşturulması olacaktır. Bu yaklaşımın kabul edilmesi halinde, devlet dışı aktörler tarafından işlenen şiddet eylemlerinin bir devlete izafe edilmesi gerekmeyecektir. Bu nedenle söz konusu yaklaşım devlet dışı aktörlerin eylemlerinin bir devlete izafe edilebilmesi için devlet sorumluluğu konusunda daha ayrıntılı kurallar geliştirme ihtiyacını azaltacaktır. Öte yandan, bu yaklaşım İnsan 517 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 4. 163 Hakları Hukuku, Uluslararası İnsani Hukuk gibi Uluslararası Hukukun diğer alanlarında, uluslararası kuralların tedricen bireyselleşmesine işaret edecektir. Ne var ki, çağdaş uluslararası ilişkileri şekillendiren siyasi ve sosyal faktörlerin çeşitliliğini daha yeterli bir şekilde yansıtmak adına bu yaklaşımın benimsenmesi halinde, devletmerkezli bir hukuk olan geleneksel Uluslararası Hukuk anlayışından vazgeçmek gerekecektir. Böyle bir sonuç, 1945 ‘de tesis edilen BM Andlaşması’nın kuvvet kullanma konusundaki paradigmasında köklü bir değişime işaret edecektir. 518 Devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist saldırıların md. 51 çerçevesinde silahlı saldırı teşkile edip etmediğini ve devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist saldırılara ilişkin olarak bu iki farklı metodolojik yaklaşımdan hangisinin tercih edilmesinin Uluslararası Hukukun gelişimi açısından daha yararlı olacağını 11 Eylül 2001 olaylarını da göz önünde bulundurarak değerlendirmek yerinde olacaktır. C. 11 Eylül 2001 Tarihinde Amerika Birleşik Devletlerinde Meydana Gelen Terörist Saldırılar ve Afganistan’a Yönelik Müdahale 1. 11 Eylül Saldırıları ve Amerika Birleşik Devletleri’nin Sonsuz Özgürlük Harekatı 11 Eylül 2001’de, Amerika Birleşik Devletlerin’de tarihinin en büyük terörist saldırıları gerçekleştirilmiştir. 519 ABD Başkanı George W. Bush saldırılardan dört 518 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 5-6. 11 Eylül 2001’de Boston -Los Angelos seferini yapan American Airlines’a ait Boeing 767 tipi bir yolcu uçağı 81 yolcu ve 11 mürettebatı ile kaçırılmış; hava korsanları kaçırılan uçakla New York, Manhattan’da Dünya Ticaret Merkezi’nin ikiz kulelerinden kuzey kulesine çarparak saldırıyı başlatmışlardır. Kısa bir süre sonra, Washington’dan Los Angelos’a giderken kaçırılan yine Amerikan Airlenes’a ait Boeing 757 tipi ikinci bir uçak, hava korsanları tarafından Dünya Ticaret Merkezi’nin 519 164 gün sonra 15 Eylül 2001 tarihinde yaptığı “ulusa sesleniş” konuşmasında “Savaştayız, teröristler tarafından Amerika’ya açılmış bir savaş var ve buna cevap vereceğiz. Bunları kimlerin yaptığını bulacağız ve onları saklandıkları delikten çıkartarak adalete teslim edeceğiz “cümlelerine yer vermiştir. Olayı takip eden günlerde, Bush yönetimi, saldırıların arkasında Suudi terörist Usame Bin Ladin ve El Kaide örgütünün olduğunu dair şüphe olmadığını belirtilerek saldırılardan Afganistan’daki de facto Taliban hükümetini sorumlu tutmuştur. Başkan George W. Bush, 20 Eylül 2001’de Kongre’ye hitaben yaptığı konuşmada Taliban’dan bazı isteklerden bulunduktan sonra520, “ ….Her bölgedeki her ulus şimdi bir karar vermek zorundadır. Ya bizimle birliktesiniz ya da teröristlerle. Buğünden itibaren terörizmi barındırmaya ya da desteklemeye devam edecek herhangi bir ulus ABD tarafından bir düşman rejim sayılacaktır” diyerek teröristlerle teröristleri barındıran diğer kulesine çakılmıştır. Her iki kule de birbiri ardına çökmüştür. Olay bununla sona ermemiş aynı gün, 56 yolcu ve 9 mürettebatı ile Boston-Los Angelos seferini yaparken kaçırılan United Airlines’a ait Boing 767 tipi üçüncü bir uçak, Amerika Birleşik Devletleri Savunma Bakanlığı merkezi Pentagon’a çakılmış bina kısmen çökmüştür. Savunma Bakanlığı merkezi Pentagon’a yapılan saldırının hemen ardından Dışişleri Bakanlığı binasının önüne park edilen bir kamyonda patlama meydana gelmiş kısa bir süre sonra bir bombalı saldırı da Washington’un en önemli alış veriş merkezi olan Washington Mall’da ve ABD Kongre binası Capitol Hill’de meydana gelmiştir. 38 yolcu ve 7 mürettebatıyla NewYork San Francisko seferini yaparken kaçırılan dördüncü bir uçak ise Pennsylvania ‘nın Pitsburg kenti yakınlarında düşmüştür. Olaylarda toplam 2795 kişi hayatını kaybetmiştir. Bu rakam Amerikan iç savaşından bu yana ABD’nin bir günde uğradığı en büyük insan kayıbıdır. Bunun yanı sıra, ABD çok büyük maddi hasara da uğramıştır. Saldırı sonucunda meydana gelen can ve mal kayıbı neredeyse bir devletin ABD’ye karşı düzenli askeri birlikleri ile gerçekleştireceği orta büyüklükte kabul edilebilecek bir silahlı saldırı neticesinde ortaya çıkabilecek boyutlara ulaştığı söylenebilir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletlerinde Gerçekleştirilen Terörist Saldırılar ve Yol Açtığı Gelişmeler Üzerine Bir Değerlendirme”, s. 67-68. Murphy, Sean D., “Contemporary Practice of the United States Relating to International Law”, AJIL, Cilt 96, Sayı 4, 2002, s. 237-238; Franck, Justin N.B. ve Rehman, Javaid, “Assesing the Legality of the Attacks By the International Coalition Against Terrorism Against Al-Qaeda and the Taleban in Afghanistan: An Inquiry into the Self-Defence Argument under Article 51 of the UN Charter”, Journal of Criminal Law, 2004, s. 415. 520 ABD Taliban Rejimini hiçbir zaman Afganistan’ın meşru hükümeti olarak tanımamış olması nedeniyle ABD talepleri Taliban’a Pakistan aracılığı ile iletilmiştir. Taliban, 11 Eylül saldırılarına Bin Ladin’in karıştığının kanıtlanması gerektiği hususunda ısrar ederek ABD’nin isteklerini yerine getirmeyi reddetmiştir. Bkz. Haris, Jhon F. ve Allen, Mike, “President Details Global war on Terrorists and Supporters”, Washington Post, , 21 Eylül 2001, s. A1. 165 ve destekleyen devletler arasında ayırım yapılmayacağının sinyalini vermiştir. 521 4 Ekim 2001’de İngiliz hükümeti “11 Eylül 2001’de ABD’deki Terörist Vahşetler için Sorumluluk” başlığı ile bir belge yayınlamıştır. Belgede, Bin Ladin ve El Kaide’nin özgeçmişine ve bunların Taliban ile olan ilişkilerine yer verilmiştir.522 Daha sonra, söz konusu belge ABD tarafından onaylanmıştır.523 Taliban’ın ABD’nin isteklerini reddetmesinin ardından 7 Ekim 2001’de (11 Eylül saldırılarından tam 26 gün sonra) ABD, İngiltere ile birlikte egemen bir devlet olan Afganistan’a karşı kapsamlı bir askeri operasyon başlatmıştır. Aynı gün, ABD, BM Andlaşması’nın 51. maddesine uygun olarak, doğal olan bireysel ve kolektif meşru müdafaa hakkı esasında Afganistan’daki El Kaide Örgütü’ne ait terörist eğitim kamplarına ve Taliban yönetimine ait askeri tesislere karşı gerçekleştirdiği operasyonlara ilişkin olarak, BM Güvenlik Konseyi’ni bilgilendirmiştir.524 İngiltere’de benzer argümanları dile getiren 521 Address Before a Joint Session of the Congress on the United States Response to the Terrorist Attacks of September 11, Weekly Comp. Pres. Doc., Cilt 37, s. 1349, 20 Eylül 2001; http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/0920-8.html, (10 .05.2002). 522 U.K. Release, 10 Downing Street Newsroom, Responsibility for the Terrorist Atrocities in the United States, http://www.number-10.gov.uk7news.asp?NewsId=2686, (14 Kasım 2001). 523 Sanger, David E., “White House Approved Data Blair Released”, New York Times, 6 Ekim 2001, s. B6. 524 Amerika Birleşik Devletleri’nin BM Daimi Temsilcisi Jhon D. Negroponte tarafından 7 Ekim 2001 tarihinde BM Güvenlik Konseyi Başkanı’na gönderilen mektupta, ABD’nin 11 Eylül 2001’de, 81 ülkenin vatandaşları dahil yaklaşık beş bin insanın hayatını kaybettiği, dört sivil havaalanı, Dünya Ticaret Merkezi kulelerinin ve Pentagon’un bir kısmının yıkıldığı New York, Pennsylvania ve Virginia şehirlerindeki geniş çaplı ve kanlı saldırıların kurbanı olduğu; Afganistan’daki Taliban rejimi tarafından desteklenen El Kaide Örgütü’nün olayın sorumlusu olduğuna ilişkin ellerinde ciddi delillerin bulunduğu; Taliban rejimi tarafından desteklenen ve Afganistan’ı bir üs olarak kullanan El Kaide Örgütü’nün 11 Eylül saldırının sorumlusu olduğu; ABD ve vatandaşlarına karşı devamlı bir tehdit oluşturduğu; ABD ve uluslararası toplumun tüm çabalarına rağmen Taliban rejiminin politikasını değiştirmeyi reddettiği; El Kaide Örgütü’nün Afganistan topraklarından dünya çapında masum insanlara saldıran ve ABD’nin ve vatandaşlarının çıkarlarını içerde ve dışarıda hedef alan terör birimlerini eğitmeye ve desteklemeye devam ettiği vurgulanmakta ve ardından bu saldırılara yanıt olarak ve daha başka saldırıların gerçekleştirlmesini önlemek ve caydırmak amacıyla ABD’nin, diğer devletlerle birlikte, BM Andlaşması’nın 51. maddesine uygun olarak doğal olan bireysel ve kolektif meşru müdafaa hakkı çerçevesinde operasyonlarını başlattığı bildirilmektedir. Mektupta, operasyonun El Kaide’nin eğitim kamplarını ve Taliban rejiminin askeri tesislerini kapsadığı belirtilmekte; sivillerin korunmasına özen gösterileceği ve sivil mülkiyete en az zarar verileceği taahhüt edilmekte ve ABD’nin Afgan halkının sıkıntılarını hafifletebilmek için insani yardım çabalarına devam edeceği belirtilmektedir. Bkz. Letter Dated 7 October 2001 From the Permanent Representative of the United States of America to the United Nations Addressed to the President of 166 ve Afganistan’a yönelik operasyona katıldığını bildiren bir mektubu BM Güvenlik Konsey’ine sunmuştur.525 Böylece, ABD Afganistan’a yönelik askeri müdahalesini BM Andlaşması’nın 51. maddesine dayanarak, doğal olan bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkı esasında meşrulaştırmıştır.526 Devlet sponsorlu terörizme karşı meşru müdafaa hakkı esasında kuvvet kullanma argümanının ileri sürülmesi ABD için yeni bir şey değildir. 1986’da ABD Dışişleri Bakanı George P. Shultz’un “ Uluslararası Hukukun bizi teröristleri uluslararası sularda ya da hava sahasında the Security Council, U.N. Doc. S/2001/1946, 7 Ekim 2001, http://www.un.int/usa/s-2001-946htm, (7 Mart 2002). 525 Bkz. U.N. Doc. S/2001/1947, 7 Ekim 2001. 526 ABD 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak Afganistan’a yönelik müdahalesini meşrulaştırmak için ilk olarak, “davetle müdahale” argümanına dayanabilirdi. Zira, bir devlet tarafından ülke devletinin rızasıyla bu devlete müdahale edildiği zaman BM Andlaşması md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağı ihlal edilmemektedir. Bu müdahale ülke devletinin toprak bütünlüğü ya da siyasal bağımsızlığına aykırılık teşkil etmemektedir. Geçmiş yıllarda verilmiş bu tür rıza örnekleri vardır. Örneğin Federal Almanya, 1977’de Mogadişhu’ya bu esasta müdahale etmiştir. Ancak, bu tür rızanın de jure hükümet tarafından ya da etkin kontrole sahip de facto hükümet tarafından verilmiş olması gerekmektedir. Aksi taktirde, müdahalede bulunana devlet md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmiş olur. Davetle müdahale konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Schachter, Oscar, “Lawful Use of Force By a State Aganist Terrorist in Another Country”, s. 247. Afganistan olayında müdahale daveti “Kuzey İttifakı’ndan” gelmiştir. Bu davetin kabul edilmesi Kuzey İttifakı’nı “meşru” hükümet olarak tanımayı gerektirecekti. Oysa, ABD’müdahale davetinin geldiği Kuzey İttifakını meşru hükümet olarak tanımak istemiyordu. Bu nedenle, ABD meşru müdafaa argümanını zayıflatabilecek davetle müdahale argümanına dayanmayı tercih etmemiştir. Bkz. Byers, Michael, “Terrorism, The Use of Force and International Law After 11 September”, International Law and Comparative Law Quarterly, Cilt 51, No.2, 2002, s. 404. İkinci olarak, ABD 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak Afganistan’a yönelik müdahalesini meşrulaştırmak için insani müdahale argümanına dayanabilirdi. Kosova’dakinden daha kapsamlı ve genel olabilecek bir emsal yaratma kaygısı, insani müdahale” argümanına da dayanmaktan ABD’yi engellemiştir. ABD, “insani müdahale” doktrinine başvurma konusunda daima temkinli bir tutum benimsemiştir. Nitekim, 26 Haziran 1999’da ABD Dışişleri Bakanı Madeleine Albright yaptığı bir açıklamada Kosova’nın Balkanlar’daki sui generis bir durum olduğunu ve bu olaydan kaynaklanan dersleri abartmamak gerektiğini vurgulamıştır. Bkz. US Secretary of State Madeleine Albright, Press Conference With Russian Foreig Minister Igor Ivanov, Singapur, 26 Haziran 1999, http://secretary.state.gov/www/statements/1999/990726b.html, (12 Mart 2003). Üstelik, Güvenlik Konseyi Afganistan’daki yiyecek sıkıntısını da “barışa yönelik bir tehdit” olarak nitelendirmemiştir. Herhalükarda, terörist saldırılara yanıt vermede “ insani müdahale” argümanına başvurmanın açık uyumsuzluğu ABD’yi temkinli bir tutum takınmaya sevk etmiş ve ABD’yi söz konusu meşrulaştırmaya başvurmaktan engellemiştir. Bkz. Byers, Michael, a.g.m. , s. 405. ABD’nin izlediği meşru müdafaa argümanına dayanma stratejisi sonuçları itibariyle çok önemlidir. ABD, davetle müdahale ya da insani müdahale argümanlarına dayanmış olsaydı, bir çok devlet buna itiraz etmeyecekti. Fakat, bir başka sefere tek başına ya da 11 Eylül koşullarının olmadığı durumlarda kuvvet kullanması gerektiğinde, münferiden askeri kuvvet kullanması çok daha zor olacaktı. Bkz. Byers, Michael, a.g.m. , s. 410. 167 yakalamaktan; rehinleri kurtarmak için diğer ulusların topraklarında bunlara saldırmaktan ya da terörist ya da gerillaları destekleyen, eğiten ve barındıran devletlere karşı kuvvet kullanmaktan yasakladığını ileri sürmek anlamsızdır” 527 şeklindeki sözleriyle somutlaşan bu argüman uluslararası terörizme karşı nasıl yanıt verilmesi gerektiği konusunda Reagan yönetiminin dış politikasına şekil vermiş ve “Shultz Doktrini” olarak isimlendirilmiştir.528 11 Eylül 2001 ve sonrası dönemde yaşanan gelişmeler ABD’ye devlet destekli terörizme karşı Shultz Doktrini benzeri bir doktrini uygulama fırsatı vermiştir. 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak ABD meşru müdafaa iddiasını birbiriyle ilişkili iki önermeye dayandırmıştır. İlk olarak, ABD 11 Eylül terörist saldırılarını BM Andlaşması’nın md. 51 çerçevesinde bir “silahlı saldırı” olarak nitelendirmiştir. İkinci olarak, El Kaide tarafından gerçekleştirilen ABD’ye yönelik “silahlı saldırıların”, kontrol ettiği Afganistan topraklarının bu örgüt tarafından bir operasyon üssü olarak kullanılmasına izin veren Taliban rejimine izafe edilmesi gerektiği ve Uluslararası Hukukun teröristler tarafından saldırıya uğramış bir devlete bunları barındıran devletlere karşı meşru müdafaa esasında kuvvet kullanma hakkı verdiği önermesine dayanmıştır.529 Nitekim, Afganistan’a yönelik hava saldırılarının başlatılmasından hemen sonra yaptığı ulusa sesleniş konuşmasında Başkan George W. Bush “ Taliban rejimi teröristleri destekleyerek ve barındırarak cinayetleri bizzat kendisi işlemiştir” diyerek 11 Eylül saldırıları için doğrudan Afganistan hükümetini 527 Shultz, George P., Low-Intensity Warfare : The Challenge of Ambiguity, Remarks by George P. Shultz, Secretary of State, before the Low-Intensity Warfare Conference, National Defence University, Washington, 25 Ocak 1986, s. 7 ve 11-12. Benzer görüş için bkz. Shultz, Richard H., “Can Democratic Govrenments Use Millitary Force in the War Against Terrorism?”, World Affairs, Cilt 148, No. 4, 1986, s. 210, 212-213. 528 Maogoto, Jackson Nyamuya, a.g.m. , s. 422-423. 529 Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 906-907. 168 sorumlu tutmuştur.530 Böylece, ABD’nin terörizm karşıtı mücadelesinde bundan sonra teröristlerle teröristleri destekleyen ya da barındıran devletler arasında ayırım yapmayacağı bunları denk sayacağı açık hale gelmiştir.531 2. 11 Eylül 2001 Terörist Saldırıların BM Andlaşması Md. 51 Çerçevesinde “Silahlı Saldırı” Şartı Bakımından Değerlendirilmesi a. BM Güvenlik Konseyi’nin 11 Eylül Terörist Saldırılarını “Silahlı Saldırı” Olarak Kabul Edip Etmediği 11 Eylül saldırılarını takiben Güvenlik Konseyi 12 Eylül 2001 tarih ve 4370 sayılı toplantısında 1368 (2001) sayılı kararı kabul etmiştir. Güvenlik Konseyi Kararın önsözünde, BM Andlaşması’nın amaç ve ilkelerini tekrar teyit ederek, terörizmin neden olduğu uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehditlerle her türlü araçla mücadele etmeye karar vermiş ve BM Andlaşması’na uygun olarak, bireysel ya da kolektif doğal olan meşru müdafaa hakkını tanımıştır. Kararın işlevsel 1. paragrafında ise 11 Eylül 2001 tarihinde New York, Washington D.C. ve Pennsylvania’da meydana gelen dehşet verici terörist saldırıları açıkça en sert şekilde kınamış ve herhangi bir terörizm fiili gibi bu tür fiileri uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit olarak nitelendirmiştir. Kararın 5. ve 6. paragraflarında ise Konsey 11 Eylül 2001’de meydana gelen terörist saldırılara yanıt vermek için gerekli tüm tedbirleri almaya ve BM Andlaşması’ndan doğan sorumluluklarına uygun olarak her 530 “Bush’s Remark on U.S. Military Strikes in Afghanistan”, New York Times, 8 Ekim 2001, s. B6. Jinks, Derek, “State Responsibility for Sponsorship of Terrorist and Insurgent Groups: State Responsibility for the Acts of Private Armed Groups”, Chicago journal of International Law, Cilt 4, Sayı 1, 2003, s. 85. 531 169 türlü terörizm ile mücadele etmeye hazır olduğunu bildirmiş ve meseleyi elde tutumaya devam etmeye karar vermiştir.532 Bu noktada Konsey, gerekli tüm tedbirleri almaya hazır olduğunu belirterek zımnen ABD’yi askeri hazırlıklarını tamamladıktan sonra kuvvet kullanmak için kendisinden izin istemeye teşvik etmiştir. Güvenlik Konseyi 28 Eylül 2001’de 4385 sayılı toplantısında ise VII. Bölüm altında 1373 (2001) sayılı Kararı kabul etmiştir. Güvenlik Konseyi’nin 1373 (2001) sayılı Kararının önsözünde, 1368 (2001) sayılı Kararda da tekrar edildiği gibi, BM Andlaşması’na uygun olarak, bireysel ya da kolektif doğal olan meşru müdafaa hakkını yeniden onaylamış; terörizmin finansmanın önlenmesi, terörist örgütlerin mal varlıklarının dondurulması, teröristlerin desteklenmemesi ve bunlara güvenli bölgeler sağlanmaması gibi konularda üye devletlere bağlayıcı yükümlülük getirmiş; üye devletlere aralarında kapsamlı bilgi değişiminde bulunmaları için işbirliği çağrısı yapmış ve bu gibi tedbirlerin devletler tarafından yerine getirilmesini gözlemlemek üzeren devamlı faaliyette bulunacak bir Güvenlik Konseyi Komitesi kurulmasına karar vermiştir.533 Güvenlik Konseyi’nin 1373 sayılı Kararı incelendiğinde Güvenlik Konseyi’nin söz konusu Kararda ABD’ye kuvvet kullanması için izin vermekte olduğu ileri sürülebilecek bir üslup kullanılmış olması dikkat çekmektedir. Bu üslup “terörist varlıkların” dondurulmasına ilişkin çok sayıdaki hüküm arasına gizlenmiş olup; anahtar pasaj 2(b) paragrafında şu şekilde yer almaktadır: “Güvenlik Konseyi… BM Andlaşması’nın VII. Bölüm altında hareket ederek… ayrıca … dahil 532 U.N. Doc. S/RES/1368 (2001). 12 Eylül 2001’de BM Genel Kurulu da saldırıları kınayan 56/1 (2001) sayılı bir Karar kabul etmiştir. Genel Kurul, Güvenlik Konseyi’nin aksine, 56/1 (2001) sayılı Kararda meşru müdafaa hakkına hiç atıf yapmamıştır. Bkz. U.N. Doc. A/RES/56/1. 533 U.N.Doc. S/RES/ 1373(2001). 170 her devletin terörist eylemlerin işlenmesini önlemek için gerekli adımları atmalarına da karar verir.” Bu üslup örneğin Güvenlik Konseyi’nin 678 sayılı Kararda kuvvet kullanılmasına izin veren “tüm gerekli vasıtaları kullanma”, 1999 Kosova müdahalesini meşrulaştırmak için kullanılan “zımni yetkilendirme” ya da Irak’daki uçuşa yasak bölgeleri meşrulaştırmak için kullanılan “somut ihlal” argümanlarından birazcık farklılık göstermesine karşın bunlardan daha iyi bir VII. Bölüm yetkilendirmesi sağlamaktadır. 534 Kararı kuvvet kullanılmasına izin veriyor olarak yorumlamak zorunlu olmamakla birlikte 535 1373 sayılı Kararın geniş yorumuna dayanan bu argüman ABD’ye en azından makül bir hukuksal gerekçe sağlayabilirdi. Fakat bundan yararlanacak tek devlet ABD değildi. 1373 sayılı Kararın terörizme karşı kuvvet kullanılmasına izin vermekte olduğu argümanının Çin ve Rusya gibi devletler tarafından ileri sürülebilme olasılığı, ABD’nin neden bu Karara dayanmadığını izah etmektedir. Washington açıkça bu devletlerin yararına olabilecek bir emsal yaratmayı çıkarlarına aykırı bulmuştur.536 ABD Afganistan harekatı için Güvenlik Konseyi’nden gerekli izni alabilecek bir pozisyonda olmasına rağmen, bu yönde hiçbir teşebbüste bulunmaksızın, Afganistan’a yönelik müdahalesini meşru müdafaa hakkına dayanarak gerçekleştirmeyi tercih etmiştir. ABD’nin kolektif güvenlik mekanizmasını devre dışı bırakan yaklaşımı, ABD’nin Kyoto Protokolü, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve diğer çok taraflı andlaşmaları reddetmesiyle somutlaştığı gibi artan tek taraflılık politikasıyla izah edilebilir.537 ABD’nin bu tutumu örneğin Jonathan I. Charney tarafından BM kolektif güvenlik sistemine zarar 534 Byers, Michael, a.g.m. , s. 402. Örneğin Christopher Greenwood, 1373 (2001) sayılı Güvenlik Konseyi Kararını, terörizme karşı kuvvet kullanmaya izin veren bir karar olduğu görüşünü kesinlikle kabul etmemektedir. Bkz. Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 309. 536 Michael Byers, a.g.m. , s. 403. 537 Ulfstein, Geir, “Terrorism and Use of Force”, Security Dialogue, Cilt 34, No.2, 2003, s. 157. 535 171 veren arzulanmayan bir emsal oluşturduğu ve bunun uzun vadeli ABD çıkaralarını zayıflatacağı esasında eleştirilmiştir.538 Öte yandan, Güvenlik Konseyi’nin olaya ilişkin uygulamaları da olağan dışı bulunmuştur. BM Güvenlik Konseyi ‘nin 1368 (2001) ve 1373 (2001) sayılı Kararlarında terörist saldırıları meşru müdafaa hakkını hukuksal olarak ve mantıksal olarak etkinleştirmeyen “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit “olarak nitelendirmiş olması; saldırganı ve bir silahlı saldırının varlığını tespit etmeksizin meşru müdafaa hakkını teslim etmiş olması; VII. Bölüm altında kabul edilen ve dolayısıyla üye devletlere bağlayıcı yükümlülükler getiren 1373 sayılı Kararda terörizmin finansmanının önlenmesi ve terörist varlıkların dondurulması gibi konularda tedbirler uygulamaya koymuş olması nedeniyle eleştirilmiştir.539 Bu bağlamda belirtilmesi gereken ilk husus, 11 Eylül saldırılarının hem ABD ceza hukuku hem de Uluslararası Hukuk540 çerçevesinde suç olduğudur. Ancak, 11 Eylül olaylarının “uluslararası suç” olarak tarif edilmesi bu saldırıların ayrıca “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehdit veya silahlı saldırı” sayılmayacağı anlamına gelmemektedir. Güvenlik Konseyi “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” ve “silahlı saldırı” kavramlarını hiçbir zaman birbirlerini dışlayacak 538 Bkz. Charney, Jonathan I., “The Use of Force Against Terrorism and International Law”, AJIL, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s. 835 ve 838-839. 539 Eleştiriler için bkz. Cassese, Antonio, “Terrorism Is Also Distrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, s. 996; Portela, Clara , “Terrorism and the Use of Force”, BITS Research Note, Haziran 2002, http://www.bits.de/public/reasarchnote/rn02-2.htm, (18 Ekim 2002). 540 Örneğin Antonio Cassese, 11 Eylül saldırılarının “barışa yönelik tehdit” yerine “insanlığa karşı suç” olarak karakterize edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Cassese Cezayir, Türkiye, Hindistan ve Sri Lanka tarafından iletilen terörizmin “insanlığa karşı suçlar” olarak Uluslar arası Ceza Mahkemesi’nin yetkisi altına girmesi gerektiğine ilişkin bir önerinin başta ABD olmak üzere pek çok devlet tarafından reddedilmiş olduğunu hatırlatarak söz konusu yaklaşımın benimsenmesi halinde terörizmin hem Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü ‘nün 7. maddesi altında hem de Uluslararası Örf ve Adet Hukuk çerçevesinde suç teşkil edeceğine işaret etmektedir. Bkz. Cassese, Antonio, “Terrorism Is Also Distrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, s. 993- 994. 172 şekilde değerlendirmemiştir. 541 Nitekim, 1990 Körfez krizi sırasında Güvenlik Konseyi’nin uygulaması bu durumu kanıtlamaktadır. Güvenlik Konseyi 6 Ağustos 1990 tarihli 661 sayılı Kararında Irak’ın Kuveyt’i işgalini “uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” olarak nitelendirerek VII. Bölüm altında md. 41 çerçevesinde Irak’a kapsamlı ekonomik müeyyideler koymuştur. Güvenlik Konseyi aynı Kararın önsözünde ise Kuveyt’in bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkının varlığını da teyit ederek işgale aynı zamanda bir silahlı saldırı muamelesi yapmıştır.542 Belirtilmesi gereken ikinci önemli husus ise, 51. madde altında meşru müdafaa hakkının “doğal” bir hak olduğu ve bu hakkın kullanılmasının Güvenlik Konseyi’nin hiçbir ön iznini gerektirmeyeceğidir.543 Aksi taktirde, Thomas M. Franck’ın da işaret ettiği gibi, devletler kendilerini savunma hakkından Güvenlik Konseyi izin verinceye kadar mahrum bırakılmış olsalardı, hiçbir devlet BM Örgütü’nde kalmazdı.544 Bununla birlikte, Güvenlik Konseyi BM Andlaşması çerçevesinde dört esaslı unsurla karekterize edilen bir mahkeme fonksiyonuna sahiptir. Bu özelliklerden ilki md. 51 çerçevesinde devletlerin bildirim yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük BM üyesi devletleri aldıkları tedbirlerin şeffaf ve uyumlu bir meşrulaştırmasını Güvenlik Konseyi’ne sunmaya zorlamaktadır.545 İkinci 541 Murphy, Sean D.,“ Terrorism and the Concept of “Armed Attack”in Article 51 of the UN Charter”, s. 49; Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 307. 542 S/RES/661(1990) 543 Ulfstein,Geir, a.g.m. , s. 154; Charney, Jonathan I., a.g.m. , s. 835. 544 Franck, Thomas M., “Terrorism and Right to Self-Defence”, AJIL, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s. 840. 545 BM Andlaşması’nın 51. maddesi’nin devamı gereği meşru müdafaa esasında kuvvet kullanan üye devletler, aldıkları tedbirleri derhal Güvenlik Konseyi’ne bildirmekle yükümlüdürler. Bilgi vermek meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia eden tarafın yükümlülüğündedir. Nitekim, UAD Nikaragua Davası’na ilişkin olarak verdiği kararın 105. paragrafında bu hususun önemine işaret etmiştir. Divan’a göre, ABD’nin Nikaragua’ya karşı gerçekleştirdiği eylemler meşru müdafaa tedbirleri olsaydı, BM Andlaşması’nın 51. maddesin uygun olarak, bu durumu BM Güvenlik Konseyi’ne bir raporla bildirmesi gerekirdi. Oysa, Washington’u saldırı ile suçlayan Nikaragua böyle bir bildirimde 173 özellik Güvenlik Konseyi’nin meşru müdafaa hakkını askıya alma yetkisidir.546 Bu çerçevede Güvenlik Konseyi’nin VII. Bölüm altında hareket ederek kabul ettiği 1373 (2001) sayılı Kararda aldığı tedbirlerin, meşru müdafaa hakkının yerine geçeçek nitelikte zorlama tedbirleri olduğunu söylemek mümkün değildir. Güvenlik Konseyi’nin 11 Eylül saldırılarına ilişkin olarak kolektif güvenlik mekanizmasını bulunmuştur. Yargıç Schwebel, ABD’nin Konsey’e bildirimde bulunmamış olmasını “doğası itibariyle gizli savunma tedbirlerinin” Konsey’e bildirilmesinin zorunlu olmadığı şeklinde meşrulaştırmak istemiştir. Yargıç Schwebel’in söz konusu girişimini eleştiren Rain Mullerson, Schwebel’in söz konusu argümanın Uluslararası Hukukta daha önce hiç duyulmamış bir “gizli meşru müdafaa ”kavramını gündeme getirdiğine işaret ederek, uluslararası toplumun devlet destekli terörizmi onaylayan meşru örtülü operasyonları kabul etmeye henüz hazır olmadığını; saldırganın tersine savunma durumunda olan bir devletin eylemlerini gizlemesi için bir nedenin olmayacağını belirtmiştir. Bkz. Mullerson, Rain, a.g.e. , s. 19. BM Andlaşması’na göre, meşru müdafaa hakkı kapsamında alınan tedbirlerin Güvenlik Konseyi’ne bildirilmesine ilişkin yükümlülüğün ihmali halinde hak düşürücü bir niteliğe sahip olmadığı görülmektedir. Nitekim Nikaragua Davası’nda UAD 51. maddeye uygun olarak Güvenlik Konseyi’ne durumu bildirme yükümlülüğünün uluslararası teamül hukukunun bir parçasını da teşkil etmekle birlikte, bu yükümlülüğün esasa ilişkin değil fakat prosedürel bir zorunluluk olduğunu ifade etmiştir.Yani, Divan’a göre bu yükümlülüğün ihmali halinde, meşru müdafaa hakkı ortadan kalkmamaktadır. İlgili devletin durumu Konsey’e bildirmesi bir bakıma, o devletin haklı bir konumda olduğuna dair inancı göstermektedir. Aksi bir durumda ise, ilgili devletin haklılığı hususunda kuşkularının olduğuna işaret etmektedir. Ancak, bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi meşru müdafaa kapsamındaki eylemlerin yasallığının bir karinesi değildir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Aral, Berdal, a.g.e. , s. 39-40. Üstelik, bildirim koşulu meşru müdafaa tedbirleri alan BM üyesi bir devleti meşru müdafaa iddiasını desteklemek içim kanıt sunmak zorunda bırakmaktadır. Nitekim, Nikaragua Davası’nda Divan 230-234 ve 248-249. paragraflarda meşru müdafaa esasında kuvvet kullanıldığına ilişkin iddianın, mutlaka bir silahlı saldırının ve saldırganın kimliğinin güvenilir bir kanıtla desteklenmesi gerektiğini benimsemiştir. 546 BM Andlaşması’nın 51. maddesi çerçevesinde meşru müdafaa eylemine sadece Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliği sağlamak için harekete geçine kadar izin verilmektedir. Bu bağlamda Güvenlik Konsey’i olayın arka planını dikkatli bir şekilde incelesin ya da incelemesin, uluslararası barış ve güvenliği sağlamak veya muhafaza etmek için uygun gördüğü eylemleri alma hakkına yetkilendirilmektedir. Konsey uluslararası barış ve güvenliği sağlamak için gerekli önlemleri aldığı anda da bu hak sona ermektedir. Konsey’in alabileceği eylem türleri çok çeşitlidir. Konsey, inter alia, Meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia eden devletin haklılığına hükmedebilir; Meşru müdafaa hakkının devamına karar verebilir; Taraflara genel bir ateşkes çağrısında bulunabilir; Tarafların askeri kuvvetlerinin başlangıçtaki mevzilerine çekilmesini isteyebilir; Meşru müdafaa hakkını kullanan devleti gerçekte “saldırgan” ilan edebilir; Meşru müdafaa hakkını kullandığını ilan eden devletin kendi başına gerçekleştirdiği eylemine, müşterek güvenlik tedbirlerine yol vermek maksadıyla son vermesini isteyebilir. Her halükarda, Güvenlik Konseyi’nin bu hususta alacağı karar, etkili bir sonuç üretmesi kaydıyla, tüm BM üyesi devletler için bağlayıcıdır. Yani Güvenlik Konseyi’nin aldığı kararın, saldırgan devletin kazanımlarını etkisiz kılacak nitelikte olması gerekmektedir. Aksi taktirde, mağdur devletin meşru müdafaa hakkının devam ettiği kabul edilmektedir. Meşru müdafaa hakkı kapsamında bir devletin, aldığı silahlı tedbirlere hukuksal bir zorunluluk olarak son vermesi için, Güvenlik Konseyi’nin bu yönde somut ve bağlayıcı bir kararının olması gerekmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Aral, Berdal, a.g.e. , s. 37-38. 174 işletmemiş olması izlemeyi tercih ettiği yolun hukuksal olmadığı anlamına gelmemektedir. Uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve sağlanmasından öncelikle sorumlu bir organ olarak Güvenlik Konseyi gerekli gördüğü adımları atmakta fiilen serbesttir. BM Andlaşması tarafından Güvenlik Konseyi’nin eylemlerine getirilen tek sınır BM Andlaşması’nın amaçlarına ve ilkelerine uygun davranmasıdır. Bu olayda, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve sağlanması konusundaki görevlerini yerine getirmekte aktif bir rol almayarak uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve sağlanmasından öncelikle sorumlu bir organ olma rolünün zararına davranmıştır.547 BM Andlaşması’nı hazırlayanlar tarafından doğrudan öngörülmeyen üçüncü özellik VII. Bölüm altında Güvenlik Konseyi’nin meşru müdafaa hakkının kullanılmasına izin vermedeki rolü ve bu yöntemle meşru müdafaa hakkının sınırlarını aşacak eylemleri meşrulaştırmasıdır. Güvenlik Konseyi’nin üçüncü rolü Konsey adına ya da Konsey’in izni ile gerçekleştirilen meşru müdafaa tedbirlerini kolektif güvenlik mekanizmasına dahil edebilmektedir. Bu durum meşru müdafaa hakkının sınırlarını “silahlı saldırının” geleneksel parametrelerine girmeyen yeni saldırı türlerine doğru genişletebilecektir.548 Meşru müdafaa kavramının kontrollü bir genişlemesini ifade eden bu uygulamanın ilk bakışta BM Andlaşması sisteminin esnekliğini koruyacağı söylenebilir.549 Ancak, söz konusu uygulama, meşru müdafaa esaslı kuvvet kullanmaları teşvik ederek, BM Andlaşmasın’da öngörülen kolektif güvenlik mekanizmasını zayıflatma riski taşımaktadır.550 547 Portela, Clara, “Terrorism and the Use of Force”, BITS Research Note, Haziran 2002, http://www.bits.de/public/reasarchnote/rn02-2.htm, (18 Ekim 2002). 548 Stahn, Carsten, a.g.m. , s. 21. 549 Stahn, Carsten, a.g.m. , s. 21. 550 Charney, Jonathan I., a.g.m. , s. 839. 175 BM Andlaşması’nı hazılayanlar tarafından doğrudan öngörülmeyen son özellik ise, Güvenlik Konseyi’nin meşru müdafaa esasında gerçekleştirilen eylemlerin bu esasta olup olmadığına ilişkin şüpheleri ortadan kaldırıcak ex post/sonradan ya da ex ante/erken uygun bulma olasılığıdır. Ex ante meşru müdafaa hakkına başvurmak, Güvenlik Konseyi’nin 11 Eylül saldırılarına yasal reaksiyonunun en çarpıcı özelliklerinden birisidir. Bununla birlikte, Güvenlik Konseyi’nin 1368 ve 1373 sayılı Kararlarında özel olarak meşru müdafaa tedbirlerini alacak olan devleti ve bu tedbirlere maruz kalacak olan hedef birimi belirtmeksizin meşru müdafaa hakkını teslim etmiş olmasını, terörist saldırılara karşı Güvenlik Konseyi’nin izniyle meşru müdafaa hakkının kullanılması şeklinde yeni bir yasal dayanak olarak yorumlamak mümkün değildir. Güvenlik Konseyi’nin bu uygulaması, meşru müdafaa hakkının kullanılmasına yol açan “ silahlı saldırı” koşulunun gerçekleşmiş olduğu argümanını güçlendirmeye hizmet etmektedir.551 Güvenlik Konseyi 11 Eylül olaylarını henüz ex post olarak “silahlı saldırı” olarak nitelendiren bir kararı kabul etmemiş ve dolayısıyla “Sonsuz Özgürlük Operasyonunu” meşru müdafaa olarak onaylamamış olmasına rağmen,55211 Eylül saldırılarında gerçekleştirilen şiddet düzeyinin md. 51 çerçevesinde “silahlı saldırı” niteliğinde olduğu konusunda yaygın bir konsensüs vardır. 551 Greenwood, Christopher , a.g.m. , s. 310. Güvenlik Konseyi, 4413 sayılı toplantısında, kabul ettiği 12 Kasım 2001 tarih 1377 (2001) sayılı Kararında; 4415 sayılı toplantısında kabul ettiği 14 Kasım 2001 tarih ve 1378 sayılı (2001) Kararında ve 4452 sayılı toplantısında kabul ettiği 16 Ocak 2002 tarih ve 1390 (2002) sayılı Kararında “Sonsuz Özgürlük Harekatını” md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkı olarak onaylamamıştır. 552 176 b. Uluslararası Toplumun 11 Eylül Saldırılarına ve Sonsuz Özgürlük Operasyonuna Yönelik Tepkileri 12 Eylül 2001’de NATO’nun karar organı olan Kuzey Atlantik Konseyi almış olduğu bir kararda saldırıları kınayarak, bu saldırıların Amerika Birleşik Devletlerine dışardan yöneltildiğine karar verilmesi halinde, Washington Andlaşması’nın Avrupa ya da Kuzey Amerika’da bir ya da daha fazla müttefike karşı gerçekleştirilen bir silahlı saldırının hepsine karşı gerçekleştirilmiş sayılacağını belirten 5. maddesinin kapsamı dahilinde bir fiil olarak kabul edileceğine karar vermiştir.553 2 Ekim 2001’de NATO Genel Sekreteri Lord Robertson, 11 Eylül saldırılarının sorumlusunun Taliban tarafından barındırılan El Kaide Örgütü olduğuna ilişkin kanıtların “açık ve ikna edici” olduğuna ve 11 Eylül saldırılarının ABD’ye dışardan yöneltildiğine ve bu nedenle Washington Andlaşması’nın 5. maddesi tarafından kapsanan bir fiil olarak sayıldığına karar vermiştir.554 Böylece, NATO’nun söz konusu kararı ile meşru müdafaa esasında kuvvet kullanmanın hukuki olabilmesi için öngörülen, uluslararası sistemin uygun kurumları tarafından kanıtların yeterli bulunması koşulu bir başka ifade ile “kanıtsal test /evidentiary test” kriteri karşılanmıştır.555 Benzer şekilde, Amerikan Devletleri Örgütü (OAS) 21 Eylül 2001’de almış olduğu bir kararla Rio Anlaşması’nın ilgili hükümlerine uygun olarak, 11 Eylül saldırılarını bütün Amerikan devletlerine karşı yapılmış bir saldırı olarak nitelendirmiş, Rio Anlaşmasına taraf tüm devletlerin kıtada barış ve güvenliği 553 Bkz. NATO Press Release, No.124, Statement by the North Atlantic Council, 12 Eylül 2001; http://www. nato.int/docu/pr/2001/p01.124e htm, (3 Nisan 2004). 554 http://www.nato.int/docu/speech/2001/s01002a.htm, (3 Nisan 2004). 555 Franck, Thomas M., a.g.m. , s. 842-843. 177 sağlamak için etkin karşılıklı yardım sağlayacaklarını açıklanmıştır.556 Ayrıca, Avrupa Birliği (AB) bünyesinde gerçekleştirilen 21 Eylül 2001 tarihli Olağanüstü Brüksel Zirevesi’nde ABD’ye destek kararı çıkmıştır.557 ABD, Afganistan’a yönelik “Sonsuz Özgürlük Harekatını” başlattığı zaman ABD’nin bu harekatı, bir silahlı saldırıya karşı meşru müdafaa hakkının yerinde bir icrası olarak dünyanın çeşitli kompartmanlarından destek almış; ABD’nin 11 Eylül olaylarını silahlı saldırı olarak değerlendirmesi diğer devletler tarafından kabul edilmiştir.558 İngiltere, Afganistan’a yönelik hava saldırılarına doğrudan katılmıştır. NATO üyesi devletler yanında Güristan, Umman, Pakistan, Filipinler, Katar, Suudi Arabistan, Tacikistan ve Özbekistan ABD’ye hava sahasını kullandırma ve diğer askeri kolaylıklar sağlamak için çeşitli yardım tekliflerinde bulunmuşlardır.559 Çin, Rusya Federasyonu, Mısır ve Meksika gibi diğer lider devletler de ABD’nin Afganistan yönelik harekatını desteklemişlerdir. 56 üyeli İslam Konferansı Örgütü (İKÖ), ABD’ye askeri yanıtını Afganistan dışına genişletmeme çağrısında bulunmuş fakat Afganistan’a karşı gerçekleştirilen askeri eylemleri kınamamıştır. 21 üyeli Asya Pasifik Ekonomik İşbirliği Forumu 11 Eylül saldırılarını kınayan bir açıklama yayınlamış fakat ABD liderliğindeki saldırılar konusunda sessiz kalmıştır. İKÖ’nün ve Asya Pasifik Ekonomik İşbirliği Forumu’nun ABD’nin meşru müdafaa esasında hukukileştirilen Afganistan’a yönelik harekatına sessiz kalmış olmalarını UAD’ın 1951 İngiltere-Norveç Balıkçılık Davası Kararı’nın 116 ve 139. paragrafları 556 Bkz. O.A.S. RES. RC. 24/RES.1/01; http://www.oas.org/OASpage/crisis/RC.24e.htm, (3Nisan 2004). 557 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletleri’nde…”, s. 74-75. 558 Murphy, Sean D., “Terrorism and the Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the UN Charter”, s. 49. 559 Murph, Sean D., “Contemporaray Practice of the ….”, s. 248. 178 çerçevesinde, ABD’nin eylemini kabul ettikleri şeklinde ya da en azından buna tolerans gösterdikleri şeklinde yorumlamak mümkündür. 560 Yine, Avusturalya, Kanada, Çek Cumhuriyeti, Almanya, İtalya, Japonya, Hollanda, Yeni Zelanda, Türkiye ve İngiltere, Afganistan’da askeri konuşlandırma olduğunda kara birliklerini kullandırma taahhüdünde bulunmuşlardır. 561 Çok az sayıda devlet ABD’nin askeri harekatını kınamıştır. Bu devletlerden Küba, Malezya ve İran ABD’nin Afganistan’a yönelik müdahalesini oldukça nezaketli bir uslupla Irak, Sudan ve Kuzey Kore ise sert bir uslupla kınamıştır.562 Sonuç olarak, 11 Eylül olaylarına ve Sonsuz Özgürlük Harekatı’na yönelik uluslararası toplumun gösterdiği tepkiler birlikte büyüklüğünün etkisiyle değerlendirildiğinde 11 Eylül saldırılarının bir “silahlı saldırı” olarak kabul edildiği ve dolayısıyla ABD’nin Afganistan’a yönelik meşru müdafaa esaslı müdahalesinin meşru kabul edildiği söylenebilir. 3. 11 Eylül Saldırılarının Md. 51 Çerçevesinde “Silahlı Saldırı” Kavramının Yorumlanması Üzerinde Doğurduğu Etkiler a. Md. 51 ve Ağırlık Koşulu 11 Eylül saldırılarının ölçüsü ve bunların insan hayatına ve mülkiyete verdiği zarar kuşkusuz NATO, OAS, AB gibi örgütlerin ve münferit devletlerin bu saldırıları BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde bir “silahlı saldırı” olarak nitelendirilmelerinde rol oynayan önemli faktörlerden birisi olmuştur. Gerçekten, 560 Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 910. Murph, Sean D., a.g.m. , s. 248; Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 909. 562 Ratner, Steven R., a.g.m. , s. 909. 561 179 saldırıların etkisi bir devletin hava kuvvetleri tarafından gerçekleştirilebilecek büyük ölçekli bir saldırıya eşdeğerdi.563 Bu durum, Nikaragua davasında UAD tarafından md. 51 çerçevesinde “silahlı saldırının” tanımlanmasında bir “ölçü ve etki” testi ortaya koyarak tesis ettiği “önemli ölçü” koşulunun sonraki devlet uygulaması tarafından da devrilmediğini, “ağırlık” koşulunun terörist eylemler bakımından hala önemini koruduğunu göstermektedir. 564 11 Eylül saldırılarının “silahlı saldırı “olarak nitelendirilmesinde rol oynayan bir başka önemli faktör ise, uluslararası toplumun El Kaide tarafından gerçekleştirilen 11 Eylül saldırılarının, 1993’te Dünya Ticaret Merkezi’nin bombalanması, 1998’de Nairobi ve Kenya’daki ABD elçiliklerinin bombalanması, 2000’de Yemen’de “USS Cole”gemisine düzenlenen terörist saldırıları gibi ABD’ye yönelik devam eden bir saldırı kampanyasının bir parçası olduğuna ve aynı seride gerçekleştirilmek üzere daha fazla saldırının planlanmakta olduğuna ikna olmalarıdır.565 Nitekim, 11 Eylül saldırılarını takiben ABD ve birkaç Avrupa ülkesinde gerçekleştirilmek üzere daha fazla saldırının planlanmakta olduğunu itiraf eden kişiler yakalamıştır. Sonsuz Özgürlük Harekatı başladıktan sonra da ABD birlikleri Afganistan’da, El Kaide Örgütü tarafından ABD’ye yönelik yeni saldırıların planlandığını teyit eden kanıtsal belgeler ele geçirmiştir. 566 Bu durum, terörizm bağlamında md. 51 altında silahlı saldırıya ilişkin “ağırlık” koşulunun bir başka boyut daha kazanmış olduğunu göstermektedir. 11 Eylül saldırılarıyla birlikte silahlı saldırı, terörist eylemlerin devamlılığı ve terörist 563 Rowe, Peter, a.g.m. , s. 308. Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 37. 565 Rowe, Peter, a.g.m. , s. 309. 566 O’Connell, Mary Ellen, “The Myth of Preemptive Self-Defense”, 2002, http://www.asil.org./ taskforce/oconnell.pdf , (12 Şubat 2003). 564 180 eylemler nedeniyle devletin uğradığı zararın ciddiliği gibi iki farklı kriter esasında belirlenen bir “ağırlık eşiği” temelinde tanımlanmaktadır. Terörist saldırıların silahlı saldırı şartını karşılayıp karşılamadığını belirlemede başvurulan “kümülatif etki olayların toplamı teorisine/ accumulation of events” dayanan bu yaklaşım doktrinde geliştirilmiş yeni bir yaklaşım değildir. 567 Örneğin terörist eylemlere ilişkin olarak meşru müdafaa hakkının yorumunda orta yol benimseyen James Rowles, büyük ölçekli, devam eden terörist saldırıların koşullara bağlı olarak meşru müdafaa hakkına yol açabileceğini savunmuştur. 568 James Rowles gibi terörizm bağlamında meşru müdafaa hakkının yorumunda orta yol benimseyen Cassese’nin silahlı saldırıya ilişkin tanımı “… “silahlı saldırı” demek ya zarar gören devletin ülkesi içinde ya da ülkede ya da dışarda( bir başka devlette ya da uluslararası hava sahası ya da uluslararası sularda) kurumlarına ya da vatandaşlarına yönelik çok ciddi bir saldırıdır” şeklinde olup dikkate değerdir. Bu çok ciddi saldırı kriterine Cassese, ikinci bir kriter daha ekleyerek “…terörist eylemler izole edilmiş ya da münferit bir saldırıdan ziyade devam eden terörist saldırı kampanyasının bir parçasını teşkil etmek zorundadır” demektedir.569 Kümülatif etki -olayların toplamı- teorisi altında, her birisi izalasyon içinde küçük bir kuvvet kullanma olarak değerlendirilebilecek bir dizi terörist saldırıyla karşılaşan bir devlet, geriye doğru bir zaman periyodu içinde bu hareketin takip ettiği seyri dikkate alarak, fiilen bunlara kendisine yönelik devam eden bir silahlı saldırı olarak muamele yapacaktır.570 Md. 51’in geniş yorumlanmasına imkan veren bu 567 Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 162. Rowles, James, “Millitary Responses to Terrorism: Substantive and Procedural Constraint in International Law”, Proceedings of the American Society of International Law, Cilt 81, 1987, s. 314. 569 Cassese, Antonio, “The International Community’s “Legal” Respons to Terrorism” s. 596. 570 Baker, Mark B., a.g.m. , s. 42; Grote, Rainer, a.g.m. , s. 17. 568 181 yaklaşım, terörist saldırılar arasındaki kesintileri saldırıların sona erdiği şeklinde değil, eylemleri gerçekleştirenlerin yeni bir eylem için uygun zamanı bekledikleri bir taktik meselesi olarak algılamakta dolayısıyla saldırıya karşı meşru müdafaa gerekliliği de devam etmektedir.571 Olayların toplamı teorisi sanılanın aksine Divan tarafından kategorik olarak dışlanmamış, Divan tek ya da kolektif olarak gerçekleştirilen sınır ötesi akınları bir silahlı saldırı oluşturabilir olarak telaffuz etmiştir.572 Sonuç olarak, 11 Eylül terörist saldırılar ışığında, devam eden terörist eylemler zincirinin bir halkasını oluşturan daha küçük ölçekli terörist saldırılar Divan’ın Nikaragua davasındaki yargısını devirmeden bir “silahlı saldırı” teşkil edebileceği ileri sürülebilir.573 Ancak, burada temel mesele sınırın nerede çizileceğidir. Bu çerçevede kuralın, münferit ya da küçük ölçekli terörist saldırıların bir silahlı saldırı teşkil etmeyeceği yönünde belirginleşmekte olduğu söylenebilir. 571 Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 162. UAD, Nikaragua Davası’ndaki kararının 231. paragrafında Honduras ve Kosta Rika’ya gelince;, bu devletlerin, ülkelerine 1982, 1983 ve 1984 yıllarında vaki olan birtakım sınır ihlallerinin Nikaragua hükümetine kabil-i isnat olduğunu kabul etmektedir. Divan, “…ancak, bu ihlallerin koşulları ve saikleri ile ilgili elde pek az bilgi mevcuttur. Bu nedenle, fiillerin hukuken tek başına veya hep birlikte Nikaragua’nın bu devletlere karşı “silahlı saldırısı” sayılıp sayılmayacağına karar vermek güçleşmektedir.” diyor. Divan, sözü edilen sınır ihlallerinin ya da El Salvador’daki muhalefete silah sağlanması iddiasının, kolektif meşru müdafaa hakkının kullanımını haklı göstermeye yetmeyeceğini saptarken, bunu haklı kılacak başka mülahazalara da dayanmaktadır. Bkz. I.C.J.Reports 1986, s.120, parag. 231. 573 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 38. 572 182 b. Md. 51 ve Devlet Dışı Aktörlerin Eylemleri i. Devlet Dışı Aktörler Tarafından Gerçekleştirilen Silahlı Saldırıların Devlete İzafe Edilmesinin Gerekip Gerekmediği 11 Eylül 2001’de İkiz Kulelerin yıkılması Uluslararası Hukukta devlet dışı aktörlerden kaynaklanan terörist eylemlerinin bir silahlı saldırıya ulaşabileceğini kabul etme yönünde ani bir değişim mi başlatmıştır? Uluslararası Hukuk sistemi “yeni bir anayasal an” olarak ya da bir “ani örfi hukukun” yaratılması işlemi olarak isimlendirilen bir olguyla mı karşılaşmaktadır? Daha önce de ifade edildiği gibi 1945’lerde “silahlı saldırı” kavramı sınır aşan ordularla ilişkiliydi. BM Andlaşmasını hazırlayanlar, “silahlı saldırı” kavramını geleneksel olarak devletler tarafından gerçekleştirilen saldırıları düşünerek hazırlamışlardı. Bu durum doktrinde meşru müdafaa hukukunun devletten devlete çatışmaları kapsadığı ve bu nedenle de devlet dışı aktörlerden kaynaklanan terörist saldırılara uygulanamayacağı yönünde genel bir anlayışın doğmasına neden olmuştur.574 Ancak, bu yöndeki doğmatik görüşler, 11 Eylül saldırıları sonrasında gerçekleşen devlet uygulaması ile devrilmiştir.575 Günümüzde, devletler devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen asimetrik eylemlerin bir silahlı saldırı seviyesine ulaşabileceğini ve dolayısıyla md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hukukunun 574 Söz konusu geleneksel görüş 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararı md. 1’de somutlaşmakta olup şu şekildedir: “Saldırı, bir devletin diğer bir devletin egemenliğine, ülke bütünlüğüne veya siyasi bağımsızlığına karşı veya işbu Tanımda belirtildiği üzere, Birleşmiş Milletler Andlaşması ile bağdaşmayan diğer herhangi bir tarzda silahlı kuvvet kullanılmasıdır.” Bkz. Gündüz, Aslan, a.g.e. , s. 119. 11 Eylül sonrası dönemde de bu görüşü muhafaza eden yazarlar arasında örneğin Antonio Cassese bulunmaktadır. Bkz. Cassese, Antonio, “Terrorism Is Also Distrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, s. 997. 575 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 67. 183 uygulanabilirliğini kabul etmişlerdir.576 Bu yorum, BM Andlaşması’nın lafzı ile uyumludur. Gerçekten, BM Andlaşması md. 2/4’ün “bir üye devlet tarafından herhangi bir başka devlete karşı kuvvet kullanılmasından” bahseden ifade tarzı 51. maddede tekrar edilmemiştir. Madde 51 meşru müdafaayı hukukileştiren bir silahlı saldırıyı gerçekleştirebilecek kaynak konusunda sessizdir. 577 Benzer şekilde meşru müdafaa konusunda klasik bir örnek olan 1837 Caroline Olayıda578 meşru müdafaa hakkının devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen saldırılara yanıt olarak izin verilir olduğu yönündeki önermeyi desteklemektedir.579 Caroline Olayında tehditin bir devletten değil fakat günümüzde teröristler olarak isimlendirilmesi mümkün olan devlet dışı aktörlerden kaynaklanmış olması önemlidir.580 Bu bağlamda, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist eylemlerin md. 51 çerçevesinde bir silahlı saldırı teşkil edeceğine ilişkin bir ani örfi kuralın doğduğundan bahsedebiliriz. Zira, Caroline Olayı ile ortaya konduğu gibi zaten kuvvede olan bir kural, kolektif bir irade açıklaması yoluyla etkinleştirilmiştir. Doğal olarak, günümüzde sıkça gündeme gelen ani örfi kuralların oluşabileceğine ilişkin görüşlerin karşılaştığı haklı bir eleştiri, örf ve adet hukuku kuralları devletlerin davranışlarıyla yarattıkları hukuk olmaktan çıkarak; sözleriyle, beyanlarıyla veya oylarıyla ortaya koydukları irade açıklamaları halini alacak olmasıdır.581 Ani örfi kuralların varlığının tartışmalı olduğu görüşünü paylaşmama karşın barış ve güvenliğini etkileyen 11 Eylül olaylarına ilişkin olarak uluslararası toplumun ortaya koyduğu kolektif irade açıklaması hukuk kuralı oluşturma yönünde 576 Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 538. Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 539; Murphy, Sean D., “Terrorism and the Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the UN Charter”, s. 50. 578 Caroline Olayına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. ileride s. 215-216. 579 Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 308. 580 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 34. 581 Gündüz, Aslan, a.g.e. , s. 24. 577 184 güçlü bir irade açıklamasıdır ve 11 Eylül saldırıları bu alanda sui generis bir durum ortaya çıkarmıştır. Silahlı saldırının devlet dışı aktörler tarafından da gerçekleştirilebileceğinin kabul edilmesiyle birlikte ortaya önemli bir mesele çıkmaktadır. Bu temel mesele meşru müdafaa hakkının doğması için devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist silahlı saldırıların yine de bir devlete izafe edilmesinin gerekli olup olmadığıdır. Bu hususta Divan’ın Nikaragua Davasına ilişkin kararı yol gösterici niteliktedir. Divan Nikaragua Davasına ilişkin kararının, “…Silahlı bir saldırı sadece düzenli silahlı kuvvetlerin sınır ötesi harekatını değil, ayrıca, “bir devletin aleyhine düzenli güçlerin ika edebileceği ağırlıkta silahlı harekat ika eden silahlı grupların, düzensiz kuvvetlerin, paralı askerlerin başka bir devlet tarafından veya onun adına gönderilmesini veya bu olaylara önemli ölçüde müdahil olmasını ihtiva ettiği genellikle kabul edilmektedir…” 582 şeklindeki 195. paragrafında, bir “silahlı saldırının” sadece devlet ve devlet dışı aktör arasındaki bağlantının çok yakın olması halinde mevcut olacağını kabul etmiştir. 11 Eylül saldırılarını takiben NATO ise bu saldırıların “silahlı saldırıya” ulaşıp ulaşmadığını belirlemek için yeni bir formül ortaya koymuştur. NATO açıkça saldırıların Taliban araştırmaksızın, 11 ya da Afganistan’a Eylül saldırılarının izafe edilebilir ABD’ye olup olmadığını “dışarıdan” yöneltilip yöneltilmediğini araştırarak farklı bir test ortaya koymuş ve saldırıların dışardan gerçekleştirilmiş olması halinde Washington Anlaşması’nın 5. maddesi tarafından kapsanan bir eylem olarak sayılacağına karar vermiştir. 582 I.C.J. Reports 1986, s. 103, parag. 195. 185 NATO’nun ortaya koyduğu bu yeni formül değerlendirildiğinde, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist eylemlerin bir “silahlı saldırı” olarak nitelendirilebilmesi için eylemin gerçekleştirilmesinde bir başka devletin illiyet bağının olması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, NATO uygulaması ile terörist eylemlerini spesifik bir devlete izafe edilme koşulundan vazgeçilmediği görülmektedir.583 Bununla birlikte, bu yaklaşım açık denizden, devlet yapısının çökmüş olduğu ülkelerden ya da de facto hükümetler tarafından idare edilen ülkelerden başlatılan terörist saldırıların spesifik bir devlete izafe edilmesini meselesini yeterince ele almamaktadır.584 Bu durum “silahlı saldırının” tanımlanmasında izafe etme koşulunun bir rol oynamaması gerektiği önermesini kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olmayacak mı sorusunu beraberinde getirmektedir. Ancak, silahlı saldırının tanımlanmasında izafe etme koşulunun bir rol oynamaması gerektiği şeklindeki bir yaklaşımın kabul edilmesi, 51. maddenin uygulanma alanında niteliksel bir değişime işaret edecektir. Böyle bir yaklaşımın benimsenmesi halinde meşru müdafaa hakkının bir devletin ülkesel sınırları içinde yaşayan yabancı uyruklu kişilerden kaynaklanan saldırılara ya da devletin kendi vatandaşları tarafından gerçekleştirilen terörist saldırılara karşı meşru müdafaa hakkına başvurup vuramayacağı gibi meseleler doğuracak olması nedeniyle, 51. maddenin devlet merkezli bir norm olma özelliğini ortadan kaldırarak, müdafaa hakkının uygulama alanını bulanık hale getirecektir.585 meşru Uluslararası güvenlik mimarisinin yapısını etkileyecek böylesi radikal bir değişimin uluslararası toplumun onayını alması mümkün görünmemektedir. 586 583 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 27. Bu görüş için bkz. Grote, Rainer, a.g.m. , s. 5. 585 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 27. 586 Grote, Rainer, a.g.m. , s. 5-6. 584 186 Sonuç olarak, meşru müdafaa hakkının kullanılmasında silahlı bir saldırının spesifik bir devlete izafe edilmesi koşulundan vazgeçilmesi halinde meşru müdafaa hakkının uygulama alanını bulanık hale gelecektir. 587 Bu bağlamda, md. 51. çerçevesinde bir silahlı saldırının izafe edilebilme kriterinin “silahlı saldırının” tanımıyla alakalı olmasa da meşru müdafaa tedbirlerinin yöneltilebileceği hedeflerin belirlenmesi açısından önemli bir rol oynadığını kabul etmek yerinde bir yaklaşım olacaktır.588 ii. Terörist Eylemler Nedeniyle Devletlerin Sorumluluğunun Doğması Hakkında Kabul Edilen Ölçütler Hangi koşullar altında Uluslararası Hukuk devlet dışı aktörlerin eylemlerinden devletleri sorumlu tutmaktadır? 11 Eylül saldırıları ve bunu takip eden uluslararası siyasal gelişmeler bu meselenin önemini göstermiştir. Gerçekten, “Sonsuz Özgürlük Harekatının” hukuki meşrulaştırması, Afganistan’daki Taliban rejiminin resmen El Kaide’nin eylemlerinden sorumlu olduğu iddiası üzerinde dayandırılmış ve bu meşrulaştırma uluslararası toplum içinde yaygın ve genel destek elde etmiştir. Terörist saldırılara karşı verilen uluslararası hukuksal yanıt, devletlerin sorumluluğu konusunda önemli bir değişime işaret etmektedir.589 Uluslararası Hukuk altında geleneksel kural, özel şahısların ya da birimlerin/entities eylemlerinin devletlere izafe edilmeyeceği ve devletin bunların eylemlerinden sorumlu olmayacağı şeklindedir. Ancak, özel aktörlerin eylemleri 587 Ulfstein, Geir, a.g.m. , s. 158. Arend, Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 167-169. 589 Jinks, Derek, a.g.m. , s. 83. 588 187 kamu yetkisinin kullanılmasıyla bağlantılandırılırsa özel aktörlerin eylemlerinden devlet sorumlu tutulacak ve bu eylemler devletin eylemi sayılacaktır. 590 11 Eylül olaylarından önce özel aktörlerin eylemlerinin devlete izafe edilmesi, devletlerin özel aktörlerin eylemlerinden sorumlu tutulması için öngörülen kural, özel aktörlerin eylemlerini gerçekleştirmelerinde devletlerin karışma düzeyi ya da bir başka ifade ile devletin özel aktörler üzerindeki denetim düzeyi üzerinde merkezileşmiştir. Klasik düzenlemede kural, devlet ya da devletlerin, kusurlu fiili gerçekleştiren birim üzerinde “etkin kontrol-denetim/effective control” sağlamış olmasını gerektirmektedir.591 Nitekim, Nikaragua Davasında UAD, “isyancı Kontralar, ABD’nin de facto organları/agents değildi…. Kontraların finanse edilmesine, örgütlenmesi, eğitilmesi, desteklenmesi ve teçhiz edilmesine katılım hakim ya da kararlı bile olsa hedeflerin seçilmesi... ve onun operasyonunun tamamen planlanması Kontralar tarafından işlenmiş eylemlerin ABD’ye izafe edilmesi amacı için hala kendi içinde yetersizdir. Bu eylemin ABD’nin hukuksal sorumluluğuna neden olması için, prensip olarak, devletin ileri sürülen ihlallerin işlenmiş olma sürecinde askeri ya da paramiliter operasyonların etkin kontrolüne sahip olmuş olduğu kanıtlanmak zorundadır”görüşünü benimsemiştir.592 Böylece, Nikaragua Davasında Divan, ABD’nin Kontraların örgütlenmesine, eğitilmesine, teçhiz edilmesine yardımcı olmasına, Kontraları yönlendirerek bazı operasyonların planlanmasında rol oynamasına rağmen ABD’ye izafe edilmesi için Kontraların gerçekleştirdiği eylemlerin gerekli sınırı oldukça yüksek tutmuş, ABD’nin 590 Jinks, Derek, a.g.m. , s. 88. Duffy, Helen “Responding to September 11: The Framework of International Law”, 2001, s. 19. (http://www.spr-consilio.com). 592 Bkz. I.C.J. Reports 1986, parag. 110 ve 115. 591 188 Kontralar üzerinde etkin kontrole sahip olmadığı ve Kontraların ABD’nin de facto organı haline gelmediğine karar vererek ABD açısından dolaylı bir saldırının gerçekleşmediğine hükmetmiştir.593 Ayrıca, ABD’nin Nikaragua’nın El Salvador’daki isyancı FMLN Örgütüne verdiği desteğin Nikaragua karasularını mayınlamasını ve diğer askeri eylemlerde bulunmasını meşru kıldığı iddiasını da değerlendiren Divan “ asilere silah ya da lojistik ya da diğer destek şekillerinin sağlanmasının, silahlı saldırı sayılamayacağını” tespit ederek Nikaragua açısından da dolaylı saldırganlığın gerçekleşmediğine karar vermiştir. 594 Klasik ifadesiyle devletin hukuka aykırı fiili gerçekleştiren şahıslar veya gruplar üzerinde etkin denetime sahip olmasını öngören kuralın bu katı formülasyonu Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi tarafından “Prosecutor Tadic Davası’nda” bir ölçüde yumuşatılmıştır. 595 Bosnalı Sırplar tarafından Bosna’da gerçekleştirilen eylemlerden Sırbistan’ın sorumlu olup olmadığını ve Bosna’daki olayların bir uluslararası çatışma teşkil edip etmediğini inceleyen Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi Yargılama Dairesi, Divan’ın Nikaragua Davasında kabul ettiği “etkin kontrol/denetim” ölçütünü uygulayarak, Sırbistan’ın Bosna Sırp Ordusuna verdiği desteğin ve mali yardımlarının söz konusu kuvvetlerin gerçekleştirdiği eylemlerin Sırbistan’a izafe edilmesi için yeterli olmadığına karar vermiştir.596 Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi ise, UAD’ın kabul ettiği “etkin denetim” ölçütünün ne devlet sorumluluğuna ilişkin hükümlerle ne de devlet ve yargısal uygulama ile 593 Duffy, Helen, a.g.m. , s. 19; Jinks, Derek, a.g.m. , s. 89. I.C.J. Reports 1986, parag. 126, 127. 595 Jinks, Derek, a.g.m. , s. 89. 596 Prosecutor v. Dusko Tadic, Case, No. IT-94-1-A (I.C.T.Y. 1999), http://www.un.org/icty/tadic/ appeal/judgment/tad-aj990715e.pdf., (8 Mart 2003); Meron, Theodor, “Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Nicaragua’s Fallout”, AJIL, Cilt 92, Sayı 2, s. 236; Ulfstein, Geir, a.g.m. , s. 158. 594 189 uyum içinde olduğuna karar vererek, Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi Yargılama Dairesi tarafından verilen kararı bozmuştur. Temyiz Dairesi, özel silahlı grupların gerçekleştirdiği hukuka aykırı eylemlerin devletin sorumluluğuna neden olması için etkin denetime gerek olmadığına, devletin özel silahlı gruplar üzerinde “bütünsel-tam denetime/ overall control” sahip olmasının yeterli olduğuna karar vermiştir. 597 Böylece, bütünsel denetim ölçütünü söz konusu davaya uygulayan Temyiz Dairesi, 19 Mayıs 1992’den sonra Bosna’da Bosnalı Sırp güçleri ile Bosna Hersek merkezi otoriteleri arasındaki silahlı çatışmanın uluslararası bir çatışma olduğuna karar vererek, Bosnalı Sırp güçlerinin eylemlerinin Sırbistan’a izafe edilebileceğine hükmetmiştir. UAD’ın etkin denetim testi ile karşılaştırıldığında Tadic Davası’nda kabul edilen “bütünsel denetim” testinin özel aktörlerin eylemlerini devlete isnat etmek için gereken eşiği düşürmüş olduğu görülmektedir. Zira bütünsel denetim testine göre, devletin kendi adına hareket eden grupların operasyonlarının tümünü planlaması, operasyonların hedeflerini seçmesi ya da İnsani Hukuku ihlal eden eylemlere özel bir emir vermesi zorunlu değildir. Bütünsel denetim ölçütünün gerektirdiği denetim, devletin gruba finansman sağlaması, grubu eğitmesi ve teçhiz etmesi yanında grubun eylemlerini örgütlemesi, koordine etmesi ya da planlamasıdır.598 Bununla birlikte, her iki yaklaşımın mihenk taşı, devletlerin, özel 597 Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 Temmuz 1999, http:www.un.org.icty/tadic/appeal/ judgment/tad-aj990715e.htm, (8 Mart 2003); Prosecutor v. Tadic, International Legal Materials, Cilt 38, 1999, s. 1540-1546. 598 Temyiz Dairesi’nin ilgili kararı şu şekildedir: “Uluslararası Hukuk çerçevesinde denetleyen otoriteler kendilerine bağlı birimlerin operasyonlarının tümünü planlaması, bunların hedeflerini seçmesi ya da askeri operasyonların gerçekleştirilmesi ile ilgili ve Uluslararası İnsani Hukukun herhangi ileri sürülen ihlalleri için özel emirler vermesi katiyen zorunlu değildir. Uluslararası Hukukun gerektirdiği denetim, bir devlet ( ya da bir silahlı çatışma çerçevesinde çatışmaya bir taraf) askeri gruba finansman sağlar, grubu eğitir, teçhiz eder ya da operasyonel destek sağlarsa ve bunlara ilave olarak grubun askeri eylemlerini örgütler, koordine eder ya da planlarsa var sayılır.” Bkz. 190 aktörleri basitçe destekleme, teşvik etme ya da bunlara müsamaha göstermekten ziyade özel aktörleri yönlendirmek/direct ya da kontrol etmek zorunda olmasıdır.599 Uluslararası Adalet Divanı 1980 Tahran Rehinler Davası’nda devletin kusurlu fiilleri sonradan kendi fiilleri olarak onaylaması ya da kabul etmesi halinde devletin hukuki sorumluluğunun doğacağına karar vermiştir. Divan söz konusu davada başlangıçta 1979’da Tahran’da Amerikan elçilik personelinin İranlı öğrenciler tarafından rehin alınmasında İran’ın sorumluluğunun kanıtlanamaz olduğuna ve eylemin bu aşamada İran’a izafe edilemeyeceğine karar vermiştir. Ancak, İran’ın elçilik binasının işgal edilmesinden sonra olayları engellemek için çaba sarf etmemesi ve daha sonra bu olayları destekleyen ve teşvik eden açıklamalar yapmış olması nedeniyle hukuki sorumluluğunun doğduğuna ve eylemin İran’a isnat edilebileceğine karar vermiştir.600 İran hükümetinin olayları engelleme kapasitesinde olmasına rağmen olayları engellemeyi değil; onaylamayı tercih etmiş olması eylemlerin İran hükümetinin kontrolü altında gerçekleştiğine işaret etmektedir. Bu durum Uluslararası Adalet Divanı’nın ortaya koyduğu “etkin denetim” testine uygunluk arz etmektedir. 601 Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiillere İlişkin Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Hükümlerinin (The ILC’S Articles On Responsibility of States For Internationally Wrongful Acts)602 “Genel İlkeler” başlığı altındaki md. 1’de “ Devletlerin Uluslararası Hukuka aykırı her eyleminin sorumluluğunu doğuracağı” belirtilmektedir. Devletin Sorumluluğuna ilişkin I.C.T.Y. Appeals Chamber, Prosecutor v. Tadic, Judgement, 15 Haziran 1999, parag.137. Ayrıca bkz. Prosecutor v. Tadic, International Legal Materials, Cilt 38, 1999, s. 1546, parag. 145. 599 Jinks, Derek, a.g.m. , s. 89. 600 Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tahran (U.S. v. Iran), 24 Mayıs 1980, I.C.J. Reports, 1980, s. 3 , 31-34. 601 Duffy, Helen, a.g.m. , s. 20. 602 U.N. Doc. A/RES/56/83 (2002). Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. geride dipnot 374, s. 117. 191 hükümlerden md. 2 ise, “ Bir devletin bir eylem veya ihmali sonucu oluşan durum, Uluslararası Hukuk altında devlete izafe edilebilmesi ve devletin uluslararası bir yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde bir devletin uluslararası nitelikte kusurlu bir fiili söz konusudur” demek suretiyle devletin aktif ya da pasif bir tutumla uluslararası nitelikteki bir yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde devletin uluslararası sorumluluğunun doğacağı belirtilmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiillere İlişkin Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Tarafından Hükümlerinden “Bir devlet Yönlendirilen ve Kontrol Edilen Eylem” başlığı altında md. 8 ise, Uluslararası Hukuk altında özel şahısların veya grupların eylemlerinin devlete izafe edilebilmesi için fiiliyatta özel şahısların veya grupların kusurlu fiili, devletin “talimatı/instruction”, “yönlendirmesi /direction” ya da “kontrolü/control” altında gerçekleştirmiş olmasını gerektirmektedir.603 Bu düzenleme de Divan’ın ortaya koyduğu “etkin denetim” testini destekler niteliktedir.604 Sonuç olarak, bu testlerin hepsi özel aktörlerin devletin de facto organları ya da temsilcisi olduğu durumları tanımlamak için düzenlenmiştir. UAD’ın “etkin denetim” testinde, Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi’nin “bütünsel denetim” testinde ve Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun, Devletin Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerinden md. 8’de ortaya konan geleneksel yaklaşım, hukuka aykırı eylemler devletin adına işlenmişse özel aktörlerin eylemleri devlete izafe edilmekte ve bu eylemler nedeniyle devletin sorumluluğu doğmaktadır. 603 604 U.N. Doc. A /RES/56/83 2002. Ulfstein, Geir, a.g.m. , s. 158. 192 iii. Etkin Denetim Testinden Barındırma Doktrinine Geçiş Terörist eylemler nedeniyle devletlerin sorumluluğunun doğması hakkında yukarıda sözü edilen ölçütleri dikkate alarak, 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak Taliban hükümetine karşı kuvvet kullanılmasını nasıl izah edebiliriz? Bu soruya yanıt verebilmek doğal olarak El Kaide Örgütü ile Afganistan’ın de facto hükümeti olan Taliban arasındaki ilişkinin gerçek niteliğinin ne olduğunu ortaya çıkarmaya bağlı olacaktır. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak Afganistan’ın Taliban hükümetine karşı md. 51 esasında kuvvet kullanılmasını devletin, terörist aktörlere silah, mali yardım, lojistik destek ya da sadece barınak sağlaması gibi dolaylı yardımlarının bir silahlı saldırıya ulaşmayacağını ortaya koyan UAD’ın etkin denetim testi esasında açıklanmasının mümkün olmadığıdır.605 Hatta, 11 Eylül sonrası yaşanan gelişmelerle UAD’ın “etkin denetim” testinin devrilmiş olduğunu savunan görüşler bile vardır.606 El Kaide ve Afganistan’ın Taliban hükümeti arasında simbiotik bir ilişki olduğu,607 Taliban’ın El Kaide’yi denetimindeki topraklarda teşvik ve tolere ettiği, ABD’ye yönelik saldırılarının planlanmasında, El Kaide mensuplarının ABD’ye gönderilmesinde esaslı hükümetsel karışmasını ima eden aktif katılımının dahi 605 UAD’ın Nikaragua Davası’nda ortaya koyduğu bu test ışığında, Afganistan hükümeti teröristlere uçak biletini doğrudan sağlamış olsa; uçuş dersleri için sermaye sağlamış olsa; Dünya Ticaret Merkezine ve Pentagon’a çarpan uçakları kaçırmada rol oynamış olsa ya da Afganistan hükümeti Amerikan posta sistemini kirleten anthrax sporlarını temin etmiş bile olsa terörist faaliyetlere esaslı dahilden kaçınan bu tür pasif destekler bir silahlı saldırı sayılmayacaktır. Bkz. Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 539. 606 Bkz. Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 41. Taliban, denetimi altında tuttuğu topraklarda El Kaide’ye eğitim, operasyonel destek ve güvenli bölgeler sağladığı için BM Güvenlik Konseyi tarafından 15 Ocak 1999 tarihli 1267 sayılı Kararla kınanmıştır. Bkz. UN Doc. S/RES/1267 (1999). Diğer taraftan, El Kaide lideri Usame Bin Ladin’ de Taliban rejimine 100 milyon dolar üzerinde nakit sağlamış; Kuzey İttifakı ile savaşta Taliban’a askeri teçhizat, eğitim ve en iyi savaşçılarından bazılarını vermiştir. Bu simbiyotik ilişki nedeniyle Taliban ve El Kaide İngiltere tarafından “aynı paranın farklı iki yüzü” olarak nitelendirilmiştir. Bkz. Rowe, Peter, a.g.m. , s. 307. 607 193 olduğunun ileri sürülmesine608 ve özel olarak Tadic Davasında getirilen “bütünsel denetim” testinin uygulanması halinde ABD’nin El Kaide’nin eylemleri nedeniyle sorumlu tuttuğu Taliban’a yönelik harekatını meşrulaştırmanın mümkün olmasına rağmen609 El Kaide ve Taliban arasındaki gerçek ilişkinin kimi ölçülerde belirsiz kalmaya devam ettiği belirtilmelidir. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiillere İlişkin Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Hükümlerinden md. 8’e göre, Taliban’ın 11 Eylül saldırılarını gerçekleştirmek üzere El Kaide Örgütüne talimat verdiği, söz konusu eylemleri yönlendirdiği ya da kontrol ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Yine, Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Hükümlerden de facto hükümetin organlarının ve görevlilerinin fiillerinin devlete izafe edileceğini öngören 4 ve 5. maddelere göre,610 El Kaide’nin Afganistan devletinin bir organı olarak sayılması gerektiğini iddia etmek ya da de facto hükümetin ihmalden kaynaklanan fiillerden sorumlu olacağını düzenleyen md. 9’a göre611 Taliban’ın sorumluluğunun doğacağını kabul etmek mümkün değildir. Başlangıçta bir devlete 608 U.K. 10 Downning Street Newsroom, Responsibility for the Terrorist Atrocities in the Untited States (2001), s.13, http://www.number-10.gov.uk/output/page3554.asp, ( 23 Eylül 2002). 609 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 41; Murphy , Sean D., “Terrorism and the Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the UN Charter”, s. 50 610 “Bir Devletin Organlarının Eylemi” başlığı altında 4. madde şu şekildedir: 1) Organ yasama, yürütme, yargısal ya da diğer herhangi görevi yerine getirirse getirsin, devlet örgütlenmesi içinde her ne pozisyonda bulunursa bulunsun ve merkezi hükümetin bir organı olarak ya da devletin ülkesel bir birimi olarak niteliği ne olursa olsun, Uluslararası Hukuk altında herhangi devlet organının eylemi devletin bir eylemi sayılacaktır. 2) Bir organ, devletin ulusal hukukuna uygun olarak bu statüye sahip herhangi kişi ya da birimi kapsar. “Hükümetsel Yetki Unsurlarını Kullanan Şahısların ya da Kurumların Eylemi” başlığı altında 5. madde şu şekildedir: “4. madde çerçevesinde, devletin bir organı olmayan fakat hükümetsel yetkinin unsurlarını icra etmek için devletin iç hukuku tarafından yetkilendirilen bir şahıs ya da kurumun davranışı, kişi ya da kurum özel durumda bu erkle eylem yaparsa, Uluslararası Hukuk altında bir devletin eylemi olarak değerlendirilecektir.” 611 “ Resmi Otoritelerin Gıyabında ya da İhmaliyle Gerçekleştirilen Eylem” başlığı altında 9. madde şu şekildedir: “ Kişi ya da kişi grubu hükümetsel yetki unsurlarını resmi otoritelerin yokluğunda ya da ihmali içinde ve bu yetki unsurlarını kullanılması istenen koşullarda kullanıyorsa bir kişi ya da kişi grubunun eylemleri Uluslararası Hukuk altında bir devletin eylemi olarak değerlendirilecektir.” 194 izafe edilemeyecek kusurlu bir fiillerin, devletin daha sonra söz konusu kusurlu fiilleri onayladığı ölçüde kendi fiili haline geleceğini düzenleyen md. 11’e göre de, Afgan otoritelerinin terörist eylemleri kendi eylemleri olarak tanıdığını ya da kabul ettiğini ileri sürmek için yeterli dayanaklar yoktur.612 Bununla birlikte, de facto Taliban hükümeti El Kaide Örgütü’ne Afganistan topraklarından operasyon yapmasına izin vermekle bir devletin ülkesini diğer devletlere yönelik saldırılar için bir üs olarak kullandırmama yükümlülüğünü ihlal etmiştir.613 Ayrıca, Taliban 1998’de Kenya ve Tanzanya’daki ABD elçilik binalarına yönelik El Kaide saldırılarını takiben, Güvenlik Konseyi tarafından öngörülen özel yükümlülüklerini de ihlal etmiştir.614 “Devletin kendi ülkesinde başka devletlere zarar vermeme yükümlülüğü” başlığı altında ele alınan, bir devletin ülkesini terörist faaliyetler için bir üs olarak kullanılmasına izin vermeme ya da ülkesinde teröristleri barındırmama konusundaki yükümlülüğünün ihlali, genel olarak Uluslararası Hukuka özel olarak da BM Andlaşması md. 2/4’de öngörülen kuvvet kullanma yasağına aykırıdır.615 Zira, devletler başka devletlerin ülke bütünlüğüne ve siyasi bağımsızlığına saygı göstermekle yükümlüdürler. 616 Ancak, burada temel mesele bir devletin ülkesini terörist faaliyetler için bir üs olarak kullanılmasına izin vermeme ya da ülkesinde 612 “Bir Devlet Tarafından Kendi Eylemi Olarak Kabul edilen ve Onaylanan Eylem” başlığı altında 11. madde şu şekildedir: “ Bundan önceki paragraflar çerçevesinde bir devlete izafe edilmeyen bir davranış, devlet söz konusu davranışı kendi eylemi olarak kabul ettiği ve benimsediği ölçüde, Uluslararası Hukuk altında bu devletin eylemi olarak değerlendirilecektir”. 613 BM Genel Kurulu’nun 2625 (XXV) sayılı 1970 tarihli “Dostça İlişkiler Bildirisi”; Genel Kurul’un 1994 tarihli “Terörizmin Yok Edilmesi Konusunda” 49/60 sayılı Kararı ve 1996 tarihli 51/210 sayılı Kararı, devletlerin topraklarını terörist eylemler için bir “üs” olarak kullandırmama konusundaki yükümlülüklerini hatırlatmaktadır. 614 Güvenlik Konseyi, özel olarak Afganistan bağlamında kabul ettiği 1189 (1998), 1267 (1999) ve 1333 (2000) sayılı kararlarında, Afganistan’ın teröristler için bir serbest bölge teşkil etmesine izin verilmemesi gerektiğini belirtmiştir. 615 Başeren, Sertaç H., “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, s. 200-201. 616 Başeren, Sertaç H., a.g.m. , s. 200-201. 195 teröristleri barındırmama yükümlülüğünü ihlal ederek Uluslararası Hukuka aykırı bir biçimde davranmış olması söz konusu devlet aleyhine BM Andlaşması md. 51 esasında kuvvet kullanılmasını haklılaştırıp haklılaştırmayacağıdır. Bir başka ifade ile, terör örgütlerinin teşvik ve tolere edilmesi ve barındırılması md. 51 bağlamında bir “silahlı saldırı” teşkil edip etmeyeceğidir. Ne var ki, Uluslararası Hukuk litaretüründe, terörizmi destekleyen ve barındıran bir devletin Uluslararası Hukuk altındaki sorumluluğu ile diğer devletin kusurlu devlete karşı kuvvet kullanma hakkı arasındaki ayırımın yeterince açıklığa kavuşturulamamış olması ortaya gri bir bölge çıkartmaktadır.617 11 Eylül saldırılarına kolektif yanıt, özel aktörlerin eylemlerinin devlete izafe edilmesi için gereken eşiği önemli ölçüde düşürmüştür. ABD, de facto Taliban hükümetinin El Kaide Örgütü üzerinde “ etkin denetim” ya da “bütünsel denetim” sağlayıp sağlamadığına bakmaksızın, El Kaide Örgütünü desteklediği ve ülkesinde barındırdığı gerekçesiyle Örgütün gerçekleştirdiği saldırılardan de facto Taliban hükümetini sorumlu tutmuştur.618 ABD’nin bu tutumu açıkça ya da zımnen BM Güvenlik Konseyi, NATO ve OAS tarafından tasvip edilmiş; doktrinde de destek bulmuştur.619 Bu çerçevede örneğin, Afganistan'daki savaşın bireysel teröristleri adalet önüne çıkartmak ve bunları destekleyen devletleri caydırmak ve cezalandırmak amacıyla yapıldığını ileri süren Anne Marie Slaughter ve William Burke-White, kusurlu bir fiili bir devlete izafe etmek için öngörülen geleneksel “etkin denetim” testinin küresel suçlular ve bunları barındıran devletler tarafından 617 Franck, Thomas M., a.g.m. , s. 841; Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 313; Duffy, Helen, a.g.m. , s. 21. 618 Jinks, Derek, a.g.m. , s. 90; Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 301. 619 ABD uygulamasını destekleyen yazarlardan bir kısmı için bkz. Murphy, Sean D., “The Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the UN Charter”, s. 50; Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 301; Slaughter, Anne Marie ve White, William Burke, a.g.m. , s. 1 196 ortaya çıkarılan tehditleri ele almakta yeterli olmayacağını ileri sürmekte ve yeni paradigma içinde beliren tehditlere yeterli ve etkin bir yanıt verebilmek için yeni kurallara ihtiyaç duyulduğunu savunmaktadır. 620 11 Eylül saldırılarına yanıtın bir neticesi olarak ABD uygulamasıyla ortaya çıkan “barındırma ve destekleme” kuralı, terörizme karşı savaşın özel gereksinimlerini karşılamak adına, devlet sorumluluğuna ilişkin geleneksel izafe rejiminin esnetilmesini öngörmektedir. Uluslararası Hukuk çerçevesinde devletler özel olarak terörizmi desteklememe, terörist grupları teşvik etmeme, örgütlememe ve ülkelerinde barındırmama yükümlülüğü altındadırlar. Ancak, ortaya çıkan “barındırma ya da destekleme” doktrini çerçevesinde, bir devlet özel bir terörist eylemi desteklemese, örgütlemese ve teşvik etmese bile, sadece terörist eylemleri tolere etmesi nedeniyle bir silahlı saldırı gerçekleştirmiş sayılmaktadır.621 Devlet sponsorlu silahlı saldırı kavramının terörist faaliyetleri tolere etmeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanmasına dayanan barındırma doktrinin BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde öngörülen “silahlı saldırı” kavramıyla bağdaşması mümkün değildir; doktrin suiistimallere kapı açacak niteliktedir. 622 Öte yandan, devlet dışı aktörlerin eylemlerinin devlete izafe edilmesi bağlamında ortaya konan “barındırma ve destekleme” kuralı terörist örgütlerin de facto hükümet organları ya da kurumları olarak sayılmasını gerektirmektedir. Bu durum, özellikle Uluslararası İnsani Hukuk çerçevesinde önemli sorunlar yaratabilecektir. Zira, “barındırma ya da destekleme” kuralı çerçevesinde terörist grupların devletin de facto organ ya da kurumları olarak nitelendirilmesi bunlara 620 Slaughter, Anne Marie ve White, William Burke,a.g.m. , s. 2. Baker, Mark B., a.g.m. , s. 38-40; Grote, Rainer, a.g.m. , s. 19. 622 Sthan, Carsten, “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001): What They Say and What They Do Not Say”, EJIL Discussion Forum, http://www.ejil.org./forumWTC/mesages/15html, (15 Haziran 2004). 621 197 örneğin “devlet sponsorlu savaşan kuvvet” gibi farklı bir statü kazandırarak bir yandan bunların itibarını gereksiz yere arttıracak diğer yandan da başka türlü savaş tutsağı statüsünden yararlanamayacak olan teröristleri savaş tutsağı statüsüne yetkilendirebilecektir. 623 c. Md. 51 ve “Silahlı” Kuvvet Kullanma 11 Eylül saldırılarının konvansiyonel silahlarla” değil, sivil uçakların füzelere dönüştürülerek gerçekleştirilmiş olması, terörizm bağlamında sadece md. 51’ de yeralan “ silahlı saldırı” kavramının değil aynı zamanda “silahlı kuvvet” kullanma kavramının da evrimleşmekte olduğunu göstermektedir. Gerçekten, BM Andlaşması’nı hazırlayanların silahlı kuvvet kullanma konusunda akıllarında olan husus hiç şüphesiz konvansiyonel nitelikte silahlarla askeri kuvvet kullanılmasıydı. Ancak, küresel terörizm çağında artık konvansiyonel askeri kuvvet kullanma kavramı pek fazla anlam ifade etmemeye başlamıştır. Nitekim konvansiyonel silahlarla gerçekleştirilmeyen 11 Eylül terörist saldırılarının geride bıraktığı yıkım Japonya’nın II. Dünya Savaşı sırasında Pearl Harbour’a yaptığı saldırıdan ölü sayısının çokluğu ve vurulan hedeflerin tahribi açısından daha dramatik olmuştur.624 Uluslararası toplumun 11 Eylül saldırılarını bir silahlı saldırı olarak görmesi ve bu bağlamda meşru müdafaa hakkının uygulanabilirliğini kabul etmesi konvansiyonel olmayan savaş araçlarının kullanılmasının 51. maddenin uygulanmasını engellemeyeceğini ortaya koymaktadır. Ancak, bir “silahlı saldırının” konvansiyonel askeri kuvvet kullanılmasıyla gerçekleştirilmek zorunda olmadığının 623 Jinks, Derek, a.g.m. , s. 92-94. Kaya , İbrahim, “11 Eylül Saldırıları ve Sonrası: Uluslararası Hukukta Askeri Müdahale” Stratejik Analiz, Cilt 2, Sayı 19, 2001, s. 106; Murphy, Sean D., “ Terrorism and the Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the UN Charter”, s. 47. 624 198 kabul edilmesi potansiyel riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu durum örneğin, bilgisayar ağlarına saldırılar ve enformasyon savaşları gibi teknik anlamda kuvvet kullanılmasını kapsamayan siber saldırıların 51. madde altında bir silahlı saldırı olarak nitelendirilmesine neden olarak 51. maddenin uygulama alanını belirsiz hale getirebilir.625 Bu risk nedeniyle 51. madde altındaki “silahlı” kuvvet kavramının, bilgisayar, sivil uçak, araba gibi resmi olarak silah olarak nitelendirilmeyen konvansiyonel olmayan nesnelerin kullanılmasını kapsayan yeni versiyonun da, klasik anlamdaki “silahlı saldırı” kavramının bazı unsurlarını muhafaza etmelidir. Konvansiyonel olmayan ve dolayısıyla silah olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan nesnelerin 51. maddenin kapsamına girmesi için bunların en azından, “silah” olarak kullanılmış olması; özel ya da kamu mülkiyetine fiziki zarar vermiş olması; insanların yaralanmasına ya da ölmelerine neden olması gereklidır. Bu unsurların yanı sıra saldırıyı gerçekleştiren failin devlete ya da vatandaşlarına zararlar vermek için kasıtlı bir saiki olmalıdır.626 d. Md. 51 ve Silahlı Saldırının Mağduru Uluslararası terörizmin artan küreselleşmesinin en büyük tehlikesi zamanında ve yerinde hesaplanamazlığıdır. Terörist saldırılar devletleri ve bireyleri yalnızca ülkesel sınırları içinde değil fakat terörist tehditle karşılaşmayı hiç beklemedikleri yerlerde ve anlarda vurmaktadır. BM Andlaşması md. 51’de kullanılan “…Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde…” ifadesinden bir silahlı saldırının 625 626 Sthan, Carsten, “Nicaragua is dead…” s. 34. Sthan, Carsten, a.g.m. , s .35. 199 BM üyesi bir devlete yöneltilmek zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Ne var ki, bu hukuksal düzenlemenin terörizmin ortaya çıkardığı tehdidi karşılama kapasitesinde olup olmadığı açık değildir. Bu belirsizlik kendisini özellikle ne tür terörist eylemlerin md. 51 bağlamında bir silahlı saldırı sayılması gerektiği konusunda hissettirmektedir. Bu çerçevede, md. 51’de yeralan “silahlı saldırı” kavramı yalnızca devletin toprak bütünlüğü ya da siyasal bağımsızlığının maddi ihlaliyle mi ilişkilendirilmelidir? Devletin fiilen kendisine yönelik silahlı saldırıların kapsamına giren unsurlar neleredir? Devletin ülke dışındaki vatandaşlarına ya da bunların mülkiyetlerine yönelik terörist saldırılar devlete yönelik saldırılar kaspamına girer mi gibi sorular ön plana çıkmaktadır. Bu meseleleri doktrindeki görüşler ve devlet uygulamaları ışığında incelemek gerekmektedir. i. Devletin Kendisine Yönelik Silahlı Saldırılar Doktrinde ve uygulamada hangi tür terörist saldırılar 51. madde altında meşru müdafaa hakkının kullanılmasına yol açan devletin kendisine yönelik bir “silahlı saldırı” olarak sayılmaktadır? aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler Bu konuda doktrinde bir görüş birliğinden söz etmek mümkün değildir. Yazarların konuya ilişkin değerlendirmeleri md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının nasıl yorumladıklarına bağlı olarak değişiklikler göstermektedir.627 Nitekim, meşru müdafaa konusunda yüksek bir eşik (high self-defence threshold) arayan yani md. 51’i dar yorumlayan yazarlardan örneğin Francis Boyle, devletlerin 627 Franck, Justin N.B. ve Rehman, Javaid, a.g.m. , s. 418. 200 terörist saldırılara yalnızca kendi ülkeleri içinde yanıt verebileceğini ileri sürmekte ve böylece silahlı saldırının kapsamından devletin bizzat kendisine yöneltilmeyen sözgelimi, devletin bir başka devlet ülkesinde bulunan vatandaşlarının hayatlarına yönelik terörist saldırılar gibi, pek çok terörist saldırı türünü dışarda tutmaktadır. 628 Diğer yandan, meşru müdafaa konusunda düşük bir eşik (low self-defence threshold) arayan yani md. 51’i geniş yorumlayanlar yazarlardan Abraham D. Sofaer meşru müdafaa hakkının sadece bir devletin toprak bütünlüğü ya da siyasal bağımsızlığını maddi olarak tehdit eden bir kuvvet kullanma ile ilişkilendirmenin BM Andlaşması’nın muhafaza ettiği merşu müdafaa hakkının “doğal olan” yönünü reddedeceğini ileri sürmekte ve devletlerin geleneksel olarak toprak bütünlüklerine ya da siyasal bağımsızlıklarına yönelik hiçbir tehdit olmadığı zamanlarda bile askeri personelini, vatandaşlarını, ticaret ve mülkiyet haklarını saldırılardan korumuş olduğuna işaret etmektedir.629 Benzer şekilde, O’Brien’da fiilen terörist eylemlerin tüm türlerinin devletin meşru müdafaa hakkını başlatacağını iddia etmektedir.630 Doktrindeki görüş ayrılıklarına rağmen, bir devletin “toprak bütünlüğü ve siyasal bağımsızlığı” 51. madde tarafından korunan en önemli bağımsız haktır. 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararı md. 3(d)’de “Bir devletin silahlı kuvvetleriyle başka bir devletin kara, deniz, veya hava kuvvetlerine veya deniz veya hava filolarına saldırılması” “saldırı” olarak nitelendirilmektedir. Bu tür saldırıların kapsam ve etkileri itibariyle yeterince ağır olması halinde ayrıca bir “silahlı saldırı” olarak da nitelendirilmesi mümkündür. Söz konusu maddeyi kıyas yoluyla bir devletin ülke dışındaki resmi görevlilerine, polis ya da askeri birimlerine, binalarına, 628 Boyle, Francis A., “Millitary Response to Terrorism: Remarks of Francis Boyle”, Proceedings of the American Society of International Law, Cilt 81, 1987, s. 288. 629 Sofaer, Abraham D., “Terrorism, the Law, and the National Defense”, Millitary Law Review, Cilt 126, 1989, s. 95-96. 630 O’Brien, William, a.g.m. , s. 460-461. 201 elçilik binalarına ve mensuplarına yönelik terörist saldırılara uygulanması halinde, bu tür hedeflere gerçekleştirilen terörist saldırılar 51. madde altında “silahlı saldırı” kavramının kapsamına girebilecektir.631 Günümüzde, özellikle bir devletin diplomasi temsilciliklerine ya da devlet başkanlarına yönelik terörist saldırıların md. 51.’in kapsamına girdiğine işaret eden dikkate değer uygulamlar vardır. Bu uygulamlardan ilki, Uluslararası Adalet Divanı’nın “silahlı saldırı” kavramına değindiği 1979 Tahran Rehineler Krizine İlişkin Dava’dır.632 İkinci uygulama ise, 1998’de Kenya ve Tanzanya’daki ABD elçiliklerine yönelik terörist saldırılara yanıt olarak ABD tarafından Afganistan ve Sudan’a karşı gerçekleştirilen saldırılara ilişkin olarak uluslararası toplumun tutumudur. bb. Uygulamada Durum: ABD’nin 1998 Afganistan ve Sudan’a Yönelik Saldırıları 7 Ağustos 1998 tarihinde Kenya’nın Nairobi ve Tanzanya’nın Darüsselam şehirlerinde bulunan Amerikan Büyükelçiliklerine eş zamanlı olarak düzenlenen terörist saldırılar sonucu onikisi Amerikalı olmak üzere toplam 305 kişi hayatını kaybetmiş, yaklaşık 5000 kişi ise yaralanmıştır.633 Olayın hemen ardından BM Güvenlik Konseyi, saldırıları şiddetle kınamış ve suçluların yakalanması ve derhal adalet önüne çıkarılması için çağrıda bulunmuştur.634 ABD, saldırıların ardında 1991’de Suudi Arabistan tarafından sınır dışı edildikten sonra Sudan’a giden ancak ABD ve Suudi Arabistan tarafından yapılan 631 Schachter, Oscar, “The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country”, s. 248 ; Schachter, Oscar, “The Extraterritorial Use of Force Against Terrorist Bases”, s. 311-312. 632 Dinstein,Yoram, a.g.e. , s. 185. 633 Crenshaw, Martha, “Terrorism, Security and Power”, Prepared for Delivery at the 2002 Annual Meeting of the American Political Science Association, Boston, Massachusetts, 2002, s. 13. 634 S/Res/1189, 13 Ağustos 1998. 202 yoğun baskılar sonucu 1996’da Sudan tarafından da sınır dışı edilen ve bunun üzerine Taliban yönetimi altındaki Afganistan topraklarına yerleşmiş olan El Kaide lideri Usame bin Ladin’i görmüştür. ABD’ye göre, Sudan Bin Ladin’i sınır dışı etmiş olmasına karşın terörizmi desteklemeye devam ediyordu. Sudan ve Bin Ladin Suudi Arabistan’daki Amerikan varlıklarını hedeflemek amacıyla kimyasal silah üretmek için işbirliği yapıyorlardı. Benzer şekilde, Afganistan’daki Taliban rejimi de Bin Ladin’i destekliyor ve denetimi altında tuttuğu topraklarda El Kaide’yi barındırıyordu. 635 21 Ağustos 1998’de ABD, Hartum’da (Sudan) teröristler için kimyasal silah ürettiği iddia edilen El Şifha (Al Shifa) ilaç fabrikasını ve El Kaide Örgütü tarafından bir eğitim kampı olarak kullanıldığı iddia edilen Pakistan sınırına yakın Afganistan’daki bir eğitim kampını bombalamıştır. Böylece, ABD, ilk kez terörizme hukuku uygulama sorunu olarak değil fakat bir ulusal güvenlik sorunu olarak muamele yapmıştır.636 ABD, BM Güvenlik Konseyi’ne gönderdiği bir mektupla aldığı tedbirleri bildirmiştir. Söz konusu mektupta ABD, ABD Büyükelçilik binalarına ve vatandaşlarına karşı gerçekleştirilen bir dizi silahlı saldırılara yanıt olarak ve bu saldırıların devam etmesini önlemek ve caydırmak amacıyla 51. madde çerçevesinde meşru müdafaa hakkını kullanmış olduğunu iddia etmiştir. Saldırıların Sudan hükümetinin ve Afganistan’daki Taliban rejiminin, El Kaide ile olan işbirliğini sona erdirmeleri için harcanan çabaların sonuç vermemesi üzerine gerçekleştirildiği ve vurulan hedeflerin, saldırının zamanlamasının ve kullanılan yöntemlerin gereklilik ve orantılılık ilkeleri dahil Uluslararası Hukuk kurallarına uygun şekilde planlanmış olduğunu savunmuştur.637 ABD’nin Afganistan ve Sudan’a karşı meşru müdafaa esasında gerçekleştirdiği kod adı “Infinite Reach/Ebedi Menzil”operasyonu sadece Libya, Irak ve Pakistan 635 Crenshaw, Martha, a.g.m. , s. 14-16. Crenshaw, Martha, a.g.m. , s. 18. 637 A Letter Dated 20 Agust 1998, U.N. Doc. S/1998/780 (1998). 636 203 tarafından açıkça kınanmış diğer Orta-doğu devletleri tarafından sessizlikle karşılanmıştır.638 Rusya, Fransa ve İngiltere ABD’yi destekleyen açıklamalar yapmışlardır. Rusya, uluslararası terörizm eylemlerinin cezasız kalamayacağını ifade ederken;639 dönemin Fransa Başbakanı Lionel Jospin, nereden gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin terörizme kararlı ve sert bir yanıt vermek gerektiğini;640 İngiltere Başbakanı Tony Blair ise, ABD’nin terörizme karşı kendisini koruma hakkına sahip olduğunu söylemiştir.641 Güvenlik Konseyi ise, Sudan’ın olaya ilişkin resmi şikayetini gündemine almamıştır. ABD’nin saldırılarından tam bir yıl sonra, Güvenlik Konseyi oybirliği ile ABD’yi kınamaktan oldukça uzak, Taliban’ı ülkesinde teröristleri barındırmakla ve eğitmekle Uluslararası Hukuku ağır şekilde ihlal etmekle suçlayan bir karar kabul etmiştir.642 Daha sonraki gelişmeler, ABD’nin Bin Ladin’e ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialarında haklı olduğunu ortaya çıkarmış olmasına karşın Sudan’da kimyasal silah ürettiği iddia edilen fabrikanın aslında bir ilaç fabrikası olduğu ortaya çıkmıştır.643 Sonuç olarak, Güvenlik Konseyi’nin ABD’yi takbih etmemiş olmasını, ABD’nin kendisine karşı kullanılmasına asla razı olmayacağı meşru müdafaa hakkı ve zararla karşılık kurumu arasındaki farkı yok eden yeni bir hukuksal doktrinin kabul edilmesine yönelik bir adım olarak görmek mümkün değildir.644 Bununla birlikte, uluslararası toplumun terörist saldırıların kapsam ve neden olduğu zararların boyutları itibariyle bir silahlı saldırı oluşturabilecek kadar yeterli ağırlıkta bulduğu bu olayın devletin egemenliğini simgeleyen diplomasi temsilciliklerine yönelik olarak gerçekleştirilmiş 638 Gray, Christine, a.g.e. , s. 118; Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 95. New York Times, 22 Ağustos 1998, s. A6. 640 New York Times, 22 Ağustos 1998, s. A6. 641 New York Times, 22 Ağustos 1998. 642 U.N. Doc. S /RES/ 1267 (1999), 15 Ekim 1999. 643 Gray, Christine, a.g.e. , s. 118. 644 Gray, Christine, a.g.e. , s. 119 639 204 olması, söz konusu terörist saldırıların md. 51 çerçevesinde bir silahlı saldırı olarak nitelendirilmesinde önemli bir faktör olabileceğini göstermektedir. ii. Md. 51 ve Dışardaki Vatandaşlara Yönelik Terörist Saldırılar aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler Dışarıdaki vatandaşlara karşı gerçekleştirilen terörist saldırılara yanıt olarak md. 51 esasında meşru müdafaa tedbirlerine başvurulup vurulamayacağı konusu doktrinde tartışmalıdır. Yazarların bir kısmı BM Andlaşması md. 51’de öngörülen meşru müdafaa hakkının yalnızca devlete karşı gerçekleştirilen “silahlı saldırıları” kapsadığını dışarıdaki vatandaşlara yönelik saldırıların bir devletin kendine yönelik bir silahlı saldırı sayılamayacağını iddia etmektedirler.645 Bir başka kısım yazar ise, “silahlı saldırı” kavramının bu şekilde dar yorumlanmasının terörist eylemler bağlamında anlamlı olmayacağını çünkü modern terörizmin asıl tehlikesinin sivillere yönelik tehdit olmasından kaynaklandığını savunmaktadırlar. Nitekim bu konuda Bowett, “devletin düşmanca saldırılardan ülkesel yetkisi altında bulunan vatandaşlarını ya da herhangi kişileri koruyabileceğinden şüphe duyulmaması gerektiğini” belirtmektedir.646 Bowett’in bu açıklaması bir devletin halkının devlet olmak için gereken önemli kriterlerden birini teşkil ettiği düşünüldüğünde anlam ifade etmektedir. Ancak, Bowett devletin dışardaki tek bir vatandaşının güvenliğinin tehlikeye düşmesinin devletin güvenliğini tehlikeye atmayacağını da teslim etmektedir647 Bu görüşü paylaşan yazarlar için 645 Bu görüş için bkz. Ronzitti, Natalino, Rescueing Nationals Abroad Through Military Coertion and Intervention on Grounds of Humanity, Lancaster, 1985, s.69; Grote, Rainer, a.g.m. , s. 22. 646 Bowett, Derek W., a.g.e. , s. 87. 647 Bowett, Derek W., a.g.e. , s. 93. 205 temel mesele tek bir bireye karşı gerçekleştirilen saldırıyı devlete yönelik bir silahlı saldırıya eşitlemek için gereken eşiği belirlemenin çok zor bir mesele olmasıdır. Gerçekten bu konuda bireylere karşı bir saldırının bir “silahlı saldırı” olarak nitelendirip nitelendirilemeyeceğini tanımlayan niceliksel bir eşik yoktur. Bu bağlamda Oscar Schachter, vatandaşlara ve bunların “özel mülkiyetlerine” yönelik terörist saldırıların, saldırıların ölçüsüne bağlı olarak, çok sayıda vatandaşın ölmesine ve yaralanmasına neden olmuşsa ve faillerin vatandaşları hedeflemelerinin amacı devleti siyasal bir eylem yapmaya ya da yapmaktan alı koymak zorlamak olduğunda bireylere yönelik saldırıların md. 51 bağlamında devlete yönelik bir silahlı saldırı sayılabileceğini ifade etmektedir.648 Bu konuda, Carsten Sthan ise, Schachter’dan farklı olarak dışarıdaki vatandaşların özel mülkiyet haklarına karşı gerçekleştirilen saldırıların md. 51 çerçevesinde devletin kendisine yönelik dolaylı bir silahlı saldırı sayılamayacağını iddia etmektedir. Stahn, “ Saldırı ilgilenilen mağdurların sayısı ve hayata ya da güvenliğe yönelik tehdidin derecesi bakımından önemli ağırlıktaysa ve meşru müdafaanın diğer koşulları karşılanıyorsa – yani aktörlerin amacı terörü yaymaksa ya da dolaylı olarak devleti hedeflemekse, saldırıyı sona erdirmek için ülke devletinin yeteneksizliği ya da isteksizliği söz konusu ise ve kuvvet kullanma dışında alternatif tedbirler yoksa - bir devletin dışarıdaki vatandaşlarını korumak için gerçekleştireceği sınırlı kurtarma operasyonları md. 51 çerçevesinde meşrulaştırılabilir” demektedir.649 Bu konuda Anthony Clark Arend ve Rober J. Beck ise “Bu hususta bir yandan devletlerin ve yazarların silahlı saldırı kavramını dar yorumlayan görüşleri diğer yandan çıkarları doğrudan etkilenen devletlerin uygulamaları arasında önemli bir çatlak vardır. Bu durum, vatandaşları korumak 648 Schachter, Oscar, “The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country”, s. 248; Schachter, Oscar, International Law in Theory and Practice, 1991, s. 162-163. 649 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 34. 206 için müdahaleyi yasaklayan etkin ve denetleyen bir normun varlığının sorgulanmasına neden olmaktadır” demektedir.650 Dolayısıyla, Anthony Clark Arend ve Rober J. Beck vatandaşları korumak için müdahaleyi yasaklayan etkin ve denetleyen bir normun olmadığını iddia etmektedir. Doktrindeki görüş ayrılıklarına ilaveten belirtilmesi gereken bir başka önemli husus ise 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararı’nda dışarıdaki vatandaşlara yönelik saldırıların “saldırı” teşkil edebileceğini öngören bir paragrafın yer almamasıdır. Bu konuda, devlet uygulamalarından da kesin bir sonuç çıkarmak mümkün değildir. Zira, yalnızca 1945-1992 arası dönemde özellikle batılı devletlerin kuvvet kullanma ya da tehditlerini rasyonalize etmek için “vatandaşları dışarda kurtarma” argümanına başvurduğu 18 olay gerçekleşmiştir.651 Ancak, 51. madde esasında meşrulaştırılmaya çalışılan bu müdahalelerin çoğu gereklilik ve orantılılık kriterlerini karşılamadığı için uluslararası toplum tarafından kınanmıştır. Bu bağlamda, örneğin ABD’nin 1983’de Grenada’ya ve 1989’da Panama’ya yönelik bu esasta meşrulaştırılan müdahaleleri Genel Kurul tarafından kınanmıştır. 652 Yine ev sahibi devletin yabancı vatandaşların hayatını korumada yeteneksiz kaldığı ya da isteksiz olduğu durumlarda bir devletin kuvvet kullanma hakkının olup olmadığını ortaya koyan İsrail’in 1976 Entebbe Baskını Güvenlik Konseyi üyelerinin mesele hakkında derin görüş ayrılıklarını ortaya koyan çarpıcı bir örnektir. Benin, Libya ve Tanzanya İsrail’in kurtarma operasyonunu tahbih eden bir karar tasarısı hazırlamışlar ancak bu karar tasarısını kabül edilmeyeceğini gördükleri için geri çekmişlerdir. Diğer yandan Fransa, İtalya, Japonya, İngiltere ve ABD’nin desteklediği uçak kaçırmayı terörizm eylemi olarak tahbih eden bunun devletlerin toprak bütünlüğüne ve siyasal bağımsızlığına saygı gösterilmesini 650 Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 111. Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 111. 652 G.A. RES. 38/7 (1983) ve G.A. REs. 44/240 (1989). 651 207 yeniden onaylayan bir karar tasarısı da kabul edilmemiştir.653 Bununla birlikte, uluslararası toplumun kınamalarına konu olmayan devlet uygulamaları da vardır. Bu durum, bir devletin ülkesel bütünlük hakkının vatandaşlara yönelik terörist saldırılar söz konusu olduğu bazı örnek olaylarda devletin kendisini ve vatandaşlarını koruma hakkına boyun eğmesini gerektiren yeni bir ilkenin ortaya çıkmış olup olmadığını araştırmayı gerektirmektedir. Bu bağlamda ABD’nin Nisan 1993’de Kuveyt’i ziyareti sırasında eski ABD Başkanı George Bush’a yapılması planlanan suikasttan sorumlu tuttuğu Irak hükümetine yönelik 1993’teki füze saldırısı çarpıcı bir örnektir. bb. Uygulama: ABD’nin Irak İstihbarat Merkezine 1993 Yılındaki Saldırısı ABD, Nisan 1993’de Kuveyt’i ziyareti sırasında eski Başkan George Bush’a yapılması planlanan suikasttan sorumlu tuttuğu Irak hükümetini cezalandırmak maksadıyla 26 Haziran 1993’te Bağdat’taki İstihbarat Merkezine füze saldırısı düzenlemiş; saldırılarda 8 kişi ölmüş 20’ye yakın kişi de yaralanmıştır.654 ABD’nin BM’deki Daimi Temsilcisi Madeleine K. Albright Güvenlik Konsey’ine yazdığı mektupta, ABD’nin aldığı tedbirleri ve ABD’nin eyleme ilişkin hukuksal meşrulaştırmasını usulüne uygun şekilde Güvenlik Konseyine bildirmiştir. Söz konusu mektupta, Irak rejiminden kaynaklanan suikast girişimi doğrudan “ABD’ye yönelik bir saldırı - “ABD’nin kendisine yapılan bir saldırıyla eşdeğer”- olarak tanımlamış ve bu nedenle de ABD’nin BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde kendisini savunmak maksadıyla Irak’a karşı gereken cevabı verme hakkı olduğunu ileri sürmüştür. Mektupta, Irak’ın bu türden saldırgan davranışlarına son vermek için yeni diplomatik ve ekonomik yaptırımların fayda vermeyeceğine kanaat getirdikleri için 653 Ayrıntılı bilgi için bkz. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 166-170. Kritsiotis, Dino, “The Legality of the 1993 US Missile Strike on Iraq and the Right of Self-Defence in International Law”, International & Comparative Law Quarterly, Cilt 45, 1996, s. 162. 654 208 “zorunlu olarak” askeri kuvvet kullandıklarını belirtilmiştir. 655 Madeleine K. Albright ayrıca suikast planına Irak’ın karışmasını gösteren adli belgeler ve fotoğraf kanıtlarını Güvenlik Konseyi’ne sunmuştur.656 Irak hükümeti saldırıların ardından 27 Haziran 1993’te Güvenlik Konseyi’ne gönderdiği bir mektupta ABD’nin gerçekleştirdiği füze saldırısını terörist eylem olarak kınamıştır.657 BM Güvenlik Konseyi ise, ABD’nin kuvvet kullanma kararını anlayışla karşılayan bir tutum takınmıştır.658 ABD’nin Bağdat’taki İstihbarat Merkezine füze saldırısı sadece Çin, Mısır, Suudi Arabistan, Türkiye, İran ve Libya tarafından eleştirilmiş; Rusya Federasyonu ve başta İngiltere olmak üzere batılı ülkeler grubu ABD’nin meşru müdafaa argümanını desteklemişler; Birleşik Arap Emirlikleri, Katar, Bahreyn, Umman ise sessiz kalarak ABD’yi anlayışla karşılamışlardır.659 ABD’nin 1986 yılında Libya’ya karşı gerçekleştirdiği hava saldırısı hemen hemen bütün devletlerce kınandığı halde 1993’teki Irak’a yönelik saldırısı böyle bir tepkiyle karşılaşmamıştır. ABD ile Irak arasında vukuu bulan bu olaya ilişkin olarak uluslararası toplumun söz konusu tutumu doktrinde meşru müdafaa hakkına ilişkin tartışmaları özellikle iki konuda yeniden alevlendirmiştir. Tartışmaların yoğunlaştığı ilk mevzu, devletlerin bir başka ülkede terörist saldırılar sonucu ölüm tehlikesiyle karşı karşıya kalan vatandaşlarını kurtarmak için ülkesi dışında kuvvet kullanmalarının md. 51 çerçevesinde müdafaa hakkının kapsamına girip girmeyeceğine ilişkindir. İkinci mevzu ise, bu olayda, ABD’nin Irak’ın kendisine karşı gelecekte gerçekleştirebileceği terörist eylemleri “önleme” gayesinin olması nedeniyle, terörizme karşı önleyici meşru 655 U.N. Doc. S/26003, 26 Haziran 1993. Kritsiotis, Dino, a.g.m. , s. 163. 657 U.N. Doc. S/26003, 26 Haziran 1993. 658 Kritsiotis, Dino, a.g.m. , s. 164. 659 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 94; Kritsiotis, Dino, a.g.m. , s. 163-165; Gray, Christine, a.g.e. , s. 118. 656 209 müdafaa hakkının olup olmayacağına ilişkindir. Yazarların bir kısmı 1993’teki ABD eylemine gösterilen uluslararası sempatiyi terörizme yanıt olarak md. 51 esasında eylemlere izin veren yeni bir Uluslararası Hukuk kuralının doğuşuna işaret ettiğini iddia etmişlerdir.660 Bir başka grup yazar ise, ABD eylemini md. 51 çerçevesinde bir meşru müdafaa örneğinden çok hukuk dışı bir askeri zararla karşılık örneği olarak nitelendirmişlerdir.661 Üçüncü bir grup yazar ise, terörizmi destekleyen devletlere karşı saldırıların her zaman hukuksal kaygılarla değil, siyasal, ideolojik ya da stratejik kaygılarla gerçekleştirme olasılığına işaret ederek; terörizme karışan devletlere karşı etkili bir yaptırım mekanizması oluşturulmadığı sürece, devletlerin münferiden kuvvet kullanmalarını engellemenin mümkün olmayacağını ifade etmektedir.662 Sonuç olarak, uluslararası toplumun 1993’deki ABD eylemini sempatiyle karşılamış olmasını, dışarıdaki vatandaşları kurtarmak için devletlerin kuvvet kullanmasının teknik olarak illegal olmasına rağmen, belli istisnai durumlarda müsamaha gösterilebilir bir hukuka aykırılık olarak yorumlamak mümkündür. Bununla birlikte, 11 Eylül sonrası md. 51 bağlamında “silahlı saldırı” kavramının kapsamında meydana gelen değişimlerin belli koşullarda dışarıdaki vatandaşlara karşı gerçekleştirilen terörist saldırıların devletin doğrudan egemenliğine yönelik bir silahlı saldırı sayılması yönünde bir sarmal etki yaratma riski ortaya çıkardığına işaret etmek yerinde olacaktır.663 660 Bu görüş için bkz. Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 96. Bu görüşü savunan yazarlar için bkz. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 188; Kritsiotis, Dino, a.g.m. , s. 175; Gray, Christine, a.g.e. , s. 117. 662 Kritsiotis, Dino, a.g.m. , s. 176-177. 663 Franck, Justin N.B. ve Rehman, Javaid, a.g.m. , s. 420. 661 210 e. 11 Eylül: Meşru Müdafaa Hukukun Sınırlı Berraklaşması Uluslararası toplumun 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak gerçekleştirilen “Sonsuz Özgürlük Harekatı’na” yönelik emsalsiz desteği, Uluslararası Hukukta sert ve ani bir değişimin göstergesi olarak mı algılamalıyız? Bir başka ifadeyle, Uluslararası Hukukta teröristleri aktif bir şekilde destekleyen, tolere eden veya barındıran devletlere karşı md. 51 esasında kuvvet kullanma hakkı veren yeni bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralının oluştuğundan bahsedilebilir mi? Uluslararası toplumun reaksiyonunun BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının tüm yönlerini açıklığa kavuşturmuş olduğu söylenebilir? İlk olarak, 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak gerçekleştirilen “Sonsuz Özgürlük Harekatına” yönelik uluslararası toplumun desteğini, teröristleri aktif bir şekilde destekleyen veya barındıran devletlere karşı md. 51 esasında kuvvet kullanma hakkı veren yeni bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralının oluştuğunu ileri süren görüşlere664 katılmak mümkün değildir. Uluslararası örf ve adet hukuku kurularıyla, diğer örf ve adet hukuku kurallarının ve uluslararası andlaşmaların değiştirilmesi mümkündür.665 Ancak, uluslararası örf ve adet hukuku kuruları, sadece devletlerin yaptıklarından ibaret değildir. Uluslararası örf ve adet hukuku, hukuk olarak kabul edilen genel bir uygulamanın varlığı halinde söz konusu olabilir. 666 Bu çerçevede, ABD’nin meşru müdafaa iddiasının uluslararası toplum tarafından kabul görmüş olmasını bir örf ve adet hukukunun oluşması için gereken objektif ve subjektif unsurları karşıladığını ileri sürmek mümkün değildir. Objektif unsur (maddi unsur) açısından meseleyi değerlendirdiğimizde, evrensel nitelikte bir örf ve adet hukuku kuralının oluşması için devletlerin genel, istikrarlı ve bir örnek teşkil eden uygulamaları 664 Bu görüş için bkz. Slaughter, Anne-Marrie ve White, William Burke, a.g.m. , s. 2. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 69-70. 666 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 70. 665 211 gerekmektedir. Bu çerçevede ABD uygulamasının uluslararası toplumdan genel bir destek elde etmiştir. Ancak, bu uygulamanın objektif unsuru karşılaması için ayrıca istikrarlı ve bir örnek teşkil eden bir davranış olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. Subjektif unsurun açısından olayı değerlendirdiğimizde ise uluslararası toplumun ABD uygulamasına desteğini ifade ederken bunun hukuk kuralı olduğuna inanarak yapmış olmaları gerekmektedir ki; bu olayda subjektif unsurun yerine getirilmiş olduğunu kanıtlamak oldukça zordur. Dolayısıyla, uluslararası toplumun emsalsiz desteğine yol açan husus Uluslararası Hukukta bir değişim değil daha ziyade meşru müdafaa iddiasının dayandırıldığı koşullardaki maddi bir değişimdir.667 Bu koşulları ele aldığımızda, 11 Eylül sonrası uluslararası hukuki uygulamayı, önceki devlet uygulamalarından bir ayrılış ya da hatta bir kırılmadan ziyade bir çok yollarla önceki devlet uygulamalarının bir devamı niteliğinde görmek mümkündür. Bu bağlamda öncelikle, 11 Eylül sonrası meşru müdafaa hakkına başvurmanın, Libya ya da Afganistan ve Sudan’ a karşı gerçekleştirilen saldırılar çerçevesinde ileri sürülen meşru müdafaa iddialarından daha az ihtilaflı olduğu söylenebilir. Zira meşru müdafaa hakkının kullanılmasına yol açan silahlı saldırılar Libya örneğinde olduğu gibi ne dışarıdaki yabancı vatandaşlara karşı bir saldırı ne de 1998’de El Kaide saldırlarında olduğu gibi dışarıda bulunan bir gemi ya da diplomatik bir misyona karşı bir saldırıdır. 11 Eylül saldırıları kolaylıkla meşru müdafaa kapsamına girebilecek ABD’ye yöneltilen klasik ülkesel saldırılardır.668 İkinci olarak,11 Eylül saldırıları kapsam ve etkileri itibariyle önceki olaylardan büyük ölçüde farklılaşmıştır. Örneğin, 1986’da Libya’ya karşı ileri sürülen meşru müdafaa argümanına ilişkin olarak münferit ya da küçük ölçekli saldırların meşru 667 668 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 9. Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 9. 212 müdafaa esasında kapsamlı ve bariz bir yanıta izin vermeyeceğine ilişkin eleştiriler669 büyük insan kaybına neden olan ve hem özel hem de kamu mülkiyetine ciddi zararlar vermiş olan 11 Eylül saldırılarına ilişkin olarak öne sürülmesi mümkün değildi.670 Üçüncü olarak, 1993’te Irak’a ve 1998’de Afganistan ve Sudan’a yönelik füze saldırılarına ilişkin olarak kanıtların yetersiz bir biçimde ortaya konulmuş olması ABD’nin terörizm karşıtı operasyonlarının en büyük eleştiri kaynaklarından birisi olmuştu. Bu tür eleştiriler 11 Eylül saldırılarına yönelik yasal yanıta ilişkin olarak daha sınırlı bir biçimde ileri sürülmüştür. Nihayet, burada genel olarak 1990’larda komşu devletlerden faaliyet gösteren düzensiz güçlere karşı yanıt vermek için sınırlı kuvvete dayalı terörizm karşıtı operasyonlarına yönelik artan bir yönelim olmuştur. Senegal, Tayland, ve Tacikistan tarafından gerçekleştirilen sınır ötesi müdahaleler büyük ölçüde itirazsız kalmıştır.671 Bu durum, uluslararası sistemin, belli ölçülerde, yabancı ülkeden kaynaklanan düzensiz güçler tarafından doğrulan tehditlere yönelik md. 51 esasında kuvvete dayalı yanıtları kabul ettiğinin bir belirtisi olarak değerlendirilebilir.672 Bu argümanları hep birlikte değerlendirdiğimizde, uluslararası toplumun “Sonsuz Özgürlük Harekatı’nın” hukuki meşrulaştırması olarak md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının kabul etmiş olması, kuralların algılanmasında meydana gelen bir değişimden kaynaklanmamış fakat daha ziyade meşru müdafaa iddiasını esas alan koşullarda meydana gelen somut bir değişimden kaynaklanmış olduğu sonucunu 669 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 596. Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 11. 671 Gray, Christine, a.g.e. , s. 103. 672 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 64. 670 213 çıkarabiliriz. Bir başka ifade ile, genel hukuksal matris değil, meşru müdafaa hakkını başlatan koşullar değişmiştir.673 11 Eylül saldırılarına yönelik uluslararası yasal yanıt, kapsam ve etkileri itibariyle büyük ölçekli modelinin şiddet içeren terörist eylemlerin devamlılık arz eden bir bir “silahlı saldır” teşkil edebileceğini ilişkin tam bir kanıt sağlayarak, terörist saldırılara karşı BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının kullanılabileceğini somutlaştırmaktadır.674 Bununla birlikte, 11 Eylül saldırılarının, esaslı şekilde, md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hukukunu, tamamen açıklığa kavuşturmuş olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Zira, “silahlı saldırı” kavramı hala net bir anlam kazanamamıştır. Silahlı saldırı kavramının anlamındaki muğlaklık özellikle küçük ölçekli terörist saldırıların bir silahlı saldırıya yol açıp açmayacağı konusunda kendisini hissettirmektedir. Yine, 11 Eylül sonrası devlet uygulaması, terörist aktörlerle sponsor devletlerin resmi organları arasında şeffaf hiçbir ilişkinin olmadığı durumlarda hangi koşullar altında bir devletin meşru müdafaa hakkına başvurabileceği sorusuna kesin bir yanıt sağlamamaktadır.675 Sonuç olarak, 11 Eylül saldırılarına yönelik hukuksal yanıt md. 51’i kısmen açıklığa kavuşturmuştur. D. Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma ve Meşru Müdafaa Hakkının Diğer Koşulları: Gereklilik, Aciliyet ve Orantılılık Koşulları Günümüzde bütün devletler, gereklilik, aciliyet ve orantılılık kriterlerinin BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde yasal meşru müdafaa hakkının 673 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 67 ; Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 11. Murphy, Sean D., “The Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the UN Charter”, s. 42-49. 675 Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 11. 674 214 parametrelerini oluşturduğu konusunda mutabıktır. 676 Gereklilik ve orantılılık koşulları ABD dışişleri Bakanı Webster’in Uluslararası Hukukta kuvvet kullanma yasağının söz konusu olmadığı bir dönemde meydana gelen 1837 Caroline Olayıyla ilgili olarak kullandığı formülle şekillenmiştir. Olay, ABD ile İngiltere’nin barış halinde olduğu bir dönemde meydana gelmiştir. 1837’de Kanada’da İngiltere’ye karşı bir isyan sürerken, Caroline isimli bir geminin isyancılara yardım etmesi ve hükümet kuvvetlerine zayiat verdirmesi nedeniyle İngilizler gemiye saldırmış ve gemiyi ateşe vererek Niagara Şelalesinden aşağı atmışlardır. İki Amerikan vatandaşının öldüğü ve bazılarının da yaralanmış olduğu olay ABD ile İngiltere arasında bir uyuşmazlığa ve diplomatik yazışmalara yol açmıştır.677 O zamanki ABD Dışişleri Bakanı Daniel Webster Lord Ashburton’a yazdığı notada, meşru müdafaadan bahsedebilmek için, “ani, karşı konulmaz, başka bir araç seçimine ve düşünmeye imkan bırakmayan bir meşru müdafaa zaruretinin olduğunun” kanıtlanması gerektiğini bildirmiştir.678 Daniel Webster Fox’a gönderdiği notada ise, “Kanada’nın eyleminin izin verilir olması için, “Kanada yerel makamlarının, durumun vahametinin Amerikan topraklarına girmelerini gerektirecek olması halinde dahi makul olmayan ve aşırı olan bir şey yapmadıklarını ispatlamak gerekmekte bu da Britanya makamlarına düşmektedir; zira meşru müdafaa zarureti ile haklı görülebilecek bir eylem, bu zaruret (necessity) ile sınırlı olmalı ve kesinlikle bu kapsam dahilinde kalmalıdır.” 676 Gardam, Judith, “Necessity and Proportionality in Jus Ad Bellum and Jus İn Bello”, International Law, the International Court Of Justice and Nuclear Weapons içinde, Laurence Boisson de Chazourness ve Philippe Sands, (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, s. 277. 677 Arend, Anthony Clark, “International Law and the Preemptive Use of Military Force”, The Washington Quarterly, Cilt 26, Sayı2, 2003, s. 91; Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 529. 678 Letter from Secretary of State Daniel Webster to Lord Ashburton of August 6, 1842 (Gündüz Aslan, a.g.e. , s.56’dan iktibas edilmiştir). 215 demekteydi.679 Bu diplomatik yazışmalar sonucunda İngiliz hükümeti özür dilemiş ve ABD ve İngiltere önleyici meşru müdafaa dahil hukuki meşru müdafaa için üç kriter üzerinde mutabakata varmışlardır. Bu kriterler gereklilik ve aciliyet/imminence ve orantılılıktır. Günümüzde bu koşullar uluslararası örf ve adet hukukundan kaynaklanan bir sınırlama olarak meşru müdafaa hakkının kullanılmasında geçerliliklerini korumaktadırlar.680 Nitekim, UAD Nikaragua Davasında681 ve Nükleer Silahlar Kullanma ya da Tehdidinin Meşruluğu Konusundaki Danışma Görüşü’nde 682 gereklilik ve orantılılık koşullarının bireysel ya da kollektif meşru müdafaa hakkı konusunda sınırlamalar olduğunu yeniden teyit etmiştir. Bu koşullar BM Andlaşması md. 51’de yer almamasına rağmen örfi hukukun parçası olarak devletleri bağlamaktadır. 683 Terörizme karşı devletlerin meşru müdafaa esasında kuvvet kullanmalarında da bu ilkelere uyulması büyük önem taşımaktadır. Aksi taktirde terörizme yönelik meşru müdafaa esaslı yanıtların illegal zararla karşılığa dönüşme riski vardır. 1. Terörizm, Gereklilik ve Aciliyet İlkeleri Bir terörist saldırıya uğrayan devlet hangi noktada kendisini savunmalıdır? Devam eden bir terörist saldırıya “olay anında” mı tepki vermeli yoksa kuvvete başvurmadan önce barışçıl yolları tüketmek zorunda mıdır? Bir terörist saldırı sona 679 Letter from Mr. Webster to Mr. Fox of April 24, 1841, (Gündüz, Aslan, a.g.e. , s. 56’dan iktibas edilmiştir). 680 Gray, Christine, a.g.e. , s. 105. 681 I.C.J. Reports 1986, parag. 176. 682 Advisory Opinion on the Legality of the Thrat of Nuclear Weapons, I.C.J. Reports 1996, s. 226, parag. 141. 683 Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 91. 216 ermesinden çok uzun bir süre geçtikten sonra yanıt verebilir mi? Bu soruların tamamı meşru müdafaanın gereklilik ve aciliyet ilkeleriyle ilgilidir. Gerekliliğin değerlendirmesi kuvvete başvurma konusunda kararın verildiği anda meydana gelir. Bu karar verildiğinde ise gereklilik kriteri işlevini tamamlar.684 Ancak, meşru müdafaanın gerekliliği bir silahlı saldırının meydana gelmesiyle otomatik olarak karşılanmaz. Devam eden silahlı saldırılara maruz kalan bir devletin, uyuşmazlığın barışçıl yollarla çözmeyi denemesi rasyonel olmayacaktır. Dolayısıyla bu durumda gereklilik kriteri otomatik olarak karşılanmış olur. Ancak, bu durum her zaman vakıa değildir. Dolayısıyla, silahlı bir saldırıya uğrayan mağdur devletin, kendisini silahla savunma dışında bir seçeneğinin olmadığını kanıtlaması gerekir.685 Bu bağlamda, gereklilik hali, alternatif bir davranış seçeneğinin bulunmadığı “sıcak bir tehdit” durumunda söz konusu olmaktadır.686 “Olay anında tepki/on-the-spot reaction” niteliğindeki karşı tedbirler, gereklilik haline iyi bir örnek teşkil etmektedir. Olay anında verilen silahlı karşılığın, meşru müdafaa hakkı olarak Uluslararası Hukuka uygun sayılması için, alternatif bir davranış biçiminin, mağdur tarafın zararını telafi etme imkanının bulunmaması gerekmektedir. Şayet, saldırgan eylemle ilğili olarak taraflar arasında görüşmeler başlamışsa, olay mahallinde verilecek silahla karşılık meşru müdafaa olmaktan çıkmaktadır.687 Acillik (immediacy) ilkesine göre ise, silahlı saldırı ile meşru müdafaa tedbirleri arasında süre açısından bir kopukluluk olmamalıdır. Bu çerçevede saldırı olay anında verilecek bir tepkiyle bertaraf edilmelidir. Aksi taktirde, herhangi gecikme mukabil tedbirleri meşru müdafaa olmaktan çıkararak bir askeri 684 Gardam, Judith, a.g.e. , s. 278. Gardam, Judith, a.g.e. , s. 278. 686 Aral, Berdal, a.g.e. , s. 26. 687 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 202. 685 217 zararla karşılık niteliği kazanmasına neden olacaktır.688 Bununla birlikte, bir silahlı saldırıyla uğrayan devletin derhal yanıt vermesi herzaman mümkün olmamaktadır. Bu bağlamda, Cassese’nin bu ilkeye ilişkin olarak önerdiği mağdur devletin barışçıl bir çözüme ulaşma girişimlerinin sonuçsuz kaldığı anlaşılana kadar kuvvete başvurmama yaklaşımı daha esnek ve mantıklı bir “aciliyet” kavramını vurgulamaktadır.689 Bu yaklaşım spesifik bir terörist saldırının meydana gelmesi ile mağdur devlet tarafından kuvvete dayalı bir yanıt arasında makül bir zamansal kopukluk olabileceğini öngörmektedir.690 Geçmişte, orijinal saldırı ile savunmacı yanıt arasında zaman bağlantısının koptuğu ve dolayısıyla meşru müdafaa olarak nitelendirilmeyen örnek olaylar vardır. Portekiz’in sömürge rejimini devamlı bir silahlı saldırı sayarak Hindistan’ın 450 yıl sonra yani 1961’de Goa’yı işgal etmesi, 6 Ocak 1973’te Mısır ve Suriye’nin İsrail’e sürpriz bir saldırı başlatttığı Yom Kipppur Savaşı bu örnek olaylar arasındadır. Buna karşın saldırıya uğrayan devletin hemen yanıt vermemekle birlikte karşılık vereceğini göstererek önemli bir ara vermeksizin gerçekleştirdiği ve silahlı saldırı ile mukabil eylem arasında zaman bağlantısının kopmadığı örnek olaylarda vardır.691 Bu konuda somut örnek Falkland Savaşıdır. 2 Nisan 1986’da Arjantin Falkland /Malvinas Adalarını işgal ettiği zaman İngiltere bir yandan meseleyi barışçıl yollarla çözmeye çabalamış diğer yandan da kuvvet gönderme hazırlıklarına girişmiştir. Bu kuvvetler 29 Nisan’da adalara ulaşmış ve savaş 14 Haziran’da Arjantin’in teslim olmasıyla 688 McCoubrey, Hilaire ve White Nigel D., a.g.e. , s. 96-97. Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 594. 690 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 596 691 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 134. 689 218 sona ermiştir. Uluslararası toplum İngiltere’nin mukabil yanıtının meşruluğunu tartışma konusu yapmamıştır.692 ABD’nin 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak gereçekleştirdiği, Sonsuz Özgürlük Harekatını meşru müdafaa hakkının gereklilik ve aciliyet koşulları bakımından değerlendirdiğimizde, harekatın saldırıların gerçekleştirilmesinden tam 26 gün sonra yani 7 Ekim 2001’de başlamış olmasını zaman bağlantısın koptuğu şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Bununla birlikte, ABD, Ladin’in iadesi yönünde gerekli girişimlerde bulunmadığı ve sorunu barışçıl yollarla çözme yükümlülüğünü yerine getirmeksizin kuvvet kullanmayı tercih etmiş olması nedeniyle gereklilik kriteri açısından eleştirilere açıktır. 2. Terörizm ve Orantılılık İlkesi Orantılılık ilkesinin tarihsel geçmişi, Ortaçağ’ın “haklı savaş” doktrinine kadar eskilere dayanmakta olup kabaca kullanılan kuvvetin tehdide oranlı olması gerektiği ilkesine dayanmaktadır. 693 Amaç, bir silahlı saldırıyı bertaraf etmek olup kullanılan kuvvet cezalandırıcı bir nitelikte olmamalıdır.694 Bu özellik, hukuki meşru müdafaa hakkından hukuka aykırı olan silahlı zararla karşılığı birbirinden ayırmada önemli bir rol oynamaktadır. Orantılık ilkesi savunma amaçlı tedbirlerin yol açtığı hasarın, başlangıçtaki, silahlı saldırının yol açtığı maddi ve beşeri zarar ile orantılı olmasını ya da savunma tedbirlerine başvuran devletin saldırgan devletin kullandığı aynı silahları ve aynı sayıda silahlı kuvvet kullanması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bu 692 McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 97-98. Gardam, Judith, a.g.e. , s. 278. 693 Gardam, Judith, a.g.e. , s. 279. 694 Charney, Jonathan I., a.g.m. , s. 836; Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 137; Gray, Christine, a.g.e. , s. 106; Aral, Berdal, a.g.e. , s. 29. 693 219 çerçevede söz konusu ilke silahlı bir saldırıyı bertaraf etmek için kullanılabilecek karşı güce belli sınırlamalar getirdiği için silahlı çatışmaların tırmanmasını da önlemiş olmaktadır. 695 Uluslararası Hukuk doktrininde terörist saldırılara karşı yanıtların orantılı olması gerektiği konusunda görüş birliği vardır. Ancak, doktrinde üzerinde uzlaşmaya varılamayan husus terörist saldırılara karşı mukabil yanıtın orantılı olup olmadığının nasıl belirileneceği, orantılılığın ne tür davranışları zorunlu kılacağıdır.696 Bu konuda doktrinde geliştirilmiş üç temel yaklaşım bulunmaktadır. İlk yaklaşım göze göz/ eye-foran eye ya da kısasa kısas/tit-for-tat yaklaşımıdır. Bu yaklaşım, mağdur devletin önceki spesifik terörist saldırıya orantılı bir yanıt vermesini öngörmekte olup kullanılan kuvvetin nitelik ve miktarı tehdidi bertaraf etmek için gerekenden aşırı olmamalıdır. Güvenlik Konseyi çoğu İsrail’in müdahil olduğu bir çok olayda orantılılığa bu esasta karar vermiştir. 697 İkinci yaklaşım “kümülatif orantılılık” yaklaşımıdır. Bu yaklaşım mağdur devletin kuvvete dayalı tedbirlerinin terör hareketlerinin kümülatif etkilerini dikkate alarak sadece son terörist saldırı değil geçmişteki illegal eylemlerin toplamına mütenasip bir kuvvet kullanmasının orantılı olacağını varsayar. Bu bağlamda önleyici faaliyetler orantılılık ilkesine aykırı düşmektedir.698 Kümülatif orantılılık doktrini, ABD, İsrail, Güney Afrika ve Portekiz tarafından ileri sürülmüştür. Bu devletler Güvenlik Konseyi’nin kümülatif orantılılık doktrinini reddettiğini ileri sürerek Konseyi eleştirmişlerdir. Ancak hakikatte Güvenlik Konseyi İsrail, Güney Afrika ve Portekiz tarafından orantısız kuvvet kullanılmasını kınamış olmasına rağmen kınamalar doktrinel 695 Aral, Berdal, a.g.e. , s. 29. Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 165. 697 Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 165. 698 Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 165. 696 220 bir mesele olarak meşru müdafaa hakkının kapsamını ele almamıştır.699 Nikaragua Davasında UAD ise olayların kümülatif toplamının bir silahlı saldırıya ulaşabileceğini kabul eden bir yaklaşım benimsemiştir.700 Üçüncü yaklaşım ise “ dişe- karşı-göz ya da caydırıcı orantılılık” yaklaşımıdır. Bu yaklaşım, mağdur devletlerin kuvvete dayalı tedbirlerinin bu devletin kaşılaştığı terörist tehdidin tamamına orantılı olmasını öngörmekte olup önleyici faaliyetleri de kapsamaktadır.701 Bu bağlamda, meşru müdafaa hukuku içinde orantılılık “göze göz, dişe diş” konusu olmamaktadır. Bu yaklaşım, kapsamlı bir barışı muhafaza etme anlayışına ters düşen kötü düşünülmüş bir stratejidir.702 Kullanılan kuvvetin tehditle orantılı olup olmadığı testi sadece geçmişteki tehdidin derecesine bakmamakta bu aynı zamanda gelecekteki tehditin derecesini belirlemede de rol oynamaktadır.703 Meşru müdafaa hakkı açısından kuvvet kullanılmasının savunmacı amacı, gelecekteki saldırıları önlemeyi ve caydırmayı kapsamaktadır. Bu çerçevede bir saldırı dizisinin varlığı gelecek saldırıların beklenilebilirliğine ilişkin ikna edici belirtileri teşkil etmektedir.704 Böylece bu yaklaşım çerçevesinde caydırıcı amaca hizmet etmek için orijinal saldırıyı aşan misilleme kabilinden bir yanıt orantısız sayılmamakta; orantılılığa karar vermede tehlikenin itelenmesinden ziyade ortadan kaldırılması kriter olmaktadır.705 Ne var ki, bu yaklaşım kendi içinde amaçlar araçları meşrulaştırır şeklindeki bir yaklaşımı barındırmakta olup uluslararası barış ve güvenliğe yönelik taşıdığı tehlikeler son bölümde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 699 Gray, Christine, a.g.e. , s. 108. I.C.J. Reports 1986, s. 120, parag. 231. 701 Bkz. Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 166. 702 Glennon, Michael J., a.g.m. , s. 552. 703 Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 314. 704 Schachter, Oscar, “The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country” s. 252. 705 Arend, Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 166; Schachter, Oscar, a.g.m. , s. 254; Singer, Eric H., a.g.m. , s. 453-454. 700 221 Uluslararası Adalet Divanı Nikaragua Davasında “…Nikaragua’nın El Salvadordaki silahlı muhalefete yaptığı yardımın derecesi konusunda belirsizlik her ne olursa olsun ABD’nin Nikaragua’nın limanlarının mayınlanmasını, limanlarının ve petrol tesislerinin bombalanmasını bu yardımla orantılı olduğu düşünülemez...” kararına varmıştır.706 Divan’ın söz konusu kararının, ABD’nin Afganistan’a yönelik gelecek saldırıları önlemek ve caydırmak amacıyla md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayanarak gerçekleştirdiği müdahaleye yansıması açıktır. Bu mantık çerçevesinde “orantılılık” teröristlere güvenli bölge sağladığı için bir hükümetin devrilmesine asla izin vermeyecektir.707 Bu nedenle, Taliban rejiminin askeri kuvvet kullanılarak devrilerek yeni bir hükümetin işbaşına getirilmiş olması, BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının kapsamına nasıl girebileceği tartışmalı bir husustur. Zira, bir ülkenin hükümet yapısının dönüştürülmesini amaçlayan eylemler md. 51 tarafından kapsanmaz. Bu tür tedbirlere yalnızca BM Güvenlik Konseyi karar verebilir.708 Orantılılık ilkesine ilişkin olarak belirtilmesi gereken bir başka önemli husus ise bu ilkenin İnsani Hukukun önemli bir kuralını teşkil etmekte olduğudur. 1949 Cenevre Sözleşmelerine ek 1977 tarihli I. Protokol’ün kabul edilmesinden beri orantılık ilkesi İnsani Hukukun hem bir sözleşme hem de örfi nitelikte bir ilkesi haline gelmiştir.709 Sözleşme kuralı olarak ilke, “ayırım gözetmeyen saldırılar /indiscriminate attack” başlığı altında 1977 tarikli I numaralı Ek Protokol 706 I.C.J. Reports 1986, parag. 237. Glennon, Michael J., a.g.m. , s. 546. 708 Sthan, Carsten, “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001): What They Say and What They Do Not Say”, EJIL Discussion Forum, http://www.ejil.org./forumWTC/mesages/15html, (15 Haziran 2004). 709 Gardam, Judith, a.g.e. , s. 284. 707 222 hükümlerinde yer almaktadır.710 Bu çerçevede, siviller ve sivil nesneler ile savaşanlar ve askeri nesneler arasında dikkatlice ayırım yapılması gerekmektedir. Diğer taraftan, La Haye Hukuku çerçevesinde çatışmalarda belli metot ve araçların kullanılması yasaklanmaktadır. ABD’nin 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak gerçekleştirdiği Afganistan’a yönelik müdahalede çok sayıda sivil yerleşim yerlerinin vurulmuş olması ve bunun sonucunda yaklaşık 3767 sivilin hayatını kaybetmiş olması, harekatta tahrip gücü yüksek spesifik silahların ve bombaların kullanılmış olması ( Napalm roketleri, ısı basınçlı bombalar, CBU87 salkım bombaları gibi…) müdahalenin meşruluğu ve orantılılığı hakkında şüpheler doğurmuştur.711 Bu durum ABD ve İngiltere’nin uluslararası terörizme yönelik kuvvet kullanma yaklaşımlarının negatif bir yönüdür. E. Terörizme Karşı Kolektif Meşru Müdafaa Hakkı Kolektif meşru müdafaa hakkı BM Andlaşması md. 51’in meşru müdafaa hakkını geliştirdiği yönlerden birisidir.712 Kolektif meşru müdafaa hakkının kullanılmasında da bireysel meşru müdafaa hakkının kullanılmasında aranan doğrudan ya da dolaylı bir silahlı saldırının gerçekleşmiş olması, alınan meşru müdafaa tedbirlerinin BM Güvenlik Konseyi’ne bildirilmesi, Güvenlik Konseyi harekete geçinceye kadar başvurulan geçici nitelikte istisnai bir hak olması ve örfi hukuktan kaynaklanan gereklilik, aciliyet ve orantılılık kriterlerine uygun olarak gerçekleştirilmesi koşullarının hepsi aranmaktadır. Bireysel meşru müdafaa hakkından farklı olarak kolektif meşru müdafaa hakkının kullanılması için saldırıya 710 1977 tarihli bir numaralı Ek Protokol md. 51 (5) b ve md. 57 (2) (a) (iii) açıkça orantılılık terimini kullanmamakla birlikte bu ilkeyi kapsamaktadır. 711 Ayrıntılı bilgi için bkz. Franck, Justin N. B. ve Rehman, Javaid, a.g.m. , s. 425-429. 712 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 95. 223 uğrayan devletin bunu ilan edip açıkça yardım istemesi gerekmektedir.713 Bu çerçevede, Güvenlik Konseyi ilk defa 661 sayılı kararı ile özel bir olayda kolektif meşru müdafaa hakkının uygulanabileceğini kabul etmiştir. “Sonsuz Özgürlük Harekatı da ABD’nin yardım istemesi sonucu kolektif meşru müdafaa hakkı şeklinde gerçekleşmiştir. Ancak, bu olayın ayırt edici özelliği saldırılarda ölenlerin farklı tabiyetteki vatandaşlar olmasına karşın mağdur devletin ABD olmasıdır.714 713 714 Keskin, Funda, a.g.e. , s. 56-59. Franck, Justin N. B. ve Rehman, Javaid, a.g.m. , s. 423. 224 BEŞİNCİ BÖLÜM SİLAHLI SALDIRI SEVİYESİNE ULAŞMAYAN TERÖRİST SALDIRILAR KARŞISINDA KUVVET KULLANILMASINI İÇEREN KARŞI TEDBİRLERE VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKINA BAŞVURMA SORUNU Bu bölümde ilk olarak ele alacağımız mesele, silahlı saldırı seviyesine varmayan terörist saldırılara maruz kalan devletlerin ülke dışında kuvvet kullanıp kullanamayacağıdır. Bir devletin ülkesine yerleşen bir terörist örgüt mensuplarının sınırdaş bir başka devletin ülkesinde terörist faaliyetler gerçekleştirdikten sonra geri kaçtığı durumlarda tehdidin kaynağı durumundaki ülke devletinin bir devletin ülkesini başka devletlerin haklarına aykırı nitelikteki faaliyetler için kullanılmasına izin vermeme mükellefiyeti altında olduğu ve bu mükellefiyetin hem örf ve adet hukukundan hem de BM Andlaşması md. 2/4’ten doğan yükümlülükleri içinde zımnen yer aldığı ve kaynak devletin kendi ülkesi içinde yerleşip bir başka devlet ülkesinde faaliyet gösteren terörist örgütün faaliyetlerinin bütün makul tedbirleri alarak engellemekle mükellef olduğundan bahsedilmiştir. Ancak, kaynak devleti kendi ülkesi içinde yerleşip bir başka devlet ülkesinde faaliyet gösteren terörist örgütün faaliyetlerini bütün makul tedbirleri alarak engelleme mükellefiyetini yerine getirmezse ve ülke devletinin bu tür terörist faaliyetleri engellemek için ülke içinde aldığı tedbirler tehdidi ortadan kaldırmaya yeterli olmazsa ne olacaktır? Silahlı saldırı seviyesine varmayan bu tür terörist saldırılara maruz kalan devletler kendilerini korumak için ne gibi tedbirler alabilecektir? Bu tür fiillerin mağduru olan 225 devletler, kuvvet kullanılmasını içeren orantılı karşı tedbirlere başvurma hakkı var mıdır? Bu bölümde ele alacağımız ikinci mesele ise, terörizmin değişen niteliği ve kitle imha silahları tarafından karakterize edilen 21.YY’ın potansiyel tehditleri karşısında, devletler, fiili bir silahlı saldırı olmaksızın bu tür tehditleri ortadan kaldırmak için önleyici ilk darbeyi vurmak hakkına sahip midir? Bu tür tehditlere karşı BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde ya da mevcut uluslararası örf ve adet hukuku çerçevesinde önleyici meşru müdafaa hakkına başvurulabilir mi? I. KUVVET KULLANILMASINI İÇEREN KARŞI TEDBİRLER Silahlı saldırı seviyesine varmayan kuvvet kullanımına maruz kalan devletlerin kuvvet kullanılmasını içeren orantılı karşı tedbirlere başvurma hakkı olduğu Nikaragua davasında UAD tarafından kabul edilmiştir.715 Bununla birlikte, UAD kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin md. 2/4’ü ne zaman ihlal edeceğini belirlememiştir.716 Uygulamada devletler genellikle kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlere sınır olaylarına, bir silahlı saldırı seviyesine ulaşmayan dolaylı kuvvet kullanımlarına ve kuvvet kullanılmasını içeren müdahalelere yanıt olarak başvurabilmektedirler.717 Doktrinde, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin uygulanmasında bazı 715 UAD’ın Nikarargua Davası’na ilişkin kararının 249. paragrafı şu şekildedir: “…Bir silahlı saldırı, kolektif meşru müdafaa hakkı verirken daha az ağırlığa sahip bir kuvvet kullanımını içeren kolektif karşı tedbirlere haklılık kazandırmaz. Nikaragua’nın işlemekle itham edildiği fiiller,…ancak bu fiillerin mağduru olan devletler yani ismen El Salvador, Kosta Rika ve Honduras tarafından alınan oranlı karşı tedbirleri haklı gösterebilir. Üçüncü bir devlet, yani ABD tarafından alınan karşı tedbirleri haklı kılmazlar; özellikle kuvvet kullanımını içeren müdahaleyi haklı göstermez”. Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 127, parag. 249. 716 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 147. 717 McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 107. 226 sınırlamalar getirilmiş olduğu görülmektedir. Bu sınırlamaların ilki silahlı saldırı seviyesine varmayan doğrudan ve dolaylı kuvvet kullanımına maruz kalan devletler, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirleri, ancak kendi ülkesi sınırları içinde uygulayabilmektedirler. Bu nedenle söz konusu tedbirler silahlı bir ayaklanmanın bastırılması ya da başka bir devletin tecavüzünün kuvvet kullanılarak önlenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Düzenin içeride sağlanmasını amaçlayan bu polisiye tedbirlerin esası ülke içi/intra-territorial olmasıdır.718 Kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirler getirilen ikinci sınırlama ise bu tür tedbirlerin kolektif bir şekilde yerine getirilemeyecek olmasıdır. Bu nedenle bu tür tedbirler meşru müdafaa hakkına bakarak devletlere çok daha sınırlı bir savunma hakkı vermektedir.719 Kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin bir başka özelliği ise devletlerin yalnızca bir tehdit durumunda bu hakkı sahip olmadıklarıdır. Tehdit aşamasında bir devlet bu ihlale yalnızca kuvvet kullanılmasını içermeyen karşı tedbirlerle yanıt verebilmektedir.720 Bununla birlikte, dolaylı olarak kullanılan kuvvete maruz kalan devletlerin düzensiz birliklerle mücadele ettiği hallerde kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlere ülke dışında da başvurulabileceğine ilişkin iddialar vardır. Bu durum, özellikle terörist saldırılar için bir merhale olarak kullanılmayan fakat saldırıyı gerçekleştiren terörist grup mensupları için bir sığınak olarak hizmet eden, bir devletteki terörist hedeflere karşı kuvvet kullanılmasında önem kazanmaktadır. Bu tür sınır ötesi operasyonların farklı esaslarda meşrulaştırmaya çalışıldığı görülmektedir. Bu 718 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 147. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 149-151; McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 110-111. 720 McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 107-108. 719 227 tür meşrulaştırmaların ilki “karada sıcak takip hakkı, ikincisi ise “zorunluluk hali” doktrinidir. A. Sıcak Takip Hakkı Doktrinde, XIX.YY’da işlenmeye başlayan “Sıcak takip hakkı-kesintisiz izleme hakkı /hot pursuit” uluslararası örf ve adet hukukunun bir parçasıdır ve genellikle, kendini koruma/self-protection ve meşru müdafaa hakkının hukuksal kategorilerinden bağımsız bir hak olarak kabul edilmektedir.721 Günümüzde, örf ve adet hukukundan kaynaklanan bu hakkın kullanılması için gereken koşullar ve kullanılması sırasında izlenecek usul 1958 tarihli Açık Deniz Sözleşmesi’nin 23. maddesinde ve 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi’nin 111. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 722 Ancak, deniz hukukunda yerleşmiş olan bu hakkın, terörizmle mücadele kapsamında karada da uygulanabileceği ileri sürülmektedir.723 Böylece, “sıcak takip hakkı” ile meşru müdafaa hakkı arasında doğru olmayan bir ilişki kurularak, uluslararası terörizmle mücadele kapsamında sınırlı koşular içinde kuvvet kullanılması meşrulaştırılmaya çalışılmaktadır.724 Genel anlamda, “sıcak takip hakkı” gereğince, bir devlet egemenlik sahası içerisinde kendisine karşı haksız bir eylemde bulunan kişi veya grupları sınırlarının dışında da takip edebilir. Deniz hukuku açısından değerlendirildiğinde, “sıcak takip hakkı”, takip edilen geminin başka bir devletin kara sularına girmesiyle birlikte sona ermesi gerekir. Karada izleme hakkı durumunda ise, 721 Brownlie, Ian,a.g.m. , s. 248. İzleme hakkı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1993, s. 364-365; Toluner, Sevin, Milletlerarası Hukuk Dersleri (Devletin Yetkisi), Beta Basım-Yayım, İstanbul, 1989, s. 301-304. 723 Bu görüş için bkz. Reçber, Kamuran, “Uluslararası Hukuk Açısından Türkiye’nin Irak’ın Kuzeyinde Sıcak Takip Hakkı”, Fırat Üniversitesi’nin 25. Kuruluş Yıl Dönümünde I. Milletlerarası Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da Güvenlik ve Huzur Sempozyumu içinde, 2000, s. 639-653. 724 Erickson, Richard J., a.g.e. , s. 147. 722 228 tüm devletlere açık uluslararası bir bölgenin bulunmayışı nedeniyle izlemenin başka bir devletin ülkesinde sürdürülmesi gerekmektedir. Bu durumda, izlemenin gerçekleştirilebilmesi için izlemenin ülkesinde devam ettiği devletin açık rızası şarttır.725 B. Zorunluluk Hali Doktrini Kaynak devlet tarafından kontrol edilmeyen terörist gruplar tarafından gerçekleştirilen saldırıların mağduru olan bir devletin alacağı tedbirleri “Zorunluluk Hali/ Necessity” doktrini esasında meşrulaştırılabileceğini savunan görüşler de vardır. Bu görüşü savunan yazarlar, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiillere İlişkin Devletlerin Sorumluluğu Konusundaki Hükümlerinden, md. 25’de öngörülen “ zorunluluk hali”726 doktrinin bir yorumuna727 dayanmaktadırlar. Uluslararası Hukuk Komisyonu “zorunluluk haline” ilişkin yorumunda “zorunluluk halini” “meşru müdafaa” hakkından ayırmış ve meşru müdafaa hakkının bir “silahlı saldırıya” karşı hukuksal bir yanıt olduğunu, “zorunluluk halinin” ise, zorunluluk haline neden olan tehlike yaratan olayın meşruluğuna bakılmaksızın başvurulabileceğini kabul etmiştir. Komisyon ayrıca meşru müdafaanın sadece bir 725 Keskin, Funda, a.g.e. , s. 86. Zorunluluk/Necessity başlığı altında md. 25 şu şekilde düzenlenmektedir: I) “Zorunluluğa, bir devletin uluslararası bir yükümlülüğüne uygun olmayan bir fiilinin kusurluluğunu ortadan kaldırmak için bir dayanak olarak başvurulamaz: Şayet eylem (a) Ağır ve yakın bir tehlikeye karşı esaslı bir çıkarı korumak devlet için tek çıkar yol ise; ve (b) Yükümlülüğün olduğu devlet ya da devletlerin ya da bir bütün olarak uluslararası toplumun esaslı bir çıkarına ciddi şekilde zarar vermiyorsa (zorunluluğa başvurulabilir). II) Her durumda, bir devlet tarafından kusuru engellemek için bir dayanak olarak zorunluluğa başvurulamaz. Şayet: (a) Söz konusu uluslararası yükümlülük zorunluluğa başvurmayı gerektirmiyorsa; ya da (b) Zorunluluk durumunun ortaya çıkmasına devletin katkısı varsa. Bkz., UN. Doc. A /RES/56/83, 28 Ocak 2002. 727 Ago, Robert, “Addendum To Eighth Report on State Responsibility”, 1980 II (1), I.L.C. Yearbook, s. 39-40 ve 61-62. 726 229 devlete karşı gerçekleştirilebileceğine oysa “zorunluluk halinin” yalnızca devlet dışı aktörler ve şahıslardan kaynaklanan tehditlere karşı bir yanıt olarak başvurulabileceğine karar vermiştir. Komisyon, bir devletin askeri kuvvetlerinin, ülke devletindeki şahıslara ve mülkiyete zarar verip ardından sınırın öte tarafına geçen kişileri yakalamak için bir başka devletin ülkesine girdiği olaylar dikkat sarf ederek, “Caroline Olayı”, ABD’nin “Pancho Villa’” ya karşı Meksika’ya girmesi ve Entebbe Kurtarma Operasyonu gibi olaylara atıf yapmıştır. 728 Uluslararası Hukuk Komisyonu, madde 25 çerçevesinde “zorunluluk halini” bir takım sınırlamalara tabi tutmuştur. Madde 25. çerçevesinde “zorunluluk haline” yalnızca ağır ve yakın bir tehlike halinde, bir devletin esaslı bir çıkarını korumanın başka bir yolu olmadığında illegal bir eylemin haksızlığını önlemek için başvurulabilmektedir. İkinci olarak, eylem, yükümlülüklerin olduğu devlet veya devletlerin ya da bir bütün olarak uluslararası toplumun esaslı bir çıkarına ciddi şekilde zarar veriyorsa başvurulabilmektedir. Üçüncü olarak, zorunluluk halinin doğmasına devletin kendi eylemleriyle katkıda bulunmamış olması gerekmektedir. Bu sınırlamalara ilave olarak, md. 26’da “Bu bölümdeki hiçbir şey, bir devletin genel Uluslararası Hukukun bir buyruk kuralından doğan bir yükümlülüğüne uygun olmayan herhangi eyleminin kusurluluğunu ortadan kaldırmaycaktır” şeklinde bir sınırlama içermektedir.729 Md. 2/4’te öngörülen kuvvet kullanma yasağını jus cogens doğada bir yasak olarak değerlendiren UHK, “saldırı”, “işgal” ve “ilhak” gibi çok vahim kuvvet kullanmalar ile geçici sınır ötesi akınlar, suçluları yakalamak için müdahale gibi daha az vahim kuvvet kullanmalar arasında bir ayırım yapmıştır. Böylece, saldırı, işgal gibi eylemlerin bir buyruk kuralının ihlalini oluşturacağını kabul ederken, daha az vahim 728 729 Ago, Robert, a.g.b. , s. 39-40 ve 61-62. Bkz.U.N. Doc. A /RES/56/83, 28 Ocak 2002. 230 olan kuvvet kullanımların bu kapsama girmeyeceğini kabul etmiştir. Bu çerçevede, teröristleri zorla ele geçirmek, öldürmek ya da rehineleri kurtarmak için gerçekleştirilebilecek sınırlı ve kısa süreli bir müdahale Komisyon’un görüşü çerçevesinde md. 2/4’teki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmiş olsa bile; ihlal edilen kural “jus cogens” nitelikte bir kural değildir. 730 Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından önerilen “zorunluluk hali” konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu çerçevede söz konusu doktrini destekleyen yazarlardan örneğin Oscar Schachter, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun “silahlı çetelere karşı sınır ötesi operasyonları” meşrulaştırmak için öngörmüş olduğu “zorunluluk hali” doktrinini terörizme karşı ülke dışı kuvvet kullanma sorununun kalbi olarak görmektedir. Schachter, UHK tarafından “zorunluluk hali” doktrini altında, özel bir kuvvet kullanımının meşru olmasa damazur görülebilir bir hukuka aykırılık olarak tanınmış olmasını, hukuk ilmihaline katlanılamaz maliyetler getirmenin kaçınılmaz kötü sonuçlarını yumuşatacak bir emniyet supabı sağlayacağını ileri sürmektedir. 731 Benzer şekilde, Ja’nos Bo’ka’da sınır ötesi terörizme karşı savaşın ortaya çıkardığı sorunlara modern ve yeterli bir yanıtın “zorunluluk hali doktrinin” tedrici gelişimiyle sağlanabileceğini ileri sürmektedir. Bo’ka, terörizme karşı savaşın meşruluğuna “zorunluluk hali ” standartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmekle birlikte, söz konusu yaklaşımın önleyici meşru müdafaa konusunda devam eden tartışmaları da yeni bir perspektife çekeceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte Bo’ka, zorunluluk hali esasında gerçekleştirilen eylemlerin meşru müdafaa hakkı çerçevesinde gerçekleştirilen eylemlerle karşılaştırıldığında daha sınırlı kapsam ve ölçüde olacağı 730 Schachter, Oscar ,“The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country”, s. 258. 731 Schachter, Oscar, a.g.m. , s. 260. 231 örneğin bir rejim değişikliğini kesinlikle içermeyeceği için sınır ötesi terörizme karşı “zorunluluk halinin” faydalı bir yaklaşım olacağını ileri sürmektedir.732 Buna karşın, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun silahlı çetelere karşı sınır ötesi operasyonları meşrulaştırmak için öngörmüş olduğu “zorunluluk hali” doktrini ile “meşru müdafaa” hakkı arasında ayırım yapmış olmasını eleştiren yazarlardan Yoram Dinstein, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun “zorunluluk hali” ve meşru müdafaa arasında kavramsal bir ayırım yaparak, bir devletin bir başka devletten (bir başka devlet tarafından değil) kaynaklanan bir saldırıya maruz kalması sorununa “yetersiz bir çözüm” bulmuş olduğunu ileri sürerek bu ikisi arasında yapılan ayırımın “yapay” bir ayrım olduğunu ileri sürmektedir.733 Dinstein, silahlı çetelere karşı sınır ötesi operasyonların tarihsel olarak meşru müdafaa hakkına dayandırılmış olduğunu belirterek, “kordon bağını” kesmek için hiçbir neden olmadığını iddia etmektedir.734 Dinstein’in söz konusu argümanına Schachter ise, “kordon bağı” iki yetkili Uluslararası Hukuk kurumu tarafından yani Uluslararası Adalet Divanı ve Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından çoktan kesilmiştir”735 şeklinde yanıt vermektedir. Ancak, Stanimir A. Alexandrov’un yerinde bir tespitle işaret ettiği gibi, zorunluluk hali doktrinini benimsemek Pandora’nın kutusunu açarak, BM öncesi dönemdeki mevcut olan “self-protection”, “self-preservation”, “self-help” gibi başka doktrinlerin de yeniden canlanmasına neden olabilir.736 732 Bo’ka, Ja’nos, “ Forcible Measures Against International Terrorism and the Rule of Law”, mhtml:file://F: FORCIBLE%20 MEASURES%20AGAINST%20 INTERNATONAL, (18 Ağustos 2004). 733 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 225. 734 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 225. 735 Schachter, Oscar, a.g.m. , s. 259. 736 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 182. 232 C. Md. 51 ve Kuvvet Kullanılmasını İçeren Karşı Tedbirler Uygulamada devletler, bir başka ülkedeki terörist üslere karşı; terörizme isteyerek karışan devlete karşı, rehineleri kurtarmak için, bir başka ülkeden veya bir yabancı bayraklı gemi ve uçaktan şüpheli teröristleri zorla kaçırmak için ve bir başka ülkede şüpheli teröristleri öldürmek için kuvvet kullanmışlardır. Devletler, bu durumların tamamında terörizme yönelik kuvvete dayalı yanıtlarını md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayanarak meşrulaştırmışlardır. Ancak, devletlerin terörizme yönelik kuvvete dayalı bu yanıt türlerinin her birisini meşrulaştırmak için ileri sürdükleri md. 51 esaslı iddiaları uluslararası toplumdan aynı ölçüde destek almamıştır. Bu çerçevede devletlerin terörizme yönelik kuvvete dayalı bu yanıt türleri üzerinde durumak yararlı olacaktır. 1. Bir Başka Ülkedeki Terör Üslerine Karşı Kuvvet Kullanma a. Bir Başka Ülkedeki Terör Üslerine Karşı Kuvvet Kullanma Meselesi Üzerine Genel Bir Değerlendirme 11 Eylül öncesi döneme kadar terör üslerinden kaynaklanan tehditleri sona erdirmek için yabancı devletlere müdahalelerin meşruluğu, UAD tarafından geliştirilen “etkin denetim” testi temelinde, saldırılara ülke devletinin karışma düzeyi tarafından belirlenmiştir. Buna bağlı olarak da terörist aktörler için silah, finansman, lojistik destek ya da a fortiori, sığınak sağlanması bir “silahlı saldırı” sayılmamıştır.737 Ne var ki, 11 Eylül saldırıları meşru müdafaa hakkının Nikaragua Davası’nda UAD tarafından yorumlandığı şekli ile durağan olmadığını kanıtlamıştır. 737 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 599. 233 Mevcut trend, teröristleri destekleme, barındırma, bunlara güvenli bölgeler sağlama ve hatta teöristlerin diğer devletlere sızmalarını önlemede başarısız olmanın bir başka ifadeyle terörizmi tolere etmenin bir “silahlı saldırı” olarak değerlendirilmesi yönündedir. 738 Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2001 tarihinde kabul ettiği “Devletlerin Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiilleri Nedeniyle Sorumluluğuna İlişkin Hükümler”739 incelendiğinde, ilgili belgenin II. bölümünde “Karşı Tedbirler” mevzusuna yer vermiş olduğu görülmektedir. Ancak, bu bölümde özellikle dolaylı saldırılara karşı kuvvete başvurmanın meşruluğu konusu ilgili maddelerde ayrıntılı bir biçimde düzenlenmemiştir. Bu durum, söz konusu meselenin ihtilaflı kalmaya devam edeceği anlamına gelmektedir. Karşı tedbirler, “Devletlerin Uluslararası Nitelikteki Kusurlu Fiilleri Nedeniyle Sorumluluğuna İlişkin Hükümler’den 50. maddede yer almakta olup 50. maddenin (a) bendi “Karşı tedbirler BM Andlaşması’nda somutlaştığı gibi kuvvet kullanma ya da tehdidinden kaçınma yükümlülüğünü etkilemeyecektir” şeklindedir.740 50. Maddede yer alan bu düzenleme de UHK tarafından hazırlanan 21. YY “karşı tedbirler” rejiminin kapsamının kuvvet kullanılmasını içermeyen tedbirlere sınırlandırılmış olduğunu göstermektedir.741 Ancak, 50. maddede kuvvet kullanma ya da tehdidinden kaçınma yükümlülüğünün içeriğinin ayrıntılandırılmamış olması, maddenin bu konuda uygulamalara çok fazla bağlı kalabileceğine işaret etmektedir.742 Oysa, devlet uygulamaları, 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak Afganistan’a yönelik müdahale ile somutlaştığı gibi, md. 51 738 Sthan, Carsten, “Nicaragua is dead…”, s. 42. Bkz. U.N. Doc. A /RES/56/83, 28 Ocak 2002. 740 Bkz. U.N. Doc. A /RES/56/83, 28 Ocak 2002. 741 Bederman, David J., “Counterintuiting Countermeasures”, AJIL, Cilt 96, 2002, s. 827. 742 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 55. 739 234 çerçevesinde “silahlı saldırı” kavramının kapsamının, terörizmi barındırma ve tolere etmeyi de kapsayacak şekilde genişlemekte olduğuna işaret etmektedir. 743 b. Devlet Uygulamaları Devlet uygulamaları incelendiğinde 1960’lardan bu yana şüpheli terör üslerine karşı belli düzenlilikte askeri saldırıların gerçekleştirilmiş olduğu görülmektedir. Fiilen İsrail devleti tarafından gerçekleştirilen bu saldırılar, başta Lübnan olmak üzere Ürdün, Suriye ve Tunus’daki hedeflere yöneltilmiştir.744 1968-1988 arası dönemde İsrail Lübnan’a en az 16 büyük operasyon gerçekleştirmiş ve bu operasyonlarını md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayanarak meşrulaştırmıştır. Ancak İsrail eylemlerinin çoğunun önleyici, cezalandırıcı ve orantısız olması nedeniyle Güvenlik Konseyi, İsrail’in Lübnan topraklarından doğan terörist tehditlere yönelik meşru müdafaa iddialarını kabul etmeyi reddetmiş ve bunları kınamıştır.745 Benzer şekilde, Güney Afrika ve Portekiz’in komşu devletlerdeki düzensiz güçlere karşı gerçekleştirmiş olduğu kapsamlı ve uzun süreli kuvvet kullanılmasını içeren tedbirleri de komşu devletlerin herhangi bir silahlı saldırının sorumlusu olmadıkları, sınır ötesi operasyonların orantısız olduğu ve kuvvet kullanmanın gerekli olmadığı gibi farklı esaslarda kınanmış ve hukuka aykırı bulunmuştur.746 Bununla birlikte, komşu devletlerden faaliyet gösteren düzensiz güçlere karşı daha doğru bir şekilde ortaya konulmuş meşru müdafaa iddiaları da vardır. Bunlar genel olarak, İsrail, Portekiz ve 743 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 55. Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 152. 745 İsrail’in Lübnan’a yönelik kuvvet kullanmaları konusunda ayrıntılı bilgi bkz. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 173-179. 746 Gray, Christine, a.g.e. , s. 101. 744 235 Güney Afrika tarafından gerçekleştirilen uzun dönemli ve kapsamlı eylemlerden amaçları itibariyle daha sınırlı ve kısa süreli operasyonlardır. 747 1995’de Tayland Burma’yı gerillalar tarafından gerçekleştirilen dolaylı saldırıları kontrol etmesi için uyardıktan sonra 1995’te gerillaları Burma’da izlemiştir.748 Benzer şekilde, Senegal, 1992 ve 1995’de Guinea-Bissau’da üslenen muhalefet güçlerine karşı operasyonlar düzenleyerek Guinea-Bissau’ya girmiştir. 1991’de bağımsız olduktan sonra Tacikistan’da bir iç savaş başlamıştır. 1997 tarihinde “Tacikistan’da Barış ve Ulusal Uyumun Kurulması Konusunda Genel Anlaşma’ya” varılıncaya kadar devam eden bu iç savaş sırasında, hükümet karşıtı güçler Afganistan’dan Taciksitan’a karşı sınır ötesi saldırılar gerçekleştirmiştir. 1993’te Tacikistan, Afganistan’ı muhalif güçleri desteklemekle suçlayarak Afganistan’dan faaliyet gösteren düzensiz güçlere karşı md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkı esasında daha kapsamlı operasyonlar gerçekleştirmiştir. Diğer taraftan, Türkiye ve İran’da Irak’daki Kürt melcelerine sınır ötesi harekatlar gerçekleştirmiştir. Türkiye ulusal politikasının bir parçası olarak 1979’dan itibaren Kuzey Irak bölgesinde üslenen terör örgütü PKK’nın sızmasını önlemek için çok sayıda sınır ötesi askeri operasyonlar gerçekleştirmiştir.749 Türkiye’nin 1990 Körfez Savaşı’ndan önce gerçekleştirdiği 1983, 1986 ve 1987 tarihli önemli operasyonlar, Türkiye ve Irak arasında varılan bir uzlaşma ve işbirliğine dayanılarak gerçekleştirilmiştir.750 Dolayısıyla, Türk askeri birliklerinin Kuzey Irak’da gerçekleştirdiği bu operasyonların Irak’ın rızasına dayalı müdahaleler 747 Gray, Christine, a.g.e. , s. 103. Gray, Christine, a.g.e. , s. 103. 749 Türkiye’nin Kuzey Irak’a karşı gerçekleştirdiği sınır ötesi operasyonların önemli bir dökümü için bkz. Oran, Baskın, “Kalkık Horoz” Çekiç Güç ve Türk Devleti, Bilgi Yayınevi, Ankara, 1996, s. 38, dipnot 26. 750 Ekim 1984 tarihli “Sıcak Takip” anlaşması Türkiye’nin Irak sınırından beş kilometre içeriye önceden izin almaksızın girmesine olanak tanımaktaydı. 748 236 olması nedeniyle hukukiliğinin sorgulanması söz konusu olmamıştır.751 Ne var ki, 1984 tarihli Güvenlik Protokolü’nün süresi 1988’de sona ermiştir. Türkiye, bu Güvenlik Protokol’ü sona erdiği halde, 4 -18 Ağustos 1991’de, 25 Mart 1992 ‘de ve Mart- Nisan 1995’ de Kuzey Irak’ta kapsamlı sınır ötesi operasyonlar gerçekleştirmiştir. Türkiye’nin 4 Ağustos 1991’de Kuzey Irak’daki PKK kamplarını ortadan kaldırmak için gerçekleştirmiş olduğu harekat meşru müdafaa gerekçesine dayandırılmıştır.752 Ancak, Türkiye’nin bölgede gerçekleştirdiği söz konusu askeri harekatın hukuksal dayanağını ülkesi dışında münferiden kuvvet kullanması olarak değil, tıpkı huzur operasyonu gibi BM Güvenlik Konseyi’nin BM Andlaşması’nın VII. Bölüm çerçevesinde sahip olduğu yetkiye dayanarak izin verdiği harekat olarak da meşrulaştırmak mümkündür.753 Bu çerçevede, Türkiye’nin Kuzey Irak’ta bu harekatı gerçekleştirirken kullandığı yetkinin kaynağını BM Güvenlik Konseyi’nin 5 Nisan 1991 tarihli 688 sayılı Kararı oluşturmaktadır. 754 Türkiye’nin gerçekleştirmiş olduğu söz konusu harekat, Almanya gibi bazı Batı Avrupa devletleri tarafından kınanmıştır.755 Irak’da, ayrılıkçı teröristleri izleme bahanesiyle Türk silahlı güçlerinin Irak topraklarına girmesinden rahatsızlık duymuş ve Türkiye’yi BM Andlaşması’nı ve Uluslararası Hukuku ihlal etmekle suçlamıştır.756 Türkiye, 20 Mart 1995 tarihinde 35 bin askerle Kuzey Irak bölgesinde gerçekleştirmiş olduğu kapsamlı sınır ötesi harekatı, meşrulaştırmak için “Dostça İlişkiler Bildirisi’nde” yer alan devletlerin, diğer herhangi bir devletin ülkesine akın düzenlemek üzere, düzenli kuvvetlerin veya paralı askerler de dahil, silahlı çetelerin 751 Başeren, Sertaç H., “Huzur Operasyonu ve Türkiye Cumhuriyeti’nin Kuzey Irak’ta Gerçekleştirdiği Harekatın Hukuki Temelleri”, Avrasya Dosyası, Cilt 2, Sayı 1, 1995, s. 224. 752 Oran, Baskın, a.g.e. , s. 38. 753 Başeren, Sertaç H., a.g.m. , s. 232. 754 Başeren, Sertaç H., a.g.m. , s. 232. 755 Oran, Baskın, a.g.e. , s. 191. 756 Bkz. S/23141 ve S/23152. 237 örgütlenmesini yapmaktan ve veya örgütlenmesini teşvik etmekten kaçınma görevine gönderme yaparak sınır ötesi harekatını “zorunluluk hali/necessity” ve “selfpreservation” doktrinlerine dayanarak yasallaştırmaya çalışmıştır. Türkiye, ayrıca, meşru ulusal güvenlik çıkarlarını, sınırlarını ve terörizme karşı vatandaşlarını korumak için gerekli tedbirler alma yönündeki kararlığını da ifade etmiştir.757 Türkiye’nin ileri sürdüğü söz konusu argümanları, meşru müdafaa iddiası ileri sürülürken kullanılan argümanlara çok benzemektedir. Bununla birlikte, Türkiye açıkça md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayanmamış ve aldığı tedbirleri BM Güvenlik Konseyi’ne bildirmemiştir. Hatta, Irak’ın protestolarına yanıt vermek için Güvenlik Konseyi’ne gönderilen 1996 ve 1997 tarihli mektuplarda da Türkiye 51. maddeye atıf yapmamıştır.758 Türkiye’nin böyle hareket etmiş olmasının muhtemel bir nedeni, PKK’nın eylemlerinden Irak’ın ne ölçüde sorumlu olduğu; Irak’ın bir silahlı saldırının sorumlusu olup olmadığına ilişkin tartışmalardan kendisini uzak tutmak istemiş olmasıdır.759 Burada ilginç olan nokta, Türkiye’nin 1995’deki kapsamlı operasyonu meşrulaştırmak için açıkça md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayanmamış olmasına karşın, ABD’nin Türkiye’nin 1995 tarihli harekatını meşru müdafaa hakkı esasında gerçekleştirmiş bir harekat olduğu görüşünü taşımasıdır.760 BM’yi çifte sandart bir politika izlemekle suçlayan Irak, Kuzey Irak’dan kaynaklanan Türkiye’ye yönelik sınır ötesi saldırılardan Irak’ın sorumlu olmadığını, bu durumun ABD tarafından yaratılan Kuzey Irak’daki otorite boşluğundan kaynaklandığını iddia etmiştir. Söz konusu durumun Bagdat’ın, sınır bölgelerindeki böyle terörist faaliyetleri 757 Bkz. S/1996/479; S/1997/7 ve S/1997/552. Gray, Christine, a.g.e. , s. 104. 759 Gray, Christine, a.g.e. , s. 104-105. 760 Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 63. 758 238 engelleme kapasitesini yok etmiş olduğunu iddia ederek761 Güvenlik Konseyi’ni hareketsizlikle suçlamıştır.762 Ancak, Irak’ın bu şikayetleri BM Güvenlik Konseyi’nde ya da Genel Kurul’da ele alınmamıştır. Fakat, Almanya, Fransa, Belçika ve Norveç gibi bazı Avrupa ülkeleri Türkiye’nin Irak’ın toprak bütünlüğüne tecavüz ettiğini ileri sürerek harekata tepki göstermişlerdir. Yine, Arap Liği ve Körfez İşbirliği Konseyi de Türkiye’yi kınanmıştır.763 Türkiye’nin 1995’deki sınır ötesi operasyonunu meşrulaştırmak için açıkça md. 51’e dayanmamış olmasına rağmen BM Güvenlik Konseyi tarafından kınanmamış olması kısmen Saddam Hüseyin rejimine sempati duyulmamasına ve ABD’nin Türkiye’yi açıkça desteklemiş olmasına bağlanabilir. Ancak, bunun daha önemli bir başka nedeni, uluslararası sistemin, teoride olmasa bile, en azından uygulamada, düzensiz güçlere sınır ötesi saldırıları gerçekleştirebilmeleri için güvenli bölgeler sağlamakta ısrarlı olan sınırdaş devletlere karşı orantılı kuvvet kullanılmasını artan şekilde kabul etmesidir.764 Nitekim, Türkiye gibi İran’da 1996’da Kürt silahlı çeteleri Irak topraklarında takip etmiş ve saldırıların doğduğu terör üslerine karşı hava bombardımanları gerçekleştirmiştir.765 İran, Irak’ı silahlı çeteleri ve terörist grupları desteklemesi nedeniyle doğrudan suçlamamış olmasına karşın, BM Andlaşması md. 51’e uygun olarak, silahlı saldırıların kaynaklanmış olduğu yerdeki terör üslerine karşı sınırlı, gerekli ve orantılı operasyon gerçekleştirmiş olduğunu bildirmiştir.766 Böylece, İran, Türkiye’nin tam tersine, operasyonlarını açıkça md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayanarak hukukileştirmiştir. Türkiye gibi İran’ın da Güvenlik 761 Bkz. S/1995/272/, 7 Nisan 1995. Bkz. S/1995/556; S/1997/393/ ve S/1997/420. 763 Bkz. S/1997/461. 764 Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 63-64. 765 Bkz. S/25843 ve S/1996/602, 29 Temmuz 1996. 766 Bkz. S/25843. 762 239 Konseyi tarafından kınanmamış olması uluslararası toplumun ağır provokayonlar karşısında orantılı tedbirleri tolere edebildiğine işaret etmektedir. Bununla birlikte, BM Sistemi tarafından söz konusu sınır operasyonlarının bir çoğunun uygun bulunmuş ya da kınanmamış olmasına rağmen, bu nitelikteki her harekata gözyumulmamıştır. Örneğin, 1999’da yabancı turistlerin katledilmesinin ardından Ruanda askeri kuvvetleri tarafından komşu devletlerden faaliyet gösteren HUTU asilerinin “Demokratik Kongo Cumhuriyeti’nde İzlenmesi” olayında Konseyi tarafından reddetmiştir.767 Ruanda’nın silahlı saldırı iddiası Güvenlik Güvenlik Konseyi, Demokratik Kongo Cumhuriyeti’nin egmenliğini ve ülkesel bütünlüğünü ve siyasal bağımsızlığını yeniden teyit ederek, Ruanda’nın eylemlerini takbih etmiştir.768 Sonuç olarak, mevcut uluslararası sistemde, bu tür iddialar artık istisnai nitelikte iddialar değildir. Uluslararası sistem 51. madde altında meşru müdafaa hakkının geniş yorumunu artan şekilde kabul etmeye teamayül göstermektedir.769 Bu trend bir devlet tarafından terörist grupların yalnızca tolere edilmesinin “silahlı saldırı” olarak görülebileceğine işaret etmektedir. Bu çerçevede, savunma tedbirlerine başvuran devlet, öncelikle, diplomatik yollara terörist faaliyetlerin, sızmaların önlenmesi için ülke devletinden bastırıcı tedbirler almasını talep etme yükümlülüğü altında olacaktır. Ardından, ülke devletinin eylemde bulunma yeteneğinde olmadığı ya da isteksiz olduğu açık hale gelirse, mağdur devlet, bir ultima ratio tedbiri olarak, devam eden tehdidi durdurmak için md. 51 esasında askeri tedbirler alabilecektir.770 Doktrinel bakış açısından, böyle bir yaklaşım, elbette BM Andlaşması md. 2/4 tarafından güvence altına alınan “bir devletin 767 Schmitt, Michael N., a.g.m. , s. 541. Bkz. S/RES/1291(2000), 24 Şubat 2000. 769 Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 64. 770 Greenwood, Christopher, a.g.m. , s. 301; Sthan, Carsten, a.g.m. , s. 42. 768 240 ülkesel bütünlük hakkı” ile diğer devletin md. 51’de korunan “meşru müdafa hakkı” arasında bir çatışmayı beraberinde getirecektir. Bu durum, çatışan haklar ve yükümlülükler arasında uygun bir dengenin kurulmasını gerektirmektedir. Bu dengenin kurulmasında BM’nin siyasi ve yargısal organlarına önemli bir rol düşmektedir. Bu çerçevede, Güvenlik Konseyi, Genel Kurul ve UAD ‘ın belirli olaylar karşısında uygulamaları önem kazanmaktadır. Bu organların uygulamalarından çıkan sonuç ise md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa esasında karşı tedbirlere başvuran devletin, aldığı tedbirlerin, 1837 Caroline olayında tesis edilen “orantılılık ve gereklilik” kriterlerine uygun olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Bu çerçevede, md. 51 altında meşru müdafaa esasında karşı tedbirlere başvuran devlet terörist saldırıların kaynaklandığı hedefleri doğru şekilde tespit ettiğini, ülke devletinin bilerek terörist saldırıların gerçekleştirilmesine izin vermiş olduğunu; yanıtının, orantılı ve sivil kayıbı asgariye indirmek için dikkatli bir şekilde planlanmış olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. 2. Md. 51 ve Şüpheli Teröristlerin Zorla Ele Geçirilmesi ve Öldürülmeleri a. Şüpheli Teröristlerin Zorla Ele Geçirilmesi Şüpheli teröristlerin kaçırılarak zorla ele geçirilmesi koruyucu devletlerin teröristleri yargılamak ya da iade etmek konusunda isteksiz olmaları durumunda, mağduru devletlerin bu kişileri ya koruyucu devletin ülkesinden bu devletin rızası olmaksızın ya da teröristleri taşıdığı iddia edilen yabancı bayraklı gemilerin ve 241 uçakların kuvvete dayalı tedbirlerle durdurularak veya başka türlü yollarla ele geçirilmeleri halinde söz konusu olmaktadır.771 Şüpheli teröristlerin kaçırılarak zorla ele geçirilmesindeki temel amaç, mağdur devletin bu kişiler üzerinde kendi yargı yetkisini tesis etmesidir.772 Bu yönteme başvuran meşrulaştırmak için yasal dayanak olarak sıklıkla devletler, eylemlerini md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına başvurmaktadırlar. BM Andlaşması sonrası dönemdeki devlet uygulamaları gözden geçirildiğinde bu tür olayların üç kez İsrail, bir kez de ABD tarafından olmak üzere en az dört kez gerçekleştirilmiş olduğu görülmektedir. Bu devletlerden İsrail, teröristlerin kaçırılmasını meşrulaştırmak için md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına başvurmuştur. Şüpheli teröristlerin zorla ele geçirilmesi amacıyla gerçekleştirilen İsrail eylemlerden ilki, 10 Ağustos 1973’de Beyrut’tan Bağdat’a gitmekte olan bir Libya yolcu uçağının içinde Filistin Halk Kurtuluş Örgütü lideri George Habbash dahil çok sayıda Filistinli teröristin bulunduğu gerekçesiyle İsrail savaş uçakları tarafından bir İsrail askeri üssüne inmeye zorlanmasıyla gerçekleşmiştir. Toplam 90 kişilik yolcu ve mürettebat uçaktan indirilerek sorgulanmış ancak George Habbash’ın uçakta olmadığı anlaşılınca uçağın ayrılmasına izin verilmiştir.773 Olay, Güvenlik Konseyi’nde görüşmelere konu olmuş, İsrail delegesi ülkesinin vatandaşlarını terörist saldırılardan koruma doğal hakkına sahip olduğunu iddia ederek İsrail’in söz konusu eyleminin haklı bir meşru müdafaa uygulaması olduğunu ileri sürmüştür. Ancak, Güvenlik Konseyi İsrail’i oybirliği ile takbih eden 1738 (1973) sayılı kararı kabul etmiştir.774 İsrail, benzer gerekçelerle, 4 Şubat 1986 tarihinde Suriye heyetini taşıyan ve Şam’a gitmekte olan bir 771 Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 147. Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 147. 773 Cassese, Antonio, a.g.m. , s. 606. 774 Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 148. 772 242 Libya uçağını durdurarak İsrail’deki bir askeri üsse inmeye zorlamıştır. Ancak, söz konusu kişilerin uçakta olmadığı anlaşılmış ve uçağın ayrılmasına izin verilmiştir.775 28 Temmuz 1989’da ise on iki kişilik bir İsrail timi, gizlice Lübnan’ın Jibchit kasabasından Hizbullah’ın dini lideri Şeyh Abdul Kerim Obeid ve iki adamını kaçırmış ve bir kişiyi öldürmüşlerdir. Operasyon sonrasında İsrail, Obeid’i İsrail’e karşı gerçekleştirilen saldırıların tahrikçisi ve planlamacısı olarak suçlayarak tutuklamıştır. Güvenlik Konseyi, oybirliği ile kabul ettiği 31 Temmuz 1989 tarihli 638 sayılı kararda, İsrail ve Şeyh Obeid’den bahsedilmeksizin, bütün rehin alma ve adam kaçırma eylemlerini açıkça kınanmıştır. Obeid’in ele geçirilmesine tepki olarak, Şubat 1988’de Hizbullah’ın bir fraksiyonu tarafından kaçırılan UNIFIL’ın başkanı Amerikalı William R. Higgins Lübnan’da öldürülmüştür. 776 ABD’de Achille Lauro olayında terörizme karşı kuvvete dayalı bir yaklaşımı benimseyerek benzer bir uygulamada bulunmuştur. 7 Ekim 1985’de Filistin Kurtuluş Halk Cephesi’ne mensup dört kişinin bir İtalyan yolcu gemisi olan Achille Lauro’yı Mısır kıyılarında ele geçirerek kaçırmasını takip eden gelişmeler içinde ABD, 9 Ekim’de, Mısır’ın nezaretinde dört hava korsanı ve iki Filistinli arabulucuyu taşıyan bir Boing 736 Mısır uçağını, uçak gemisi Saratoga’dan kalkan dört savaş uçağı ile durdurarak, Sicilya’daki NATO üssü Sigonella’ya inmeye zorlamıştır. 777 ABD ‘nin Mısır uçağını zorla NATO üssüne indirmesine uluslararası toplumun tepkisi ılımlı olmuştur. Güvenlik Konseyi 11 Ekim’deki toplantısında ABD’nin kuvvet kullanma olayına hiç değinmemiştir.778 775 Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 149. Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 149-150. 777 Achille Lauro olayına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Cassese, Antonio, Terrorism, Politics and Law, Polity Press, 1989, s. 24-41. 778 Arend , Anthony Clark ve Beck Robert J., a.g.e. , s. 149. 776 243 İsrail örneklerinde somutlaştığı gibi devletlerin ülke bütünlüklerini ve siyasal bağımsızlıklarını ihlal eden şüpheli teröristlerin zorla ele geçirilmesini meşru müdafaa tedbiri olarak yasallaştırmaya çalışan yaklaşım, BM Güvenlik Konseyi tarafından uygun bulunmamıştır. şüpheli teröristlerin zorla ele geçirilmesini md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkına dayandırarak hukukileştirmeye çalışan yaklaşım, sadece mağdur devletin güvenliğini değil fakat aynı zamanda Uluslararası Hukuk sisteminin istikrarını ve geleceğini koruma görevini üstlenen meşru müdafaa hakkını, bu rolü yerine getirme erdeminden mahrum bırakacak nitelikte kabul edilmez bir yaklaşımdır. b. Bir Başka Ülkede Teröristlere Karşı Suikast Düzenlenmesi Şüpheli teröristlerin bir başka ülkede öldürülmesinin meşru müdafaa hakkı esasında meşrulaştırılması ortaya çok daha ihtilaflı bir durum çıkarmaktadır. Devlet uygulamaları incelendiğinde, İsrail ve ABD’nin teröristlere karşı suikast düzenleyerek bunları öldürmeyi terörizmle mücadelede etkin bir yöntem olarak gördükleri ortaya çıkmaktadır. Ancak, devletlerin bu tür olaylara gösterdikleri sert tepkilerden, devletlerin spesifik terörist aktörlerin silahlı çatışmalarda savaşçıların öldürülmesine izin veren savaş hukuku kurallarının dışında öldürülmelerine olumlu yanıt vermeye isteksiz oldukları ortaya çıkmaktadır.779 Uygulamada, İsrail, 16 Nisan 1988 tarihinde gerçekleştirdiği bir operasyonla Ebu Cihad kod adıyla bilinen Halil El Vezir’i Tunus’taki ikametgahında öldürmüştür. Güvenlik Konseyi 25 Nisan 1988 tarihli 611 sayılı kararı ile İsrail’i takbih etmiştir.780 Benzer şekilde, İsrail 16 Şubat 1992’de Güney Lübnan’da Hizbullah lideri Şeyh Abbas Musavi’yi öldürmüştür. Ancak, bu olay Güvenlik 779 780 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 151. Arend , Anthony Clark ve Beck ,Robert J., a.g.e. , s. 151. 244 Konseyi’nin herhangi bir kınamasına konu olmamıştır.781 İsrail’in Filistinli gruplara karşı suikast düzenleme politikasının en güncel örneğini ise, İsrail’in 22 Mart 2004 tarihinde Gazze kentinde bir caminin önünde gerçekleştirdiği bir füze saldırısı sonucu Filistin direnişinin önde gelen isimlerinden Hamas’ın dini ve siyasi lideri Şeyh Ahmet Yasin’i ve beraberindeki altı adamını öldürüp, bir çok kişiyi ise yaralamasıdır.782 İsrail Genelkurmay Başkanı General Moşe Yaalon yaptığı açıklamada, Şeyh Yasin’in öldürülmesinin kısa sürede terörü tırmandırsa da uzun vadede Filistinli ılımlıları güçlendireceğini ileri sürmüştür. Bu görüşü paylaşmayan Taha Akyol, Ortadoğu’da radikallerin birbirlerini kanla beslediğine işaret ederek, Şeyh Ahmet Yasin’in öldürmesini, ılımlı Filistin yönetiminin tabutuna çakılan son çivi olarak görmektedir. Akyol, Şeyh Ahmet Yasin’in öldürmesinin radikal Hamas’ı çok daha fazla güçlendireceğine ve İsrail’e yönelik 11 Eylül benzeri “mega” saldırıların düzenlenebileceği tehlikesine işaret etmektedir.783 Şeyh Ahmet Yasin’in öldürülmesine başta AB olmak üzere uluslararası toplum sert tepki göstermiştir. Ancak, BM Güvenlik Konseyi’i İsrail’in kınanmasını öngören bir karar tasarısını ABD’nin veto etmesi nedeniyle kabul etmemiştir. BM Güvenlik Konseyin’deki oylamada, İngiltere, Almanya, ve Romanya çekimser kalmış, Çin, Rusya, Fransa, Angola, Şili, Pakistan, Cezayir, Benin, Brezilya, İspanya ve Filipinler olumlu oy kullanmışlardır.784 ABD uygulamasına baktığımızda ise, ABD’nin Ekim 2000’de USS Cole destroyerine yönelik saldırının beyin takımından olduğu sanılan El Kaide liderlerinden Ebu Ali Al-Harithi’yi ve bir ABD vatandaşı olan Ahmet Hijazi dahil 781 Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 152. http://www.milliyet.com.tr/Print/print.asp, 8 23.07 2004). 783 Akyol, Taha, “Bin Ladin’ler Üretmek”, http://www.milliyet.com.tr/2004/03/04/yazar/akyol.html, (23.07 2004). 784 http://www.un.org/News/Press/docs/2004/sc8039.doc.htm, (23. 07 2004). 782 245 dört El Kaide mensubunu 5 Kasım 2002’de insansız bir hava aracıyla Yemen’de öldürmesi bu konuda devam eden ihtilaf ve görüş ayrılıklarını çok daha iyi bir biçimde ortaya koymaktadır.785 ABD, söz konusu operasyonu ABD’ye karşı gelecek saldırıların planlanmakta olduğu olgusuna dayanarak meşrulaştırmıştır.786 Yani, ABD eylemini “önleyici meşru müdafaa” hakkına dayanarak meşrulaştırmıştır. Ancak, operasyonun önleyici meşru müdafaa hakkı esasında meşrulaştırılması yasallığına ilişkin tartışmalarıda beraberinde getirmiştir. Yemen’nin zımni rızasına dayanmayan operasyon bu ülkenin ülkesel bütünlüğünü ve siyasal bağımsızlığını ihlal etmiştir. ABD’nin Yemen’de gerçekleştirdiği operasyonun, Yemen’in rızası ve işbirliğine dayanarak gerçekleştirilmiş olduğu kabul edilse bile, bu durum “yargısız infaz” olması nedeniyle insan hakları sözleşmelerine aykırıdır. 787 II. TERÖRİZM, KİTLE İMHA SİLAHLARI VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA Soğuk Savaş döneminde tehdidin kaynağı ve niteliği bu günkü güvenlik ortamından farklıklar göstermekteydi. Zira tehdidin kaynağı “devletler” ve niteliği ise konvansiyonel ve nükleer silahlardı. Ancak Soğuk Savaş’ın sona ermesi ile birlikte uluslararası güvenlik ortamı hızla farklılaşmıştır. Bu ortamda bilinen devlet kaynaklı tehdit yerini gittikçe artan küreselleşmenin etkisiyle güç kazanan devlet dışı terör örgütlerine bırakmıştır. Diğer taraftan, kitle imha silahlarının yayılması ve 785 Priest, Dana, “CIA Killed US Citizen in Yemen Misilse Strike”, http://www. commondreams.org/headlines02/1108-05html, (15 Haziran 2004). 786 Haidon, Thomas, “The CIA’s Yemen Operation: a Legal Critique”, http://www. counterpunch.org/haidon1119.html, (15 Haziran 2004). 787 İnsan haklarına ilişkin sözleşmelerden, örneğin ABD’nin de taraf olduğu 1977 tarihli Medeni ve Kişisel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin md. 6/1 “ Herkesin doğuştan gelen yaşama hakkı vardır. Bu hak yasalarla korunacaktır. Hiç kimsenin yaşamı keyfi olarak elinden alınamaz” şeklindedir. 246 bunların teröristler tarafından ya da endişe veren devletler tarafından kullanılması olasılığı uluslararası toplum için 21. YY’ın önemli güvenlik sorunlarından birisi haline gelmiştir. Terörizmin değişen niteliği ve kitle imha silahları tarafından karakterize edilen bu yeni güvenlik ortamı, kuvvet kullanma hukuku açısından da üzerinde durulması gereken önemli sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Jus ad bellum açısından üzerinde durulması gereken temel mesele, bir devletin yalnızca kitle imha silahlarına sahip olması, bunları kullanma kapasite ve isteğinde olması ya da bu silahları sürpriz bir saldırı gerçekleştirmek amacıyla terörist gruplara verme riski, diğer devlete önleyici meşru müdafaa hakkı esasında kuvvet kullanma hakkı verir mi? Bir başka ifade ile, bir devlet terör örgütlerinden, sponsor devletlerden ya da kitle imha silahlarına sahip endişe veren devletlerden kaynaklanan fiili bir silahlı saldırı teşkil etmeyen, potansiyel tehditleri ortadan kaldırmak için önleyici ilk darbeyi vurmak hakkına sahip midir? Bu soruya yerinde bir yanıt vermek BM Andlaşması ve uluslararası örf ve adet hukuku çerçevesinde önleyici meşru müdafaa hakkının değerini incelemeyi gerektirmektedir. A. Md. 51 ve Örf ve Adet Hukukunda Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı BM Andlaşması kabul edilmeden çok önce gelişen uluslararası örf ve adet hukuku altındaki meşru müdafaanın önleyici meşru müdafaayı da kapsadığı açıktır. Bir başka ifade ile, burada kabul edilmiş bir önleyci meşru müdafaa doktrini vardı. Bu doktrini açıkça telaffuz eden, klasik hadise sık sık anılan Caroline Olayıdır.788 Bu olaya ilişkin olarak o zamanki ABD Dışişleri Bakanı Daniel Webster tarafından 788 Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 90. 247 ortaya konan “ani, karşı konulmaz, başka bir araç seçimine ve düşünmeye imkan bırakmayan bir meşru müdafaa zaruretinin olduğunun” kanıtlanması ve “meşru müdafaa zarureti ile haklı görülebilecek bir eylem , bu zaruret(necessity) ile sınırlı olmalı ve kesinlikle bu kapsam dahilinde kalmalıdır” sözleri ile ifade edilen formülde önleyici meşru müdafaa dahil izin verilir meşru müdafaanın gereklilik, orantılılık ve acillik kriterlerine uygun olması gerekmektedir. BM Andlaşması md.51 “…Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, …“doğal olan” bireysel ya da kolektif meşru müdafaa hakkına halel getirmez... ” şeklindedir. BM Andlaşması md. 51’in düzenlendiği şekliyle meşru müdafaa kavramı problemlidir. Bu maddenin meşru müdafaa hakkını sınırlandırıp sınırlandırmadığı tartışmalıdır. Bu konuda doktrinde iki farklı yaklaşım vardır. 1. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 51. maddeyi dar yorumlayanlar için,789 meşru müdafaa hakkının doğabilmesi için hedef devletin bir “silahlı saldırıya” maruz kalması gerekir. Zira, md. 51 hükmündeki meşru müdafaa istisnası, “eğer silahlı saldırı olursa” kaydıyla tanınmıştır. Andlaşmaları yorumlama konusundaki geleneksel yöntem, andlaşmanın terimlerinin olağan anlamına uygun olarak anlaşılmasını öngörmektedir.790 Bu perspektiften, cümlenin olağan anlamı, önleyici meşru müdafaaya izin vermemektedir. Dolayısıyla, devletlerin silahlı saldırı gerçekleşmeden önce kuvvet kullanma yetkisi yoktur. Düşman silahlı kuvvetlerinin sınırı geçip bir silahlı saldırıya 789 Md. 51’i dar yorumlayan yazarların bir kısmı için bkz. Brownlie, Ian, a.g.m. , s. 242; O’Connell, Mary Ellen, “The Myth of Preemptive Self-Defense”, 2002, http://www.asil.org./taskforce/oconnell. pdf, (12 Şubat 2003); Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 165 ; Henkin, Louis, How Nations Behave, New York, 1979, s. 140-144. 790 Pazarcı, Hüseyin, I. Kitap, s. 184-185. 248 geçmesini beklemek gerekir.791 Bu mantık çerçevesinde, 51. maddede yer alan bu hüküm bugün Uluslararası Hukukta geçerli olan meşru müdafaaya ilişkin tek hükümdür. Daha önce mevcut olan ve daha geniş olan meşru müdafaa hakkının bu yeni madde karşısında uygulanma imkanı kalmamıştır. Sonuç olarak, md. 51’i dar yorumlayanlar için önleyici meşru müdafaa hakkı itirazlara açıktır. Bu bağlamda örneğin, md. 51’in dar yorumlanması gerektiğini savunan Başeren “ Böyle bir hakkın varlığı, muhtemel saldırganın bu konudaki niyetlerinin kesin bir şekilde ortaya çıkarılmasını gerektirir. Belki de hiçbir zaman kesin olarak ortaya çıkarılması mümkün olmayan saldırı niyetinin varlığına karar verilirken yapılacak bir hata, uluslararası barış ve güvenliğin korunması bakımından kabulü imkansız tehlikeler doğurur. Örfi meşru müdafaa hakkı, kullanılan kuvvetin tehdide oranlı olması gerektiği ilkesine dayanır. Önleyici faaliyetlerin genel olarak oranlılık ilkesine ters olduğu söylenebilir” diyerek 51. maddenin neden dar yorumlanması gerektiğini izah etmektedir.792 Bu görüşe karşılık, md. 51’i geniş yorumlayanlar için (counter-restrictionist), BM Andlaşması'nın md. 51’de yer alan hüküm “doğal olan”793 meşru müdafaa 791 Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 115. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 109-111. 793 1986 Nikaragua Davasında UAD, “doğal bir hak olarak” meşru müdafaaya farklı bir anlam vermiştir. Divan, 176. paragrafta, ifadeyi uluslararası örf ve adet hukukuna referansta bulunarak yorumlamıştır. Divan’a göre, böylece BM Andlaşması’nı hazırlayanlar meşru müdafaanın hiç değilse esasen saklı tutmayı arzu ettikleri daha önceden mevcut örfi nitelikte bir hak olduğunu kabul etmiştir. Divan’ın söz konusu görüşü, “doğal hak” sıfatının kullanılmasını rasyonalize eden ve 51. maddeye desteklenemez sonuçlar yüklemeyen hassas bir yorumudur. Bu görüş için bkz. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 118 ve Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 172. Divan, BM Andlaşması’nın kuvvet kullanmaya ilişkin hükümlerinin, örfi hukuk kurallarıyla tamamen örtüşmediğini belirtmiştir. Bu bağlamda Divan, bir yandan orantılılık ve gereklilik kıstaslarının diğer yandan da meşru müdafaa hakkının doğal bir hak olması olgusunun bir örfi kural olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca, 51. maddede sözü edilen “silahlı saldırı” kavramının BM Andlaşması’nda tanımlanmadığı dikkate alınınca, bunun ancak devletlerin sonraki uygulamalarıyla açıklığa kavuşabileceği de Divan tarafından vurgulanmıştır. Divan’a göre, meşru müdafaa hakkı hususunda Uluslararası Hukukun, örf ve adet hukukundan ve BM Andlaşması’ndan kaynaklanan iki temel kaynağının olması tabiidir. Bkz. I.C.J. Reports 1986, s. 95, parag. 176. 792 249 hakkına halel getirmeyerek, BM Andlaşması öncesi dönemde mevcut olan örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını aynen saklı tutmaktadır.794 Bu görüş çerçevesinde, meşru müdafaa hakkı sadece “silahlı saldırının” gerçekleşmesi halinde değil, saldırının henüz gerçekleşmediği fakat gerçekleşmesi ihtimalinin yüksek olduğu hallerde de vardır. Yani, önleyici meşru müdafaayı da kapsar. Md. 51’in önleyici meşru müdafaaya izin vermeyecek şekilde dar yorumu saldırgan devletin ilk vuruş hakkını korur. Dolayısıyla, md. 51’in önleyici meşru müdafaaya izin veren örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını muhafaza etmediğini iddia etmek reductio ad absurdum olacaktır.795 Md. 51’i geniş yorumlayan yazarların görüşleri de kendi içinde farklılaşmaktadır. Geniş yorumculardan örneğin yargıç Stephen Schwebel, Nikaragua Davası’nda Divan kararına ekli Muhalefet Mütalaası’nda, 51. madde hükmünü, metinde “eğer ve sadece eğer silahlı bir saldırının vukuunda” kelimeleri varmışçasına, yorumlanmaması gerektiğini; bu hükmü hazırlayanların uluslararası örf ve adetten kaynaklanan kendini koruma hakkını bertaraf etme veya 51. maddeyi sınırlama niyetinde oldukları görüşünün kabul edilemez olduğunu ileri sürmektedir.796 Geniş yorumculardan Yoram Dinstein ise, md. 51 çerçevesinde izin verilmediğine inandığı “önleyici/anticipatory” meşru müdafaa ile izin verildiğine inandığı “başlangıç halinde olan /incipient” meşru müdafaa arasında ilginç bir ayırım yapmaktadır. Dinstein, meşru müdafaa hakkının kullanılması için yalnızca tehditin ve potansiyel tehlikenin yeterli olmayacağını, fakat bir saldırının fiili olarak başlatılmakta olduğuna ilişkin ikna edici kanıtların olması halinde, saldırı sınırı geçmesede meşru müdafaa hakkının kullanılması için gerekli koşulların yerine 794 Bowett, Derek W., a.g.e. , s. 191; Arend , Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 72-73. Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 98. 796 Divan Kararına ekli söz konusu Mütalaa için bkz. I.C.J Reports 1986, s. 347, parag.173. 795 250 gelmiş olacağını ileri sürmektedir.797 Dinstein, bu koşullardaki savunmayı önleyici /anticipatory meşru müdafaa olarak değil fakat “başlangıç halinde/ incipient”meşru müdafaa olarak isimlendirmektedir. 798 Dinstein tarafından öngörülen standart, diğer tarafın geri dönülmez bir yolla silahlı saldırıya angaje olmasından sonra meşru müdafaa hakkına başvurulabilecek olmasıdır.799 Dinstein’in bir silahlı saldırının ne zaman başlayabileceğini öngören ölçüsünü destekleyecek pozitif bir devlet uygulaması yoktur. Buna karşın, Dinstein’in görüşleri 1842 Caroline doktrinine uygunluk arz etmektedir. Bu çerçevede, Dinstein, kısaca “vukuu muhakkak” bir saldırı tehdidine karşı, savunmacı kuvvet kullanılmasının md. 51’e uygun olacağını ileri sürmektedir.800 Benzer şeklide, Oscar Schachter’da “vukuu muhakkak” bir saldırı durumunda örfi hukukun önleyici meşru müdafaa hakkına izin verdiğini iddia etmektedir.801 Bu durum, doktrinde önleyici meşru müdafaa hakkını kabul eden yazarlar arasında “preemptive” ve “preventive” kuvvet kullanma arasında bir ayırım yapıldığına işaret etmektedir. 802 Bu çerçevede preemptive kuvvet kullanma tahrik edilmemiş “vukuu muhakkak” bir tehdide karşı kuvvet kullanılmasını öngörmekte olup “meşru” kabul edilmektedir.803 Preventive kuvvet kullanma ise “vukuu muhakkak” bir tehditten ziyade varsayılan, potansiyel tehditlere karşı kuvvet kullanmayı ifade etmekte olup meşru kabul edilmemektedir. Bu görüşe göre, 797 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 179- 180. Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 179- 180. 799 Dinstein, Yoram, a.g.e. , s. 180. 800 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 165. 801 Schachter, Oscar, “Self-Defence and the Rule of Law”, AJIL, Cilt 83, Sayı 1-2, 1989, s. 273. 802 Bu kavramlar için ayrıntılı bilgi için bkz. ileride s. 260-263. 803 Brown, Chris, “ Self-defense in an Imperfect World, Ethics and International Affairs, Cilt 17, Sayı 1, 2003, s. 2. 798 251 devletler, potansiyel tehditlere kuvvet kullanma dışında, kuvvet kullanmasını gerektirmeyen alternatif yollarla yanıt verme imkanına sahiptirler.804 BM Andlaşması sonrası dönemde, önleyici meşru müdafaa hakkı konusuyla ilgili olarak uluslararası yargı kararları incelendiğinde UAD tarafından karara bağlanan iki dava önem arz etmektedir. Bunlar, 1949 Korfu Boğazı Davası ve 1986 Nikaragua Davası’dır. Korfu Boğazı Davası’nda805 UAD kararında, “ Amaç, yalnızca Arnavutluğun tutumunu denemek değil fakat aynı zamanda geçen gemilere tekrar ateş açmaktan kaçınmasını sağlayacak ölçüde bir kuvvet gösterisi yapmaktır. Bununla beraber, yukarıda açıklanan olayla ilgili bütün durumlar göz önünde tutulduğunda , Divan’ın Birleşik Krallık makamları tarafından alınan bu tedbirleri Arnavutluk eğemenliğinin ihlali olarak nitelendirmeyecektir”806 hükmüne varmıştır. Divan kararında yer alan bu hüküm doktrinde farklı şekillerde yorumlanmıştır. Yazarların bir kısmı bu kararı, UAD’ın önleyici meşru müdafaa hakkının hukuka uygunluğunu kabul ettiği şeklinde yorumlamaktadır.807 Görüşlerini paylaştığım bir başka grup yazara göre ise, Divan kararında yer alan bu hüküm önleyici meşru müdafaa hakkını onaylamamaktadır. Divan İngiltere’nin geçiş hakkını kullanmak için güç göstermesinden 804 Brown, Chris, a.g.m. , s. 3. Mayıs 1946’da Korfu Boğazı’nda İngiliz mayın gemilerine Arnavutluk sahillerinden ateş açılmıştır. İngilizler aynı yılın Ekim ayında geçiş hakkını kullanmak için Korfu Boğazı’na dört savaş gemisi gönderdiler. Gemiler, önleyici bir tasarrufla sahildeki bataryaları vurmamış fakat sahilden ateş açılması tehlikesine karşı hazırlıklıydılar. 805 806 Corfu Channel (Albania v.UK) Case, judgement on Merits, I.C.J. Reports 1949, s. 31. Bu görüşü benimseyen yazarların bir kısmı için bkz. Waldock, C. H. M., “The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law”, 81 Recueil de Cours (1952, II), s. 500 (Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 127’den iktibas edilmiştir); Toluner, Sevin, a.g.e. , s. 372. 807 252 bahsetmektedir; bu geçiş hakkının kullanılması için kuvvet kullanılmasından tümüyle farklı bir husustur.808 . Nikaragua Davasında UAD, “…taraflar vaki olmuş durumundaki meşru müdafaa hakkına dayandıkları için bir silahlı saldırı ve çok yakında gerçekleşecek bir silahlı saldırı tehdidine mukabelenin hukuka uygunluğu meselesi ortaya atılmadığı için” demek suretiyle bu konuda hiçbir görüş serdetmemiştir.809 Md. 51’in kapsamının tartışmalı olduğu ve önleyici meşru müdafaaya izin veren önceden mevcut bir uluslararası örfi kuralın olduğu göz önünde bulundurulursa, BM Andlaşması sonrası dönemde devletler arasında önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren ya da bunu açıkça yasaklayan yeni bir uluslararası örf ve adet kuralının oluşup oluşmadığını araştırmak gerekmektedir. Bu bağlamda, BM Güvenlik Konseyi önünde önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin sorunların gündeme geldiği örnek olayları, bu olaylara ilişkin olarak devletlerin tutumlarını değerlendirmek faydalı olacaktır. Bu çerçevede ilk olarak 11 Eylül öncesi dönemde meydana gelen örnek olaylar incelenecek ardından Bush Doktrini ve ABD’nin Irak’a yönelik askeri müdahalesi çerçevesinde önleyici meşru müdafaa hakkının günümüzdeki statüsü değerlendirilecektir. 2. Devlet Uygulamaları Devletler, uygulamada, açıkça önleyici meşru müdafaa hakkını da kapsayan uluslararası örf ve adet hukukundaki daha geniş bir meşru müdafaa hakkına dayanmaktan ziyade md. 51 çerçevesinde silahlı saldırı kavramının geniş bir 808 Bu görüşü paylaşan yazarların bir kısmı için bkz. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 127; McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D., a.g.e. , s. 93. 809 I.C.J. Reports 1986, s. 103, parag. 194. 253 yorumunu benimsemeyi tercih etmektedirler. Bu nedenle uygulamada önleyici meşru müdafaa hakkına başvurmak devletler için çok ender bir durum olmuştur. Devletlerin önleyici meşru müdafaa hakkına başvurmadaki söz konusu çekingenlikleri önleyici meşru müdafaa hakkının şüpheli statüsüne işaret etmektedir.810 BM Andlaşması sonrası dönemde, önleyici meşru müdafaa hakkının gündeme geldiği üç önemli olay söz konusu olmuştur. Bunlar 1962 Küba Füze Krizi, 1967 Altı Gün Savaşları ve İsrail’in 1981’de Osirak Nükleer Reaktörü’nü bombalamasıdır. a. Küba Füze Krizi (1962-1963) 1961 yılında Sovyetler Birliği’nin Küba’ya orta menzilli balistik füze rampalarını yerleştirdiklerinin duyulması üzerine, 2 Ekim 1962’de ABD Küba’yı abluka altına alarak buraya giriş ve çıkışı yasaklamıştır. ABD askeri eylemini meşrulaştırmak için açıkça önleyici meşru müdafaa hakkına dayanmak istememiş ve eylemini “savunmacı karantina/defensive quarantine”, BM Andlaşması md. 52 ve Rio Anlaşması gibi esaslarda legalize etmiştir.811 Güvenlik Konsey’inde yapılan tartışmalarda Sovyetler Birliği ve yandaşları olayı kınarken, Batılı devletler grubu ABD’yi desteklemişlerdir. 812 Bu olayda ilginç olan husus, Gana temsilcisinin “Caroline” olayını hatırlatarak önleyici meşru müdafaa hakkını reddetmeyen bir görüş benimsemiş olmasıdır. Bununla birlikte, Gana temsilcisi, söz konusu olayda “gereklilik” kriterinin yerine getirilmediğini belirterek olaya tepki göstermiştir.813 810 Gray, Christine, a.g.e. , s. 112, 115. Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 154-155. 812 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 101. 813 Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 94. 811 254 b. 1967 Arap-İsrail Savaşı 18 Mayıs 1967’de Mısır BM Genel Sekreteri U Thant’a, UNEF’in geri çekilmesini isteyen bir mesaj yollamıştır. UNEF’in geri çekilmesinin ardından Birleşik Arap Cumhuriyeti Sina’da askeri yığınak yapmaya başlamış ve Mısır, Akabe Körfezini ve Tiran Boğazını İsrail gemilerine kapatmıştır. Bütün bu gelişmeleri yakın bir silahlı saldırının delili olarak gören İsrail, 5 Haziran 1967’de Birleşik Arap Cumhuriyeti’ne karşı bir askeri eylem başlatarak “Altı Gün Savaşları” olarak isimlendirilen savaşı çabucak kazanmıştır. 814 İsrail, Güvenlik Konseyin’de yapılan tartışmalarda eylemini vukuu muhakkak bir Arap saldırısına karşı önleyici meşru müdafaa hakkının kullanılması olarak meşrulaştırmıştır. İsrail, UNEF’in Mısır’ın ısrarı üzerine Sina’dan çekilmek zorunda kalmasının, İsrail’in hayati çıkarlarına ağır zarar verdiğini ve kendisine önleyici meşru müdafaa hakkını kullanmaktan başka bir çıkar yol bırakmadığını iddia etmiştir.815 Sovyetler Birliği, Suriye ve Morokko İsrail’i ilk kez kuvvet kullanan taraf olması nedeniyle saldırgan olarak görmüşlerdir. Diğer taraftan, ABD ve İngiltere gibi İsrail’e sempati duyan devletler de önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren bir doktrini öne sürmekten kaçınmışlardır.816 Sonuç olarak, Güvenlik Konseyi’nde yapılan tartışmalar, önleyici meşru müdafaa hakkının kabul edilmediğini göstermekle birlikte, doktrin özel olarak kınanmamıştır. BM Güvenlik Konseyi tarafından önleyici meşru müdafaa doktrininin açıkça kınanmamış olması, kimi yazarlarca, gereklilik kriterinin kanıtlanabilir olduğu koşullarda, Güvenlik Konseyi’nin önleyici meşru müdafaa hakkının bir 814 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 101-102. Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 102. 816 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 77. 815 255 devletin bekasını koruma hakkının hukuksal bir uygulaması olabileceğini kabul ettiği şeklinde yorumlanmaktadırlar. 817 c. Osirak Reaktörünün Bombalanması (1981) 7 Haziran Temmuz 1981’de İsrail hava kuvvetleri nükleer silahlar geliştireceği gerekçesiyle Irak’ın Bağdat’taki Osirak nükleer reaktörünü bombalamıştır. BM Güvenlik Konseyi’nin derhal toplanmasını isteyen Irak, 1968 tarihli “Nükleer Silahların Yayılmasının Önlenmesine İlişkin Sözleşme’ye” taraf olduğunu ve Osirak Reaktörünün Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı’’na kayıtlı olduğunu ve bu Ajans’ın denetimi altında bulunduğunu belirterek, İsrail eylemini ağır bir saldırı fiili olarak nitelendirmiştir.818 İsrail ise, BM Güvenlik Konseyi önünde eylemini, tıpkı 1967’de olduğu gibi, BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde önleyci meşru müdafaa hakkına dayandırmıştır.819 Ancak, İsrail’in önleyci meşru müdafaa argümanı diğer devletler tarafından reddedilmiştir. Mısır, Meksika, Suriye, Pakistan, İspanya ve Yugoslavya açıkça önleyici meşru müdafaa kavramını reddetmişlerdir. İngiltere, Malezya, Nijer, Uganda ve Sierra Leone ise “vukuu muhakkak” bir tehdit durumunda önleyici meşru müdafaanın hukukiliğini savunmakla birlikte, İsrail’in bu olayda “ani, karşı konulamaz, başka bir araç seçimine ve düşünmeye imkan bırakmayan bir meşru müdafaa zaruretinin” varlığı kriterlerini karşılamadığını ileri sürmüşlerdir.820 ABD dahil diğer devletler ise, önleyici meşru müdafaa hakkının savunulabilir olup olmadığına ilişkin tartışmalara girmeksizin 817 Bu görüş için bkz., Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 95; Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 105; Arend, Anthony Clark ve Beck, Robert J., a.g.e. , s. 76. 818 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 105. 819 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 159. 820 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 161. 256 İsrail’i takbih etmişlerdir.821 Sonuç olarak, BM Güvenlik Konseyi İsrail’i oybirliği ile kınamış ve Irak’ın uygun bir tazminat talep etme hakkını da hüküm altına almıştır.822 Bununla birlikte, Güvenlik Konseyi önünde yapılan tartışmaların dikkat çeken yönü, BM uygulamasında önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin görüşlerin bölünmüş olduğunu, önleyici meşru müdafaa hakkı lehinde olanların olduğu gibi bu hakka karşı çıkanların da olduğunu göstermesidir. 823 BM Andlaşması sonrası dönemde meydana gelen söz konusu devlet uygulamalarının gözden geçirilmesi neticesinde BM Andlaşması sonrası dönemde, önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren bir uluslararası örf ve adet kuralının doğmuş olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Zira, hiçbir uluslararası otorite günümüze kadar önleyici meşru müdafaa hakkını bir jus cogens ilke olarak nitelendirmemiştir. UAD, Nikaragua Davasında meşru müdafaa hakkını değil md. 2/4’de yer alan kuvvet kullanma yasağını jus cogens bir ilke olarak nitelendirmiştir.824 Bu değerlendirmemizin haklılığını ortaya koymak açısından 11 Eylül sonrası dönemde yaşanan gelişmeler ışığında mevzuyu değerlendirmek yararlı olacaktır. B. 11 Eylül Sonrası Dönemde Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı 11 Eylül 2001 terörist saldırılarından hemen sonra küresel terörizme karşı savaş başlatan ABD Soğuk Savaş döneminde benimsemiş olduğu “çevreleme” 821 Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 79. U.N. Doc. S /RES/487 ( 1981). 823 Alexandrov, Stanimir A., a.g.e. , s. 161. 824 I.C.J. Reports 1986, parag. 90. 822 257 stratejisinden vazgeçtiğini açıklayarak, teröristler ve serseri devletlere karşı bir “önleyici savaş/preemptive war” doktrinini kabul etmiştir. Bu gelişmeler, Mart 2003’de Irak’ın işgaliyle sonuçlanmıştır. 1. Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletleri’nin Yeni Ulusal Güvenlik Stratejisi 11 Eylül 2001’de meydana gelen trajik olayların ve Irak’tan algılanan tehdidin sonucu olarak 20 Eylül 2002 tarihinde “Amerika Birleşik Devletleri’nin Ulusal Güvenlik Stratejisi’ başlıklı yeni ulusal güvenlik stratejisi yayınlamıştır.825 Bush yönetiminin 20. ayında ve 11 Eylül saldırılarından bir yıl sonra kaleme alınan stratejinin amacı dünyayı sadece daha güvenli değil, aynı zamanda daha iyi yapmaktır.826 Ne var ki, Bush doktrini olarak isimlendirilen yeni Amerikan ulusal güvenlik stratejisi uluslararası ilişkileri hem teorik hem de pratik olarak değiştirecek radikal unsurlar içermektedir. 827 Doktrinin en çarpıcı yönü, Soğuk Savaş döneminde güvenlik amacına hizmet eden “caydırıcılık ve çevreleme politikalarının”, ulusötesi teröristler ve kitle imha silahları tarafından karakterize edilen 21. YY’ın yeni tehdit ortamında yetersiz kaldığına işaret edilerek828 bu politikaların yetersizliğini gidermek için Uluslararası Hukukta ihtilaflı bir doktrin olan preemptive/sezgisel meşru müdafaa hakkına dayanmış olmasıdır. Nitekim, Başkan Bush 14 Eylül 2001’de The National Cathedral’da yaptığı konuşmada “ABD’nin küresel uzantıları olan teröristlere karşı savaş yaptığı” ve bu 825 The National Securtiy Strategy of the United States of America, September 2002. Corbin, Marcus, “ Bush’un Ulusal Güvenlik Stratejisi: İlk Adım…”, 2023 Dergisi, 2002, s. 10. 827 Kösebalaban, Hasan, “ Yeni Amerikan Güvenlik Doktrini ve Uluslararası İlişkiler, 2023 Dergisi, 2002, s. 34-38. 828 The National Securtiy Strategy of the United States of America, s. 9, 10, 14. 826 258 savaştaki “düşmanın, masum kişilere karşı yürütülen önceden tasarlanmış siyasi amaçlı şiddet anlamında, terörizm” olduğu belirtildikten sonra, teröristler ve bilerek bunları barındıranlar veya yardım edenler arasında bir ayırım yapılmayacağı ve bunlar arasından da özellikle kitle imha silahlarını edinmeye veya kullanmaya çalışanların hedef alınacağı; ABD’nin, vatandaşlarını, nerede olursa olsun çıkarlarını korumak için “tehdit sınırlarına ulaşmadan teşhis ve imha” yoluna gidileceği ve bu konuda “gerekli olduğunda tek başına hareket etmekte” tereddüt etmeksizin “kendini koruma hakkını kullanarak bu teröristlere karşı önceden davranıp (by acting preemptively)” ülke ve halka zarar vermelerinin önleneceğini açıklamıştır.829 Başkan Bush’un, 1 Haziran 2002’de West Point’te yaptığı konuşmada aynı siyaset bu kez Saddam rejimi hedef alınarak şu sözlerle tekrarladığı görülmektedir: “Haydut devletlerin ve teröristlerin amaçları göz önüne alındığında, ABD artık geçmişte olduğu gibi tepkisel (reaktive) bir tutuma güvenemez. Muhtemel saldırganı caydırmadaki iktidarsızlık, günümüz tehditlerinin aciliyeti ve muhtemel hasımlarımızın seçtikleri silahların vereceği zararın büyüklüğü” düşman saldırısının vukuunun beklenmesi seçeneğini ortadan kaldırmaktadır. Uluslararası Hukukun öteden beri vukuu muhakkak bir saldırı tehdidine (imminent threat) karşı önleyici meşru müdafaa hakkını tanıdığına değinen Bush, burada yapılması gerekenin “vukuu muhakkak tehdit” kavramını “günümüz hasımlarının imkanları ve amaçları”, bir başka deyişle “terör eylemlerine ve potansiyel olarak kolayca saklanan, gizlice ulaştırılan ve uyarı olmaksızın kullanılan silahlardan olan kitle yok 829 The National Securtiy Strategy of the United States of America, s. 5-6; Toluner, Sevin, “Hukuksal Alanda Türkiye’nin Güvenlik İhtiyaçları Ne Şekilde Karşılanabilir ?” Dünya’da Yeni Güvenlik Anlayışları, Türkiye’nin Durumu ve İhtiyaçları içinde, Harp Akademileri Basımevi, İstanbul, 2003, s. 243-244. 259 edici silahlara güvenen haydut devletler ve teröristler” göz önünde bulundurularak, yeniden yorumlamaktan ibaret olduğu anlayışında olduğunu belirtmiştir. 830 Önleyici kuvvet kullanılmasına izin veren bu stratejiyi Uluslararası Hukuk açısından yasal bir strateji olarak mı yoksa küresel bir hiper gücün Uluslararası Hukuk normlarını kendi çıkarları doğrultusunda çarpıtması olarak mı yorumlamalıyız? 2. “Önleyici Savaş/Preventive War” ve “Önleyici Vuruş/Preemptive Strike” Kavramları Arasındaki Fark Uluslararası Hukuk açısından önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin tartışmaların yeni bir şey olmadığı göz önünde bulundurulduğunda önleyici meşru müdafaa hakkına ya da “ ileri caydırıcılık” stratejisine izin veren Bush Doktrini’nin olağanüstü bir şey olmadığı aşikardır. Ancak, Doktrin’i farklı kılan husus geleneksel “gereklilik” kriterini esnetmek istemiş olmasıdır. Bir başka ifade ile, Bush yönetimi kitle imha silahları ve terörizm tarafından ortaya çıkarılan yeni tehditler karşısında “ vukuu muhakkak” tehdit kriterinin anlam ifade etmeyeceğini iddia etmektedir. Doktrin’de, “öncelikle önleme/preventive” ve “önleyici vuruş/ preemptive strike” terminolojilerinin dönüşümlü olarak birbirlerinin yerine kullanılmış olması dikkate değerdir. Zira, tarihsel olarak bu iki kavram arasındaki ayırım “vukuu muhakkak-yakın tehdit/imminent threat” kavramına referansla yapılmakta olup; preemption kavramı tahrik edilmemiş “yakın bir tehdidi” önceden yapılacak bir harekatla ortadan kaldırmayı amaçlamakta olup yazarların bir kısmı tarafından 830 The National Securtiy Strategy of the United States of America , s. 15. 260 hukuka uygun kabul edilmektedir.831 Bu çerçevede, 1967 Altı Gün Savaşları “yakın bir tehditten kaynaklanan bir “önleyici/preemptive” eyleme örnek olarak gösterilmektedir. Diğer taraftan, “önleyici savaş / preventive war” kavramı ise bir silahlı çatışma içinde, “vukuu muhakkak” değil fakat “vukuu muhtemel” potansiyel bir tehdidi ortadan kaldırmak için önleyici bir saldırıyı ifade etmekte olup hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu konuda emsal gösterilen örnek olay ise Irak’tan kaynaklanan “vukuu muhtemel” bir tehdide karşı İsrail’in 1981’de Osirak Nükleer Reaktörü’ne yönelik saldırısıdır.832 BM Andlaşması’na hiçbir göndermede bulunmayan, 1842’lerdeki örf ve adet hukukunda yeralan daha geniş bir meşru müdafaa hakkını uygulanabilir hukuk olarak tanıtan Bush Doktrini eleştirilere açıktır. Bu çerçevede, Bush Doktrini’nde çok yönlü etkileri bulunan, caydırılması mümkün olmayan, çok kısa zamanda vukuu bulabilecek ve gerçekleştiğinde felaket ölçüsünde sonuçlara yol açabilecek bir tehdit ile karşı karşıya bulunulduğu farz edilerek, önleyiciliğin/preemption stratejik bir politika olarak savunulmasına karşın, doktrin bu stratejinin çok ötesine geçmekte ve önleyici savaş/ preventive düzeyine ulaşmaktadır. Yani, doktrin BM Andlaşması öncesi dönemde mevcut olan örfi hukuktaki “vukuu muhakkak” tehdit koşulunun aranmayacağının fakat “vukuu muhtemel” tehditlere münferiden kuvvet kullanılarak yanıt verileceğinin sinyallerini vermiştir.833 Böylece, doktrin gelecekteki potansiyel tehditlere karşı eylem yapma hakkını dahil ederek önleyici meşru müdafaa hakkını daha da genişletmek istemiştir.834 Gerçekten, preeemption ve preventive kavramları 831 Bu görüş için bkz. Brown, Chris, a.g.m. , s. 2. Brown, Chris, a.g.m. , s. 2. 833 Kegley Jr., Charles W., “Preemptive War: A Prelude to Global Peril?”, http://www.file://C:/ Documents%20and%20settings, (10 Ekim 2003). 834 Byers, Michael, “ Letting the Exception Prove The Rule”, Ethics and International Affairs, Cilt 17, Sayı 1, 2003, s. 13. 832 261 arasındaki çizgi oldukça belirsizdir. Niyetleri kapasiteden ayırmak nasıl mümkün olacaktır? Bu belirsizlik ortamı silahlanmanın arttıkça güvenliğin azalacağını öngören ve “güvenlik ikilemi” olarak isimlendirilen bir durumu davet edecektir.835 Bir an için preemptive/sezgisel ya da preventive/önleyici savaş doktrinlerinin meşru olduğu bir uluslar arası ortamın oluştuğunu varsayarsak, böyle bir ortamda ABD’nin ya da dünyanın daha güvenilir ve daha güvenlikte olacağını kim iddia edebilir? Başkan Bush 1 Haziran 2002’de West Point’te yaptığı konuşmada “ABD bütün durumlarda ortaya çıkmakta olan kullanmayacaktır, ne de milletler önlemeyi kullanmalıdırlar” 836 tehditleri önlemek için kuvvet saldırı için bir bahane olarak diyerek, diğer ülkelerin kuvvet kullanmasına müsaade edilmeyeceğinin altı çizilmiş olmasına rağmen, bu prensipleri geliştirmek her ulusa kendi güvenlik anlayışına göre tespit ettiği tehditlere karşı önleyici kuvvet kullanma hakkını verecektir. Zira BM Andlaşması’nın md. 2/1 çerçevesinde Uluslararası Hukuk karşısında bütün devletler eşittirler. Bush’un önleyici meşru müdafaa doktrinine dayanarak, Hindistan’ın Pakistan’a; Rusya’nın Gürcistan’a, Kuzey Kore’nin Güney Kore’ye, İsrail’in komşu Arap devletlerine ya da Çin’in Tayvan’a saldırması halinde uluslararası barış ve güvenlikten söz edilebilir mi? Söz konusu doktrin, ABD açısından da riskler taşımaktadır. Doktrin, Japonya’nın Pearl Harbour’a saldırısını ex post facto meşrulaştırmak için bile hizmet edecektir.837 Bu durum, Bush yönetiminin önleyici savaş doktrinin gelecekteki olası tüm sonuçlarını tam olarak düşünmediğini göstermektedir. 835 Faraziyesindeki tehdidi ortadan Kegley Jr., Charles W., “Preemptive War: A Prelude to Global Peril?”, http://www.file://C:/ Documents%20and%20settings, (10 Ekim 2003). 836 The National Security Strategy of …, s. 15. 837 Gardner, Richard N., “Neither Bush Nor the “Jurisprudence”, Agora: Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, Sayı, 3, 2003, s. 588. 262 kaldırmak için “gerekirse tek başına harekete geçmeyi” esasları arasına koyan Bush Doktrini esas itibariyle hukuksal bir doktrin değil siyasal bir doktrin olup BM Andlaşması’nın ruhuna ve lafzına aykırıdır.838 3. Amerika Birleşik Devletlerinin Irak’a Yönelik Müdahalesinin Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirilmesi a. ABD’nin 20 Mart 2003’te Irak’a Yönelik Müdahalesi 1991 Körfez Savaşı’nı Bağdat’a girmeden sona erdirmeyi uygun gören ABD için Saddam Hüseyin rejimi altındaki Irak, uluslararası toplumdan izole edilmesine ve BM yaptırımlarına maruz kalmasına rağmen bir tehdit olarak kalmaya devam etmiştir. ABD bu tehdidi etkisiz hale getirmek için 18 Mayıs 1993 tarihinde Ulusal Güvenlik Konseyi Yakın Doğu Bölgesi sorumlusu Martin Indyk tarafından dile getirilen “çifte kuşatma” politikası olarak isimlendirilen katı bir ekonomik ambargo uygulayarak ve Irak yönetimine alternatif oluşturabilecek Kürtler, Şiiler ve Irak Ulusal Konseyi’nden (INC) oluşan muhalif güçleri destekleyerek Saddam Hüseyin rejiminin devrilmesini hedefleyen bir strateji uygulamaya koymuştur.839 Ancak, tüm desteklere rağmen bu gruplar Saddam Hüseyin rejimini yıkma konusunda örneğin Afganistan’daki “Kuzey İttifakı” gibi başarı kaydedememiştir. Bir yandan yaptırımlara rağmen halkın Saddam Hüseyin çevresinde kenetlenmiş olması diğer yandan da Irak’a uygulanan ambargonun kaldırılması konusunda Fransa, Rusya’nın 838 Falk, Richard, “Why International Law Matters: Pre-Emptive War Flagrantly Contradicts the UN’s Legal Framework”, http://www.citation.asp?tb=1&ug=dbs+0+fic+5+In+en%2Dus+sid+691F891B% 2D5ADF%2D46BC%2DBD, (17 Ağustos 2003). 839 Erkmen, Serhat ve Yılmaz, Hasan “Ortadoğu Denklemi ve Dünden Bugüne ABD’nin Irak Politikası”, Stratejik Analiz, Cilt 1, Sayı 12, Nisan 2001, s. 23. 263 başını çektiği ve Arap dünyasının da desteklediği bir hareket başlamış olması840 ABD’ye Irak’a uygulanan ambargonun artık sürdürülebilir olmadığını ve katı ambargo uygulayarak Saddam yönetiminin devrilemeyeceğini göstermiştir.841 11 Eylül 2001 saldırıları sonrası ABD, Irak’ı “şer ekseni” sıralamasında ilk sıraya yerleştirmiştir. 25 Ekim 2002’de teröre yataklık ettiği veya edeceği ve silahsızlanma konusundaki yükümlülüklerini ihlal ettiği ve elindeki kitle imha silahlarını sorumsuzca kullanacağı gerekçeleri ile BM Güvenlik Konseyi izini olmaksızın oluşturulacak bir koalisyon ile Irak’a karşı kuvvet kullanabileceğini resmen açıklamıştır. ABD ve Güvenlik Konseyi arasında yaşanan yoğun pazarlık sahnelerinin ardından, BM Güvenlik Konseyi 3 Nisan 1991 tarihli 687 sayılı Kararda öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesini uluslararası denetim altında bir takvime bağlayan ve “yükümlülüklerin sürekli ihlalinden ötürü ciddi sonuçlarla karşılaşacağı” yolunda Irak’ı ısrarla uyaran 8 Kasım 2002 tarih ve 1441 (2002) sayılı kararı kabul etmiştir.842 Ne var ki, ABD’nin denetim rejiminin etkinliğine ve Irak’ın işbirliği derecesine ilişkin şüpheleri devam etmiştir. 5 Şubat 2003’te Colin Powell BM’ye dönerek denetim rejiminin işlemediğini ve Irak’ın hala kitle imha silahlarını sakladığını ifade etmiştir. Gerilimin arttığı ve görüş ayrılıklarının derinleştiği bu dönemde İspanya ve İtalya dahil sekiz Avrupa ülkesi ABD’nin tavrını destekleyen bir teskere imzalamışlardır. Denetim rejimi işlemeye başladıktan 11 hafta sonra, 14 Şubat 2003’de denetçiler Irak’da kitle imha silahları olduğuna ilişkin 840 Uygulanan yaptırımların Irak halkı üzerindeki olumsuz etkileri böyle bir hareketin doğmasına neden olmuştur. Örneğin, UNICEF’in 1999’da yayınlanan bir raporuna göre beslenme yetersizliği, kaynak eksikliği, altyapının, özellikle su ve atık su sistemlerinin harap olması sonucu 1990-1998 döneminde yarım milyondan fazla Iraklı çocuk hayatını kaybetmiştir. Bkz. Arnove, Anthony, (der.), Kuşatma Altında Irak, Yaptırımların ve Savaşın Ölümcül Etkileri, (çev: Mehmet Harmancı), Everest Yayınları, İstanbul , 2001, s. 79. 841 Arnove, Anthony, a.g.e. , s. 36. 842 U.N. Doc.S /Res/1441 (2002), 8 Kasım 2002. 264 hiçbir kanıta ulaşamadıklarını fakat sebebi izah edilemeyen pek çok parça ve maddelere rastladıklarını belirten raporlarını BM Güvenlik Konseyine sunmuşlardır. 843 On gün sonra, 24 Şubat 2003’te ABD, İngiltere ve İspanya, Irak’ın 1441 sayılı karar çerçevesinde silahsızlanma konusunda kendisine tanınan son fırsatı değerlendirmede başarısız olduğunu deklare eden bir karar tasarısı sunmuşlar ancak Fransa ve Rusya ve Çin’nin veto edeceklerini açıklamaları üzerine bu karar tasarısını geri çekmek zorunda kalmışlardır.844 28 Şubat 2003’te Beyaz Saray Sözcüsü Ari Fleischer yönetimin amacının artık Irak’ı basitçe silahsızlandırmak olmadığını fakat amacın artık “rejim değişikliği” haline geldiğini ifade etmiştir.845 Tüm bu gelişmelerin ardından, ABD 20 Mart 2003’de Irak’da “rejim değişikliği amaçlayan kapsamlı bir operasyon başlatmış ve kısa bir süre içinde de Irak’ı işgal etmiştir. b. Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu ve “Önleyici Savaş” Doktrini Günümüzde, ABD ve müttefikleri tarafından gerçekleştirilen Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nun hukuksal dayanağının ne olduğu meselesi büyük önem taşımaktadır. Zira, Irak’ın işgali bir meşru müdafaa eyleminden başka bir şey değilse ya da sadece Güvenlik Konseyi tarafından önceden izin verilen bir iznin kullanılması ise, söz konusu müdahale yalnızca BM Andlaşması’nda öngörülen sisteminin etkinliğinin devam ettiğini teyit edecektir ve md. 2/4’te yer alan kuvvet kullanma yasağı ihlal 843 Bkz. Threats and Responses; Reports to Security Council by the Chief UN Weapons Inspectors, Newyork Times, 15 Şubat 2003, s. A10. 844 Stromseth, Jane E., “Law and Force After Iraq: A Transitional Moment”, Agora: Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s. 626. Ayrıca bkz. http/:www.evrensel.net/03/02/24/dünya.html, (26 Haziran 2004). 845 Glennon, Michael J., “The UN Security Council in a Unipolar World”, Virginia Journal of International Law, Cilt 44, No. 1, 2003, s. 96. 265 edilmiş olmayacaktır. Irak’ın işgali, Bush Doktrini’nde öngörülen önleyici savaş doktrininin ilk somut örneği ise mesele biraz daha farklılaşacaktır. Bu taktirde, ABD’nin Irak’ı işgali tıpkı NATO’nun 1999 Kosova Operasyonu’nda olduğu gibi “mazur görülebilir bir hukuka aykırılık” olarak, Güvenlik Konseyi’nin ex post facto icazetini alacak BM Andlaşması md. 2/4’ün jus cogens doğada olmayan basit bir ihlali olarak mı değerlendirmelidir? Yoksa daha vahisel olarak, BM Andlaşması’nda öngörülen grund normun ebedi bir defni olarak mı anlaşılmalıdır? Sınırlı sayıda yazar, Güvenlik Konseyi tarafından daha önce kabul edilmiş olan 29 Kasım 1990 tarihli 678 sayılı ve 3 Nisan 1991 tarihli 687 sayılı kararlara dayanarak ABD ve İngiltere tarafından gerçekleştirilen Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nun Güvenlik Konseyi tarafından önceden izin verilmiş olduğunu iddia etmektedirler. Bu görüşü savunan yazarlardan örneğin William H. Taft IV ve Toddy F. Buchwald’a göre, 687 sayılı ateşkes Kararı altında Irak’a kapsamlı silahsızlanma yükümlükleri getirilmiştir. Ancak, Irak bu silahsızlanma yükümlülüklerini sürekli olarak “fiilen” ihlal etmiştir.846 Nitekim, 8 Kasım 2002 tarih ve 1441 (2002) sayılı Kararın işlevsel 1. paragrafında Güvenlik Konseyi oybirliği ile Irak’ın yükümlülüklerini ihlal etmeye devam ettiğine karar vermiştir. Irak’ın esaslı-somut ihlallerine/material breaches sona vermek için kuvvet kullanma yetkisi açıktır”.847 Zira, Güvenlik Konseyi 678 sayılı Kararla “üye devletlere bölgede uluslararası barış ve güvenliği yeniden tesis etmek için tüm gerekli araçları kullanmaya” izin vermiştir. Bu yetkilendirme “Güvenlik Konsey’nin 687 sayılı Kararı tarafından sona 846 1998 “Çöl Tilkisi” Operasyonu’nu takiben Güvenlik Konseyi 2 Mart 1999 tarihli 1154 sayılı Kararında Irak’ın silahsızlanma konusundaki yükümlülüklerini devamlı ihlal ettiğini tespit ederek, Irak’ı ciddi sonuçlarla karşılaşacağı konusunda uyarmıştır. Yine, 5 Kasım 1998 tarihli 1205 sayılı Kararında da Güvenlik Konseyi Irak’ın denetçilerle işbirliği yapmamasını “açık bir ihlal” olarak nitelendirmiştir. 847 Taft IV, William H. ve Buchwald, Toddy F., “Preemption Irak And International Law”, Agora: Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s. 561. 266 erdirilmemiş fakat sadece askıya alınmıştır. 8 Kasım 2002 tarih ve 1441 (2002) sayılı Kararda yeralan “yükümlülüklerin sürekli ihlalinden ötürü ciddi sonuçlarla karşılaşacağı yolunda Irak’ın Güvenlik Konseyi’nce ısrarla uyarıldığı” ifadesi ise 678 sayılı Kararda öngörülen söz konusu yetkiyi yeniden etkinleştirmektedir. 848 Benzer görüşler savunan Ruth Wedgwood’a göre ise, Irak’a karşı kuvvet kullanmak için bir ikinci ya da onsekizinci kararın varlığı gerekli değildir.849 Wedgwood, İttifak başarı kazandıktan sonra Güvenlik Konseyi’nin ya da Genel Kurul’un hiçbir üyesinin Iraklıların siyasi isteklerinin bir ifadesi olarak Saddam Hüseyin rejiminin yeniden ihdas edilmesi gerektiğini önermemiş olduğuna işaret ederek; Güvenlik Konseyi 1483 sayılı Kararın işlevsel 4. paragrafında, ittifak’ın işgal otoritesiyle işbirliği yapması konusundaki rolünü ve BM’nin yeni demokratik bir Irak hükümetinin kurulmasına katkısını kabul etmiş olduğunu ve dolayısıyla Güvenlik Konseyi tarafından 1483 sayılı Kararla ortaya konan bu sonuçların illegal kuvvet kullanılmasının olağan neticeleri olmasının imkansız olduğunu ileri sürmektedir.850 Bir başka grup yazar ise Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nu Bush Doktrini’nde öngörülen önleyici savaş doktrinin ilk somut örneği olarak görmekte ve bunun Uluslararası Hukuka uygun olduğunu iddia etmektedirler. Bu görüşü savunan yazarlardan örneğin Abraham D. Sofaer, önleyici/preemptive vuruşun meşru olması için şahsına münhasır bir standart önermektedir. Sofaer, önerdiği standart çerçevesinde, md. 51’in “vukuu muhakkak” bir tehdit durumuna sınırlandırılıyor olarak yorumlanmasının zorunlu olmadığını ileri sürmektedir. Bu bağlamda Sofaer, kuvvet kullanma dışındaki alternatif barışçıl yollar tüketildikten sonra, doğrudan ya 848 Taft IV, William H. ve Buchwald, Toddy F., a.g.m. , s. 563. Wedgwood, Ruth ,“The Fall of Saddam Hussein: Security Council Mandates and Preemptive SelfDefence”, Agora:Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s. 582. 850 Wedgwood, Ruth, a.g.m. , s. 582. 849 267 da dolaylı yollarla kitle imha silahlarını kullanma potansiyeline sahip devletlere karşı önleyici meşru müdafaa hakkına başvurulmasının “doğal” olan meşru müdafaa hakkının bir parçası olarak sayılması gerektiğini iddia etmektedir.851 Önerdiği standartları Irak olayına uygulayan Sofaer, Saddam Hüseyin rejiminin kitle imha silahlarına sahip olduğunu ve kendi halkına karşı kimyasal silahlar kullandığını; Saddam Hüseyin rejiminin geçmişte Ebu Nidal ve Ebu Abbas gibi teröristleri desteklemiş olduğuna işaret ederek; BM Güvenlik Konsey’i tarafından konan ekonomik yaptırımlar sonucu kuvvet kullanılmasını gerektirmeyen tedbirlerin de tüketilmiş olduğunu iddia etmekte ve Irak’a karşı önleyici meşru müdafaa hakkının kullanılmış olmasının hukuka uygun olduğunu savunmaktadır. 852 Bu konuda devam eden tartışmalara katılan üçüncü bir grup yazar ise, BM Andlaşması’nın yürürlüğe girmesinden sonra geçen 50 yılı aşkın bir süreden beri devletlerin sık sık BM paradigmasına aykırı olarak münferiden kuvvet kullanmış olmaları nedeniyle devletlerin örfi uygulamalarının BM Andlaşması’nın lafzıyla çelişkili olduğunu dolayısıyla artık devlet uygulamasının herhangi örfi normunun kuvvet kullanılmasını sınırlandırıyor olarak yorumlanamayacağını iddia etmektedirler.853 Böylece, BM Andlaşması’nda yer alan md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının ortadan kalktığını iddia eden bu yazarlara göre, BM Andlaşması çerçevesi artık devlet uygulamasını yansıtmamakta ve dolayısıyal önleyici / preemptive meşru müdafaa doktrini Uluslararası Hukuku ihlal etmemektedir.854 851 Sofaer, Abraham D., “On the Necessity of Pre-emption”, EJIL, Cilt 14, No.2, 2003, s. 220. Sofaer, Abraham D., a.g.m. , s. 221-226. 853 Bu görüş için bkz. Glennon, Michael J., “…The Fog of Law…”, s. 539. Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 101. 854 Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 101. 852 268 Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nu meşrulaştırmak için ileri sürülen bu argümanların tamamı eleştiriye açıktır. İlk olarak, BM Güvenlik Konseyi kararlarının “esaslı-somut ihlalinin” Güvenlik Konseyi’nin 678 sayılı Kararda öngörülen kuvvet kullanma yetkisini canlandırmış olduğu argümanı sorunsaldır. Zira, 678 sayılı Karar, Güvenlik Konseyi tarafından Irak’ın Kuveyt’i işgalinin kınayan ve saldırgana derhal çekilme çağrısında bulunan (2 Ağustos 1990, 660), Kuveyt’in egemenliği tesis edilinceye kadar zorunlu yaptırımlar koyan (6 Ağustos 1990, 661) ve Irak’ın ilhakını hükümsüz (null and void) ilan eden ( 9 Ağustos 1990, 662) bir dizi kararın sonucu kabul edilmiştir. Söz konusu durumların tamamında, kararların amacı yalnızca Kuveyt’i özgürleştirmekti. Ancak, bu kararlar Irak’ın geri çekilmesini sağlayamadığı için Güvenlik Konseyi, VII. Bölüme gönderme yaparak, “Kuveyt hükümeti ile işbirliği yapan üye devletlere …660 sayılı kararı ve daha sonraki ilgili kararları desteklemek ve uygulamak için ve bölgede uluslararası barış ve güvenliği yeniden tesis etmek için gerekli tüm vasıtaları kullanmaya” izin veren 678 sayılı Kararı (29 Kasım 1990) kabul etmiştir. 678 sayılı Kararda kolektif tedbirlere izin verilmiş olmasına ilave olarak, “bölgede uluslararası barış ve güvenliği tesis etme…” ifadesine yer verilmiş olması, Irak’a karşı kapsamlı kuvvet kullanılmak için koalisyonun istekli herhangi bir devletinin taktir yetkisine bırakılmış daha ileri düzeyde bir izinin-yetkinin verilmiş olduğunu düşündüremez. 855 Kimi zaman “tüm ateşkeslerin anası” olarak isimlendirilen 687 sayılı Karar ise sadece Güvenlik Konseyi’nin bağlayıcı bir kararı değil aynı zamanda BM ve Irak arasında yapılan bir uluslararası andlaşmadır. Irak, 3 Nisan 1991 tarihli 687 sayılı Karar uyarınca “herhangi uluslararası terörist eylem gerçekleştirmeyeceği ya da 855 Franck, Thomas M., “What Happens Now? The United Nations After Iraq”, Agora: Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s. 612. 269 böyle eylemleri işleme kapasitesine sahip herhangi terörist örgütün ülke topraklarında faaliyette bulunmasına müsaade etmeyeceğine” ilişkin olarak Güvenlik Konseyi’ni bilgilendirme yükümlülüğü altındaydı.856 Yine, Irak 687 sayılı Kararın 8. paragrafı altında, Irak’ın silahsızlandırılması için bütün kimyasal ve biyolojik silahları ve bunlarla ilgili parçaları yok etme; bütün, araştırma geliştirme ve destekleme faaliyetlerini ve üretim kolaylıklarını sona erdirme; ayrıca 150 km. den daha uzun menzile sahip bütün balistik füzeler ve bunlarla ilgili alt sistemlerin zararsızlaştırılması ya da yok edilmesi konularında da yükümlülük altındaydı.857 Irak’ın BM ve Güvenlik Konseyi’ne yönelik taahhütlerini yerine getirmemesi halinde bu tespit, BM kolektif güvenlik meknizmasının öngördüğü prosedüre uygun olarak yapılmak zorundadır. Nitekim, bunu sağlamak için, Güvenlik Konseyi, 687 sayılı Kararda öngörüldüğü gibi “…konuyu elde tutmaya devam edecek ve mevcut kararın uygulanması ve bölgede güvenliğin sağlanması için gereken daha ileri düzeydeki adımları atacaktı”.858 Dolayısıyla, Irak’ın Konseye yönelik taahhütlerine uyup uymadığını tespit etmeye, bu yükümlülüklerin ne kadar yürürlükte kalacağına ve bunların ihlali halinde ne yapılması gerektiğine karar vermeye bireysel devletler değil sadece BM Güvenlik Konseyi yetkilidir.859 Fiili bir silahlı saldırının yokluğunda Güvenlik Konseyi’nin, devletlere silahlı güçleri konuşlandırmak için münferit bir taktir yetkisi verdiğini iddia etmek md. 2/4’ün yapısından görülmemiş bir ayrılma olacaktır. 860 856 U.N. Doc. S/Res/687, parag. 32. U.N. Doc. S/Res/687, parag. 32. 858 U.N. Doc. S/Res/687, parag. 34. 859 Franck, Thomas M., a.g.m. , s. 612. 860 Franck, Thomas M., a.g.m. , s. 613. 857 270 Sonuç olarak, ne Mart 2003’te bölgenin mevcut barış ve güvenlik ortamı kuvvete başvurmayı gerektirmekteydi ne de Güvenlik Konseyi, bölgenin barış ve güvenliğinin tehdit altında olduğunu saptama yetkisini üye devletlerin taktirine bırakmıştı. 687, 707, 715, 1154, 1194, 1205 ve 1441 sayılı kararlarda öngörülen yükümlülüklerin “esaslı-somut ihlali” iddiası, Washington ya da Londra’yı hukukun içinde hareket ettikleri argümanlarını ikna edici kılmamaktadır. İkinci olarak , ABD’nin kitle imha silahlarına sahip olan devletler hakkında özellikle bunların yöneticileri Saddam Hüseyin gibi bir lider olduğunda endişe duyması anlayışla karşılanabilir. Fakat, daha fazlası olmaksızın, sadece kitle imha silahlarına sahip olma ya da bir silahsızlanma koşulunun ihlali bir silahlı saldırıya ulaşmaz. Nitekim, BM Genel Kurulu’nun 49/75K (1994) sayılı Kararı ile, nükleer silahların tehdidi ya da kullanılmasına Uluslararası Hukukta izin verilip verilmediğine ilişkin olarak Uluslararası Adalet Divanı’nından bir danışma görüşü istemesi üzerine, Divan bu tür silahların kullanılmasının Uluslararası Hukuka uygun olup olmadığını değerlendirme yoluna gitmiştir. Nükleer silahlar konusunda Divan’ın verdiği danışma görüşü “Jus ad bellum” ve “jus in bello” açısından önemli unsurlar içermektedir.861 Nükleer silahların kullanılması mevzusunu jus ad bellum’u uygulayan Divan “Nükleer silahlarla kuvvet kullanma ya da tehdidi BM Andlaşması md. 2/4 hükmüne aykırıdır ve md. 51’in koşullarını karşılamayacağı için hukuk dışıdır” yargısına varmıştır. Divan’ın kullanılan silah türüne bakmaksızın herhangi kuvvet kullanımının 861 Greenwood, Christopher “Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the Nuclear Weapons Advisory Opinion”, International Law, the International Court Of Justice and Nuclear Weapons içinde , Laurence Boisson de Chazourness ve Philippe Sands, (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, s. 250. 271 md. 2/4 ‘e aykırı olacağını sonuçlandıran bu yargısı şaşırtıcı değildir.862 Divan’ın, md. 51 altında meşru müdafaa hakkının orantılılık ve gereklilik kriterlerine konu olduğuna ve bu kriterlerin uluslararası örfi hukukta meşru müdafaa hakkının parçası olduğuna karar vererek jus ad bellum ve jus in bello’yu hukukun tamamen iki farklı kolu olduğu görüşünü kabul etmemiş olması, jus ad bellum’ un da çatışma sırasında devletlere, silah, hedef ve çatışma bölgesinin seçimi konusunda ek sınırlamalar getirdiğini kabul etmiş olması oldukça önemlidir.863 Divan Danışma Görüşü’nün 105 (2) E paragrafında ise “ Mevcut Uluslararası Hukuk altında, meşru müdafaanın ekstrem koşulları içinde, bir devletin bekası tehlike içinde olduğunda, nükleer silahların tehdidi ya da kullanılmasının meşru ya da gayri meşru olup olmadığını kesin şekilde sonuçlandıramayacağına” karar vermiştir.864 Divan’ın Uluslararası Hukukta, nükleer silahların tehdidi ya da kullanılmasını yasaklayan evrensel bir yasak olmadığı gibi; nükleer silahların tehdidi ya da kullanılmasına da izin veren hiçbir Uluslararası Hukuku kuralının bulunmadığını belirten bu görüşü meseleyi ihtilaflı ve karmaşık bırakmaya devam etmektedir. Bu nedenle, yazarların bir kısmı Divan kararını “hukuk boşluğu/non liquet” olarak değerlendirmektedir.865 Günümüzde, nükleer silahlara sahip olma ve kullanma konusunda etik olarak güçlü bir karşıtlık vardır. Dünya kamuoyu, şiddetle nükleer silahsızlanmayı savunmaktadır. Ancak, aynı şey devletler için geçerli 862 Greenwood, Christopher, “Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the Nuclear Weapons Advisory Opinion”, a.g.e. , s. 257. 863 Greenwood, Christopher, “Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the Nuclear Weapons Advisory Opinion”, a.g.e. , s. 258. 864 Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, 1996 I.C.J., s. 226, 266, 8 Haziran 1996. 865 Mullerson, Rein, “On the Relationship Between Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the General Assembly Advisory Opinion”, International Law, the International Court Of Justice and Nuclear weapons içinde, Laurence Boisson de Chazourness ve Philippe Sands, (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, s. 267. 272 değildir. Bu durum uluslararası toplumun nükleer silahlara sahip olma ve kullanma konusunda evrensel bir yasağa ulaşmasının hala çok uzak olduğunu göstermektedir.866 Dolayısıyla, Divan’ın Danışma görüşü bu konuda dünyanın içinde bulunduğu mevcut ihtilafı yansıtmaktan öteye gitmemektedir.867 Bununla birlikte, UAD’nin söz konusu danışma görüşü belirsizlikler içermesine rağmen, uluslararası örfi hukuk altında devletler için yalnızca nükleer ve benzeri silahlara sahip olmak hukuka aykırı değildir. Bu çerçevede bu tür silahların kullanılması ya da tehdidi olmaksızın yalnızca bu tür silahlara sahip olmanın bir “silahlı saldırı” sayılması mümkün değildir. Dolayısıyla, ABD’nin Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nu Bush Doktrini’nin öngördüğü “Önleyici Savaş Doktrini’nin” ilk somut uygulaması olarak değerlendirmek yerinde olacaktır. c. Irak Sonrası Jus Ad Bellum ve BM Kolektif Güvenlik Sisteminin Geleceği i. Md. 2/4’ün Yeniden Alevlenen Yorum Sorunları Şu an md. 2/4’ün yorumlanması konusunda önceden mevcut anlaşmazlıkların yeniden canlandığı bir dönemde bulunuyoruz. Kaçınılmaz olarak Neo- realist görüşü benimseyen yazarlar, devletlerin, BM Andlaşması md. 2/4’deki yasağı devamlı olarak ihlal etmiş olmalarını delil olarak göstererek, etkin devlet uygulamasının bu normu işlevsiz kıldığını ve sonuç olarak BM Andlaşması md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının ortadan kalktığını iddia ediyorlar. Örneğin sadece toprak ilhakı 866 Mullerson, Rein, “On the Relationship Between Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the General Assembly Advisory Opinion”, a.g.e. , s. 273. 867 Mullerson, Rein, “On the Relationship Between Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the General Assembly Advisory Opinion”, a.g.e. , s. 274. 273 için kuvvet kullanma konusunda örfi bir yasak olduğunu iddia eden Anthony Clark Arend, “Bir hukuk kuralı sadece otoriter ve denetleyense varsayılan bir normdur. Kuralın otoriter olması için, devletler tarafından hukuk olarak algılanması zorunludur yani hukukun geleneksel söylemi içinde kural opinio juris’e sahip olmak zorundadır. Kuralın denetleyen olması içinse devletlerin fiili uygulamaları tarafından yansıtılması gereklidir. Md. 2/4’ deki kuvvet kullanma yasağının gerçek norm sayılması için otoriterliğini ve etkinliğini kanıtlamak zorundadır… BM Andlaşması’nın yürürlüğe girmesinden bu yana geçen sürede devletlerin örfi uygulamaları BM Andlaşması’nın lafzı ile şiddetli şekilde çelişki içinde olmuştur… BM Andlaşması çerçevesi doğru şekilde devlet uygulamasını kontrol etmemektedir. Dolayısıyla, md. 2/4’ün yaşayan Uluslararası Hukuku yansıtmakta olduğu söylenemez” demektedir. 868 Benzer şekilde, Michael J. Glennon ise, “Kuvvet kullanmaya ilişkin uluslararası “kurallar” artık devletler tarafından bağlayıcı sayılmamaktadır. (1945 - 1999 yılları arasında, BM üyelerinin 3’ te 2’ si - 189 tanesinden 126 tanesi- 22 milyondan fazla insanın öldüğü 291 devletlerarası çatışmalara katılmıştır. Bu çatışmalar dizisi, 780 milyon insanı temsil eden 19 NATO demokrasisinin rezalet bir şekilde BM Andlaşması’nı ihlal ettiği Kosova müdahalesi ile tamamlandı. Şu an Uluslararası sistem bir tanesi de jure, diğeri de facto olmak üzere, iki sistemin paralel bir evreni içinde yaşamaktadır. De jure sistem, devletler arasında kuvvet kullanmayı düzenleyen aldatıcı normlardan oluşan platonik bir dünyadır. De facto sistem ise de jure sistemin reddedildiği, gerçek dünyada, kuralların düzenli şekilde ihmalinin ağırbaşlı şekilde ilan edildiği fiili devlet uygulamalarından, oluşmaktadır… Sonuç 868 Arend, Anthony Clark, a.g.m. , s. 99; Arend, Anthony Clark, Beck Robert J., a.g.e. , s. 179-180. 274 olarak, BM Andlaşması’nın kuvvet kullanma rejimi çökmüştür. Bu , önemli şekilde, md. 2/4’te tesis edilen devletler arasında kuvvet kullanma yasağını kapsamaktadır. Bu argümandan kaynaklanan doğal sonuç ise, md. 51’in hiçbir pratik değere sahip olmadığıdır. Burada etkin bir kuvvet kullanma yasağı yoksa muhtemel bir istisnanın geniş yorumunu düşünmek anlamlı olmayacaktır. Aynı şeyin, meşru müdafaa içinde kuvvet kullanılmasını sınırlayan 51. maddenin farzedilen kıstlamaları hususunda da söylenebileceğini iddia ediyorum. Bu nedenle, 51. maddenin Afganistan ya da başka yerlerde (Endenozya, Kuzey Kore, iran , Irak vb.) terörizme karşı savaşta Amerikan politikacılarına sağduyulu şekilde rehberlik yapamayacağını iddia ediyorum.” demektedir. 869 Şu an içinde bulunduğumuz uluslararası ortam şüphecilerin zamanı olmakla birlikte, bu üzücü tahminlerin yeni bir jeopolitik gerçeği doğru şekilde yansıtıp yansıtmadığı ya da bunların sadece dünyanın tek süper gücünün engellenemeyen davranışları nedeniyle hissedilen geçici hoşnutsuzlukların işaretleri olup olmadığı açık değildir. Bununla birlikte, yine de bu tür argümanlar eleştiriye açık argümanlardır. Düzenlenen yasak ile uygulama arasındaki “açığı” bu alanda hukukun etkin olmadığı ya da anlamsız kaldığı şeklinde yorumlamak zorunlu değildir.870 Nitekim, UAD’ın Nikaragua davasında kuvvet kullanma yasağının örfi uluslararası hukuku temsil edip etmediğine ilişkin tartışmasında çok iyi bilinen pasajda belirttiği gibi “ Divan bir kuralın “örf” olarak tesis edilmesi için mukabil uygulamanın kural ile mutlak şekilde katı uyum içinde olması gerektiğini düşünmüyor. Örfi kuralların varlığını ortaya çıkarmak için Divan, devlet davranışının böyle kurallarla, genel olarak, uyumlu olmasını yeterli sayıyor ve verilen bir kuralla uyumlu olmayan devlet davranış 869 870 Glennon, Michael J., “…The Fog of Law…” s. 540-541. Gray, Christine, a.g.e. , s. 19. 275 örneklerinin yeni bir kuralın tanınmasının belirtileri olarak değil; genel olarak bu kuralın ihlalleri olarak davranılması gerektiğini düşünüyor. Bir devlet prima facie bir yol içinde tanınmış bir kurala aykırı davranırsa fakat eylemini kuralın içinde bulunan istisnalara ya da meşrulaştırmalara başvurarak savunuyorsa, ardından devletin eylemi bu esasta meşrulaştırılabilir olsun ya da olmasın, bu davranışın önemi kuralı zayıflatmaktan ziyade kuralı teyit eder.”871 Tutarsız devlet uygulamaları, yeni bir uluslararası örf ve adet hukukunun doğuşu istikametinde hareket eden uygulamalar olarak değil; hukukun ihlalleri olarak değerlendirildiği sürece BM Andlaşması’nda somut ifadesini bulan kuvvet kullanma yasağına ilişkin kural ayakta kalacaktır. Bu çerçevede uluslararası toplumun kurallar için desteğini ifade etmeye devam etmesi gerekmektedir. Zira bu davranışta devlet uygulamasının bir başka şekli olup, mevcut normun varlığını teyit edecek ve onu yaşatacaktır. ABD’nin şimdiye kadar yeni bir hukuk kuralı geliştirmeyi amaçladığını beyan etmemesi, aleni olarak BM hukukunun ortadan kalktığını ya da ABD’nin Uluslararası Hukukla bağlı olmadığını ilan etmemiş olması oldukça önemlidir. Bu durum, md. 2/4’de öngörülen kuvvet kullanma yasağının ABD güvenliğini ve değerlerini korumak için de önemli olduğuna işaret etmektedir.872 Diğer taraftan, bir yandan başta Fransa, Almanya olmak üzere Avrupa ülkeleri ve ABD arasında oluşan derin Trans-Atlantik çatlak, diğer yandan da Rusya ve Çin’in savaş karşıtı tutumları md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağını ortadan kaldıran yeni bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralının oluşmadığını kanıtlamaktadır.873 Sonuç olarak, md. 2/4’te 871 I.C.J. Report 1986, parag. 186. Henkin, Louise, “Use of Force: Law and U.S. Policy”,a.g.e., s. 69. 873 Byers, Michael, a.g.m. , s. 16. 872 276 öngörülen kuvvet kullanma yasağının 2003 Irak olayından sonra ortadan kalktığını iddia etmek prematüre bir değerlendirmedir.874 Kolektif güvenlik sisteminin öngörüldüğü biçimiyle hiçbir zaman işlememiş olduğu bir gerçektir. Bununla birlikte, BM Andlaşması md. 2/4’deki yasak, BM kolektif güvenlik sisteminin çalışmasına bağlı bir yasak değildir. BM Andlaşması, Milletler Cemiyeti Misakı’nın tersine, kuvvet kullanma yasağını, kolektif güvenlik mekanizmasının etkili olarak işlemesine bağlamamıştır. Md. 2/4 BM Andlaşması’nın, Güvenlik Konseyi’nin kolektif güvenlik sistemiyle ilgili yetkilerini düzenleyen VII. Bölümlerindeki hükümlerden tümüyle bağımsızdır.875 ii. Irak Sonrası BM Kolektif Güvenlik Sisteminin Geleceği ve Güvenlik Konseyi’nin Rolü aa. BM Kolektif Güvenlik Sisteminin Yükselişi ve Çöküşü 1945 tarihli Birleşmiş Milletler Andlaşması milletlerarası toplumda ilk kez bir ortak güvenlik sistemi getirmeyi amaçlamıştır. Kuvvet kullanma veya kullanma tehdidinde bulunma devletlere yasaklanmış ve yasağı ihlal eden devletlere karşı harekete geçme yetki ve sorumluluğu savaşın galibi beş büyük devletin sürekli temsil edildiği Güvenlik Konseyi’ne verilmiştir. Fakat bu sistem, öngörüldüğü biçimiyle hiçbir zaman işlememiştir. Milletlerarası barış ve güvenliğin sağlanması bozulmuşsa, iadesi için gerekli maddi güç teşkilatın emrinde bulundurulamamış ve bundan ötürü Güvenlik Konseyi hiçbir olayda 42. maddeyi işleterek silahlı kuvvet kullanımını içeren zorlayıcı önlemler uygulanması yolunda üye devletler için 874 875 Stromseth, Jane E., a.g.m. , s. 629. Başeren, Sertaç H., a.g.e. , s. 54. 277 bağlayıcı bir kararı alamamıştır. Barış ve güvenliğin sağlanmasında büyük devletlerin işbirliğinin gerekliliği ve bunun hukuki vasıtası olarak beş büyüklere tanınan veto hakkı, amaçlananın aksine Konsey’in zorlayıcı önlemler almasına imkan veren VII. Bölüm hükümleri çerçevesinde karar alınmasını engellemiştir. Barış ve güvenliği sağlanmasında büyük devletlerin işbirliğinin gerekliliği ve bunun hukuk vasıtası olarak beş büyük devletlere tanınan veto hakkı, amaçlananın aksine, Konsey’in zorlayıcı önlemler almasına imkan veren VII. Bölüm hükümleri çerçevesinde karar alınmasını engellemiştir. Karar alınabildiği durumlarda da bunun icrası yetkisi yerine göre bir grup üye devlete veya bir teşkilata devredilmesi gerekmiştir. Bunun gibi, barış ve güvenliğin korunmasında Güvenlik Konseyi hareketsiz kaldığında Genel Kurulu devreye sokan 3 Kasım 1950 tarihli 377 A sayılı “Barış İçin Birlik Kararı” ve yine hazır bir Birleşmiş Milletler gücünün oluşturulamamasından kaynaklanan boşluğu doldurmak için üye devletin rızasıyla işlev görecek barış gücü uygulamaları BM Andlaşması’nda öngörülmeyen ve fakat meşruiyeti artık tartışmalı olmayan uygulamalar haline gelmiştir. 876 Soğuk Savaş’ın sona ermesi ve iki kutuplu dünya düzenin Sovyetler Birliği tarafının yıkılmasının ardından 1970’lerin normatif güç dengesi sistemi ikna ediciliğini kaybetmiştir. ABD’nin tek süper güç olarak kaldığı Soğuk Savaş sonrası dönemde kolektif güvenlik sistemi yeniden keşfedilmiştir. Yaklaşık bir on yıl süren bu dönemde Kolektif güvenlik sistemi adeta yeniden doğmuştur. Bu taşkın dönem Güvenlik Konseyi’nin Dünya Ticaret Merkezi ve Pentagon’a yönelik terörist saldırılara tepki olarak 1368 ve 1373 sayılı kararları kabul ettiği 11 Eylül 2001’ de en yüksek seviyesine ulaşmıştır. Bu kararlar sadece küresel bir karar verici forum olarak 876 Toluner, Sevin, a.g.m. , s. 245. 278 Konsey’in iyiniyet ve kolektif bilgeliğini değil aynı zamanda eski Andlaşma metnini yeni ivediliklere adapte etmedeki BM Andlaşması sisteminin esnekliğini de kanıtlamıştır.877 Çabucak değişen bir dünyada, Güvenlik Konseyi 1373 (2001) sayılı Kararı kabul ederek sadece “uluslararası terörizmin herhangi eylemini uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit” olarak ilan etmekle kalmamış; aynı zamanda, 11 Eylül ile bağlantılı olup olmadığına bakmaksızın, terörizme karşı savaşta tamamen genel bir rejim ihdas etmiştir.878 Bu rejim terörizmin finansmanının önlenmesini, fonların dondurulmasını, istihbarat bilgilerinin paylaşımını, teröristlerin cezalandırılmasını, etkin sınır kontrollerini kapsamaktadır. Kararda öngörülen tedbirler dizisi oldukça geniştir. Nico Krisch’e göre, 1373 sayılı Karar BM Andlaşmasının VII. Bölümü altında gerçek bir yasama/legislative niteliğinde bir kararıdır. Bu yasama yetkisi Güvenlik Konseyi’nin BM Andlaşması altındaki genel zorlama yetkisi ile bağdaşmamakla birlikte; BM üyesi devletler 1373 (2001) sayılı Karara itiraz etmemişler, Kararda öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeyi kabul etmişlerdir. Böylece, uygulama ile daha önce bir çok kez olduğu gibi, BM Andlaşması normları değiştirilmiştir. Uluslararası terörizmle mücadele barış ve güvenlik alanında Güvenlik Konseyi’ni bir uluslararası “yasama organı” haline dönüştürmüştür.879 1373 (2001) sayılı Karar sadece yasama etkisi nedeniyle önemli değildir fakat aynı zamanda bu Konsey’in yürütme yetkilerini de güçlendirmiştir. Güvenlik Konseyi 1373 (2001) sayılı Karara dayanarak aktif bir Terörizm Karşıtı Komite (Counter-Terrorism Committe) kurarak etkin bir uygulama 877 Stromseth, Jane E., a.g.m. , s. 640 ; Franck,Thomas M., a.g.m. , s. 609-610. Krisch, Nico, “The Rise and Fall of Collective Security: Terrorism, US Hegemony, and the Plight of the Security Council”, Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Libert içinde, Christian Walter, Silja Vöneky, volker Röben, Franck Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, s.6, (http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm). 879 Krisch, Nico, a.g.m. , s. 7. 878 279 mekanizması oluşturmuştur.880 Böylece, terörizme karşı savaş sadece geleneksel kolektif güvenlik tedbirlerini güçlendirmemiş fakat aynı zamanda Güvenlik Konseyi’nin yasama, yürütme ve düzenleme mekanizmalarını güçlendirerek bu siyasi organı yapısal bir dönüşüme uğratmıştır. Bu gelişmeler, BM Andlaşması’nın statik bir düzenleme olmadığını fakat organik gelişme kapasitesine sahip yarı anayasal karekterde kurucu bir belge olduğunu teyit etmektedir.881 Kolektif güvenlik sisteminin canlanmasına sadece terörizmin doğası ya da Güvenlik Konseyi’nin yapısal esnekliliği neden olmamıştır. Kolektif güvenlik sisteminin Konsey’in güçlü üyelerinin özellikle de son yıllarda bir hegemon güç olarak beliren ABD’nin devam eden çıkarlarına hizmet etmiş olması bu sonucu doğurmuştur. Hegemon bir güç olarak ABD’nin Uluslararası Hukukdaki rolüne işaret eden Detlev F. Vagt bu konuda “ABD Uluslararası Hukukun yalnızca bir sujesi değildir. Dünyada hakim güçtür. Roma İmparatorluğu’ndan beri herhangi devletten daha hakim bir güçtür. Dolayısıyla, amansız ve acımasız niyetini göstererek, ABD normları yeniden şekillendirecek, beklentileri değiştirecek ve yeni realite oluşturabilecek bir pozisyondadır” demektedir. 882 Hukuksal incelikleri bir kenara bırakan Bush Doktrini ve Mart 2003’te gerçekleştirilen Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu ile kolektif güvenlik sistemi yeniden “marjinalleştirilmiş” , “araçsallaşttırılmış ve “ikincilleştirilmiştir”.883 ABD hegemonyası ve terörist tehdidin karşılıklı olarak birbirlerini beslemesi sonucu bu iki etki arasında kalan kolektif güvenlik sistemi, hegemon tarafından gerçekleştirilen 880 Krisch, Nico, a.g.m. , s. 7-13. Franck,Thomas M., a.g.e. , s. 6. 882 Vagts, Detlev F., “ Hegemonic International Law”, AJIL, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s. 843, 883 Sthan, Carsten, “Enforcement of Collective Will After Irak”, Agora (Continued): Future Implications of The Iraq Conflict, AJIL, Cilt 97, No. 4, 2003, s. 808. 881 280 terörizme karşı savaştaki desteğini azalttığı anda, zorlama sistemindeki rolünü kaybetmiştir.884 bb. Kolektif Güvenlik Sisteminin Geleceği Michael J. Glennon: “…Devletler arasındaki büyük güç eşitsizlikleri, kültürel farklılıklar ve kuvvet kullanma konusunda farklılaşan görüşlerin bir sonucu olarak BM kolektif güvenlik sistemi çökmüştür… Sistemin fonksiyonsuzluğu bir hukuk meselesi değil fakat bir jeopolitik meseledir. Yeni normlar güç ve kültür dinamiklerini ve güvenlik ihtiyaçlarını yansıtmazsa tekrar kağıt üzerindeki normlara dönüşecektir” demektedir.885 Kolektif güvenlik sisteminin çöktüğünü savunan bu tür görüşlere katılmak mümkün değildir. Bununla birlikte, günümüzde Güvenlik Konseyi’nin kuvvet kullanma üzerindeki tekeli aşınmıştır ve Güvenlik Konseyi yapısal bir dönüşüm içindedir. Kolektif güvenlik sisteminin aşınması hem tek taraflı hem çok taraflı eylem düzeylerinde olmuştur. Irak operasyonuna kadar başta ABD olmak üzere güçlü devletlerin hegemonik politikalarını hukukun dışında değil içinde meşrulaştırdıkları görülmektedir. Gerçekten, devletler Konsey izni olmaksızın dışardaki vatandaşları kurtarmak için müdahalelerini ya da terörist eylemlere karşı kuvvete dayalı yanıtlarını savunmak için md. 2/4’ü sınırlandıran yaklaşımlara ya da md. 51’in geniş yorumuna dayanarak meşrulaştırmışlardır. Bu uygulamalar, mevcut BM 884 885 Krisch, Nico, a.g.m. , s. 25. Glennon, Michael J., “The UN Securtiy Council in a Unipolar World”, s. 107-108. 281 Andlaşması normlarını hükümsüz kılmamış fakat söz konusu normların örf ve adet hukuku normu haline gelme etkilerini zayıflatmıştır.886 Bölgesel zorlama eylemlerinin sorgulanmaz şekilde BM Andlaşması lafzından sapmış olması da sistemin tam bir yıkılışına neden olmamıştır. BM Andlaşması md. 53/1 açıkça “BM Güvenlik Konseyi’nin izni olmaksızın bölge andlaşmaları gereğince ve bölge teşkilatları tarafından hiçbir zorlayıcı harekete teşebbüs edilmeyecektir” 887 demesine rağmen, BM Güvenlik Konseyi eylem yapmakta isteksiz olduğu durumlarda devletler Güvenlik Konseyi’nin izni olmaksızın kimi olaylara müdahale etmişlerdir. Nitekim, 1990’da Batı Afrika Devletleri Ekonomik Topluluğu (ECOWAS ve ECOWAS İzleme Grubu ECOMOG) Konsey’in iznini aramaksızın Liberya’ya ve 1997’de ECOWAS adına hareket eden Nijerya, Sierra Leone’ye müdahale ederek, md. 53/1’de somutlaşan “bölgesel örgütler Güvenlik Konseyi’nin izni olmaksızın kuvvet kullanamaz” ilkesine ciddi bir darbe indirmiştir.888 Güvenlik Konseyi’nin izini olmaksızın Mart 1999’da gerçekleştirilen Kosova müdahalesi ise kolektif güvenlik sisteminin işlevselliği hakkında küresel bir tartışma başlatmıştır. NATO’nun bazı üyeleri, 1160, 1199 ve 1203 sayılı Güvenlik Konseyi Kararlarına dayanarak müdahaleyi Konseyi’in “zımni yetkilendirmesi” argümanına dayandırırken; NATO üyesi devletlerin bir başka kısmı ise müdahaleyi “İnsani Zorunluluk/humanitarian necessity” ilkesine dayandırmışlardır. 889 886 Sthan, Carsten, “Enforcement of Collective Will After Irak”, s. 811. Bkz. BM Andlaşması md. 53 (1). 888 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 155-162. 889 Gray, Christine, “From Untiy to Polarization: International Law and Use of Force Against Iraq”, EJIL,Cilt 13, Sayı 1, 2002, s.17-18. 887 282 Bununla birlikte, Güvenlik Konseyi 20 Ağustos 1991 tarihli ve 1260 sayılı Kararı ile ECOWAS ve ECOMOG’un Liberya’ya müdahalesini ; 19 Kasım 1999 tarih ve 788 sayılı Kararı ile 1997’de ECOWAS adına hareket eden Nijerya’nın Sierra Leone’ye müdahalesini geriye dönük/ex post fact bir şekilde onaylamıştır. Kosova’ya yönelik NATO müdahalesini ex post facto onaylamış olmamakla birlikte, Güvenlik Konseyi müdahalenin sonuçlarını kabul ederek müdahaleyi “mazur görülebilir bir hukuka aykırılık” olarak kabul etmiştir. Sonuç olarak, bu olaylar Güvenlik Konseyi’nin, Konsey izni olmaksızın gerçekleştirilen kuvvet kullanma olaylarıyla ilgilenmek için alternatif mekanizmalar geliştirme yoluna gittiğini somutlaştırmaktadır. Olayların bir kısmında, belli ihlalleri kabul edilebilir bir davranış modeli olarak tolere etme eğilimi gösteren Güvenlik Konseyi, “yatıştırma/mitigation” teorisi olarak isimlendirilen ihlalin sonuçlarını Uluslararası Hukuk sistemi içinde daha kabul edilebilir kılmaya teşebbüs eden bir yöntemle Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nu tolere etme yoluna gitmiştir. 890 Hukuka aykırı kuvvet kullanma ile çatışma sonrası ABD ve İngiliz güçlerinin Irak’taki yasal varlıkları arasındaki açığı kapatmak için Konsey 22 Mayıs 2003 tarihli 1483 sayılı Kararı kabul etmiştir.891 Güvenlik Konseyi, 1483 sayılı Kararda Irak’ın işgalini zımni olarak uygun bulduğu şeklinde yorumlanabilecek herhangi üsluptan kaçınarak sadece ABD’nin ve İngiltere’nin işgal gücü olarak Irak’taki devam eden varlıklarını onaylamıştır. 892 2003 zorlama Irak Harekatı ile ivme kazanan eylemleri konusunda ademi 890 gelişmeler, kuvvet kullanma ve merkezileşmenin Sthan, Carsten, “Enforcement of Collective Will After Irak”, s. 817. U.N. Doc. S/RES/1483, 22 Mayıs 2003. 892 U.N. Doc. S/RES/1483(2003), parag. 4. 891 283 arttığını; Güvenlik Konseyi’nin bir zorlama organı olarak rolünün azaldığını ve otorite kaybına uğradığını göstermektedir. Paradoksal olarak, Güvenlik Konseyi’nin bir zorlama organı olarak rolündeki söz konusu azalış, normatif otoritesindeki bir artışla gerçekleşmektedir. Bu gelişmeler, Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu sonrasında BM Güvenlik Konseyi’nin iznine başvurmanın seçimlik hale gelip gelmediği sorusunu sormayı elzem hale getirmektedir. Bu soruya verilecek yanıt hayır olmalıdır. Çünkü ilk olarak, BM Andlaşması’nın “özünü” oluşturan md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının jus cogens bir kural olduğu göz önünde bulundurulursa devlet uygulamaları vasıtasıyla jus cogens doğadaki bu kuraldan bir sapmaya izin veren aynı normatif statüde liberal bir kuralın oluştuğundan söz etmek imkansızdır. Diğer taraftan, md. 2/4’deki yasağın normatif statüsünün jus cogens nitelikte olmadığı kabul edilse bile, Güvenlik Konseyi’ne başvurma yine de seçimlik hale gelmemiştir. Zira, Konsey iznine başvurmaksızın bölgesel örgütler vasıtasıyla kolektif kuvvet kullanılmasına izin veren bir uluslararası örf ve adet hukukunun oluşması için gerekli olan, devlet uygulamaları ne genel ne de istikrarlıdır. Nitekim, devletlerin ve yazarların Kosova müdahalesi konusundaki hakim görüşlerinin müdahalenin meşru olmadığı yönünde olması,893 benzer şekilde Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nun da hem devletlerin çoğunluğu tarafından hukuka aykırı bulunmuş olması, hem de önde gelen Avrupalı894 ve ABD’li 895 ve dünyanın diğer ülkelerine mensup yazarlar896 tarafından hukukun ihlali olarak kınanmakta olması böyle bir sonuca ulaşmaya yardımcı olmaktadır. 893 Franck, Thomas M., a.g.e. , s. 180-181. Wedgwood, Ruth, a.g.m. , s. 576, 582. 895 Franck, Thomas M.., a.g.m. , s. 614. 896 Tarhanlı, Turgut, “Kuvvet Kullanma, Hukuk ve Türkiye”, http://www.gunisigihukuk.com/ kuvvetkullanma.html, ( 27 Haziran 2004). 894 284 ABD’nin terörizme karşı uzun vadeli mücadelesinin kısır bir döngü içine girmemesi dünyanın geri kalan devletlerinin özellikle de müslüman devletlerin ve dünya kamuoyunun sempatisini ve desteğini kazanmasına bağlıdır. Yani, terörizme karşı savaş meşruluk gerektirmektedir. Bu meşruluğu ise ancak araçsallaştırılmayan, marjinalleştirilmeyen uluslararası kurumlar ve özellikle de BM Güvenlik Konseyi sağlayabilir. 285 SONUÇ Etkiye dayalı bir mücadele yöntemi olan terörizm bir çok bakımdan Uluslararası Hukukun ilgi alanına girmektedir. Uluslararası Hukukun terörizme karşı devletlerin ülkeleri dışında münferiden kuvvet kullanması konusuyla ilgisi ise özel önem taşıyan güncel bir inceleme konusudur. Uluslararası Hukuk doktrininde terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımı yoktur. Terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımının yapılamamış olması uluslararası toplumun terörizmle mücadelede en büyük engellerinden birisidir. Terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımının yapılması terörizme karşı etkin bir mücadele stratejisi geliştirmek için elzemdir. Zira terörizmin genel ve kapsamlı bir tanımının yapılması halinde terörizmle mücadelede uluslararası toplumun karşılaştığı en büyük zafiyet olan işbirliği sağlanacak ve barışçıl çözüm yollarının uygulanması daha da kolaylaşacaktır. Bu bağlamda, BM Genel Kurulu tarafından hazırlanan “Terörizmin Önlenmesi Konusunda Kapsamlı Taslak Sözleşme” büyük önem taşımaktadır. Zira, Kapsamlı Taslak Sözleşme’nin kabul edilmesi halinde terörizmle mücadele sorun olmaktan çıkacaktır. Bununla birlikte, Kapsamlı Taslak Sözleşme’nin 2 ve 18. maddeler gibi bazı önemli maddeleri üzerinde devam eden derin görüş ayrılıkları Kapsamlı Taslak Sözleşme’nin kabul edilmesini engellemektedir. Bu durum, terörizmin tanımlanamaması sorununun, kısa zamanda, görülebilir, tahmin edilebilir bir zaman dilimi içerisinde aşılmasının mümkün olmayacağına işaret etmektedir. Uluslararası toplumun terörizmin genel kabul görmüş tek bir tanımına ulaşamamış olmasının, devletler arasındaki mevcut güç eşitsizliklerinden, siyasal sistemlerinin, ideolojilerinin, siyasal çıkar ve önceliklerinin farklı olmasına kadar 286 uzanan bir çok sebebi vardır. Fakat, terörizmin tanım sorununun özünde yatan asıl mesele selfdeterminasyon hakkı ve Ulusal Kurtuluş Hareketleridir. Selfdeterminasyon hakkı yalnızca sömürge yönetimi altındaki halklara tanınmış bir haktır. Selfdeterminasyon hakkının tanınmış olması, mücadele yöntemi olarak terörizmi meşrulaştırmamalı, terör eylemlerini haklı kılmamalıdır. Ulusal Kurtuluş hareketleri tarafından yürütülen mücadeleler amaçları ve kullandığı yöntemler bakımından Uluslararası Hukuka uygun olmalıdır. Uluslararası terörizm kim tarafından ve nerede işlenirse işlensin bir “suç” olarak kabul edilmeli ve cezalandırılmalıdır. Devletlerin uluslararası terörizme karışma düzeylerini belirlemek mağdur devletlerin alacakları tedbirlerin meşruluğu açısından son derece önem taşımaktadır. Bu çerçevede, devlet sponsorlu ve devlet destekli uluslararası terörizm “yeni bir savaş şekli”, “düşük yoğunlukta bir savaş”, “bir saldırı ve/veya dolaylı saldırı” ve “bir silahlı saldırı ve veya dolaylı silahlı saldırı” dır. Devlet destekli terörizm sadece buna maruz kalan devletlerin güvenliğine değil aynı zamanda uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdittir. Bu tehdidi karşılamanın en etkin yolu ise sadece teröristlerle ve terörist örgütlerle mücadele etmek değildir; fakat hem terörist örgütlerin kendi aralarındaki hem de bunlarla sponsor ve destekçi devletler arasındaki bağlantıları zayıflatmak ve kopartmaktır. Uluslararası Hukukun terörizmle mücadelede öngördüğü yaklaşımlardan ilki olan barışçıl yolların işlerliği uluslararası alanda işbirliğini gerektirmektedir. “Suçluların iadesi” ve “sınır dışı etme”, terörizmle mücadelenin uluslararası işbirliği boyutunda en önemli analitik çerçeveyi oluşturmaktadır. “Suçluların iadesi” konusunda en ciddi anlaşmazlık “siyasi suçların iadeye istisna teşkil etmesi”dir. 287 Terörizmle suçlanan kişiler genellikle faaliyetlerinin siyasal nitelikli politik aktiviteler olduğunu ve bu nedenle iade edilmemeleri gerektiğini iddia etmektedirler. Uluslararası kamu düzenini koruyabilmek ve uluslararası suçlarla mücadele edebilmek için terör suçları siyasi suç sayılmamalı; terör suçları siyasi suç istisnasına dahil edilmemelidir. Uluslararası Hukukun terörizmle mücadelede öngördüğü yaklaşımlardan ikincisi olan Silahlı Çatışmalar Hukuku yaklaşımı devletler tarafından tercih edilmemesi gereken riskli bir yaklaşımdır. Zira, Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukuku sivilleri ve sivil hedefleri yasaklanan hedefler yaparken askeri hedefleri meşru hedefler yapmaktadır. Uluslararası Silahlı Çatışmalar Hukukunun terörist eylemlerden sorumlu radikal gruplara uygulanması bu gruplara “savaşçı” statüsü kazandırarak, ele geçirildiklerinde haksız bir biçimde savaş tutsakları statüsünden yaralanmalarına yol açacaktır. Bu durumda, bir ülkedeki silahlı çatışma “terörizm” sayılacağı yerde, “uluslararası” veya “uluslararası olmayan” nitelikte silahlı çatışma sayılmak tehlikesi içermektedir. Bu nedenlerden dolayı terörizm barış zamanı kullanılan çarelerle üstesinden gelinmesi gereken bir barış zamanı problemi olarak görülmelidir. Terörizmle mücadelede teröristleri yargılama yetkisine sahip uluslararası bir mahkeme kurulmalıdır. Teröristlerin böyle bir tarafsız bir mahkemede yargılanması meşruiyet tartışmalarını bertaraf edecektir. Bu mahkeme ad hoc nitelikte bir mahkeme olabileceği gibi 1 Temmuz 2002’de kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesi gibi bir mahkeme de olabilir. Bu çerçevede, Uluslararası Ceza Mahkemesi teröristleri yargılamak için açık bir yetkisi olmamakla birlikte, terörist eylemlerin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 5. maddesinde düzenlenen “jenosit”, 288 “insanlığa karşı suç”, “savaş suçları” ve “saldırı suçu” kapsamına girdiğine kuşku yoktur. BM Andlaşması, md. 2/4’de açık bir dille geniş kapsamlı kuvvet kullanma yasağını hüküm altına almıştır. BM Andlaşması md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağı Uluslararası Hukukun jus cogens nitelikli bir kuralıdır. Bununla beraber jus cogens kuvvet kullanma yasağının kapsamı, md. 2/4’den ve örf ve adet hukukundaki kuvvet kullanma yasağından dardır. Uluslararası örf ve adet hukukunun da bir parçası olan BM Andlaşması md. 2/4’te yer alan kuvvet kullanma yasağı BM üyesi olmayan devletleri de bağlamakla birlikte teröristler gibi Uluslararası Hukukun sujesi olmayan devlet dışı aktörlerin davranışlarını düzenleyen bir ilke değildir. Md. 2/4’de yer alan kuvvet kullanma yasağı yalnızca devlet destekli terörist eylemlere uygulanabilir. Bu bağlamda bir devlet, bir başka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasi bağımsızlığına karşı bir terörist saldırıya doğrudan sponsorluk yapar ve terörizmi desteklerse ve ülkesindeki terörist grupların faaliyetlerine müsamaha gösterirse sponsorluk yapan ve destekleyen ve müsamaha gösteren devletin eylemi açıkça md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağını ihlal etmiş olur. Ancak, yalnızca devletin terörist faaliyetlerle mücadele etme konusunda yetersiz kalması yani devlet hareketsizliği, md. 2/4 çerçevesinde devlet sorumluluğunu tesis etmek için yeterli olmamalıdır. Devletler diğer bir devletteki bir iç savaşı veya terörist hareketleri örgütlemekten, tahrik etmekten, onlara yardım etmekten veya bu hareketlere katılmaktan kaçınma görevi altında değil fakat aynı zamanda kendi ülkesinde böyle hareketlerin yapılmasına yönelik organize faaliyetlere göz yummaktan da kaçınma yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük sadece BM Andlaşması md. 2/4’den 289 kaynaklanan bir yükümlülük değil aynı zamanda örf ve adet hukukundan kaynaklanan bir yükümlülüktür. Terörizme karşı ülke dışında kuvvet kullanılmasını md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının kapsamını sınırlandırarak meşrulaştırmaya çalışan yaklaşım kabul edilemez. Md. 2/4’de yer alan kayıtlar kuvvet kullanma yasağını sınırlandırmak için değil, aksine güçlendirmek için metne alınmıştır. Çağdaş Uluslararası Hukukta askeri kuvvet kullanılmasını gerektiren zararla karşılık fiili md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağı karşısında hukuka aykırıdır. Terörizme sponsorluk yapan ve destekleyen devletlere karşı zararla karşılık esasında kuvvet kullanmak intikam amaçlı misilleme niteliğindeki terörist saldırıları arttırma ve devletler arasında çatışmaları tırmandırma riski taşımaktadır. Zararla karşılıkta amaç cezalandırmak olduğu için, ayırım gözetmeyen bir zararla karşılık politikası benimsemek teröristlerin bozulmuş değer sistemlerini kabul etmek anlamına gelir. Teröristler “insanlığın modern düşmanı” oldukları doğrudur ve her devlet bunları kendi ülkesinde yargılamak ve cezalandırmak için çaba sarfetmelidir. Bununla birlikte, teröristlerin deniz haydutu olarak kabul edilmesi yönündeki yaklaşım kabul edilemez. Zira, teröristleri deniz haydutu olarak kabul eden yaklaşım, devletlerin “evrensel yargı yetkisi” bahanesi altında, diğer devletlere karşı meşru kuvvet kullanmalarına hizmet edecek ve dünyada şiddetin yayılmasını hızlandıracaktır. BM Andlaşması’nın VII. Bölümde öngörülen kolektif güvenlik sistemi devlet destekli ve devlet destekli olmayan terörizmle mücadelede etkin bir mekanizma sağlamaktadır. Ancak, Güvenlik Konseyi terörizmden kaynaklanan 290 uluslararası barış ve güvenliğe yönelik tehdidi ortadan kaldırmak için hiçbir zaman 42. madde çerçevesinde kuvvet kullanmamış ya da kendi adına kuvvet kullanılması için üye devletlere izin vermemiştir. Terörizmle mücadelede bir yandan barışçıl yolların etkin olmaması diğer yandan da hiçbir zaman kolektif güvenlik mekanizmasının işletilememesi, terörist saldırılara karşı devletleri ülkeleri dışında münferiden kuvvet kullanmaya sevk etmiştir. Terörizme karşı mücadelede barışçıl yollar etkin olmadığı ve kolektif güvenlik sistemi çalıştırılmadığı sürece de devletler tehlike içindeki vatandaşlarını kurtarmak için; teröristleri taşıdığı iddia edilen kara, hava ve deniz taşıtlarının durdurularak veya başka bir surette teröristleri yakalamak için ya da açık ya da örtülü operasyonlarla teröristleri öldürmek için; terör üslerini ortadan kaldırmak için ülke dışında münferiden kuvvet kullanma seçeneğine başvurmaya devam edecektir. Terörizme karşı kuvvet kullanılmasını öngören yaklaşımın temelinde terörist eylemin ya da terörist saldırılara yol açan devlet desteğinin 51. madde bağlamında silahlı bir saldırı olarak kabul edilmesi yatmaktadır. Dolayısıyla teröristlere karşı gerçekleştirilecek askeri bir harekatın meşru olabilmesi için terörist eylemin ya da terörist saldırılara yol açan devlet desteğinin silahlı saldırı boyutuna ulaşmış olması gereklidir. Ancak, silahlı saldırı kavramının tıpkı saldırı kavramı gibi BM Andlaşması’nda tanımlanmamış olması nedeniyle, hangi koşullarda devlet sponsorlu ve destekli terörizmin ve terör hareketlerinin bir “silahlı saldırı” ya da “dolaylı silahlı saldırı” boyutuna ulaşacağı meselesi doktrinde ve uygulamada tartışmalıdır. BM Andlaşması’nda silahlı saldırıya karşı meşru müdafaa hakkı md. 2/4’deki kuvvet kullanma yasağının tek istisnası olarak düzenlenmiştir. Buna bağlı olarak da dar yorumlanması gerekir. “Terörist eylemlerin “silahlı saldırı” niteliğinde olup 291 olmadığının belirlenmesinde genel ve kapsamlı bir ölçüt UAD’ın Nicaragua davasında tesis ettiği “ölçü ve etki ” testidir. Bu ölçüte dayanarak, devlet sponsorlu ve destekli terörizmin md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının herhangi bir genişlemesi söz konusu olmaksızın bir “silahlı saldırı” teşkil eder. 11 Eylül 2001’de Amerika Birleşik Devletleri’nde Dünya Ticaret Merkezine ve Pentagon’a yönelik gerçekleştirilen trajik terörist saldırılar ve sonrası dönemde yaşanan gelişmeler hem uluslararası toplumun terörizmle mücadele çabaları açısından hem de genel olarak Uluslararası Hukukun gelişimi açısından önemli bir dönüm noktasıdır. Devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen terörist saldırıların silahlı saldırı olup olamayacağı meselesi farklı metodolojik yaklaşımlar geliştirmeyi gerektirmektedir. BM Andlaşması’nı hazırlayanlar md. 51’in lafzını meşru müdafaa hakkının devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen eylemlere karşı da kullanılabilmesine olanak verecek kadar esnek düzenlemişlerdir. Terörist faaliyetlere karışan devlet dışı aktörleri doğrudan ele alan yeni kurallar dizisi oluşturmasını öngören alternatif metodolojik yaklaşım ise kabul edilemez. Çağdaş uluslararası ilişkileri şekillendiren siyasi ve sosyal faktörlerin çeşitliliğini daha yeterli bir şekilde yansıtmak adına bu yaklaşımın benimsenmesi halinde, devlet merkezli geleneksel Uluslararası Hukuk anlayışından vazgeçmek gerekecektir. 1945 ‘de tesis edilen BM Andlaşması’nın kuvvet kullanma konusundaki paradigmasında köklü bir değişime işaret eden böyle bir yaklaşım kabul edilemez. 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak ABD’nin md. 51 esasında meşru müdafaa argümanına dayanma stratejisi sonuçları itibariyle çok önemlidir. Zira, ABD BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde doğal olan bireysel ya da kolektif meşru müdafaa 292 hakkına dayanarak kuvvet kullanmaya ilişkin Uluslararası Hukukuk kurallarına bağlı kaldığını ve bu kurallara saygı gösterdiğini kanıtlamıştır. BM Güvenlik Konseyi henüz, ex post olarak 11 Eylül olaylarını “silahlı saldırı” olarak nitelendiren bir karar kabul etmemiş ve dolayısıyla “Sonsuz Özgürlük Operasyonun” meşru müdafaa olarak onaylamamış olmasına rağmen 11 Eylül saldırıları tarafından harekete geçirilen şiddet düzeyinin md. 51 çerçevesinde “silahlı saldırı” koşulunu sağlamaktadır. 11 Eylül saldırılarının NATO, OAS, AB gibi örgütler ve münferit devletler tarafında BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde bir “silahlı saldırı” olarak nitelendirilmesinde “ağırlık” koşulu ve 11 Eylül saldırılarının ABD’ye yönelik devam eden bir saldırı kampanyasının parçası olması yani “olayların toplamı teorisi” önemli rol oynamıştır. 11 Eylül saldırılarıyla birlikte, artık “silahlı saldırı”, terörist eylemlerin devamlılığı ve terörist eylemler nedeniyle devletin uğradığı zararın ciddiliği gibi iki farklı esasta belirlenen bir ağırlık eşiği temelinde tanımlanmaktadır. “Silahlı saldırı” kavramının tanımlanmasında izafe etme koşulunun bir rol oynamaması gerektiği şeklindeki bir yaklaşımın kabul edilemez. Meşru müdafaa hakkının kullanılmasında silahlı bir saldırının belli bir devlete izafe edilmesi koşulundan vazgeçilmesi halinde, 51. maddenin devlet merkezli bir norm olma özelliğini ortadan kaldırarak, meşru müdafaa hakkının uygulama alanını bulanık hale getirecektir. Uluslararası güvenlik mimarisinin yapısını etkileyecek böylesi radikal bir değişimin uluslararası toplumun onayını alması mümkün değildir. Md. 51 çerçevesinde bir silahlı saldırının izafe edilebilme kriteri, “silahlı saldırının” 293 tanımıyla alakalı olmasa da meşru müdafaa tedbirlerinin yöneltilebileceği hedeflerin belirlenmesi açısından önemli bir rol oynamaya devam etmelidir. 11 Eylül saldırılarına kolektif yanıt, özel aktörlerin eylemlerinin devlete izafe edilmesi için gereken eşiği önemli ölçüde düşürmüştür. ABD, de facto Taliban hükümetinin El Kaide Örgütü üzerinde “ etkin denetim” ya da “bütünsel denetim” sağlayıp sağlamadığına bakmaksızın, El Kaide Örgütünü desteklediği ve ülkesinde barındırdığı gerekçesiyle söz konusu Örgütün gerçekleştirdiği saldırılardan de facto Taliban hükümetini sorumlu tutmuştur. 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak ABD uygulamasıyla ortaya çıkan “barındırma ve destekleme” kuralı, terörizme karşı savaşın özel gereksinimlerini karşılamak adına, devlet sorumluluğuna ilişkin geleneksel izafe rejimini esnetilmesi anlamına gelmektedir. “Barındırma ya da destekleme” doktrini çerçevesinde, bir devlet özel bir terörist eylemi desteklemese, örgütlemese ve teşvik etmese bile, sadece terörist eylemleri tolere etmesi nedeniyle bir “silahlı saldırı” gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Söz konusu doktrinin BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde öngörülen “silahlı saldırı” kavramıyla bağdaşması mümkün değildir. 11 Eylül saldırılarına yanıt olarak gerçekleştirilen “Sonsuz Özgürlük Harekatına” yönelik uluslararası toplumun desteğini, teröristleri aktif bir şekilde destekleyen veya barındıran devletlere karşı md. 51 esasında kuvvet kullanma hakkı veren yeni bir uluslararası örf ve adet hukuku kuralının oluştuğu şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Uluslararası toplumun emsalsiz desteğine yol açan husus Uluslararası Hukuk kurallarında algılanan ani bir değişim değil daha ziyade meşru müdafaa iddiasının dayandırıldığı koşullardaki esaslı bir değişimdir 294 11 Eylül saldırılarına yönelik uluslararası yasal yanıt, kapsam ve etkileri itibariyle büyük ölçekli şiddet içeren terörist eylemlerin devamlılık arz eden bir modelinin, bir “silahlı saldırı” teşkil edebileceğini kanıtlayarak, terörist saldırılara karşı BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının kullanılabileceğini somutlaştırmaktadır. Bununla birlikte, 11 Eylül saldırılarının, esaslı şekilde md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hukukunu, tamamen açıklığa kavuşturmuş olduğunu düşünmek mümkün değildir. Zira, içinde bulunduğumuz zaman dilimi içinde “silahlı saldırı” kavramının tanımının net bir biçim kazanmış olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Dolayısıyla, 11 Eylül saldırılarına yasal yanıt sadece md. 51’in yorumlanmasında kısmi bir açıklık getirmiştir. Silahlı saldırı ve saldırı seviyesine varmayan md. 2/4 kapsamına giren kuvvet kullanılmasını içeren diğer fiillerle karşı karşıya kalan devletlerin kuvvet kullanılmasını içeren orantılı karşı tedbirlere başvurma hakkı vardır. Kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirler, devletin kendi ülkesi dışına taşmaz. Dolaylı kuvvet kullanımına maruz kalan devletlerin düzensiz birliklerle mücadele ettiği hallerde, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlere ülke dışında da başvurulabileceğine ilişkin iddialar vardır. Bu tür sınır ötesi operasyonları “ karada sıcak takip hakkı” esasında meşrulaştıran yaklaşım, karada izleme, izlemenin ülkesinde devam ettiği devletin açık onayı ile gerçekleştirilmişse Uluslararası Hukuka aykırı düşmez. Ancak, izleme ülke devletinin rızasına dayanmıyorsa izlemenin ülkesinde sürdürüldüğü devletin ülke bütünlüğü ve egemenliği ihlal edilmiş olur. Dolayısıyla, Uluslararası Hukuka aykırıdır. Bu tür operasyonları “Zorunluluk Hali” doktrini esasında meşrulaştırmaya çalışan görüşler de kabul edilemez. “Zorunluluk Hali” doktrinine başvurmak, BM öncesi dönemde mevcut 295 olan “self-protection”, “self-preservation” ve “self-help” gibi teorileri yeniden canlandırılma riski taşımaktadır. Kuvvet kullanılmasını içeren orantılı karşı tedbirlere ülke dışında da başvurulabileceğine ilişkin iddiaları md. 51 esasında meşrulaştırmaya çalışan iddialar teoride olmasa bile uygulamada artan şekilde uluslararası toplum tarafından kabul görmektedir. Doktrinel bakış açısından, böyle bir yaklaşım, elbette BM Andlaşması md. 2/4 tarafından güvence altına alınan “bir devletin ülkesel bütünlük hakkı” ile diğer devletin md. 51’de korunan “meşru müdafa hakkı” arasında bir çatışmayı da beraberinde getirmektedir. Bu durum, çatışan haklar ve yükümlülükler arasında uygun bir dengenin kurulmasını gerektirmektedir. Bu dengenin kurulmasında BM’nin siyasi ve yargısal organlarına önemli bir rol düşmektedir. BM Andlaşması md. 51’de düzenlenen meşru müdafaa hakkı kuvvet kullanma yasağının tek istisnası olarak bir “silahlı saldırıya” karşı düzenlenmiştir. Md. 51’de meşru müdafaa hakkından “doğal” bir hak olarak söz edilmesi, BM Andlaşması’ndan hemen önce örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkının saklı tutulduğu anlamına gelmez. Böyle düşünülse bile, BM Andlaşması’ndan hemen önce örf ve adet hukukundaki meşru müdafaa hakkı, BM Andlaşması’nda düzenlenen meşru müdafaa hakkından farklı değildir. BM Andlaşması sonrası dönemde de önleyici meşru müdafaa hakkına izin veren bir uluslararası örf ve adet kuralının doğmuş olduğunu iddia etmek mümkün değildir. 11 Eylül 2001’de meydana gelen trajik olayların ve Irak’tan algılanan tehdidin sonucu olarak 20 Eylül 2002 tarihinde yayınlanan Bush doktrini olarak isimlendirilen Amerika Birleşik Devletleri’nin Ulusal Güvenlik Stratejisi’nin en çarpıcı yönü, Soğuk Savaş döneminde güvenlik amacına hizmet eden “caydırıcılık 296 ve çevreleme politikalarının”, ulusötesi teröristler ve kitle imha silahları tarafından karakterize edilen 21. YY’ın yeni tehdit ortamında yetersiz kaldığına işaret edilerek bu politikaların yetersizliğini gidermek için Uluslararası Hukukta ihtilaflı bir doktrin olan önleyici- sezgisel/ preemptive meşru müdafaa hakkına dayanmakta olmasıdır. Uluslararası Hukuk açısından önleyici meşru müdafaa hakkına ilişkin tartışmaların yeni bir şey olmadığı göz önünde bulundurulduğunda önleyici meşru müdafaa hakkına ya da “ ileri caydırıcılık” stratejisine izin veren Bush Doktrini’nin olağanüstü bir şey olmadığı açıktır. Zira, 1980’lerde kuvvet kullanmaya ilişkin Uluslararası Hukuk kurallarıyla ilgili tartışmaların merkezinde yer alan “Reagan Doktrini” olarak bilinen doktrinin özünde de bu tür görüşler vardır. “Reagan Doktrini” açısından sadece müdahaleye karşı müdahale hukuka uygun değil aynı zamanda terörizme karşı, BM Andlaşması'yla bütünleştiğine inandıkları self determinasyon, insan hakları ve en önemlisi demokrasinin gerçekleştirilmesi için kuvvet kullanılması da BM Andlaşması’na uygun bir araçtı. Yani, Reagan doktrini de ABD’yi münferiden, Uluslararası Hukuku zorla icra etmesi için serbest bırakmakta daha açık bir ifadeyle hukuku yürütmesi için ABD’yi hukuka hakim kılmaktaydı. Ancak, Bush Doktrini’ni Reagan Doktrini’nden farklı yapan husus Bush Doktrini’nin önleyici meşru müdafaa hakkının hukuka uygunluğunu iddia ederken geleneksel “gereklilik” kriterini esnetmesidir. Bir başka ifade ile, Uluslararası Hukukun öteden beri “vukuu muhakkak” bir silahlı saldırı tehdidine karşı önleyici meşru müdafaa hakkını tanıdığını iddia eden ve yapılması gerekenin “vukuu muhakkak tehdit” kavramını terör eylemlerine ve potansiyel olarak kolayca saklanan, gizlice ulaştırılan ve uyarı olmaksızın kullanılabilen kitle imha silahlarına güvenen haydut devletler ve teröristler göz önünde bulundurularak yeniden 297 yorumlamak olduğunu belirten Bush Doktrini, Reagan Doktrini’nden farklı olarak “vukuu muhakkak” bir silahlı saldırı tehdidine karşı önleyici meşru müdafaa hakkını değil yalnızca bir saldırı varsayımına, potansiyel bir tehdide, kısaca, “vukuu muhtemel” bir silahlı saldırı tehdidine karşı önleyici tedbirleri hukuka uygun görmektedir. Böylece Bush Doktrini açısından sadece bir saldırı varsayımı, potansiyel bir tehdit, bir risk “silahlı saldırı” teşkil etmektedir. Devletlere açıkça ihkak-ı hak niteliğinde olan tasarrufları haklı kılma imkanı veren Bush Doktrini Uluslararası Hukuka aykırıdır. Yalnızca nükleer ve benzeri silahlara sahip olmak uluslararası örfi hukuk altında hukuka aykırı olmadığı açıktır. Bu çerçevede bu tür silahların kullanılması ya da tehdidi olmaksızın yalnızca bu tür silahlara sahip olmanın bir “silahlı saldırı”sayılması mümkün değidir. Dolayısıyla, ABD’nin Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu’nu Bush Doktrini’nin öngördüğü “Önleyici Savaş Doktrininin” ilk somut uygulaması olup Uluslararası Hukuka aykırıdır. Hukuksal incelikleri bir kenara bırakan Bush Doktrini ve Mart 2003’te gerçekleştirilen Irak’ı Özgürleştirme Operasyonu ile kolektif güvenlik sistemi yeniden “marjinalleştirilmiş” , “araçsallaşttırılmış” ve “ikincilleştirilmiştir”. 298 ÖZET Terörizme karşı devletlerin ülkeleri dışında münferiden kuvvet kullanması konusu Uluslararası Hukukun önemli bir inceleme konusudur. Terörizme karşı kuvvet kullanılmasını öngören yaklaşımın temelinde terörist eylemin ya da terörist saldırılara yol açan devlet desteğinin BM Andlaşması md. 51 bağlamında silahlı bir saldırı olarak kabul edilmesi yatmaktadır.. Dolayısıyla teröristlere karşı gerçekleştirilecek askeri bir harekatın meşru olabilmesi için terörist eylemin ya da terörist saldırılara yol açan devlet desteğinin silahlı bir saldırı boyutuna ulaşmış olması gereklidir. 11 Eylül 2001’de ABD’ye karşı gerçekleştirilen terörist saldırılara yönelik hukuksal yanıtın önemli yönü, kapsam ve etkileri itibariyle büyük ölçekli şiddet içeren terörist eylemlerin devamlılık arz eden modelinin bir “silahlı saldırı” teşkil edebileceğinin ve dolayısıyla terörist saldırılara karşı BM Andlaşması md. 51 çerçevesinde meşru müdafaa hakkının kullanılabileceğinin kabul edilmiş olmasıdır. 11 Eylül olayları meşru müdafaa hukuku üzerinde derin başka etkilere de sahip olmuştur. Bu çerçevede BM Andlaşması md. 51’de yer alan meşru müdafaa hakkı terörizme karşı savaşta devletlerin münferiden kuvvet kullanmasını düzenleyen bir “büyük norm” olarak güçlenmiştir. Devletlerin terörizme karşı münferiden kuvvet kullanma sisteminin md. 51 çerçevesinde artan merkezileşmesi arzulanılan bir gelişmedir. Uluslararası terörizm ve kitle imha silahlarının birleşmesi neticesinde doğabilecek potansiyel tehdidi önlemek için gerçekleştirilen müdahaleler önemli meşruluk sorunları doğurmaktadır. Silahlı saldırı kavramını potansiyel saldırı tehdidini içerecek şekilde geniş ve ucu açık yorumlamak uluslararası toplumun yararına olmayacaktır. 299 SUMMARY The extra-territorial and unilateral use of force against terrorism by states is an important topic of interest of international law. This thesis aims to examine the legitimate use of force in counter-acting international terrorism. In the context of article 51 of the UN Charter, admittance as an armed attack of terrorist act or state support which cause terrorist attacks takes place at the base of the view which accepts the use of force against terrorism. For that reason, in order to be accepted legal of a military operation against terrorists it is necessary that the terrorist act or the state support which cause terrorist attacks must reach to the level of an armed attack. The significant aspect of 11 September 2001 lies the recognition of by states that acts of terrorism carried out by independent private actors fit, albeit somewhat uneasily, within the parameters of article 51. However, the events of 11 September, have another more profound impact on the law of self-defence. In this context, the effect of 11 September is likely to be a strengthening of the article 51 as a “Grundnorm” governing the unilateral use of force against terrorism. In principle, the growing centralisation of the system around article 51 is a desirable development. Interventions to prevent the sinister marriage of international terrorism and weapons of mass destruction raises serious questions of legitimacy. It is not necessarily in the interest of the international community to make the category of “armed attack” under article 51 so broad and potentially open-ended. 300 KAYNAKÇA KİTAPLAR Alexandrov, Stanimir A.: Self-Defense Against the Use of Force in International Law, Kluwer Law International, La Haye, 1996. Aral, Berdal: Uluslararası Hukukta Meşru Müdafaa Hakkı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 1999. Arend, Anthony Clark ve Beck Robert J.: International Law and the Use of Force, Routledge, New York, 1993. Arı, Tayyar: Uluslararası İlişkiler Teorileri, Alfa Yayınları, İstanbul, 2002. Arnove, Anthony (der.): Kuşatma Altında Irak, Yaptırımların ve Savaşın Ölümcül Etkileri, (çev: Mehmet Harmancı), Everest Yayınları, İstanbul, 2001. Ateş, Canan: Birleşmiş Milletlerin Uluslararası Barış ve Güvenliğin Korunmasındaki Rolü, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara, 1997. Ateş Ekşi, Canan: Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004. Başeren, Sertaç H.: Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2003. Bayraktar, Köksal: Siyasal Suç, İstanbul Fakültesi Matbaası, İstanbul, 1982. Beşe, Ertan: Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Seçkin Yayınları, Ankara, 2002. Bowett, Derek W.: Self-Defence in International Law, Manchester University Press, 1958. 301 Brownlie, Ian: International Law and the Use of Force By States, London, 1968. Cassese, Antonio: Self-determination of Peoples: A Legal Reappraisal, A Grotius Publication, Cambridge University Press, Cambridge, 1995. Cassese, Antonio: Terrorism, Politics and Law, Polity Press, 1989. Chadwick, Elizabeth: Self-Determination, Terrorism And The International Humanitarian Law Of Armed Conflict, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1996. Combs, Cindy C.: Terrorism in the Twenty-First Century, University of North Carolina-Charlotte, New Jersey, 1997. Çaycı, Sadi: Düşük Yoğunlukta Çatışma, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 1989. Çelik, Edip: Milletlerarası Hukuk, Birinci Kitap, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987. De Lupis, Ingrid Detter: The Law of War, Cambridge University Press, New York, 1989. Dinstein, Yoram: War, Aggression And Self-Defence, Grotius Publications Limited, Cambridge, 1988. Erickson, Richard J.: Legitimate Use of Force Against State-Sponsored Terrorism, Air University Press, Washington D.C., 1989. Fleck, Dieter (ed.): The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press, 1995. 302 Franck, Thomas M.: Recourse to Force, State Action Against Threats and Armed Attacks, Cambridge University Press, 2003. Gardam, J. Gail: Non- Combatant Immunity As a Norm of International Humanitarian Law, London, 1993. Gray, Christine: International Law and the Use of Force, Oxford University Press, Oxford, 2000. Guel Ke, Adrian: The Age of Terrosim and the International Political System, I.B. Tauris Publishers, London, 1995. Gündüz, Aslan: Milletlerarası Hukuk Temel Belgeler Örnek kararlar, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 1998. Henkin, Louis: International Law: Politics And Values, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, 1995. Henkin, Louis: How Nations Behave, New York, 1979. Hoffman, Bruce: Inside Terrorism, Columbia University Press, New York, 1998. Hudson, Manley O., (ed): International Legislation VII, A Collection of the Texts of Multipartite International Instrumens of General Interest: 19351937, (1941). Jenkins , Brian M.: International Terrorism: A New Mode of Conflict, Crescent Publicatioans, Los Angles, 1975. Jenkins, Brian M.:Combatting Terrorism Becomes a War, Rand 6988, Rand Corp., Santa Monica, California, Mayıs 1984. 303 JQrgensen, Nina H. B.: The Responsibility of States For International Crimes, Oxford University Press, New York, 2003. Keskin, Funda: Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları Tezler Dizisi:4, Ankara, 1998. Kronenwetter, Michael: The War on Terrorism, Julian Messner, 1989. Lake, Anthon: Altı Kabus, (Çev.Cem Küçük), Bilge Karınca Yayınları, İstanbul, 2003. Laqueur, Walter: The Age of Terrorism, London, Weidenfeld & Nicholson, 1987. Long, David E.: The Anatomy of Terrorism, The Free Press, A Division of Macmillian, Inc., New York, 1990. McCorMack, Timothy L. H.: Self-Defense in International Law, The Israel Raid on the Iraq Nuclear Reactor, St. Martin’s Press, New York, the Magnes Press, The Hebrew University, Jerusalem, 1996. McCoubrey, Hilaire ve White, Nigel D.: International Law and Armed Conflict, Darthmouth Publishing Company, 1992. Meray, Seha L.: Devletler Hukukuna Giriş: II.Cilt, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1975. Mullins, Wayman C.: A Sourcebook on Domestic and International Terrorism: An Analysis of Issues, Organizations, Tactics, and Responses, Charles C. Thomas. Publisher, LTD., Springfield, Illinois, 1997. 304 Oran, Baskın: “Kalkık Horoz” Çekiç Güç ve Türk Devleti, Bilgi Yayınevi, Ankara, 1996. Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994. Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1993. Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri, III.Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994. Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri IV. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000. Pomerance, Michla: Self-Determination in Law and Practice, La Haye, Boston, London, 1982. Quaye, Christopher O.: Liberation Struggles in International Law, Temple University Press, 1991. Ronzitti, Natalino: Rescueing Nationals Abroad Through Military Coertion and Intervention on Grounds of Humanity, Lancaster, 1985. Schachter, Oscar: International Law in Theory and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston , London, 1991. Schmid, Alex P. ve Jongman, Albert J.: Political Terrorism: A New Guide to Actors, Authors, Concepts, Data Bases, Theories, and Litareture, New Brunswick, Transaction Books, 1988. 305 Selvi, İsmail: Countering State–Supported Terrorism: The PKK and Turkish Foreign Policy Towards the Middle East, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2003. Soysal, İsmail: Türkiye’nin Uluslararası Siyasal Bağıtları Cilt II (19451990), Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1991. Taşdemir, Hakan: Uluslararası İnsani Hukukta Sivillerin Korunması (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara, 1999. Taşdemir, Fatma: Yeni, Dünya Düzeninde Self Determinasyon (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi ), Ankara, 1999. Thornberry, Patrick, International Law and the Rights of Minorities, Oxford University Press, Oxford, 1991. Toluner, Sevin: Milletlerarası Hukuk Dersleri (Devletin Yetkisi), Beta Basım-Yayım, İstanbul, 1989. Yenisey, Ferudun: Milletlerarası Ceza Hukuku: Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri ve Mevzuatı, Beta Yayınları, İstanbul, 1988. Wilkinson, Paul: Political Terrorism, London, 1974. Wilson, Heather A.: International Law and the Use of Force by National Liberation Movements, Oxford, 1988. Kronenwetter, Michael: The War On Terrorism, Julian Messner, 1989. 306 MAKALELER Allison, Graham: “Could Worse be yet to Come?”, Economist, 1 Kasım 2001. Akyol, Taha: “Terörü Kim Yaptı?”, Milliyet, 28 Kasım 2003. Akyol,Taha: “Bin Ladin’ler Üretmek”, Milliyet, 23.Temmuz 2004. Arend, Anthony Clark: “International Law and the Preemptive Use of Military Force”, The Washington Quarterly, Cilt 26, No.2, 2003, s.89-103. Arıboğan, Deniz Ülke: “Terörizmin Küreselleşmesi”, Dünyada ve Türkiye’de Terör içinde, T.C. Merkez Bankası Yay., Ankara, 2002, s.223-232. Bahgat, Gawdat: “ Iran, the United States, and the War on Terrorism”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 26, Sayı 2, 2003, s.93-104. Baker, Mark B.: “Terrorism and the Inherent Right of Self-Defence: A Call to Amend Article 51 of the United Nations Charter”, Houston Journal of International Law, Cilt 10, Sayı 1, 1987, s.25-49. Banchik, Mira: “ The International Criminal Court & Terrorism”, http:// www.peacestudiessJournal.org.uk/docs/ıcc.%20ana%20.terrorism, (1 Ekim 2003), s.12. Bassiouni, M. Cherif: “ Legal Control of International Terrorism: A PolicyOriented Assessment”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, Kış 2002, s.83-103. Bassiouni, Cherif, “ International Crimes Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes”, Law & Contemporary Problems, Cilt 59, Sayı 4, s.63-74. 307 Başeren, Sertaç H.: “Huzur Operasyonu ve Türkiye Cumhuriyeti’nin Kuzey Irak’ta Gerçekleştirdiği Harekatın Hukuki Temelleri”, Avrasya Dosyası, Cilt 2, Sayı 1, 1995, s.224-233. Başeren, Sertaç H.:“ İnsan Hakları ve Terorizm”, İnsan Hakları ve Güvenlik içinde, Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın No. 1, Ankara, 2001, s.195-224. Başeren, Sertaç H.: “Uluslararası Hukuk Açısından Amerika Birleşik Devletlerinde Gerçekleştirilen Terörist Saldırılar ve Yol Açtığı Gelişmeler Üzerine Bir Değerlendirme”, Prof. Dr. Vecdi Aral’a Armağan, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 2001, s.69-78. Başeren, Sertaç H.: “Uluslararası Hukuk Açısından Terörizm”, Dünyada ve Türkiye’de Terör içinde, T.C. Merkez Bankası Yay., Ankara, 2002, s183-206. Başeren, Sertaç H.: “Terörizm ve Uluslararası İlişkiler”, Stratejik Araştırmalar Dergisi , Sayı 1, Yıl:1, 2003, s.51-58. Bederman, David J.: “Counterintuiting Countermeasures”, American Journal of International Law, Cilt 96, 2002, s.817-831. Bila, Fikret: “ Terörün Boyutları”, Milliyet, 6 Aralık 2003. Bo’ka, Ja’nos: “ Forcible Measures Against International Terrorism and the Rule of Law”, mhtml:file://F:FORCIBLE%20MEASURES%20AGAINST%20 INTERNATONAL…, (18. Ağustos 2004.) Boyle, Francis A.: “Millitary Response to Terrorism: Remarks of Francis Boyle”, Proceedings of the American Society of International Law, Cilt 81, 1987, s.288-297. 308 Bowett, Derek W.: “Reprisals Involving Recourse to Armed Force” American Journal of International Law, Cilt 66, Sayı 1, 1972, s. 20-36. Brilmayer, Lea: “Secession and Self-determination: A Territorial Interpretation”, Self-Determination in International Law içinde, Robert, McCorquodale, (ed.), Ashgate Publishing Company, 2000. Brown, Chris: “ Self-defense in an Imperfect World, Ethics and International Affairs, Cilt 17, Sayı 1, 2003, s. 2-8. Brownlie, Ian: “The Principle of Non-use Of Force in Contemporary International Law”, The Non-Use of Force in Internatioanal Law içinde, William E. Butler, (ed.), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1989, s.17-27. Brownlie, Ian: “The Use of Force in Self-Defence”, British Year Book of International Law, Cilt 37, 1961, 183-265. Byers, Michael: “Terrorism, The Use of Force and International Law After 11 September”, International Law and Comparative Law Quarterly, Cilt 51, No.2, 2002, s. 401-414. Byers, Michael: “Letting the Exception Prove The Rule”, Ethics and International Affairs, Cilt 17, Sayı 1, 2003, s. 9-16. Cassese, Antonio, “The International Community’s “Legal” Response to Terrorism”, International and Comparative Law Quarterly, Cilt 38, 1989, s. 589608. Cassese, Antonio: “Terrorism is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, EJIL, Cilt 12, No, 5, 2001, s. 933-1001. 309 Castellino, Joshua: “Order and Justice: National Minorities and the Right of Secession”, International Journal on Minority and Group Rights, Cilt 6, 1999, s.389-415. Charney, Jonathan I.: “The Use of Force Against Terrorism and International Law”, American Journal Of International Law, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s. 835-839. Corbin, Marcus: “Bush’un Ulusal Güvenlik Stratejisi: İlk Adım…”, 2023 Dergisi, 2002, s.10-13.. Crawford, James: “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect”, American Journal Of International Law, Cilt 96, 2002, s. 874-877. Crenshaw, Martha: “Terrorism, Security and Power”, Prepared for Delivery at the 2002 Annual Meeting of the American Political Science Association, Boston, Massachusetts, 2002. Çongar, Yasemin, “Terör ve İnkar”, Milliyet, 24 Kasım 2003. Daudet, Yves: “International Action Against State Terrorism”, Terrorism and International Law içinde, Rosalyn Higgins ve Maurice Flory, (eds.), Routledge, London, New York, 1997, s.200-216. Denk, Erdem: “Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar”, Ankara Üniversitesi S.B.F. Dergisi, Cilt 56, No. 2, 2001, s. 44-70. Duffy, Helen: “Responding to September 11: The Framework of International Law”, 2001, http://www.spr-consilio.com, 20 Mart 2002. Enders, Walter ve Sandler Todd, “Transnational Terrorism in the Post Cold War Era”, International Studies Quarterly, Cilt 43, 1999, s.145-167. 310 Erkmen, Serhat ve Yılmaz, Hasan: “Ortadoğu Denklemi ve Dünden Bugüne ABD’nin Irak Politikası”, Stratejik Analiz, Cilt 1, Sayı 12, 2001. Falk, Richard A.: “Revolutionaries and Functionaries: The Dual Face of Terrorism”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina,St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s.39-44. Falk, Richard A.: “Why International Law Matters: Pre-Emptive War Flagrantly Contradicts the UN’s Legal Framework”, Nation, Cilt 276, Sayı 9, 2003, http://www.citation.asp?tb=1&ug=dbs+0+fic+5+In+en%2Dus+sid+691F891B%2D5 ADF%2D46BC%2DBD, (17 Ağustos 2003). Falk, Richard A.: “The Beirut Raid and International Law of Retaliation”, AJIL, Cilt 63, Sayı 3, 1969, s.415-431. Flory, Maurice: “ International Law: An Instrument to Combat Terrorism”, Terrorism and International Law içinde, Rosalyn Higgins ve Maurice Flory, (ed.), Routledge, London, New York, 1997, s.30-39. Franck, Justin N.B. ve Rehman, Javaid: “Assesing the Legality of the Attacks By the International Coalition against Terrorism against Al-Qaeda and the Taleban in Afghanistan: An Inquiry into the Self-Defence Argument under Article 51 of the UN Charter”, Journal of Criminal Law, 2004, s. 415-430. Franck, Thomas M.: “Terrorism and Right to Self-Defence”, AJIL, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s.839-843. 311 Franck, Thomas M.: “What Happens Now? The United Nations After Iraq”, Agora:Future Implications of The Iraq Conflict, American Journal Of International Law, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s. 607-621. Freestone, David: “International Cooperation Against Terrorism and the Development of International Law Principles of Jurisdiction”, Terrorism and International Law içinde, Rosalyn Higgins ve Maurice Flory, (eds.), Routledge, London, New York, 1997, s. 43-67. Friedlander, Robert A.: “Terrorism and the World Community”, Terrorism & Political Violence: Limits & Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han, (ed.), Oceana Publications,inc., New York, 1993, s.447-452. Gaja, Giorgio: “In What Sense Was There an “Armed Attack” ?”, http://www.ejil.org/forum_WTC/ny-gaja.html, ( 4 Haziran 2004). Ganor, Boaz: “Countering State-Sponsored Terrorism”, http://www.ict.org.il/ articledet.cfm?articleid, ( 2 Nisan 2003). Gardam, Judith Gail: “Necessity and Proportionality in Jus Ad Bellum and Jus In Bello”, International Law, the International Court Of Justice and Nuclear Weapons içinde, Laurence Boisson de Chazourness ve Philippe Sands, (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, s.275-292. Gardner, Richard N.: “Neither Bush Nor the “Jurisprudence”, Agora: Future Implications of The Iraq Conflict, American Journal of International Law, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s.576-590. Gasser, Hans-Peter: “Acts of Teror “Terrorism” and International Humanitarian Law”, International Review of the Red Cross, Cilt 84, Sayı 847, 2002, s.547-570. 312 Glennon, Michael J., “Millitary Action Against Terrorist Under International Law:The Fog of Law: Self- Defense, Inherence, and Incoherence in Article 51 of the united Nations Charter ”, Harvard Journal of International Law & Public Policy, Cilt 25, No.2, 2002, s.539-558. Glennon, Michael J.: “The UN Security Council in a Unipolar World”, Virginia Journal of International Law, Cilt 44, No. 1, 2003, s.91-107. Goldstone, Richard J.: “International Law and Justice of America’s. War on Terrorism”, Social Research, Cilt 69, Sayı 4, Kış 2002, s.1045-1054. Goodwin, Brent Stuart: “Libya is a Case Study in Fighting State-Sponsored Terrorism”, http://w.w.w.brown.edu/Administration/News-Bureau/2003-04/03.007 .html, (30 Ekim 2003). Gray, Christine: “From Unity to Polarization: International Law and Use of Force Against Iraq”, EJIL,Cilt 13, Sayı 1, 2002, s.1-18. Greenwood, Christopher: “International Law and the War Against Terrorism”, International Affairs, Cilt 78, Sayı 2, 2002, s.301-317. Greenwood, Christopher: “Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the Nuclear Weapons Advisory Opinion”, International Law, the International Court Of Justice and Nuclear Weapons içinde, Laurence Boisson de Chazourness ve Philippe Sands, (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, s.247-266. Grote, Rainer: “Between Crime Prevention and the Laws of War: Are the Traditional Categories of International Law Adequate for Assessing the Use of Force Against International Terrorism?”, Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Liberty? içinde, Christian Walter, Vöneky 313 Silja, Volker Röben, ve Frank Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm. Haidon, Thomas: “The CIA’s Yemen Operation: a Legal Critique”, http:// www.counterpunch.org/haidon1119.html, (15 Haziran 2004). Haris, Jhon F. ve Allen, Mike: “President Details Global war on Terrorists and Supporters”, Washington Post, 21 Eylül 2001, s. A1. Henkin, Louis: “Use of Force: Law and US Policy”, Right v. Might International Law and the Use of Force içinde, Louis Henkin, Stanley, Hoffmann, Jeane J. Kirkpatrick, & Allan GersonWilliam D., Rogers, David J. Scheffer, (eds.), Council on Foreign Relations Press, 1991, s.37-70. Hills, Alice:“ Responding to Catastrophic Terrorism”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 25, Sayı 4, 2002, s.245-261. Jenkins, Brian M.: “International Terrorism: The Other World War”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s.27-38. Jenkins, Brian M.: “Will Terrorists Go Nuclear? A Reappraisal”, The Future of Terrorism: Violence in the New Millennium içinde, Harvey W. Kushner, (ed.), Sage Publications, Thousand Oaks, London, New Delhi, 1998, s.225-249. Jinks, Derek: “State Responsibility for the Acts of Private Armed Groups”, Chicago Journal of International Law, Cilt 4, No.1, 2003, s.83-95. Jhonson, Larry, C.: “The Future of Terrorism”, American Behavioral Scientist, Cilt 44, Sayı 6, 2001, s.894-913. 314 Kartha, Tara, “Countering Transnational Terrorism”, Strategic Analysis: A Monthly Journal of the IDSA, Cilt 23, No.11, 2000. Kash, Douglas, “Libyan Involvement and Legal Obligations in Connection with the Bombing of Pan Am Flight 103”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt17 , 1994, s.23-38. Kaya, İbrahim: “11 Eylül Saldırıları ve Sonrası: Uluslararası Hukukta Askeri Müdahale”, Startejik Analiz, Cilt 2, Sayı 19, 2001, s.102-106. Kegley Jr., Charles W.: “ Preemptive War: A Prelude to Global Peril?”, http: //www.file://C:/Documents%20and%20settings, (10 Ekim 2003). Kegley, Charles W.: “The Characteristics of Contemporary International Terrorism”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina,St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s.1-26. Khan, Ali, “A Legal Theory of International Terrorism”, Connecticut Law Rewiew, Cilt 19, 1987, s.945-972. Kohen, Sami, “Saldırılar Sonrası Durum, Milliyet, 29 Kasım 2003. Kohen, Sami, “Libya Örneği…”, Milliyet, 24 Aralık 2003. Koskenniemi, Martti: “National Self-Determination Today: Problems of Legal Theory and Practice”, Self-Determination in International Law içinde, Robert, McCorquodale, (ed.), Ashgate Publishing Company, 2000. Kösebalaban, Hasan: “ Yeni Amerikan Güvenlik Doktrini ve Uluslararası İlişkiler, 2023 Dergisi, 2002, s.34-38. Krisch, Nico: “The Rise and Fall of Collective Security: Terrorism, US Hegemony, and the Plight of the Security Council”, Terrorism as a Challenge for 315 National and International Law: Security Versus Liberty? içinde, Christian Walter, Vöneky Silja, Volker Röben ve Frank Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, (http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm). Kritsiotis, Dino: “The Legality of the 1993 US Missile Strike on Iraq and the Right of Self-Defence in International Law”, International & Comparative Law Quarterly, Cilt 45, 1996, s.162-177. Laqueur, Walter: “The New Face of Terrorism”The Washington Quarterly, 1998, s.169-178. Lindley, Daniel A.: The Campaign Against Terrorism, Kroch Institute Occasional Paper 22, University of Notre Dame, Nisan 2002, s.1- 45. Livingstone, Neil C.: “Proactive Responses to Terrorism: Reprisals, Preemption and Retribution”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s.219-227. Maogoto, Jackson Nyamuya: “War on the Enemy: Self-Defence and StateSponsored Terrorism”, Melbourne journal of International Law, Cilt 4, 2003, s.406-438. Meron, Theodor: “Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Nicaragua’s Fallout”, http://www.asil.org/ajil/meron.htm, (15.06 2004). Mickolus, Edward F.: “ How Do We Know We’re Winning the War Against Terrrorist? Issues in Measurement”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 25, Sayı 3, 2002, s.151-160. 316 Mitta, Monaj: “Why This Quibble Over Terrorism?”, http://www. indianaexpress.com., (18 Ekim 2002). Mullerson, Rein: “Self-Defence in the Contemporary World”, Law And Force in the New International Order içinde, Lori Fisler Damrosch & David J. Scheffer (eds.), Westview Press, Boulder, San Francisco, Oxford, 1991, s.13-25. Mullerson, Rein: “On the Relationship Between Jus Ad Bellum and Jus in Bello in the General Assembly Advisory Opinion”, International Law, the International Court Of Justice and Nuclear Weapons içinde, Laurence Boisson de Chazourness ve Philippe Sands, (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 1999, s. 267-274. Murphy, Jhon F.: “The Impact of Terrorism on Globalization and ViceVersa”, The International Lawyer, Cilt 36, Sayı 1, 2002, s.77-89. Murphy, Jhon F.: “Commentary on Intervention to Combat Terrorism and Drug Trafficking”, Law And Force in the New International Order içinde, Lori Fisler Damrosch & David J. Scheffer (eds.), Westview Press, Boulder, San Francisco, Oxford, 1991, s.241-243. Murphy, Sean D.: “Terrorism and the Concept of “Armed Attack” in Article 51 of the U.N. Charter”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s.42-51. Murphy, Sean D.: “Contemporary Practice of the United States Relating to International Law”, American Journal of International Law, Cilt 96, Sayı 4, 2002, s. 237-258. 317 O’Brien,William: “Reprisals, Deterrence and Self-Defence in Counterterror Operations”, Virginia Journal of International Law, Cilt 30, 1990 s.421-478. O’Connell, Mary Ellen: “The Myth of Preemptive Self-Defense,” 2002, http://www.asil.org./taskforce/oconnell.pdf., (10 Ekim 2003). Pangi, Robyn: “Consequence Management in the 1995 Sarin Attacks on the Japanese Subway System”, Studies in Conflict & Terrorism, Cilt 25, Sayı 5, 2002, s.421-447. Plachta, Michael: “The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle Aut Dedere Aut Judicare”, EJIL, Cilt 12, No.1, s.125-140. Portela, Clara: “Terrorism and the Use of Force”, BITS Research Note, Haziran 2002, http://www.bits.de/public/reasarchnote/rn02-2.htm, (18 Ekim 2002). Preda, Adina: “The Principle of Self-Determination and National Minorities”, Dialectical Anthropology, Cilt 27, 2003, s. 205-226. Priest, Dana: “CIA Killed US Citizen in Yemen Misilse Strike”, http://www. commondreams.org/headlines02/1108-05html, (15 Haziran 2004). Rapoport, David, C.: “Religion and Terror: Thugs, Assassins, and Zealots” International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina,St. Martin’s Press, Inc. New York, 1990, s.146157. Ratner, Steven R.: “Jus Ad Bellum and Jus In Bello After September 11”, American Journal of International Law, Cilt 96, Sayı 4, 2002, s.905-921. Ratner, Steven R.: “Rethinking the Geneva Conventions”, http://www. crimesofwar.org/expert/genevaConventions/gc-ratner.html., (30Ocak 2003). 318 Reçber, Kamuran: “Uluslararası Hukuk Açısından Türkiye’nin Irak’ın Kuzeyinde Sıcak Takip Hakkı”, Fırat Üniversitesi’nin 25. Kuruluş Yıl Dönümünde I. Milletlerarası Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da Güvenlik ve Huzur Sempozyumu, 2000, s.639-653. Reisman, W. Michael: “Allocating Competences to Use Coercion in the Post-Cold War Wold: Practices, Conditions and Prospects”, Law And Force in the New International Order içinde, Lori Fisler Damrosch & David J. Scheffer (eds.), Westview Press, Boulder, San Francisco, Oxford, 1991, s. 26-48. Reisman, W. Michael.: “In Defence of World Public Order, American Journal of International Law, Cilt 95, 2001, s.833-835. Richardson, Louise: “ Global Rebels: Terrorist Organization as Trans- national Actors”, Harvard International Review, Cilt 20, Sayı 4, 1998, s.52-56. Roberts, Adam: “ Counter-Terrorism, Armed Force and the Laws of War”, Survival, Cilt 44, Sayı 1, 2002, s.7-32. . Roberts, Adam: “Terrorism and International Order”, Terrorism and International Order içinde, Lawrence Freedman, Christopher Hill, Adam Roberts, R. J. Vincent., Paul Wilkinson ve Philip Windsor, (eds.), The Royal Institute of International Affairs, Routledge, 1988, s.7-25. Rona, Gabor: “Interesting Times for International Humanitarian Law: Challenges from the War on Terror”, The Fletcher Forum of World Affairs, Cilt 27, Sayı 2, 2003, s.55-74. Rowe, Peter: “Responses To Terror: The New “War” ” , Melbourne Journal of International Law”, Cilt 3, 2002, s.301-319. 319 Rowles, James: “Millitary Responses to Terrorism: Substantive and Procedural Constraint in International Law”, Proceedings of the American Society of International Law, Cilt 81, 1987. Rubin, Alfred: “Current Legal Approaches to International Terrorism: Alternative Legal Approaches”, Terrorism & Political Violence: Limits& Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han, (eds.), Oceana Publications, Inc., New York, 1993, s.377-393. Rubin, Alfred P.: “Legal Response to Terror: An International Criminal Court”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s.65-70. Sanger, David E.: “White House Approved Data Blair Released”, New York Times, 6 Ekim 2001, s.B6. Sassoli, M.: “Internatioanal Humanitarian Law and Terrorism Contemporary Research on Terrorism, Wilkinson, Paul ve Alasdair M. Stewart, (eds.), Aberdeen University Press, İngiltere, 1989, s.466-474. Schachter, Oscar: “The Extraterritorial Use of ForceAgainst Terrorist Bases”, Houston Journal of International Law, Cilt 11, Sayı 2, 1989, s.309-330. Schachter, Oscar: “Self-Defence and the Rule of Law”, American Journal of International Law, Cilt 83, No.1-2, 1989, s.259-277. Schachter, Oscar: “ The Lawful Use of Force by a State Against Terrorist in Another Country”, Terrorism & Political Violence: Limits& Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han, (ed.), Oceana Publications,inc., New York, 1993, s.243-265. 320 Schmitt, Michael N.: “Preemptive Strategies in International Law”, Michigan Journal of International Law, Cilt 24, Sayı 513, 2003, s.515-548. Seymour, Philip A.: “The Legitimacy of Peacetime Reprisals as a Tool Against State-Sponsored Terrorism”, Nav. L. Rev. Cilt 39, 1990, s.221-240. Shultz, George P.: Low-Intensity Warfare : The Challenge of Ambiguity, Remarks by George P. Shultz, Secretary of State, before the Low-Intensity Warfare Conference, National Defence University, Washington, 25 Ocak 1986. Shultz, Richard H.: “Can Democratic Govrenments Use Millitary Force in the War Against Terrorism?”, World Affairs, Cilt 148, No. 4, 1986, s. 205-215. Shultz, Richard: “Conceptualizing Political Terrorism”, International Terrorism: Characteristics, Causes, Controls içinde, Charles W. Kegley, (ed.), University of South Carolina, St. Martin’s Press, Inc., New York, 1990, s.45-50. Simpson, Gerry J.: “The Diffusion of Sovereignty: Self-Determination in the Post Colonial Age”, Self-Determination in International Law içinde, Robert, McCorquodale, (ed.), Ashgate Publishing Company, 2000. Singer, Eric H.: “Terörist Attacks on Nationals: The Lawful Use of Force Against Terrorist Bases on Foreign Soil”, Terrorism and Political Violence, 1989, Cilt 1 Sayı 4, s.435-465. Slaughter, Anne-Marie ve White, William Burke: “An International Constitutional Moment”, Harvard International Law Journal, Cilt 43, Sayı 1, 2002, s.1-21. Sofaer, Abraham D.: “Terrorism, the Law, Millitary Law Review , Cilt 126, 1989, s.89-123. 321 and the National Defense”, Sofaer, Abraham D.: “Terrorism and the Law”, Foreign Affairs, Cilt 64, 1986, s.901-922. Sofaer, Abraham D.: “On the Necessity of Pre-emption”, EJIL, Cilt 14, No.2, 2003, s.209-226. Solf, Waldemar A.: “International Terrorism in Armed Conflict”, Terrorism & Political Violence: Limits& Possibilities of Legal Control içinde, Henry H. Han, (ed.), Oceana Publications, Inc., New York, 1993, s.317-331. Sthan, Carsten: “Nicaragua is dead, long live Nicaragua-the Right to Selfdefence under Art.51 UN Charter and International Terrorisim”, Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Liberty? içinde, Christian Walter, Vöneky Silja, Volker Röben ve Frank Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, http://edoc.mpil.de/conference-on-terrorism/index.cfm. Sthan, Carsten: “International Law Under Fire: Terrorist Acts as “Armed Attack”: The Right to Self-Defense, Article 51(1/2)of the UN Charter, and International Terrorism”, Fletcher Forum for World Affairs, Cilt 27, Sayı 2, 2003, s.35-51. Sthan, Carsten: “Enforcement of Collective Will After Irak”, Agora (Continued): Future Implications of The Iraq Conflict, American Journal of International Law, Cilt 97, No. 4, 2003, s.803-821. Stahn, Carsten: “International Law at a Crossroads?”, http:www.ejil.org/forumWTC ( 10 Ekim 2003). Stahn, Carsten: “Security Council Resolutions 1368 (2001) and 1373 (2001): What they Say and What they do not Say?”, EJIL Discussion Forum, http://www. ejil.org/forumWTC/mesages/15html., (10 Ekim 2003). 322 Stromseth, Jane E.: “Law and Force After Iraq: A Transitional Moment”, Agora:Future Implications of The Iraq Conflict, American Journal of International Law, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s.628-642. Subedi, Surya P.: “The UN Response to International Terrorism in the Aftermath of the Terrorist Attacks in America and the Problem of the Definition of Terrorism in International Law”, International Law Forum du droit international, Cilt 4, 2002, s.159-169. Taft IV, William H. ve Buchwald, Toddy F.: “Preemption Irak And International Law”, Agora:Future Implications of The Iraq Conflict, American Journal of International Law, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s.557-563. Tarhanlı, Turgut: “Kuvvet Kullanma, Hukuk ve Türkiye”, http://www. gunisigihukuk.com/kuvvetkuullanma.html, (27 Haziran 2004). Toluner, Sevin: “Nikaragua’ya Karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davasın’daki Yargı ve Meşru Müdafaa Hakkı”, Milletlerarası Hukuk Açısından Türkiye’nin Bazı Dış Politika Sorunları, Beta Yayınları, Birinci Baskı, İstanbul, 2000, s.347-388. Toluner, Sevin: “Hukuksal Alanda Türkiye’nin Güvenlik İhtiyaçları Ne Şekilde Karşılanabilir?” Dünya’da Yeni Güvenlik Anlayışları, Türkiye’nin Durumu ve İhtiyaçları içinde, Harp Akademileri Basımevi, İstanbul, 2003, s.243261. Travalio, Gregory M.: “Terrorism, International Law and the Use of Millitary Force”, Wisconsin International Law Journal, Cilt 18, Sayı 1, 2002, s.145-192. Tucker, David: “Responding to Terrrorism”, The Washington Quarterly, Kış 1998, s.103-117. 323 Ulfstein, Geir: “Terrorism and Use of Force”, Security Dialogue, Cilt 34, No.2, 2003, s.153-168. Vagts, Detlev F.: “Hegemonic International Law”, American Journal of International Law, Cilt 95, Sayı 4, 2001, s.843-848. Vogelson, Jay M.: “Multinational Approaches to Eradicating International Terrorism”, The International Lawyer, Cilt 36, Sayı 1, 2002, s.67-75. Vöneky, Silja “The Fight Against Terrorism and the Rules of the Law of Warfare”, Terrorism as a Challenge for National and International Law: Security Versus Liberty? içinde, Christian Walter, Vöneky Silja, Volker Röben ve Frank Schorkopf, (eds.), Berlin/Heidelberg, 2003, http://edoc.mpil.de/conference-onterrorism/index.cfm. Yoo, John C. ve Ho, James C., “International Law and the War on Terrorism”, http://www.law.berkeley.edu/cenpro/ils,/papers/yoonyucombatants, (1 Ağustos 2003). Warner, Mary Beth: “Post-Lockerbie, Libya Plays Along”, National Journal, 27 Ekim 2001, s.1-3. Wedgwood, Ruth: “Al Qaeda, Millitary Commissions, ND American SelfDefense”, Political Science Quarterly, Cilt 117, Sayı 3, 2002, s.369-372. Wedgwood, Ruth: “The Fall of Saddam Hussein: Security Council Mandates and Preemptive Self-Defence”, American Journal of International Law, Cilt 97, Sayı 3, 2003, s.576-585. Weiss, Peter: “Terrorism, Counterterrorism and International Law”, Arab Studies Quarterly, Cilt 24, Sayı 2-3, 2002, http:search.epnet.com/direct.asp?an= 9248880&db=aph, ( 31 Ekim 2003). 324 Welhengama, Gnanapala: “The Legitimacy of Minorities’ Claim for Autonomy Through the Right to Self-determination”, Nordic Journal of International Law, Cilt 68, 1999, s. 413-438. Wilkinson, Paul: “Trends in International Terrorism and the American Response”, Terrorism and International Order içinde, Lawrence Freedman, Christopher Hill, Adam Roberts, R. J. Vincent., Paul Wilkinson, ve Philip Windsor, (eds.), The Royal Institute of International Affairs, Routledge, 1988, s. 37-55. Wilkinson, Paul: “Pathways out of Terrorism for Democratic Societies”, Contemporary Research on Terrorism, Wilkinson, Paul ve Alasdair M. Stewart, (eds.), Aberdeen University Press, İngiltere, 1989, s.453-465. Wurst, Jim: “International Response: Negotiations Stall on Anti-Terrorism Treaties”, http://www.nti.org/d_newswire/issues.htlm., (18 Ekim 2002). RAPORLAR Ago, Robert, “ Addendum To Eighth Report on State Responsibility”, 1980 II (1), ILC Yearbook.. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, UN G.A.O.R., 56th Sess., Agenda Item 162, s.8; UN.Doc. A/RES/56/83 (2002). Fifty-fifth Session, Sixth Committee, Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group (19 October 2000), Working Document Submitted By India on the Draft Comprehensive Convention on International Terrorism, Annex II, A/C.6/55/L.2. 325 Report of the Ad Hoc Committee Established by General Assembly Resolution 51/210 of 17 December 1996 Fifth Session (12-13 February 2001), General Assembly Official Records, fifty-sixth Session, Supplement No.37 (A/56/37) Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group, 16 October 2002, A/ C.6/57/L.9 Report of the Ad Hoc Committee Established by General Assembly Resolution 51/210 of 17 December 1996, G.A.O.R., 57th Sess., Supp., No. 37 (A/57/37). U.N. General Assembly, Fifty-Sixth session Sixth Committee, Measures to Eliminate International Terrorism Report of the Working Group, A/C.6/56/L.9. DİĞER BELGELER Letter Dated 7 October 2001 From the Permanent Representative of the United States of America to the Untited Nations Addressed to the President of the Security Council, (http://www.un.int), 7 Mart 2002. President’s Military Order of November 13, 2001, Detention,Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, http://www. whitehouse.gov/news/releases/20011113-27.htlm.( 1 Nisan 2003). Terrorism, Patterns of Global Terrorism-2001, 21 Mayıs 2002., http:// 64.21.33.164/ref/dis/o5210201.htlm.( 1 Nisan 2003). 326 NATO Press Release, No.124, Statement by the North Atlantic Council (12 Eylül 2001); http://www.nato.int/docu/pr/2001/p01.124e htm, (03.05.2004). The National Securtiy Strategy of the United States of America, September 2002. YARGI KARARLARI Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tahran (U.S. v. Iran), I.C.J. Reports (1980). Corfu Channel (Albania v.UK) Case, Judgement on Merits, I.C.J. Reports 1949. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion), I.C.J. Reports1996. Millitary and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment on Merits, I.C.J. Reports 1986, p.14. http:// [email protected] (dal 1999), (4 Mart 2001). North Sea Continental Shelf Cases (F.R.G. v.Den.) (F.R.G.v.Neth), I.C.J. Reports 1969, p.3. Prosecutor v. Dusko Tadic, Case, No IT-94-1-A (I.C.T.Y. 1999), http://www. un.org/icty/tadic/appeal/judgment/tad-aj990715e.pdf, (8 Mart 2003). 327
