hukuka gr ş ön bilgi özet açıklamalar
advertisement
Prof. Dr. Kemal GÖZLER Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi www.CepSitesi.Net HUKUKA GİRİŞ ÖN BİLGİ ÖZET AÇIKLAMALAR AÇIKLAMA “Hukuka giriş” alanında yazılmış dört kitabımız vardır: Birincisi (Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998) yüksek lisans-doktora öğrencile- rine ve bu alanın uzmanlarına yönelik olarak hazırlanmış bir teorik inceleme kitabıdır. İkincisi (Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, İkinci Baskı, 2003), hukuk fakültesi lisans öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir ders kitabıdır. Üçüncüsü (Hukukun Temel Kavramları, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Üçüncü Baskı, 2006) iktisadî ve idarî bilimler fakültesi öğrencilerine yöneliktir. Dördüncüsü (Genel Hukuk Bilgisi, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, Beşinci Baskı, 2006) ise, meslek yüksekokulu öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir kısa ders kitabıdır. XVI HUKUKA GİRİŞ K I SA L TM AL AR AY: Anayasa BK: Borçlar Kanunu CK: Ceza Kanunu CMUK: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CMK: Ceza Muhakemesi Kanunu HUMK: Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu İİK: İcra ve İflas Kanunu İYUK: İdarî Yargılama Usûlü Kanunu KHK: Kanun hükmünde kararname m.: Madde MK: Medeni Kanun RG: Resmî Gazete s.K.: sayılı Kanun TCK: Türk Ceza Kanunu TK: Ticaret Kanunu GİRİŞ PLAN I. Yaklaşım Biçimleri 1. Felsefi Yaklaşım Biçimi 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi II. Hukuka Giriş Yerine Hukukun Genel Teorisi III. Bu Kitabın Konusu Bu dersin ismi üzerinde uzlaşma yoktur. Bu derse “hukuka giriş”, “hukuk başlangıcı”, “hukuk bilimine giriş”, “temel hukuk”, “hukukun temel kavramları” gibi isimler verilmektedir. Biz en yerleşik terim olan “hukuka giriş” ismini tercih ettik. I. YAKLAŞIM BİÇİMLERİ Mevcut hukuka giriş kitapları incelendiğinde, konularını seçiş ve işleyiş tarzı açısından başlıca iki eğilim görülmektedir: Felsefî yaklaşım biçimi ve dogmatik hukuk yaklaşımı biçimi. 1. Felsefî Yaklaşım Biçimi Felsefî yaklaşım biçimi, esas itibarıyla hukuk felsefecisi olan hocaların yazdıkları hukuka giriş kitaplarında görülür. Bu kitaplarda daha ziyade hukuk felsefesi konuları incelenir. Klasik hukuka giriş konuları incelense de, bu konuların incelenmesinde hakim düşünce tarzı felsefidir. Felsefî yaklaşım tarzının en tipik örnekleri Orhan Münir Çağıl1 ve Vecdi Aral’ın2 ders kitaplarında görülür. Bunların işledikleri konular aslında hukuk felsefesi kitaplarında bulunabilir. Daha yumuşak bir felsefî yaklaşım ise Adnan Güriz’de3 gözlemlenir. Bu yazar esas itibarıyla klasik hukuka giriş konularına sadık kalmakla birlikte, kitabının dördüncü bölümünü hukuk akımlarına ayırmıştır. Bu yaklaşım tarzına Selahattin Keyman4 ve Erdoğan 1. Orhan Münir Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963, passim. 2. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İÜHF Yayınları, 2. Bası, 1975, passim. 3. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, passim. 4. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981, passim. Selahattin Keyman’ın hukuka giriş konusundaki ikinci kitabının (Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997), 1 ila 24’üncü sayfaları arasında hukuk normu ve hukuk düzeni gibi hukukun genel teorisi konuları incelenmiştir. Kitabın 24 ila 164’üncü sayfaları arasında ise, hukuk kurallarının anlam ve zaman bakımından uygulan- 2 HUKUKA GİRİŞ Göğer5’i de dahil edebiliriz. Hukuka giriş dersinde felsefî yaklaşım tarzının benimsenmesi gerektiği Orhan Münir Çağıl tarafından açıkça savunulmuştur. Çağıl, kitabında “hakim tefekkür tarzının felsefî” olduğunu belirttikten sonra, şöyle demektedir: “Hukuk başlangıcı, hukuka felsefî bir giriştir; bir felsefî hukuk başlangıcıdır”6. Çağıl’a göre, “hukuk başlangıcına hakim tefekkür tarzı” felsefî olmalıdır; zira yazar, “hukukun iç alemi” ve “hukukun dış alemi” şeklinde bir ayrım yapmakta, dış alemde kanunların, iç alemde ise hukukî değerlerin, yani adalet ve hürriyet idelerinin bulunduğunu ileri sürmektedir. Hukukun iç alemi, dış aleminde gerçekleşmek ister. Keza hukukun dış alemi de, hukukun iç aleminde “huzura kavuşmak ister”. Dolayısıyla iç ve dış alem bir bütün oluşturur. Hukukun dış cephesinde hakim olan pozitif-dogmatik yaklaşım tarzı iç alemi aydınlatamaz. O halde hukukun iç alemi, manevi, fikri cephesini incelemek gerekir7. Bu da felsefî bir yaklaşımla yapılabilir. Hukuka giriş dersinin görevi de budur. Eleştiri.- Kanımızca hukuk olgusunu anlamak için hukuka felsefî açıdan da yaklaşmakta büyük yarar vardır. Ancak hukuk felsefesi değerler aleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukuk felsefesi olan değil, olması gereken ile uğraşır. Hukuk felsefesi yaklaşımıyla “olan” aleminde bulunan hukuk olgusu, hukuk düzeni anlaşılamaz. Diğer yandan eğer felsefî yaklaşımla hukuka giriş dersi işlenecekse, hukuka girişin hukuk felsefesinden ne farkı olduğu haliyle sorulabilir. Zaten hukuk fakültesi öğrencileri hukuk felsefesi dersini izleyen yıllarda ayrıca göreceklerdir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde felsefî yaklaşımlı hukuka giriş dersinin okutulması anlamsız ve gereksizdir. İktisadi ve idari bilimler fakültelerinde ise felsefî yaklaşımla bu dersin okutulması, bizatihi bu dersin bu fakültelerde varlık sebebine aykırı olur. Zira bu fakültelerde bu dersin amacı, hukukun metafizik sorunlarını tanıtmak değil, onun ne olduğu hakkında fikir vermektir. 2. Dogmatik Yaklaşım Biçimi Hukuka giriş kitaplarında görülen ikinci yaklaşım tarzı ise, dogmatik yaklaşım biçimidir. Hukuk dogmatiği, belli bir konuda, belli bir ülkede, belli ması, hukukun kaynakları, hukukî fiiller, hukukî işlemler, haklar gibi dogmatik ağırlıklı klasik hukuka giriş konuları açıklanmıştır. Bu kitabın geri kalan kısmının (s.164-256) konusunu ise tabiî hukuk, hukukî pozitivizm ve sosyolojik hukuk anlayışları oluşturmuştur. Selahattin Keyman'ı yukarıdaki iki yaklaşım tarzından belirli ölçüde uzak ve hukukun genel teorisi yaklaşım biçimine kısmen yakın bir yazar olarak görmek daha uygun olur. 5. Göğer'in hukuka giriş kitabı iki cilttir. İkinci cildindeki yaklaşım tarzı tamamıyla felsefidir. Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, AÜHF Yay., 1976, cilt 2, passim. 6. Çağıl, op. cit., s.VIII. 7. Ibid., s.VIII-IX. GİRİŞ 3 bir zamanda yürürlükte olan pozitif hukuk kurallarının anlamı, içeriği ve uygulanması ile ilgili sistematik açıklamalardır8. Anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli hukuk disiplinleri hukuk dogmatiğini oluşturur. Aslında belli bir alanda yapılan hukuk dogmatiği çalışmasının dahi, büyük zamana ve emeğe ihtiyacı vardır. Her hangi bir hukuk dalında, örneğin anayasa hukuku alanında, yahut borçlar hukuku alanında yazılmış en kısa dogmatik hukuk kitabı 300-400 sayfadır. Bir hukuka giriş kitabı çerçevesinde, 10-15 hukuk dalına ilişkin bir bütün hukuk dogmatiği çalışması yapmak, hacim bakımından haliyle imkansız bir çalışmadır. Böyle bir hukuka giriş kitabının en az üç dört bin sayfa olması gerekir. Bu hacimde bir hukuka “giriş” kitabı yazılamayacağından, bu yöntemi benimseyen yazarlar, kaçınılmaz olarak, konularını özet bir şekilde ve çoğunlukla da üstünkörü bir tarzda işlemektedirler. Aslında bu tarz yaklaşım biçimine dogmatik yaklaşım biçimi değil, “hukuk dogmatiği özeti” denmesi daha uygun olur. Keza bu tür hukuka giriş kitaplarına “hukuka giriş” yerine “hukuk özeti” ismi verilmelidir. Şüphesiz hukuka giriş dersinin amacı, hukukun özetini vermek değildir. Gerçekten de bu yaklaşım tarzını benimseyen yazarların kitaplarında hukuk dogmatiğinin değişik dallarının özeti bulunmaktadır. Örneğin Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yıllarca ders kitabı olarak okutulmuş Necip Bilge’nin toplam 256 sayfalık Hukuk Başlangıcı9 kitabında 136 sayfa boyunca medeni hukukun, ticaret hukukunun, devletler özel hukukunun, anayasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun, medeni usul hukukunun, ceza usul hukukunun, idari yargının, genel kamu hukukunun, devletler kamu hukukunun, mali hukukun, iş hukukunun özetini vermektedir10. Yine Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde bir zamanlar ders kitabı olarak okutulan Erdoğan Göğer’in 280 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının birinci cildinin 175 sayfası değişik hukuk dallarının özetinden ibarettir11. Keza İzmir Dokuz Eylül Hukuk Fakültesinde okutulduğu anlaşılan Bilge Umar’ın 385 sayfalık Hukuk Başlangıcı kitabının aşağı yukarı tamamı, dogmatik hukukun özetinden oluşmaktadır12. 8. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.2; Aulis Aarnio, “Dogmatique juridique”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2. Baskı, 1993, s.106; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982, s.5. 9. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Ankara, Turhan Kitabevi, Dokuzuncu Baskı, 1994, s.120-256. 10. Ibid., s.120-256. 11. Göğer, op. cit., c.I, s.105-280. 12. Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997, passim. 4 HUKUKA GİRİŞ Diğer yandan Konya Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeleri (Atar, Ayan, Karahan, Sümer, Arslan, Ulukapı) tarafından hazırlanmış ve muhtemelen bu Hukuk Fakültesinde ders kitabı olarak okutulan Hukuk Bilimine Giriş isimli 320 sayfalık kitabın 220 sayfası pozitif hukukun çeşitli bölümlerinin özet olarak tanıtılmasına ayrılmıştır13. Diyarbakır Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden Hasan Tahsin Fendoğlu tarafından yazılmış 189 sayfalık Hukuk Bilimine Giriş isimli kitap da büyük ölçüde dogmatik hukukun özeti görünümündedir14. Fendoğlu’nun kitabında dikkati çeken bir nokta ise, 189 sayfalık kitapta, “mülkiyet” konusuna 22 sayfa, “insan hakları” konusuna 30 sayfa ayrılmasıdır. Mülkiyet ve insan hakları konusunun hukuka giriş dersinde bulunup bulunmaması bile tartışılması gereken bir sorun iken, bu iki konuya yazarın neden bu kadar çok yer ayırdığını anlamak güçtür. Siyasal bilgiler ve iktisadi ve idari bilimler fakültelerinde okutulan hukuka giriş kitaplarında, bu dogmatik hukuk özeti eğilimi daha da baskın olarak görülmektedir. Örneğin Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyelerinden A. Şeref Gözübüyük tarafından yazılan ve bu alanda çok klasik hale gelen ve 10. Baskısını 1996 yılında yapmış olan 207 sayfalık Hukuka Giriş kitabının 81 ila 201’inci sayfaları arasında işlenen konular hep dogmatik hukukun değişik konularının özetinden ibarettir15. İktisadi ve idari bilimler fakültelerinde yaygın olarak kullanılan diğer bir kitap da beşinci baskısını 1996 yılında yapmış bulunan Şanal Görgün’ün Hukukun Temel Kavramları kitabıdır. 241 sayfalık bu kitabın 175 sayfalık kısmı, tamamıyla pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir16. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzının en tipik temsilcisi, kanımca, Turgut Akıntürk’tür. Yazarın Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi için hazırladığı 384 sayfalık Temel Hukuk isimli eserinin ilk 17 sayfası dışında tümü pozitif hukukun değişik dallarının özetinden ibarettir17. Bu eser medeni hukuk ağırlıklıdır ve aslında yazarın Medeni Hukuk18 ve Borçlar Hukuku19 isimli kitaplarının biraz kısaltılmış halidir20. 13. Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza Yayınları, Üçüncü Baskı, 1997, s.91-220. (Editörler: Haluk Hadi Sümer ve Ömer Ulukapı; Yazarlar: Yavuz Atar, Mehmet Ayan, Sami Karahan, Haluk Sadi Sümer, İbrahim Arslan, Ömer Ulukapı). 14. Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, İkinci Baskı, 1997, 190 s. Örneğin şu sayfalara bkz. 84-108; 148-159; 160-189. 15. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, passim. 16. Şanal Görgün, Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Yetkin Yayınları, Genişletilmiş Beşinci Baskı, 1996, s.67-237. 17. Turgut Akıntürk, Temel Hukuk, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Yayınları, 4. Baskı, 1992, s.17-383. 18. Turgut Akıntürk, Medenî Hukuk, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim. 19. Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, Beşinci Basım, 1994, passim. GİRİŞ 5 Eleştiri.- 1. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım tarzı tamamen eleştiriye açıktır. Zira, bu yaklaşım tarzıyla ele alınmış hukuka girişin, diğer hukuk derslerinden farklı, kendisine has hiçbir konusu kalmaz. Bu yaklaşım tarzında diğer hukuk derslerinde işlenmeyip de, hukuka giriş dersinde işlenilen hiçbir konu yoktur. 2. Bu hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçiminde işlenilen hukuka giriş dersi hukuk fakülteleri için tamamen gereksiz ve abestir. Çünkü hukuk fakültesi öğrencileri özet olarak gördükleri dogmatik hukuku dört yıl boyunca zaten ayrıntılarıyla göreceklerdir. 3. Hukuk dogmatiği özeti yaklaşım biçimi iktisadi ve idari bilimler fakülteleri için belirli oranda mazur görülebilir. Özellikle iktisat ve işletme bölümlerinde çok az hukuk dersi vardır. Ancak bu bölümlerde dahi işletme hukuku, ticaret hukuku gibi dersler mevcuttur. 4. Ancak, iktisadi ve idari bilimler fakülteleri kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi bölümleri için de dogmatik hukuk özeti yaklaşımı ile işlenen bir hukuka giriş dersi büyük ölçüde gereksizdir. Zira bu bölümlerde, anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, vatandaşlık hukuku, iş hukuku, uluslararası hukuk gibi birçok hukuk dersi okutulmaktadır. Örneğin, Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi bölümünde halen hukuka giriş dersinden başka (yıl sırasıyla), anayasa hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, vatandaşlık hukuku, idare hukuku, idari yargı, Türk anayasa düzeni, vergi hukuku, sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku, ticaret hukuku dersleri okutulmaktadır. Dolayısıyla kamu yönetimi bölümünde hukuka giriş dersinde tekrar öğrencilerin izleyen yılarda ayrıntılarıyla göreceği değişik hukuk derslerinin bir özetini vermenin hiçbir manası yoktur. Aynı şey uluslararası ilişkiler, maliye ve çalışma ekonomisi bölümleri için de büyük ölçüde geçerlidir. O halde hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı ile hukuka giriş kitabı yazmanın, iktisat ve işletme bölümleri bir yana bırakılırsa, ne gereği ne de yararı vardır. İktisat ve işletme bölümleri için de hukuka giriş kitabı yazılacaksa, buna “hukuka giriş” ismi değil, Turgut Akıntürk’ün yaptığı gibi “temel hukuk” ismi konmalıdır. Görüldüğü gibi hukuka giriş dersinde hem felsefî yaklaşım, hem de hukuk dogmatiği özeti yaklaşımı kabul edilemez. Aslında hukuka yaklaşım konusunda, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği dışında, bir yaklaşım biçimi daha vardır: Hukukun genel teorisi yaklaşımı. 20. Yazarın tavrı büyük ölçüde meşru görülebilir. Zira verdiği ders, asıl itibarıyla iktisat ve işletme bölümleri içindir. Bu bölümlerde ticaret hukuku ve borçlar hukuku dışında genellikle başka hukuk dersleri yoktur. Zaten kitabın ismi “hukuka giriş” değil, “Temel Hukuk”tur. 6 HUKUKA GİRİŞ 3. Hukukun Genel Teorisi Yaklaşım Biçimi a) Hukukun genel teorisi, hukuk dogmatiğinden farklıdır. Hukuk dogmatiği, belli bir ülkede belli yürürlükte bulunan hukuk kurallarının belli bir konuya ilişkin olanlarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Hukukun genel teorisi ise aynı konuyu belli bir ülkenin pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel düzeyde ele alır. Hukukun genel teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, biçimsel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur. b) Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden de farklıdır. Hukukun genel teorisi konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar21. Hukuk felsefesi değerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanında faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir22. J.-L. Bergel’in belirttiği gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik olarak algılayan hukuk felsefesinden net olarak ayrılır. Hukukun genel teorisi hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarının araştırılmasından hareketle bu sistemlerin temel yapılarına, tekniklerine ve kavramlarına ulaşmaya çalışır. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir. Hukukun metafizik anlamını keşfetmek, özüne ulaşmak, onun izlemesi gereken değerleri bulmak için onun teknik cihazından arındırılması gerektiğini savunur. Şüphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmişlerdir. Ama onlar hukukun ne olduğundan ziyade, ne olması gerektiği ile meşgul olmuşlardır. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olması gerektiğini değil, ne olduğunu inceler23. Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi, her ne kadar “genel” de olsa, yine de “hukuk”tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan değil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade “hukuk” üzerine bir “felsefe”dir24. 21. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2. Baskı, 1993, s.418. 22. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.236. 23. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.4-5. 24. Ibid., s.5. GİRİŞ 7 II. HUKUKA GİRİŞ YERİNE HUKUKUN GENEL TEORİSİ Kanımızca hukuka giriş derslerinde, yaklaşım biçimi olarak, felsefî yaklaşım veya hukuk dogmatiği yaklaşımı değil, hukukun genel teorisi yaklaşım biçimi benimsenmelidir. Böyle olunca hukuka giriş, ne hukuk felsefesinin, ne de hukuk dogmatiğinin bir tekrarı olacaktır. Ayrıca hukukun genel teorisi ile mücehhez olan öğrenciler, hukuk olgusunun karmaşıklığını bir bütün ve sistem içinde kavrayacaklardır. Hukukun genel teorisinin kavramları sayesinde hukukî yapı, kurum ve kavramları daha kolay anlayacaklardır. Öğrenciler hukuk dogmatiğinin içini doldurduğu bütün kurum ve kuralları bir yapı olarak, bir biçim olarak, hukukun genel teorisinde zaten öğrenmiş olacaklardır. Figüratif bir ifadeyle, hukukun genel teorisinde öğrenciler bardağın nasıl yapıldığını, biçimini, bardağın yapısı öğrenecekler; hukuk dogmatiğinde ise bu bardağın içinin neyle doldurulduğunu göreceklerdir. Hukukun yapısını (hukukun genel teorisi), bilmeden bu yapının içinde bulunan kurallar (hukuk dogmatiği) hakkında bilgi sahibi olmak pek mümkün değildir, hatta uygun da değildir. Yapı hakkında fikir sahibi olmadan, tüm dikkatin yapının içine verilmesi, yapının içi hakkında da yanlış bilgiler edinilmesine yol açabilir. Örneğin bir deponun çatısının yağmura ve sıcağa karşı ne derece etkili olduğunu bilmeden, o deponun içinde hangi tür maddenin saklanmasının uygun olacağına isabetli olarak karar verilemez. Güneşe ve sıcağa karşı korunaklı olmayan bir depoda, sırf bu deponun iç hacmine bakılarak şeftali saklanması durumunda yanlış bir karar verilmiş olur. Görüldüğü gibi içeriksel bir bakış açısı tek başına yetersizdir. Hukuk alanında içeriksel bakış açısı kişiyi kaçınılmaz olarak, değer yargıları alanına, ideolojiler alanına götürür. Türk hukuk eğitimi felsefî yaklaşımla, dogmatik yaklaşım arasına hapsolmuştur. Birisi doğrudan değerlerle uğraşır; öbürü ise içeriğin doldurulmasıyla ilgilidir. Her iki yaklaşım biçimi de, içeriksel ve ideolojiktir. Aslında Türk hukuk eğitimi alanında karşılaştığımız ideolojik saplantıların nedenlerinden biri de, hukuk eğitiminde hukukun genel teorisi yaklaşımının yokluğudur. Değişik ideolojilere sahip insanlar, içerik hakkında uzlaşamasa da, yapı hakkında uzlaşabilirler, hatta uzlaşmak zorunda kalırlar. Zira, şerbet ikram edecek kişinin de, şarap ikram edecek kişinin de, zehir ikram edecek kişinin de bir bardağa ihtiyacı vardır. İşte hukukun genel teorisi, şerbeti, şarabı veya zehiri değil, bardağı inceler. *** İşte bu nedenlerle, kanımızca, “hukuka giriş” derslerinde, “hukukun genel teorisi” okutulmalıdır. Hatta bu dersin adını da değiştirip “hukukun genel teorisi” ismini koymak gerekir. Keza, bu alana kendisini vermiş uzmanların 8 HUKUKA GİRİŞ yetişebilmesi için bu ad altında, hukuk fakültelerinde, bir bağımsız anabilimdalı ihdas edilmelidir25. *** Ancak, Türkiye’de “hukuka giriş”ten “hukukun genel teorisi”ne geçişi sağlayacak fikrî birikim henüz oluşmamıştır. Hukukun genel teorisi dersini okutabilecek hocaların olup olmadığı sorunu bir yana, Türkçe’de hukukun genel teorisi dersinde öğrencilerin yararlanabileceği bir genel eser henüz yazılmış değildir. Ceza hukuku alanında, Ceza Normu başlığını taşıyan, Zeki Hafızoğulları26 tarafından gerçekleştirilmiş mükemmel bir hukukun genel teorisi çalışması vardır. Zeki Hafızoğulları’nın bu çalışması Türk hukuk literatüründe yapılmış gerçek anlamıyla hukukun genel teorisi alanında ilk çalışmadır. Hukukun genel teorisi derslerinde Zeki Hafızoğulları’nın kitabından büyük ölçüde yararlanılabilir. Ne var ki Hafızoğulları’nın kitabının tek başına, bu alanda ders kitabı ihtiyacını karşılayacak nitelikte olduğunu söylemek oldukça güçtür. Zira kitap esas itibarıyla, “ceza normu” üzerinedir ve kitabın başlığına bakılırsa, zaten yazarın bir “genel eser” yazma gibi bir iddiasının da olmadığı görülür. Hukukun genel teorisi alanındaki bu boşluk, Zeki Hafızoğulları’nın açtığı yoldan giderek, kısmen de olsa tarafımızdan doldurulmaya çalışılmıştır. 1998 yılında yayınlanan Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu başlıklı çalışmamız tamamen genel anlamda bir hukukun genel teorisi çalışmasıdır. Ne var ki bizim çalışmamız da, hukukun genel teorisi alanında tüketici olmaktan uzaktır. Hukukun genel teorisinin incelediği konulardan sadece birkaç tanesi (geçerlilik, müeyyide, örf ve adet hukuku, uluslararası hukuk ve yorum) seçilmiş ve incelenmiştir. Şüphesiz bu konular, hukukun genel teorisinin en önemli konularıdır. Ancak 25. Türkiye’de hukuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teorisi içine giren çalışmalar “usulü fıkıh” dersinde okutulmaktaydı. Keza hukukun genel teorisinin en önemli konularından biri olan yorum sorunu ise bu dönemde “tefsir ilmi” adı altında ayrı bir bilim dalı olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, haklı olarak hukuk inkılabından sonra “usulü fıkıh” dersinin hukuk fakültelerinden çıkarıldığından, fakat bunun yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediğinden yakınmaktadır (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki dönemde hukuk fakültelerinde “hukuka giriş” derslerinde hukukun genel teorisine giren bazı konulardan, örneğin yorumdan bahsedilirse de “bu şöylece bir konuya temastan ibarettir” (Ibid.). İslam hukuk öğreniminde temel yer teşkil eden “fıkıh usulü” aslında tamamen bir “hukukun genel teorisi”dir. Fıkıh usulünde incelenen konular ve inceleme tarzları hakkında örneğin bkz. Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü, Çeviren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994, passim. 26. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987; Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, Gözden Geçirilmiş İkinci Baskı, 1996 (Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflarımız bu ikinci baskıyadır). GİRİŞ 9 hukukun genel teorisinin incelediği daha bir çok sorun vardır. Bizim kitabımızda bu sorunlara değinilmemiştir. O nedenle, bizim kitabımızda da, hukukun genel teorisi anlamında bir hukuka giriş dersinde tek başına kaynak ders kitabı olması beklenemez. Dileğimiz, Zeki Hafızoğulları’nın başlattığı yolda devam edilmesidir. Hukukun genel teorisi alanında eserlerin bir an önce Türk hukuk öğrencilerinin ve hukukçularının kullanımına sunulması gerekir. III. BU KİTABIN KONUSU “Hukuka Giriş” başlığını taşıyan bu kitabımızın “hukukun genel teorisi” kitabı olmadığı ortadadır. Bu çalışmamız, hukuka giriş konusunda klasik doktrinin ulaştığı kavram, kurum, ilke, sistem ve açıklamaları içerir. Yeni tartışmalara çoğunlukla girmez. Amacı klasik doktrini yansıtmaktan ibarettir. Bu haliyle, bu kitabımızın amacı, hukuka yeni başlayanlara, klasik doktrinin hukuka giriş konusunda ulaştığı bilgileri, derli toplu olarak aktarmaktan ibarettir. Kitabımız yirmi bölümden oluşmaktadır. Her bölümde bağımsız bir konu işlenmiştir. Bu bölümler şunlardır: Bölüm 1.- Hukukun Bilgi Kaynakları Bölüm 2.- Beşerî Davranış Kuralları Bölüm 3.- Hukukla İlgili Bazı Kavramlar Bölüm 4.- Kamu Hukuku – Özel Hukuk Ayrımı Bölüm 5.- Yargı Örgütü Bölüm 6.- Hukuk Sistemleri Bölüm 7.- Hukukun Kaynakları Bölüm 8.- Hukukun Temeli Bölüm 9.- Kanunlaştırma Bölüm 10.- Hukuk Kurallarının Çeşitleri Bölüm 11.- Hukuk Kurallarının Yer ve Zaman Bakımından Uygulanması Bölüm 12.- Hukuk Kurallarının Yorumu Bölüm 13.- Hukuk Kurallarının Arasında Çatışma Sorunu Bölüm 14.- Hakimin Hukuk Yaratması Bölüm 15.- Hakimin Takdir Yetkisi Bölüm 16.- Hukuk Kurallarının Müeyyidesi Bölüm 17.- Adalet Kavramı Bölüm 18.- Hak Kavramı Bölüm 19.- Hukukî Olaylar, İşlemler, Sözleşmeler Bu konulardan görüldüğü gibi, biz olabildiği ölçüde, hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiği yaklaşım biçimlerinden uzak durmaya çalıştık. Kitabımızda hukuk felsefesi sorunlarına zaman zaman değinilse de, bu sorunlar bağımsız olarak tartışılmamıştır. Kitabımızda, keza, yukarıda açıkladığımız nedenlerle hukuk dogmatiğinin anayasa hukuku, idare hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi çeşitli dallarının özetleri yoktur. Kitapta incelenen kavram, kurum ve ilkelerin çoğunluğu sadece hukuk dogmatiğinin belirli bir dalı için değil, tüm dalları için geçerlidir.■ Bölüm 1 HUKUKUN BİLGİ KAYNAKLARI PLÂN I. Mevzuat II. Yargı Kararları III. Bilimsel Eserler Hukuka giriş konularına geçmeden önce, “hukukun bilgi kaynakları (literary sources of law)”nı, yani hukuk kurallarının bulunacağı yerleri ve bunların kapsamları hakkında bilgi edinilecek metinleri kısaca görmek gerekir. Hukukunun bilgi kaynakları “mevzuat”, “yargı kararları” ve “bilimsel eserler” olmak üzere üçe ayrılır: I. MEVZUAT Hukukun bilgi kaynaklarından birincisi mevzuattır. “Mevzuat (legislation)”, anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşur. Mevzuata ulaşmanın en sağlam kaynağı Resmî Gazetedir. “Resmî Gazete (Official Gazette)”, RG harfleriyle kısaltılır. Resmî Gazete, Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğü tarafından Ankara’da yayımlanmaktadır. Resmî Gazete, gazete bayilerinde satılmaz. Resmî Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci bir sayı daha çıkarılır. Buna “mükerrer sayı” denir. Resmî Gazetenin 2000 yılından buyana olan sayılarına internet üzerinden ücretsiz olarak http://rega.basbakanlik. gov.tr adresinden ulaşılabilir ve bu sitede arama yapılabilir. Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve çeşitli yönetmelik ve tebliğlere internet üzerinden ücretsiz olarak Başbakanlık Mevzuat Bilgi Sisteminden (e-mevzuat) (http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr) ulaşılabilir. Kanunların hazırlık çalışmalarına (teklif ve tasarı metinlerine, gerekçelerine, kanunun kabulü sırasında TBMM’de yapılan tartışmalara da www.tbmm.gov.tr adresinden erişilebilir. İnternette daha pek çok ücretli ya da ücretsiz mevzuat sitesi vardır: wwww.kazanci.com.tr (Kazancı Yayınları); www.mevbank. com (Lebib Yalkın Yayınları) gibi. Mevzuat ararken, internette, o mevzuatla ilgili olan kamu kurum ve kuruluşunun web sitesi de ziyaret edilebilir. Özellikle yönetmelik, tebliğ, sirküler, genelge gibi çeşitli düzenleyici işlemler için böyle yapmak gerekir. Ör- BÖ LÜM 1 : H UKU KU N B İLG İ KAY NA K LAR I 11 neğin mahallî idareler ile ilgili bir yönetmeliği www.mahalli-idareler.gov.tr adresindeki İçişleri Bakanlığı Mahallî İdareler Genel Müdürlüğünün internet sitesinden; kamu mallarıyla ilgili bir yönetmeliği veya genelgeyi www. milliemlak.gov.tr adresindeki Maliye Bakanlığı Millî Emlâk Genel Müdürlüğünün internet sitesinden bulmak mümkün olabilir. Keza bir belediye yönetmeliğini bulmak için o belediyenin web sayfasına; bir üniversite yönetmeliğini bulmak için o üniversitenin web sayfasına bakılabilir. Ceza Kanunu, Medenî Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunlar kitapçıklar şeklinde piyasada bulunmaktadır. Örneğin Seçkin Yayınları, “Kanun Metinleri Dizisi” adı altında pek çok önemli kanunu cep kitabı boyutunda kitapçık hâlinde yayınlamıştır. II. YARGI KARARLARI Hukukun bilgi kaynaklarından ikincisi “yargı kararları (jurisdictional decisions)” veya daha doğrudan bir ifadeyle “mahkeme kararları (court decisions)”dır. Hukuk alanında çalışacak herkes, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına ihtiyaç duyar. O nedenle bu yüksek mahkemelerin kararlarına nasıl ulaşılacağının bilinmesi gerekir. 1. Anayasa Mahkemesi Kararları.- “Anayasa Mahkemesi kararları (decisions of the Constitutional Court)”, Resmî Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yayınlanmaktadır. Bu dergi, AMKD veya AYMKD şeklinde kısaltılmaktadır. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. En son olarak 43’üncü sayısı yayınlanmıştır. Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına bu mahkemenin resmî internet sitesi olan www.anayasa.gov.tr adresinden ulaşılabilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Anayasa Mahkemesi, 23 Haziran 1998 Tarih ve E.1998/3, K.1998/28 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, s.211. Not: Mahkeme kararlarında E. “esas sayısı”, K. de “karar sayısı”nın kısaltmasıdır. Esas sayısı, dava dosyasına verilen numara, karar sayısı ise karara verilen numaradır. Örneğin “E.1998/3” bu davanın o mahkeme de 1998 yılında açılan üçüncü dava olduğunu, “K.1998/28” o mahkemenin o türden 1998 yılında verdiği 28’inci karar demektir). 2. Yargıtay Kararları.- “Yargıtay kararları (decisions of the Court of Cassation)”, Yargıtay Kararlar Dergisinde (YKD) yayınlanmaktadır. Bu dergi YKD şeklinde kısaltılmaktadır. Yargıtayın pek çok emsal kararına internet üzerinden www.yargitay.gov.tr adresinden ulaşılabilir. Yargıtay kararlarına atıf usûlü örneğin şöyledir: Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 17 Kasım 1986 Tarih ve E.1986/4898, K.1986/7786 Sayılı Karar, Yargıtay Kararlar Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, s.200. Bölüm 7 HUKUKUN KAYNAKLARI 1 PLAN I. Hukukun Asıl Kaynakları A. Yazılı Kaynaklar 1. Anayasa 2. Kanun 3. Kanun Hükmünde Kararname 4. Uluslararası Andlaşma 5. Tüzük 6. Yönetmelik B. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku II. Yardımcı Kaynaklar A. Doktrin (Bilimsel Görüşler) B. İçtihatlar (Yargı Kararları) Kaynak Kavramı2.- Kaynak bir şeyin ilk çıktığı yer demektir. Örneğin bir suyun toprağın üstüne ilk çıktığı yere bu anlamda kaynak denir. Bununla birlikte “hukukun kaynakları (fontes iuris, sources of law, sources du droit)” terimi başlıca, maddî ve şeklî olmak üzere iki anlamda kullanılır3. Hukukun maddî kaynakları (sources matérielles du droit) dendiği zaman, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır4. Bu anlamda hukukun kaynağı olarak, hukuk kurallarının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve düşünsel verileri belirtmek gerekir5. Bu çerçevede hukukun maddî kaynakları, tarihsel, toplumsal, ahlaki, dini, ideolojik, ekonomik, kültürel, teknik her türlü kökenden oluşabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hukukun maddî kaynakları, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları yaratan temel ögelerdir6. Aslında hukukun maddî kaynağı sorunu, hukukun dı1. Du Pasquier, op. cit., s.48-80; Gridel, op. cit., s.176-295; Roubier, op. cit., s.8-22; Bekaert, op. cit., s.167-309; Julien Bonnecase, Introduction à l’étude de droit, Paris, Sirey, 1926, s.4269; Özsunay, op. cit., s.168-176; Bilge, op. cit., s.40-107; Çağıl, op. cit., s.96-103; Aral, op. cit., s.92-112; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.59-72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.49-55; 64-75; Atar et alii, op. cit., s.27-50; Selahattin Keyman, Hukuka Giriş, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 1997, s.48-79; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Görgün, op. cit., s.42-50; Fendoğlu, op. cit., s.63-86; Umar, op. cit., s.73-94; Göğer, op. cit., s.69-90; Edis, op. cit., s.59-105; Ataay, op. cit., s.81-110; Şafak, op. cit., s.45-50; Pulaşlı, op. cit., s.7-8. 2. Bilge, op. cit., s.40-41; Aral, op. cit., s.93-95; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.60; Atar et alii, op. cit., s.26-28; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.38-54; Ataay, op. cit., s.81-82. 3. 4. 5. 6. Akipek, op. cit., c.I, s.62. Ibid. Pazarcı, op. cit., c.I, s.91. Ibid., s.92. 142 HUKUKA GİRİŞ şında kalır. Daha ziyade hukuk felsefesinin veya sosyolojisinin inceleme alanına girer. Biz, hukukun maddî kaynağına ilişkin sorunları izleyen bölümde “hukukun temeli hakkında düşünceler” başlığı altında kısmen göreceğiz. Hukukun şeklî kaynakları (sources formelles du droit) teriminden hukuk kurallarının ortaya çıkış şeklî anlaşılır. Yani bu kurallar ortaya çıkarken hangi kılığa bürünür? Bunların dış görünüş şeklî nedir7? Hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri bu şekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir8. Biz burada sadece hukukun şeklî kaynaklarını inceleyeceğiz. Bazen uzun uzun “hukukun şeklî kaynakları” terimini kullanacağız. Bazen de sadece “hukukun kaynakları” terimini, hatta sadece “kaynaklar” terimini kullanacağız. Bu halde dahi bununla “hukukun şeklî kaynakları”nı kastediyoruz. Şeklî kaynaklar da kendi arasında asıl ve yardımcı olmak üzere ikiye ayrılır. Hukukun Asıl Kaynakları – Yardımcı Kaynakları Ayrımı.- Bu ayrım esas itibarıyla medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet asıl, “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan” kaynaklardır. Bilimsel ve yargısal içtihatların yardımcı kaynak olarak nitelendirilmesinin bir diğer nedeni de uluslararası hukukun kaynakları bakımından da benzer bir ayrımın yapılmasındandır. Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünün 38’inci maddesi, yargısal kararları ve doktrini “yardımcı vasıta” olarak nitelendirmiştir. Asıl (esas) kaynak - yardımcı kaynak ayrımı sadece göstermelik bir ayrım değildir. Aslında yardımcı kaynaklar bizatihi geçerli hukuk kuralı değildir. Bireyleri bağlamaz. Hakim de doktrinin görüşlerini ve yargısal içtihatları uygulamak ile yükümlü değildir. Bunlar geçerli hukuk kuralı, yani asli kaynak varsa, bu kuralların tespitinde ve yorumlanmasında kendilerinden, Medenî Kanunun deyimiyle, “istifade” edilebilir. Eğer bir alanda asli kaynak yoksa, hukuk boşluğu vardır, hukuk boşluğu doldurma usullerine, hakimin hukuk yaratma usulüne göre doldurulur. İlhan Akipek’in isabetle belirttiği gibi, aslında “yardımcı şeklî kaynak” diye bir şey yoktur, sadece (esas) şeklî kaynakların tespitinde yardımcı vasıtalar vardır9. Biz burada, yerleşik bir ayrım olduğu için “asıl kaynaklar – yardımcı kaynaklar” ayrımına sadık kaldık. Önce asıl ve yardımcı kaynakları şema hâlinde görelim: 7. Akipek, op. cit., c.I, s.62. 8. Çelik, op. cit., s.85. 9. Akipek, op. cit., c.I, s.65. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI ema 7-1: 143 HUKUKUN KAYNAKL ARI Asıl Kaynaklar Yazılı Kaynaklar Yazısız Kaynak 1. Anayasa Örf ve Âdet 2. Kanun 3. KHK 4. Uluslararası Andlaşma 4. Tüzük 5. Yönetmelik Yardımcı Kaynaklar Doktrin (Bilimsel Görüşler) İçtihat (Yargı Kararları) Şimdi bu şema dahilinde bu kaynakları sırasıyla inceleyelim: I. HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI Hukukun asıl (esas) kaynakları da kendi içinde, “yazılı kaynaklar” ve “yazısız kaynaklar” olmak üzere ikiye ayrılır. Yazılı kaynaklar, adı üstünde “yazılı”, yazısız kaynaklar ise “yazısız”dır. Yazılı kaynaklar anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve bireysel işlemlerden oluşur. Yazısız kaynak ise örf ve adettir. İlkönce yazılı kaynakları görelim. A. YAZILI KAYNAKLAR Yazılı kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan bütün hukuk kurallarından oluşur. İşte devletin yetkili organları tarafından konulmuş ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının bütününü hukuk dilinde “pozitif hukuk (mevzuu hukuk, konulmuş hukuk, positive law, enacted law)” veya kısaca “mevzuat (legislation)” denir. İşte bu pozitif hukuk, yani mevzu hukuk, kısacası mevzuat, anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur. Normlar Hiyerarşisi.- Ancak bu anayasa, Anayasa kanun, tüzük, yönetmelik bir hukuk düzeninde Kanun yan yana veya rastlantısal bir şekilde bulunmazlar. Tüzük Bunlar arasında hiyerarşik bir sıralanma vardır. Üstünlük sırasıyla anayasa, kanun, tüzük, yönetYönetmelik melik şeklinde sıralanırlar. Bunu yandaki şekildeki gibi gösterebiliriz. (NOT: Kanun hükmünde kararnameler, temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan uluslararası antlaşmalar haricindeki uluslararası antlaşmalar, normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede yer alırlar). Hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde yer almalarının anlamı şudur: Bir kanun geçerliliğini anayasadan alır ve anayasa aykırı olamaz. Keza bir tüzük geçerliliğini kanundan alır ve kanuna aykırı olamaz. Yönetmelik de geçerliliğini tüzükten veya kanundan alır ve onlara aykırı olamaz. Kısacası normlar hiyerarşisinin alt basmağında yer alan bir norm üst basamakta yer alan norma aykırı olamaz. 144 HUKUKA GİRİŞ Hukuk normlarının bu şekilde sıralanması ilk defa Hans Kelsen tarafından sistematik bir şekilde açıklanmıştır. Bu nedenle buna “Kelsen'in normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Hans Kelsen’e göre bir hukuk düzeni içinde bulunan bütün normların geçerliliğinin temeli kendisinin üstünde bulunan bir başka normdur. Tüzük geçerliliğini, kanundan, kanun ise anayasadan alır. Şimdi biz hiyerarşik bir şekilde sıralanan hukukun bu yazılı kaynaklarını tek tek görelim. 1. Anayasa 10 Tanım.- “Anayasa (constitution)” kısaca şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: A n a y a s a , normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür. Anayasa kuralları içerik olarak çoğunlukla devletin temel organlarının (yani yasama, yürütme ve yargı organlarının) kuruluşunu ve işleyişini ve keza devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenler. Ancak anayasalarda devletin temel kuruluşuna veya temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmayan başka hükümler de bulunabilir. Örneğin 1982 Türk Anayasasında yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62), ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler vardır. Bu tür hükümler başka ülkelerin anayasalarında da bulunmaktadır. Örneğin 18 Nisan 1999 tarihli İsviçre Anayasasında sulara (m.76), ormanlara (m.77), avcılığa (m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m86), gezi yollarına (patikalara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (m.105), şans oyunlarına ve lotaryaya (m.106) ilişkin hükümler vardır11. Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluşuyla alakalı olmasalar da, anayasa metninin içinde bulunduklarından birer anayasa kuralıdırlar. Dolayısıyla kendisine Anayasa denen, normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir metnin içinde bulunan bütün kurallar, neye ilişkin olursa olsunlar, birer anayasa kuralıdırlar. Buna karşılık, devletin temel kuruluşuyla ilgili olsalar, içerik bakımından ne kadar önemli olursa olsunlar, anayasa metninin içinde bulunmayan ve değiştirilmesi için kanunlardan daha zor bir usûl gerektirmeyen kurallar birer anayasa kuralı değildirler. Türkiye’de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar yapılmıştır. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır. 10. “Anayasa”, “ana kanun” demek değildir. Anayasa kelimesi İngilizce ve Fransızca karşılığı “constitution”dur. “Constitution” ise, “oluşum” “kuruluş” gibi anlamlara gelir. Eskiler bu kelimeyi “esas teşkilat, teşkilat-ı esasiye” diye doğru olarak çevirirlerdi. Anayasa kelimesi dilimize, 1925 teşkilatı Esasiye Kanununu yeni kelimelerle yayınlayan 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı Kanun ile girdi. Anayasa terimi yanlıştır. Ancak yerleşik bir yanlış olduğu için kullanılmaktadır, biz de kullanmaya devam ediyoruz. 11. http://www.uni-wuerzburg.de/law/sz00000_.html (1.6.2001). BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 145 Yapılışları.- Anayasalar, “aslî kurucu iktidar (fr: pouvoir constituant originaire)” denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır. Türkiye'de 1921 Anayasası Kurtuluş Savaşı döneminde, 1924 Anayasası ise bu Savaşın kazanılmasından sonra yeni bir devletin kurulmasıyla yapılmıştır. 1924 Anayasasının geçerliliğine 27 Mayıs Hükümet Darbesi ile son verilmiş yerine 1961 Anayasası yapılmıştır. 1961 Anayasasının kurduğu düzen de 12 Eylül Askeri Müdahalesiyle yıkılmış yerine 1982 Anayasası yapılmıştır. Bunların hepsi asli kurucu iktidara örnektir. Değiştirilişleri.- Anayasalar kendi belirledikleri usûllerle değiştirilirler. Anayasayı değiştiren organa “tali kurucu iktidar (pouvoir constitutiant dérivé)” ismi verilir. Tali kurucu iktidar sınırlı ve hukukî bir iktidardır. Anayasanın öngördüğü usûller içinde çalışır. 1982 Türk Anayasasına göre Anayasayı değiştirme yetkisi, esas itibarıyla Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Önce anayasa değiştirme sürecini bir şema hâlinde gösterelim. Daha sonrada sürecin açıklamasını yapalım: EM A 7.2: Anayasa Değişikliği Usûlü Teklif ≥ 1/3 (184 MV) Görüşme (İki defa) Kabul (Gizli Oy) 3/5 ≤ Çoğunluk < 2/3 (330-366 Milletvekili) Çoğunluk ≥ 2/3 (367 veya Daha Fazla Milletvekili) Cumhurbaşkanı Halkoylaması Cumhurbaşkanı Geri Gönderme Onay Halkoylaması Aynen Kabul 3/5 Halkoylaması Aynen Kabul 2/3 Cumhurbaşkanı Geri Gönderme 3/5 Cumhurbaşkanı Halkoylaması Onay Cumhurbaşkanı Halkoylaması 2/3 Cumhurbaşkanı Halkoylaması Onay Anayasamızın 175’inci maddesine göre Anayasa değişikliği teklifinin TBMM üye tamsayısının en az üçte biri (yani 184 milletvekilinin) tarafından yazılı olarak verilmesi gerekir. Anayasa değişikliği teklifi TBMM’de iki defa görüşülür. İki görüşme arasında en az iki tam gün bulunur. Anayasa değişikliği teklifinin kabulü için yapılan oylama “gizli oy (secret vote)” ile yapılır. Değişiklik teklifinin kabul edilebilmesi için teklifin TBMM üye tamsayısının en az beşte üçü (330 milletvekili) tarafından kabul edilmesi gerekir. Değişiklik teklifi TBMM üye tamsayısının beşte üçünden fazla ama üçte ikisinden az (yani 330 ilâ 366) oyla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı, bu değişikliği, onbeş gün içinde, ya halkoylaması sunar, ya da bir defa daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderir. TBMM kendisine geri gönderilen 146 HUKUKA GİRİŞ değişiklik teklifini üye tamsayısının en az beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul edebilir12. Anayasa değişikliği teklifi bu çoğunlukla kabul edilmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği on beş gün içinde ya onaylamak, ya da halkoylamasına sunmak zorundadır. TBMM, anayasa değişikliği teklifini doğrudan doğruya en az üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla (yani 367 ve daha fazla milletvekilinin oyuyla) kabul etmiş ise, Cumhurbaşkanı bu değişikliği onaylayabilir; halkoylamasına sunabilir veya bir kez daha görüşülmesi için TBMM’ye geri gönderebilir. TBMM, kendisine geri gönderilen değişikliği aynen ve üye tamsayısının beşte üç veya üçte iki çoğunluğuyla kabul ettiği takdirde Cumhurbaşkanı on beş gün içinde değişikliği ya onaylamak, ya da halkoylaması sunmak zorundadır. 2. Kanunlar Tanımı.- “Kanun13 (lat: lex, fr: loi, ing: statute, law, act)”, kısaca şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: K a n u n , yasama organı tarafından kanun adı altında yapılan ve normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında tüzüklerin üstünde yer alan çoğunlukla, genel soyut kurallar içeren hukukî metinlerdir. Kanunların Özellikleri.- Klasik hukuka giriş kitaplarında14, kanunların, yazılılık, genellik, süreklilik gibi bir takım özelliklerinden bahsedilir. 12. Anayasasının 175’nci maddesine Anayasa Mahkemesinin 5 Temmuz 2007 tarih ve E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla verilen anlama göre bu sonuca ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararından önce, TBMM’nin aynı şeyi ancak üye tamsayısı beşte üç çoğunluğuyla yapabileceği kabul ediliyordu. 13. Kanun kelimesi, Yunanca “kural” anlamına gelen kanôn (κανων) kelimesinden gelmektedir (bkz, Şemseddin Sami, Kâmûs-ı Türkî, Dersaadet, İkdam Matbaası, 1317, s.1041). Araplar da bundan almışlardır (kanun []قانون, çoğulu: kavanin [)]قوانين. Yunanca’dan gelen “kanon (κανον, κανόνας), kelimesi, bugün başta Fransızca ve İngilizce olmak üzere birçok batı dilinde de mevcuttur. Örneğin Redhouse’a göre, canon, kilise kanunu, kanun, nizam, düzen, miyar, ölçüt, kriter demektir. Keza canonist, fıkıh bilgini, fakih demektir. Fransızca’da yine aynı şekilde canon kilise kanunları anlamına gelir. Örneğin kilise hukukuna droit canonique (kanonik hukuk) denir (Petit Robert). Kanun karşılığı bazen öz Türkçe “yasa” kelimesi de kullanılmaktadır. Eğer bu kelime “yasak” kelimesinden türemiş ise “kanun” kelimesini karşılayamaz. Çünkü bir kanun yasak koyabileceği gibi, bir şeyin yapılmasını da emredebilir, bir şeye izin veya yetki de verebilir. Diğer yandan, ilginçtir ki öz Türkçe olduğu düşünülen “yasa” kelimesi, Azerbaycan, Başkurt, Kazak, Kırgız, Özbek, Tatar, Türkmen ve Uygur Türkçelerinde yoktur. Kazak ve Kırgız Türkçesi hariç, yasa yerine “kanun” kelimesi kullanılmaktadır (Ahmet Bican Ercilasun et alii, Karşılaştırmalı Türk Lehçeleri Sözlüğü, Ankara, Kültür Bakanlığı Yayını, 1991, c.I, s.970. Biz, eski Yunan’dan gelen ve birçok medeniyette kabul görmüş “kanun” kelimesini anlamı şüpheli olan ve diğer Türk lehçelerinde de bulunmayan “yasa” kelimesine tercih ediyoruz. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 147 1. Yazılılık.- Şüphesiz burada yazılı şeklî kaynakları incelediğimize göre, kanunların yazılı olması doğaldır. Türk hukukunda da kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanırlar. 2. Genellik.- Diğer yandan kanunların çoğu geneldir. Yani kanun sadece belli bir kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirir. Ancak, genellik kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Bir kanun, genel değil, belli bir kişiye ilişkin olsa da geçerli bir kanundur. Ülkemizde de genel olmayan, sadece bir veya iki kişi için çıkarılmış kanunlar vardır. Örnekler: 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun, 5 Temmuz 1939 Tarih ve 3662 sayılı Ölü General Enver Çocuklarının Türk vatandaşlığına Kabul ve Türkiye’ye Gelmelerine Müsaade Edilmesine Dair Kanun, 5 Ocak 1961 tarih ve 215 sayılı Merhum Cemal Paşa Kızı Kamuran Cemal’e Vatani Hizmet Tertibinden Maaş Tahsisi Hakkında Kanun, 6 Nisan 1976 tarih ve 1980 sayılı Anka Ajansı Muhabirlerinden Şehit Adem Yavuz’un Annesine Vatani Hizmet Tertibinden Aylık Bağlanması Hakkında Kanun gibi. 3. Süreklilik.- Diğer yandan kitaplarda, kanunların sürekliliği diye bir ilkeden de bahsedilmektedir. Bu şu anlama gelir: Kanunlar, belli bir süre yürürlükte kalması amacıyla değil, her zaman uygulanmaları amacıyla çıkarılırlar. Diğer bir ifadeyle kanunlar, belirli bir süre için değil, belirsiz bir süre için yürürlüğe konulurlar15. Ancak, süreklilik de kanunların ayırıcı bir unsuru değildir. Uygulamada belli bir süre için çıkarılan pek çok kanun vardır. Örneğin Anayasamızın 91’inci maddesine göre kanun hükmünde çıkarma yetkisi bir kanunla verilir ve bu kanun sürelidir. Keza bütçe kanunları da mahiyetleri gereği sürelidir ve bir yıl için yapılır. Evlilik dışı doğan çocukların nesebinin düzeltilmesi için çıkarılan kanunlar sürelidir. “Af” kanunları da sürelidir. Daha süreli birçok kanuna rastlanabilir. Türkiye’de Kanunlar.- Türkiye'de Cumhuriyet döneminde 13000’den fazla kanun kabul edilmiştir. Cumhuriyet dönemi kanunları 23 Nisan 1920’den itibaren başlar. Kanunlar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 27 Mayıs hükümet darbesine kadar 7480 kanun çıkarılmıştır. 27 Mayıs hükümet darbesi döneminde kanunlar tekrar 1’den itibaren numaralandırılmıştır. Bu dönemde toplam 375 kanun çıkarılmıştır. Normal döneme geçildikten sonra 1 Kasım 1961’den itibaren kanunlar sil baştan 1’den itibaren numaralandırılmıştır. 12 Eylül hükümet darbesinden sonra yeniden numaralandırmaya gidilmemiştir. Hala 1 Kasım 1961’de başlayan numaralandırma devam etmektedir. Eylül 2008 tarihi itibarıyla en son kabul edilmiş kanun, 15 Temmuz 2008 tarihli Resmî Gazetede yayınlanmış olan 2 Temmuz 2008 tarih ve 5779 sayılı İl Özel İdarelerine Ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanundur. 14. Örneğin bkz. Bilge, op. cit., s.50-51; Akıntürk, 62; Yılmaz, op. cit., s.44-45. 15. Bilge, op. cit., s.52; Akıntürk, op. cit., s.62; Yılmaz, op. cit., s.45. 148 HUKUKA GİRİŞ Osmanlı Döneminden Kalan Kanunlar.- Türkiye’de sayıları gün geçtikçe azalmış olsa da hâlâ yürürlükte olan Osmanlı döneminden kalan kanunlar da vardır. Örneğin hâlâ yürürlükte olan 10 Haziran 1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun, 25 Haziran 1328 (1912) tarihli Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtı veya Fevkinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin İstimlaki Hakkında Kanunlar böyledir. Osmanlı döneminden kalan kanun-u muvakkatler 16 de vardır. Örneğin hala yürürlükte olan 1 Şubat 1329 (1913) tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme Kanun-u Muvakkatı ve 30 Teşrinisani 1330 (1914) tarihli Ecnebi Anonim Ve Sermayesi Eshama Münkasim Şirketlerle Ecnebi Sigorta Şirketleri Hakkında Kanun-u Muvakkat böyledir. Bu arada 1999 yılına kadar yürürlükte kalmış 4 Şubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakematı Kanunu Muvakkatini ve 1987 yılında adı değiştirilerek 2005 yılına kadar yürürlükte kalmaya devam etmiş olan 13 Mart 1329 (1913) tarihli İdare-i Umumiye-i Vilayet Kanun-u Muvakkatini burada özellikle zikretmek gerekir. Osmanlı döneminde çıkarılmış olan 18 Sefer 1299 (1882) tarihli Zabıtai Saydiye Nizamnamesi, 6 Haziran 1317 (1901) tarihli Taşocakları Nizamnamesi, 10 Nisan 1322 (1906) tarihli Asarı Atika Nizamnamesi17 gibi bazı nizamnameler de Cumhuriyet döneminde tüzük” olarak değil, “kanun” olarak kabul edilmiştir. Zira bunlar ve yasama fonksiyonunun kullanımı niteliğindedir ve bir alanı aslî (ilkel, originaire) olarak düzenlemekteydi18. Kanunların Yapılışı.- Kanunların nasıl yapılacakları Anayasamızın 88 ve 89’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Yetki.- Öncelikle kanun yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu söyleyelim (AY, m.87). a) Öneri (Proposition, Bill).- Kanunlar ya “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)” ya da “milletvekilleri (deputies)” tarafından önerilirler. Bakanlar kurulu tarafından yapılan kanun önerisine “kanun tasarısı (government bill)”, milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine ise “kanun teklifi (bill)” denir. Bir milletvekili dahi kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına verilir. Başkan bunları ilgili Meclis komisyonuna doğrudan havale eder. Komisyonlardan geçen teklif ve tasarılar TBMM Genel Kurulunda görüşülür. 16. 1876 Kanun-u Esasisine göre (m.36) parlamento toplantı halinde olmadığı zamanlarda, belirli şartlarla ve belirli amaçlarla Heyet-i Vükela’ya (Bakanlar Kurulu) padişah iradesiyle kanun niteliğinde işlemler yapmak yetkisi tanınıyor ve bu işlemlerin Meclisin toplanıp karar verinceye kadar “muvakkaten kanun hüküm ve kuvvetinde olduğu” belirtiliyordu. Günümüzde kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bu işlemlere “kanun-u muvakkat” denirdi (Teziç, op. cit., s.23). 17. Teziç, op. cit., s.23; Umar, op. cit., s.84. 18. Özbudun, op. cit., s.350. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 149 Görüşme (Debate, Deliberation).- Kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için üye tamsayısının en az üçte birinin (550x1/3=184) genel kurula katılması gerekir. Buna toplantı yeter sayısı denir (m.96). Kanun tasarı ve teklifleri İçtüzükte belirtilen usul ve esaslara göre TBMM tarafında görüşülürler (m.88). Görüşmeler kural olarak açıktır ve Tutanak Dergisinde tam olarak yayımlanır (m.97). Kabul (Adoption).- Bir kanun tasarısı veya teklifinin kanun olarak kabulü için TBMM Genel kurulunda toplantıya katılan milletvekillerinin salt çoğunluğu gerekir. Buna kabul yeter sayısı denir. Ancak kabul yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (550x1/4+1=139) az olamaz (m.96). Yayım (Publication) (AY, m.89).- Bu şekilde TBMM tarafından kabul edilen kanunlar, Meclis Başkanı tarafından Cumhurbaşkanına gönderilir, Cumhurbaşkanı 15 gün içinde “Resmî Gazete (Official Gazette)”de yayımlar. Eğer Cumhurbaşkanı kanunun yayımlanmasını uygun bulmazsa, bir defa daha görüşülmek üzere, kanunu 15 gün içinde TBMM’ne geri gönderir. Cumhurbaşkanı uygun bulmama gerekçesini de geri gönderdiği kanuna ekler. TBMM geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu tekrar geri gönderemez, Resmî Gazetede 15 gün içinde yayımlar. Bununla birlikte Meclis, geri gönderilen kanunda değişiklik yaparsa bunu Cumhurbaşkanı tekrar geri gönderebilir. Bütçe kanunlarını Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisi yoktur. Anayasanın 89’uncu maddesi 2001 yılında değiştirilerek Cumhurbaşkanına kanunları kısmen geri gönderme yetkisi de tanınmıştır. Ama uygulamada Cumhurbaşkanı, kanunun sadece belirli maddelerini uygun bulmasa bile tümünü TBMM’ye geri göndermektedir. Yürürlüğe Giriş Tarihi (Entry into Effect Date).- Kanunlar çoğunlukla hangi tarihte yürürlüğe gireceklerini sondan bir önceki maddede belirtirler. Eğer bir ihtimal kanun, kendi yürürlüğe gireceği tarihi belirtmemiş ise, kanun, Resmi Gazetede yayımlandığı günü izleyen günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğü girer. Kanunların yürürlüğe girişi ve yürürlükten kalkmasıyla ilgili sorunları daha ileride kanunların zaman bakımından uygulanması başlığı altında inceleyeceğiz. Denetim (Judicial Review).- Bu şekilde kabul edilip yayımlanan kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdır. Kanunlar, Anayasaya aykırı ise, belli makamların başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenirler ve gerçekten aykırıysalar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirler. Kanunların denetimi konusunda yukarıya bakınız. KUTU 3.2: ÖRNEK KANUN VAKIFLAR KANUNU Kanun No.5737 Kabul Tarihi: 20/2/2008 Amaç MADDE 1- Bu Kanun; vakıfların yönetimi, faaliyetleri ve denetimine, yurt içi ve yurt dışındaki taşınır ve taşınmaz vakıf kültür varlıklarının tescili, muhafazası, onarımı ve yaşatılmasına, vakıf varlıklarının ekonomik şekilde işletilmesi ve değerlendirilmesinin sağlanmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi; Vakıflar Genel Müdürlüğünün kuruluşu ile Genel Müdürlüğün teşkilât, görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlenmesi amacıyla hazırlanmıştır. Kapsam MADDE 2- Bu Kanun; mazbut, mülhak ve yeni vakıflar, cemaat ve esnaf vakıfları ile Vakıflar Genel Müdürlüğünü kapsar. (…) Yürürlük MADDE 81- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Yürütme MADDE 82- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. (RG, 27 ubat 2008, Sayı 26800) 150 HUKUKA GİRİŞ Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış kanunların listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “KANUNLAR”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. Şu sitelerden kanun listelerine ulaşılabilir ve kanunlarda arama yapılabilir: http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr; http://www.kazanci. http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.sorgu_baslangic; com.tr/kho2/anamevzuat/tckanunana.htm. 3. Kanun Hükmünde Kararnameler 19 Türk hukukunun yazılı kaynaklarından üçüncüsü “kanun hükmünde kararnameler (statutory decrees, decrees having the force of law)”dir. Bunlar adı üstünde kanun “hükmündedir”. Yani normlar hiyerarşisinde kanunlarla eş düzeyde yer alır. Kanun hükmünde kararnameler mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir; onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir. Kanun hükmünde kararnameler, şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: K a n u n h ü k m ü n d e k a r a r n a m e l e r , Türkiye Büyük Millet Meclisinden veya doğrudan Anayasadan aldığı bir yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun belli konuları düzenlemek için çıkardığı ve kanun düzeyinde yer alan yazılı hukuk kurallarıdır. Anayasamız “olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri” (m.91) ve “olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleri” (m.121/3 ve 122/2-3) olmak üzere iki çeşit kanun hükmünde kararname öngörmüştür: a) Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri (Ordinary decrees having the force of law).- Olağan dönemlerde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak Bakanlar Kurulu durup dururken kanun hükmünde kararname çıkaramaz. Bunun için öncelikle bir yetki kanunuyla Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki alması gerekir. Vatandaşların temel haklar ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevleri kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. Kanun hükmünde kararnameler başbakan ve bütün bakanlar tarafından imzalanır ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Türkiye Büyük Millet Meclisinin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır. 19. Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnameler Hukukî Rejimi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.651-806. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI KUTU 7.1: Uygulama.- KHK sayısı 631’e ulaşmıştır. 19821995 yılları arasında yılda ortalama 30 KHK çıkarılmıştır. Anayasa Mahkemesinin KHK uygulamasına düşman tutumu nedeniyle 1995’ten Hükûmetler KHK çıkaramaz duruma gelmişlerdir. (1995-1999 yılları arasında sadece 6 adet KHK çıkarılmıştır). 17 Ağustos 1999 depreminden sonra KHK uygulaması tekrar canlanmış ise de 2001 yılından sonra bu uygulama tekrar sönmüştür. 13 Temmuz 2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayınlanan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden bu yana Hükümetler KHK kurumuna başvurmamaktadırlar. 151 KUTU 7.2: ÖRNEK KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (Resmî Gazete, 6 Mart 2000, Sayı 23985) Sakarya İlinde Büyük ehir Belediyesi Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Karar Sayısı: KHK/593 Sakarya İlinde büyük şehir belediyesi kurulması; 4484 sayılı Kanunla değişik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu'nca 14/1/2000 tarihinde kararlaştırılmıştır. Madde 1- Sakarya İlinde, ekli (1) sayılı listede adları yazılı ilçe, belde ve köyleri de kapsamak üzere Adapazarı ismini taşıyan büyük şehir belediyesi kurulur ve bu belediye hakkında 27/6/1984 tarihli ve 3030 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. (...) Madde 3- Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 4- Bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. Süleyman DEMİREL CUMHURBAKANI Bülent ECEVİT Başbakan Diğer bakanların listesi Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış KHK listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/ anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de KHK'lerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz. b) Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnameleri (Emergency decrees having the force of law).- “Sıkıyönetim (martial law)” ve “olağanüstü hâl (state of emergency)” durumlarında kanun hükmünde kararnamelerini çıkarma yetkisi normal bakanlar kuruluna değil, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Bu tür kanun hükmünde kararnameler çıkarılması için yetki kanununa ihtiyaç yoktur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri konu sınırlandırmasına da tâbi değildir; temel hak ve hürriyetler dahil gerekli olan her konu bu tür kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenebilir. Bu kararnameler de Resmî Gazetede yayımlanır ve onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin reddedeceği tarihe kadar kanun hükmünde kararname yürürlükte kalır. TBMM görüşüp kanun hükmünde kararnameyi onaylarsa, kanun hükmünde kararname kanuna dönüşür; reddederse, kanun hükmünde kararname, ret kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yani o tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetimi mümkün değildir. Yani bu tür kanun hükmünde kararnamelere karşı Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava açılamaz. 152 HUKUKA GİRİŞ KUTU 7.3: ÖRNEK OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMESİ (Resmî Gazete, 10 Mayıs 1990, Sayı 20514) iddet Olaylarının Yaygınlaşması ve Kamu Düzeninin Ciddî ekilde Bozulması Sebebine Dayalı Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlâve Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname Karar Sayısı: KHK/424 iddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebebine dayalı olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilâve tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabulü; Anayasa’nın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 9/5/1990 tarihinde kararlaştırılmıştır. Madde 1 - 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ihdas edilen Olağanüstü Hal Bölge Valiliği, olağanüstü halin devamı süresince; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla aşağıdaki ilâve tedbirleri alabilir. (...) Madde 13 - Bu Kanun Hükmünde Kararname yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 14 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. Y. AKBULUT Başbakan Turgut ÖZAL Cumhurbaşkanı (Bakanların Listesi) 4. Uluslararası Andlaşmalar Türkiye’de usûlüne uygun olarak onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş “uluslararası andlaşmalar (international treaties)” kanun değerindedir. Yani bunlar da kanunlar gibi bağlayıcıdır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmaları mahkemeler ve idarî makamlar aynı bir kanun gibi uygulamak zorundadırlar. O nedenle Türkiye’de onaylanmış ve yürürlüğe konulmuş andlaşmalar da Türk hukukunun bir kaynağıdır. Uluslararası andlaşmalar kısaca şu şekilde tanımlanabilir: TANIM: U l u sl ar ar ası a ndl aş mal ar , iki veya daha fazla devlet tarafından akdedilmiş olan ve Türkiye’de Cumhurbaşkanının onayıyla Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan ve Türk normlar hiyerarşisinde kural olarak kanun değerinde bulunan bağlayıcı hukuk kurallarıdır. Türkiye’de uluslararası andlaşma akdetme ve imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, Başbakan, Dışişleri Bakanına aittir. Bunların dışında Bakanlar Kurulunca yetkilendirilen kişiler de Türkiye adına milletlerarası andlaşma yapma yetkisine sahiptirler. Yukarıdaki kişilerce yapılan andlaşmanın bağlayıcılık kazanması için “onaylanması ve yayımlanması” gerekir. Andlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi ise, Cumhurbaşkanına verilmiştir (Anayasa, m.104). Ancak Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, TBMM’nin andlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir (Anayasa, m.90/1). Andlaşmaların onaylanmasının bir kanunla nasıl uygun bulanacağı hususu Anayasamızın 90’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Milletlerarası andlaşmaların onaylanması bakımından milletlerarası andlaşmalar konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekir: BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 153 a) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunması Gereken Andlaşmalar.Kural olarak, milletlerarası andlaşmaların onaylanması için, onaylanmanın bir kanunla uygun bulunması gerekir. Bu konudaki kural Anayasanın 90’ıncı maddesinin birinci fıkrasında ifade edilmiştir: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylanmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”. Bu kural, milletlerarası andlaşmaların onaylanması konusundaki genel kuraldır. Buna göre, TBMM uygun bulmayı bir kanunla kabul ettikten sonra, Cumhurbaşkanı andlaşmayı onaylayacak ve yayımlayacaktır. b) Onaylanması İçin Kanunla Uygun Bulunmaları Gerekmeyen Andlaşmalar.- Anayasamızın 90’ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Keza, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların TBMM’ce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Burada ayrıca belirtelim ki, Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmanın onaylanabilmesi için TBMM tarafından onaylanmalarının uygun bulunması gerekir. KUTU 7.4: Milletlerarası Andlaşmanın Onaylanmasını Uygun Bulma Kanunu (Resmî Gazete, 8 ubat 2005, Sayı 25721). Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun Kanun No. 5295 Kabul Tarihi : 3.2.2005 MADDE 1. — 23 Mart 2004 tarihinde Ankara’da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ve Slovenya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması uygun bulunmuştur. MADDE 2. — Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. MADDE 3. — Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. 7 ubat 2005 KUTU 7.5: Milletlerarası Andlaşmanın Onaylanmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı (Resmî Gazete, 11 Eylül 2005, Sayı 25933) Milletlerarası Andlaşma Karar Sayısı : 2005/9276 30 Haziran 2005 tarihinde Bakü'de imzalanan ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti Arasında Teknik İşbirliği Protokolü"nün onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 9/8/2005 tarihli ve EİGY/311096 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü ve 5 inci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 17/8/2005 tarihinde kararlaştırılmıştır. Ahmet Necdet SEZER CUMHURBAKANI Recep Tayyip ERDOĞAN Diğer Bakanların Başbakan Listesi 154 HUKUKA GİRİŞ Anayasamızın 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu fıkraya 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla eklenen son cümleye göre, “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Dolayısıyla son Anayasa değişikliğiyle temel hak ve hürriyetler alanındaki milletlerarası andlaşmaların Türk normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde ve Anayasanın altında bir değere sahip olduğunu söyleyebiliriz. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış milletlerarası antlaşma andlaşma ve bunları onaylayan kanun ve karar metinlerinin listesine elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “MİLLETLERARASI ANDLAŞMALAR VE SÖZLEŞMELER”ı seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat. basbakanlik.gov.tr adresinden de aynı şeye ulaşılabilir. 5. Tüzükler Tanım.- “Tüzükler (regulations)” bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve “Danıştay (Council of State)”ın incelemesinden geçirilmek şartıyla “Bakanlar Kurulu (Council of Ministers)” tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. KUTU 7.6: Anayasa, m.115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır. Tüzükler Anayasamızın 115’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenlemeyi unsurlara ayırarak görelim: Yetki.- Tüzük çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Bakanlar Kurulu dışında bir organ, örneğin bir bakanlık, yahut bir kamu kurumu tüzük çıkaramaz. Sebep.- Tüzüğün sebep unsurunu bir kanun teşkil etmektedir. Bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Kanunla düzenlenmemiş bir alanda tüzükle hüküm konulamaz20. Bazı kanunlar kendisinin uygulanması için tüzük çıkarılmasını açıkça öngörmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun tüzük çıkarabilmesi için, bunun ilgili kanunda mutlaka ayrıca ve açıkça belirtilmiş olması şart değildir21. Bakanlar Kurulu, kanunda tüzük çıkarılacağını öngören bir hüküm olmasa bile, bu kanunun uygulanmasını göstermek üzere tüzük 20. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.367; Günday, op. cit., s.101. 21. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.174. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 155 çıkarabilir. Bunun sebebi, Bakanlar Kurulunun genel olarak tüzük yapma yetkisinin Anayasada belirtilmiş olmasıdır22. Ancak uygulamada, kanunun açıkça öngörmemesine rağmen Bakanlar Kurulunun tüzük çıkardığına rastlanmamaktadır. Konu.- Anayasamıza göre, tüzüklerin konusu “kanunun uygulanmasını göstermek” veya “emrettiği işleri belirtmek”tir (m.115). Usul ve Şekil.- Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla çıkarılırlar. Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayırt eden temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden geçirilmesidir23. Danıştayın incelemesinden geçmiş olmak, tüzüğün aslî şekil şartını oluşturur. Danıştayın incelemesinden geçmemiş tüzük, sakattır: dava açılması hâlinde iptal edilmesi gerekir24. Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği “inceleme kararları”, bağlayıcı nitelikte değil, “istişarî” niteliktedir25. Bu şu anlama gelir: Bakanlar Kurulu, tüzük tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır. Ama, Bakanlar Kurulu Danıştayın verdiği inceleme kararına uymak zorunda değildir. Kendi hazırladığı tüzük tasarısını aynen kabul edebilir. Bununla birlikte Danıştayın inceleme kararını benimsemeyen Bakanlar Kurulunun kendi ilk tasarısında değişiklik yapma yetkisi yoktur. Bakanlar Kurulu ya ilk tasarısını aynen kabul etmeli, ya da Danıştayın inceleme kararı neticesinde oluşan tüzük tasarısını kabul etmelidir. Bunların dışında üçüncü bir yol tercih edemez. Böyle bir yol tercih ederse, örneğin kendi ilk hazırladığı tüzük tasarısını değiştirerek kabul ederse, bu Bakanlar Kurulunun Danıştayın incelemesinden geçmemiş bir metni tüzük olarak kabul etmesi demektir ki, bu, Anayasanın 115’inci maddesine aykırı olur. Bakanlar Kurulu ilk tasarısında yer almayan yeni bir madde kaleme alıyorsa tekrar Danıştayın incelemesinden tasarısını geçirmek zorundadır26. Ayrıca “şekil ve usûlde paralellik” ilkesi uyarınca, Bakanlar Kurulu bir tüzükte değişiklik yapılmasını istediğinde de, değişiklik tasarısını Danıştayın incelemesinden geçirmek zorundadır27. Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmî Gazetede yayımlanır (m.115/2). 22. 23. 24. 25. Ibid. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.368; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.61; Günday, op. cit., s.99; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.111; Güneş, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.174-180; Onar, op. cit., c.I, s.385. 26. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.247; Teziç, op. cit., s.60; Günday, op. cit., s.99; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.178. 27. Günday, op. cit., s.99. Danıştay da bu yönde karar vermiştir. Danıştay İdarî Dava Daireleri Genel Kurulu, 12.6.1987 Tarih ve E.1986/45, K.1987/32 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 6869, s.210. 156 HUKUKA GİRİŞ Yargısal Denetim.- Tüzükler birer idarî işlemdirler ve bu nedenle de, Anayasanın 125’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargısal denetime tâbidirler. Danıştay Kanununun 24’üncü maddesinin ilk fıkrasının a bendi uyarınca, tüzüklerin yargısal denetimi, bir Bakanlar Kurulu işlemi olduklarından, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış tüzük listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fih rist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TÜZÜKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www. kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/tckhka na.htm adreslerinden de tüzüklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz: KUTU 7.7: Örnek Tüzük ( Resmî Gazete, 10 Ağustos 2003, Sayı 25195) Yürürlüğe Koyan Bakanlar Kurulu Kararnamesi: 2003/5960 - 21.7.2003 Ekli "Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük"ün yürürlüğe konulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 593, 609 ve 620 nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu'nca 21/7/2003 tarihinde kararlaştırılmıştır. Ahmet Necdet SEZER CUMHURBAKANI Recep Tayyip ERDOĞAN Başbakan Diğer Bakanların Listesi Türk Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük Amaç ve kapsam Madde 1- Bu Tüzüğün amacı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun velayet, vesayet ve mirasa ilişkin hükümlerinin uygulanmasını düzenlemektir. (...) Yürürlük Madde 59- 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 593, 609 ve 620 nci maddelerine dayanılarak velayet, vesayet ve miras hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan ve Danıştay'ca incelenmiş olan bu Tüzük yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Yürütme Madde 60- Bu Tüzük hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür. 6. Yönetmelikler Tanım.- “Yönetmelikler (by-laws)”, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Anayasamızın 124’üncü maddesinde düzenlenen yönetmelikleri yetki, konu, şekil ve denetim unsurları açısından şu şekilde inceleyebiliriz. KUTU 7.8: Anayasa, m.124.- Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunla belirtilir. Yetki.- Yönetmelik çıkarmaya, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin (üniversite, belediye, KİT’ler, meslek kuruluşları, vs.) yetkili olduğu Anayasada belirtilmiştir (m.124/1). Anayasamızın 124’üncü maddesinde yönetmelik çıkarmaya yetkili makamlar arasında Bakanlar Kurulu sayılmamıştır. Bununla birlikte, gerek uygulamada, gerek doktrinde Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği kabul edilmektedir. Konu.- Anayasanın 124’üncü maddesine göre, yönetmeliklerin konusu, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin “görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak”tır. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 157 Sebep.- Yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya bir tüzük oluşturur28. Bir kanunla daha önceden hiçbir şekilde düzenlenmeyen bir alanda yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda kanuna dayanmak zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi mümkün değildir. Türk hukukunda “muhtar (özerk) bir yönetmelik yetkisi” bulunmamaktadır29. Usûl ve Şekil.- Tüzüklerin tersine yönetmelikler için belli bir şekil şartı getirilmemiştir. Tüzüklerin Danıştayın incelemesinden geçirilmesi şart olmasına rağmen yönetmelikler için böyle bir şart yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları da gerekmez (İstisnaen Bakanlar KUTU 7.9: Örnek Yönetmelik Kurulu yönetmelikleri Cumhurbaşkanı (RG, 7 Ağustos 2003, Sayı 24192) tarafından imzalanmalıdırlar). Keza her Uludağ Üniversitesi Kredili Önlisans ve yönetmeliğin Resmî Gazetede yayımlanLisans Öğretim Yönetmeliği Amaç ması da şart değildir. Anayasamıza göre Madde 1 - Bu Yönetmeliğin amacı, hangi yönetmeliğin Resmi Gazetede ya- Uludağ Üniversitesi (UÜ) kredili önlisans yımlanacağı bir kanunla tespit edilir. Bu ve lisans öğretimi ve sınavlarıyla ilgili Kanun, “24 Mayıs 1984 tarih ve 3011 sa- ilkeleri belirlemektir. Kapsam yılı Resmî Gazetede Yayımlanacak Olan Madde 2 - Bu Yönetmelik UÜ'de Yönetmelikler Hakkında Kanun”dur. kredili önlisans ve lisans öğretimi ile ilgili ilkeleri kapsar. (...) Resmî Gazetede yayımlanması gereken genelYürürlük yönetmelikler, Resmî Gazetede yayımMadde 41- Bu Yönetmelik yayımı tayürürlüğe girer. landıkları tarihte, başka surette ilgililere rihinde Yürütme duyurulması gereken yönetmelikler ise, Madde 42 - Bu Yönetmelik hükümlerini Uludağ Üniversitesi Rektörü yürütür. duyuruldukları tarihte yürürlüğe girerler. Yargısal Denetim.- İdarî bir işlem olan yönetmeliklerin denetimi idarî yargıda yapılır. Bakanlıkların yönetmelikleri ile kamu kuruluşlarının ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerinin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda yapılır (Danıştay Kanunu, m.24/1-d). Kamu kurumu ile kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idarî yargı yeri olan idare mahkemelerinde yapılır30. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış pek çok yönetmeliğin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega.basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “YÖNETMELİKLER”i seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/ anamevzuat/tckhkana.htm adreslerinden de yönekmeliklerin metinlerine ulaşabilir ve kelime araması arama yapabilirsiniz. 28. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.370; Günday, op. cit., s.104. 29. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.184-185. 30. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372; Günday, op. cit., s.105. 158 HUKUKA GİRİŞ 7. Adsız Düzenleyici İşlemler 31 Türk hukukun yazılı kaynakları yukarıda öngörülmüş olanlardan ibaret değildir. Uygulamada Anayasada ismen geçmeyen “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “ilke kararı” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “genel emir”, “tenbihname”, “genel ten- KUTU 7.10: Örnek Adsız Düzenleyici İşlem bih”, “ilân”, “duyuru”, “plân”, “tarife” Devlet Bakanlığından: Sigorta Murakabe Kanununa İlişkin 8 Sayılı Tebliğ gibi değişik isimler taşıyan düzenleASGARİ ÖDENMİ SERMAYE MİKTARI yici işlemlere de rastlanmaktadır. Bu HAKKINDA tür düzenleyici işlemlere, bunların 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun adı, Anayasada geçmediği için, “ad- 539 sayılı K.H.K. ile değişik 2 nci maddesinin sız düzenleyici işlemler” denmekte- yedinci fıkrasına istinaden aynı maddenin 2 nci (c) bendinde belirtilen asgari ödenmiş dir32. “Adsız düzenleyici işlemler” fıkrasının sermaye miktarı 10.3 trilyon Türk Lirasına yükgenellikle “yönetmelik” olarak kabul seltilmiştir. Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer. edilip, onların hukukî rejimine tâbi (Resmî Gazete, 10 Mayıs 2003, Sayı: 25104) tutulabilirler. Bilgi Kaynağı Notu: Resmî Gazetede yayınlanmış genelge, tebliğ gibi bazı adsız düzenleyici işlemlerin listesini elektronik Resmi Gazetenin fihristinde (http://rega. basbakanlik.gov.tr/Fihrist/fihrist.asp) “MEVZUAT TÜRÜ” kutucuğundan “TEBLİĞLER” gibi ilgili adsız düzenleyici işlemi seçip “BUL”a tıklayarak oluşturabilirsiniz. http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr ve http://www.kazanci.com.tr/kho2/anamevzuat/ tckhkana.htm adreslerinden de bazı adsız düzenleyici işlemlerin metinlerine ulaşılabilir. Adsız düzenleyici işlemlere ulaşmak için, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun web sayfasını ziyaret etmek de yararlı olabilir. T ABL O 7. 1: Hu ku ku n Yazılı Ka yn a k la rı Ar a s ı nd a Kar şıl a ş tırm a KANUN OLAĞAN DÖNEM KHK’Sİ OLAĞANÜSTÜ HÂL KHK’Sİ TÜZÜK YÖNETMELİK Yetki TBMM Bakanlar Kurulu +Yetki Kanunu Cumhurbaşkanın Başkanlığında Bakanlar Kurulu (Yetki Kanununa Gerek Yok) Bakanlar Kurulu Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişileri Konu Sınırlama Yok T.Hak ve Hürriyetler Düzenlenemez (Sosyal Haklar Hariç) Konu Sınırlaması Yok “Kanunun Uygulanmasını Göstermek” veya “Emrettiği İşleri Belirtmek” Kanunların ve Tüzüklerin Uygulanmasını Sağlamak Cumhurbaşkanının İmzası Var Var Var Var Yok RG'de Yayın Var Var Var Var Hepsi İçin art Değil TBMM'nin Onayı Var Var Var Yok Yok Danıştayın İncelemesi Yok Yok Yok Var Yok Anayasa Anayasa Mahkemesi Denetim yok Danıştay Danıştay / İdare Mahkemeleri Yargısal Denetim Mahkemesi 31. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.372-374; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122-128; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.186-187; İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Alfa Yayınları, 2002, s.349-351. 32. Bu konuda Bkz.: Özay, op. cit., s. s.349; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.122. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 159 Böylece Türk hukuk düzeninin hukukun yazılı kaynaklarını görmüş bulunuyoruz. Şimdi asli kaynaklardan yazısız kaynak olan örf ve adet hukukunu inceleyelim. B. YAZISIZ KAYNAK: ÖRF VE ADET HUKUKU33 Yazısızlık.- “Örf ve adet hukuku (customary law)”, “yazısız kaynak (unwritten source)” olarak sınıflandırılır. Bunların kanun, tüzük gibi hukuk kurallarında olduğu üzere yazılı bir metni yoktur. Örf ve adet kurallarını Resmi Gazeteye bakarak tespit edemezsiniz. Ancak yine de bunların bir maddî varlığı, bir instrumentum’u34 mevcuttur. Bu kuralların instrumentum’u, aşağıda göreceğimiz gibi, insanların dış dünyaya yansıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddî varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır35. Bazen örf ve âdet kuralları, yazılı hale getirilmiş, derlenmiş olabilir. Örneğin Fransa’da VIII’inci Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı ile yerel örf ve âdetlerin derlenmesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiştir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci yarısında tamamlanmıştır36. Örf ve âdet kuralları resmen derlenmiş olsa bile, hukukun yazısız kaynağı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri örf ve adet kurallarının teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle ilgilidir. Zira örf ve adet kuralları, geçerliliklerini bu yazılı tespitten almazlar. Keza yazılı derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarının belirli bir dönemdeki hallerini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönemde derlenen örf ve âdet kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır. Aleladelik – Hukukîlik.- Yukarıda birinci bölümde beşeri davranış kurallarını incelerken örf ve adet kurallarını incelemiştik. O bölümde gördüğümüz örf ve adet kurallarına “âlelade” örf ve adet kuralı ismini vermiştik. İşte bu alelade örf ve adet kuralları hukuk düzeni tarafından tanınırlarsa hukuk kaynağı olarak geçerlilik kazanmaktadırlar. İşte şimdi hukukun kaynağı olarak örf ve adet kurallarını göreceğiz. 33. Bilge, op.cit., s.17-28; Özsunay, op. cit., s.173-176; Göğer, op.cit., s.19-24; Gözübüyük, op.cit., s.10-12; Edis, op.cit., s.26-31; Keyman, Hukuka Giriş, 1997, op. cit., s.69-73; Atar et alii, op.cit., s.2-10; Görgün, op.cit., s.7-17; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.65-69; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.cit., s.9-13. 34. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636. 35. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12. 36. Du Pasquier, op. cit., s.50-51 160 HUKUKA GİRİŞ İlkönce yukarıda gördüğümüz alelade örf ve adet kurallarının unsurlarını kısaca hatırlayalım. Alelâde örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ortak davranış kuralları olarak tanımlanabilir. Bu tanımdan alelâde örf ve âdet kurallarının şu üç unsuru ortaya çıkmaktadır: Maddî unsur ve manevi unsur37. 1. Maddî Unsur (Eskiden Beri Sürekli Tekrar)38 Toplum içinde mevcut bir davranışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce, esti zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar örf ve âdet kuralı haline gelemezler. Mecelle’nin 166’ncı maddesine göre, âdetin “kadim” olması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki evvelini bilür olmaya”. Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”39. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid40... oldukta muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır41. 2. Manevî Unsur (Genel İnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)42 Eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan bir davranış biçiminin örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının 37. Alelâde örf ve âdet kurallarının hukukî örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için ileride göreceğimiz bir üçüncü unsuru (devlet desteği unsurunu) da yerine getirmeleri gerekir. Ancak bu unsuru yerine getirmeyen bir kural, sadece hukukî örf ve âdet kuralı değildir; o yinede bir örf ve âdet kuralıdır, ama alelâde örf ve âdet kuralıdır. 38. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.228; du Pasquier, op. cit., s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Bilge, op. cit., s.41; Edis, op. cit., s.91; Göğer, op. cit., s.117; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.102; Gözübüyük, Hukuka Giriş, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.73; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.66. 39. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten alıntılayan Bilge, op. cit., s.42. 40. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan etme” demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.830, 476). 41. Atar et alii, op. cit., s.44. 42. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 161 zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip43... oldukta muteber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir44. İşte bu iki unsuru yerine getiren kurallar “alelâde” örf ve âdet kuralıdır. Bu kuralların, “hukukî” hale gelebilmesi, yani hukuk kuralı olarak geçerli olabilmesi için, diğer bir ifadeyle hukukun kaynağı olabilmesi için üçüncü bir şartı yerine getirmeleri gerekir. Bu şarta hukukilik veya devlet desteği şartı denir. 3. Hukukîlik (Devlet Desteği)45 İlk iki şartı gerçekleştiren bir örf ve âdet kuralının, hukuk kaynağı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. Bu medenî hukuk alanında örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza Türk Ticaret Kanununun 1’inci maddesi de “hakkında ticarî bir hüküm bulunmayan işlerde mahkeme ticarî örf ve adete... göre karar verir” hükmü ile örf ve adet hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk hukuk düzeninde medenî hukuk ve ticaret hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağıdırlar. Eğer bir örf ve adet kuralına hukuk düzeni gönderme yapmıyorsa bu örf ve adet kuralı alelade örf ve adet kuralı olarak kalır, hiçbir zaman hukukî bir örf ve adet kuralı haline dönüşemez. Örneğin Türk Ceza Kanununun örf ve adet hukukuna gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.2) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği kanunilik ilkesi örf ve adet ile suç ve ceza yaratılmasını da yasaklar. O halde Türk ceza hukuku alanında örf ve adet kuralları hukukun kaynağı değildir. Buna göre, örneğin bazı bölgelerimizde yürürlükte olan kan davasına ilişkin örf ve adet kuralı sadece alelade örf ve adet olarak kalır. Bu kural hukukilikten, devlet desteğinden yoksun olduğu için hukukun kaynağı olamaz. Dahası, bu kan davası örfüne uyarak (kan gütme veya töre sikiyle) adam öldürmek Ceza Kanunumuz bakımından bir ağırlaştırıcı sebeptir (TCK, m.82/j-k). Bu üçüncü unsurdan anlaşılmaktadır ki, hukukî nitelikte örf ve adet kurallarının geçerliliği ile yazılı hukuku kurallarının geçerliliği arasında bir fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları nasıl geçerliliklerini bir başka kuraldan 43. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir (Devellioğlu, op. cit., s.329). 44. Bilge, op. cit., s.43. 45. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay, op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67. 162 HUKUKA GİRİŞ alıyorlarsa, örf ve adet hukuku kuralları da geçerliliklerini bir başka hukuk kuralından alırlar. Bu nedenle hukukî nitelikteki örf ve adet kuralları da hukuk düzeni piramidinin içinde yer alırlar. Diğer bir ifadeyle, normlar hiyerarşisine dahildirler. Eğer örf ve adet kuralı geçerliliğini anayasadan alıyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alır. Yok eğer örf ve adet kuralları geçerliliğini bir kanunda alıyorsa, yani bir kanun tarafından kendilerine atıfta bulunuluyorsa, örf ve adet kuralları normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alırlar. Yukarıdaki üç unsuru birleştirerek hukukun kaynağı olarak örf ve adet kuralları şu şekilde tanımlanabilir: Hukukî örf ve âdet kuralları, toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve toplumun kendisine uyulmasını zorunlu saydığı ve hukuk düzeninin kendisine atıfta bulunduğu ortak davranış kurallarıdır. Örf ve âdet hukuku kuralları genel ve özel nitelikte olabilir. Genel örf ve âdet kuralları, mesleği ne olursa olsun herkesi ilgilendiren örf ve âdet kurallarıdır. Buna karşılık özel örf ve âdet kuralları, belli bir meslekle ilgili olan ve belli bir meslek mensuplarınca benimsenen örf ve âdet kurallarıdır. Örneğin kuyumcular arasında geçerli bulunan bazı örf ve âdet kurallarının bulunduğundan bahsedilebilir46. Bundan başka örf ve âdet kuralları tüm ülke düzeyinde veya yerel nitelikte olabilir. Eğer bir örf ve âdet kuralı bütün ülkede geçerliyse genel nitelikte, yok eğer sadece bir bölgede yahut bir yörede geçerliyse yerel (mahalli) niteliktedir47. Örneğin tarım alanında yarıcılık ülkemizin aşağı yukarı her yerinde geçerli olan örf ve adet hukuku kuralıdır. Örneğin Ege Bölgesinde, özellikle İzmir dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan “paftos” mahalli örf ve adet kuralı niteliğindedir48. KUTU 3-7: ÖRNEK ÖRF VE ADET KURALI: YARICILIK.- Ülkemizin pek çok yöresinde köylerde görülen “yarıcılık” usûlü, bir örf ve âdet hukuku kuralıdır. Bu usûlde tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcı”ya verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer. Elde ettiği ürünü, gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık konusunda, örneğin ürünün paylaşımı konusunda bir hukukî uyuşmazlık ortaya çıkarsa, hakim, o köydeki yarıcılık konusundaki örf ve âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68. Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, hakim önündeki uyuşmazlığı çözmek için ilk önce kanunda hüküm arar, eğer kanunda bula46. Güriz op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 47. Güriz, op.cit., s.12; Bilge, op.cit., s.44; Atar et alii, op.cit., s.46. 48. “Yarıcılık”ta tarlasını bizzat ekip biçmeyen kimse onu “yarıcıya” verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer. Elde ettiği ürünü gelecek yılın tohumluğu çıktıktan sonra tarla sahibiyle yarı yarıya paylaşır. “Paftos” ise, ege bölgesinde başkasına ait arazide bağ yetiştirmeye ilişkin kuralları içerir. Bu konuda bkz. Edis, op. cit., s.97; Akıntürk, Temel Hukuk, op. cit., s.68. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 163 mazsa sonra örf ve âdetlere bakar. Diğer bir ifadeyle hakim, kanuna bakmaksızın, doğrudan doğruya örf ve adet kurallarını uygulayamaz. İşte bu nedenle bazı medenî hukukçular, örf ve adet hukukunu “tali kaynak”49 veya “tamamlayıcı kaynak”50 olarak nitelendirmektedirler. II. YARDIMCI KAYNAKLAR Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi yazılı kaynaklar ve örf ve adet gibi yazısız kaynaklardan biri varsa, hakim bunlarla bağlıdır. Olan kuralı uygulamak zorundadır. Bu nedenle bu kurallar asli (asıl, esas) niteliktedir. Buna karşılık hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Ancak hakim bu kaynaklardan sadece “yararlanır”. Bu kaynaklara uymak zorunda değildir. İşte bu kaynaklara bu nedenle “yardımcı kaynaklar (auxiliary sources of law)” denir. Yukarıda da belirtildiği gibi, esas kaynaklar – yardımcı kaynaklar ayrımı medenî hukuk kökenlidir ve Türk Medenî Kanunun 1’inci maddesinde ifadesini bulur. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hakimin kanuna ve örf ve adete göre hükmedeceğini, üçüncü fıkrası ise hakimin “karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı” belirtilmiştir. Kanun ile örf ve adet, “asıl (esas, aslî)”; “bilimsel görüşler” ve “yargı kararlar” ise kendilerinden “yararlanılan”, yani “yardımcı” kaynaklardır. “Bilimsel görüşler (doktrin)” ve “yargı kararları (içtihatlar)” olmak üzere başlıca iki yardımcı kaynak vardır. A. BİLİMSEL GÖRÜŞLER (DOKTRİN, ÖĞRETİ)51 “Doktrin” veya “öğreti” de denen “bilimsel görüşler (doctrine, books of authority)”, tartışmalı olan hukukî konularda hukuk bilim adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir. Hakim, doktrin ile bağlı değildir. Ancak hukuk kurallarını uygularken ondan yararlanır. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı bir güce sahip olmuştur. 1. Hukuk Tarihinde Doktrin52.- Roma hukukunda kanunların belirsiz oldukları durumlarda hukuk biliminin en yetkin uzmanları çözüm önerirlerdi (responsa predentium)53. Roma’da Auguste döneminde ise, bazı hukukçula49. Ibid., s.65. 50. Ataay, op. cit., s.97. 51. Gridel, op. cit., s.262-267; Du Pasquier, op. cit., s.66-70; Bekaert, op. cit., s.300-305; Roubier, op. cit., s.13; Ansay, op. cit., s.35-37; Bilge, op. cit., s.104-107; Güriz, op. cit., s.73-76; Akıntürk, op. cit., s.68-70; Atar et alii, op. cit., s.48-49; Ataay, op. cit., s.105107; Aral, op. cit., s.111-112. 52. Gridel, op. cit., s.262-263; Bonnecase, op. cit., s.53. 53. Gridel, op. cit., s.263. 164 HUKUKA GİRİŞ ra mahkemeler tarafından izlenmesi zorunlu görüş bildirme yetkisi tanınmıştır (ius publice respondendi ex autoritate principis)54. Böylece doktrin bağlayıcı bir hukuk kaynağı hâline gelmiştir. Buna doktrinin “ratione auctoritaris (otoritesi nedeniyle)” bağlayıcılığı deniyordu. Eski Fransız hukukunda ise, “doktrinin ortak kanısı (communis opinio doctorum)” hakimi büyük ölçüde bağlıyordu. Ancak doktrinin bu bağlayıcılığı onun otoritesi nedeniyle değil, haklılığını nedeniyleydi (non ratione auctoritaris, sed auctoritate rationis)55. İslam hukukunun kaynaklarından icma ve içtihat da aslında “hukukun kaynağı olarak doktrin”den başka bir şey değildir. Kanımızca aynı şey, eski hukukumuzda görülen fetva müessesesi hakkında da söylenebilir. Fetva örneğinde ratione auctoritatis bağlayıcı bir doktrin vardır. 2. Doktrinin Önemi.- Hakimler çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim adamlarının yazdıklarına başvurabilirler56. Böylece doktrin hakime yardımcı olmuş olur. 3. Doktrinin Etkisi.- Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyarlar. Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde “baskın doktrin”e karşı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulaştırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar. Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi vardır57. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır. 4. Bilimsel Eserlerin Türleri.- Hukuk bilim adamları bu etkilerini yazdıkları çeşitli eserlerle yaparlar. Bu eserler türlere ayrılabilir. 54. 426 yılında çıkan bir Roma Kanunu beş ünlü hukuk bilgininin, Papinien, Ulpien, Paul, Modestin ve Gaius’un yazdıklarına hakimleri bağlayıcı mutlak bir otorite veriyordu (Roubier, op. cit., s.13). 55. Gridel, op. cit., s.263. 56. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.74. 57. Du Pasquier, op. cit., s.63; Gridel, op. cit., s.267. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 165 a) Şerhler.- Şerhler, ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına göre teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümle, hatta kelime kelime açıklamaya çalışan eserlerdir. Medenî Kanun şerhi, Ceza Kanunu şerhi gibi birçok şerh vardır. Açıklamaların madde madde olması nedeniyle şerhler, hakimler, avukatlar gibi uygulayıcılar için çok önemlidir. Ancak bunların hukuk hayatına büyük bir bilimsel katkıda bulunduğu söylenemez. Hakimler, kanunu uygularken şerhlerden yararlanırlar. Elindeki şerhe çok alışan bir hakim, düşünce kabiliyetini kaybeder, tembelliğe düşer58. b) Sistematik Eserler.- Sistematik eserler, ele alınan konuyu kanundaki madde sırasına göre değil, yazarın kendi kafasında oluşturduğu bir mantıkî silsile içerisinde, bir bütün olarak ele alıp inceleyen eserlerdir. Bu tür eserlerde bir iki konu veya mesele değil, bir hukuk alanı (örneğin, medenî hukuk, idare hukuku, anayasa hukuku), bütünüyle incelenmeye çalışılır. O hukuk dalını idare eden genel kurallara ulaşılmaya çalışılır. Sistematik eserler uygulayıcılardan ziyade öğrencilere hitap eder. Bunlar hacim bakımından kısa, orta ve uzun olabilir. Kısa olanlara Fransızca’da précis, orta kalınlıkta olanlara manuél (ing.: handbook, alm.: handbuch), çok uzun olanlara ise traité (alm.: lehrbuch) denmektedir. Traité’ler genellikle çok ciltlidir. Örneğin Léon Duguit'nin Traité de droit constitutionnel’i beş cilltir. Georges Burdeau’nun Traité de science politique’i 10 cilttir. Türkçe’de sistematik eserler arasında bu tip bir ayrım yapılmamaktadır. Genelde bu tip eserlere genelde ders kitabı denir. Ancak “ders kitabı” ifadesi ders kitabının üzerinde genellikle yazmaz. Bu tür eserlerden hacim bakımından geniş olanlara birkaç cilt olanlara Türkçede “inceleme kitabı” veya “başvuru kitabı” ismi verilebilir. c) Monogr afiler.- Bir hukuk dalını bütünüyle inceleyen sistematik eserlerin aksine, monografiler bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derinlemesine incelerler. Bu tür eserler, inceledikleri konunun ince ayrıntılarına kadar inerler. İnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla karşılaştırmasını yaparlar. Keza bu tür eserlerde incelenen konunun olması gereken hukuk (lege feranda) açısından değerlendirmesini yaparlar. Yüksek lisans, doktora tezleri monografilere örnek gösterilebilir. Nişanlanma üzerine yapılan bir çalışma medenî hukuk alanında, başkanlık sistemi üzerine yapılan bir çalışma da anayasa hukuku alanında yazılmış bir monografiye örnek gösterilebilir. Hakimler uygulayacakları kuralları derinlemesine tahlil eden ve öneriler sunan monografilerden yararlanmalıdırlar. Ne var ki ülkemizde, çeşitli nedenlerden dolayı, monografileri inceleyen hakim sayısı pek azdır. d) Makaleler.- Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografiden çok daha kısa olan çalışmalardır. Makaleler bilimsel ve mesleki dergilerde yayınlanırlar. Makale monografiye oranla daha kısa zamanda hazırlanır. Dolayısıyla güncel konular da makaleyle işlenebilir. 58. Ansay, op. cit., s.35. 166 HUKUKA GİRİŞ Makaleler, aylık, iki aylık, üç aylık dergilerde yayınlandığından hukuk dünyasını etkilemek bakımından daha elverişlidirler. e) Diğer Eserler.- Bunlardan başka birçok hukuk eseri vardır. Örneğin sempozyum veya kongre metinleri, içtihat derlemeleri, kanun derlemeleri, bibliyografyalar gibi. B. YARGISAL KARARLAR (İÇTİHATLAR)59 “İçtihat (fr: jurisprudence60, ing: (case law)”, mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkan hukuk kurallarıdır61. Bir mahkemenin vermiş olduğu bir kararda ifade ettiği ilke veya kural bir hukuk kaynağı olarak kabul edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle bir mahkemenin verdiği karar bir hukuk kuralı haline gelebilir mi? Yani benzer bir olay aynı mahkemenin önüne geldiğinde, mahkeme aynı şekilde mi karar vermelidir? Keza bir alt mahkeme bir üst mahkemenin benzer bir olayda daha önce verdiği karara uymalı mıdır? Bu sorulara hukuk sistemleri arasında ayrım yaparak cevap vermek uygun olur. Bölüm 6’da gördüğümüz Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mahkemenin aynı konuda daha önce verdiği karar emsal teşkil eder. Bu emsal kararlarının (precedent) asıl gerekçesi veya temel hukukî dayanağı (ratio decidendi) bağlayıcı (binding) dır. Ama kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan yan kanıtlar ve destekler (obiter dictum) bağlayıcı değil, yol göstericidir (persuasive precedent)62. Ancak Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir. Bu şu demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdiği bir kararı, tekrar aynı konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda değildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını kural olarak63 örnek almak zorunda değildir. İşte bu nedenle, kara Avrupası sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun kaynağı değildir. Bununla 59. Gridel, op. cit., s.241-262; Du Pasquier, op. cit., s.62-66; Bekaert, op. cit., s.285-300; Roubier, op. cit., s.9-13; Keyman, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-79; Bilge, op. cit., s.98104; Güriz, op. cit., s.64-73; Akıntürk, op. cit., s.70; Atar et alii, op. cit., s.50; Ataay, op. cit., s.108-110; Umar, op. cit., s.63-72; Aral, op. cit., s.106-111. 60. Bu kelime Latince ius (juris) hukuk ve prudens (tedbirli, deneyimli, bilge) kelimelerinden oluşmaktadır. 61. Bekaert, op. cit., s.287. 62. Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.28. 63. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulu kararları hariç. BÖLÜM 7.- HUKUKUN KAYNAKLARI 167 birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir. Bu nedenle, bir bağlayıcılıkları olmamakla birlikte mahkeme kararları hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler. İşte kara Avrupası ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının hukukun “yardımcı” kaynakları arasında incelenmesi gelenek olmuştur. Bir mahkemenin daha önce verdiği bir kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki kararında (emsal) ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline gelmiştir. İşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır. Diğer yandan mahkemeler yeni bir olayla karşılaşırlarsa, genellikle, gerek zaman yokluğundan gerek aşağıda açıklayacağımız başka nedenlerden dolayı, oturup bu olayın sıfırdan hukukî değerlendirmesini yapmazlar. Eğer benzer olaylarla karşılaşmış başka mahkemeler varsa genellikle o mahkemelerin kararlarını kendilerine örnek alırlar. Özellikle benzer konuda bir üst mahkeme kararı varsa onu örnek alma eğilimdedirler. Örnek almak zorunlulukları olmamakla birlikte, her mahkeme üst mahkemelerin kararlarına büyük önem verir. Çünkü, benzer bir konuda üst mahkemenin verdiği karar örnek alınmaz ise ve eğer mahkemenin kararı temyiz edilirse, mahkemenin bu kararı pek muhtemelen üst mahkeme tarafından bozulacak kararı veren hakimler de olumsuz puan alacaklardır. Bu nedenle her alt mahkeme üst mahkemenin kararını dikkatle inceler ve onu çoğunlukla örnek alır. İşte örnek alınan üst mahkeme kararına emsal denir. Yüksek mahkemelerin emsal teşkil eden kararlarında ifade edilen ilke ve kurallar ise, o mahkemenin içtihadını oluşturur. İşte bu içtihat hukukun bir yardımcı kaynağıdır. Üst mahkeme içtihatları kural olarak Türk hukuk düzeninde alt mahkemeler açısından bağlayıcı değildir. Bunun tek istisnası içtihadı birleştirme kararlarıdır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından verilen “içtihadı birleştirme kararları (unified decisions, decision on the unification of conflicting judgments)” Yargıtay hukuk ve ceza genel kurullarını, Yargıtay dairelerini ve alt derece mahkemelerini bağlar (8 Şubat 1983 gün ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu). Diğer yandan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun verdiği “içtihadı birleştirme kararları” da Danıştay kurul ve daireleri ile idare mahkemelerini bağlar (20.1.1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, m.18, 40). Keza Askeri Yargıtay tarafından verilen, içtihadı birleştirme kararları da Askeri Yargıtay Daireler kurulunu, daireleri ve askeri mahkemeleri bağlar (8.2.1972 tarih ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu, m.30). Aynı husus Askeri Yüksek İdare mahkemesi için de geçerlidir. Bu mahkeme tara- 168 HUKUKA GİRİŞ fından verilen içtihadı birleştirme kararları bu mahkemenin daire ve kurullarını bağlar (20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, m.29). Ayrıca belirtelim ki, gerek Fransız, gerek Türk idare hukuku “tedvin (codification)” edilmemiş bir hukuk dalıdır. Bu alanda birçok kanun vardır. Ancak bunlar bu alanı bütünüyle düzenlemekten çok uzaktır. İdari yargı organlarının çalıştığı alan büyük ölçüde kanunla düzenlenmemiştir. Bu boşluğu idari yargı hakimlere kendi kararlarıyla doldurur. Bu nedenle idare hukukunun büyük ölçüde içtihadî hukuk olduğu söylenir64. İdare hukuku alanında medenî kanun, yahut ceza kanunu gibi, o alanın temel prensiplerini düzenleyen bir kanun yoktur. Örneğin idarenin sorumluluğuna ilişkin hukuk kuralları, hiçbir kanundan kaynaklanmaksızın esas itibarıyla içtihatla geliştirilmiştir. İçtihatla geliştirilen bu alanlara ilişkin olarak, içtihadın idare hukukunun yardımcı değil, asıl kaynağı olduğunu söyleyebiliriz. 64. René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 6e édition, 1993, c.I, s.5; Günday, op. cit., s.113.
