Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahiplerinin Şirketten Çıkma
advertisement
Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahiplerinin Şirketten Çıkma Hakkı (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Bir Kararı Münasebetiyle)* Shareholders’ right of leaving the incorporation at public joint stock corporations (Notes on a decision of the 11. Department of the Court of Cassation) Yrd. Doç. Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi * Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi'ne yayımlanmak üzere tevdi edilmiştir. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahiplerinin Şirketten Çıkma Hakkı (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Bir Kararı Münasebetiyle) Yrd. Doç. Dr. Mustafa Çeker* I. Genel Olarak Türk Ticaret Kanunu, anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin şirketten çıkmasına imkan veren herhangi bir düzenlemeye sahip değildir. Pay sahibi, şirketten ayrılmak istediğinde maliki olduğu hisseleri satın alacak bir üçüncü kişiyi bulmak zorundadır. Şirketten çıkmak isteyen bir ortağın payını şirketin veya diğer ortakların satın alma yükümlülüğü bulunmadığı gibi1, malvarlığın korunması ilkesinin bir sonucu olarak TTK.m.329 gereğince anonim şirketin kendi hisse senetlerini satın alması da yasaktır2. Buna karşılık, Sermaye Piyasası Kurulu’nun SPKan.m.16/A ve 22/i hükmüne istinaden halka açık anonim ortaklıklar için yayımladığı Seri: IV No: 8 tebliği ile bazı şartların yerine gelmesi halinde, pay sahiplerine şirketten çıkma hakkı tanınmıştır. Bu tebliğde öngörülen çıkma hakkının uygulanmasına ilişkin olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 07.11.2003 tarihli kararı3 yayımlanmış ve bu arada Avrupa Birliği tarafından 21.04.2004 tarihinde bir direktif4 kabul edilmiştir. Aşağıda öncelikle Türk Hukuku ve AB Hukuku açısından pay sahiplerinin şirketten çıkma hakkı incelenecek, daha sonra ise Yargıtay kararının değerlendirmesi yapılacaktır. II. Türk Hukuku ve AB Hukuku’nda Pay Sahiplerinin Şirketten Çıkma Hakkı A.Türk Hukuku Halka açık anonim ortaklıklarda, pay sahiplerinin şirketten çıkma hakkına ilişkin tek düzenleme, Sermaye Piyasası Kanunu m.22/i çerçevesinde çıkarılmış olan Seri: IV No: 8 Tebliğinde5 * Çukurova Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi 1 Bu tür bir yükümlülüğü öngören İtalyan Medeni Kanununda (m.2437), genel kurulda “şirketin nevinin veya konusunun değiştirilmesi veya şirket merkezinin yurt dışına nakli gibi önemli kararlara karşı çıkan pay sahiplerine şirketten çıkma ve pay bedelinin ödenmesini talep hakkı tanınmıştır. Düzenleme hakkında bkz. Karayalçın, Y.; Anonim Şirkette Çoğunluk-Azınlık İlişkisi Bakımından Kontrol (Blok) Satışı ve Genel Alım Önerisi, Prof.Dr.H.Tandoğan’ın Anısına Armağan, Ankara 1990, s.389. 2 Pulaşlı, H.; Şirketler Hukuku, 4. Baskı, Adana 2003, s.591 vd. 3 Y. 11. HD. Tarih: 07.11.2003, E.2003/3498, K.2003/10556 (Batider, C.XXII, S.2, s.276-278). 4 Richtlinie 2004/25/EG des Europaeischen Parlament und des Rates vom 21. April 2004 betreffen Übernahmeangebote (Amtsblatt der EU, 30.04.2004, L.142, s.12 vd.) 5 Halka Açık Anonim Ortaklıklar Genel Kurullarında Vekaleten Oy Kullanılmasına ve Çağrı Yoluyla Vekalet ve Hisse Senedi Toplanmasına İlişkin Esaslar Tebliği, RG. Tarih: 09.03.1994, S.21872. Hemen belirtelim ki, bu tebliğde 1996 yılında çıkarılan Seri:IV No:21 Tebliği ile 2003 yılında çıkarılan Seri:IV No:30 Tebliği ile bazı değişiklikler yapılmıştır. Tebliğ düzenlemesinin bir değerlendirmesi için bkz. Poroy, R.; Halka Açık Anonim 1 yer almaktadır. Gerçekten, Tebliğin “Çağrıda Bulunma Zorunluluğu” başlığını6 taşıyan 17. madde düzenlemesine göre, “çağrı yoluyla hisse senedi toplanması, blok veya münferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın sermayesinin ve oy haklarının %25’ine veya daha fazlasına ya da bu orana bağlı olmaksızın yönetim kontrolünü sağlayan paylarına sahip olanlar, diğer ortaklara ait hisse senetlerini de satın almak üzere çağrıda bulunmak zorundadır. Tek başına veya birlikte hareket ettiği kişilerle beraber bir ortaklığın sermayesine ve oy haklarına %25 ile %50 arasında bir oranda sahip olanlar da, herhangi bir on iki aylık süre içerisinde bu oranı, %10 ya da daha fazla arttırırlarsa, diğer ortaklara ait hisse senetlerini satın almak üzere çağrıda bulunmakla yükümlüdürler”. Buna göre, büyük pay sahiplerinin, azınlık paylarını satın alma yükümlülüğü iki durumda ortaya çıkmaktadır. İlk olarak, çağrı yoluyla hisse senedi toplamak, blok veya münferit alımlar yapmak ya da diğer herhangi bir yöntemle, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın sermayesinin ve oy haklarının %25’ine veya daha fazlasına ya da bu orana bağlı olmaksızın yönetim kontrolünü sağlayan paylarına sahip olanlar, diğer ortaklara ait hisse senetlerini de satın almak üzere çağrıda bulunmak zorundadır7. Buna göre, bir anonim ortaklıkta pay sahiplerine çağrıda bulunma zorunluluğunun ortaya çıkabilmesi için, herhangi bir yöntemle sermaye ve oy oranının %25 veya daha fazlasına çıkarılması ya da ortaklık yapısı itibarıyla daha düşük oranda olsa bile elde edilen pay çoğunluğu ile şirketin yönetim ve kontrolünün ele geçirilmesi gereklidir. Çağrıda bulunma zorunluluğunun ortaya çıkacağı ikinci durum, bir ortaklığın sermayesine ve oy haklarına %25 ile %50 arasında bir oranda sahip olan kişilerin, son bir yıllık süre içerisinde bu oranı, %10 ya da daha fazla oranda arttırmalarıdır. Buna göre, bir kişi veya gurubun sermaye ve oy oranı bakımından sahip olduğu pay oranı %25’in üzerinde olmasına rağmen, bu oranı son bir yıllık sürede en az %10 oranında arttırması durumunda çağrıda bulunma zorunluluğu doğmaktadır. Buradaki bir yıllık süre, takvim yılına göre hesaplanmaz; her devir işlemi sonrasında geriye dönük olarak son bir yıllık zamandaki satın alınan payların oran olarak %10’u bulup bulmadığına bakılır. Payı devralan kişi veya grubun önceki pay ve oy oranının %25 ile %50 arasında olması kaydıyla %10’luk oran aşıldığı andan itibaren çağrıda bulunma zorunluluğu da doğmuş olmaktadır. Şirketlerde Çağrı Yoluyla Oyda Vekalet veya Hisse Senedi Toplanmasına İlişkin Sorunlar, Prof.Dr.H.Domaniç’e Armağan, İstanbul 1995, s.189 vd. 6 17. maddenin başlığı ve metni, Seri: IV No:21 Tebliği (RG. Tarih: 19.12.1996, S.22852) ile önemli değişikliklere uğramıştır. Gerçekten, Tebliğin ilk metninde çağrı zorunluluğu bakımından daha önce %35 olan oran, yeni düzenlemeyle %25’e düşürülmüştür. Ayrıca, eski düzenlemede, sadece talepte bulunan ortakların paylarını satın alma yükümlülüğü mevcut iken, Seri: IV No:21 Tebliği ile bütün ortaklara çağrı yapma zorunluluğu getirilmiştir. Tebliğ düzenlemesi ve değerlendirmesi için bkz. Günal, V.; Hukuki Açıdan Sermaye Piyasası Faaliyetleri, İstanbul 1997, s.198 vd. 7 Tebliğin ilk şeklinde, çağrı zorunluluğunun doğması için gerekli olan oran %35 idi. Bu oranın yerinde olduğu görüşü için bkz. Zeybek, Y.; Borçlanarak Gerçekleştirilen Şirket Satınalmaları, Ankara 1996, s.70. 2 İşte, pay sahiplerinin şirketten çıkma hakkı, bu hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Buna göre, şirketteki sermaye ve oy oranını arttıran kişi veya gruplar (büyük pay sahipleri), azınlıkta kalan diğer ortaklara pay alım teklifinde bulunmak zorundadırlar. Bu çağrının yapılması üzerine, pay sahipleri şirketteki paylarını satmak suretiyle şirketten çıkabilmektedirler. Hemen belirtelim ki, azınlık pay sahiplerinin “şirketten çıkma hakkı” bulunduğu halde, şirket yönetimini ele geçiren büyük pay sahiplerine “azınlığı şirketten çıkarma hakkı” tanınmamıştır8. Daha açık bir deyişle, büyük pay sahiplerince zorunlu şekilde pay alım teklifi yapıldığı halde, azınlık pay sahipleri bu teklife olumlu yanıt vermek zorunda değillerdir. Çağrıya rağmen azınlık pay sahipleri şirkette ortak olarak kalma yolunu tercih edebilirler. Buna karşılık, azınlık tarafından teklif kabul edildiği halde, teklif sahiplerinin reddetme hakları yoktur. Bu nedenle, azınlığa tanınan bu yetkiyi “şirketten çıkma hakkı” olarak nitelendirmek yanlış olmayacaktır. Bu hüküm doğrultusunda, bir yandan bazı kişiler (büyük pay sahipleri) için zorunlu şekilde pay satın alma yükümlülüğü doğduğu gibi, diğer yandan bazı pay sahipleri (azınlık) açısından paylarını bu kişilere satarak şirketten çıkma olanağı da sağlanmıştır. 1. Pay Satın Almakla Yükümlü Olan Kişiler Türk Ticaret Kanunu sisteminde anonim ortaklıklarda “tek borç ilkesi” geçerlidir9. Buna göre, pay sahiplerinin şirkete karşı taahhüt ettiği sermaye borcu dışında iradesi olmaksızın ilave bir yükümlülük altına konulamaz. Bu kapsamda, pay sahiplerinin kendi payını satma veya başkalarına ait payları satın almaya zorlanması söz konusu değildir. Ancak, Sermaye Piyasası Kurulu’nun Seri: IV No: 8 Tebliğinin 17 . maddesi uyarınca, bu ilkeye bir istisna getirilmiş10 ve çağrı yoluyla hisse senedi toplamak, blok veya münferit alımlar vb. yollarla %25’in üzerinde sermaye ve oy hakkını elde eden pay sahipleri ile bu oranın üzerinde (%25-50 aralığında) paya sahip oldukları halde son bir yıllık zaman dilimi içinde %10 ve daha fazla oranda pay devralmak suretiyle sermaye ve oy oranlarını arttıran pay sahipleri, azınlıkta kalan pay sahiplerinin mağdur edilmemesi için onların elinde kalan payları da satın almakla yükümlü tutulmuştur11. Bu amaçla, söz konusu pay sahiplerinin, azınlıkta kalan pay sahiplerine zorunlu olarak alım çağrısında bulunmaları ve çağrıya olumlu yanıt veren pay sahiplerinin hisselerini Buna karşılık, Alman Hukuku’nda 2002 yılında yürürlüğe giren bir kanunla (Gesetz zur Regelung von Öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und Unternehmensübernahmen) azınlığın şirketten çıkarılmasına olanak sağlanmıştır. Buna göre, şirket sermayesinin %95’ini elinde bulunduran ortaklar, genel kurulda alınacak bir kararla azınlık paylarını (bunların iradesine bakılmaksızın) satın almak suretiyle şirketten çıkarma yetkisine sahip olmaktadır. Bu düzenleme hakkında bkz. Sieger, J./Hasselbach, K.; Der Ausschluss von Minderheitenaktionaeren nach dem neuen §§ 327a ff AktG, ZGR (2002), s.120 vd.; Pulaşlı, H.; Alman Hukukunda Büyük Pay Sahiplerinin Azınlığı Şirketten Çıkarma Hakkı, Prof.Dr.Ü.Tekinalp’e Armağan, İstanbul 2003, s.649 vd. 9 İlkenin ortaya çıkışı ve amacı hakkında bkz. Okutan Nilsson, G.; Anonim Ortaklıklarda Pay Sahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2003, s.21 vd. 10 Okutan Nilsson, s.37; İsviçre Hukuku açısından benzer bir hükme yer veren Borsa Kanunu düzenlemesinin de tek borç ilkesinin istisnası olduğu yönünde Meier-Hayoz, A./Forstmoser, P.; Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Auflage, Bern 2004, § 10 N.90. 11 Okutan Nilsson, s.37. 8 3 uygun bir fiyatla satın almaları gerekmektedir. Böylece, Tebliğde öngörülen koşullar gerçekleştiği takdirde, halka açık anonim ortaklıklarda bazı pay sahipleri açısından bir sözleşme yapma yükümü (kontrahierungspflicht)12 ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü gibi, azınlık paylarını satın alma yükümlülüğü, “büyük pay sahibi” niteliği taşıyan ortaklar için söz konusudur. Bu bakımdan, büyük pay sahibi sıfatını elde edebilmek için, şirkette sermaye çoğunluğunu elinde bulundurmak gerekmez13. “Çağrı yoluyla hisse senedi toplanması, blok veya münferit alımlar ya da diğer herhangi bir yöntemle, tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak bir ortaklığın sermayesinin ve oy haklarının %25’ine veya daha fazlasına ya da bu orana bağlı olmaksızın yönetim kontrolünü sağlayan paylarına sahip olanlar”, büyük pay sahibi sıfatıyla azınlık paylarını satın almak üzere çağrı yapmakla yükümlüdürler. Bunun gibi, “tek başına veya birlikte hareket ettiği kişilerle beraber bir ortaklığın sermayesine ve oy haklarına %25 ile %50 arasında bir oranda sahip olmasına rağmen herhangi bir on iki aylık süre içerisinde bu oranı, %10 ya da daha fazla oranda arttıran pay sahipleri” de bu kapsama girmektedir. Hemen belirtelim ki, halka açık anonim ortaklıklarda %25 ile %50 arasında bir sermaye ve oy çoğunluğuna sahip olmak, azınlık paylarını satın alma yükümlülüğünün doğmasına neden olmaz. Söz konusu pay sahiplerinin pay satın alma yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için, “herhangi bir on iki aylık süre içerisinde bu oranı, %10 ya da daha fazla oranda” arttırmaları da gerekir. Tebliğde kullanılan “büyük pay sahibi” terimiyle şirkette ortak olan belirli bir gerçek veya tüzel kişi kast edilmemiştir, gerekli pay ve oy çoğunluğuna sahip olmadığı halde “birlikte hareket eden” pay sahibi grubu da büyük pay sahibi kapsamına girebilir. Böylece, şirket yönetimini kontrol etmek üzere birlikte hareket kararı alan, bu yönde oy sözleşmesi imzalayan ya da anlaşma olmaksızın fiilen ortak tavır sergileyen pay sahibi topluluğunun malik olduğu sermaye ve oy çoğunluğu, Tebliğde öngörülen oranı bulduğu takdirde, zorunlu alım çağrısında bulunmakla yükümlü tutulacaklardır. Bu noktada, “birlikte hareket” ile neyin kastedildiği sorusuyla karşılaşılabilir14. Kanaatimizce, şirket yönetiminde etkili olmak amacıyla zımni bile olsa aralarında yaptıkları bir anlaşma ile hisse senedi toplayanlar, çağrı zorunluluğu kapsamında “birlikte hareket eden pay sahibi grubu” olarak kabul edilmelidir. Buna karşılık, şirket yönetiminde etkili olabilmek için birbirinden habersiz şekilde hisse senedi toplayan ortaklar, amaçları aynı olduğu halde birlikte hareket eden olarak nitelendirilemezler. 12 von Büren, R./Stoffel, W.A./Schnyder, A.K./Christen-Westenberg, C.; Aktienrecht, Zürich 2000, N.760. Karayalçın’ın haklı olarak ifade ettiği gibi, anonim ortaklıklarda geçerli olan çoğunluk ilkesi ve yetersayı sistemi, çoğu kez sermayenin %51’ini elinde bulundurmaksızın şirkete yönetimine hakim olma olanağı sağlar. Gerçekten, yönetim kurulu ve denetçilerin seçimi, bilançonun kabulü, kar dağıtımı ve ibra konusunda karar verebilmek için, ilk toplantıda en az ¼ toplantı yetersayısı ile toplantıda temsil edilen oy çoğunluğunu elde bulundurmak yeterlidir. Ancak, %50’nin altında bir çoğunlukla şirket yönetiminde mutlak etki sağlayabilmek için gerekli olan “kontrol çoğunluğu” şirketin yapısına ve tarafların amacına göre farklı oranlara ihtiyaç gösterir. Karayalçın, s.360-361. 14 Manavgat, Ç.; Aleni Pay Alım Teklifi, Ankara 1997, s.122. 13 4 2. Muafiyet Büyük pay sahiplerinin, Sermaye Piyasası Kurulunun izniyle zorunlu çağrı ve azınlık paylarını satın alma yükümlülüğünden muaf tutulması mümkündür. Buna göre, Tebliğde öngörülen hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda, yükümlü kişilerin başvurusu üzerine azınlık paylarını satın alma yükümlülüğünün ortadan kaldırılması söz konusu olabilir15. Büyük pay sahiplerinin çağrı yapma zorunluluğu ve azınlık paylarını satın almaktan muaf tutulabilmesi için, aşağıdaki hallerden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir (Tebliğ m.17/III): - Ortaklığın hisse senetlerinin ve oy haklarının iktisabının, ortaklığın mali yapısının güçlendirilmesi bakımından zorunlu olan bir sermaye veya yönetim yapısı değişikliği gereğince gerçekleştirilmesi, - Ortaklığın hisse senetlerinin ve oy haklarının iktisabının, TTK’nun 388 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki yeter sayı ile toplanan ortaklık genel kurulunda onaylanması, - Ortaklığın hisse senetlerinin ve oy haklarının iktisabına rağmen, ortaklığın sermaye dağılımı gereğince, yönetim hakimiyetinde hiç bir değişiklik olmaması, - Ortaklığın hisse senetlerinin ve oy haklarının, yasal zorunluluklar sonucunda iktisap edilmesi veya oranların istenmeden aşılması hallerinde, çağrı yapma zorunluluğunu gerektiren kısmın Kurul’ca belirlenecek asgari sürede elden çıkarılacağının taahhüt edilmesi, - Özelleştirme kapsamındaki ortaklıklarda, kamu paylarının satışında bu Tebliğe göre çağrı yükümlülüğü doğduğu takdirde, özelleştirme uygulamalarının amacı dikkate alınarak, Kurulca çağrıdan muafiyet getirilebilir16. Buna karşılık, yukarıda sayılan haller dışındaki durumlar için Kurul’un muafiyet tanıma yetkisi yoktur. Diğer bir deyişle, Tebliğde muafiyet halleri sınırlı bir şekilde sayılmış olup, Kurul’a ilave durumlar oluşturma yetkisi tanınmamıştır. Muafiyet başvuruları, çağrı yapma zorunluluğunun doğmasını izleyen beş gün içerisinde bu kişilerce Kurul’a yapılır. Kurul, uzmanları aracılığıyla yaptıracağı incelemeler ve talep edeceği bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda muafiyet koşullarının gerçekleştiği sonucuna varırsa, ilgilileri, çağrı yapma yükümlülüğünden muaf kılabilir. 3. Şirketten Çıkma Hakkından Yararlanabilecek Kişiler Halka açık anonim ortaklıklarda şirketten çıkma hakkı, bütün pay sahiplerine tanınan şarta bağlı bir hak niteliği taşımaktadır. Buna göre, zorunlu alım çağrısında bulunmakla yükümlü olanlar dışındaki tüm pay sahiplerinin şirketten çıkma hakkından yararlanmasına olanak sağlanmıştır. Böylece, halka açık Sumer, A.; Türk Sermaye Piyasası Hukuku ve Seçilmiş Mevzuat, 3. Baskı, İstanbul 2002, s.69. Özelleştirme kapsamındaki ortaklıklar açısından kamu paylarının satışında çağrı yükümlülüğünün doğması durumunda özelleştirme uygulamalarının amacı dikkate alınarak Kurul’a muafiyet tanıma yetkisi veren bu hüküm, Seri:IV No:30 sayılı Tebliğ (RG. Tarih: 6.6.2003, S. 25130) ile getirilmiştir. 15 16 5 anonim şirketlerde azınlık kavramı için öngörülen %5’lik oranın üzerinde paya sahip olan kişiler de çıkma hakkına sahiptir. Şirketten çıkma hakkından yararlanabilmek için, zorunlu alım çağrısı şartlarının doğması ve yapılan çağrıya süresi içinde olumlu yanıt verilmesi gerekmektedir. Buna göre, zorunlu çağrı şartları doğmadığı sürece, azınlıkta kalan pay sahiplerinin şirketten çıkma hakkından söz etmek mümkün değildir. Aynı şekilde, şartlar yerine gelmesine rağmen Kurul’un muafiyet tanıması durumunda da şirketten çıkma hakkı doğmayacaktır. Bunun gibi, büyük pay sahiplerince yapılan alım çağrısına (15 günlük) süresi içinde olumlu yanıt vermemiş olan pay sahiplerinin, daha sonradan şirketten çıkma hakkına istinaden paylarının satın alınmasını talep etmesi de söz konusu olamaz. Buna karşılık, aleni pay alım teklifine ilişkin düzenlemelerin kaynağını oluşturan İngiliz Hukuku’nda, Companies Act m.430A hükmüyle, çağrı yoluyla hisse senedi toplayan kişilerin, bu çağrısına süresi içinde olumlu yanıt vermemiş olan pay sahiplerine, paylarını teklif süresinin dolmasından sonra da aynı şartlarla satma hakkı tanınmıştır17. Buna göre, teklif sonucunda pay oranını %90 ve üzerine çıkaran pay sahibi grubu, azınlığın talebi üzerine kalan payları satın almakla da yükümlü bırakılmıştır. Böylece, aleni pay alım teklifini kabul etmeyen, ancak teklif sonrasında çok küçük bir azınlık konumuna düşen pay sahiplerine tercihlerini gözden geçirme ve paylarını teklif şartlarıyla satarak şirketten çıkma olanağı sağlanmış olmaktadır. Bunun için, teklif sahiplerinin elde ettikleri sermaye ve oy oranlarının %90’a ulaşmasından itibaren bir ay içinde diğer pay sahiplerine çağrıda bulunarak paylarını teklif şartlarıyla satabilme haklarının bulunduğunu bildirmeleri zorunluluğu getirilmiştir. Azınlık pay sahipleri, bu bildirimden sonra en az üç aylık bir zaman dilimi içinde teklifi kabul etmek suretiyle şirketten çıkma hakkını kullanabilmektedir. 4. Satış Fiyatının Belirlenmesi Tebliğ uyarınca yapılacak zorunlu çağrıda ortaklara önerilecek fiyat, birinci fıkrada düzenlenen alımlar, çağrı yoluyla hisse senedi toplanması sonucunda yapılmışsa, bu çağrıda ortaklara ödenen en yüksek fiyattan, blok alımlar yoluyla yapılmışsa blok alımda ödenen en yüksek fiyattan; diğer yollarla yapılmışsa, alımı yapan kişinin veya birlikte hareket ettiği kişilerin, alımı yapmalarından önceki üç ay içerisinde ortaklık hisse senetlerine ödedikleri en yüksek fiyattan daha aşağı olamaz (Tebliğ m.17/II). Önerilecek bedelin nakit karşılığı olması ve yapılacak çağrının, en az on beş gün süreyle ortaklara açık olması zorunludur. 5. Çağrı Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi Çağrı yapma zorunluluğu doğduğu halde bu yükümlülüğü yerine getirmeyen büyük pay sahiplerine uygulanacak yaptırım konusunda, Tebliğde herhangi bir düzenleme yoktur. Gerçekten, 17 Manavgat, s.126. 6 Tebliğ, çağrı yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren 5 gün içerisinde muafiyet başvurusunda bulunulması, bu olmadığı takdirde 15 gün içerisinde Kurul’a müracaat edilmesini şart koşmaktadır. Ancak, çağrı yapmakla yükümlü olan kişi veya grup, bu yükümlülüğü yerine getirmezse ne olacaktır? Bu noktada üç ayrı çözüm akla gelebilir: İlk olarak, yeni pay satın alma yoluyla şirketteki sermaye ve oy oranını arttıran ortakların yaptıkları bu işlemlerin hükümsüz sayılması yoluna gidilebilir. Ancak, bu ihtimalde, hem sözleşme özgürlüğü kısıtlanmış hem de şirketteki payını devretmiş olan üçüncü kişilere zarar verilmiş olur. İkinci olarak, sermaye ve oy oranını arttıran pay sahiplerine Kurul tarafından para cezası verilmesi yoluna gidilebilir. Böylece, şirket yönetimindeki etkisini usulsüz bir şekilde arttıran pay sahibi ve gruplar uygulanan maddi yaptırımla cezalandırılmış olur. Para cezası miktarının yüksekliği karşısında, şirket yönetimini ele geçirme girişimlerinin de önüne geçilebilir. Ancak, bu çözüm tarzı da, azınlık pay sahiplerinin korunmasını sağlamaya yetmemektedir. Son olarak, zorunlu çağrı yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, azınlık pay sahiplerine aynen ifa davası açma olanağı tanınması yoluna da gidilebilir. Buna göre, çağrı yükümlülüğünü yerine getirmeyen büyük pay sahipleri bu çağrıyı mahkeme kararıyla yapmak zorunda bırakılmalıdır. Böylece, yapılacak çağrı sonucunda azınlık pay sahiplerine şirketten çıkma olanağı tanınmış olacaktır. Aşağıda inceleyeceğimiz Yargıtay kararında da bu çözüm benimsenmiştir. B. AB Hukuku Avrupa Birliği Hukuku’nda aleni pay alım tekliflerine ilişkin olarak hazırlanan direktif tasarısı, uzun bir süre tartışıldıktan sonra nihayet 30.04.2004 tarihli resmi gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir18. Bu direktifin 5. maddesinde, üye devletlere, şirketlerin hakimiyet değişikliklerinde azınlık pay sahiplerinin korunmasına yönelik düzenleme yapma zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda, şirket yönetiminde kontrolü ele geçiren kişilerin, diğer bütün pay sahiplerinin hisselerini makul bir fiyatla (angemessener Preis) satın almak üzere çağrı yapması zorunluluğunun (Pflichtangebot) hüküm altına alınması da gerekmektedir. Tasarıda yer alan 1/3’lük oranda sermaye ve oy hakkına sahip olma şartı19, daha sonradan direktiften çıkarılmış ve çağrı zorunluluğunun doğması için, devralınan paylarla birlikte doğrudan veya dolaylı bir şekilde şirket yönetiminin kontrolünün elde edilmesi yeterli görülmüştür. Böylece, şirketin yapısına göre ortaya çıkabilecek farklı durumlar için, oran şartı aranmaksızın şirket yönetimin etki altına alınıp alınmadığına bakılarak karar verilmesine olanak sağlanmıştır. Direktifin 15.maddesindeki düzenleme ile, şirket sermayesi ve oy hakkı itibarıyla en az %90 oranında çoğunluğu elde eden büyük pay sahiplerine geriye kalan payları makul bir fiyatla satın almak suretiyle azınlığı şirketten çıkarma olanağı da tanınmıştır. Üye devletler, bu hususta bir düzenleme 18 Richtlinie 2004/25/EG des Europaeischen Parlament und des Rates vom 21. April 2004 betreffen Übernahmeangebote (Amtsblatt der EU, 30.04.2004, L.142, s.12 vd.) 19 Bkz. Manavgat, s.37. 7 yaparken söz konusu %90’lık oranı, azami %95’e kadar çıkarma hakkına sahiptirler. Nitekim, bu yönde düzenleme yapan Alman Hukukunda büyük pay sahiplerinin azınlığı şirketten çıkarma hakkından yararlanabilmesi için, %95 oranında paya sahip olması gerektiği öngörülmüştür20. Avrupa Birliği Hukuku dışında kalmakla birlikte, benzer bir düzenlemeye sahip İsviçre Hukuku’nda (BEHG m.33) azınlığı şirketten çıkarma hakkını elde edebilmek için gerekli oran %98 olarak belirlenmiştir. Hemen belirtelim ki, İsviçre sisteminde sermaye çoğunluğu esası değil de, oy çoğunluğu (Stimmenmehrheit) esası benimsenmektedir. Başka bir deyişle, azınlığı şirketten çıkarma hakkı, %98 sermaye çoğunluğu olmasa bile, oy çoğunluğu itibarıyla %98’lik oranı elinde bulunduran kişi veya gruba, azınlığı şirketten çıkarma hakkı tanınmıştır21. İsviçre Hukuku’nda ise 1998 yılında yürürlüğe giren Borsa Kanunu (Gesetz über die Börsen und den Effektenhandel) düzenlemesiyle, doğrudan, dolaylı veya üçüncü kişilerle yaptığı birlikte hareket anlaşması ile şirkete ait oy haklarının %33’lük kısmının üzerindeki oy gücünü elde eden kişiler, bütün pay sahiplerine zorunlu alım çağrısında bulunma yükümü altında tutulmuştur (BEHG m.32) 22. Ancak, şirket sözleşmesi ile bu yükümlülüğün belirli bir büyüklükte kazanım (%49’a kadar) halinde ortaya çıkabileceği veya özellikle halka açık olmasına rağmen yönetimin kurucu aile üzerinde kalmaya devam ettiği şirketlerde bu yükümlülüğün tamamen ortadan kaldırılması da mümkündür23. III. Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi Alım çağrısı yapma zorunluluğu ve azınlık paylarını satın alma yükümlülüğü açısından tespit edebildiğimiz tek Yargıtay Kararı, 11. Hukuk Dairesinin 07.11.2003 tarihinde verdiği E.2003/3498, K.2003/10556 sayılı kararıdır24. Emsal nitelik taşıdığı düşünülen bu karar, aşağıda incelenmektedir. A. Olay Dava, halka açık anonim ortaklık payının zorunlu aleni pay alım teklifi yoluyla satımı istemine ilişkindir. Olayda, davacıların ortağı olduğu Trakya İplik San. A.Ş. halka açık ve Sermaye Piyasası Kanunu’na bir anonim şirket olup, davalı pay sahibi, 26.09.2000 tarihli hisse devir ve temlik sözleşmesi ile beş ayrı ortağa ait payları satın almak suretiyle %40,54 olan hissesini %50,91’e yükseltmiştir. Davacılar, bu işlem sonucunda azınlık konumuna düşürüldüklerini ve davalının pay senetlerini satın alma konusunda çağrıda bulunmayarak Sermaye Piyasası Kanunu’nun 16/A, 22/e ve 22/i maddelerinin verdiği yetkiye dayalı olarak çıkarılan Seri IV, No 8 Tebliğinin 17. maddesine aykırı davrandığını, davalının hisse devir sözleşmesinden itibaren 15 gün içerisinde çağrı yükümlülüğünü Pulaşlı, Şirketler, s.659. Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 N.91. 22 Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 N.89. 23 Meier-Hayoz/Forstmoser, § 10 N.89. 24 Karar metni için bkz. Batider, C.XXII, S.2, s.276-278. 20 21 8 yerine getirmek zorunda olduğunu, davalının satın almaya çağrıdan muafiyet için yaptığı başvurunun SPK’ca reddedildiğini, Tebliğin anılan madde hükmünün azınlık pay sahiplerini koruma gayesi ile konulduğunu, davalının hisse senetlerini 26.09.2000 tarihini takip eden 15 gün içerisinde pay başına 23.500 TL’den alması gerekirken, bu yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı yükümlülüğün doğduğu tarihten fiili ödeme gününe kadar işletilecek reeskont oranında faiz eklenmek suretiyle bulunacak tutar üzerinden satın alınması gerektiğini ileri sürerek çağrı yükümlülüğünün yerine getirilmesini ve bedelin ödenmesi talebiyle dava açmıştır. Davalı ise, savunmasında, davacıların güçlü ekonomik olanaklara sahip olduğunu, sermaye piyasası mevzuatının öngördüğü çağrıda bulunma yükümlülüğünün küçük tasarruf sahiplerini korumaya yönelik olup, davacıların bu kapsamda olmadıklarını, şirketi devamlı zarara soktuklarını, hisse senetlerinin gerçek değerlerinin tespiti gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Davanın görüldüğü İstanbul Asliye 7. Ticaret Mahkemesi, tarafların ortağı bulunduğu Trakya İplik San. A.Ş.nin 10.05.2000 tarihli genel kurul hazirun cetveline göre çıkarılmış sermayesi içinde davalının payı %40,54 oranında iken, davalının dava dışı ortaklardan devir aldığı paylarla pay oranının %50,91’e ulaştığı ve davalıların küçük pay sahibi konumuna düştükleri, davacıların güçlü ekonomik olanaklara sahip olmasının azınlık pay sahibi olma gerçeğini değiştirmeyeceği, SPK’nın Seri IV No 8 Tebliğinin 17. maddesi uyarınca davacı ortaklara ait pay senetlerini satın almak üzere çağrı yapma yükümlülüğü bulunan ve muafiyet talebi reddedilen davalının pay oranını %10,37 oranında artırmakla da, diğer ortaklara paylarını satın alma konusunda çağrı yükümlülüğünün doğduğu, davacıların isteyebileceği bedelin devir sözleşmesinde kabul edilen 23.500 TL olup, davacının dava tarihi itibarıyla 24.128.046 adet paya sahip olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davacıya ait payları 23.500 TL üzerinden satın almak üzere davalının çağrıda bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesine ve davacı paylarının satın alınmasına hükmetmiştir25. B. Yargıtay Kararı ve Gerekçesi Yukarıda anılan yerel mahkeme kararı her iki taraf vekili tarafından temyiz edilmiştir. Bunun üzerine, dosya, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi önüne gelmiş ve Daire, oy birliği ile yerel mahkeme kararını bozmuştur. Kararda belirtilen gerekçeleri, iki başlık altında toplamak ve değerlendirmek mümkündür: 1. Zorunlu Alım Çağrısı Koşullarının Oluşması Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, ilk olarak, Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde çıkarılmış olan Seri IV No 8 Tebliğinde zorunlu alım çağrısı yapma şartlarının olayda mevcut olup 25 İstanbul Asliye 7. Ticaret Mahkemesi, Tarih: 30.12.2002, E.2001/1640 K.2002/1485. 9 olmadığı üzerinde durmuş ve şu gerekçelerle olayda bu şartların oluştuğu sonucuna varmıştır: “Sermaye Piyasası Kanunu’nun 16/A, 22/i ve 22/k madde ve bentleri gereğince, Sermaye Piyasası Kurulu’nca yayınlanan Seri IV 8 No’lu Tebliğ ile halka açık ortaklıklarda çağrı yoluyla vekalet veya hisse senedi toplanmasına ilişkin kurallar belirlenmiştir. Anılan Tebliğin 17. maddesi, hisse senedi toplanması için çağrıda bulunma zorunluluğunu düzenlemiş olup, somut olayda davalı bakımından bu zorunluluğun koşullarının oluştuğu açıktır”. Zorunlu alım çağrısının hangi koşullarda ortaya çıkacağı, Seri IV No 8 Tebliğinin 17. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “tek başına veya birlikte hareket ettiği kişilerle beraber bir ortaklığın sermayesine ve oy haklarına %25 ile %50 arasında bir oranda sahip olmasına rağmen herhangi bir on iki aylık süre içerisinde bu oranı, %10 ya da daha fazla oranda arttıran pay sahipleri”nin zorunlu alım çağrısında bulunması gerekir. Dava konusu olayda da, davalı, %40,54 oranında paya sahip olup, son bir yıl içinde %10,37 oranında pay satın almak suretiyle şirketteki pay oranını %50,91’e çıkarmıştır. Ayrıca, davalının muafiyet tanınması hususundaki başvurusu da, Tebliğde öngörülen hallerden birine girmediği için Kurul tarafından reddedilmiştir. Bu bakımdan, dava konusu olayda büyük pay sahibi konumunda olan davalının, zorunlu alım çağrısında bulunma ve azınlıkta kalan pay sahiplerinin paylarını satın alma yükümlülüğünün doğduğunu kabul etmek gerekir. 2. Çağrı Yükümlüğünün İhlal Edilmesi Halinde Yaptırım Öngörülmemiş Olması 11. Hukuk Dairesi, uyuşmazlık konusu şirkette hisse devri sonucunda sermayeye katılma oranını %40,54’ten %50,91’e çıkaran davalı pay sahibinin, çağrıdan muaf tutulma talebinin de reddi üzerine, çağrı yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ancak bu yükümlülüğün ihlali üzerine ne yapılması gerektiği hususunda kanun ve tebliğde bir boşluk bulunduğu düşüncesiyle, azınlıkta kalan pay sahiplerine şirketten ayrılma hakkı bakımından fırsat eşitliği sağlanması için, aşağıdaki gerekçelerle, sadece dava açan pay sahiplerinin hisse senetlerinin satın alınmasına değil de, zorunlu aleni pay alım teklifi çağrısı yapılması gerektiğine hükmolunması gerektiği sonucuna varmıştır: “Tebliğde, çağrı zorunluluğu doğan paydaş ya da paydaşların bu zorunluluğun gereği olan çağrıyı yapmaması halinde, ne yapılması gerektiği konusunda açıklık yoktur. Ancak bu konuda getirilen düzenlemeler, halka açık anonim şirketlerde azınlıkta kalan ortaklara, ortaklıktan ayrılma hakkı tanımak amacıyla getirilmiş olup, dayanağı kanun hükümleri kamu düzenindedir. Bu nedenle, zorunlu çağrı gereğinin yerine getirilmemesi halinde, tüm azınlık pay sahiplerine fırsat eşitliği sağlanması için, sadece bu konuda dava açan ortağın payının satın alınmasına değil, Yasa ve Tebliğ doğrultusunda zorunlu aleni pay alım teklifi çağrısı yapılmasına karar verilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir”. 10 Yargıtay kararında da ifade edildiği üzere, Seri: IV No:8 Tebliğinde zorunlu çağrı yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde uygulanacak yaptırım hususunda herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu boşluğu doldurmak amacıyla yerel mahkeme, dava açan azınlık pay sahiplerinin paylarının satın alınmasına karar verdiği halde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, pay sahiplerine “fırsat eşitliği” sağlanmadığı gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozmuş ve bütün pay sahiplerine çağrı yapılması gerektiği yönünde hüküm tesis etmiştir. Kanaatimizce, Yargıtay’ın bu çözümü yerindedir. Şöyle ki, Sermaye Piyasası Kanunu sisteminde zorunlu alım çağrısını gerektiren haller, iki amaca yönelik olarak belirlenmiştir: Yönetim kontrolü el değiştiren ortaklıkta diğer pay sahiplerine şirketten ayrılma olanağı sağlamak ve şirketteki pay oranını arttıran pay sahiplerinin aleni pay alım teklifi şartlarını dolanmasını engellemek26. Bu çerçevede, Tebliğ hükümleri doğrultusunda aleni pay alım çağrısında bulunmaksızın şirketteki sermaye ve oy oranını arttıran büyük pay sahiplerine bir yaptırım uygulandığından bahsedebilmek için, bütün azınlık paylarını satın almak üzere çağrı zorunluluğunu yerine getirmesini şart koşmak gerekir. Yerel mahkemenin kabul ettiği çözümde ise, sadece dava açan pay sahiplerinin korunması sağlanmış olup, diğer pay sahiplerine şirketten çıkma açısından fırsat eşitliği tanınmamıştır. Ayrıca, çağrı yükümlülüğünü ihlal eden büyük pay sahipleri cezalandırılmamış olmakta ve bilakis kendi hukuka aykırı davranışından lehine sonuç çıkarmış olmaktadır. Dolayısıyla, zorunlu çağrı şartının yerine getirilmesi yönünde bir hüküm kurulması, hem azınlık pay sahiplerinin tamamına fırsat eşitliği tanımakta, hem de aleni pay alım teklifi koşullarını dolanarak kontrol gücünü arttıran ortakları cezalandırma olanağı sağlamaktadır. 26 Manavgat, s.121. 11
