91 YAŞA DAYALI AYRIMCILIĞA İLİŞKİN AVRUPA BİRLİĞİ ADALET

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Daire’nin.
Şişman ve Diğerleri / Türkiye Kararı
14.İkinci olarak,
afişteki
mesajınAYRIMCILIĞA
yayılması ve bunun
muhtemel sonuçları
YAŞA
DAYALI
İLİŞKİN
*
göz önünde
bulundurularak,
afişin
“toplumu
sarsacağının”
düşünülmesi
AVRUPA
BİRLİĞİ
ADALET
DİVANI
KARARI
şaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve sarsıcı sözler kesin olarak
korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması
hususunda topluÇeviren: İsra TORUN UZUN**
mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların
ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbette
kamu hizmetlerinin
Anahtar
Kelimeler tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kamuya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine
1.Sosyal
Politikaİstihdam
ve çalışma
alanlarında
davranmadair
izlenim
yaratabilecek
mesajlara
ilişkin afişleri
asmayıeşit
yasaklayan
bir
2000/78
sayılı
direktif-Yaşa
dayalı
ayrımcılık
yasağı
devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep
olacak
sarsıntıyla
ilişkili
ve somut olayda Hükümet ne söz konu(Konsey’in
2000/78
sayılıdeğildir
direktifi)
su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de
2.Birlik HukukuEşit
davranma- Yaş
ayrımcılıkYasaktoplumun
gözündeİlkelerdevletin
tarafsızlığına
zarardayalı
verdiğini
ortaya koymaUlusal
mahkemelerin
yükümlülükleri
mıştır.
ÖZET
15.AİHM’in yukarıda ifade edilen
sorunlardan bazılarını aydınlatmak
için
bu
fırsata
sahip
olmadığından
ve
yüzeysel
olarakAlanlarında
sunulması1.Avrupa Birliği Hukuku ve özelliklekararın
Çalışma
ve Meslek
nın
AİHS’nin Gerçekleştirilmesi
10. ve 11. maddelerinde
haklara dair
yanEşitileride
Davranmanın
İçin belirtilen
Genel Çerçeve
Yaratan
lış
ve
sınırlayıcı
bir
yorum
yapılmasına
yol
açacağından
dolayı
da
üzgün
2000/78 sayılı Direktifte somutlaştığı şekli ile yaşa dayalı ayrımcılık yaolduğumu
belirtmek
isterim.
sağı prensibi
ile işçinin
25 yaş öncesinde çalıştığı dönemin sözleşmenin
feshi halinde yapılacak ihbar süresinin belirlenmesinde hesaba alınmayacağı yönündeki ulusal düzenleme arasında çatışma bulunduğu şeklinde
yorum yapılmalıdır.
2.Taraflar arasında bir uyuşmazlığa bakan ulusal mahkeme, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. Maddesinin ikinci fıkrasında
öngörülen Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yoruma ilişkin ön karar
talep etme konusunda sahip olduğu yetkiden bağımsız olarak, gerekirse
aykırı gördüğü ulusal düzenlemeyi uygulamayarak, Çalışma ve Meslek
Alanlarında Eşit Davranmanın Gerçekleştirilmesi İçin Genel Çerçeve
yaratan 2000/78 sayılı direktifte somutlaştığı şekli ile yaşa dayalı ayrımcılık yasağı ilkesinin uygulanmasını sağlamakla yükümlüdür. Gerçekten,
bu başvurunun ihtiyari niteliği, iç hukukta hâkimin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü ulusal düzenlemeyi uygulamaması için gereken koşullardan bağımsızdır.
*
**
C-555/07 sayılı, 19 Ocak 2010 tarihli karar.
Hâkim Adayı
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
91
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay
Taraflar
ve olgulara dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için
C-555/07 sayılı davada,
bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak3 olay ve olgulara
13
Aralıkaçısındaki
2007 tarihinde
Divan’a
ulaşan Dusseldorf (Almanya)
dair bakış
farklılıkları
yönlendirebilecektir.
Landesarbeitsgericht1’in 21 Kasım 2007 tarihli kararıyla, AT
11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulunduAntlaşmasının 234. maddesi uyarınca Adalet Divanı’dan ön karar
rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
isteğine ilişkin olarak,
ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
Seda
Küçükdeveci,
GmbH&
Co.KG’ye
karşı,
bu
bağlamda
haklaraSwedex
getirilen
sınırlamanın
orantılılığının
haklı gösterilmediği
sonucuna
varmıştır.
Divan (Büyük Daire)
92
12.SomutV.olayda
yer alan
unsurların
uygunluğunu
kabul etmem
çok zorBaşkan
Skouris
ve daire
başkanları
J. N. Cunha
Rodrigues,
K.
dur.
Bu
sorunlarla
ilgili
olarak,
karşılaştırılabilir
durumlarda
menfaatlerin
Lenaerts, J.-C. Bonichot, R. Silva de Lapuerta, P. Lindh (raportör) ve C.
bulunduğu
düşünülerek,
niteliği ve
verilen
tepkilerle
Toader;
hâkimler
T. von
C. W. gösterinin
A. Timmermans,
A. afişlere
Rosas, P.
Kūris,
ilgili
görüşlerin
orantısız
bir
tespite
dayandırılmasının
çok
üzücü
olduğu
Danwitz, A. Arabadjiev ve J.-J. Kasel,
kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve geleHukuk
Y. Bot,
cekteki Sözcüsü:
toplanmaM.konusundaki
varsayımların uygun olduğu yargısına
varmak,
bazı
durumlarda
10.
ve
11.
Başkatip: K. Malacek, katılımında, maddelerden ileri gelen hakların uygulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz
Yazılı usul
ve 15
Şubat 2011
tarihindeki
olacağı
anlamına
gelmektedir.
Bir başka
deyişle,duruşmayı
bana göre göz
bu türönünde
farazi
bulundurarak,
görüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri
yoktur.
somutM.olaydaki
sözRechtsanwalt,
konusu farazi görüşlere
-SwedexÖnceki
GmbH kararlarda,
& Co. KG adına
Nebeling,
benzer olanlar hiçbir surette kabul edilmemiştir.
-Alman Hükümeti adına temsilciler M. Lumma ve J. Möller,
13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4
-Çek Hükümeti
adına
temsilci
M. Smolek,
nitelik
kazanması
önemli
değildir.
Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan
unsurlar
biraz
daha önemlidir:
içtihadımızı
önünde bulundurarak,
-Danimarka
Hükümeti
adına temsilci
J. Beringgöz
Liisberg,
meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana
-İrlanda adına temsilci D. O’Hagan ve yardımcıları N. Travers, BL ve A.
gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu
Collins, SC,
kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991,
A
serisi n°Hükümeti
202). Sonraki
birvemüdahalenin
-Hollanda
adınagelişmeler
temsilciler ışığında,
C. Wissels
M. de Mol, gerekliliğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs
-Birleşik Krallık Hükümeti adına temsilci I. Rao ve yardımcısı Avukat J.
bayramını kutlamaya davet eden afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmaStratford,
nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması
-Avrupade,
Toplulukları
Komisyonu
adınakapsamında
temsilciler V.
Kreuschitz
ve J.
halinde
barışçıl niteliği
olan gösteri
toplanma
özgürlüğü
Enegren,
uygulanmaktadır.
Tarafından sunulan görüşleri değerlendirdikten sonra,
3
4
1
Bkz Aharon Barak, “Proportionality and Principled Balancing”, Law and Ethics Human rights,
vol. 4, sayfa 12 (2020).
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir
Alman hukuku iş yargısının 2. Derece mahkemesi.
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
olarak, afişteki
mesajın yayılması
ve bunun
sonuçları
Hukuk Sözcüsünün
görüşlerinin
7 Temmuz
2009muhtemel
tarihli oturumda
göz önünde bulundurularak,
afişin
“toplumu
sarsacağının” düşünülmesi
dinlenilmesinden
sonra aşağıdaki
kararı
vermektedir:
şaşırtıcıdır. İçtihadımızda, rahatsız edici ve sarsıcı sözler kesin olarak
KARAR
korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda toplu1.Ön
karar başvurusu,
ayrımcılık
yasağı
ilkesi ile Memurların
Çalışma ve
mun sarsılacağını
ileri yaşa
sürendayalı
görüşler,
özellikle
sorunludur.
Meslek
Alanlarındauygularken
Eşit Davranmanın
Gerçekleştirilmesi
İçin
GenelelbetÇerifade
özgürlüğünü
onlara verilen
aylıktan kesme
cezası,
çeve
Yaratan
2000/78/CE
sayılı 27 Kasım
tarihli Konsey
direktifite
kamu
hizmetlerinin
tarafsızlığından
ileri2000
gelmektedir.
Binalarının
kanin yorumlanmasına
(Avrupa
Birliğiakımların
Resmi Gazetesi
L dizisi
muya
açık yerlerinde ilişkindir
bazı fikirlerin
ve siyasi
desteklendiğine
303, izlenim
s.16). yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir
dair
devlet
bu tür meşru eski
kaygılar,
toplumda
sebep
2.Bu eleştirilmemektedir.
başvuru Bayan Fakat
Küçükdeveci’nin
işvereni
Swedex
olacak
sarsıntıyla
ilişkili
değildir
ve
somut
olayda
Hükümet
ne
söz
konuGmbH&Co.KG (Bundan böyle “Swedex”)’e açtığı davada iş sözleşmesisu
kamuya
açık yerlerde
asılan afişlerde
yer aldığını
ne de
nin mesajların
feshinde ihbar
süresinin
hesaplanmasına
ilişkin uyuşmazlık
çerçevetoplumun
gözünde
devletin
tarafsızlığına
zarar
verdiğini
ortaya
koymasinde yapılmıştır.
mıştır.
HUKUKİ ÇERÇEVE
15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak
Birlik
için
budüzenlemesi:
fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulmasının
ileride sayılı
AİHS’nin
10. ve
maddelerinde13.
belirtilen
haklara
yan3.2000/78
direktif
AT11.
Antlaşması’nın
maddesi
temeldair
alınarak
lış
ve
sınırlayıcı
bir
yorum
yapılmasına
yol
açacağından
dolayı
da
üzgün
kabul edilmiştir. Bu direktifin birinci, dördüncü ve yirmi beşinci paragraolduğumu
belirtmek
isterim.
fı şu şekilde
kaleme alınmıştır:
(1) Avrupa Birliği Antlaşması’nın 6. Maddesine uygun olarak, Avrupa
Birliği özgürlük, demokrasi, insan temel hak ve özürlüklerine saygı ve
hukukun üstünlüğü gibi üye devletler için ortak olan ilkeler üzerine kuruludur ve İnsan Temel Hak ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi(4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanmıştır) tarafından güvence altına alınan ve üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden
kaynaklanan ve Birlik hukukunun genel ilkelerinin parçasını oluşturan
temel haklara saygılıdır.
[…]
(4) Kişilerin kanun önünde eşitliği ve ayrımcılığa karşı korunma hakkı
tüm üye Devletler tarafından imzalanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine ilişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi; Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin BM sözleşmeleri; İnsan Temel Hak ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin
Avrupa Sözleşmesi tarafından tanınan evrensel bir haktır. 111 sayılı
Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi çalışma ve meslek alanlarında
her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır.
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
93
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
imkân vermeyecektir. Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay
[…]
ve olgulara dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için
(25) Yaşa dayalı ayrımcılık yasağı çalışma hayatına ilişkin
kılavuz ilkebu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak3 olay ve olgulara
lerce ortaya konan amaçlara ulaşmak ve iş hayatında çeşitliliği teşvik
dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir.
etmek için temel unsur teşkil eder. Bununla birlikte, yaşa dayalı olarak
11.AİHM,
“tasarlanan
gösterinin
barışçıl haklı
niteliğini
gözve
önünde
bulundufarklı
muamele
yapılması
bazı koşullarda
olabilir
üye devletlerin
rarak,
ihtilaf konusu
ne içeriğinde
ne de resimlerinde
yasak
içinde (…)
bulunduğu
durumaafişlerin
göre değişen
özel düzenlemeler
gerektirir.
Bu
ya
da toplumu
sarsacak
bir unsur
bulunmadığını”
tespitveetmiştir.
durumda,
özellikle,
istihdam
politikası,
işgücü pazarı
meslekiAİHM,
eğitim
bu
haklara
getirilendayalı
sınırlamanın
orantılılığının haklı
gösterilgibibağlamda
hukuka uygun
amaçlara
olarak haklılaştırılabilen
farklı
muamediği
varmıştır.
mele ilesonucuna
yasaklanması
gereken ayrımcılıkları ayırmak önem arz eder.”
94
12.Somut
olayda yer
alan unsurların
kabul
etmem
zor4.Birinci maddesi
uyarınca,
2000/78uygunluğunu
sayılı direktif,
çalışma
veçok
meslek
dur.
Bu sorunlarla
ilgili olarak,
karşılaştırılabilir
menfaatlerin
hayatında
üye devletlerde
eşit davranma
ilkesinidurumlarda
hayata geçirmeyi
gözebulunduğu
ve ya
afişlere
tepkilerle
terek, dine düşünülerek,
ve ya inanca,gösterinin
özürlülüğe,niteliği
yaşa ve
cinselverilen
yönelime
dayalı
ilgili
görüşlerin
tespite
dayandırılmasının
çok amacı
üzücü güder.
olduğu
ayrımcılığa
karşıorantısız
mücadelebiretmek
için
genel çerçeve çizme
kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gele5.Bu direktifin 2. maddesi ise şu şekildedir:
cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına
“1. Bu bazı
direktif
ışığında,10.eşit
ilkesinden,
birinci
maddede
varmak,
durumlarda
ve davranma
11. maddelerden
ileri gelen
hakların
uydeğinilen nedenlere
dayalı
olarak doğrudan
da dolaylı
her hangi
bir
gulanması
konusundaki
müdahalelere
karşın ya
sunulan
korumanın
yetersiz
ayrımcılığın
yapılmaması
anlaşılır.
olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi
görüşlerin
sınırlayıcıışığında,
bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri
2. Birinci paragraf
yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere
a) doğrudan
ayrımcılık,
bir kişinin,
birinci maddede bahsedilen
benzer
olanlar hiçbir
surette kabul
edilmemiştir.
nedenlerden herhangi birisine dayanılarak, benzer bir durumda başkasına4
13.Öncelikle,
tasarlanan
daha
sonra (a posteriori)
barışçıl
yapılan, yapılmış
olan ve gösterinin
ya yapılacak
muameleden
daha az elverişli
bir
nitelik
kazanması
önemli
değildir.
Mahkeme’nin
muhakemesini
oluşturan
muameleye maruz kaldığı zaman ortaya çıkacaktır.
unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak,
[…]”
meslektaşlarımın
toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana
gelen
veya
ileride
meydana
gelebilecek
olaylarla
6.Söz konusu direktifin
3. maddesinin
1. Paragrafı
şu bağlantılı
şekildedir: olduğunu
kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991,
“1.serisi
Topluluğa
devredilen
dâhilinde,
bu Direktif,
kamu
A
n° 202).
Sonraki yetkilerin
gelişmelersınırları
ışığında,
bir müdahalenin
gereklilikurumları
dâhil olmak
hem gelmektedir.
kamu hem deÖnemli
özel sektör
ğine
karar da
vermek
daha azüzere
mantıklı
olan,açısından
1 Mayıs
tüm
kişilere,
aşağıdaki
hususları
ilgilendiren
hallerde
uygulanacaktır:
bayramını kutlamaya davet eden afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmanın
[…]yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması
halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü
c) İşten çıkarmaları ve ücretlendirmeyi de içeren iş ve çalışma koşulları;
uygulanmaktadır.
[…]”
7.Aynı
direktifin
Maddesininandbirinci
paragrafı
şuLaw
şekildedir:
Bkz Aharon
Barak, 6.
“Proportionality
Principled
Balancing”,
and Ethics Human rights,
vol.
4, sayfa 12 (2020).
olmaksızın,
üye
devletler,
ulusal hu“2.
maddenin
2.
paragrafı
ile
bağlı
4
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşkuklarında,
objektif
makul
olmak
koşuluonlar
ile için
özellikle
istihdamitmemiştir
politimüştür. Ancak
bu durumve
AİHM’i
Sözleşme
kapsamında
koruma sağlamaya
3
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
olarak,
afişteki
mesajın
yayılması
ve bunun
muhtemel
kası, işgücü
pazarı
ve mesleki
eğitim
bakımından
hukuka
uygun sonuçları
amaçlargöz
bulundurularak,
afişin araçların
“toplumuuygun
sarsacağının”
la veönünde
bu amaçları
gerçekleştirecek
ve gereklidüşünülmesi
olması koşaşırtıcıdır.
İçtihadımızda,
rahatsız edici
ve sarsıcı
sözler kesin olarak
şuluyla, farklı
muamele yapılmasının
ayrımcılık
oluşturmayacağına
dair
korunmaktadır.
Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda topludüzenleme öngörebileceklerdir.
mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların
Bu muamele farklılıkları özellikle şunları içerir:
ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbeta) kamu
Gençlerin,
yaşlı işçilerin
ve bakım yükümlülükleri
olanların
mesleğe
te
hizmetlerinin
tarafsızlığından
ileri gelmektedir.
Binalarının
kagirişlerini
korunmalarını
işe ve
muya
açık kolaylaştırmak
yerlerinde bazı ve
fikirlerin
ve siyasisağlamak
akımlarınamacıyla,
desteklendiğine
mesleki
eğitime
kabulleri mesajlara
ile ücret ve
fesihafişleri
konularını
da içeren
çalışma
dair
izlenim
yaratabilecek
ilişkin
asmayı
yasaklayan
bir
koşullarına
ilişkin olarak özel
şartların
belirlenmesi;
devlet
eleştirilmemektedir.
Fakat
bu tür
meşru kaygılar, toplumda sebep
olacak
sarsıntıyla
değildir
ve somut
olayda
Hükümet
söz konub) İşe giriş
ya da ilişkili
iş ilişkisine
bağlı
olan bazı
hakların
eldene
edilmesi
ile
su
mesajların
kamuya
açık
yerlerde
asılan ya
afişlerde
yer aldığını
ne de
ilgili
olarak asgari
yaş,
mesleki
tecrübe
da kıdem
süresi şartları
toplumun
konulması;gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymamıştır.
c) İşe alımda, söz konusu işin gerektirdiği eğitim gereği ya da
15.AİHM’in
yukarıda
bazılarını
emeklilikten önce
makulifade
süre edilen
çalışmasorunlardan
gereğine dayalı
tavan aydınlatmak
yaş sınırının
için
bu
fırsata
sahip
olmadığından
ve
kararın
yüzeysel
olarak
sunulmasıbelirlenmesi.”
nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yan8.2000/78
sayılı direktifin
maddesinin
fıkrası uyarınca
lış
ve sınırlayıcı
bir yorum18.
yapılmasına
yolbirinci
açacağından
dolayı dadirektiüzgün
fin üye devletlerin
hukukuna aktarılması en geç 2 Aralık 2003 tarihine
olduğumu
belirtmekiçisterim.
kadar yapılmalıdır. Bununla birlikte, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre:
“Üye devletler gerekli olduğu takdirde, özel şartları dikkate almak üzere,
bu Direktifin yaş ve özürlülük ayrımcılığı ile ilgili hükümlerini
uygulamak için 2 Aralık 2003’ den itibaren ilave bir 3 yıllık süre, yani
toplamda 6 yıllık bir süre alabileceklerdir. Bu halde, bunu derhal
Komisyona bildirmeleri gerekmektedir […]”
9.Almanya Federal Cumhuriyeti bu yetkiyi kullanmıştır ve söz konusu
direktifin yaş ve özürlülük ayrımcılığı ile ilgili hükümlerinin iç hukuka
geçirilmesi bu Üye Devlette en geç 2 Aralık 2006 tarihinde olmalıdır.
Ulusal Düzenleme:
Eşit Davranma Hakkında Genel Kanun:
10.2000/78 sayılı direktifi iç hukuka geçiren 14 Ağustos 2006 tarihli Genel Eşit Davranma Kanunu’nun (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)
1, 2 ve 10 uncu maddeleri şu şekildedir:
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
95
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
imkân vermeyecektir.
Tanımlanan ilkelere bağlı kalmaksızın sadece olay
“Madde
1-Kanunun Amacı
ve olgulara dayanan bir karar, gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için
İşbu kanunun amacı ırk veya etnik köken, cinsiyet,3 din veya inanç,
bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak olay ve olgulara
özürlülük, yaş veya cinsel kimliğe dayalı ayrımcılığı önlemek veya
dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir.
ortadan kaldırmaktır.
11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulunduMadde 2-Uygulama Alanı
rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
[…]
ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
bu bağlamda
haklara getirilen
sınırlamanın
orantılılığının
haklı gösteril4)
Fesih durumunda
feshe karşı
genel ve
özel korunmaya
ilişkin
mediği
sonucuna
varmıştır.
hükümler münhasıran uygulanır.
96
12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zor[…]
dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin
Madde
10- düşünülerek,
Yaşa dayalı farklı
muameleye
izin verilen tepkilerle
bulunduğu
gösterinin
niteliği ilişkin
ve afişlere
ilgiliKanunun
görüşlerin
orantısız
bir tespite
dayandırılmasının
çok
üzücü
olduğu
Bu
8. madde
hükmüne
rağmen
yaş bakımından
farklı
muamele,
kanaatindeyim.
Kamu
üzerinde
etkili
olan
önlemin
sonuçlarının
ve
geleobjektif, makul ve meşru bir amaca yönelik olması halinde mümkündür.
cekteki
toplanma
olduğu
yargısına
Bu
amaca
ulaşmak konusundaki
için kullanılanvarsayımların
araçlar uygunuygun
ve gerekli
olmalıdır.
Bu
varmak,
bazı
durumlarda
10.
ve
11.
maddelerden
ileri
gelen
hakların
uytip farklı muameleler özellikle şunları içerir:
gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz
1)
Gençlerin,
yaşlıgelmektedir.
işçilerin veBir
bakım
yükümlülükleri
mesleğe
olacağı
anlamına
başka
deyişle, bana olanların
göre bu tür
farazi
girişlerini
kolaylaştırmak
ve
korunmalarını
sağlamak
amacıyla,
işeyeri
ve
görüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde
mesleki
eğitime
kabulleri
ile
ücret
ve
fesih
konularını
da
içeren
çalışma
yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere
koşullarına
ilişkin
olarak
özelkabul
şartların
belirlenmesi;
benzer olanlar
hiçbir
surette
edilmemiştir.
[…]”
13.Öncelikle,
tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4
nitelikihbar
kazanması
değildir.
Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan
Feshi
süresiönemli
hakkında
düzenleme
unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak,
11.Alman
Medenitoplanma
Kanunu’nun
(Bürgerliches
bundan
böyle
meslektaşlarımın
özgürlüğü
hakkınınGesetzbuch,
gösteri sırasında
meydana
BGB)
622.
maddesi
şu
şekildedir:
gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu
kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991,
“1)
İşçinin
ilişkisini
sonagelişmeler
erdirmek ışığında,
için ayın bir
15’imüdahalenin
veya sonu itibariyle
A serisi
n° iş202).
Sonraki
gereklili-4
haftalık
ihbar
süresi
verilmelidir.
ğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs
2)
İşveren tarafından
süreleri
şu şekildedir:
bayramını
kutlamaya fesih
davetdurumunda,
eden afişin ihbar
asıldığı
gün, tasarlanan
toplanmaKurumda
ya
da
şirkette,
nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması
-2
yıl çalışmış
olanlar
için ay
sonundan
sonuç
doğurmak
üzere 1
halinde
de, barışçıl
niteliği
olan
gösteri itibaren
kapsamında
toplanma
özgürlüğü
ay;
uygulanmaktadır.
-5 yıl çalışmış olanlar için ay sonundan itibaren sonuç doğurmak üzere 2
ay;
3
Bkz çalışmış
Aharon Barak,
“Proportionality
and Principleditibaren
Balancing”,
Law and
Ethics Human
rights,
-8
yıl
olanlar
için ay sonundan
sonuç
doğurmak
üzere
3
vol. 4, sayfa 12 (2020).
ay;
4
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
olarak,olanlar
afiştekiiçin
mesajın
yayılması
ve bunun
-10 yıl çalışmış
ay sonundan
itibaren
sonuçmuhtemel
doğurmaksonuçları
üzere 4
göz önünde bulundurularak, afişin “toplumu sarsacağının” düşünülmesi
ay;
şaşırtıcıdır.
İçtihadımızda,
ediciitibaren
ve sarsıcı
kesinüzere
olarak
-12
yıl çalışmış
olanlar için rahatsız
ay sonundan
sonuçsözler
doğurmak
5
korunmaktadır. Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda topluay;
munyılsarsılacağını
ileri için
süren
sorunludur.
Memurların
-15
çalışmış olanlar
aygörüşler,
sonundanözellikle
itibaren sonuç
doğurmak
üzere 6
ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetay;
te kamu
hizmetlerinin
gelmektedir.
Binalarının
ka-20
yıl çalışmış
olanlar tarafsızlığından
için ay sonundanileri
itibaren
sonuç doğurmak
üzere
7
muya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine
ay;
dair izlenim
yaratabilecek
mesajlara
ilişkinfeshi
afişleri
asmayı
yasaklayan
bir
İşçinin
25 yaşından
önce çalıştığı
süreler
ihbar
süresinin
hesaplandevlet eleştirilmemektedir.
bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep
masında
çalışma süresindenFakat
sayılmaz.”
olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuESASA İLİŞKİN UYUŞMAZLIK VE ÖN KARAR BAŞVURUsu mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de
SUNDAKİ SORULAR
toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koyma12.Bayan
mıştır. Küçükdeveci 12 Şubat 1978 tarihinde doğmuştur. Swedex nezdinde 4 Haziran 1996 tarihinden itibaren yani 18 yaşından beri çalışmak15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak
tadır.
için bu fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulması13.Swedex
bu işçiyi 10.
kanuni
feshi
ihbar süreleri
dikkate
alındığında
31
nın ileride AİHS’nin
ve 11.
maddelerinde
belirtilen
haklara
dair yanOcak
doğuracak
şekilde yol
19 açacağından
Aralık 2006 dolayı
tarihli da
mektubu
lış ve 2007’de
sınırlayıcısonuç
bir yorum
yapılmasına
üzgün
ile
işten çıkarmıştır.
İşveren feshi ihbar süresini işçinin 3 yıllık kıdemi
olduğumu
belirtmek isterim.
varmış gibi hesaplamıştır oysa, işçi işverenle 10 yıldan beri çalışmaktadır.
14.Bayan Küçükdeveci iş sözleşmesinin feshini Mönchengladbach
Arbeitsgericht2 önüne taşımıştır. Bu mahkemede, BGB’nin 622. maddesi,
2. paragrafı, ilk fıkrası 4. bendi uygulanarak feshi ihbar süresinin 31 Aralık 2006 tarihinden başlayarak 4 ay yani 30 Nisan 2007 tarihine kadar
olması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu ihbar süresi 10 yıllık kıdeme denk
gelmektedir. Söz konusu uyuşmazlık, bir tarafta Bayan Küçükdeveci
diğer tarafta Swedex olarak iki özel hukuk kişisini ilgilendirmektedir.
15.Bayan Küçükdeveci’ye göre işçinin 25 yaşından önce çalıştığı sürelerin feshi ihbar süresinin hesaplanmasında çalışma süresinden sayılmayacağına ilişkin BGB’nin 622. maddesinin 2. Paragrafının 2. fıkrası yaşa
dayalı bir ayrımcılıktır, Birlik Hukukuna aykırıdır ve uygulaması bertaraf
edilmelidir.
16.Davaya
istinaf
mahkemesi
olarak
bakan
Düsseldorf
Landesarbeitsgericht3, 2000/78 sayılı direktifin iç hukuka geçirilmesi
2
3
Alman Hukuku İş yargısının ilk derece mahkemesi
Alman Hukuku İş yargısının ikinci derece mahkemesi
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
97
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
98
imkân
vermeyecektir.
Tanımlanan
ilkelere
bağlı kalmaksızın
sadece olay
için
gereken
sürenin feshin
yapıldığı
gün dolmuş
olduğu sonucuna
varve
olgulara
dayanan
karar, gelecekteki
karşılaştırılabilir
davalar yaşa
için
mıştır.
Mahkeme
aynıbir
zamanda
BGB’nin 622.
maddesinin doğrudan
bu
içtihadı
bir şekilde
yönlendirmeyecek,
ancak
olay söz
ve olgulara
dayalı
farklıuygun
muamele
getirdiğini
belirtmiş ve her
ne 3kadar
konusu
dair
bakışanayasaya
açısındakiaykırılığı
farklılıkları
yönlendirebilecektir.
hükmün
konusunda
kanaat getirmediğini belirtse de
bu düzenlemenin Birlik Hukukuna uygunluğunun tartışmalı olacağını
11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundubeyan etmiştir. Bu itibarla, Mahkeme, olası bir yaşa ilişkin doğrudan
rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
ayrımcılık hususunun varlığının 22 Kasım 2005 tarihli Mangold davasınya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
da(C-144/04, Kararlar Dergisi, s. I-9981) önerildiği gibi birincil hukuk
bu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterilbakımından mı yoksa 2000/78 sayılı direktif bakımından mı değerlendimediği sonucuna varmıştır.
rilmesi gerektiğini sormaktadır. Olaydaki ulusal düzenlemenin açık ve
12.Somut
yer alan
unsurların
uygunluğunu
kabul etmem
çok zorsöz konusuolayda
direktife
gerektiğinde
uygun
yorumlanmasının
mümkün
oldur.
Bu
sorunlarla
ilgili
olarak,
karşılaştırılabilir
durumlarda
menfaatlerin
madığının altı çizilerek, Mahkeme, özel hukuk kişileri arasındaki bir
bulunduğu
düşünülerek,
niteliği
afişlere hukuka
verilen güveninin
tepkilerle
uyuşmazlıkta
bu hükmü gösterinin
uygulamamak
için,vekişilerin
ilgili
görüşlerin
orantısız
bir tespite
çok üzücü
korunması
amacıyla
Divan’a
ön karardayandırılmasının
başvurusunda bulunarak,
sözolduğu
konukanaatindeyim.
Kamu
üzerinde
etkili
olan
önlemin
sonuçlarının
ve
gelesu düzenlemenin Birlik Hukuku ile aykırılık oluşturduğu yolunda görüş
cekteki
toplanma
konusundaki
varsayımların uygun olduğu yargısına
alması gerekip
gerekmediğini
sormaktadır.
varmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uy17.Bu koşullarda, Düsseldorf Landesarbeitsgericht, yargılamayı durduragulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz
rak şu sorunlar hakkında ön karar vermesi için Divan’a başvurmuştur:
olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi
görüşlerin
sınırlayıcı
bir gereken
önlemin feshi
orantılılığının
değerlendirilmesinde
“1) a) İşverenin
uyması
ihbar sürelerinin
çalışma süresiyeri
ile
yoktur.
Öncekiartacağını
kararlarda,
somut ancak,
olaydaki
söz konusu
faraziönceki
görüşlere
orantılı olarak
öngören,
işçinin
25 yaşından
çabenzer
olanlar hiçbir
kabul edilmemiştir.
lışma sürelerini
ise surette
ihbar süresinin
hesaplanmasında dikkate almayan
ulusal düzenleme Birlik hukukunda öngörülen yaşa ilişkin ayrımcılık
13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4
yasağına, özellikle birincil hukuka veya 2000/78 sayılı direktife aykırılık
nitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan
teşkil eder mi […]?
unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak,
meslektaşlarımın
toplanma
özgürlüğü
hakkının
gösteri
sırasında
meydana
b) Genç işçilerin işten
çıkarılması
halinde
işverenin
feshi
ihbar sürelerine
gelen
veya
ileride
meydana
gelebilecek
olaylarla
bağlantılı
olduğunu
uymamasını haklı kılan bir gerekçe bulunabilir mi? Örneğin işverenin
kabul
konusunda
ikna ilişkin
oldummenfaati
(bkz Ezelin
v. Fransa,
26 Nisan
esnek ettiği
istihdam
yönetimine
hali-ki
uzun feshi
ihbar 1991,
süreA
202).
Sonraki
gelişmeler
ışığında,
bir müdahalenin
leriserisi
bunan°
halel
getirirve yaşları
gereğince
ve/veya
sosyal, ailevigereklilive özel
ğine
karar vermek daha
daha az
az olduğu
mantıklıgöz
gelmektedir.
Önemli olan,
1 Mayıs
önüne alındığında,
çalışma
hayayükümlülüklerinin
bayramını
kutlamaya
davet
edenbir
afişin
asıldığı
gün, tasarlanan
toplanmatında kendilerinden
daha
büyük
esneklik
ve hareketlilik
beklenen
genç
nın
yasa çalışma
dışı olmamasıdır.
Hattadüzenlemeleri
gösterinin şiddete
dönüşmekendilerinden
riski olması
işçilere,
statüsü veya
bakımından
halinde
de, işçilere
barışçıl tanınan
niteliği olan
gösteri
kapsamında
özgürlüğü
daha
yaşlı
hakların
(daha
uzun feshitoplanma
ihbar süreleri)
tauygulanmaktadır.
nınmaması
durumu gibi.
2) a) başlığı altında sorulan sorunun olumlu yanıtlanıp da b) başlığı altın3
da sorulan
ilkBarak,
sorunun
olumsuzand
cevaplanması
durumunda,
Bkz Aharon
“Proportionality
Principled Balancing”,
Law and Ethics Human rights,
vol.devletin
4, sayfa 12 yargı
(2020). makamı, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlık
Üye
4
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşönüne
geldiğinde,
Birlik
Hukukuna
aykırı bironlar
düzenlemeyi
uygulamaması
müştür.
Ancak bu durum
AİHM’i
Sözleşme kapsamında
için koruma sağlamaya
itmemiştir
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
afiştekikişilerin
mesajınyürürlükteki
yayılması veulusal
bununkanunların
muhtemeluygulanasonuçları
mümkün olarak,
müdür yoksa
göz
önünde
“toplumu
sarsacağının”
cağına
ilişkinbulundurularak,
güveni dikkateafişin
alınarak,
uygulanmama
hali düşünülmesi
ancak uyuşşaşırtıcıdır.
İçtihadımızda,
edici içerikteki
ve sarsıcıbaşka
sözlerbirkesin
olarak
mazlık konusu
düzenleme rahatsız
veya benzer
düzenleme
korunmaktadır.
hususunda
topluhakkında AdaletOysaki
Divanı ifade
karar özgürlüğünün
verdikten sonrakorunması
mı söz konusu
olacaktır?”
mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların
ÖN KARAR İSTEMİNE KONU SORULAR HAKKINDA
ifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetBirinci
Hakkındatarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kate
kamuSoru
hizmetlerinin
muya
açık
yerlerinde
bazı mahkeme,
fikirlerin ve
akımların
18.İlk sorusuyla, gönderen
25siyasi
yaşından
önceki desteklendiğine
çalışma süreledair
yaratabilecek
ilişkin afişleri
yasaklayan
bir
rininizlenim
feshi ihbar
süresinin mesajlara
hesaplanmasında
dikkateasmayı
alınmamasını
öngödevlet
eleştirilmemektedir.
Fakat
bu
tür
meşru
kaygılar,
toplumda
sebep
ren uyuşmazlık konusu ulusal düzenlemenin; Birlik Hukuku, özellikle,
olacak
ilişkili
değildir
ve somut
Hükümet
ne söz konubirincilsarsıntıyla
hukuk veya
2000/78
sayılı
direktifolayda
tarafından
yasaklanan
yaşa
su
mesajların
kamuya
açık yerlerde
asılan afişlerde
yer aldığını
ne bu
de
dayalı
bir ayrımcılık
oluşturup
oluşturmadığını
sormaktadır.
Özellikle,
toplumun
gözünde
devletin
tarafsızlığına
zarar
verdiğini
ortaya
koymaşekilde farklı muamele yapılmasının, bir taraftan işverenlere çalışanlarını
mıştır.
yönetmede esneklik kazandırmanın sağlanması-ki bu, uzun ihbar süreleri
ile mümkün olmamaktadırtaraftan
gençlerden
daha yaşlı
çalışanla15.AİHM’in
yukarıda ifadediğer
edilen
sorunlardan
bazılarını
aydınlatmak
ra nazaran
daha
yüksek
derecede ve
kişisel
ve mesleki
bekiçin
bu fırsata
sahip
olmadığından
kararın
yüzeyselhareketliliğin
olarak sunulmasılenmesinin
makul
olması
nedenlerine
dayanarak
haklı
görülüp
görülemenın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yanyeceğini
sormaktadır.
lış
ve sınırlayıcı
bir yorum yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün
olduğumu
belirtmek
isterim.
19.Söz konusu soruya
yanıt verebilmek için, gönderen mahkemenin de
belirttiği üzere, öncelikle bu sorunun Birliğin birincil hukuku kapsamında
mı yoksa 2000/78 sayılı direktif kapsamında mı olduğu belirlenmelidir.
20.Bu bakımdan ilk olarak Avrupa Birliği Konseyi’nin, AT Antlaşması’nın 13. maddesine dayanarak kabul ettiği 2000/78 sayılı direktifin,
temelini birçok uluslar arası düzenlemede ve anayasal teamülde bulan
çalışma ve meslek hayatında eşit davranma ilkesini düzenlemediği sadece
bu alanlarda, yaş dâhil çeşitli nedenlere dayalı ayrımcılığa karşı mücadele
için genel bir çerçeve çizmeyi amaçladığı belirtilmelidir ( bkz. yukarıda
belirtilen Mangold kararı, paragraf 74).
21.Divan, bu bağlamda yaşa ilişkin ayrımcılık yasağını birlik hukukun
genel ilkelerinden saymıştır (bu yönde bkz. Mangold kararı, paragraf 75).
2000/78 sayılı direktif bu ilkeyi somutlaştırmaktadır (bkz. kıyasen, 8
Nisan 1976 Defrenne kararı, Kararlar Dergisi s. 455, paragraf 54).
22.Aynı zamanda belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği Antlaşması’nın 6.
Maddesinin birinci paragrafında Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının
antlaşmalarla aynı hukuki değere sahip olduğu öngörülmüştür. Bu şartın
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
99
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
100
imkân
vermeyecektir.
bağlı kalmaksızın
21.
maddesinin
birinciTanımlanan
paragrafına ilkelere
göre “özellikle
[…], yaşasadece
dayalı olay
tüm
ve olgularayasaklanmıştır.”
dayanan bir karar,
gelecekteki karşılaştırılabilir davalar için
ayrımcılık
denmektedir.
bu içtihadı uygun bir şekilde yönlendirmeyecek, ancak3 olay ve olgulara
23.Yaşa dayalı ayrımcılık yasağının uyuşmazlık konusu olaydaki gibi bir
dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir.
olayda uygulanabilmesi için bunun Birlik Hukukunun uygulama alanında
11.AİHM,
“tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundukalması gerekmektedir.
rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
24.23 Eylül 2008 tarihli Bartsch kararına (C-427/06, Kararlar Dergisi, s.
ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
I-7245) konu olaydan farklı olarak, bu uyuşmazlıkta yaşa dayalı ayrımcıbu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterillık oluşturduğu iddia edilen ulusal düzenlemede öngörülen muamele, üye
mediği sonucuna varmıştır.
Devletin 2000/78 sayılı direktifi iç hukuka geçirmesi için öngörülen son
12.Somut
alan unsurların
uygunluğunu kabul etmem çok zortarih olan 2olayda
Aralıkyer
2006’dan
sonra gerçekleşmiştir.
dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin
25.Bu tarihte, direktif tarafından da düzenlenen bir husus olan fesih kobulunduğu düşünülerek, gösterinin niteliği ve afişlere verilen tepkilerle
şullarına ilişkin kurallar öngören uyuşmazlık konusu ulusal düzenleme,
ilgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu
söz konusu direktif aracılığıyla Birlik Hukukunun kapsamına sokulmuşkanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve geletur.
cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına
26.Gerçekten
de 25 yaş öncesindeki
çalışmanın ileri
ihbargelen
süresinin
hesapvarmak,
bazı durumlarda
10. ve 11. maddelerden
hakların
uylanmasında
dikkate alınmayacağına
BGB’ninkorumanın
622. maddesi
2.
gulanması konusundaki
müdahalelere ilişkin
karşın sunulan
yetersiz
paragrafı
2.
fıkrası
gibi
bir
ulusal
düzenleme
işçilerin
fesih
koşullarını
olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi
etkilemektedir.
Bundan
buorantılılığının
türdeki düzenlemenin
fesih koşullarına
görüşlerin sınırlayıcı
bir böyle,
önlemin
değerlendirilmesinde
yeri
ilişkin
kabul
edilmelidir.
yoktur.kurallar
Öncekigetirdiği
kararlarda,
somut
olaydaki söz konusu farazi görüşlere
benzer görüşlerden
olanlar hiçbiryola
surette
kabul edilmemiştir.
27.Bu
çıkıldığında,
uyuşmazlık konusu gibi bir ulusal
düzenlemenin
Birlik Hukukuna
aykırı
olupsonra
olmadığı
2000/78 sayılı
di-4
13.Öncelikle, tasarlanan
gösterinin
daha
(a posteriori)
barışçıl
rektif ile
somutlaşan
yaşadeğildir.
dayalı her
türlü ayrımcılığı
yasaklayan
Birlik
nitelik
kazanması
önemli
Mahkeme’nin
muhakemesini
oluşturan
Hukukunun
genel
prensibi
bağlamında
araştırılmalıdır.
unsurlar
biraz
daha
önemlidir:
içtihadımızı
göz önünde bulundurarak,
meslektaşlarımın
toplanma
özgürlüğü
hakkının
meydana
28.İkinci olarak söz konusu düzenlemenin yaşagösteri
ilişkinsırasında
ayrımcılık
teşkil
gelen
veya
ileride
meydana
gelebilecek
olaylarla
bağlantılı
olduğunu
edip etmediği sorununa ilişkin, burada 2000/78 sayılı direktifin 2. maddekabul
ettiği konusunda
oldum gerekir
(bkz Ezelin
v. Fransa,
26 Nisan
1991,
sinin birinci
paragrafınaikna
değinmek
ki, buna
göre direktif
ışığında,
A
serisi
n°
202).
Sonraki
gelişmeler
ışığında,
bir
müdahalenin
gereklilieşit davranma ilkesinden, madde 1 de sayılan nedenlere dayanarak doğğine
az mantıklı
gelmektedir.
Önemli2.olan,
1 Mayıs
rudankarar
veyavermek
dolaylıdaha
ayrımcılığın
yapılmaması
anlaşılır.
maddenin
2.
bayramını
eden afişinuygulanabilmesi
asıldığı gün, tasarlanan
toplanmaparagrafı a)kutlamaya
bendi ise,davet
1. paragrafın
için doğrudan
aynın
yasa dışı
olmamasıdır.
Hatta gösterinin
şiddete
dönüşmebir
riski
olması
rımcılığın
direktifin
1. maddesindeki
nedenlere
dayanarak
kimsenin
halinde
de,
barışçıl
niteliği
olan
gösteri
kapsamında
toplanma
özgürlüğü
benzer durumda olan başka bir kimseden daha kötü muameleye tabi tuuygulanmaktadır.
tulması ile oluşacağını belirtmektedir. (bkz. 16 Ekim 2007 tarihli Palacios
de la Villa kararı, C-411/05, Kararlar Dergisi s. I-8531, paragraf 50 ve 5
Mart
Age ConcernandEngland,
kararı, C-388/07,
Kararlar
Der3
Bkz2009
Aharontarihli
Barak, “Proportionality
Principled Balancing”,
Law and Ethics
Human rights,
vol.
4,
sayfa
12
(2020).
gisinde yayınlanmamış, paragraf 33).
4
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
olarak,BGB’nin
afişteki mesajın
yayılması ve
muhtemel
sonuçları
29.Olayımızda
622. maddesinin
2. bunun
paragrafının
2. fıkrası
25
göz
önünde
bulundurularak,
afişin “toplumu
sarsacağının”
düşünülmesi
yaşından
önce
işe girmiş çalışanlara
daha elverişsiz
bir muamele
öngörşaşırtıcıdır.
İçtihadımızda,
rahatsız edici
ve kıdeme
sarsıcı sözler
kesin arasınolarak
mektedir. Dolayısıyla
bu düzenleme
işte aynı
sahip kişiler
korunmaktadır.
ifadeolarak
özgürlüğünün
korunması
hususunda topluda, işe girdikleriOysaki
yaşa dayalı
farklı muamele
öngörmektedir.
mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların
30.Şöyle ki, 20 yıllık kıdeme sahip iki işçiden, 18 yaşında çalışmaya başifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetlamış olan 5 aylık fesih ihbar süresinden yararlanırken 25 yaşında işe
te kamu hizmetlerinin tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kagirmiş olan 7 aylık süreden yararlanacaktır. Bundan başka, Hukuk Sözcümuya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine
sü’nün görüşünün 36. paragrafında belirtildiği üzere uyuşmazlık konusu
dair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir
ulusal düzenleme genel olarak gençleri daha yaşlı işçilere nazaran kötü
devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep
duruma somaktadır öyle ki bu düzenleme ile davacının durumunun da
olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuörneklediği üzere birçok yıllık kıdemlerine rağmen gençler, aynı kıdeme
su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de
sahip kendilerinden daha yaşlı işçilerin yararlandığı çalışma süresi ile
toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymaorantılı olarak artan feshi ihbar sürelerinden mahrum bırakılabilmektedirmıştır.
ler.
15.AİHM’in yukarıda ifade edilen sorunlardan bazılarını aydınlatmak
31.Bu durumdan ulusal düzenlemenin yaşa dayalı farklı muamele öngöriçin bu fırsata sahip olmadığından ve kararın yüzeysel olarak sunulmasıdüğü sonucu çıkmaktadır.
nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yan32.Üçüncü
olarakbirbuyorum
farklı yapılmasına
muameleninyol
2000/78
sayılı direktifte
lış
ve sınırlayıcı
açacağından
dolayı dasomutüzgün
laştığı şekilde
yasaklanan
yaşa dayalı ayrımcılık oluşturup oluşturmadıolduğumu
belirtmek
isterim.
ğının incelenmesi gerekmektedir.
33.Bu hususta, 2000/78 sayılı direktifin 6. maddesinin 1. paragrafı, objektif ve makul olmak koşulu ile istihdam politikası, iş gücü pazarı ve
mesleki eğitim gibi hukuka uygun amaçlarla ve bu amaçları gerçekleştirecek araçların uygun ve gerekli olması koşuluyla, ulusal hukukta öngörülen yaşa dayalı farklı muamelelerin ayrımcılık oluşturmayacağını belirtmektedir.
34.Gönderen mahkeme tarafından sunulan bilgilerden ve duruşma sırasında Alman hükümeti tarafından yapılan açıklamalardan BGB’nin 622.
maddesinin 1926 tarihli kanuna dayandığı anlaşılmaktadır. Kanunda öngörülen 25 yaş sınırı, ilk olarak, 40 yaşını geçmiş işçiler için feshi ihbar
süresinin tek tip biçimde 3 ay uzamasını isteyen zamanın hükümeti tarafından sürülen görüş, ikinci olarak tüm çalışanlar için bu sürenin kademeli bir biçimde artması taraftarı olanlar ile üçüncü olarak da çalışılan süreyi hesaba katmaksızın ihbar süresinin kademeli biçimde artması taraftarı
olanların görüşlerinin bağdaştırılması sonucu ortaya çıkmıştır ve bu düzenleme işvereni, uzun ihbar süresi yükünden kısmi olarak, 25 yaşından
küçük işçiler için kurtarma amacı taşımaktadır.
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
101
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
102
imkân vermeyecektir.
Tanımlanan
ilkelere622.
bağlı
kalmaksızın
sadece olay
35.Gönderen
mahkemeye
göre BGB’nin
maddesinin
2. paragrafının
ve olgulara
bir karar,
gelecekteki
karşılaştırılabilir
davalar
ikinci
fıkrasıdayanan
genç işçilerin
işlerini
kaybettiğinde
genelde daha
kolayiçin
ve
3
bu içtihadı
bir şekilde
yönlendirmeyecek,
ancakbüyük
olay bir
ve esneklik
olgulara
daha
çabuk uygun
iş buldukları
ve dolayısıyla
onlardan daha
dair bakış açısındaki
farklılıkları
yönlendirebilecektir.
beklenebileceği
yönündeki
kanun
koyucunun takdirine dayanır. Sonuç
olarak, genç işçiler için daha kısa ihbar süresinin öngörülmesi personel
11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulunduyönetiminde esnekliği arttırarak gençlerin işe alımlarını da kolaylaştırararak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
caktır.
ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
bu bağlamda
haklaravegetirilen
sınırlamanın
haklı gösteril36.Alman
hükümeti
gönderen
mahkeme orantılılığının
tarafından bahsedilen
bu tür
mediği
varmıştır.
amaçlarsonucuna
2000/78 sayılı
direktifin 6. maddesinin ilk paragrafında belirtilen
istihdam ve işgücü pazarı politikasından çıkmaktadır.
12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zordur. Bu sorunlarla
ilgili olarak,
karşılaştırılabilir
durumlarda
menfaatlerin
37.Ayrıca,
söz konusu
maddede
belirtildiği üzere,
bu meşru
amaçları
bulunduğu
düşünülerek,
gösterinin
niteliği ve
afişlere
verilenolup
tepkilerle
gerçekleştirmek
için ortaya
konan araçların
uygun
ve gerekli
olmailgili
görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu
dığı doğrulanmalıdır.
kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gele38.Bu bakımdan hatırlatalım ki, Üye Devletler, sosyal politika ve istihcekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına
dam politikası alanlarındaki amaçlarını gerçekleştirmek konusunda alınavarmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uycak tedbirlerin seçimi hususunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. (bkz.
gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz
yukarıda belirtilen Mangold kararı, paragraf 63, ve Palacios de la Villa
olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi
kararı, paragraf 68).
görüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri
39.Gönderen
mahkeme,
uyuşmazlık
konusu söz
ulusal
düzenlemenin
amacıyoktur.
Önceki
kararlarda,
somut olaydaki
konusu
farazi görüşlere
nın, kendilerinden
daha
yüksek
derecede
kişisel veya mesleki hareketlilik
benzer
olanlar hiçbir
surette
kabul
edilmemiştir.
beklenmesi makul olan genç işçilerin işine son verme konusunda işvere13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl4
nin yükünü hafifleterek, personel yönetiminde işverene daha geniş bir
nitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan
esneklik sağlamak olduğunu belirtmektedir.
unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak,
40.Bununla
birlikte,
söz konusu
düzenleme
bugösteri
amacınsırasında
gerçekleşmesine
meslektaşlarımın
toplanma
özgürlüğü
hakkının
meydana
uygun
değildir
çünkü
bu düzenleme
iştenolaylarla
çıkarılmabağlantılı
sırasında olduğunu
yaşı kaç
gelen veya
ileride
meydana
gelebilecek
olursa
olsunkonusunda
25 yaşındanikna
önce
işe giren
işçilere
uygulanmaktadır.
kabul ettiği
oldum
(bkztüm
Ezelin
v. Fransa,
26 Nisan 1991,
A
serisi
n°
202).
Sonraki
gelişmeler
ışığında,
bir
müdahalenin
gereklili41.Uyuşmazlık konusu ulusal düzenlemenin kabulü sırasında, kanun
koğine
karar
vermek
daha
az
mantıklı
gelmektedir.
Önemli
olan,
1
Mayıs
yucu tarafından güdülen ve Alman hükümeti tarafından vurgulanan amaç,
bayramını
kutlamaya
edenorantılı
afişin asıldığı
tasarlananarttırılması
toplanmaişçilerin işte
geçirdiğidavet
süreyle
olarak gün,
korunmasının
nın
yasa
dışı
olmamasıdır.
Hatta
gösterinin
şiddete
dönüşme
riski
olması
olsa da, öyle görülüyor ki, bu düzenleme gereğince feshi ihbar süresinin
halinde
de,
barışçıl
niteliği
olan
gösteri
kapsamında
toplanma
özgürlüğü
işçinin kıdemine göre uzaması, 25 yaşından önce işe başlayan tüm işçiler
uygulanmaktadır.
için,
işten çıkarıldıkları sırada bu şirkette uzun yıllık bir kıdeme sahip
olsalar bile gecikmiş olmaktadır. Dolayısıyla söz konusu düzenlemenin,
iddia
gerçekleştirmeye
uygunBalancing”,
olduğu Law
söylenemez.
3
Bkzedilen
Aharon amacı
Barak, “Proportionality
and Principled
and Ethics Human rights,
vol. 4, sayfa 12 (2020).
42.Ayrıca,
uyuşmazlık
konusu
ulusal
düzenlemenin,
mahkeme4
Gerçekte, Türkiye’deki
1 Mayıs
gösterileri
geçmişte
maalesef bazengönderen
şiddet gösterisine
dönüşmüştür.
Ancak
bu
durum
AİHM’i
Sözleşme
kapsamında
onlar
için
koruma
sağlamaya
itmemiştir
nin de belirttiği üzere, genç işçileri eşit olmayan biçimde etkilediği
husu(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
olarak, afişteki
mesajınmesleki
yayılması
ve bunun
muhtemel
su eklenmelidir.
Bu anlamda,
eğitim
almadan
ya dasonuçları
kısa bir
göz önünde
bulundurularak,
afişin
“toplumu
düşünülmesi
mesleki
eğitimden
sonra hayata
erken
atılan sarsacağının”
gençler bu düzenlemeden
şaşırtıcıdır. İçtihadımızda,
rahatsızsonra
edicidaha
ve sarsıcı
sözler kesin
olarak
etkilenirken,
uzun bir eğitimden
geç çalışmaya
başlayanlar
korunmaktadır.
Oysaki ifade özgürlüğünün korunması hususunda toplubunun
dışında kalmaktadır.
mun sarsılacağını ileri süren görüşler, özellikle sorunludur. Memurların
43.Tüm bu açıklamalardan, ilk soruya, 25 yaş öncesindeki çalışma süreifade özgürlüğünü uygularken onlara verilen aylıktan kesme cezası, elbetlerinin feshi ihbar süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaması yönünte kamu hizmetlerinin tarafsızlığından ileri gelmektedir. Binalarının kadeki ulusal düzenlemenin, Birlik Hukukuna ve özellikle 2000/78 sayılı
muya açık yerlerinde bazı fikirlerin ve siyasi akımların desteklendiğine
direktifte somutlaşan yaşa dayalı ayrımcılık yasağına aykırı olduğu yödair izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir
nünde cevap verilmesi uygundur.
devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep
İkinci Soru
Hakkında
olacak
sarsıntıyla
ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konusu mesajların mahkeme,
kamuya açık
yerlerde
asılan
afişlerde
yer aldığını
de
44.Gönderen
ikinci
sorusuyla,
önüne
özel hukuk
kişilerinearatoplumun
gözünde
devletin
tarafsızlığına
zarar
verdiğini
ortaya
koymasında bir uyuşmazlık geldiğinde, Birlik Hukukuna aykırı olduğunu dümıştır.
şündüğü bir ulusal düzenlemeyi uygulamamasının mı gerektiğini yoksa
kişilerin hukuka
güvenini
adına Avrupa
Birliği’nin
İşleyişi
15.AİHM’in
yukarıda
ifadekorumak
edilen sorunlardan
bazılarını
aydınlatmak
Hakkında
Antlaşma’nın
267. maddesine
dayanarak
kararsunulmasıisteminde
için
bu fırsata
sahip olmadığından
ve kararın
yüzeyselönolarak
bulunarak,
düzenlemenin
Birlik
Hukukuna aykırılığı
Divana
nın
ileride AİHS’nin
10. ve
11. maddelerinde
belirtilenkonusunda
haklara dair
yanbaşvurması
mı gerektiğini
lış
ve sınırlayıcı
bir yorumsormaktadır.
yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün
olduğumu
belirtmek
45.İlk etapta,
taraflaristerim.
arasındaki uyuşmazlığı çözmek ulusal mahkemelerin görevi olduğundan, uyuşmazlık konusu düzenlemenin birlik hukukuna aykırı olduğu durumlarda, Divan, ulusal mahkemelerin, Birlik Hukuku
kurallarının kişiler için sağladığı hukuki korumayı sağlamakla ve bunların uygulanmasını garanti etmekle yükümlü olduklarına hükmetmiştir (bu
manada bkz. 5 Ekim 2004 tarihli, Pfeiffer ve diğ. kararı, C-397/01-C403/01 arası, Kararlar Dergisi, s. I-8835, paragraf 111, aynı şekilde 15
Nisan 2008 tarihli, Impact kararı, C-268/06, Kararlar Dergisi, s. I-2483,
paragraf 42).
46.Bu hususta, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlık olduğunda,
Divan, istikrarlı biçimde, direktifin kendiliğinden kişiler için yükümlülük
doğurmayacağına ve bu nedenle kişiler tarafından birbirlerinin aleyhine
kullanılamayacağına hükmetmiştir (özellikle bkz. 26 Şubat 1986 tarihli,
Marshall kararı, 152/84, Kararlar Dergisi, s. 723, paragraf 48; 14 Temmuz 1994 tarihli, Faccini Dori kararı, C‑91/92, Kararlar Dergisi, s.
I‑3325, paragraf 20, benzer şekilde yukarıda belirtilen Pfeiffer ve diğ.
kararı, paragraf 108).
47.Bununla birlikte, kendi yetkileri dâhilinde adli makamlar da dahil
olmak üzere, tüm üye devletlerin makamları, üye devletlerin direktiften
kaynaklanan, direktif tarafından öngörülen sonuca ulaşmak ve bunu
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
103
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
104
imkân vermeyecektir.
Tanımlanan
ilkelere bağlı
sadece olay
yapmak
için tüm genel
ve özel tedbirleri
alma kalmaksızın
ödevini sağlamakla
yüve olgulara dayanan
bir özellikle
karar, gelecekteki
karşılaştırılabilir
için
kümlüdürler
(bu manada
bkz., 10 Nisan
1984 tarihlidavalar
von Colson
3
bu Kamann
içtihadı uygun
şekilde
yönlendirmeyecek,
ancak
olay ve
ve
kararı,bir
14/83,
Kararlar
Dergisi, s. 1891,
paragraf
26;olgulara
13 Kadair 1990
bakış tarihli
açısındaki
farklılıkları
yönlendirebilecektir.
sım
Marleasing
kararı,
C-106/89, Kararlar Dergisi, s. I-4135,
paragraf 8; yukarıda belirtilen Faccini Dori kararı, paragraf 26; 18 Aralık
11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundu1997 tarihli Inter-Environnement Wallonie kararı, C-129/96, Kararlar
rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
Dergisi, s. I-7411, paragraf 40; yukarıda belirtilen Pfeiffer ve diğ. kararı,
ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
paragraf 110, ve 23 Nisan 2009 tarihli Angelidaki ve diğ. kararı, Cbu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösteril378/07-C-380/07 arası, Kararlar Dergisi’nde yayınlanmamış, paragraf
mediği sonucuna varmıştır.
106).
12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zor48.Bundan şu sonuç çıkar ki, ulusal mahkeme, ulusal hukuku uygularken,
dur. Bu sorunlarla ilgili olarak, karşılaştırılabilir durumlarda menfaatlerin
mümkün olduğunca direktifin lafzına ve amacına uygun olarak ve aynı
bulunduğu düşünülerek, gösterinin niteliği ve afişlere verilen tepkilerle
zamanda direktif ile getirilen sonuca ulaşmak için yorumda bulunmalı ve
ilgili görüşlerin orantısız bir tespite dayandırılmasının çok üzücü olduğu
Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 288. maddesinin 3.
kanaatindeyim. Kamu üzerinde etkili olan önlemin sonuçlarının ve gelefıkrasına uygun davranmalıdır (bu yönde bkz., yukarıda belirtilen von
cekteki toplanma konusundaki varsayımların uygun olduğu yargısına
Colson ve Kamann kararı, paragraf 26; Marleasing kararı, paragraf 8;
varmak, bazı durumlarda 10. ve 11. maddelerden ileri gelen hakların uyFaccini Dori kararı, paragraf 26, ayrıca Pfeiffer ve diğ. kararı, paragraf
gulanması konusundaki müdahalelere karşın sunulan korumanın yetersiz
113). Ulusal hukukun Avrupa Birliği Hukukuna uygun bir şekilde yoolacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi
rumlanması gerekliliği Anlaşmanın getirdiği sistemden kaynaklanmaktagörüşlerin sınırlayıcı bir önlemin orantılılığının değerlendirilmesinde yeri
dır. Böylece, ulusal mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta kendi yetki alanı
yoktur. Önceki kararlarda, somut olaydaki söz konusu farazi görüşlere
çerçevesinde birlik hukukunun etkinliğini sağlamaktadır.
benzer olanlar hiçbir surette kabul edilmemiştir.
49.Bununla birlikte, gönderen mahkemeye göre açık ve kesin oluşu ne-4
13.Öncelikle, tasarlanan gösterinin daha sonra (a posteriori) barışçıl
deniyle BGB nin 622. maddesinin 2. paragrafının 2. fıkrası, 2000/78 sayınitelik kazanması önemli değildir. Mahkeme’nin muhakemesini oluşturan
lı direktife uygun yorumlanmaya elverişli değildir.
unsurlar biraz daha önemlidir: içtihadımızı göz önünde bulundurarak,
meslektaşlarımın
toplanma
özgürlüğü
hakkının
gösteri
sırasında meydana
50.Bu
bakımdan tekrar
etmek
gerekir ki,
yukarıda
20. paragrafta
da belirgelen
veya
ileride
meydana
gelebilecek
olaylarla
bağlantılı
olduğunu
tildiği üzere, 2000/78 sayılı direktif istihdam ve çalışma konularında eşit
kabul ettiğiilkesine
konusunda
iknayer
oldum
(bkz Ezelin
v. Fransa,
26 Nisan 1991,
davranma
yalnızca
vermekte
fakat ilkeyi
düzenlememektedir.
A serisitaraftan
n° 202).
Sonraki
ışığında, bir
gerekliliDiğer
genel
eşit gelişmeler
davranma ilkesinin
özelmüdahalenin
bir uygulaması
olan
ğine dayalı
karar vermek
daha
az mantıklı
gelmektedir.
Önemli
1 Mayıs
yaşa
ayrımcılık
yasağı
ilkesi Birlik
Hukukunun
genelolan,
bir prensibibayramını
kutlamaya
davet eden
afişinMangold
asıldığı gün,
tasarlanan
dir
(bu yönde
bkz., yukarıda
belirtilen
kararı,
paragraf toplanma74-76).
nın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması
51.Bu koşullar altında, 2000/78 sayılı direktif ile somutlaşan yaşa dayalı
halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü
ayrımcılık yasağı ilkesi ile ilgili uyuşmazlık ile karşılaşan ulusal mahkeuygulanmaktadır.
me, kendi yetki alanı çerçevesinde, kişiler için Birlik Hukukunun getirdiği hukuki güvenceyi sağlamak ve bunun uygulamasını garanti etmek için,
3
bu
ilkeye
aykırı
tüm ulusal düzenlemeyi
gerektiğinde
Bkz
Aharon
Barak, “Proportionality
and Principled Balancing”,
Law and uygulamamakla
Ethics Human rights,
vol. 4, sayfa 12
(2020).
yükümlüdür
(bu
yönde
bkz.,
yukarıda
belirtilen
Mangold
kararı, paragraf
4
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüş77).müştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
14.İkinci
mesajın
yayılması
ve bunun
muhtemel
sonuçları
52.İkinci olarak, afişteki
özel hukuk
kişileri
arasındaki
uyuşmazlığa
bakan
ulusal
göz
önünde bulundurularak,
düşünülmesi
mahkemenin,
Birlik hukukunaafişin
aykırı“toplumu
olduğunusarsacağının”
düşündüğü ulusal
düzenşaşırtıcıdır.
İçtihadımızda,
rahatsız
edici
ve sarsıcı
olarak
lemeyi uygulamasız
bırakmadan
önce
ön sorun
olaraksözler
Birlikkesin
hukukunun
korunmaktadır.
Oysaki ifade
özgürlüğünün
korunması
hususunda
topluyorumu için Mahkemeye
başvurma
yükümlülüğü
hakkında
belirtmek
mun
sarsılacağını
ilerimahkeme
süren görüşler,
özellikle
sorunludur. Memurların
gerekir
ki, gönderen
bu soruyu,
bir düzenlemenin
anayasaya
ifade
uygularken
onlara
verilen aylıktan
kesme cezası, elbetaykırıözgürlüğünü
olduğuna Federal
Anayasa
Mahkemesi
(Bundesverfassungsgericht)
te
kamu hizmetlerinin
tarafsızlığından
ileribugelmektedir.
Binalarının
katarafından
hükmedilmedikçe
mahkemenin
kuralı uygulamakla
yükümmuya
açık yerlerinde
bazıhukuktaki
fikirlerin düzenlemeden
ve siyasi akımların
desteklendiğine
lü olduğuna
ilişkin ulusal
yola çıkarak
gerekçedair
izlenim yaratabilecek mesajlara ilişkin afişleri asmayı yasaklayan bir
lendirmektedir.
devlet eleştirilmemektedir. Fakat bu tür meşru kaygılar, toplumda sebep
53.Bu bakımdan 2000/78 sayılı direktifte somutlaştığı şekilde yaşa dayalı
olacak sarsıntıyla ilişkili değildir ve somut olayda Hükümet ne söz konuayrımcılık yasağı ilkesinin tam olarak uygulanmasının sağlanabilmesi
su mesajların kamuya açık yerlerde asılan afişlerde yer aldığını ne de
için, Birlik hukukunun uygulama alanına giren bir ulusal düzenleme ile
toplumun gözünde devletin tarafsızlığına zarar verdiğini ortaya koymakarşı karşıya kalan ve ulusal düzenlemenin bu ilke ile bağdaşmadığını ve
mıştır.
bu ilkeye uygun bir yorumun yapılmasının olanaksız olduğunu düşünen
15.AİHM’in
yukarıda
ifade
edilenbaşvurma
sorunlardan
bazılarını
aydınlatmak
ulusal mahkeme,
Divan’a
önceden
konusunda
zorunluluk
ya da
için
fırsata
sahip
olmadığından
ve kararın yüzeysel
olarak
sunulmasıengelbusöz
konusu
olmaksızın,
bu düzenlemeyi
uygulamasız
bırakabilir.
nın ileride AİHS’nin 10. ve 11. maddelerinde belirtilen haklara dair yan54.Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anylaşma’nın 267. maddesi
lış ve sınırlayıcı bir yorum yapılmasına yol açacağından dolayı da üzgün
uyarınca ulusal mahkemeye tanınmış olan, ulusal düzenlemeyi uygulaolduğumu belirtmek isterim.
masız bırakmadan önce Divan’ın yorumuna başvurma yetkisi, Birlik Hukukuna aykırı bir şekilde, sırf ulusal hukukta mahkemenin anayasaya
aykırı olduğunu düşündüğü bir hükmün, Anayasa mahkemesi tarafından
anayasaya aykırı olduğuna hükmedilmedikçe uygulanması zorunluluğundan yola çıkılarak, bir zorunluluğa dönüştürülemez. Gerçekten, yaşa dayalı ayrımcılık yasağı açısından da söz konusu olan Birlik Hukukunun
üstünlüğü ilkesi karşısında, Birlik Hukukunun uygulama alanına giren
ona aykırı bir ulusal düzenleme uygulanmamalıdır.
55.Bu anlatılanlardan, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlığa bakan
ulusal mahkeme, 2000/78 sayılı direktifte somutlaştığı şekilde yaşa dayalı
ayrımcılık ilkesine aykırı olduğunu düşündüğü ulusal bir düzenlemeyi
uygulamasız bırakmadan önce, bu ilkenin yorumu hakkında ön karar
talebi ile Divan’a başvurmak zorunda olmadığı, ancak buna yetkili olduğu sonucu çıkmaktadır. Bu başvurunun ihtiyari niteliği, iç hukukta mahkemenin anayasaya aykırı olduğunu düşündüğü ulusal düzenlemeyi uygulamasız bırakması için gereken koşullardan bağımsızdır.
56.Bütün bu değinilenler ışığında, özel hukuk kişileri arasında bir uyuşmazlığa bakan ulusal mahkemenin, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında
Antlaşma’nın 267. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen durumlarda
sahip olduğu yetkiden bağımsız olarak, gerekirse aykırı gördüğü ulusal
KüreselBakış,
Bakış, Yıl:2,
Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel
105
Avrupa
İnsan Hakları
İkinci
Daire’nin.
Yaşa Dayalı
Ayrımcılığa
İlişkinMahkemesi
Avrupa Birliği
Adalet
Divanı Kararı
Çeviren:
İsra TORUN
UZUN
Şişman
ve Diğerleri
/ Türkiye
Kararı
106
imkân vermeyecektir.
Tanımlanan
ilkelere
bağlı
kalmaksızın
olay
düzenlemeyi
uygulamasız
bırakarak,
2000/78
sayılı
direktifte sadece
somutlaştıve şekilde
olgularayaşa
dayanan
karar, gelecekteki
karşılaştırılabilir
davalarsağlaiçin
ğı
dayalıbirayrımcılık
yasağı ilkesinin
uygulanmasını
bu
içtihadı
uygun
bir şekilde
yönlendirmeyecek,
makla
yükümlü
olduğunu
söylemek
uygun düşer. ancak3 olay ve olgulara
dair bakış açısındaki farklılıkları yönlendirebilecektir.
YARGILAMA GİDERLERİ HAKKINDA
11.AİHM, “tasarlanan gösterinin barışçıl niteliğini göz önünde bulundu57.Esas uyuşmazlık tarafları açısından ulusal mahkeme önündeki bir
rarak, (…) ihtilaf konusu afişlerin ne içeriğinde ne de resimlerinde yasak
aşama özelliği gösteren bu prosedürün giderleri hakkında karar verme
ya da toplumu sarsacak bir unsur bulunmadığını” tespit etmiştir. AİHM,
yetkisi ulusal mahkemeye aittir. Divana görüş sunarken yapılan giderler,
bu bağlamda haklara getirilen sınırlamanın orantılılığının haklı gösterilsöz konusu tarafların yaptıklarının haricinde, geri ödeme konusu olamaz.
mediği sonucuna varmıştır.
HÜKÜM
12.Somut olayda yer alan unsurların uygunluğunu kabul etmem çok zorBu gerekçelerle,
Divan
şunlara hükmetmiştir:
dur.
Bu sorunlarla
ilgili (Büyük
olarak, Daire)
karşılaştırılabilir
durumlarda menfaatlerin
bulunduğu
düşünülerek,
gösterinin
niteliği ve afişlere
tepkilerle
1) Uyuşmazlık
konusu olan
25 yaş öncesindeki
çalışmaverilen
sürelerinin
feshi
ilgili
görüşlerin
orantısız
bir
tespite
dayandırılmasının
çok
üzücü
ihbar süresinin hesaplanmasında dikkate alınmayacağına ilişkin olduğu
ulusal
kanaatindeyim.
Kamu
üzerinde
olanÇalışma
önleminvesonuçlarının
ve geledüzenleme, Birlik
Hukukuna
ve etkili
özellikle
Meslek Yaşamında
cekteki
toplanma Gerçekleştirilmesi
konusundaki varsayımların
yargısına
Eşit Davranmanın
İçin Geneluygun
Çerçeveolduğu
Yaratan
27 Kavarmak,
bazı
durumlarda
10.
ve
11.
maddelerden
ileri
gelen
hakların
uysım 2000 tarihli 2000/78 sayılı Direktif’te somutlaştığı üzere yaşa dayalı
gulanması
konusundaki
müdahalelere
karşın
sunulan
korumanın
yetersiz
ayrımcılığın yasaklanmasına ilişkin ilkeye aykırı görülmüştür.
olacağı anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, bana göre bu tür farazi
2) Özel hukuk
kişileribirarasında
uyuşmazlığadeğerlendirilmesinde
bakan ulusal mahkemegörüşlerin
sınırlayıcı
önleminbir
orantılılığının
yeri
nin, Avrupa
Birliği’nin
İşleyişi
Hakkında
yoktur.
Önceki
kararlarda,
somut
olaydakiAntlaşma’nın
söz konusu 267.
farazimaddesinin
görüşlere
ikinci fıkrasında
öngörülen
sahip olduğu Avrupa Birliği Adabenzer
olanlar hiçbir
surettedurumlarda
kabul edilmemiştir.
let Divanı’na ilkeyi yorumlaması için ön karar istemiyle başvurma yetki-4
13.Öncelikle,
tasarlanan
daha sonra
(a posteriori)
barışçıl
sinden bağımsız
olarak, gösterinin
gerekirse aykırı
gördüğü
ulusal düzenlemeyi
nitelik
kazanması
önemli2000/78
değildir.sayılı
Mahkeme’nin
muhakemesini
oluşturan
uygulamasız
bırakarak,
direktifte somutlaştığı
şekilde
yaşa
unsurlar
biraz
daha
önemlidir:
içtihadımızı
göz
önünde
bulundurarak,
dayalı ayrımcılık yasağı ilkesinin uygulanmasını sağlamakla yükümlüdür.
meslektaşlarımın toplanma özgürlüğü hakkının gösteri sırasında meydana
gelen veya ileride meydana gelebilecek olaylarla bağlantılı olduğunu
kabul ettiği konusunda ikna oldum (bkz Ezelin v. Fransa, 26 Nisan 1991,
A serisi n° 202). Sonraki gelişmeler ışığında, bir müdahalenin gerekliliğine karar vermek daha az mantıklı gelmektedir. Önemli olan, 1 Mayıs
bayramını kutlamaya davet eden afişin asıldığı gün, tasarlanan toplanmanın yasa dışı olmamasıdır. Hatta gösterinin şiddete dönüşme riski olması
halinde de, barışçıl niteliği olan gösteri kapsamında toplanma özgürlüğü
uygulanmaktadır.
3
4
Bkz Aharon Barak, “Proportionality and Principled Balancing”, Law and Ethics Human rights,
vol. 4, sayfa 12 (2020).
Gerçekte, Türkiye’deki 1 Mayıs gösterileri geçmişte maalesef bazen şiddet gösterisine dönüşmüştür. Ancak bu durum AİHM’i Sözleşme kapsamında onlar için koruma sağlamaya itmemiştir
(Turhan v. Türkiye, n° 48176/99, 19 Mayıs 2005).
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012
Küresel Bakış, Yıl:2, Sayı:4, Ocak 2012