bm antlaşması`nda meşru müdafaa hakkı
advertisement
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ULUSLARARASI İLİŞKİLER ANABİLİM DALI BM ANTLAŞMASI’NDA MEŞRU MÜDAFAA HAKKI Yüksek Lisans Tezi Umut Kedikli Tez Danışmanı Prof. Dr. Sertaç H. Başeren Ankara – 2005 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR .....................................................................................................İİİ GİRİŞ .......................................................................................................................... 1 I. BÖLÜM BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI’NDA VE YAPILAGELİŞTE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI................................................................................... 7 1. Genel. ............................................................................................................................................. 7 2. Meşru Müdafaa Hakkına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın Getirdiği Düzenleme: 51. Madde..................................................................................................................................... 10 2.1. Silahlı Saldırı...................................................................................................................... 12 2.2. Doğal Hak Durumu ............................................................................................................ 15 2.3. Güvenlik Konseyi’nin Rolü................................................................................................ 16 2.4. Genel Kurul’un Rolü .......................................................................................................... 19 3. Müşterek Meşru Müdafaa.......................................................................................................... 20 3.1. Silahlı Saldırının Varlığı .................................................................................................... 21 3.2. Güvenlik Konseyi’ne Bildirim; .......................................................................................... 22 3.3. Müşterek Meşru Müdafaa’da Orantılılık Durumu;............................................................. 23 3.4. Bölgesel Örgütler veya Anlaşmalar Yoluyla Müşterek Meşru Müdafaa Hakkının Kullanımı 23 3.5. Körfez Savaşı ve Müşterek Meşru Müdafaa ...................................................................... 27 4. Örf – Adet Hukukunda Meşru Müdafaa Hakkı....................................................................... 29 4.1. Gereklilik Şartı ................................................................................................................... 30 4.2. Aciliyet Şartı; ..................................................................................................................... 32 4.3. Orantılılık Şartı................................................................................................................... 34 4.4. 51. Madde ile Örf – Adet Hukukundaki Meşru Müdafaa Hakkı arasındaki İlişki.............. 36 II. BÖLÜM REAGAN DOKTRİNİ VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKI ............. 40 1. Reagan Doktrinin Doğuşu .......................................................................................................... 40 1.1. Doktrinin Uygulama Alanı: Nikaragua .............................................................................. 41 1.1.1. Sorunun Uluslararası Adalet Divanı’na Götürülmesi ..................................................... 42 1.1.2. UAD’ın Soruna İlişkin Görüşleri.................................................................................... 43 1.1.3. UAD’ın Nikaragua’nın Eylemlerine İlişkin Görüşleri.................................................... 44 1.2. UAD’nın Nikaragua Davasına İlişkin Kararına Karşı Ortaya Çıkan Görüşler................... 45 1.3. Reagan Doktrini Çerçevesinde Neorealist ve Klasik Bakış Açıları.................................... 48 1.4. Divan’ın Nikaragua Davasına İlişkin Kararı Klasik Yoruma Yakındır............................. 51 1.5. Reagan Doktrini ve Libya Hadisesi;................................................................................... 51 2. Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı ................................................................................................ 52 2.1. 51. Maddedeki İfadeden Kaynaklanan Yorum Farklılığı ................................................... 53 2.2. Örf-Adet Hukukunda Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı ...................................................... 55 i 2.3. Devletlerin Uygulamaları ................................................................................................... 62 2.3.1. 1967 Arap – İsrail Savaşı................................................................................................ 62 2.3.2. Osirak Nükleer Santrali’ne Yapılan Hava Harekatı........................................................ 63 3. Vatandaşlarını Dışarıda Koruma ile Önleyici Meşru Müdafaa Arasındaki İlişki .............. 64 4. Uluslararası Adalet Divanı’nın Önleyici Meşru Müdafaaya İlişkin Bakış Açısı .............. 67 III. BÖLÜM BUSH DOKTRİNİ VE IRAK SAVAŞI ................................................................. 69 1. Genel 69 2. 11 Eylül Terör Saldırıları ve Bush Doktrini ............................................................................. 70 2.1. Doktrinin Temel Felsefesi: Önleyicilik .............................................................................. 70 2.2. Doktrine Yönelik Farklı Bakış Açıları ............................................................................... 74 2.3. Meşru Müdafaa Hakkı ve Afganistan Müdahalesi ............................................................. 78 2.3.1. Müdahalenin Hukukiliği ................................................................................................. 80 3. Irak’ın Özgürleştirilmesi Operasyonu ...................................................................................... 84 3.1. Önleyici Savaşın Gerekçeleri ............................................................................................. 84 3.2. 1441 Sayılı Güvenlik Konseyi Kararı Müdahale için bir Gerekçe Sağlar mı?............... 86 3.3. Irak’a Karşı Kuvvet Kullanımı Önleyici Meşru Müdafaa Olabilir mi?.............................. 92 3.4. Irak Savaşına İnsani Müdahale Yaklaşımı ......................................................................... 98 3.5. 2003 Irak Savaşı 51. Maddenin Dışında Bir Kuvvet Kullanımıdır .................................... 98 SONUÇ.................................................................................................................... 103 KAYNAKÇA .......................................................................................................... 109 TÜRKÇE ÖZET .................................................................................................... 119 YABANCI DİLDE ÖZET ..................................................................................... 120 ii KISALTMALAR ABD Amerika Birleşik Devletleri AB Avrupa Birliği AJIL American Journal of International Law BM Birleşmiş Milletler BYIL British Yearbook of International Law CJIL Chinese Journal of International Law KİS Kitle İmha Silahları IAEA International Atomic Energy Agency (Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı) NATO Kuzey Atlantik Antlaşması Örgütü (North Atlantic Treaty Organization) OAS Amerikan Devletleri Örgütü (Organization of American States) SSCB Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği UAD Uluslararası Adalet Divanı UNMOVIC United Nations Monitoring, Verification and Inspection Commission (Birleşmiş Milletler İzleme, Onaylama ve Denetim Komisyonu) iii GİRİŞ Birleşmiş Milletler antlaşmasına kadar olan dönemde devletlerin ulusal politikalarının bir aracı olarak güce başvurması yaygın bir uygulamaydı. Devletler diplomasi aracılığıyla elde edemediklerini kuvvet kullanımı yoluyla kazanma amacına sahipti. Birleşmiş Milletler (BM) sistemi öncesinde, kuvvet kullanımını uluslararası düzeyde birçok devletin katılımıyla yasaklayan ve kapsamlı bir şekilde düzenleyen bir belge ortaya konulamadı. Her ne kadar, Milletler Cemiyeti Misakı devletlerin savaşa başvurmasını belli prosedürlere bağlasa da tam olarak devletlerin kuvvet kullanımını yasaklamamaktaydı. Milletler Cemiyeti Misakı’ndan sonra imzalanan Briand – Kellogg Paktı da misakın bir adım önüne geçerek savaşı yasaklamakta; ancak bu yasağın ihlali halinde devletlere bir yaptırım öngörmemekteydi. BM antlaşmasıyla birlikte ise; kuvvet kullanımı konusunda önemli yenilikler getiren bir antlaşma uluslararası hukukta yerini almış oldu. Antlaşma, sadece kuvvet kullanımını değil kuvvet kullanma tehdidini de genel olarak yasaklamakla birlikte hangi şartlar altında devletlerin kuvvet kullanabileceğini de belirtmektedir.1 Kuvvet kullanımını yasaklayan Birleşmiş Milletler örgütü devletlerin; barış, güvenlik ve genel refah gibi ortak çıkarlarını sağlamak amacıyla öncelikle uluslararası barış ve güvenliği koruma ve sürdürme misyonunu üstlenmektedir. Bu nedenle, örgütü kuran antlaşmanın birinci maddesinde belirtilen amaçlar, örgüt üyelerinin ortak hedeflerini gerçekleştirmeye yönelişin bir ifadesidir.2 BM, bu şekilde 1 Seha Meray, Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Örgütler, 2. B., Ankara, A.Ü. SBF Yayınları 1979, s. 232 – 234. 2 Lenand M. Goodrich ve Edvard Hambro, Charter of United Nations, Boston, World Peace Foundation, 1946, s. 21. 1 tüm ulusları kapsayacak bir bütünsel yapının ortak merkezi olacak şekilde düşünülmüş, bunun yanı sıra küresel yapının istikranın sağlanması ve barışın korunması amacıyla ortaya çıkabilecek uluslararası sorunları da çözecek bir evrensel örgüt olarak ortaya çıkmıştır.3 Örgütün bu misyonunu gerçekleştirebilmesi öncelikle devletlerin aralarındaki uyuşmazlıları güce başvurmadan çözmesine bağlıdır. Bu nedenle uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesi; ancak BM antlaşmasının 2. maddesinin 4. fıkrasında ifade edilen devletlerin kuvvet kullanmadan veya kullanma tehdidinden kaçınmasıyla mümkün olabilir.4 BM antlaşmasını hazırlayanlar; devletlerin kuvvet kullanımını yasaklamakla birlikte bu yasağın istisnalarını da antlaşmada belirtmektedir. Günümüzde halen geçerli olan kuvvet kullanma yasağının istisnaları; Güvenlik Konseyi kararıyla uygulanan kuvvet kullanımı ve devletlerin antlaşmaya uygun olarak kullanabildikleri meşru müdafaa hakkıdır. Devletler, doğal hukuk görüşü çerçevesinde meşru müdafaa hakkına doğal olarak sahip olduklarını kabul etmekle birlikte, egemenlik yetkilerinin bir uzantısı olarak her durumda savaşa başvurma hakları olduğunu düşündükleri dönemde meşru müdafaa hakkına atıf yaparak kuvvet kullanma ihtiyacı duymamaktaydılar. Zira, kuvvet kullanımına başvurma kurallarının baskın olmadığı bu dönemde daha çok silahlı çatışmalar sırasında uyulacak kurallar gündemdeydi. Ne zaman ki, devletlerin savaş ve benzeri kuvvet kullanımlarına sınırlama ve yasaklamalar getirilmeye başlandı; o zaman her devletin, doğal olarak sahip olduğu ve kendisini işgal veya 3 Deniz Ülke Arıboğan, “Uluslararası Barış ve Güvenliğin Sağlanmasında bir Araç olarak Birleşmiş Milletler ve Temel Sorunlar,” Avrasya Dosyası, C. VIII., sayı 1, İlkbahar 2002, s. 130. 4 John F. Murphy, “Force and Arms,” (Edit.) Cristopher C. Joyner, The United Nations and International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, s. 101. 2 saldırıdan korumak amacıyla başvurabileceği bir hak olan meşru müdafaa, daha önemli bir hale geldi. XX. yüzyılın başlarından itibaren gerek devletlerin savaşları ulusal politikalarının bir aracı olarak görmeyeceklerine ilişkin bağıtları ve gerekse BM antlaşmasının getirdiği kuvvet kullanma yasağı, meşru müdafaa kavramının içeriğinin genişletilme çabalarını gündeme getirdi. Bir başka deyişle devletler, meşru müdafaa hakkının sınırlarını kendi çıkarları doğrultusunda yorumlayıp gerçekleştirdikleri kuvvet kullanımlarını bu hakkın kapsamına sokmaya çalışarak BM antlaşmasının 51. maddesinde belirtilen meşru müdafaanın içeriğini suiistimal etmeye çalışmaktadır. Özellikle 1990 sonrası soğuk savaşın sona ermesiyle birlikte uluslararası terörizm ve Kitle İmha Silahları gibi yeni tehdit algılamalarının da öneminin artması, birtakım devletlerin, meşru müdafaanın önleyici yönüne atıf yaparak silahlı güç kullanımlarına bir kapı açma çabalarının artmasına neden oldu. Amerika Birleşik Devletleri’ne 11 Eylül 2001 tarihinde yapılan terör saldırıları da Amerika’nın meşru müdafaaya dayanan yeni bir tepki şekli geliştirmesine yol açtı.5 Sonuçta, ABD yönetimi, uluslararası terörizmi yok etmek ve radikal unsurlara karşı savaşı kazanmak için önleyici eylemde bulunma hakkına dayalı bir strateji geliştirdi.6 İşte bu noktada meşru müdafaa hakkının kapsamının belirlenmesi ve hangi şartlar altında kullanılabileceğinin tespiti, devletlerin artan bir şekilde kuvvet kullanımlarını 51. maddeye dayandırmalarının önüne geçilmesi ve devletlerin hukuki olmayan haksız kuvvet kullanımlarını meşrulaştırmak için kendilerine bu hakkı 5 Richard Falk, “The Aftermath of 9/11 and Search for Limits: in defense of just war thinking,” (Edit.) Charles W. Kegley, The New Global Terrorism, New Jersey, Prentice Hall, 2003, s. 218. 6 Sharif M. Shuja, “The September 11 Tragedy and The Future World Order,” Contemporary Review, Vol. 280, Issue 1635, April 2002, s. 198. 3 dayanak göstermelerinin ne kadar geçerli olduğunun belirlenmesi açısından önemlidir. Bu çalışmanın amacı da; devletlerin kuvvet kullanımının antlaşmayla kabul edilen bir istisnası olan meşru müdafaa hakkının, BM antlaşması ve uluslararası örf – adet hukuku çerçevesinde incelenmesi ve hakkın kapsamına ilişkin uluslararası yargı kararlarının ve uluslararası hukuk uzmanlarının görüşlerinin araştırılmasıdır. Dolayısıyla çalışmanın ilk bölümünün birinci kısmında; BM antlaşması kabul edilmeden önce Paris paktı ve Milletler Cemiyeti döneminde meşru müdafaa hakkının ne şekilde düzenlendiği incelenmektedir. Daha sonra, BM antlaşmasında kaleme alındığı şekliyle meşru müdafaa hakkının 51. madde kapsamındaki özelliklerine değinilecektir. Bu noktada hakkın sınırlarının belirlenmesi açısından 51. maddedeki kavramsal çerçevenin verilmesinin yararlı olacağı düşünülmektedir. Bu nedenle meşru müdafaa hakkıyla yakından ilgili olan; ‘silahlı saldırı’ kavramı, ‘doğal hak’ durumu ve örgüt organlarının hakkın kullanımıyla ilişkisi birinci bölümün ikinci kısmında ele alınacak konulardır. Müşterek meşru müdafaa hakkı, BM antlaşmasının meşru müdafaa hakkına getirmiş olduğu bir yenilik olarak düşünüldüğünden üçüncü kısım bu konuya ayrılmıştır. Sadece devletlerin bireysel olarak değil diğer devletler ya da örgütler aracılığıyla da müşterek meşru müdafaa hakkına başvurabileceği kabul edilmektedir. Ancak bu hakka başvurmanın da belli şartları bulunmaktadır. Üçüncü kısımda müşterek meşru müdafaaya başvurma şartları incelenecek ve bölgesel örgütler yoluyla bu hakkın kullanımının ne şekilde olduğu araştırılacaktır. Birinci bölümün son kısmında ise, antlaşmada yer alan meşru müdafaa hakkının dışında örf – adet 4 hukuku kapsamındaki meşru müdafaa hakkı, bu hakkın örfi şartları ve 51. madde ile olan ilişkisi irdelenmektedir. İkinci Bölümde ise; ABD’nin meşru müdafaa hakkını 51. maddenin sınırlarının dışına çıkarak uluslararası örf – adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını da içine alacak şekilde yorumlamasına bağlı olarak Nikaragua’ya dolaylı müdahalesi ele alınacaktır. Ayrıca Nikaragua sorununun Uluslararası Adalet Divanı’nın önüne gelmesi sonucunda divanın meşru müdafaa hakkına ilişkin görüşü de bu bölümde incelenmektedir. 51. maddedeki hakkın, ne şekilde yorumlanabileceğinin anlaşılması açısından Divan’ın Nikaragua davasıyla ilgili kararı önemlidir. Bununla birlikte uluslararası hukuk uzmanlarının meşru müdafaa hakkını geniş ve dar yorumlamasına bağlı birtakım görüş farklılıkları da bulunmaktadır. Bu yorum farklılıkları, meşru müdafaanın sadece BM antlaşması kapsamında değerlendirilebilecek bir hak mı yoksa, BM antlaşmasıyla birlikte örfi hukuka da kapsayacak şekilde kullanılabilecek bir hak mı olduğu noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu yorum farklılıkları da ikinci bölümde incelenmektedir. Meşru müdafaa hakkının geniş yorumu, önleyici meşru müdafaa kavramının da incelenmesi gereğini doğurmaktadır. Bu çerçevede, ikinci bölümün ikinci kısmında, önleyici meşru müdafaa konusu ele alınmaktadır. Bununla ilgili olarak; doktrindeki farklı görüşler ve devletlerin uygulamalarından da örnekler verilerek konu açıklanmaya çalışılacaktır. Üçüncü bölümde ise; 11 Eylül 2001 terör saldırıları sonrasında Bush yönetiminin yeni güvenlik doktrini kapsamında önleyici meşru müdafaaya getirdiği yeni bakış açısı ele alınmaktadır. Yakın tehdit kavramının anlamının değiştiği 5 iddiasıyla Amerikan yönetiminin önleyici müdahalenin meşruluğunu iddia etmesi, önleyici meşru müdafaa tartışmalarını da yeniden canlandırmıştır. Bu bağlamda, üçüncü bölümde Ulusal Güvenlik Strateji belgesinde de ifade edilen önleyici güç kullanımı, Afganistan’a karşı müşterek meşru müdafaa ve Irak’a karşı kuvvet kullanımı incelenecektir. Özellikle Irak müdahalesinin BM Güvenlik Konseyi kararları ve antlaşma çerçevesinde bir meşru müdafaa örneği olup olmadığı araştırılacaktır. Sonuç olarak bu çalışmanın amacı; BM antlaşmasının kabulüyle birlikte meşru müdafaa hakkının antlaşmada ne şekilde ele alındığının incelenmesi ve birtakım devletlerin silahlı güç kullanımları sonrasında eylemlerini meşru müdafaaya dayandıran iddialarının, 51. maddeyle paralellik arz edip etmediğinin araştırılmasıdır. Temel varsayımım ise; bazı devletler kuvvet kullanımlarına başvurmaya devam etse bile, BM antlaşmasının 2/4. maddesindeki kuvvet kullanma yasağı halen geçerliliğini korumaktadır ve 51. maddede belirtilen silahlı saldırının varlığı dışında meşru müdafaa hakkı, kuvvet kullanımını genişletici şekilde devletlerin kullanılabilecekleri bir hak değildir. 6 I. BÖLÜM : BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANTLAŞMASI’NDA VE YAPILAGELİŞTE MEŞRU MÜDAFAA HAKKI 1. Genel Devletlerin egemen ve doğal bir hak olarak kuvvet kullanabildikleri dönemde, meşru müdafaa hakkı yapılageliş kuralları içerisinde yer almakla birlikte devletlerin bu hakka dayanarak kuvvet kullanması fazla bir anlam taşımıyordu. Dolayısıyla, Birleşmiş Milletler öncesi dönemde devletler kuvvet kullanma haklarını kendi çıkarlarına uygun bir şekilde sınırsız olarak kullanabilmekteydi.7 Bu dönemde savaşa başvurma hakkının kullanımıyla, varlığını koruma hakkının ve de savaşa varmayan düşmanca tedbirlerin kullanılması arasında bir fark yoktu. Silahlı çatışmalar sırasında uyulması gereken kurallar (jus in bello) ön planda yer almaktaydı.8 XX.Yüzyılın başları ise, Milletler Cemiyeti Misakı ve Briand - Kellogg (Paris) paktı (1928) ile kuvvet kullanımına ilişkin olarak örgütlenme ve anlaşmalar yoluyla belli sınırlamaların getirildiği bir dönemin başlangıcı olmuştur. Kuvvete başvurulmasını düzenleyen kurallar (jus ad bellum) yavaş yavaş uluslararası hukukta yerini almaya başlamıştır.9 Uluslararası hukukta meşru müdafaa hakkının öneminin artması da özellikle devletlerin savaş ve kuvvet kullanma yetkilerinin sınırlandırıldığı bu dönemle birlikte 7 Oscar Schachter, “Self-Defense and the Rule of Law,” (Edit.) Charlotte Ku ve Paul F. Diehl, International Law, London, 1998, s. 307. 8 Sertaç Başeren, Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara, Ankara Ünv. Basımevi, 2003, s. 27. 9 Malcolm N. Shaw, International Law, 4.B.,Cambridge, Cambridge University Press, 2000, s.780; Schachter, a.g.e., s. 308. 7 ortaya çıkmıştır. Birinci Dünya Savaşı sonrasında Milletler Cemiyeti sistemi içinde devletlerin savaş yapma hakkına sınırlama getirilmesine karşın meşru müdafaa hakkı, konusunda açıkça bir düzenlemeye gidilmeyerek bu hakkın varlığı üstü kapalı olarak teyit edilmiştir. Şöyleki, Misak’ın 16/3. maddesi; üçüncü devletlere, tecavüze uğrayan devlete yardım etme hakkı tanıdığından doğal olarak Misakın , kendini savunmak amacıyla da her devlete, savaş yapma hakkını tanıdığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Misakın yürürlüğe girmesinden öncede meşru müdafaa hakkı devletlerin egemen yetkileri içinde doğal olarak sahip olduğu bir hak olarak görüldüğünden ayrıca misakta ifade edilme ihtiyacı da duyulmamıştır.10 Meşru müdafaa hakkına, 1928 Paris paktında da belirgin bir şekilde atıf yapılmamakla birlikte devletler, bu hakka başvurmada doğal bir yetkilerinin olduğunu ve işgal veya saldırıdan kendilerini korumak için bu hakka dayanarak kuvvet kullanabileceklerini çeşitli müzakerelerde ifade etmiştir. Böylece Paris paktı, sözleşmeye taraf devletlerin savaşa başvurmalarını açıkça yasaklamakta ancak konulan çekincelerle bu yasağın tek istisnası meşru müdafaa hakkı olmaktadır.11 Her ne kadar pakt ile savaş hukuk dışı kabul edilmişse de savaşa varmayan kuvvet kullanımları, anlaşma dışı tutulmuş ayrıca meşru müdafaa hakkının kullanımına gerek olup olmadığının takdiri de her devletin kendisine bırakılmıştır. Doktrinde bir takım yazarlar da devletlerin, meşru müdafaa iddiasında bulundukları durumlarda bireysel olarak bu hakkı kullanmada tek yetkili olduklarını öne sürmüşlerdir. Bu dönemde Paris Paktına katılan Amerika Birleşik Devletleri’nin de görüşü aynı yönde olup, savunmacı devletin nihai olarak savunmanın gerekliliği konusunda tek başına yetkili olacağını vurgulamıştır. Yukarıda belirtilen devletlerin kendilerini koruma hakkı, 10 Mahmut R. Belik, Devletlerin Harp Selahiyetinin Tahdidi ve Milletlerarası İhtilafların Sulh Yolu ile Hali Usulleri, 1.C., İstanbul, İstanbul Ünv. Yayınları, 1956, s.4. 11 Schachter, a.g.m., s. 308. 8 Grotius’un da savunduğu Doğal Hukuk görüşü ile açıklanmakta ve devletlerin bu hakkının, birtakım pozitif hukuk kurallarıyla sınırlandırılamayacağı veya sona erdirilemeyeceği kabul edilmektedir. Bu görüşlere karşın, devletler hukuku profesörü Lauterpacht, nesnel bir değerlendirmeye bağlı olmayan meşru müdafaanın, hukukun içinde kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca yazar, devletlerin tek taraflı değerlendirmelerle meşru müdafaaya başvurabileceği iddiasının, yasal bir hakka dayandırılabileceği öne sürülürken, aynı zamanda hukuki düzenleme ve değerlendirmelerden ayrı tutulabileceği de iddia edildiği için kendi içinde çelişkili olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla devletlerin kendi eylemlerinin hukukiliğini kendilerinin değerlendirmesi, Paris Paktı’nın hukuki bir etkiye sahip olmasından ziyade ahlaki bir bağıt olmasına neden olacaktır.12 Bu görüşe ek olarak, her devletin şartlarının oluştuğuna kendisinin karar vereceği bir meşru müdafaa hakkının varlığını kabul etmek, devletlerin uluslararası ilişkilerde uymaları gereken ‘iyi niyet’ ve ‘ahde vefa’ ilkelerinin görmezden gelinmesine ve savunma gibi görünen saldırı savaşlarının ortaya çıkmasına neden olabilir. Bu durumla ilgili olarak, İkinci Dünya Savaşı’nda Almanya’nın Norveç’e saldırısı sonrasında meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia etmesi, Nurnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi tarafından kabul edilmemiş ve uluslararası anlaşmaları ihlal eden saldırı niteliğindeki bir savaşın planlanmasının, hazırlığının veya başlatılmasının barışa karşı bir suç oluşturduğu ifade edilmiştir. Mahkeme değerlendirmesinde, Paris paktı sonrası savaşın yasaklandığı bir uluslararası sistemde, bir devletin kendisine karşı saldırı veya bir kuvvet kullanımının olmadığı bir durumda Almanya’nın Norveç’i işgalinin meşru müdafaa hakkının 12 Ibid., s. 309. 9 kullanımı olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir.13 Bu çerçevede, Devletlerin bu şekilde tek taraflı olarak güce başvurabileceğini kabul etmek, uluslararası hukukta meşru müdafaa hakkına ilişkin getirilen sınırlamaların ortadan kalkması anlamına gelir ki bu durumda anlaşmaların etkililiği ilkesi bundan zarar görür.14 Paris paktında, devletlerin ulusal politikalarının bir aracı olarak savaşa başvurmaları yasaklanırken öte yandan bu yasağı çiğneyen devletlere karşı bir müeyyide ortaya konmamıştı. Böyle bir müeyyidenin uluslararası bir anlaşmada yer almaması o dönemde bir eksiklik olmakla beraber, meşru müdafaanın başlangıçtan itibaren doğal bir hak olarak kabul edildiği göz önüne alınırsa, bu eksiklik saldırı savaşlarına karşı müdafaayı içeren savaşlar meşru görülerek aşılmaktadır. Saldırıya, kuvvet kullanımına veya istilaya karşı kendi varlığını koruyan pakta taraf devlete, güç kullanma hakkının yasak olduğunu iddia etmek zaten saldırgan devlete karşı bir müeyyidenin öngörülmediği bir hukuk sisteminde zarar gören bu devletin acze düşmesine neden olur ki, işte bu nedenle mağdur devletin meşru müdafaa niteliğindeki eylemleri pakttaki savaş yapma yasağının bir istisnası olmaktadır. 2. Meşru Müdafaa Hakkına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın Getirdiği Düzenleme: 51. Madde Meşru müdafaa hakkının açıkça ifade edildiği ilk uluslararası belge Birleşmiş Milletler (BM) Antlaşması’dır. Antlaşmanın “Barışın Tehdidi, Bozulması ve Saldırı Eylemi Durumunda Yapılacak Hareket” başlığını taşıyan VII. Bölümünde yer alan 51. madde: 13 Judith G. Gardam, Non-Combatant Immunity as a Norm of International Humanitarian Law, London, Martinus Nijhoff Publisher,1993, s.31; George Schwarzenberger, International Law, Vol.2.,London, 1968, s. 30-31; D. W. Greig, Internatioanal Law, London, Butterworths, 1970, s. 666. 14 Schachter, a.g.m., s.311. 10 Bu antlaşmanın hiçbir hükmü, Birleşmiş Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya kadar, bu üyenin doğal olan bireysel ya da müşterek meşru müdafaa hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meşru müdafaa hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyi’ne bildirilir ve Konsey’in iş bu antlaşma gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez. 15 şeklinde kaleme alınmıştır. BM antlaşmasının 2/4. maddesi gereğince kuvvet kullanmaktan ya da tehdidinden kaçınmanın, bütün üye devletlere getirilen bir yükümlülük olması 51. maddeyle birlikte düşünüldüğünde, meşru müdafaanın öneminin BM antlaşmasının yürürlüğe girmesiyle daha da arttığı söylenebilir. 1950’li yıllardan itibaren 2/4. maddenin geniş kapsamlı ve bir jus cogens kuralı olarak kabul edilmesi, devletlerin kuvvet kullanma konusunda; artık ya 51. madde çerçevesinde meşru müdafaa hakkına ya da BM Güvenlik Konseyi’nin verdiği bir yetkiye dayanmalarını gerektirmektedir.16 BM sisteminin işlemeye başlamasıyla birlikte devletlerin uygulamalarında da pek çok kuvvet kullanımını meşru müdafaanın kapsamına (51. madde) sokmaya çalıştığı ve argümanlarını da bu yönde geliştirdiği gözlenmektedir. İngiltere’nin Corfu Boğazı sorununda Arnavutluğun topraklarını bombalaması olayında ve Sovyetler Birliği’nin Afganistan’ı işgali gibi kuvvet kullanımı meselelerinde devletlerin meşru müdafaa iddiasında bulundukları görülmüştür. Devletlerin antlaşmanın 51. maddesine yaptığı atıflar, maddenin hangi koşullar altında kullanılabileceği ve hangi kapsamda yorumlanması gerektiği sorununu ortaya çıkarmıştır. Bu sorunun açıklığa kavuşturulması açısından madde metnindeki kavramların incelenmesinde yarar vardır. 15 16 BM Enformasyon Merkezi, BM Antlaşması, Ankara, 1997, s. 27. Shaw, a.g.e., s.781. 11 2.1. Silahlı Saldırı Madde hükmüne göre, meşru müdafaa hakkının kullanılabilmesinin temel koşulu ‘Silahlı Saldırı’dır. Buna göre, savunma hakkını kullanacak olan devletin bu savunma eylemlerini meşrulaştıracak önceden bir silahlı saldırıya uğramış olması gerekmektedir. Ancak burada da hangi tür eylemlerin silahlı saldırı olarak kabul edileceği sorunu doğmaktadır. Antlaşmanın hiçbir maddesinde silahlı saldırının tanımına yer verilmemiştir. Silahlı saldırının anlam ve içeriği konusunda genel kabul görmüş ve bağlayıcı olan bir metin de ortaya konamamıştır. Ancak, bu belirsizlik, bir ölçüye kadar 14 Aralık 1974 tarih ve 3314 sayılı Saldırının Tanımına İlişkin BM Genel Kurul Kararı ile aşılmaya çalışılmıştır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki kararda silahlı saldırı kavramının değil saldırgan fiilin tanımlanmaya çalışılmış olması nedeniyle doğrudan meşru müdafaa hakkının kullanılmasına ilişkin bir atıf bulunmamaktadır. Ne var ki, kararın üçüncü maddesinde sıralanan eylemlerin bir kısmının saldırı anlamına geldiği ve bu nedenle 51. madde içerisinde silahlı saldırı olarak kabul edilerek meşru müdafaaya yol açacağı da söylenebilir.17 Silahlı saldırı olarak kabul edilebilecek ve kararda saldırgan fiil olarak sayılan eylemler şunlardır: a) Bir devletin silahlı güçleri tarafından başka bir devletin ülkesine saldırı veya bu ülkenin işgal edilmesi ya da geçici de olsa böyle bir saldırı veya işgalden kaynaklanan askeri işgal veya kuvvet kullanma yoluyla başka bir devlet ülkesinin ya da bir parçasının ilhak edilmesi, b) Bir devletin silahlı güçlerinin başka bir devletin ülkesini bombardıman etmesi veya bu devlet ülkesine karşı herhangi bir silah kullanması, 17 Funda Keskin, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, 1998. s.46-47. 12 c) Bir devletin silahlı güçlerinin başka bir devletin liman ve kıyılarını ablukaya alması, d) Bir devletin başka bir devletin kara, deniz veya hava kuvvetlerine veya deniz veya hava filolarına silahlı güç kullanarak saldırması, e) Bir antlaşma ile başka bir ülkede bulunan silahlı kuvvetlerin, antlaşmada belirtilen şatlara aykırı olarak kullanılması veya antlaşmanın belirlediği süreden daha uzun süre bu ülkede kalması, f) Devletin kendi ülkesini başka bir devlete saldırı için kullandırması, g) Başka bir devlete o ülkede silahlı saldırı oluşturabilecek yoğunlukta silahlı güç kullanma olayları gerçekleştiren silahlı kollar, gruplar, düzensiz birlikler veya lejyonerler göndermek.18 51. madde kapsamında bir devletin kuvvet kullanabilmesi için bir silahlı saldırıya uğraması zorunlu olduğuna göre, silahlı saldırıya varmayan kuvvet kullanımlarıyla veya tehditleriyle ve küçük sınır uyuşmazlıklarıyla karşılaşan devletin meşru müdafaa hakkı doğmamaktadır.19 Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) 27 Haziran 1986 tarihli Nikaragua’ya karşı Askeri ve Yarı-Askeri faaliyetlere ilişkin kararında da; silahlı saldırı kavramının, bir devletin ülkesine başka bir devlet tarafından silahlı grupların sevkini içerdiği halde, bu tür gruplara silah ve benzeri şeylerin tedarikinin silahlı bir saldırı ile eşdeğer olamayacağı belirtilmiştir. Divan, yapılan dolaylı saldırının ciddi olması halinde ancak doğrudan saldırı olarak değerlendirilebileceğini ifade etmiştir.20 18 GA/RES./ No.3314, 14 Aralık 1974. Keskin, a.g.e., s. 48-49. 20 Rein Mullerson, “Self-Defense in the Contemporary World,” (Edit) Lori F. Damrosch ve David J. Scheffer, Law and Force in the New International Order, San Francisco, Westview Press, 1991, s.18. 19 13 Dinstein’e göre ise, silahlı gruplarla yakın ilişki içinde olan ve bu grupları aktif olarak destekleyen bir devlet de, bu grupların hedefi olan devlete karşı bir silahlı saldırıda bulunmaktadır. 21 Böylece yazar, silahlı saldırının kapsamını, Divanın kararında belirtilenden daha geniş olarak yorumlamaktadır. Silahlı saldırı konusunda farklı bir yorumda Bowett tarafından yapılmaktadır. Bowett’a göre; meşru müdafaanın sadece silahlı saldırı şartına bağlanması geleneksel uluslararası hukuktan bir kopuşu ifade etmektedir. Meşru müdafaanın, silahlı saldırıyla sınırlı olacağını kabul etmek, sadece devletlerin egemenlik haklarını kısıtlamamakta aynı zamanda devletlerin uygulamalarına da ters düşmektedir. Bu şekildeki bir meşru müdafaa hakkı, silahlı saldırıyla sınırlı olmayıp devletin temel haklarının savunulmasıyla da ilgilidir.22 Brownlie ise bu yorumlara katılmamakta ve her tehdide karşı meşru müdafaa hakkına başvurulamayacağını belirtmektedir. Yazara göre, ekonomik ambargo ya da abluka gibi durumlara karşı meşru müdafaa hakkının uygulanabileceğini kabul etmek çok güçtür.23 51. maddede yer alan silahlı saldırı kavramından kaynaklanan bir sorun da, ortaya çıkan bir çatışmada hangi devletin meşru müdafaa hakkını kullandığı, hangi devletin silahlı saldırıda bulunduğunun tespitidir. Bu konuda saldırganlığın tanımına ilişkin 1974 tarihli kararın 2. maddesinde; Bir devlet tarafından BM antlaşmasına aykırı olarak ilk kuvvet kullanımının başlangıçtan itibaren bir saldırı fiilinin kanıtı olduğu ancak Güvenlik Konseyi’nin, Antlaşmaya uygun olarak, söz konusu eylemlerin veya bunların sonuçlarının yeterince ağır olup olmadığı hususu da dahil ilgili diğer şartlar çerçevesinde bu fiili saldırganlık olarak nitelemenin doğru 21 Yoram Dinstein, War, Agression and Self-Defense, 2nd. Edition, New York, Cambridge Univ. Press, 1995, s.201. 22 Derek W. Bowett, Self – Defense in International Law, New York, Praeger, 1958, s. 188. 23 Ian Brownlie, International Law and The Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963, s. 253. 14 olmayacağına hükmedilebileceği belirtilmiştir. Buna göre Güvenlik Konseyi, ilk kuvvet kullanan devleti saldırgan ilan edip etmemekte tek yetkili organ olmakta ve ilgili şartları değerlendirerek, özellikle devletin niyetlerini, bazen bu eylemi yapan devletin bir saldırı eyleminde bulunmadığı yargısına da ulaşabilmektedir.24 Ancak, uygulamada bir çatışma ortamında hangi tarafın kuvvete ilk önce başvurduğunu tespit etmek ve onu saldırgan olarak nitelemek de her zaman mümkün olmamaktadır. Bu nedenle taraflar karşılıklı bir çatışma durumunda yapmış oldukları kuvvet kullanımını karşı tarafın eylemine mukabil göstermekte ve meşru müdafaa haklarını kullandıklarını iddia etmektedirler. Sonuçta 51. maddeye göre; meşru müdafaa hakkını kullanmanın temel koşulunu oluşturan silahlı saldırı eylemini kimin önce başlattığının tespiti ve böylece bu hakkı kullanabilme imkanının doğması bakımından, devletlerin niyetlerinin Güvenlik Konseyi tarafından belirlenmesi, devletlerin her eylemini meşru müdafaaya dayandırma iddiasına açıklık getirmek açısından önemli olacaktır. 2.2. Doğal Hak Durumu Antlaşmanın 51. maddesinde, üye devletlerin bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkının doğal bir hak olduğu da ifade edilmektedir. Buna göre, bir devlet, silahlı saldırıya uğraması halinde saldırgan devlete karşı kendisini savunma hakkına doğal olarak sahiptir. Önceki kısımda da ifade edildiği gibi, gerek Milletler Cemiyeti Misakı’nda gerekse Paris Paktı’nda da üstü kapalı bir şekilde kabul edilen devletlerin hukuksuz bir saldırıya karşı kendilerini savunma hakkına sahip olması doğal hukuk görüşüne göre her zaman kabul edilmiştir.25 Devletler de, uygulamalarında ve 24 25 Keskin, a.g.e., s. 47; Başeren, a.g.e., s.120-121. Dinstein, a.g.e., s. 179. 15 yaptıkları çok taraflı antlaşmalara koydukları çekincelerde de savunma hakkına doğal olarak sahip olduklarını her defasında dile getirmektedir.26 Nitekim UAD’ın Nikaragua davasına ilişkin kararında da, meşru müdafaanın doğal bir hak niteliğinde olan bir yapılageliş kuralı olduğu ifade edilmiştir. Kararla, meşru müdafaa hakkının, doğal bir hak olarak BM antlaşmasının kabulünden önce de var olan bir örf - adet hukuku kuralı olduğu Divan tarafından benimsenmiştir. Sonuçta, silahlı bir saldırı halinde devletlerin egemenliklerinin bir yansıması olarak bu hakka dayanmaları madde metnindeki ‘doğal bir hak’ olması ifadesinden ileri gelmektedir.27 BM antlaşması kaleme alınırken devletlerin bu alandaki egemenlik hakkına dokunulmak istenmemiş ve bu hakkın doğal bir hak olduğu ifadesiyle, yapılageliş ile antlaşma metni örtüştürülmeye çalışılmıştır.28 Ancak, bu hakkın doğallığını da BM antlaşması metninden bağımsız olarak yapılageliş hukuku çerçevesinde ele almak da yanlış olabilir. Zira, günümüzde meşru müdafaayı bir hak olarak sistematize eden ve devletler için de bağlayıcı olduğu kabul edilen bir pozitif hukuk belgesi halen geçerliliğini korumaktadır. 2.3. Güvenlik Konseyi’nin Rolü Silahlı saldırıya karşı kendini savunmak amacıyla meşru müdafaa hakkını kullanan devlet, bu hakkını ancak Güvenlik Konseyi harekete geçene kadar kullanabilir. Yani, meşru müdafaa hakkı; şartın 2/4. maddesinde belirtilen devletlerin kuvvet kullanma yasağının bir istisnası olmakla birlikte sınırsız bir şekilde kullanılabilecek bir hak da değildir. Silahlı bir saldırının olması ve buna cevaben mağdur devletin karşılık vermesi halinde, hem Güvenlik Konseyi’ne hem de meşru 26 Belik, a.g.e., s. 34. Dinstein, a.g.e., s. 181-182. 28 Shaw, a.g.e., s. 789. 27 16 müdafaa hakkını kullandığını iddia eden devlete bir takım sorumluluklar düşmektedir. Konsey, ortaya çıkan çatışma durumunda uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri almakla, meşru müdafaa hakkını kullanan devlet de kendini saldırıdan korumak için aldığı tedbirleri Konsey’e bildirmekle yükümlüdür. Konsey, çatışmayı sona erdirecek ve barışı yeniden sağlayacak tedbirleri aldığı takdirde devletler artık meşru müdafaa hakkına dayanarak kuvvet kullanamazlar.29 Taraflar, Konsey’in almış olduğu kararlara uymak zorundadır. Ancak Güvenlik Konseyi sorunla ilgili olarak etkili bir eylemde bulunamaz ya da Konsey’in uluslararası barışı ve güvenliği yeniden tesis etmek için aldığı kararlar etkisiz kalırsa, bu durumda saldırıya uğrayan devletin meşru müdafaa hakkı da devam eder.30 O halde Konsey’in alacağı hangi tür önlemlerin, meşru müdafaa hakkının kullanımını sona erdireceğini açıklığa kavuşturmak gerekmektedir. Öncelikle, Konseyin alacağı önlemlerin, silahlı saldırıya uğrayan devletin kendini savunma hakkını kullanmak suretiyle gerçekleştireceği önlemlerle paralel olması yani aynı etkiye sahip olması gerektiği düşünülebilir.31 Yani 51. maddede ‘Konsey’in, uluslar arası barış ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alması’ ifadesi ile meşru müdafaa hakkını kullanan devletin mağduriyetini gidermeye yönelik sorun çözücü ve sonuç getirici tedbirlerin kastedildiği varsayılmaktadır. Meşru müdafaa hakkı ile; uğranılan silahlı saldırıyı bertaraf etmek, saldırganı mağdur devletin ülkesinden çıkartmak ve kuvvet kullanılmasını veya tehdidini önlemek amaçlandığı için Konseyin alacağı tedbirlerin de bu yönde olması, mağdur devletin meşru müdafaa 29 Michael J. Glennon, ‘”The Fog Of Law: Self-Defence, Inherence, and Incoherence In Article 51 of The United Nations Charter,” Harvard Journal Of Law and Public Policy, Vol. 25, No 2, 2002, s. 553. 30 Mullerson, a.g.m. s. 23. 31 Başeren, a.g.e., s. 143. 17 hakkına son verilmesi bakımından düşünülebilecek bir husustur.32 Devletlerin uygulamalarında da benzer bir yorum görülmektedir. Arjantin’in, İngiltere’nin egemenliğindeki Falkland adaları üzerinde hak iddia ederek adaya asker çıkarması üzerine İngiltere’nin topraklarını savunmak için silahlı saldırıya karşı meşru müdafaada bulunması üzerine Güvenlik Konseyi’nin toplanarak 502 sayılı kararı almış ve taraflara ateşkes çağrısı yapmıştır. Ancak İngiltere, bu karara uymayarak adadaki egemenliğini yeniden tesis etmek için meşru müdafaa hakkı kapsamında kuvvet kullanımına devam etmiştir. İngiltere karar uymamama gerekçesinde; Arjantin’in Güvenlik Konseyi kararına uymayıp adadan geri çekilmemesini göstermiştir. Bu açıdan Konsey’in aldığı kararın, İngiltere’nin mağduriyetini giderici etkide olmadığı ve bu yüzden İngiltere’nin 51. madde kapsamında meşru müdafaa hakkının sürdüğü söylenebilir.33 Güvenlik Konseyi’nin meşru müdafaadaki rolü ile ilgili bir diğer husus da; silahlı saldırıya uğradığını iddia eden taraf ya da tarafların, meşru müdafaa kapsamında aldığı önlemleri Konseye bildirmesinin gerekip gerekmediğidir. BM antlaşmasında Güvenlik Konseyi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 24. maddesi gereğince uluslararası barış ve güvenliğin korunmasında temel görevin Güvenlik Konseyi’ne verilmesi ve 39. madde gereğince de barışın tehdit edildiğinin, bozulduğunun veya saldırı eylemi olduğunun saptanmasında ve uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için tavsiyelerde bulunmasında veya 41. ve 42. maddeler uyarınca hangi önlemlerin alınacağının kararlaştırılmasında başlıca sorumluluğunun Güvenlik Konseyi’nde olduğu düşünülürse; devletlerin kendilerini savunmak için aldıkları tedbirleri Güvenlik Konseyi’ne hemen 32 Ibid., s. 143-144. Berdal Aral, Uluslararası Hukukta Meşru Müdafaa Hakkı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 1999, s. 36. 33 18 bildirmeleri, Konsey’in bir an önce harekete geçip uluslararası barış ve güven ortamını yeniden sağlaması ve gerekli gördüğü tedbirleri derhal alması açısından önemlidir. 34 Ancak, bu bildirimin yapılmaması, meşru müdafaa hakkının kullanımının devam etmesine bir engel oluşturmamakta ve alınan tedbirlerin meşru müdafaa niteliğini de ortadan kaldırmamaktadır. Divan’da Nikaragua davasına (1986) ilişkin kararında, bir devletin meşru müdafaa kapsamında aldığı tedbirleri Güvenlik Konseyi’ne bildirme yükümlülüğünün, yapılageliş kurallarına göre usule ilişkin bir zorunluluk olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, bu usule uyulmaması, meşru müdafaa hakkına ilişkin bir iddianın geçerliliğini ortadan kaldırmamaktadır. Yani, silahlı bir saldırıya uğradığını ve bu yüzden meşru müdafaa hakkına dayanarak önlem aldığını iddia eden bir devlet, aldığı tedbirleri Güvenlik Konseyi’ne bildirmemekle sadece bir usul hatası yapmış olmakta ve meşru müdafaa hakkı bu usul eksikliğinden dolayı etkisini yitirmemektedir. Ancak, bildirimin yapılmış olması da meşru müdafaa çerçevesinde alınan tedbirlere bir yasallık kazandırmamaktadır. Sonuç olarak, Güvenlik Konseyi, tarafların meşru müdafaa hakkına ilişkin iddialarını değerlendirip yasallığına karar vermede tek yetkili organdır.35 2.4. Genel Kurul’un Rolü 51. madde hükmünde devletlerin, antlaşma kapsamında meşru müdafaa hakkını kullanması açısından Genel Kurul’un herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Uluslararası barış ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması konusunda temel yetki Güvenlik Konseyi’nde olduğundan; Genel Kurul, antlaşmanın 11. maddesine 34 Myres S. McDougal ve Florentino P. Feliciano, The International Law of War Transnational Coercion and World Public Order, New Haven, New Haven Press, 1994, s. 220. 35 Aral, a.g.e., s. 40. 19 göre bu konuda örgüt üyelerine ve/veya Konsey’e sadece tavsiyelerde bulunabilir ve uluslararası barış ve güvenliği tehlikeye sokacak gibi görünen durumların ortaya çıkması halinde de Güvenlik Konseyi’nin dikkatini çekebilir. Aynı şekilde Genel Kurul, 14. madde kapsamında da, antlaşma hükümlerinin çiğnenmesinden doğan ve uluslararasındaki dostça ilişkileri tehlikeye sokacak nitelikte gördüğü durumların barışçı yollarla düzeltilmesi için gerekli önlemler alınmasını tavsiye edebilmektedir. Sonuç olarak, silahlı bir saldırıya uğradığını ve bu nedenle meşru müdafaa hakkına başvurduğunu iddia ederek gerekli önlemleri alan mağdur devletle saldırgan devlet arasındaki sorunun uluslararası bir boyut kazanması halinde konunun Güvenlik Konseyi’nin gündeminde olmaması koşuluyla Genel Kurul, sorun hakkında Konsey’e tavsiyelerde bulunabilir ve Konsey’in dikkatini çekebilir.36 3. Müşterek Meşru Müdafaa 51. madde devletlere bireysel meşru müdafaa hakkını vermekle birlikte aynı zamanda bu devletlere müşterek meşru müdafaa hakkını da doğal bir hak olarak tanımaktadır. Müşterek meşru müdafaa, bireysel meşru müdafaa hakkında olduğu gibi şartla getirilen kuvvet kullanma yasağının istisnası olan ve geçici mahiyette bir haktır. Dolayısıyla bir devletin, saldırıya uğrayan bir başka devlete yardım etmesi için özel bir çıkarı bulunmasa bile barış ve güvenlik gibi evrensel bir çıkar için dahi müşterek meşru müdafaa hakkını kullanabileceği, BM antlaşması kaleme alınırken benimsenmiştir.37 36 Murphy, a.g.e., s. 105. Alexandrov Stanimir, Self – Defense Against the Use of Force in International Law, Netherlands, Kluwer Law International, 1996, s. 102. 37 20 3.1. Silahlı Saldırının Varlığı 51. Madde hükmüyle, şartların gerçekleşmesi durumunda saldırıya maruz kalan devletle birlikte diğer devlet veya devletlere mağdur devletin yanında meşru müdafaa hakkını kullanma yetkisi verilmektedir. Bu sayede saldırının hedefi olmayan devlet veya devletler, saldırıya uğrayan devlete yardım etmek amacıyla kuvvet kullanma hakkını elde etmektedir. Ancak antlaşmada, bu hakkın kullanımının ne şekilde olacağı ve sınırlarının ne olduğu konusunda da bir belirsizlik mevcuttur. Doktrindeki yazarlar da bu hakla ilgili çok farklı yorumlara sahiptir. Uygulamada müşterek meşru müdafaa hakkı, silahlı saldırıya uğrayan bir devlete yardım etmek için diğer devletlerin sahip olduğu doğal bir hak olarak görülmektedir. O halde müşterek meşru müdafaa amacıyla kuvvet kullanan devletlerin bu eylemin meşruluğu öncelikle yardımda bulundukları devletin bir silahlı saldırıya uğramasına ve bu devletin de bireysel meşru müdafaa hakkının doğmasına bağlıdır.38 UAD’ın Nikaragua davasına ilişkin hükmüne göre de; şayet ortada bir devlete yönelmiş silahlı bir saldırı yoksa, BM antlaşmasına ve uluslararası örf-adet hukukuna göre devletler müşterek meşru müdafaa hakkı içinde güç kullanma imkanına sahip değildirler. Aynı şekilde eğer, devletin karşı karşıya kaldığı eylem silahlı saldırı düzeyine varmıyorsa bu durumda da bu devletin müşterek meşru müdafaa hakkı kapsamında başka bir devletten ya da devletler grubundan silahlı yardım alması mümkün değildir.39 Ancak bir devletin silahlı bir saldırıya uğraması, diğer devletlerin müşterek meşru müdafaa haklarını da kendiliğinden ortaya çıkarmaz. Müşterek meşru müdafaa hakkına dayanarak, devletlerin mağdur devlete yardım edebilmesi için saldırıya uğrayan devletin bu durumu önceden uluslararası kamuoyuna duyurması ve 38 D. N. Kolesnik, “The Development of the Right to Self-Defence,” (Edit) William E. Butler, The Non-Use of Force in International Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, s.157-158. 39 Glennon, a.g.e., s. 541. 21 açıkça yardım için istekte bulunması gerekmektedir.40 Bu nedenle, bir devlet silahlı saldırıya uğramakla birlikte diğer devletlerden bir yardım talebinde bulunmaz ise diğer devletler re’sen , müşterek meşru müdafaa hakkına dayanarak kuvvet kullanamazlar. Divan’da Nikaragua davası kararında; Bir devletin sadece silahlı saldırı durumu hakkında kendi değerlendirmesine dayanarak, diğer devletin lehine müşterek meşru müdafaa hakkını kullanamayacağını vurgulamıştır.41 3.2. Güvenlik Konseyi’ne Bildirim; Müşterek meşru müdafaa hakkını kullanan devletler de tıpkı bireysel meşru müdafaa hakkını kullanan devletlerin bu hak kapsamında aldıkları önlemleri Güvenlik Konseyi’ne bildirmesi gibi, bu çerçevede yaptıkları eylemleri Konsey’e derhal bildirmeli ve Konsey’in soruna el koyması halinde eylemlerini sona erdirmelidir. Dinstein, Konsey’e bildirim konusunda bir ayrıma giderek saldırıya uğrayan mağdur devletin bireysel meşru müdafaa çerçevesinde aldığı tedbirleri Konsey’e bildirmesi gerektiğini ayrıca bu devlete yardım eden diğer devletlerin de, meşru müdafaa kapsamında aldığı tedbirleri Konsey’e bildirmesi gerektiğini ifade etmiştir.42 Konsey, ilk olarak bölge anlaşması veya örgütünün, meşru müdafaa iddiasını değerlendirecek bu arada uluslararası barış ve güvenliğin korunması için gerekli tedbirleri alıncaya kadar, bölgesel anlaşmalar veya örgütler müşterek meşru müdafaa hakkını kullanmaya devam edecektir. Veto nedeniyle Konsey’in karar alamaması halinde, müşterek meşru müdafaa hakkına dayalı önlemler uygulanmaya 40 Shaw, a.g.e., s. 795. Martin Dixon and Robert McCorquodale, Cases and Materials on International Law, London, Blackstone Press, 1991, s. 490. 42 Dinstein, a.g.e., s. 268. 41 22 devam edecektir.43 Mullerson’a göre, şayet Güvenlik Konseyi aldığı önlemleri uygulamada başarısız olur ya da önlemlerden beklenen etkili sonuç gerçekleşmese müşterek meşru müdafaa hakkını kullanma imkanı yeniden ortaya çıkmaktadır.44 3.3. Müşterek Meşru Müdafaa’da Orantılılık Durumu; Müşterek meşru müdafaa hakkına bağlı olarak yapılan kuvvet kullanımı, mağdur devleti var olan saldırıdan korumakla sınırlı olmalıdır. Saldırıya uğrayan devletin mağduriyetini bertaraf etmenin ötesine geçen müşterek meşru müdafaa tedbirleri meşru müdafaa hakkının orantılılığı koşulunun ihlali anlamına gelecektir. 45 Divan önünde de ABD, Nikaragua’ya karşı yapmış olduğu eylemleri müşterek meşru müdafaa hakkına dayandırmıştır. Ancak Divan, ABD’nin müşterek meşru müdafaa iddiasını kabul etmemiş ayrıca Nikaragua’nın El Salvador’daki isyancılara sağladığı iddia edilen desteğine kıyasla, ABD’nin Nikaragua’ya karşı bu desteği önlemeyle orantılı olmayan tedbirlere başvurduğunu ifade etmiştir.46 Bu nedenle, yapılan saldırı ile bu saldırıyı önlemek için alınacak meşru müdafaa tedbirleri arasında bir dengenin varlığı zorunludur. 3.4. Bölgesel Örgütler veya Anlaşmalar Yoluyla Müşterek Meşru Müdafaa Hakkının Kullanımı Antlaşma metni kaleme alınırken meşru müdafaa hakkı, önceleri Bölgesel Örgütlerin düzenlendiği sekizinci bölüm kapsamında ele alınırken daha sonra yapılan düzenlemeyle yedinci bölüm kapsamına dahil edilmiştir. Bunun temel nedeni, meşru 43 Canan Ateş Ekşi, “Birleşmiş Milletler Andlaşması çerçevesinde Uluslararası Barış ve Güvenliğin Korunmasında Bölge Antlaşmaları veya Örgütlerinin Rolü,” (Editör) Refet Yinanç ve Hakan Taşdemir, Uluslararası Güvenlik Sorunları ve Türkiye, 1. B., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002, s. 36. 44 Mullerson, a.g.m. s. 23. 45 Glennon, a.g.e., s. 545; Greig, a.g.e. s. 686. 46 Dinstein, a.g.e., s. 270. 23 müdafaanın antlaşamadan önce de var olan bir doğal hak olarak görülmesidir. Ayrıca sekizinci bölümde kalması halinde bu doğal hakkın kullanımı Güvenlik Konseyi’nden izin alma şartına bağlanmış olacaktı. Bir başka deyişle Konsey’den izin almaksızın devletler doğal olarak sahip oldukları bu hakka başvuramayacaklardı.47 Müşterek meşru müdafaa hakkıyla ilgili olarak da, bu hakkın bölgesel örgütlerden bağımsız ya da bu örgütler aracılığıyla kullanılma imkanı bulunmaktadır. Şöyle ki, müşterek meşru müdafaa hakkının uygulanmasında devlet ya da devletler grubu, mağdur devletin çağrısına uyarak harekete geçebilecekleri gibi, mevcut bir saldırı olmaksızın ileride gerçekleşebilecek muhtemel bir saldırıya karşıda aralarında bir anlaşma yaparak saldırının gerçekleşmesi halinde bu anlaşmaya dayanarak harekete geçebilirler. İlk durumda mağdur devletle yardım eden devlet veya devletler arasında yardıma ilişkin herhangi bir anlaşma söz konusu değildir. Yani devletler arasında herhangi bir askeri ittifak veya savunma anlaşması olmadan da müşterek meşru müdafaa hakkı çerçevesinde birbirlerine yardım edebilirler. Bununla birlikte, BM antlaşması, müşterek meşru müdafaa hakkının bölgesel güvenlik sistemleriyle geliştirilmesine de hukuki bir zemin sağlamaktadır.48 BM antlaşmasının 52. maddesi, uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesiyle ilgili meselelerde bölgesel örgütlerin veya antlaşmaların varlığına izin vermektedir. Böylece sınırlı mahiyetteki uyuşmazlıların bölgesel anlaşmalar ve örgütler vasıtasıyla çözümlenmesinin önü açılmıştır. Ancak maddenin devamında, bölge anlaşmaları veya örgütlerinin faaliyetlerinin BM antlaşmasının amaç ve ilkelerine uygun olması şartıda belirtilmektedir. Ayrıca madde 52/2’de, bölge anlaşmalarına veya örgütlerine taraf olan BM üyelerinin sınırlı mahiyetteki uyuşmazlıklarını BM önüne getirmeden önce, 47 48 Stanimir, a.g.e., s. 85. McDougal ve Feliciano, a.g.e., s. 245. 24 bu anlaşma veya örgütler aracılığıyla çözmek için tüm gayretlerini sarf etmeleri istenmektedir.49 Şartın 54. maddesinde bölgesel kuruluşların ve anlaşmaların, uluslar arası barış ve güvenliğin korunması amacıyla üstlendikleri faaliyetlerini ve niyetlerini her zaman tam olarak Güvenlik Konseyi’ne bildirmeleri gerektiği vurgulanmaktadır. Bu kapsamda, sınırlı nitelikteki uyuşmazlıkların öncelikle bölgesel anlaşmalar veya örgütler vasıtasıyla çözümlenmesi kabul edilmekle birlikte tamamıyla BM’den bağımsız hareket edilmesi, madde 54’e göre önlenmek istenmiştir.50 II. Dünya Savaşı’ndan sonra kurulan NATO ve Varşova paktı gibi örgütlerde, antlaşmanın 51. maddesine bağlı olarak müşterek meşru müdafaa hakkının kullanılmasına yönelik kurulmuş savunma amaçlı bölgesel örgütlerdir. Bu örgütler ve anlaşmalar, daha ortada bir saldırı mevcut değilken müşterek meşru müdafaanın devletler arasında önceden bir savunma yapısı oluşturması açısından önemlidir.51 NATO anlaşmasının 5. maddesin de “anlaşmaya taraf devletlerden birine karşı silahlı bir saldırı olduğu taktirde, tüm taraflara karşı bir saldırı olduğu kabul edilmekte ve bu saldırıya karşı tarafların BM antlaşmasının 51. maddesinde belirtilen bireysel ve müşterek meşru müdafaa hakkını kullanacağı”52 ifade edilmektedir. NATO anlaşmasının 5. maddesinde sözü edilen müşterek meşru müdafaa hakkı 1947 yılında imzalanan “Amerikan Devletleri Arasında Karşılıklı Yardım Anlaşması”’nın (Rio Anlaşması) 3/1. maddesinde de görülmektedir. Bu maddeye göre; Anlaşmaya taraf devletler, herhangi bir devletin bir Amerikan devletine yönelik silahlı saldırısını, tüm Amerikan devletlerine yapılmış saymakta ve anlaşmaya taraf devletlerden her biri, BM antlaşmasının 51. maddesinde kabul edilen bireysel ya da müşterek meşru 49 Ekşi, a.g.m., s. 19. Ibid., s. 21. 51 Shaw, a.g.e., s. 794. 52 Aptülahat Akşin, BirleşmişMilletler ve Müşterek Güvenlik, Birinci Kitap, Ankara, Güney Matbaacılık, 1949, s. 148-149. 50 25 müdafaa hakkını kullanarak saldırının bertaraf edilmesine yardımda bulunmayı kabul etmektedir.53 Dinstein’a göre, müşterek meşru müdafaa hakkını içeren bu tip askeri ittifak anlaşmaları, karşılıklı yardım anlaşmalarının bir çeşidini oluşturmaktadır. Dinstein, askeri ittifak anlaşmalarına kıyasla karşılıklı yardım anlaşmalarında taraf devletler arasında, muhtemel bir saldırı gerçekleştiği takdirde askeri yönetim,eğitim ve teçhizat gibi konularda müşterek meşru müdafaa hakkının uygulanması bakımından uyum sorunu olabileceğini ifade etmektedir.54 Bu nedenle, tarafların önceden, gelecekteki muhtemel saldırılara karşı her an hazır olmalarını sağlamaya yönelik askeri işbirliğini de içeren ittifak anlaşmaları, karşılıklı yardım anlaşmalarına göre 51. madde kapsamında müşterek meşru müdafaanın daha etkin bir kullanımını ortaya koymaktadır. Ayrıca, BM antlaşmasının kabulünden günümüze kadar BM sistemi içinde VII. Bölüm kapsamında yer alan Kolektif Güvenlik sisteminin bir türlü kurulamamış olması da askeri-siyasi ittifaklara dayanan bölgesel örgütlenmeler yoluyla müşterek meşru müdafaa hakkının kullanımının önemini arttırmaktadır. Özellikle, Örgütün; 42. maddede öngörülen uluslararası barış ve güvenliğin korunması veya yeniden tesisi için silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren zorlama tedbirlerini, 43.- 47. maddeler arasında belirtilen mekanizmayla uygulayamaması, üye devletlerin müşterek meşru müdafaa hakkını silahlı saldırıya karşı temel dayanak olarak algılamasına neden olmaktadır.55 Bölge anlaşmaları veya örgütlerinin, silahlı kuvvet kullanılmasını gerektiren zorlama tedbirlerine başvurabilmeleri madde 53’e göre Konsey’in izin şartına bağlıyken müşterek meşru müdafaaya dayalı önlemlerin kullanılmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak bölge 53 Dinstein, a.g.e., s. 255. Ibid., s. 256. 55 McDougal ve Feliciano, a.g.e., s. 246. 54 26 anlaşmaları veya örgütlerinin müşterek meşru müdafaa hakkını kullanmaları BM antlaşmasıyla belli kurallara tabi kılınmaktadır.56 Sonuç olarak; bir devlet silahlı bir saldırıya uğradığı ve açıkça yardım istediği takdirde, aralarında önceden karşılıklı yardım veya askeri ittifak anlaşmaları olsun olmasın diğer devlet veya devletler grubu, 51. maddede kabul edilen doğal müşterek meşru müdafaa hakkını kullanarak saldırıya uğrayan devletin mağduriyetini gidermeye yönelik önlemler alabileceklerdir. 3.5. Körfez Savaşı ve Müşterek Meşru Müdafaa Müşterek meşru müdafaa hakkının kullanımına örnek olabilecek bir durum olarak Körfez savaşına da değinmekte konu açısından fayda vardır. 1991 Körfez Savaşı, devletlerin Irak’a karşı kullandığı silahlı kuvvetin dayanağı açısından bir belirsizlik yaratmıştır. 1990 yılında Irak’ın Kuveyt’i işgali sonucu Güvenlik Konseyi’nin aldığı kararlar, devletlerin 51. madde kapsamında müşterek meşru müdafaa’ya dayanarak mı; yoksa antlaşmanın 42. maddesi kapsamında kuvvet kullanımını içeren zorlama önlemlerine dayanarak mı Kuveyt’e yapılan saldırıyı bertaraf ettiği sorusunu ortaya çıkarmıştır. Konsey’in işgalin hemen sonrasında aldığı 661 sayılı karar; Kuveyt’in ve Kuveyt’le işbirliği yapan devletlerin bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkının varlığını hatırlatmaktaydı.57 Dinstein’a göre, Konsey bu kararıyla, gelecekte gerçekleşmesi muhtemel olan bir müşterek meşru müdafaa eylemine önceden izin vermiş olmaktadır. Dinstein ayrıca; Körfez savaşında görev yapan Koalisyon güçlerinin, BM’nin kolektif güvenlik sistemine dayanan bir güç olduğunu söylemenin zor olduğunu ve Konsey’in Irak’a karşı savaşmak için bir BM gücü oluşturmayı hiçbir zaman düşünmediğini ifade etmiştir. Sonuçta Dinstein, Irak’ın silahlı saldırısına karşılık olarak antlaşmanın 51. 56 57 Ekşi, a.g.e., s. 34-35; Şart için bakınız geride s. 18. S/ RES./ 661 (1990). 27 madde kapsamındaki bireysel veya müşterek olan meşru müdafaa hakkının özel bir şeklinin, 661 sayılı Konsey kararıyla bütünleştiğini iddia etmiştir. 58 Shaw ise, Koalisyon güçlerinin silahlı harekatının 661 sayılı karara uygun olarak gerçekleştiğini ve Kuveyt’in yardım isteğine karşılık olarak devletlerin müşterek meşru müdafaa haklarını kullandıklarını ileri sürmüştür.59 Bir başka yazara göre ise, Irak’ın saldırısı ile müşterek meşru müdafaa hakkı doğmakla birlikte, 661 sayılı kararla Konsey’in Irak’a karşı ticari ve mali yaptırımları benimsemesi, kolektif önlemlerin bu hakkın yerini almasına neden olmuştur. Ancak bu önlemlerden beklenen etki sağlanamadığı takdirde devletlerin kararda hatırlatılan doğal müşterek meşru müdafaa hakkı yeniden ortaya çıkmaktadır.60 Konsey; 678 sayılı kararında ise, Kuveyt hükümeti ile işbirliği yapan üye devletlere, Irak 15 Ocak 1991 tarihine kadar Konsey’in kararlarını tamamen yerine getirmediği takdirde, takip eden ilgili Güvenlik Konseyi kararlarını yerine getirmek ve bölgede uluslararası barış ve güvenliği yeniden tesis etmek için gerekli bütün yollara başvurma iznini vermiştir.61 Ancak 678 sayılı kararın zorlama tedbirlerinin düzenlendiği VII. Bölüme dayandığı görülmekle birlikte kuvvet kullanımı izninin hangi maddeye atıf yapıldığının anlaşılması güçtür.62 678 sayılı kararla, devletlere verilen kuvvet kullanımı izninin, VII. Bölüm 42. madde kapsamında yer alan zorlama önlemleri niteliğinde olduğu da birtakım yazarlar tarafından ifade edilmiştir. Bu nedenle, 678 sayılı kararın müşterek meşru müdafaa hakkının kullanımının bir örneği olamayacağı belirtilmiştir. Bu yazarlara göre, kararda açıkça Güvenlik Konseyi kararlarının uygulanmasını temin etmek için 58 Dinstein, a.g.e., s. 272-273. Shaw, a.g.e., s. 795. 60 Mullerson, a.g.m., s.22-23. 61 S/RES./ 678 (1990). 62 Joyner, a.g.e., s. 113. 59 28 devletlere, kuvvet kullanımı konusunda önceden bir izin verilmektedir. Oysa müşterek meşru müdafaanın doğal bir hak olarak kabul edilmesi Güvenlik Konseyi’nden önceden böyle bir izni gerekli kılmamaktadır. Ayrıca ister bireysel ister müşterek olsun, meşru müdafaa hakkı devletler için Güvenlik Konseyi soruna el koyana kadar geçerli olan bir haktır. 678 sayılı kararla Güvenlik Konseyi, uluslararası barış ve güvenliği yeniden tesis etmek için etkili bir karar almakta ve üye devletlere kuvvet kullanımı izni vermektedir.63 Yani Konsey sorunla ilgili gerekli önlemleri almaktadır. Schachter ise, 678 sayılı kararında 51. maddeye ve dolayısıyla müşterek meşru müdafaa hakkına yol açtığını ileri sürmüştür. Yazara göre; karar, açıkça Kuveyt’le işbirliği yapan devletlere Irak’ın silahlı saldırısına birlikte karşı koyma hakkı vermektedir. Yazar, bunun da müşterek meşru müdafaa hakkının kullanımı anlamına geleceğini öne sürmüştür.64 4. Örf – Adet Hukukunda Meşru Müdafaa Hakkı Meşru müdafaa hakkına ilişkin yapılageliş kuralları, büyük ölçüde Caroline olayı sonrasında ABD Dışişleri Bakanı Webster’ın ortaya koyduğu bir takım şartlara dayanmaktadır. 1837 yılında Kanada topraklarındaki Kanadalıların İngiliz egemenliğine karşı ayaklanması üzerine Caroline hadisesi meydana gelmiştir. İsyancılar hem Kanada hem de Kanada sınırına yakın ABD toprakları içinde örgütlenmişlerdi. Yukarı Kanada toprakları içinde yer alan Navy adasında bulunan Kanadalı isyancılara da Caroline adlı bir Amerikan buharlı gemisi takviye insan gücü ve cephane taşıyordu. İngilizler, Kanada üzerinden Amerikan topraklarına girerek 63 Keskin, a.g.e., s. 170-171. Murphy, a.g.e., s. 113; Eugene V. Rostow, “Until What? Enforcement Action or Collective SelfDefense?,” American Journal of International Law, Vol. 85., No:3, July 1991, s.509. 64 29 Schlossel limanında gemiyi ele geçirip ateşe vererek Niagara şelalesinde batırdılar. Olay sonrasında İngiliz Dışişleri Bakanı, İngiltere’nin meşru müdafaa ve kendini koruma hakkına dayanarak bu eylemi gerçekleştirdiğini ifade etmiştir. Amerikan Dışişleri Bakanı Webster ise, İngiltere’ye verdiği yazılı cevapta olayın meşru müdafaa hakkının kullanımı olarak kabul edilebilmesi için ortaya çıkan tehdidin; meşru müdafaayı gerekli kılması, ani, karşı konulamaz, başka yollarla giderilemez olması ve sorunu müzakere etmek için zaman bırakmaması gerektiğini belirtmiştir. Webster’ın ortaya koyduğu bu formül, daha sonra İngiltere tarafından da kabul edilmiştir. Böylece, bu şartlar devletlerin daha sonraki meşru müdafaa uygulamalarında da aranmaya başlanmıştır.65 II. Dünya Savaşı sonrasında kurulan Nurnberg Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi de; savaş sırasında Almanya’nın Norveç’i işgalini değerlendirirken Webster’ın formülasyonunu dikkate alarak işgalin hukuki bir meşru müdafaa hakkını teşkil etmediği yargısına varmıştır. Mahkemeye göre, bu olayda Almanya’nın bir meşru müdafaa gerekliliği bulunmamakla birlikte Norveç’inde Almanya’ya karşı bir eylemi olmadığından Almanya’nın savunulacak bir çıkarı bulunmamaktadır.66 Amerikan Dışişleri Bakanı Webster’ın ortaya koyduğu meşru müdafaanın şartlarını ayrı ayrı ele almak, örfi meşru müdafaa hakkının açıklanması açısından yararlı olacaktır. 4.1. Gereklilik Şartı Webster formülasyonunda yer alan ve meşru müdafaa hakkının örfi bir hak olması açısından önem taşıyan şartlardan ilki ‘gereklilik’ halidir. Gereklilik haline göre, silahlı bir saldırıya karşı mağdurun kendisini silahla savunma dışında bir 65 66 Dinstein, a.g.e., s. 243. Ibid., s. 244. 30 seçeneğinin olmaması gerekmektedir.67 Örneğin bir A devleti; bir B devletinin topraklarını işgal ettiği takdirde, B devletinin egemenliğini ihlal etmesinin gerekliliğini açıkça ispat etmesi gerekmektedir. Zorlayıcı önlemler uygulayan A devletinin bu hareketi, B devletinin askeri gücünün yaptığı bir saldırıya karşı tepki olabilir. Ayrıca B devletinin saldırısını önleyebilecek alternatif çözüm yollarının yok ya da tükenmiş olması da A devleti açısından meşru müdafaa bakımından gerekliliğin ortaya çıkmasının bir başka nedeni olmaktadır.68 Olay anında tepki niteliğindeki karşı tedbirler de, gereklilik haline bir örnek teşkil etmektedir. Silahlı bir saldırıyla karşılaşan devletin meşru müdafaa hakkı çerçevesinde yapabileceği ilk hareket, saldırıya karşı savunmaya geçmesi ve saldırıyı savuşturmasıdır. Ancak bu hareketin hukuki kabul edilebilmesi için alternatif bir çözüm yolunun bulunmaması ve mevcut saldırının başka çözüm yollarıyla giderilemeyecek seviyede olması gerekir. UAD’da Corfu Kanalı davasında (1949), kendilerine ateş açılması halinde açık denizde seyreden gemilerin derhal karşılık verebileceğini belirtmiştir. Buna göre meşru müdafaa hakkının coğrafi bir sınırı yoktur. Nerede saldırıya uğrandı ise orada meşru müdafaa hakkı kullanılabilir. Bu yorum, açıkça hem 51. maddeye hem de örf – adet hukukunda yer alan gereklilik şartına uygun olarak alınan bir önlemi ifade etmektedir.69 Bir başka şekilde söylemek gerekirse; gereklilik hali, aynı etkiyi yaratacak başka bir çözüm yolunun olmadığı ciddi ve mevcut bir tehdit durumunda söz konusu olabilir. 67 McDougal ve Feliciano, a.g.e., s. 232. Ibid., s. 244. 69 Ibid., s. 214. 68 31 4.2. Aciliyet Şartı; Webster’ın ortaya koyduğu ikinci şart ise ‘aciliyet’ halidir. ABD Dışişleri Bakanına göre, yapılan eylemin meşru müdafaa eylemi olarak kabul edilebilmesi için tehdidin birden ortaya çıkması gerekmektedir. Ayrıca, zamansal açıdan tehdit, mağdur devletle saldırgan arasında sorunu çözmek için bir süre vermemelidir. Bu nedenle, mağdur devlet silahlı saldırı başladığında olay anında tepki durumunda geçici olarak karşı güç kullanımında bulunabilir.70 Aciliyet durumunda, saldırgan devletin silahlı saldırısı sonrasında mağdur devletin, arada fazla bir zaman kesintisi olmadan saldırıya karşı güç kullanması gerekmektedir. Ancak, mağdur devlet her an saldırıya karşılık verebilecek bir imkana sahip olamayabilir. Bu durumda mağdur devlet silahlı saldırıya uğramasıyla birlikte hemen karşılık vereceğini ciddi olarak gösterir ve fazla bir süre geçmeden meşru müdafaada bulunursa, silahlı saldırıyla meşru müdafaa fiili arasındaki bağ kopmayacaktır.71 Devletlerin meşru müdafaa uygulamalarında ise farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Örneğin, İsrail’in aciliyet şartı bakımından meşru müdafaanın amacını aşan eylemlerde bulunduğu, Güvenlik Konseyi’nin çeşitli kararlarında da ifade edilmiştir. İsrail’in 1966 ve 1969 yıllarında Ürdün’e ve 1969 yılında Lübnan’a ve 1970 yılında tekrar Lübnan’a gerçekleştirdiği harekatları Güvenlik Konseyi; büyük ölçekli, dikkatle planlanmış ve önceden tasarlanmış harekatlar olarak değerlendirmiştir.72 Başeren’e göre saldırının önceden tasarlanmış olması, Güvenlik Konseyi’nin değerlendirmesinin temel noktasını oluşturmaktadır. Şayet, karşı eylem; önceden başlamış bir saldırı sürerken bunu bertaraf etmek yerine, saldırı sona 70 Dinstein, a.g.e., 215. Başeren, a.g.e., s. 134. 72 Ibid., Idem. 71 32 erdikten sonra başlatılıyorsa meşru müdafaanın amacını aşmaktadır. 73 O halde; saldırıya uğrayan devletin, saldırı gerçekleştiği anda savunma amaçlı tepkisini koymasının saldırı sebebi ile meşru müdafaa amacı arasındaki zamansal bağa uyacağını söyleyebiliriz. Mağdur devletin savunma niyetini açıkça göstermesine karşın askeri hazırlıklar ve coğrafi şartlar bakımından karşı eylemde bulunmakta gecikmesi, meşru müdafaa hakkının kullanımında aciliyet şartı açısından zaman bağlantısını ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla, Arjantin’in 1982 yılında İngiltere’nin Falkland adalarını işgali sonucunda İngiltere’nin işgalle birlikte askeri hazırlıklara başlamasına ve anakaradan uzakta bulunan topraklarına varması belli bir süre almasına bağlı bir gecikmenin, aradaki zaman bağını kesmediği varsayılmıştır.74 Ayrıca, saldırıya uğrayan devletin, doğrudan karşılık vermek yerine sorunu dostça çözmek amacıyla giriştiği yolların da aradaki zamansal bağı koparmayacağı öne sürülmüştür. Dinstein’ın bu fikrine göre; şayet dostça görüşmeler başarısız olursa saldırıya uğrayan devlet ve ona yardıma giden devletler, karşı güç kullanabilirler. Bu durumda ortaya çıkan eylem, aradan bir zaman geçmesine rağmen meşru müdafaa olarak kabul edilmelidir. Dinstein bu görüşüne örnek olarak da; Körfez savaşında Kuveyt’in Irak tarafından işgal edilmesinden sonra meşru müdafaa içinde kuvvet kullanımının altı ay sonra başlamasını göstermiştir. Irak, sorunun dostça çözümüne yönelik ısrarlı girişimlere karşı koyduğu için aciliyet koşulu bu örnek olayda ihlal edilmemştir.75 Başeren’e göre de bir devletin topraklarının saldırgan amaçlarla işgal edilmesi meşru müdafaa hakkına yol açmakla birlikte aradan kabul edilemeyecek bir zamanın geçmesi karşı güç kullanımını meşru müdafaa olmaktan çıkarmaktadır. Başeren: 73 Ibid., s.135. Dinstein, a.g.e., s. 237. 75 Ibid.,s.236. 74 33 “Aradan geçen zamanın devletin topraklarının işgalindeki hukuka aykırılığı ortadan kaldırmadığına, aksine kullanılan mukabil kuvvetin silahlı saldırıyı önlemek amacından saparak devam eden hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaya yöneldiğini gösterdiğine dikkat etmek gerekir.” demek suretiyle meşru müdafaa eyleminin aradan geçen zamanda değişen amaçla zararla karşılığa dönüşeceğine işaret etmektedir.76 4.3. Orantılılık Şartı Mağdur devletin, işlediği meşru müdafaa fiilinin uğradığı silahlı saldırıyla dengeli olması gerektiği anlamına gelen bu şart, antlaşmanın 51. maddesinde ifade edilmemektedir. Ancak, silahlı saldırıya uğrayan devletin orantılılık ilkesine uygun bir karşılık vermesi gereği, BM antlaşmasından çok önce uluslararası örf – adet kurallarıyla kabul edilmiştir. Buna göre, meşru müdafaa hakkı çerçevesinde gerçekleştirilen bir eylem, tehlike arzeden durumla orantılı olmalı ve bu sınırlar içinde kalmalıdır.77 Orantılılık ilkesine göre; mağdur devletin, saldırgan devletin saldırısına karşılık olarak gerçekleştirdiği askeri güç kullanımının doğrudan saldırgan devletin silahlı gücüne yönelik olması ve savunma amaçlı olsa bile askeri misilleme niteliğine bürünmemesi gerekmektedir. Ayrıca, meşru müdafaa içinde bulunan devlet, saldırgan devletin sivil halkına karşı güç kullanmamalıdır. Bununla birlikte, meşru müdafaa hakkını kullanan devletin karşı eylemi, kendisine yapılan saldırıyı bertaraf etmekle sınırlı olmalıdır.78 Bu amacı aşan bir meşru müdafaa eylemi, bu hakkın ihlali anlamına gelebilir. Bundan dolayı da meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia eden devletin kendisi saldırgan konumuna düşebilir. Kuşkusuz bu durum, ilk silahlı 76 Başeren, a.g.e., s. 136-137. Aral, a.g.e., s. 25. 78 Greig, a.g.e., s. 677. 77 34 saldırıyı gerçekleştiren devletin eylemini de meşrulaştırmamaktadır. Ancak, verilen karşılığında orantılılık koşulunu aşması yapılan eylemin meşru müdafaa olarak kabul edilmesini güçleştirecektir. Bununla birlikte Başeren’e göre; ülkesinin tümüyle işgaline yönelik bir saldırıyla karşılaşan devlet, saldırıyı sona erdirmek amacıyla, saldırıyı önlemenin yanı sıra saldırgan devletin ülkesine girerek mevcut hükümetini devirmek ya da askeri gücünü ortadan kaldırmak için meşru müdafaa hakkını kullanabilir. Başeren, bu şekildeki kuvvet kullanımına, savunma savaşı denebileceğini belirtmiştir. Ancak mağdur devletin, savunma savaşında saldırgan devletin ülkesini süresiz olarak işgal etmek ya da ilhak etmek hakkı bulunmamaktadır. Savunma savaşının antlaşmanın 51. maddesine uygun olması için saldırgan devletin, açıkça güç kullandığı devletin siyasi rejimini kendine göre belirleme ve ülkesini işgal etme amacı taşıyor olması gerekmektedir. Buna mukabil, saldırgan devletin bu yöndeki niyetlerini ortadan kaldırmak için savunma savaşından başka bir çözüm yolu bulunmamalıdır. Bu durumda Irak’ın Kuveyt’i işgali sonrasında, Kuveyt’in ve müşterek meşru müdafaa hakkını kullanarak Kuveyt’e yardım eden devletlerin savunma savaşı yaptıkları söylenebilir.79 Yukarıda ifade edilen görüşe orantılılık açısından bakarsak, mevcut tehdidin boyutuyla orantılı bir meşru müdafaa hakkının kullanımı, ortaya çıkan tehdidin gerektirdiği araçlarla ona karşı konulmasını ve saldırıdan önceki statükonun yeniden sağlanmasını sağlamaya yönelik olmalıdır. 79 Başeren, a.g.e., s. 138-139. 35 4.4. 51. Madde ile Örf – Adet Hukukundaki Meşru Müdafaa Hakkı arasındaki İlişki BM antlaşmasında yer alan meşru müdafaa hakkı ile uluslararası örf – adet hukukunda yer alan meşru müdafaa hakkı arasındaki ilişkiye ilişkin doktrinde farklı bir görüş vardır. Bu görüşe göre; meşru müdafaa hakkı, sadece silahlı saldırı durumunda değil aynı zamanda silahlı saldırı düzeyine varmayan tehdit durumunda da kullanılabilecek bir haktır. Bu görüşün dayandığı gerekçe ise, BM Antlaşması’nın meşru müdafaa hakkı ile ilgili örf – adet kurallarını ortadan kaldırmadığıdır.80 51. madde hükmünde, hakkın doğal bir hak olduğunun belirtilmesi de bu iddiaya bir dayanak teşkil etmektedir. Bu görüşe göre, şayet 51. madde antlaşmaya dahil edilmeseydi dahi devletlerin meşru müdafaa hakları saklı kalacaktı. Nitekim, Milletler Cemiyeti Misakı’nda ve Paris paktında bu haktan doğrudan söz edilmemesine rağmen devletler, meşru müdafaanın varlığını yapılagelişin bir parçası olarak zaten kabul etmekteydi.81 Birtakım devletlerin, uygulamalarında da 51. maddede belirtilenden daha geniş bir meşru müdafaa hakkı iddiasında bulundukları görülmektedir. Örneğin İsrail, 1981 yılında Irak’ın Osirak nükleer reaktörüne yaptığı saldırıda meşru müdafaa hakkını geniş yorumlamıştır. Ancak Güvenlik Konseyi, bu olayda reaktörün Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı tarafından denetlendiğini göz önüne alarak İsrail’in meşru müdafaa iddiasını kabul etmemiş ve bu devleti kınamıştır. 82 Kapsamı geniş bir meşru müdafaa hakkı görüşünü ve bu görüşe dayanan devletlerin uygulamalarını BM antlaşması açısından kabul etmek güçtür. Öncelikle 80 Greig, a.g.e., s. 678; Aral, a.g.e., s. 43. Keskin, a.g.e., s. 52 – 53. 82 Anthony D’Amato, “Israel’s Air Strike Upon The Iraqi Nuclear Reactor,” AJIL, Vol.80, No.3, 1983, s. 585-587. 81 36 Antlaşmanın 2/4. maddesi ile ortaya konan kuvvet kullanma yasağı genel bir hükümdür ve devletlerin kuvvet kullanımlarını sınırlandırıcı bir yapıya sahiptir. Buna karşın; 51. madde bu genel yasağın bir istisnası olarak antlaşmada kabul edilmiştir ve Güvenlik Konseyi’nin denetimine tabi tutulmuştur.83 Böylece; kuvvet kullanımının şartları konusunda Antlaşmanın 2/4. maddesi ile 51. maddesi temel çatıyı oluşturmaktadır. Ayrıca, uluslararası örf- adet hukukundaki meşru müdafaa varlığını koruyor olsa bile, BM antlaşmasının kabul edilmesinden itibaren bu hakkın, örfadetin değil, antlaşmanın etkisinde gelişmekte olduğunu kabul etmek gerekmektedir.84 51. maddeyle örf-adet hukuku arasındaki ilişki bakımından UAD’ın Nikaragua davasındaki (1986) görüşüne de değinmek gerekirse; Divan, kararında meşru müdafaa hakkına ilişkin yapılageliş kurallarının, geniş yorumlara imkan verebileceğini kabul etmemiştir. Bununla birlikte; Divan, 51. maddede yer alan meşru müdafaa hakkının antlaşmanın kabulünden önce de yapılagelişte var olduğunu belirtmiştir. Bu açıdan, 51. madde metninde yer alan “… doğal olan bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkı…” ifadesi uluslararası örf-adet hukukundaki bu hakkın antlaşma metnine dahil edilmesinin bir sonucudur.85 Divan; dava hükmünde, 51. maddede yer almamakla birlikte, meşru müdafaaya dayanan eylemlerin saldırıya karşı orantılı ve zaruri olması koşullarının, örf-adet hukukunda kabul edilen kurallar olduğunu ifade etmiştir.86 Divan ayrıca, silahlı saldırı düzeyine varmayan bir kuvvet kullanımına hedef olan devletin, kendi sınırları dışında gerçekleştireceği bir askeri harekatı meşru müdafaa hakkına dayandıramayacağını da belirtmiştir. Divan’a göre 83 Başeren, a.g.e., s. 115-116. Stanimir, a.g.e., s. 95; Keskin, a.g.e., s. 54. 85 Dinstein, a.g.e., s. 182. 86 Ibid., s. 202. 84 37 mağdur devlet, silahlı saldırı niteliğinde olmayan eylemlere karşı ancak orantılı önlemlerle cevap verebilir. Bu karar uyarınca; bir devletin meşru müdafaa hakkını kullanabilmesi için karşı karşıya kaldığı eylemlin silahlı saldırı düzeyinde olması gerekmektedir. 87 BM antlaşmasının yürürlüğe girmesiyle birlikte devletler için kuvvet kullanımı yasaklandığına ve istisna olarak meşru müdafaa hakkı kabul edildiğine göre, bu hakkın geniş bir şekilde yorumlanması antlaşmanın ilkelerinin çiğnenmesi anlamına gelecektir. Bundan dolayı örf-adet hukukunda yer alan meşru müdafaaya ilişkin koşulların, 1945 sonrasında antlaşmanın etkisinde geliştiği ve maddenin kendisinin bir örf-adet hukuku kuralı haline geldiği söylenebilir.88 Ancak; 1980’li yıllardan itibaren özellikle güçlü devletlerin, birtakım kuvvet kullanımlarını meşrulaştırmak için 51. madde ile birlikte 1945 öncesindeki şekliyle örf-adete dayanan bir meşru müdafaa hakkına atıf yaptıkları gözlenmektedir. Buna bağlı olarak, bazı yazarlar ve devletler olası bir silahlı saldırıyı önlemek ve tehdidi bertaraf etmek amacıyla kuvvet kullanabileceklerini iddia etmekte ve örf-adet hukukundaki meşru müdafaanın da bu eylemlere dayanak olduğunu öne sürmektedirler. Önleyici meşru müdafaa olarak da ifade edilen bu durum, II. Bölümde Reagan Doktrini çerçevesinde ele alınacaktır. 87 Funda Keskin, “Birleşmiş Milletler ve Kuvvet Kullanma”, Avrasya Dosyası, 8. C., Sayı 1, İlkbahar 2002, s. 160. 88 Mullerson, a.g.m., s. 32. 38 II. BÖLÜM : REAGAN DOKTRİNİ VE ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA HAKKI Bu bölümde, başta ABD olmak üzere bir takım devletlerin, mer’i uluslar arası hukuk kurallarını ve özellikle BM antlaşmasının kuvvet kullanmayı ve tehdidini yasakladığı 2/4. Maddesiyle meşru müdafaaya ilişkin 51. maddeyi yorumlamasına bağlı olarak ortaya çıkan yaklaşımlar ele alınacaktır. Bu çerçevede, devletlerin uygulamalarında ve doktrindeki yazarların görüşlerinde gerek 2/4. maddenin kapsamının dar yorumlanarak geniş bir kuvvet kullanma alanı elde etme çabaları, gerekse 2/4. maddenin özüne dokunmadan 51. maddeyi geniş yorumlayarak aynı sonuca ulaşma çabaları irdelenecek ve bu uygulama ve görüşlerin karşısındaki düşüncelere de yer verilecektir. 1. Reagan Doktrinin Doğuşu I. Dünya Savaşı’ndan sonra ABD Başkanı Wilson’un “Demokrasi için güvenli bir dünya yaratılması” düşüncesinin uygulayıcısı olma amacını taşıyan ve 1981 – 1988 arası dönemde ABD Başkanı olan Ronald Reagan, dış politikada kendi adıyla anılacak olan doktrinini üçüncü dünya ülkeleri üzerinde uygulamaya çalıştı.89 Doktrinde, ABD askeri gücü doğrudan kullanılmadan kendi ülkelerinde baskıcı rejimlerine karşı mücadele eden gruplara dolaylı askeri ve maddi yardım sağlanması amaçlanmaktaydı. Bu gruplara yapılan ABD’nin desteğinin şekli ve yoğunluğu her ülkedeki şartlara göre de değişmekteydi.90 89 90 Dinesh D’Souza, Ronald Reagan, New York, The Free Press, 1997, s. 172. Ibid.,s. 153. 40 Reagan yönetimi; Afganistan, Nikaragua, Angola ve Kamboçya gibi ülkelerdeki rejimlerin Sovyetler Birliği tarafından desteklendiğini iddia etmekte ve bu ülkelere özgürlük ve demokrasiyi getirmenin dış politikada temel misyonu olduğunu belirtmekteydi. Bu misyonunu gerçekleştirmek amacıyla ABD, bu ülkelerdeki totaliter rejimlerin konumlarını güçlendirmeye çalışmasını engellemek için çeşitli şekillerde rejim muhaliflerine dersek vermekteydi.91 1.1. Doktrinin Uygulama Alanı: Nikaragua Doktrinin uygulama alanı olma açısından bir Latin Amerika ülkesi olan Nikaragua’daki durumun incelenmesinde fayda vardır. Zira Amerikan yönetimi, Nikaragua’yı bir başka Küba olarak görmekteydi. Nikaragua’da 1979 yılında Sandinista devrimcileri tarafından Somoza rejimi yıkılarak geniş tabanlı bir koalisyon kurulmuş ve Sandinista hükümeti, hızla askeri gücünü arttırarak ve Sovyetler Birliği ve Küba ile yakın ilişki kurmaya başlamıştı. Buna karşın ABD de, Sandinista rejimine muhalif olan silahlı gruplara askeri, lojistik ve eğitim yardımlarının yanı sıra taktik plan ve istihbarat bilgisine kadar bir dizi yardımda bulunuyordu.92 Bu paramiliter gruplar, Nikaragua’nın eski devlet başkanı Somoza’nın ulusal muhafızlarından oluşuyordu ve Sandinista yönetimi, bu grupları karşı devrimci ya da kontra olarak adlandırıyordu. ABD, Sandinista yönetiminin kendi ideolojisini çevresindeki diğer ülkelere de yaymaya çalıştığını iddia etmekteydi. ABD; Nikaragua yönetiminin, El Salvador’daki rejim karşıtlarına –kısaca FMLN- askeri yardımda bulunduğunu ileri sürmekte ve bu durumun bölgedeki barışı ve istikrarı tehdit ettiğini vurgulamaktaydı. 91 Mark P. Lagon, The Reagan Doctrine, Westport, Praeger Publishers, s.43; Corall Bell, The Reagan Paradox, New Jersey, Rutgers University Press, 1989, s. 103. 92 Alan Brinkley, American History, Eleventh Edition, McGraw Hill Published, 2003, s.909; D’Souza, a.g.e., s.160. 41 Bu nedenle Reagan yönetimi de, Nikaragua’nın Salvadorlu isyancılara verdiği desteğe karşın Nikaragua’daki Kontralara destek vermekteydi.93 1.1.1. Sorunun Uluslararası Adalet Divanı’na Götürülmesi Nikaragua, ABD’nin desteklediği Kontralara karşı bir başarı elde edemeyince ABD aleyhine Uluslararası Adalet Divanı’na başvurdu ve divandan şu taleplerde bulundu; 1) ABD, gerek örf-adet hukuku gerekse uluslararası hukuk çerçevesinde Nikaragua’ya karşı olan yükümlülüklerini ihlal ederek hukuku çiğnemiştir. 2) ABD, Nikaragua’ ya karşı kuvvet kullanımını derhal bırakmalıdır. Nikaragua’nın egemenliğine, toprak bütünlüğüne ve siyasi bağımsızlığına karşı askeri veya yarı askeri faaliyetlerini derhal sona erdirmelidir. 3) Bu ihlalleri nedeniyle ABD, Nikaragua’ya tazminat ödemelidir.94 Bu davayla ilk defa, bir Latin Amerika ülkesi ile ABD arasında devam eden bir çatışmanın hukuki boyutuna karar vermek için Uluslararası Adalet Divanı’na başvuruldu ve uluslararası hukukta kuvvet kullanmama ve iç işlerine müdahale etmeme ilkelerinin kapsamını aydınlatmak için Divan’a bir takım sorular yöneltildi. Ayrıca Divan, 2/4. ile 51. maddenin ve örf-adet hukukunun kapsamına ve devletlerin 93 Lagon, a.g.e., s. 59-60. Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua V. United States of America), (27 Haziran 1986), http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions.htm. 94 42 uygulamalarına ilişkin saptamalarda bulundu. Bunun yanı sıra Divan, BM Genel Kurul kararlarının hukuki statüsüne ilişkin de açıklamalar yaptı.95 1.1.2. UAD’ın Soruna İlişkin Görüşleri Divan, ABD’nin 1981–1984 yılları arasında Kontralara silah, askeri eğitim, stratejik ve lojistik açıdan destek verdiğini bu nedenle eylemlerinden sorumlu olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Divan, ABD’nin bu davranışıyla uluslararası hukuku ihlal ettiğini ifade etmiştir. Divan’a göre, silahlı saldırı seviyesine varmayan kuvvet kullanımı, sadece mağdur olan devlete karşı tedbirlere başvurma imkanını verir. Üçüncü devletlerin ise, müşterek meşru müdafaanın aksine, silahlı saldırı seviyesine varmayan kuvvet kullanımına karşı kuvvet kullanımı içeren karşı tedbirler alma hakkı bulunmamaktadır. Divan, ayrıca Genel Kurul’un 1974 tarihli saldırının tanımına ilişkin kararına bakarak, ABD’nin Kontralara sağladığı desteğin düzeyinin bir silahlı saldırı veya dolaylı silahlı saldırı olup olmadığını incelemiş ve silahlı saldırı olarak nitelendirilebilecek bir unsur bulamamıştır. Onun yerine Divan 1970 tarihli Devletler Arasında İşbirliğine ve Dostça İlişkilere ilişkin Genel Kurul kararına göre; bir başka devletin hükümetini devirmek için silahlı faaliyetlere doğrudan mali yardım yapmanın hukuksuz bir müdahale olarak değerlendirilebileceğini ancak bu eylemin devletin hukuksuz bir kuvvet kullanımı olarak da görülemeyeceğini belirtmiştir.96 Diğer bir ifadeyle; Divan, örf-adet hukukunda silahlı saldırı yasağının, bir başka devlet ülkesine silahlı grupları gönderme durumunda da, yapılan harekat ölçüsü ve etkileri bakımından düzenli ordu birlikleri tarafından yapıldığında sadece bir sınır 95 Max Hilaire, International Law and The United States Military Intervention in the Western Hemisphere, Cambridge, Martinus Nijhoff Publishers, 1997,s. 98-100. 96 Hilaire, a.g.e., s. 101-102. 43 olayı olarak değil de bir silahlı saldırı olarak değerlendirilecekse bunun geçerliliğini reddetmek için bir neden bulunmadığını belirtmiştir. Ancak Divan, silahlı saldırı kavramının, yalnız silahlı gruplarca yürütülen eylemleri değil aynı zamanda isyancılara silah ve lojistik veya diğer destek verme biçimindeki yardımları da kapsadığı görüşünde değildir. Divan’a göre, devletlerin iç işlerine karışmama ilkesi uyarınca, devletlerin seçme hakkına sahip olduğu alanlarda egemenliğine müdahale olarak tanımlanabilecek olan bir karışma faaliyeti, kuvvet kullanma veya tehdidini içeriyorsa hem kuvvet kullanma yasağına hem de karışma yasağına aykırı olur.97 Sonuç olarak Divan, bir devletin bir başka devlete silahlı grupları göndermesinin söz konusu olmadığı, sadece bu gruplara silah sağlamanın mevcut olduğu bir durumun silahlı saldırı olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir. 1.1.3. UAD’ın Nikaragua’nın Eylemlerine İlişkin Görüşleri Divan; ABD’nin, Nikaragua’nın El Salvador’daki rejimi güç kullanarak yıkmak isteyen isyancılara silah ve yardım verdiği iddiasını da değerlendirerek, Nikaragua’nın isyancılara verdiği desteğin silahlı saldırı düzeyine varmadığını belirtmiştir. Bu nedenle, Divan’a göre, silahlı saldırı seviyesine varmayan kuvvet kullanımına karşı sadece mağdur devletin karşı tedbirler alma hakkı vardır. Dolayısıyla gerek El Salvador, Nikaragua’dan kaynaklanan bir silahlı saldırının mağduru olduğunu açıklamadığı, gerekse Nikaragua’ya karşı kendini savunmak için ABD’den destek talep etmediğinden Divan’a göre, Amerika Birleşik Devletleri’nin El Salvador lehine müşterek meşru müdafaa iddiasıyla Nikaragua’daki Kontralara 97 Sevin Toluner, “Nikaragua’ya Karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davası’ndaki Yargı ve Meşru Müdafaa Hakkı,” Mahmut R. Belik’e Armağan, İstanbul, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Münasebetler Araştırma ve Uygulama Merkezi, 1993, s.403-404. 44 desteği haklı görülemez. Bu nedenle ABD’nin başvurduğu tedbirler hukuka aykırıdır.98 Divan kararında silahlı saldırının anlamını daraltıcı şekilde yorumlamıştır. Divan, küçük çapta saldırıların ve isyancılara silah sağlamanın meşru müdafaa hakkına başvurmaya temel teşkil etmeyeceğini ifade etmiştir. Bir başka ifadeyle, daha düşük ciddiyette olan kuvvet kullanımlarına karşı müşterek önlemleri içeren tedbirlere başvurma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle Nikaragua’nın suçlanabileceği eylemlere karşı ancak bu eylemlerin mağduru olan devletin alacağı orantılı karşı önlemler haklı görülebilir.99 Zira Divan’ a göre de, Nikaragua’nın silahlı saldırı seviyesine varmayan eylemlerine karşı yalnızca, El Salvador, Honduras ve Kostarika orantılı karşı önlemlerle kendini savunabilirdi. 1.2. UAD’nın Nikaragua Davasına İlişkin Kararına Karşı Ortaya Çıkan Görüşler Nikaragua davasında muhalif görüş belirten hakim Jennings ise; Divan’ın, Nikaragua’nın direnişçilere silah, lojistik ve diğer şekillerde destek sağlamasının ‘silahlı saldırı’ olmadığı yolundaki saptamasının bazı nedenlerden dolayı aşırı olduğunu belirtmiştir. Jennings, silah temininin lojistik destekle birleşmesi halinde ortaya çıkan durumun silahlı saldırı olmadığını söylemenin çok zor olacağını ifade etmektedir. Jennings’e göre, bu duruma bir de diğer destekler eklenirse, bir devletin kendi kuvvetleriyle doğrudan saldırması dışında, ortak meşru müdafaa biçiminde hukuka uygun karşılık olmaksızın, neyin yapılamayacağını; hatta mahkemenin ‘Devletler silahlı saldırı oluşturmayan eylemler karşısında ortak silahlı karşılık verme hakkına haiz değildir.’ şeklindeki ifadesine de atıfta bulunulursa, kuvvet kullanma 98 99 Hilaire, a.g.e., s.102. Ibid., s.103. 45 veya tehdidi yoluyla karşılık vermenin mümkün olup olmadığını anlamak güçleşecektir. Ayrıca Jennings, BM sisteminde öngörülen kolektif güvenlik sisteminin kurulamadığına da dikkat çekerek, BM sisteminin kuvvet kullanımı yoluyla doldurulamaması nedeniyle kuvvete kuvvetle karşılık vermenin yasaklandığı bir düzende kendini koruma hakkının hukuka uygunluğunu, geniş bir boşluk doğuracak biçimde dar tanımlamanın tehlikeli olacağını ifade etmiştir.100 Jennings’in dışında bazı yazarlar da Birleşik Devletlerin Nikaragua’ya karşı yürüttüğü politikanın uluslararası hukukta bir takım temellere sahip olduğunu iddia etmiştir. Boyle, ABD’nin paramiliter gruplara verdiği desteği değerlendirirken, 1974 tarihli saldırının tanımına ilişkin Genel Kurul kararına atıf yapmakta ve Nikaragua’ nın, kararın 3. maddesindeki sayılan ve saldırı olarak nitelendirilebilecek eylemlerde bulunmasından dolayı BM antlaşmasının 39. maddesini ihlal edecek şekilde silahlı saldırı fiilini gerçekleştirdiğini belirtmektedir. Bu nedenle Boyle, Nikaragua’nın El Salvador’daki asilere politik, askeri ve mali yardımını, sürekli saldırı eylemi olarak nitelendirmiştir. Böylece, Nikaragua’nın uluslararası hukuku ihlal eden bu davranışları BM antlaşmasının 51. maddesine göre ABD’ye El Salvador’un doğal meşru müdafaasına ortak olma hakkını vermiştir. Boyle, uluslararası örf-adet hukuku açısından da hiçbir devletin diğer bir devletin iç işlerine müdahale etmeye veya içişlerini yönlendirmeye örfi hukukun da cevaz vermediğini ifade etmiştir.101 Profesör Moore da, ABD’nin Nikaragua’daki Kontralara verdiği desteğin müşterek meşru müdafaa şeklinde hukuki olduğunu desteklemek için bir takım olgular ileri sürmüştür. Öncelikle Nikaragua’nın El Salvador’daki gerillalara 100 Kaiyon Homi Kaikobad, “Self Defence, Enforcement Action and The Gulf Wars 1980 – 1988 and 1990 – 1991,” Ian Brownlie(Edit.),The British Year Book of International Law 1992, Oxford, Clarendon Press, 1993, s.314; Toluner, a.g.m., s. 408. 101 Francis A. Boyle, “Statement on Behalf of the United States of America,” (Edit.) Marlene Dixon, On Trial Reagan War Against Nicaragua, London, Zed Book Ltd., 1985, s. 157-158. 46 sağladığı silah, mühimmat, ve diğer yardımın BM antlaşmasının 51. maddesinde belirtilen ‘silahlı saldırı’yı teşkil ettiğini iddia etmiştir. Ayrıca Moore, Birleşik Devletlerin Nikaragua’ya karşı yaptığı askeri ve yarı – askeri nitelikteki faaliyetlerinin orantılılık şartına ve meşru müdafaanın gereklerine de uygun olduğunu ileri sürmüştür.102 Moore; Salvadorlu gerillaların eğitilmesini, sığınak sağlanmasını, El Salvador’daki operasyonlara mali destek verilmesini, Nikaragua’nın El Salvador’a karşı silahlı saldırı faaliyeti olarak değerlendirmektedir. Rowles ise; Nikaragua’nın bu tür faaliyetlerin gerçekleşmesine göz yummasının, uluslararası hukuki yükümlülüklerin -iç işlerine müdahale etmeme ilkesi gibi- ihlali anlamına gelebileceğini ancak bu durumun Nikaragua tarafından El Salvador’a karşı silahlı saldırı gerçekleştirdiği şeklinde yorumlanamayacağını belirtmiştir. Yazar, Nikaragua’nın uluslararası hukuk ihlallerine karşı en uygun çarenin, ya Rio Antlaşması’nın 6. maddesine göre Danışma organına başvurarak bir kolektif önlem talep etmek ya da konuyu Güvenlik Konseyi’nin gündemine getirmek olduğunu öne sürmüştür.103 Bu nedenle ABD’nin meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia ederek Nikaragua’ ya karşı paramiliter grupları desteklemesi ortada silahlı bir saldırı olmadığından mümkün değildir. 104 Rowles, Moore’ un ABD’nin Nikaragua’ ya karşı eylemlerinin, Nikaragua’nın El Salvador’daki gerillalara verdiği destekle orantılı olduğu şeklindeki orantılılığı genişletici yorumunu da eleştirmiştir. Moore, silah ve mühimmat teminiyle gerçekleşen bir saldırının devam etmesi halinde, saldıran devletin hükümetini devirmenin yapılan eylemle orantılı olacağını düşünmektedir.105 102 James P. Rowles, “Secret Wars, Self defense and The Charter,” AJIL, Vol.80, No.3, 1986, s. 568. Ibid.,s. 570. 104 Ibid.,s. 572. 105 Ibid.,s. 580. 103 47 Boyle’da orantılılık konusunda Moore’la aynı doğrultuda düşünmektedir. Nikaragua’nın Küba ve Sovyetler Birliği’nin desteğiyle El Salvador’da asi bir güç oluşturma çabasını önlemek amacıyla ABD’nin Sandinista yönetimine engel olmak adına kontralara verdiği destek orantılılık ilkesinin sınırları içinde kalmıştır.106 Ancak Rowles’a göre ABD’nin Nikaragua’ya karşı eylemleri, El Salvadorlu asilere silah temininin önlenmesi amacının çok ötesine geçmekteydi. Ayrıca Rowles, bu tür bir düşüncenin mevcut uluslararası hukuktan bir sapma yaratacağına ve kabul edilmesi halinde de meşru müdafaa hakkının büyük ölçülerde kısıtlanmamış ve istenildiği zaman uygulanabilecek bir hak haline gelebileceğine dikkat çekmiştir.107 Moore’un yorumu güçlü devletlerin, menfaatlerine hizmet etmeyen devletlerin yönetimlerini tek taraflı olarak değiştirmelerine ya da devirmelerine bir kapı açtığından kabul edilemez. 1.3. Reagan Doktrini Çerçevesinde Neorealist ve Klasik Bakış Açıları Gerçekte Divan’ın Nikaragua davasına ilişkin kararı, Reagan yönetiminin dış politikada takip ettiği müdahaleci doktrinin bir çeşit analizi olmuştur. Ancak Divan’ın orantılılığın ölçüsü ile ilgili görüşü, kuvvet kullanımını içeren karşı tedbirlerin kapsamı konusunda bir ölçü belirlemediğinden birtakım sorunları da beraberinde getirmiştir. Bu noktada temel tartışma konusu klasik ve neorealist bakış açıları arasındaki farklılıktan kaynaklanmaktadır. Profesör Moore ve Boyle gibi neorealist görüşe sahip yazarlar, Reagan Doktrini’ni uluslararası hukukun kuvvet kullanma yasağı gibi bazı temel prensiplerinin yeniden değerlendirilmesi gereğinin bir yansıması olarak görmektedir. Buna göre neorealistler; SSCB’nin, komünizmi yayma ve sosyalist bir dünya düzeni kurma amacıyla üçüncü dünya ülkelerine müdahalesine 106 107 Boyle, a.g.e., s.159. Rowles, a.g.m., s. 580. 48 karşılık ABD’nin doğrudan ya da dolaylı müdahalesinin meşru olduğunu iddia etmektedirler. Neorealistler, ABD’nin bu şekilde kuvvet kullanımını da genelde BM Anlaşması’nın 51. maddesindeki meşru müdafaa hakkına dayandırmaktadır.108 Neorealist bakış açısıyla Reagan Doktrini ile ABD’nin Nikaragua’da yapmak istediği de Sandinista totaliter rejiminin El Salvador, Honduras ve Kostarika’ya müdahalesini önlemek ve Sandinista rejimini devirerek hür ve demokratik bir düzen kurmak için rejim muhaliflerine yardım sağlamaktır. Bu düşünceye karşın Klasik görüşe göre, bir devlet doğrudan silahlı saldırıyla karşı karşıya kalmadıkça ülkesi dışında tek taraflı olarak silahlı kuvvet kullanma imkanına hiçbir şekilde sahip değildir. Ancak Klasik görüş içerisindeki yazarlardan bir kısmı vatandaşlarını dışarıda korumak için devletlerin meşru müdafaa şeklinde ya da silahlı saldırı seviyesine varmayan saldırgan fiiller karşında münferit olarak karşı tedbirler alarak kuvvet kullanabileceğini kabul etmektedirler.109 Ancak Brownlie bu görüşe katılmamakta; dolaylı saldırıya karşı güç kullanma hakkının 51. maddeye dayandırılamayacağını ve bir devletin kendini savunurken kuvvet kullanımında orantılılık koşulunu çok dar yorumlaması gerektiğini belirtmiştir. Bu çerçevede, her türlü dolaylı saldırıya ve silahlı grupların eylemlerine karşı bir devlet ancak sınır aşan askeri müdahaleleri içermeyecek şekilde savunma önlemleri ile karşılık verebilir. Orantılığı aşan tersi bir durum, yapılan eylemin misilleme niteliği kazanmasına neden olabilir.110 Henkin’e göre de hiçbir uluslararası hukuk ilkesi, bir devletin bir başka devletin iç demokratik düzenine müdahale etmek için askeri güç kullanımına ya da 108 Mullerson, a.g.m., s.16. Başeren, a.g.e., s. 14 –15. 110 Ian Brownlie, “The Principle of Non – Use of Force,” (Edit.) William Butler, The Non- Use of Force International Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, s. 25. 109 49 kullanımına yardım etmeye izin vermemektedir. Ancak Henkin, insani amaçlarla sınırlı müdahaleye, yerel otoritelerin bireyleri korumada başarısız ya da isteksiz olması halinde sıcak bakmaktadır.111 Brownlie ise; insani müdahale ile bir ülkenin vatandaşlarını yabancı ülkelerde koruması arasında bir fark olduğunu ve BM Antlaşması’nın mevcut şeklinde de insani müdahaleyi hukuki gösteren bir delilin bulunmadığını ifade etmektedir. Ayrıca insani müdahalenin yasal olabileceği şeklinde bir oydaşmanın uluslararası toplumda mevcut olmadığını da belirtmiştir. Brownlie’ye göre insani müdahalede devletler ancak insan hakları standartlarını çiğnemeyecek şekilde kuvvet kullanımını içermeyen bir yaklaşımı takip edebilirler.112 Klasikler, geniş bir meşru müdafaa hakkı ya da dar bir kuvvet kullanma yasağı şeklindeki yorumlara karşıdırlar. Klasiklere göre bir devletin bir başka devletin demokrasi ya da özgürlük adına iç işlerine müdahalesi uluslararası hukukla bağdaşmayan şekilde tek taraflı değerlendirmelere yol açmaktadır. Bu durum ise, devletler arasında kaçınılmaz şekilde yükselen seviyede bir kuvvet kullanımına sebep olabilir. Oysa BM Anlaşması’nın 2/4. ve 51. maddesinin taslağı hazırlanırken metni hazırlayanlar neorealistler’in ortaya koyduğu yorumları bu maddelere izafe etmemişlerdi.113 Dolayısıyla, bir devletin bir başka devlet içindeki iç karışıklığa müdahale etmesi, uluslararası örf-adet hukukundaki müdahale etmeme kuralını ihlal ettiği gibi BM Antlaşması’nın 2/4. maddesindeki kuvvet kullanma yasağını da ihlal etmektedir. Zira 2/4. maddedeki müdahale, kuvvet kullanma, saldırı ve silahlı saldırı kavramları arasında önemli ölçüde bir örtüşme söz konusudur. Müdahale kuvvet kullanımını içeren diğer eylemleri kapsarken, bu eylemler saldırıyı dolayısıyla saldırı 111 Louis Henkin, Council Stanley Hofmann, Jeane Kırkpatrick, Right – Might, International Law and The Use of Force, New York, On Foreign Relations Press, 1991, s. 113. 112 Brownlie, a.g.e., s. 25. 113 Rowles, a.g.m., s. 580. 50 da silahlı saldırıyı içine almaktadır. Bu nedenle bir devletin diğerine karşı kuvvet kullanarak dolaylı müdahalesi, kullanılan kuvvetin yoğunluk kazanmasıyla, dolaylı kuvvet kullanımına, dolaylı saldırıya ve dolaylı silahlı saldırıya dönüşebilir.114 1.4. Divan’ın Nikaragua Davasına İlişkin Kararı Klasik Yoruma Yakındır Özetle Uluslararası Adalet Divanı, Nikaragua davasında bir devletin bir başka devlete müdahale etme hakkının önünü açan yeni bir yorumu kabul etmemiş ve meşru müdafaa hakkının, bir devlet içindeki asilere yardım eden diğer devlete engel olmak için de kullanılabileceği şeklindeki Amerikan iddiasını reddetmiştir.115 Bu şekliyle UAD’ın kararının Klasik yazarların yorumuna yaklaştığı düşünülebilir. 1.5. Reagan Doktrini ve Libya Hadisesi; Divan’ın kararına karşın Reagan yönetimi Nikaragua’ya karşı politikasını değiştirmemiş ve özgürlük savaşçıları olarak gördüğü Kontralara destek vermeye devam etmiştir. Ayrıca ABD yönetimi, üstü örtülü bir müdahaleyle karşı karşıya olan bir devlet için bireysel ve müşterek meşru müdafaa hakkını dar yorumlayan bir düşünceye de karşı çıkmaktadır.116 Bunun yanı sıra Reagan yönetimi, doktrin ile uygulamaya koyduğu müdahaleci politikayı uluslararası terörizmle mücadele kapsamında genişleterek 1986 yılında Libya’ya karşı bir hava harekatı düzenlemiştir. Başkan Reagan’a göre, Libya Devleti’nin terörist gruplarla bağlantısı vardı ve bu gruplara Libya Devlet Başkanı doğrudan destek vermekteydi. Bu şekilde ABD, düzenlenen hava saldırısı ile en azından daha sonra gerçekleşebilecek terörist eylemlere karşı bir uyarıda bulunarak ileride olabilecek muhtemel saldırılara karşı bir 114 Başeren, a.g.e., s. 100. Mullerson, a.g.m., s. 17. 116 Hilaire, a.g.e.,s. 106. 115 51 tepki göstermişti.117 ABD, Reagan doktrinine dayanan Nikaragua’daki eylemleri gibi bu harekatında da uluslararası terörizmle mücadeleye dayanak olarak meşru müdafaaya atıf yapmıştır. Bir başka deyişle bu Doktrin, Washington tarafından Nikaragua’ya silahlı müdahaleyi ve Libya’ya düzenlenen hava saldırısını haklı göstermede kullanılmıştır.118 Reagan; Amerika’nın uluslararası terörizme pasif kalarak tahammül etmeyeceğini ve her zaman harekete geçebileceğini ifade etmiştir. Libya’nın havadan bombalanması operasyonu sonrasında da Başkan Reagan, teröristlere yeryüzünde becerilerini geliştirebilecekleri, eğitim alacakları ve saklanacakları hiçbir yer bırakılmayacağını belirterek, meşru müdafaanın Amerikan yönetiminin sadece hakkı değil aynı zamanda görevi de olduğunu vurgulamıştır.119 Bu kapsamda ABD ve diğer devletler tarafından da kendisine sık sık atıf yapılan ancak varlığı hukuki olarak tartışmalı olan önleyici meşru müdafaa hakkı bir sonraki kısımda ele alınacaktır. 2. Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı Önleyici meşru müdafaa; bir devletin kendisine karşı gerçekleşme ihtimali olan bir tehdide karşı göstermiş olduğu tepkidir. Bu tepki meşru müdafaanın doğası hakkında önemli sorular ortaya çıkarmaktadır. Buna göre; bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkı mevcut bir silahlı saldırının varlığıyla mı sınırlıdır? Ya da devletler bu doğal hakkını önleyici amaçlar için kullanabilir mi? Bir başka ifadeyle; bir devlet bir başka devlete karşı mevcut bir silahlı saldırı olmadan önce meşru müdafaa hakkı içinde güç kullanabilir mi? 117 Dilys M. Hill, Raymond A. Moore, Phil Williams, The Reagan Presidency, New York, St. Martin’s Press, 1990, s. 224. 118 R.A. Mullerson, “The Principle of Non – Threat and Non – Use of Force,” (Edit.) William Butler, The Non – Use of Force International Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, s. 32. 119 Anthony Clarck Arend , Robert J. Beck, International Law and The Use of Force Beyond the United Nations Charter Paradigm, London, Routledge, 1993., s.138. 52 2.1. 51. Maddedeki İfadeden Kaynaklanan Yorum Farklılığı Madde metninin dili, silahlı bir saldırı olmadan da bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı konusunda bir sorun doğurmaktadır. 51. maddede de “antlaşmadaki hiçbir hüküm örgüte üye bir devletin silahlı saldırıya uğraması halinde ... bu üyenin doğal bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkına engel olmaz” demek suretiyle yazarlar arasında iki farklı yoruma neden olmaktadır. Bir takım yazarlar, devletlerin yalnızca silahlı saldırıya karşı kuvvet kullanabileceklerini düşünmektedir. Bu yorum, 51. madde yoluyla antlaşmadan önceki uluslar arası örf – adet hukuku çerçevesinde varolan meşru müdafaa hakkını sınırlama amacına yöneliktir. 51. maddeye göre, devlet önce bir silahlı saldırının olmasını beklemek, daha sonra şartlar gerçekleştiğinde savunmada bulunmak imkanına sahiptir. Öte yandan diğer bir takım yazarlar ise, madde metnindeki ‘doğal’ kelimesine yoğunlaşarak 51. maddenin BM Antlaşmasından önce de örfi hukukta var olan geniş bir meşru müdafaaya onay verdiğini iddia etmektedir.120 Yukarıda ifade edilen meşru müdafaaya ilişkin bu iki farklı yorum literatürde sınırlandırıcı ve genişletici yorum olarak ifade edilmektedir. Genişletici yorumu benimseyen Gardner; BM Antlaşması’nın VII. Bölümü’nde yer alan müşterek güvenlik sistemi ile 51. maddede yer alan meşru müdafaa hakkı arasında negatif bir korelasyon olduğunu söylemektedir. Gardner’a göre bu ters ilişki sonucu, birinin güçlenmesi halinde diğeri zayıflayacaktır. Diğer bir deyişle müşterek güvenlik sistemi etkili bir sistem haline geldiğinde, bireysel ya da müşterek meşru müdafaa hakkının uygulama alanı daha sınırlı olacak ya da müşterek güvenlik sisteminin çok etkisiz kalması halinde daha esnek bir meşru müdafaa hakkı 120 Ibid., s.72 –73. 53 ortaya çıkacaktır. Ne var ki, müşterek güvenlik sistemi de halen kurulamamıştır.121 Ayrıca 51. madde, antlaşmanın 2/4. maddesiyle de asimetrik bir ilişki içerisindedir. 2/4. Madde; tüm üyelerin, sadece kuvvet kullanma değil kuvvet kullanma tehdidine de başvurmaktan kaçınmaları gerektiğini ifade etmesine karşın, 51. madde kuvvet kullanma tehdidine karşı ne yapılacağına dair bir atıfta bulunmamaktadır. Bu nedenle, kuvvet kullanma tehdidinin de yasaklandığı bir düzene rağmen meşru müdafaa hakkını sadece silahlı saldırı şartına bağlamak, devletlerin kendini savunma kabiliyetlerini zayıflatacaktır.122 Bowett da; 51. maddenin meşru müdafaa hakkını kısıtlamadığını belirterek günümüzde hiç bir devletin bir saldırının başlamasını beklemesinin umulamayacağının ve böyle bir beklemenin mevcut silahların durumu açısından devletlerin direnme gücü bakımından da yıkıcı olabileceğini ifade etmiştir.123 Devletlerin savunma amaçlı eylemlerine başlamadan önce silahlı birliklerin sınırı geçmesinin veya silahlı bir saldırının gerçekleşmesinin şart olmadığı yönünde görüş belirten Arend, modern silah teknolojileri nedeniyle devletin karşılık vermeden önce ilk vuruşu bekleme zorunluluğunun, etkili bir meşru müdafaa hakkını anlamsız hale getireceğini vurgulamaktadır. Ancak Arend, önleyici bir kuvvet kullanımında bulunacak devletin bu eylemin zorunluluğu konusunda tatmin edici argümanlar sunması gerektiğini de ifade etmektedir. 124 Brownlie’ye göre ise, önleyici meşru müdafaa eleştiriye açık bir kavramdır. Öncelikle önleyici meşru müdafaada saldırının gerçekleşeceğinin kesinliğini 121 Richard Gardner, “Commentary on The Law of Self Defense,” (Edit) Lori F. Damrosch ve David J. Scheffer , Law and Force in the New International Order, San Francisco, Westview Pres, 1991, s. 53. 122 Glennon, a.g.m., s. 546. 123 Haris, a.g.e., s. 658. 124 Arend ve Beck, a.g.e., s.196. 54 saptamak oldukça zordur. İkinci olarak, saldıracağı düşünülen hükümetin gerçek niyetini anlamak için bir girişimde bulunma gereğinden de yoksundur. Ayrıca bu süreç, söz konusu durumla ilgili yanlış anlamaların olması halinde ciddi çatışmalara neden olabilir.125 2.2. Örf-Adet Hukukunda Önleyici Meşru Müdafaa Hakkı Örf-adet hukukunun belli yönlerinin halen BM Antlaşması’nda var olduğunu söyleyen birtakım yazarlar, BM Antlaşması’nın kuvvet kullanımına ilişkin 2/4. maddesine rağmen önleyici meşru müdafaa hakkının varlığının halen sürdüğünü iddia etmektedir. Meşru müdafaa hakkını da geniş bir hak olarak yorumlayan bu yazarlar iddialarını, 51. madde de bireysel ve müşterek meşru müdafaanın ‘doğal’ bir hak olarak tanımlanmasına dayandırmaktadır. Ayrıca geleneksel uluslararası hukuk kuralları da silahlı bir saldırının olmadığı durumlarda da devletlere meşru müdafaa hakkını vermektedir.126 Örneğin Bowett’a göre; örf-adet hukukunda devletler mevcut bir silahlı saldırıya karşı değil aynı zamanda muhtemel bir silahlı saldırıya karşı da kendilerini savunmak için geçerli bir hak olarak güç kullanabilmekteydi. Bowett, silahlı bir saldırı gerçekleşmeden önce, çok yakın bir tehdide karşı yapılan eylemin önlenmesi hususunda 51. maddenin geleneksel meşru müdafaa hakkını kısıtlamadığını düşünmektedir. Yazara göre, böyle bir kısıtlama ne gereklidir nede 2/4. maddedeki sadece kuvvetin değil kuvvet kullanma tehdidinin yasaklanma anlayışına da uymaktadır. Üstelik böyle bir kısıtlama, silahlı saldırıdan önce ortaya çıkan durumun gerçeklerini de görmezden gelmektedir.127 51. maddedeki ‘silahlı saldırı olması 125 Brownlie, a.g.e., s.259. Greig,a.g.e., s. 681; Arend ve Beck, a.g.e., s. 72. 127 Bowett, a.g.e., s. 188 – 191. 126 55 halinde’ cümlesi silahlı saldırı gerçekleştikten sonra kullanılabilecek bir meşru müdafaa hakkını ifade etmemektedir. Zira Karoline olayındaki gibi silahlı saldırının olma ihtimali çok yakınsa, bu durumda önleyici meşru müdafaaya başvurulabilmesi 51. maddenin de içerdiği bir husustur.128 Brownlie ise, 2/4. ve 51. maddenin etkisi birleştiğinde, silahlı saldırının olması koşuluna bağlı meşru müdafaa dışındaki tüm kuvvet kullanımlarının yasal olmadığını belirtmektedir. Ayrıca, antlaşma metni hazırlanırken 2/4. maddenin sınırlı bir etkiye sahip olması yönünde bir niyet olduğuna dair herhangi bir işarette bulunmamaktadır. Dolayısıyla silahlı güç kullanımı konusunda yetkiyi elinde tutmak isteyen örgüt, kuvvet kullanımının istisnası olan meşru müdafaayla ilgili olarak da bu hakkın Güvenlik Konseyi uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesi için gerekli önlemleri alıncaya kadar bu hakkın uygulanabileceğini ve devletin aldığı önlemleri de derhal Konsey’e rapor etmesi gerektiğini kayıt altına almıştır.129 Bu konudaki örfi hukuk, 1837 yılında gerçekleşen Caroline olayı sonrasında 1837–1842 yılları arasındaki ABD ile İngiltere arasındaki görüşmelerden kaynaklanmaktadır. Bu çerçevede BM öncesi dönemde de, uluslararası hukukçular arasında Webster Formülasyonun ortaya koyduğu gereklilik ve orantılılığı karşılamak şartıyla önleyici meşru müdafaanın kabul edildiği görülmektedir.130 Bir devlet, öncelikle olması muhtemel bir silahlı saldırıya karşı kendisini savunmasının zorunluluğunu kanıtlaması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle zorlayıcı önlemlere başvurma gerekliliğini inandırıcı şekilde ortaya koymalı ve karşılaştığı tehdidi önlemek için gerçekten uygun barışçıl araçlar olmadığını ve muhtemel saldırının 128 Stanimir,a.g.e, s. 98-99. Brownlie, a.g.e., s. 265 vd. 130 Arend ve Beck, a.g.e., s. 72. 129 56 kendisi için ciddi bir tehdit olduğunu açıkça göstermelidir.131 Önleyici meşru müdafaada, gereklilik şartının uygulanmasının bir örneği II. Dünya Savaşı’nda Hollanda’nın Japonya’ya karşı Japonya saldırıya geçmeden önce savaş ilan etmesidir. Tokyo Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi de, Hollanda’nın saldırının gerçekleşmesini beklemeden meşru müdafaa’ya dayanarak Japonya’ya savaş açtığını ve saldırının yakınlığını tamamen bildirdiğini ifade etmiştir.132 Önleyici meşru müdafaada yazarların Caroline olayına bağlı olarak benimsedikleri ikinci şart ise yapılan savunma eyleminin orantılı olması koşuludur. Bu çerçevede, silahlı saldırının mağduru olacak devletin karşı güç kullanımının tehditle orantılı olması gerekmektedir.133 Geniş bir meşru müdafaa hakkını benimseyen Boyle da gerçekleşmesi muhtemel ve çok yakın bir silahlı saldırıya karşı önleyici kuvvet kullanımının yalnızca tehdidi bertaraf edecek etkide olması gerektiğini ifade etmektedir. Boyle; tehdidi bertaraf etmenin ötesine geçen bir önleyici eylemin misillemeye dönüşebileceğini belirmekte ve meşru müdafaanın misilleme amacıyla kullanılmayacağını vurgulamaktadır.134 Bowett ise, ekonomik ve ideolojik amaçlı saldırılarında devletin güvenliği için zararlı olabileceğinden bu eylemlerin, kuvvet kullanma veya tehdidinin ihlali olarak değerlendirilebileceğini söylemekte ve bu haksız eylemler, güç kullanımını içermediği için orantılılığında aranmayabileceğini belirtmektedir.135 Ayrıca Bowett; bir devletin uluslararası yükümlülüklerini ihlal ederek bir başka devletin siyasi bağımsızlığını bozmaya yönelik eylemlerde bulunması halinde de, bu eylemlere karşı devletin siyasi 131 Rıvkın Jr. David, Casey Lee A., Bartam Darin R., “Remember The Caroline,” National Review, Vol. 54, No. 12, 2002, s. 18. 132 McDougal ve Feliciano, a.g.e., s. 231 – 232. 133 Arend ve Beck, a.g.e., s. 72. 134 Ibid., s.163. 135 Bowett,a.g.e.,s.24, 57 bağımsızlığını korumak amacıyla meşru müdafaaya başvurmaya hakkı olacağını iddia etmektedir.136 Brownlie’ye göre ise, bir devletin önleyici meşru müdafaa eyleminde bulunması halinde, orantılılık koşulunun sağlanması mümkün gözükmemektedir. Zira önceden yapılan bir silahlı saldırının olmadığı bir durumda yapılacak önleyici eylemin neye karşı orantılı olduğu belirsizdir.137 Oysa meşru müdafaada mağdur devletin benimsediği savunma eylemlerinin tümü, devletin savunma amaçlarını ve güvenliğini sağlayacak en düşük düzeyde olmalıdır. Bir başka deyişle; can, mal, mülk ve kaynakların tahrip edilmesi bakımından bu gibi önlemlerin sonuçları, olası en düşük ölçekte ve genişlikte olmalı ve kendini savunmak zorunda olan devlet sadece orantılı değil aynı zamanda devletin egemenliğini tesis edecek en alt düzeyde savunma tedbirleri almalıdır. Böylece kendini savunan devletin, karşı güç kullanırken amacını ve önlemini minimal düzeyde tutma zorunluluğu; devletlerin aralarındaki sorunların çözümünde kuvvet kullanmama yükümlülüğüyle ve savaşa başvurma yasağıyla bağdaşır gözükmektedir.138 Önleyici meşru müdafaanın karşısında yer alan yazarlar, bu hakkın devletler tarafından kötüye kullanılabileceği endişesiyle meşru müdafaayı BM Antlaşması’ ndaki şekliyle dar yorumlama eğilimindedirler. Bu yazarlar, devletin şüpheye ve istihbarat bilgilerine dayanarak tek taraflı olarak önleyici eylemde bulunmasının geniş kuvvet kullanımlarına yol açacağını ifade etmektedir.139 Bu nedenle önleyici meşru müdafaa hakkının kabul edilmesi halinde orantılılık koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespiti zor olduğundan karşı güç kullanımının misilleme ile karışma 136 Ibid., s. 53. Brownlie, (Edit.) Butler, a.g.e., s.24. 138 Rıvkın vd., a.g.e., s. 18. 139 Kaikobad, a.g.m., s. 321. 137 58 ihtimali yüksektir. Misilleme ile meşru müdafaa arasındaki temel farklılık elde edilmek istenen amaçla ilgilidir. Meşru müdafaada devletin amacı, hayati gördüğü haklarını savunmak ve güvenliğini sağlamaktır. Misilleme ise, meşru müdafaanın aksine cezalandırıcı bir niteliğe sahiptir. Misillemede, uğranılmış olan zararın tazmin edilmesinin karşı tarafa yüklenilmesi çabası vardır.140 Meşru müdafaaya göre misilleme daha büyük ve geniş bir güç kullanımına imkan verebildiğinden meşru müdafaanın devletler tarafından önleyici amaçlarla kullanılması bu hakkın suiistimalini de beraberinde getirir. Nitekim 1986 yılında ABD’nin Libya’ya düzenlemiş olduğu hava saldırısını meşru müdafaa hakkına dayandırmasına karşın saldırıda askeri hedeflerin yanı sıra ekonomik ve sivil hedeflerin ve doğrudan Libya Devlet Başkanı Kaddafi’nin hedef alınması yapılan eyleme misilleme niteliği kazandırmıştır.141 Oysa 51. maddede belirtilen meşru müdafaa hakkı da devletlere misilleme niteliğinde eylemlerde bulunma hakkı vermemektedir. Bowett da, misillemenin meşru müdafaa’nın tersine cezalandırıcı bir karaktere sahip olduğunu ve amacının da saldırgan devleti vermiş olduğu zararı tazmin etmeye zorlamak, yaptığı yasal olmayan davranıştan veya ilave saldırganlıklarından caydırmak olduğunu belirtmektedir.142 Gereklilik şartı ile ilgili olarak meşru müdafaayı dar yorumlayan yazarlar, bu hakkın gerekliliği için sadece silahlı saldırının gerçekleşmesinin zorunlu olduğunu ifade etmektedir. Bir başka deyişle, bir devletin kendini savunma gereği ancak bir silahlı saldırıyla karşı karşıya kalması halinde mümkündür. Profesör Kunz’a göre de; 51. madde, silahlı saldırı teşkil etmeyen saldırının herhangi bir şekline karşı 140 Stanimir, a.g.e., s. 17. Richard N. Haas, Intervention, Washington, Brookings Institution Press, 1998, s. 27; Mullerson, (Edit) Butler, a.g.e, s.33. 142 Bowett, a.g.e., s.13. 141 59 kullanılamaz ve saldırı tehdidi bu hakkın kullanımını da meşrulaştıramaz.143 Meşru müdafaa hakkını Kunz gibi dar yorumlayan Coll’da, bu hakkın tehdide karşı kullanımının gerekliliğini reddetmekte ve örf – adet hukukundan kaynaklanan geniş yoruma karşı çıkmaktadır. Coll, önleyici meşru müdafaa’nın devletlerin misilleme eylemlerinin üstü kapalı gerekçesi olduğunu ve BM sisteminde de misillemenin yasal olmadığını ifade etmektedir.144 Henkin de, önleyici meşru müdafaa’nın örf – adet hukukunda halen varlığını sürdürdüğü iddiasına karşı olarak Birleşmiş Milletler antlaşmasının hazırlık çalışmalarında ifade edilenden daha geniş bir meşru müdafaa yorumunun ortaya çıkmadığını belirtmiştir. Ayrıca, Hazırlık Komitesi’nin bir istisna olarak meşru müdafaa hakkını tanıdığını ancak bu hakkın kullanımını da silahlı saldırı şartına bağlayarak sınırladığını eklemiştir.145 Bununla beraber önleyici meşru müdafaa’nın bir örf – adet kuralı niteliği kazanması için iki temel öğeyi de içermesi gerekmektedir. Bunlardan ilki ;maddi öğe, ikincisi ise psikolojik öğedir. Bir örfi hukuk kuralının oluşmasında aynı durumlarda aynı tutum ve davranışların sürekli olarak aynen tekrarlanması bu kuralın maddi öğesini oluşturur. Bu şekilde oluşan bir örf – adet kuralının evrensel bir nitelik kazanabilmesi için de genel bir uygulamanın olması gerekmektedir.146 Bu açıdan devletlerin uygulamalarına baktığımızda da ABD ve İsrail’in gerçekleştirdikleri güç kullanımlarını, zaman zaman bir örfi kural olduğu iddiasıyla önleyici meşru müdafaaya dayandırdıkları gözlenmektedir. Ancak bu devletlerin dışında önleyici meşru müdafaaya ilişkin devletlerin çoğunluğunun benimsediği genel bir uygulama 143 McDougal ve Feliciano, a.g.e., s.233. Arend ve Beck, a.g.e., s. 164. 145 Haris, a.g.e., s. 658. 146 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, 7. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 1998, s. 209 – 213. 144 60 bulunmamaktadır. O halde önleyici meşru müdafaanın BM örgütünün kurulması sonrasında genel kabul görmüş bir örfi kural olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Ayrıca 1945 yılından bu yana BM antlaşmasının yürürlükte olduğu ve devletlerin bu örgüte üye oldukları düşünülürse, 51. madde ile getirilen meşru müdafaa hakkının belirlediği sınırlar dışında bir hakkın olmadığı ve örf – adet hukukunun da antlaşmanın etkisinde geliştiği düşünülmektedir.147 Bundan dolayı meşru müdafaa hakkı ancak; mevcut sürekli bir silahlı saldırıyı bertaraf etmek, bir bütün olarak silahlı saldırı oluşturan eylemlere son vermek ve silahlı saldırı öncesindeki var olan durumu yeniden tesis etmek için kullanılabilir. Bu şartlar altında meşru müdafaa ancak sınırlı bir şekilde kullanılabilecek ve sayılan amaçlar dışındaki önlemler yasal bir meşru müdafaa eylemi olarak kabul edilmeyecektir.148 Buna karşın, bir devletin kendisine karşı eğer ortada bir kuvvet kullanma tehdidi mevcutsa, BM antlaşmasının birinci maddesinin birinci fıkrasında örgütün amacının uluslararası barış ve güvenliği sağlamak olduğu ifade edildiğinden ve bu amacı gerçekleştirmede temel sorumluluğun Güvenlik Konseyine verildiği antlaşmada belirtildiğinden devlet, sorunu öncelikle BM’nin gündemine getirmeli ve barışçıl yollarla sorunu çözmeye çalışmalıdır. Nitekim, tehditte bulunan devletin saldırıdan vazgeçmesi her zaman ihtimal dahilindedir. Bu durumda BM’ye başvuru yolu tüketilmeden kuvvet kullanma tehdidi olduğunu iddia ederek başlamamış bir saldırıya karşı kuvvet kullanma, devletin uluslararası barış ve güvenliği sağlama ve sürdürme yükümlülüğüne ters bir şekilde hareket etmesine neden olur. 147 148 Brownlie, (Edit) Butler, a.g.e., s., 19. Kaikobad, a.g.m., s. 320. 61 2.3. Devletlerin Uygulamaları 2.3.1. 1967 Arap – İsrail Savaşı BM sistemi, önleyici meşru müdafaaya onay vermemesine rağmen İsrail, 1967 yılında Altı gün savaşında Arap devletleri Mısır, Ürdün ve Suriye’ye karşı önleyici bir tedbir aldığı iddiasıyla güç kullanarak meşru müdafaa hakkına atıf yapmıştır. İsrail, Mısır tarafından yapılan hareketleri bu devletin yakında bir silahlı saldırı düzenleyeceğinin bir işareti olarak algıladığını ve tek sorunun saldırının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin değil, ne zaman gerçekleşeceğinin olduğunu belirtmiştir.149 İsrail’in bu harekatı, BM Güvenlik Konseyi’nde ne kınanmış ne de bir yaptırıma uğramıştır. Greig’e göre, İsrail tarafından yapılan önleyici güç kullanımı, önleyici meşru müdafaanın güzel bir örneğidir. İsrail’in eylemi meşru müdafaa temelinde de haklı görülmelidir. Zira Greig’e göre, Mısır’ın İsrail’e karşı Güney sınırından saldırı hazırlığında olmasının yarattığı tehdit, İsrail’in bu önleyici harekatıyla ortadan kaldırılmış oldu.150 Devletler ise bu iddiaların karşısında yer almış ve meşru müdafaayı genişletici şekilde yorumlamaktan kaçınmışlardır.151 Ayrıca İsrail’in 1967 savaşı neticesinde; Doğu Kudüs, Golan, Batı Şeria ve Gazze’yi kontrolü altına alması meşru müdafaa hakkına dayanarak bir eylemde bulunduğu iddiasını da anlamsız kılmaktadır.152 Nitekim bir silahlı saldırı eylemi vuku bulmamışken İsrail’in meşru müdafaa iddiasıyla güç kullanmasının anlamsızlığının yanı sıra ortada bir silahlı saldırı olsa bile İsrail’in orantılılık şartını aşan şekilde kendi egemenliğinde 149 Dinstein, a.g.e., s. 191. Greig, a.g.e., s. 681. 151 Shaw,a.g.e., s. 789. 152 Aral,a.g.e., s. 119. 150 62 bulunmayan toprakları işgal etmesi meşru müdafaa hakkıyla hiçbir şekilde örtüşmemektedir. 2.3.2. Osirak Nükleer Santrali’ne Yapılan Hava Harekatı Önleyici meşru müdafaa iddiasını içeren önemli olaylardan bir diğeri de Haziran 1981 tarihinde İsrail Hava Kuvvetleri’nin Irak’ın Bağdat şehri yakınındaki Osirak Nükleer Santrali’ni hava saldırısıyla tahrip etmesidir. İsrail, bu harekatında antlaşmanın 51. maddesinde ifade edilen doğal meşru müdafaa hakkını kullandığını iddia etmiştir. İsrail, Irak’ın toprak bütünlüğüne ve siyasi bağımsızlığına müdahale etmeden bu ülkenin ileride nükleer silah geliştirerek İsrail için tehdit oluşturabilecek bir duruma gelmesine karşı önleyici tedbir aldığını ileri sürmüştür.153 İsrail, Güvenlik Konseyi’nde bu iddiasına Profesör Bowett’a da atıf yaparak destek sağlamaya çalışmıştır. Buna göre; İsrail, diplomatik yollardan barışçıl şekilde sorunun çözülememesi halinde karşı karşıya kalınan gerçekleşmesi muhtemel ciddi bir tehdide karşı, önleyici kuvvet kullanımının yasal olduğunu belirtmiştir.154 İsrail’in bu önleyici eylemine de bazı yazarlar yorumlarıyla destek vermiştir. Örneğin, Glennon; saldırgan’ın ilk vuruşla saldırıya geçmesini beklemenin gerçekçi olmadığını ve bir devlet, açıkça veya üstü kapalı olarak bir başka devlete zarar verecek şekilde tahribata neden olacaksa, önleyici kuvvet kullanımının meşru görülebileceğini iddia etmektedir.155 Buna karşın, İsrail’in tek taraflı kendi ulusal çıkarlarına uygun bir değerlendirmeyle düzenlediği askeri hava saldırısının, silahların yayılmasını önlemek amacıyla veya barışçıl amaçlarla yapıldığını kabul etmek zordur. Zira, Irak; 1965 yılında Nükleer Silahların Yayılmasını Önleme Anlaşmasına taraf olmuş ve nükleer 153 D’Amato, a.g.m., s. 586. Arend ve Beck, a.g.e.,s. 78. 155 Glennon, a.g.m.,s. 552. 154 63 tesislerini de Uluslararası Atom Enerjisi Ajansı (IAEA)’nın düzenli denetimine açmıştır. Bu nedenle, İsrail’in iddia ettiği gibi 51., madde bu şekildeki saldırılara açık kapı bırakacak şekilde geniş yorumlanamaz. 156 Ayrıca Ian Brownlie, Hans Kelsen, Oppenheim gibi yazarlarda 51. maddeye bağlı bir meşru müdafaa hakkının uygulanabilmesi için öncelikle devletin bir silahlı saldırıya uğramış veya o an bir silahlı saldırıyla karşı karşıya olması gerektiğini belirtmektedir. Bunun yanı sıra devletin, meşru müdafaa sınırları içinde bir eylemde bulunduğunu sadece kendi iddiasına dayandırması da yeterli olmayıp bu hakka başvurmasını haklı gösterecek kanıtları da ortaya koyması şarttır. Bu kanıtlardan en önemlisi ve başlıcası da mağdur devlete karşı bir silahlı saldırının varlığıdır.157 İsrail hava harekatından sonra bu gerekleri ortaya koyamadığından Güvenlik Konseyi de İsrail’in eylemini kınamış ve Irak’ın uygun bir tazminat talep etme hakkını da kayıt altına almıştır.158 3. Vatandaşlarını Dışarıda Koruma ile Önleyici Meşru Müdafaa Arasındaki İlişki Birtakım devletler, vatandaşlarını yurt dışında korumak için BM sisteminde meşru müdafaaya bağlı olarak kuvvet kullanılabileceğini onaylayan bir kuralın varlığını iddia ederken, diğerleri BM sistemi içinde böyle bir operasyonel kuralın var olmadığını ileri sürmektedir. Aynı şekilde devletler hukuku yazarlarının bir kısmı böyle bir hakkı meşru görürken, diğerleri bunu reddetmektedir. Örneğin Dinstein; devletlerin, bir başka devletin ülkesinde bu devletin rızası olmadan kendi vatandaşlarını korumak için kuvvet kullanabileceğini savunmaktadır. Dinstein’e göre, bir devletin vatandaşlarına karşı bir başka devletin ülkesinde kuvvet kullanılması 156 D’Amato, a.g.m.,s. 587 – 588. Kaikobad, a.g.m., s.303. 158 S/RES./ 487 (1981) 157 64 halinde bu silahlı saldırının sanki vatandaşlık bağı bulunulan devlete karşı yapıldığı farz edilmekte ve bu devletin meşru müdafaa hakkının doğduğu kabul edilmektedir. Ayrıca Dinstein, vatandaşlarını ülke dışında korumanın da belli şartlara bağlı olduğunu ifade etmektedir. Şöyle ki, bir devletin vatandaşlarına karşı çok muhtemel bir zarar verilme tehdidi var olmalı ve vatandaşlarının bulunduğu devlet bu kişileri korumada başarısız, isteksiz ya da yetersiz olmalıdır.159 Dinstein’ın yanı sıra Bowett da; bir devletin kendi yargı yetkisi içinde vatandaşlarını veya herhangi bir kişiyi düşmanca saldırılardan koruması gerektiğine şüphe olmadığını ayrıca bir başka devletin topraklarında kuvvet kullanma veya tehdidine karşı da vatandaşlarının hayatını korumak için devletin müdahale hakkının var olduğunun genel olarak kabul edildiğini ifade etmektedir. Yazar, bu görüşünü Toplum Sözleşmesine dayandırarak şöyle açıklamaktadır: Toplum sözleşmesi, devlete vatandaşlarının korunmasını asli bir görev olarak yüklemiştir ve sözleşmeye göre vatandaşla devlet özdeş olduğundan devletin bu görevini yerine getirmemesi söz konusu olamaz. Zira devletin kurucu öğesi olan vatandaş – toplum olmadan bir devletten söz edilemez. Sonuç olarak Bowett, BM antlaşmasından önceki örfi hukuktaki meşru müdafaanın vatandaşlarını dışarıda korumayı içerdiğini ve BM antlaşmasından sonrada bu harekete izin verdiğini iddia etmektedir.160 Bu duruma uygun en çarpıcı örnek İsrail’in 1976 yılında kaçırılan Fransız Hava Yollarına ait yolcu uçağındaki İsrailli rehineleri kurtarmak için Uganda’nın Entebbe Havaalanı’na yaptığı operasyondur. İsrail’in operasyonu sonrasında bazı devletler, ev sahibi devletin ülkesindeki yabancı ülke vatandaşlarını korumada isteksiz olması halinde kurtarma operasyonunun meşru olabileceğini belirtirken, diğer 159 160 Dinstein, a.g.e., s.226. Bowett,a.g.e., s. 87 – 91. 65 bazı devletler de İsrail’in Uganda’nın toprak bütünlüğü ve siyasi egemenliğini ihlal ederek bir saldırı eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmüştür.161 Dinstein; İsrail’in Webster formülasyonunda belirtilen gereklilik, aciliyet ve orantılılık şartlarının üçüne de sahip olduğunu ve bu eyleminin de bir meşru müdafaa eylemi olduğunu iddia etmektedir. Yazara göre, uçak kaçırma eylemi İsrail’in vatandaşlarına yapılmakla doğrudan İsrail devleti hedef alınmıştır. Bir başka deyişle, vatandaşı oldukları devlet yüzünden bu kişiler hedef seçilmekle, bireylere yapılan kuvvet kullanımıyla o devlete karşı yapılan kuvvet kullanımı arasındaki ayrım ortadan kalmaktadır. Ortaya çıkan bu eşitlik aynı zamanda meşru müdafaa hakkının da uygulanmasına olanak sağlamaktadır. Zira Uganda hükümeti de uçak kaçırma eylemine karşı gereken tedbirleri almadığından İsrail’in havaalanı baskını meşru müdafaa hakkına dayalı bir eylemdir.162 Yukarıda ifade edilen görüşlere karşın BM antlaşmasının kabulüyle birlikte bir devletin ülkesi dışındaki vatandaşlarını korumak için kuvvet kullanımının yasallığını savunmak ve bu operasyonları 51. maddeye dayandırmak mümkün gözükmemektedir. vatandaşlarına Nitekim değil 51. doğrudan maddede o belirtilen devletin silahlı ülkesine saldırının yöneltilmiş ülke olması gerekmektedir.163 Saldırının tanımına ilişkin 1974 tarihli Genel Kurul kararının 3(g). maddesinde de uyrukluk bağı olan ticaret gemilerine ve sivil uçaklara karşı işlenen fiiller saldırı eylemine dahil edilirken vatandaşlara karşı işlenen fiillerden hiç söz edilmemektedir. Bu nedenle vatandaşlara karşı işlenebilecek bu gibi fiiller silahlı saldırı olarak değerlendirilerek meşru müdafaa iddiasında bulunulması güçtür.164 161 Shaw, a.g.e., s. 791. Dinstein, a.g.e., s. 228 – 229. 163 Aral, a.g.e., s. 72 – 73. 164 Başeren, a.g.e., s. 164. 162 66 Brownlie’ye göre de, vatandaşlarını korumak amacıyla meşru müdafaaya dayalı müdahalede bulunulabileceğini kabul etmek BM’nin kabulü sonrasında mümkün değildir. Zira BM’den önceki dönemde self-preservation ve self-help kavramlarıyla eşdeğer görülen meşru müdafaa kavramı, BM antlaşmasıyla birlikte silahlı saldırı şartına bağlanarak bu kavramlardan ayrılmıştır.165 BM antlaşmasında sadece silahlı saldırı halinde bir devletin kendini savunma hakkı olduğu düşünüldüğünde devletin vatandaşlarını korumak veya kurtarmak için bir tehditle karşı karşıya kalması halinde önleyici meşru müdafaa hakkına dayanarak kuvvet kullanamayacağı sonucuna varılabilir. Bu hakkın kötüye kullanımını önlemek amacıyla vatandaşları tehdit altında olan devlet, sorunu Güvenlik Konseyi’nin gündemine getirerek barışçıl çözüm yollarını ya da VII. Bölüm çerçevesinde yaptırımların uygulanmasını deneyebilir. Ancak bu noktada da devletin Güvenlik Konseyinde veto mekanizmasıyla karşı karşıya kalması söz konusu olabilir. Nitekim, İsrail’in Entebbe baskını Güvenlik Konseyi’nde görüşüldüğü halde görüş ayrılıkları nedeniyle konuyla ilgili bir karar çıkmamıştır.166 4. Uluslararası Adalet Divanı’nın Önleyici Meşru Müdafaaya İlişkin Bakış Açısı Önleyici meşru müdafaa hakkının hukuki değerlendirmesinde Divan’ın henüz doğrudan vermiş olduğu bir karar bulunmamaktadır. Divan, Nikaragua davasında önleyici hak konusu gündeme gelmediğinden herhangi bir hüküm vermeye gerek olmadığını belirtmiştir. Divan’ın önleyici meşru müdafaaya ilişkin belli bir saptaması bulunmamakla beraber bu konuyla ile ilgili sonuç olarak şunlar söylenebilir; Meşru müdafaanın tek 165 166 Brownlie, a.g.e., s. 255-256. Shaw, a.g.e., s. 791. 67 gayesi mevcut silahlı bir saldırıya engel olmak olduğundan saldırı niteliğinde olmayan ya da şiddet içermeyen hukuka aykırı fiillere karşı kuvvet kullanılması mümkün gözükmemektedir. Ayrıca meşru müdafaa hakkının BM antlaşmasında kuvvet kullanma yasağının bir istisnası olarak belirtilmesinden dolayı taraflar için antlaşmada istisna olarak belirtilen hususların da anlaşmaların yorumunda dar yoruma tabi olacağı kabul edilmektedir. O halde dar yorumlanabilecek bir müdafaa hakkının, geniş bir kuvvet kullanımına imkan vermesi zordur. 68 III. BÖLÜM : BUSH DOKTRİNİ VE IRAK SAVAŞI 1. Genel II. Bölümün ikinci kısmında önleyici meşru müdafaa hakkının genel bir değerlendirmesi yapılmakla birlikte ABD’ye 11 Eylül 2001 tarihinde yapılan terör saldırıları sonrasında önleyicilik kavramına yeni anlamların yüklenmesi, bu kavramın yeni şartlara göre değerlendirilmesi gereğini doğurmuştur. 11 Eylül terör saldırılarının ardından ABD Başkanı George W. Bush’un açıkladığı Ulusal Güvenlik Stratejisi (UGS), ABD’nin bu dönemden itibaren uluslararası sisteme ve uluslararası hukuka bakışının ne yönde olduğunun anlaşılması açısından önemlidir. ABD’nin bu yeni stratejiyle koalisyon güçleriyle birlikte önce Afganistan’a daha sonra Irak’a karşı düzenlediği silahlı güç kullanımı, Amerika’nın eylemlerinde uluslararası hukuka uygun davranıp davranmadığı sorusunu gündeme getirdi. Bu çerçevede cevabı aranması gereken sorular; “ABD’nin Irak’a karşı kuvvet kullanımı BM antlaşmasına göre yasal mıdır? ve bu askeri müdahale 51. madde kapsamında meşru müdafaa olarak kabul edilebilir mi?” soruları oldu. Daha ABD, Irak’a silahlı güç kullanımına başlamadan önce gerek devletler gerekse uluslararası hukukçular arasında tartışılmaya başlanan bu sorular, BM sisteminin uluslararası barış ve güvenliğin sağlanması ve korunmasındaki rolünün bu dönemden sonra nasıl olacağına cevap aramak açısından önemlidir. 69 2. 11 Eylül Terör Saldırıları ve Bush Doktrini Amerikan yönetimi, kendisine karşı tehdit oluşturduğunu düşündüğü hedeflere önleyici saldırılarda bulunma hakkı olduğunu 2002 Eylül ayında yayınladığı Ulusal Güvenlik Strateji belgesinde ilan etti. Başkan Bush, önleyici vuruş doktrinini açıklarken bu geniş müdahale hakkını ne BM antlaşmasına ne de başka bir uluslararası hukuk kaynağına dayandırma girişiminde bulunmadı.167 Kısaca Bush Doktrini olarak adlandırılan bu strateji, uluslararası hukuk ve uluslararası ilişkiler bakımından radikal unsurlar içermektedir. 2.1. Doktrinin Temel Felsefesi: Önleyicilik 11 Eylül terör saldırıları, haklı savaş düşüncesini ve bu düşüncenin savaş üzerine ahlaki yansımalarını yeniden canlandırdı. Bush Doktrinindeki, Kitle İmha Silahları (KİS), uluslararası terörizm ve onun bağlantılarıyla mücadeleye ilişkin görüşlerde haklı savaş teorisinin yeniden gündeme getirildiği görülmektedir. Bu teorinin mimarı olan St. Augustine ve Thomas Aquin; devletin silahlı güç kullanmasının temelinin devletin egemenlik yetkisi olduğunu belirtmekteydi. Agustine göre; kamu otoritesi tarafından kamunun iyiliği için kuvvet kullanılması meşru idi. Toplumun ortak refahının saldırı altında olması halinde yetkili otorite, bu saldırıya karşı toplumu savunma, saldırıyla kaybedilenleri geri alma sorumluluğu altındaydı. Bu şekilde haklı savaş üç husus dikkate aldığı takdirde ahlaken de meşru kabul edilmeliydi: haklı neden, iyi niyet ve barış amacı. Bu noktada Bush yönetimine göre; 11 Eylül saldırıları, Amerikan askeri gücünün kullanılması ve yönetimin 167 Richard Falk, Çev. M. Çakır, “Olası Irak Savaşı ve Birleşmiş Milletler Şartı,” Le Monde Diplomatique, Aralık 2002, , www.kozmopolit.com/Irakspecial/RFalkTr.htm. 70 sorumluluğunu yerine getirmesi için haklı bir neden olmaktadır.168 UGS’de ifade edilen ‘önleyicilik’, haklı savaş teorisinin stratejiye yansımış şekli olarak düşünülmektedir. Zira, önleyici güç kullanımı fikri saldırı eylemi olarak değerlendirilmemiş yakın bir saldırı tehdidiyle düşmanca niyet belirtenlere karşı bir tepki olarak tasarlanmıştır.169 Bu yönüyle ABD’nin ulusal güvenlik anlayışı, siyasi bir düşünce olup hukuksal bir takım değerlerden yoksundur. Ayrıca stratejiyle birlikte, hukuk ile güç ararsındaki çatışmada belirginleşmektedir.170 Bush yönetimi, yeni güvenlik algılamalarıyla güce başvurmada Jus ad bellum bakımından yeni bir hareket tarzı geliştirmektedir. Bu hareket tarzının anlaşılması açısından UGS’nin V. Bölümünün incelenmesinde fayda vardır. Amerikan yönetimi, 11 Eylül saldırıları sonrasında Jus ad bellum çerçevesindeki haklarla ilgili geniş bir görüşü benimsemiştir. Başkan Bush, özellikle uluslararası terörizm ve KİS’in yarattığı yeni tehdidin jus ad bellumda revizyona gitmeyi gerektirdiğini vurgulamıştır. Başkan’ın bu düşüncesi Eylül 2002 tarihinde açıkladığı UGS’ye de yansımıştır.171 Stratejide, Başkan, “1990’lı yıllardan itibaren farklı özelliklere sahip serseri devletlerin ortaya çıktığını ve bu devletlerin kendi halkarına baskı yaptığını, uluslararası hukuka saygı göstermediğini ve komşularını tehdit ettiğini, KİS elde etmeye çalıştıklarını ve küresel anlamda terörizme destek olduklarını” vurgulamıştır. Başkan’a göre, “bu devletlerin izlediği politikalar tüm 168 James Turner Johnson , “Just War Theory: Responding Morally to Global Terrorism,” (Edit.)Charles W. Kegley, The New Global Terrorism, Prentice Hall, New Jersey, 2003, s. 228-233; Zdenko Spajic, The Legitimate use of Force: The Search for a New Approach to International Conflict Resolution in the Writings of John Paul II, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Washington D.C., The Catholic University of America, 2004, s. 73. 169 Kenneth R. Himes, “Intervention, Just War and US National Security,” Theological Studies,Vol. 65, Issue 1, 2004, s. 147. 170 Winston Nagan ve Craig Hamer, “The New Bush National Security Doctrine and the Rule of Law,” Berkley Journal of International Law, Vol. 22, Issue 3, 2004, s. 392. 171 Nicole Deler ve John Burrough, “Jus ad Bellum: Law Regulating Resort to Force,” Human Rights, Winter 2003, s. 11. 71 uluslar için korkunç bir tehdit oluşturmaktadır. Buna karşı, ABD’nin; kendine, dost ve müttefiklerine KİS tehdit olmadan ya da kullanılmadan önce bu serseri devletler ve onların terörist müşterilerini durdurmaya hazırlanması gerekmektedir.”172 Bu amaçla ABD, önemli ulusal güvenlik çıkarlarını korumak için tek taraflı müdahale hakkını saklı tuttuğunu belirterek terörizme karşı mücadelede kuvvet kullanımının başlatılması ve sürdürülmesinde bir takım kısıtlamalara uymayı reddetmektedir. KİS’e sahip olan ve olmayı isteyen şer ekseni rejimlerinin ve bu rejimlerin uluslararası terörizmle olan bağlantısının yarattığı tehdidin tam olarak şekillenmeden önlenmesi amacıyla önleyici meşru müdafaaya başvurabileceği Başkan Bush tarafından stratejinin içeriğinde ifade edildi.173 Stratejinin temel noktasını oluşturan önleyicilik ile kastedilen düşünce; düşman tarafından ilk kuvvet kullanılması ihtimalinden önce saldırıya uğrayacağını düşünen tarafın askeri güç kullanmasıdır. Ancak bu yönüyle doktrin, BM antlaşmasının yarattığı uluslararası hukuk sistemi açısından çok tartışmalıdır. Zira uluslararası örf – adet hukukunda bile önleyici güce dayalı meşru müdafaa hakkı kullanılmadan önce saldırı tehdidinin çok yakın olması gerekmektedir.174 Bu noktada Doktrin; yakın tehdit konusunda Karoline olayı ile ortaya çıkan şartların ötesine geçen daha geniş bir önleyici meşru müdafaayı ifade etmektedir. Stratejide, düşman saldırısının yeri ve zamanı konusunda belirsizlikler olsa bile, tehdit büyüdükçe eylemsiz kalma riski de artacağından Amerika’nın kendisini savunmak için önleyici bir eylemde bulunmasında çok daha fazla zorunluluk bulunduğu belirtilmektedir. Stratejiye göre; “düşman tek bir politik rejim, 172 UGS Belgesi, Başkan Bush’un çeşitli dönemlerde yaptığı konuşmalardan ve demeçlerden derlenerek bir belge haline getirilmiştir. Belge için bakınız; http://www.whitehouse.gov/nsc/nssall.html. 173 Takis Fotopoulas, “Iraq: The New Criminal ‘War’ of the Transnational Elite,” Democracy and Nature, Vol. 9, No. 2, July 2003, s. 187; Nagan ve Hamer, a.g.m., s. 407. 174 Anthony Clark Arend, “International Law and the Preemptive Use of Military Force,” The Washington Quarterly, Vol. 26, Issue 2, Spring 2003, s. 89. 72 kişi, bölge veya ideoloji değildir. Düşman uluslararası terörizm ve ona bilerek yardım sağlayan ve barındıran rejimlerdir ve uluslararası teröristlerle onu destekleyen rejimler arasında ayrım yapılmayacaktır. Tüm bu nedenlerden dolayı yakın tehdit kavramını günümüz düşmanlarının yetenek ve amaçlarına uyarlanması gerekmektedir. Zira, kötü niyetli devletler ve teröristler konvansiyonel yöntemler yerine terör eylemlerine ve potansiyel olarak KİS’in kolayca gizlenebilmesi, bir yerden bir yere kolayca taşınabilmesi ve hiçbir uyarı belirtisi olmadan kullanılabilmesine güvenmektedir.175 Amerikan yönetimine göre; uluslararası hukuk, devletlere, yakın bir saldırı tehdidi yaratan durumlara karşı kendilerini saldırıdan korumada savunma eylemlerinde bulunmak için onay vermektedir.176 Yakınlık kavramı, devletin harekete geçmek için fazla zamanının ve alternatif çözüm yollarını tartışma imkanının olmamasını ifade eder. Bush yönetimine göre de, günümüzde geçmişteki gibi tehdidin açıkça nereden geleceğini görmek çok daha zordur.177 Bu nedenle şayet bu şekilde yaklaşan tehdide karşı meşru müdafaa hakkı uygulanmadan önce yıkıcı silahlarla düşmanın saldırısı başlarsa meşru müdafaa hakkına başvurmanın anlamı etkinsizleşebilir. UGS’deki önleyici meşru müdafaada, tek taraflı olarak ve uluslararası bir onay olmaksızın doğrudan bir tehdidin veya operasyonun olmadığı bir durumda, daha sonradan kabul edilemeyecek maliyetler ile karşılaşmamak için yapılması gereken bir güç kullanımı ifade edilmektedir.178 Başkan Bush’un, yakın tehdit kavramını uluslararası örf – adet hukukundan daha geniş yorumlaması ve düşmanın tehdidi tam olarak şekillenmeden uluslararası terörizmin 175 http://www.whitehouse.gov/nsc/nssall.html. David Yost, “Güvenlik Stratejileri ile İlgili Tartışmalar,” http://www.nato.int/docu/review/2003/issue4/turkish/art4.html, 14 Mayıs 2005. 177 Miriam Spiro, “Iraq: The Shifting Sands of Preemptive Self – Defense,” AJIL, Vol. 97, Issue, 3, July 2003, s. 604. 178 Mark Drumbl, vd., “ Self Defense in an Age of Terrorism,” American Society of International Law, Proceeding of the Annual Meeting, April 2-5 2003, s. 143. 176 73 ileride verebileceği muhtemel zararları önlemek için ABD’nin meşru müdafaa hakkını önleyici şekilde kullanabileceğini iddiası birlikte düşünüldüğünde, ABD’nin güvenliğine karşı düşman olarak algıladığı unsurlara karşı kendi seçeceği zamanda ve kendi seçeceği yerde ve araçlarla kuvvet kullanmakta serbest olduğunu düşündüğü anlaşılmaktadır. Bu anlayış, BM antlaşmasını da dikkate almayan bir duruşu ifade etmektedir.179 2.2. Doktrine Yönelik Farklı Bakış Açıları Uluslararası hukuk uzmanlarının UGS’deki haklı savaş düşüncesine dayalı önleyici meşru müdafaa iddiasıyla ilgili görüşleri de birbirinden farklıdır. Arend’e göre, BM antlaşmasında önleyicilik konusunda belirsizlikler bulunmaktadır. Zira, BM sonrası dönemde devletlerin uygulamaları incelendiğinde saldırıyı önceden engelleme amaçlı kuvvet kullanımlarını yasaklayan yerleşmiş bir örfi uluslararası hukuk kuralının var olduğu sonucuna varmak zordur. Son dönemde de KİS ve uluslararası terörizm, uluslararası hukukun öngörmediği tehditler olarak ortaya çıkmıştır. Arend, BM antlaşma taslağı hazırlanırken ne Biyolojik, Kimyasal ve Nükleer silahlar ne de terörist aktörlerin dikkate alındığını belirtmektedir. Bu nedenle günümüzde tehdidin şeklide değişmiştir. Arend, gereklilik ve orantılılık şartları yerine getirildiği sürece önleyici meşru müdafaanın BM antlaşmasının kabulü sonrası dönemde de bu yeni tehditlere karşı kullanılabileceğini vurgulamaktadır.180 Ancak Arend, bir devletin KİS’e sahip olduğunun ve bu silahları kullanma ihtimalinin yakın bir tehdit oluşturduğunun tespitinin oldukça zor olacağını da eklemektedir. Yazara 179 Thomas Franck, “What Happens Now? The UN after Iraq,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s. 619. 180 Arend, a.g.m., s. 96 – 97. 74 göre, hukuki açıdan Karoline olayındaki gereklilik şartının esnek değerlendirilmesi mevcut hukuk açısından zor gözükmektedir.181 Rodin ise, UGS’deki ulusun çıkarlarının mevcut tehdide karşı korunması amacını, ulusal savunma hakkı kapsamında değerlendirmekte ve bir devletin vatandaşlarının yaşamını korumak için askeri eylemde bulunabileceğini ve hatta bu eylemde orantılılık ve gereklilik şartlarını da karşılamasının gerekmediğini iddia etmektedir. Rodin devletin ulusal savunma hakkını haklı savaş teorisine dayandırmaktadır.182 Önleyiciliği daha çağdaş normlara göre ve antlaşmanın 51. maddesiyle uyumlaştırarak açıklamaya çalışan McWhinney ise, 51. maddenin önleyici meşru müdafaayı da içine alacak şekilde geniş yorumlanabileceğini ve belirgin bir askeri eylemin gerekliliği halinde tehdide karşı güç kullanılabileceğini ifade etmiştir. Ancak McWhinney’de Karoline olayındaki şartların gerçekleşmesine bağlı meşru müdafaa hakkının uygulanmasıyla alınan önlemlerin Güvenlik Konseyi’ne acilen rapor edilmesi ve bu önlemlerin uygun olup olmadığına Güvenlik Konseyi’nin kendisinin karar verebileceğini belirterek önleyiciliğin geniş şekilde kullanılmasını sınırlamak istemiştir.183 Bir başka yazara göre ise, stratejide belirtildiği gibi, uluslararası terörizm ve onun küresel bağlantılarının KİS’i kullanmasının yol açacağı yıkımın büyüklüğünü ancak önceden yapılacak bir askeri eylemle durdurmak mümkündür. Bir devletin isteyerek küresel terörizme destek olduğunu ve bunu sürdürdüğünü gösteren bir 181 Ibid., s.98. David Rodin, “War and Self – Defense,” Ethics and International Affairs, Vol. 18, Issue 1, 2004, s. 66. 183 Edward McWhinney, “President Bush and the New US National Security Strategy: The Continuing Relevance of the Legal Adviser and International Law,” Chinese Journal of International Law, Vol. 1, Issue 2, 2002, s. 431-434. 182 75 kanıtın olması halinde haklı savaş geleneği çerçevesinde gelecekteki terör saldırılarını önceden önlemek için silahlı güç kullanabilecektir. Diğer bir ifadeyle bir devlet, bir başka devlete karşı açıkça terörü destekliyorsa ve terörizmle iç içeyse diğer devletin silahlı kuvvet kullanma hakkı bulunmaktadır. Yazara göre, hukuken bir devletin terörist saldırılara karşı kendini savunma hakkına itiraz edilemez.184 1990 sonrasında ortaya çıkan yeni tehditlere karşı caydırıcılığın ABD’nin dış politikası açısından etkili olamayacağını düşünen ve bu nedenle serseri devletlere ve radikal terörist gruplara karşı önleyiciliğin tek uygulanabilir seçenek olduğunu düşünen Rıvkin, Casey ve Bartram da önleyici meşru müdafaaya, bu rejimleri ve grupları caydırmak ve gerekirse onları bertaraf etmek için başvurabileceğini düşünmektedir. Ayrıca Arend gibi bu yazarlarda BM’nin benimsenmesi sonrasında önleyici meşru müdafaanın yasaklandığı hususunun, devletlerin uygulamalarıyla da desteklenmediğinden geleneksel önleyici meşru müdafaa hakkının varlığını sürdürdüğünü iddia etmektedir.185 51. maddeyi geniş bir şekilde önleyiciliğe de izin verecek şekilde yorumlayan bu yazarlara karşın, diğer bir takım yazarlar, UGS’deki önleyici meşru müdafaa kavramını, BM antlaşmasındaki meşru müdafaa kavramının ötesine geçebilecek bir unsur olarak değerlendirmemektedir. Önleyicilik, ancak saldırının birden ortaya çıkması, savunma için derhal harekete geçmenin gerekli olması ve savunmadan başka bir çözüm yolunun olmaması halinde geçerli bir argüman olabilir. Zira II. Dünya savaşı sonrasında kurulan Nüremberg Uluslararası Ceza Mahkemesi de, Almanya’nın müttefiklerin muhtemel saldırısını önleyeceği iddiasıyla Norveç’e saldırmasını, yakında böyle bir ihtimalin 184 185 Himes, a.g.m., s. 144. Rıvkin vd., a.g.m., s. 18 – 19. 76 olmamasından ötürü reddettiğini belirtmişti. Ayrıca daha yakın bir örnek olarak İsrail’in 1981 yılında Iraktaki nükleer santrale önleyicilik iddiasıyla yaptığı askeri güç kullanımı o dönemde ne BM tarafından ne de uluslar arası toplum tarafından kabul görmüştür. Bu noktada Bush yönetiminin yeni savunma konsepti kapsamında önleyicilik iddiasının BM sisteminin kuvvet kullanma yasağını ve meşru müdafaa hakkının sınırlarını zorladığı görülmektedir.186 Önleyici meşru müdafaada , 51. maddede ifade edilen meşru müdafaadan daha geniş bir yorumlamayla silahlı saldırının, mevcut olmamasına rağmen yakın bir tehdit oluşturduğu ve bir aciliyet ortaya koyduğu düşüncesi bir belirsizliğe neden olmaktadır. Bu nedenle belirtileri dahi mevcut olmayan bir silahlı saldırı tehdidinin yakın bir tehdit olmasını ve bu yüzden bir aciliyet doğurarak meşru müdafaa hakkına imkan vermesini anlamak güçtür. Önleyicilik gelecekte olması varsayılan bir saldırıya karşı bir eylem olarak tasarlanmaktadır ve bu çerçeveden bakınca önleyici savaş düşüncesini mevcut uluslar arası hukuk kurallarının içinde bir yere oturtmak güçtür.187 Bununla birlikte, ABD’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların yükümlülüklerini dikkate almaksızın bu şekilde tek taraflı kuvvet kullanma eğilimi, uluslararası sistemin işlerliği açısından da istikrar bozucu olabilir. Bush yönetiminin, olabilecek eylemin yıkıcı etkilerinin kendi güvenliklerini tehlikeye atacağını düşünmesi gibi diğer devletlerde aynı düşünceyle kendi güvenliklerini sağlamak için önleyici eylemlerde bulunma hakları olduğunu iddia edebilirler. Bunun sonucunda örneğin, Pakistan, Hindistan, İran, Kuzey Kore ve Çin gibi devletlerde önleyici meşru müdafaa iddiasıyla askeri güç kullanımına 186 Deler ve Burrough, a.g.m., s. 9-11. Chris Brown, Self – Defense in an Imperfect World, Ethics and International Affairs, New York, Carnegie Council, November 2002, s. 2-3. 187 77 gidebilirler.188 Bush Doktrini eğer uluslararası sisteme yeni bir yaklaşım kazandırıyorsa diğer devletlerinde kendi güvenlik stratejileri çerçevesinde ‘önleyici savaş’ kavramını uygulamayı istemeleri doğal kabul edilmelidir. Dolayısıyla, bu devletlerinde tıpkı ABD’nin olduğu gibi kendilerine özgü ‘şer güçler’ tanımlaması bulunmaktadır. Ne var ki, sonuçta Bush yönetiminin, uluslararası hukukun yerine güce dayalı bir politikayı takip etme isteği dünya üzerinde bir çatışma ortamı yaratarak kaotik bir yapı ortaya çıkarabilir.189 Sapiro’ya göre; UGS, 1945 yılı öncesindeki dönemin uluslararası hukuk yapısına uygun düşmektedir. Strateji, 1945 yılında BM antlaşmasının kabul edilmesinden sonraki jus ad bellum kapsamında kuvvet kullanımını düzenleyen parametrelerin değiştiğini dikkate almamaktadır. Oysa BM antlaşması, şarttaki koşulların ihlal edilmesi halinde belli ölçülerde devletlerin kuvvet kullanımına izin vermektedir. Dolayısıyla antlaşmanın 2/4. Maddesi tüm üye devletler için geniş bir kısıtlama getirmektedir.190 2.3. Meşru Müdafaa Hakkı ve Afganistan Müdahalesi Ulusal Güvenlik Stratejisi’nde Başkan Bush; küresel alanda teröristlere karşı savaşın belirsiz süreli küresel bir girişim olduğunu ve ABD’nin teröristleri barındıran ve onlarla işbirliği yapan devletlerle de mücadele edeceğini ifade etmiştir. Ayrıca stratejide, uluslararası terörizmi önlemek için ABD’nin teröristlerin finans kaynaklarını kesmek için daha etkili çabalar da dahil, istihbarat, hukuki yaptırım, daha etkin bir ana kara savunması ve askeri güç kullanımı gibi her türlü aracı 188 Allen Buchanan ve Robert O. Keohane, “The Preventive Use of Force: A Cosmopolitan Institutional Proposal,” http://www.poli.duke.edu/people/faculty/docs/preventive%20force.pdf, s. 3; Sapiro, a.g.m., s. 605. 189 Hasan Kösebalan, “Yeni Amerikan Güvenlik Doktrini ve Uluslararası İlişkiler,” 2023 Dergisi, Kasım 2002, s.36-37. 190 Sapiro, a.g.m., s.600. 78 kullanmak zorunda olduğu da belirtilmekteydi. ABD Başkanı, 11 Eylül saldırılarından üç gün sonra yaptığı ve daha sonra UGS belgesinin de III. Bölümünde yer alan konuşmasında; ABD’nin meşru müdafaa hakkını, bu gibi terörist eylemlere karşı önleyici olarak kullanacağını ve ileride ABD’ye karşı bir saldırı gerçekleşip zarar ortaya çıkmadan önce bu tehdidi önleyeceğini ifade etmiştir.191 11 Eylül terör saldırılarından sonra Bush yönetimi, saldırıların El Kaide terör örgütü ile bağlantılı olduğunu belirterek Afganistan’da kampları olan bu örgüte karşı meşru müdafaa hakkına dayanarak askeri güç kullanımında bulundu. Ancak bu müdahalede sadece El Kaide terör örgütünü değil aynı zamanda bu örgütle işbirliği yaptığını iddia ettiği Afganistan’ın idaresini elinde bulunduran Taliban yönetimini de hedef aldı. Böylece Afganistan stratejide ifade edilen önleyici savaş doktrinine dayanarak ABD’nin askeri müdahale de bulunduğu ilk coğrafya oldu.192 Afganistan’a müdahale etmeden öncede Amerika, kendi topraklarındaki terörist örgütlenmelere engel olmakta isteksiz ya da yetersiz olan devletlere karşı operasyon düzenlemeyi benimseyen bir politika takip etmekteydi. Bu politika çerçevesinde, 1986 yılında Libya’ya, 1998 yılında da Afganistan ve Sudan’a karşı askeri güç kullanımında bulunmuştu. Ancak 11 Eylül sonrasında şekillenen önleyicilik politikası 11 Eylül öncesindeki Amerikan politikasının ötesine geçmektedir.193 ABD ve İngiltere’nin, Afganistan’a düzenledikleri askeri güç kullanımını bireysel ya da müşterek meşru müdafaanın bir şekli olarak görmesi iki önemli hukuki soruyu da gündeme getirmektedir. İlk soru, bir devlete düzenlenen terör saldırıları 191 http://www.whitehouse.gov/nsc/nssall.html. Jonathan Herbert, “The Presidency,” (Edit.) Gillian Peele vd., Developments in American Politics, New York, Palgrave, 2002, s. 93; Alain Bockel, (Röp.) Zeynep Arıkanlı, “Desert Heat at the UN,” http://www.turkishtime.org/17/40.3.en.asp, 13.05.2005. 193 Mary Ellen O’Connell, “International Law and the Use of Force,” AJIL, Vol. 97, Issue 2, April 2003, s. 456. 192 79 meşru müdafaa hakkına başvurma imkanı sağlar mı? Diğer önemli soru ise, şayet bu saldırılar meşru müdafaa hakkına imkan sağlarsa, bu hak Afganistan’a karşı kullanılabilir mi? 2.3.1. Müdahalenin Hukukiliği 11 Eylül 2001 terör saldırılarının ardından toplanan Güvenlik Konseyi, 1368 sayılı kararı benimsemiştir. Kararda, Konsey terörü kınamış ve tüm devletleri acil olarak birlikte çalışmaya davet etmiştir. Ayrıca karar, BM antlaşması hükümlerine göre 11 Eylül 2001 tarihli terörist saldırıya cevap verilmesi için her türlü gerekli adımların atılmasını ve terörizmin bütün şekilleriyle mücadele edilmesini de vurgulamıştır.194 Kararın 5. maddesinde yer alan bu ifade, ABD’nin bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkını üstü kapalı da olsa tanıması bakımından önemlidir. Benzer bir ifade, Konsey’in daha sonra kabul ettiği 1373 sayılı kararında da yer almıştır. Güvenlik Konseyi 28 Eylül 2001 tarihinde aldığı 1373 sayılı kararla, ABD’nin BM antlaşmasının kuvvet kullanımını düzenleyen VII. Bölümündeki esaslara uygun davranabileceği yönünde bir eğilim benimsemiştir. 195 Kararda, terörist eylemlerin uluslararası barış ve güvenliğe karşı oluşturduğu tehditle her türlü vasıtanın kullanılarak mücadele etme gereği teyit edilirken, BM antlaşmasınca tanınan bireysel ve müşterek meşru müdafaa hakkının varlığı da vurgulanmıştır. Ayrıca karada, Ekim 1970 tarihinde BM Genel Kurul’unun aldığı 2625 sayılı kararındaki “her devletin kendi ülkesinde, bir başka devletin topraklarındaki terörist faaliyetleri organize 194 S/RES/ 1368 (2001) Enver Bozkurt, Birleşmiş Milletler Sisteminde Kuvvet Kullanımı, Ankara, Nobel Yayınevi, Ocak 2003, s. 216. 195 80 etmek, kışkırtmak, yardımcı olmak ve yer almaktan kaçınma görevi olduğu” konusundaki prensipleri de tekrar hatırlatılmıştır. 196 Güvenlik Konseyi’nin 1368 ve 1373 sayılı kararları, ABD’nin bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkı olduğunu kabul etmektedir. Ancak 51. maddedeki silahlı saldırı durumunda meşru müdafaa hakkının kullanılabileceği ifadesi dikkate alındığında, ABD’nin terör saldırılarını El Kaide terör örgütüne atfederek Afganistan’daki Taliban rejimine karşı meşru müdafaa hakkını kullanmasının 51. maddeyle örtüşüp örtüşmediği sorusunu da akla getirmektedir. Bu soruyla ilgili olarak, El Kaide terör örgütünün merkezinin Afganistan’da bulunması ve Taliban rejiminin kendi toprakları içinde örgütün eğitim kampları kurmasına izin vermesi ve örgütü desteklemesi Taliban yönetimi ile El Kaide arasında yakın bir ilişki olduğunu göstermektedir. Taliban rejiminin El Kaide’nin terörist faaliyetlerini önlemede isteksiz ya da yetersiz olması da Afganistan’a karşı başlatılan askeri operasyonu haklı kılmaktadır.197 Uluslararası toplum da Amerika gibi, 11 Eylül terör saldırılarını silahlı saldırı olarak değerlendirmiş ve Taliban rejiminin El Kaide ile olan bağlantısı nedeniyle bu saldırılardan sorumlu olduğunu ifade etmiştir. Bush yönetimine göre, terörist gruplara karşı bir askeri kuvvet kullanımı için devletin ayrıca sorumlu olması da bir ön koşul değildir. Bununla birlikte, Taliban rejiminin El Kaide ile olan yakın ilişkisi bilindiğinden ABD’nin teröristlere ve onlara yardım edenlere karşı Güvenlik Konseyi kararlarına da uygun olarak meşru müdafaaya dayalı kuvvet kullanma hakkının doğduğu kabul edilmelidir.198 196 Ibid., s. 218; S/RES./ 1373 (2001) Richard A. Falk, “What Future fort he UN Charter System of War prevention?,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s. 592; Steven R. Ratner, “Jus ad Bellum and Jus in Bello after September 11,” AJIL, Vol. 96, Issue 4, October 2002, s. 907; Himes, a.g.m., s. 143; 198 Drumbl, a.g.m., s. 144. 197 81 Ayrıca son dönemde, devlet dışı aktörlerin eylemlerinden devletin de sorumlu olacağıyla ilgili olarak, Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi savcısı Tadic’in de bir tespiti bulunmaktadır. Tadic; bir devletin, silahlı eylemlerin örgütlenmesi, koordinasyonu ve planlanmasında ve bu gruplara operasyonel, ekipman, finansal ve eğitim açısından da yardımda bulunmasında bir rolünün olmasının, uluslararası hukuk açısından dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu açıdan Tadic, Bosna Sırp ordusunun eylemlerinden Sırbistan’ın sorumlu olduğunu ifade etmiştir. Zira Eski Yugoslavya Federal Cumhuriyetinin topraklarının kontrolü bağımsız Sırbistan – Karadağ devletindeydi ve önceden Federal Cumhuriyete bağlı olan ordunun kontrolü de bu devlete geçmişti. Tadic’in görüşünü destekleyen bir diğer argümanda 3314 sayılı saldırının tanımına ilişkin Genel Kurul kararıdır. Kararda, eğer bir devlet saldırı için diğer bir devlete silahlı gruplar gönderirse ve bu gruplarla yakın ilişki içinde olursa, bu durumun devletin, yapılan saldırıların bir parçası olduğunun açık ve yeterli kanıtı olacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, Taliban rejimi ile El Kaide arasındaki yakın ilişkiye bu noktadan bakmak gerekir.199 Bununla birlikte, Afganistan’a yapılan müdahale, meşru müdafaa hakkının sınırları içinde kalmadığı noktasında eleştirilmiştir. ABD’nin Afganistan’daki askeri güç kullanımı meşru müdafaadan ziyade egemen bir devletin yapısını değiştirmeye yönelik bir hareket olarak değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, ABD, Afganistan’a müdahalede meşru müdafaa hakkını abartılı bir şekilde kullanmıştır. Bu eleştirmenlere göre, Afganistan müdahalesi rejimin terörizmle bağlantısı olduğundan meşru kabul edilebilir. Ancak rejimin kuvvet kullanılarak değiştirilmesi uluslararası 199 Ratner, a.g.m., s. 908; O’Connell, a.g.m., s. 451; Himes, a.g.m., s. 144. 82 hukuk açısından kabul edilirse, bu politika diğer ülkelerdeki rejimleri de değiştirmek için bir kapı açılmasına neden olacaktır.200 Ayrıca kullanılan askeri güçle, elde edilmek istenen sonuç bakımından meşru müdafaa hakkının şartlarından orantılılık koşuluna uygun kuvvet kullanılmadığı hususunda da bir takım eleştiriler getirilmiştir. Yapılan askeri eylemin, meşru müdafaanın sınırlarını aşacak şekilde cezalandırma amacı taşıyan misilleme niteliğine büründüğü ve bu nedenle yasal bir meşru müdafaa eylemi olarak görülemeyeceği çeşitli yazarlar tarafından öne sürülmüştür.201 Brownlie, Afganistan’da, Amerika’nın 51. maddede belirtilen meşru müdafaa hakkına uygun olarak eylemde bulunduğu iddiasına, askeri operasyondaki sivil kayıpların çok olması ve altyapı tesislerinin de hedef seçilmesi açılarından karşı çıkmakta ve eylemin misilleme ve cezalandırma yönünün ağır bastığını ifade etmektedir.202 Falk’a göre ise; meşru müdafaa hakkının Taliban rejimini de sorumlu tutacak şekilde geniş yorumu, 51. maddenin geçerliliğini kaybettirmemiştir. Bu şekilde, bir taraftan uluslararası hukukun somut olaylar karşısında gelişmesi ve yeni gerçekleri içermesi diğer taraftan da askeri gücün savunma amacı olmadan kullanılmasından kaçınma yükümlülüğünün olabildiğince geçerli kalması sağlanmış oldu.203 BM’nin Afganistan müdahalesine imkan sağlayan ilgili kararları dışında ayrıca NATO’nun 5. maddesinin de harekete geçirilmesi ve NATO üyesi devletlerinde ABD’ye destek vermesi ve BM Güvenlik Konseyi ve Genel Kurul’un Afganistan operasyonunu BM antlaşmasının bir ihlali olarak görmemesi, kullanılan 200 Nagan, a.g.m., s. 380-381. O’Connell, a.g.m., s. 450. 202 Ian Brownlie, “International Law and the Use of Force by States Revisited,” CJIL,Vol. 1, Issue 1, 2002, s. 19. 203 Falk, (Çev.) M. Çakır, Le Monde Diplomatique, Aralık 2002, www.kozmopolit.com/Irakspecial/RFalkTr.htm. 201 83 kuvvetin meşruluğunu teyit etmektedir.204 Bu örgütlerin dışında; AB, OAS gibi örgütler ve birçok devletinde ABD’nin meşru müdafaa hakkına başvurmasının yasal olduğu yönünde desteği, uluslararası terörizmden kaynaklanan ve devlet destekli olan silahlı saldırılara karşı da gereklilik ve orantılık şartlarını taşımak kaydıyla meşru müdafaa hakkının kullanılabileceğine işaret etmektedir.205 Sonuç olarak, 11 Eylül olaylarından sonra gelişen uluslararası tepki, devlet eylemleriyle sınırlı olmayan saldırılarında silahlı saldırı olarak değerlendirilmesi yönünde olmuştur. Ayrıca, Afganistan müdahalesinin haklılığı konusunda BM’nin ve diğer uluslararası örgütlerin ve uzman hukukçuların birçoğunun tereddüdü bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Bush Doktrininin önleyici meşru müdafaa bakımından Afganistan’dan farklılık arz eden ilk uygulama alanı 2003 Irak savaşıdır. 3. Irak’ın Özgürleştirilmesi Operasyonu 3.1. Önleyici Savaşın Gerekçeleri 11 Eylül terör saldırıları, ABD’de terörist ve serseri devletlerden gelebilecek tehdidin oluşturduğu korkuyu güçlendirdi. Amerikan yönetimine göre; serseri rejimlerin nükleer silah geliştirme kapasitelerini arttırma çabaları uluslararası terörizmle birleştiğinde, KİS’in terörizmin bir aracı olarak kullanılması ABD için büyük bir risk oluşturabilir. Bu durumda ortay çıkan tehdidin oluşturduğu risk ne kadar büyükse eylemsiz kalma riski de o kadar büyüktür. Bu nedenle ABD, bu rejimlere ve terör örgütlerine karşı ilk vuruş stratejisini, UGS belgesinde ifade etmiştir. Bu doktrinde ABD; 1950’li yıllardan beri izlediği caydırıcılık politikasını terk ettiğinin mesajını da vermekteydi. Doktrinde Bush yönetimi, ayrıca şer ekseni 204 O’Connell, a.g.m., s. 451. Christine Gray, “The US National Security Strategy and the New ‘Bush Doctrine’ on Preemptive Self – Defense,” CJIL, Vol. 1, Issue 2, s. 442. 205 84 olarak adlandırdığı Irak, İran ve Kuzey Kore’yi KİS geliştirmek ve teröre destek olmakla suçlamıştı.206 Amerikan yönetiminin; Afganistan’daki El Kaide terör kamplarını yok etmesi ve terörü destekleyen Taliban rejimini yıkmasının ardından Irak’ta Saddam Hüseyin rejimini kendisine hedef seçmiştir. Irak’tan Saddam rejiminin Bush yönetimi tarafından hedef seçilmesinin bir takım nedenleri vardır. Öncelikle Bush yönetimi; Irak rejimi ile El Kaide terör örgütü arasında bir bağlantı olduğunu ve bu örgüte, Irak’ın KİS sağlamaya çalıştığını iddia etmiştir.207 ABD’ye göre Irak, 1991 Körfez savaşından sonra Güvenlik Konseyi’nin çeşitli kararlarıyla teyit ettiği silahsızlanma yükümlülüklerini yerine getirmemekte ve BM silah denetçileri ile tam bir işbirliğine de yanaşmamaktadır. Bu durumda KİS’in varlığı, tehdidi arttırmaktadır. Buna karşı ABD’nin gelecekte KİS’in kullanılmasıyla yapılabilecek bir terörist saldırıyı beklemesi düşünülemez.208 ABD, KİS geliştirme kapasitesinin ilerlemesine ve yeni silah teknolojilerinin gelişmesine bağlı olarak bu silahların yayılmasını önlemede, savunma için en iyi aracın saldırı olacağını düşünmekteydi.209 Bu noktada Bush doktrininin temel yaptırımı, Irak gibi rejimlerin tehdit olmaktan çıkarılmasıdır. Zira Bush yönetimi; KİS’in tehdit olarak belirginleşmesine bağlı olarak yakın tehdit kavramının da genişlediğine dikkat çekmektedir. Bu düşünce özellikle serseri devletlerin KİS’i kullanma ve yayma ihtimaline karşı önceden bir eylemde bulunma stratejisine bir gerekçe sağlamaktadır. 206 Sharif Shuja, “The Bush Doctrine and the Emerging New World Order,” National Observer, Issue 59, Summer 2004, s. 34-35; Gray, a.g.m., s. 444. 207 Martin Durham, “The American Far Right and 9/11,” Terrorism and Political Violence, Vol.15, No. 2, Summer 2003, s. 96. 208 Falk,(2003), a.g.m., s. 592; Yost, a.g.m., http://www.nato.int/docu/review/2003/issue4/turkish/art4.html, 14 Mayıs 2005. 209 Glen Segell, “A Reflection on War against Rogue States,” The Review of International Affairs, Vol.3 No. 3, Autumn 2004, s. 486. 85 Bu bakımdan önleyici meşru müdafaanın uygulama alanı olarak Irak, güçlü bir aday olmuştur.210 ABD’ye göre, Irak rejimine şimdi müdahale edilip tehdit olması engellenmezse rejim, gelecekte bir zaman önlenemeyecek bir tehdit haline gelebilirdi. Eğer ABD’nin Irak’a karşı ileri sürdüğü bu argüman hukuken meşru kabul edilecek olursa ileride Kuzey Kore ve İran’daki rejimlerinde önlenemeyecek bir tehdit doğuracağı iddiasıyla değiştirilmesi için ABD’ye bir onay verilmiş olacaktır.211 ABD, bu iddialarla BM Güvenlik Konseyi’ne başvurmuş ve yapacağı askeri güç kullanımı için bir karar elde etmeye çalışmıştır. Önleyici müdahalenin meşruluğunu değerlendirmede, Güvenlik Konseyi’nin kabul ettiği 1441 sayılı karar çerçevesindeki değerlendirmelerinde incelenmesinde fayda vardır. 3.2. 1441 Sayılı Güvenlik Konseyi Kararı Müdahale için bir Gerekçe Sağlar mı? Bush yönetimi, Irak’a karşı kuvvet kullanımı için sadece 1441 sayılı kararın değil ilk körfez savaşıyla ilgili Konseyin 678 ve 687 sayılı kararlarının da yetki verdiğini iddia etmektedir. Bununla birlikte Başkan Bush, ABD’nin önleyici meşru müdafaa hakkını kullanması için ayrıca Güvenlik Konseyi’nden bir yetki alması gerekmediğini de belirtmekteydi.212 11 Eylül sonrasında her durumda Bush yönetimi, ABD’nin çıkarlarını korumak için ne zaman ve ne şekilde askeri güç kullanacağına karar vermede, Güvenlik Konseyi’ne veya diğer herhangi bir uluslararası yapıya uymayı benimsememektedir. Ancak ABD gerektiğinde tek taraflı olarak kuvvet 210 Nagan, a.g.m., s. 425. Charles Foster, “International Law: Another Casualty of the Iraq War?,” Contemporary Review, Vol. 283, Issue 1651, Aug. 2003, s. 77. 212 Sapiro, a.g.m., s. 603. 211 86 kullanımına hazırlanmasına rağmen, uluslararası yapının bir parçası olarak Birleşmiş Milletler’den de bu yönde bir destek elde etmeye çalışmaktaydı.213 ABD ve Koalisyon güçlerinin Irak’a askeri harekatı başlattığı Mart 2003 tarihinden önce Kasım 2002 tarihinde Güvenlik Konseyi’nin kabul ettiği 1441 sayılı karar, Irak’ın BM silah denetçileri ile yakın işbirliği yapması zorunluluğunu getirmenin yanı sıra önceki dönemde denetim mekanizmasına uygun davranmayarak silah denetçilerinin çalışmalarını engelleyerek Irak’ın maddi ihlallerde bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca karar; Irak’a silahsızlanma yükümlülüklerini yerine getirmesi için son bir fırsat verildiği ve BM Güvenlik Konseyi kararlarıyla teyit edilen yükümlülüklerini ihlal etmeye devam etmesi halinde ciddi sonuçlarla karşı karşıya kalacağı noktasında da bir uyarı içermekteydi.214 ABD’nin son Irak savaşındaki iddiası, 1441 sayılı kararda da ifade edilen önceki Konsey kararlarını yerine getirmekte Irak’ın isteksiz olmasından dolayı, 1991 Irak savaşının teknik hukuki gerekçesi olan 678 sayılı kararla verilen kuvvet kullanımı yetkisinin tekrar doğduğudur. ABD’ye göre, 1991 körfez savaşı sonrasında Güvenlik Konseyi’nin benimsediği 687 sayılı karar ateşkesi kabul etse de Irak’ın silahsızlanma yükümlülüklerini yerine getirmede isteksiz davranması 687 sayılı kararla kabul edilen ateşkes şartlarını bozmakta ve 678 sayılı kararın tekrar işlerlik kazanmasına yol açmaktadır. Bush yönetimine göre, 678 sayılı kararda uluslararası barış ve güvenliği sağlamada ‘tüm gerekli araçlar’ kelimesi müdahaleye meşruluk kazandırmaktadır. Bununla birlikte, 1441 sayılı kararın 13. maddesinde; Irak’ın yükümlülüklerini ihlal etmeye devam etmesi halinde ‘ciddi sonuçlarla’ karşı karşıya kalacağı konusunda 213 214 Rıvkin vd., a.g.m., s. 19. S/ RES/ 1441 (2002) 87 defalarca uyarıldığının belirtilmesini de ABD ve İngiltere, müdahalenin haklılığında bir gerekçe olarak sunmaktadır.215 Mart 2003 tarihinde Başkan Bush, Irak’ın 1441 sayılı kararı ihlal ederek, KİS üretmeyi sürdürdüğünü ve silahlarını uluslararası denetçilerden gizlediğini iddia ederek Irak’ın uluslararası barış ve güvenliği tehdit ettiğini eklemiştir. Bu davranışları sonucunda Irak’ı Konsey yaptırımlarına uymaya zorlamak, bölgede barış ve güvenliği tesis etmek ve 687 sayılı karardaki ateşkes şartlarını sağlamak için ABD askeri güç kullanımının dışında bir seçenek olmadığını iddia etmekteydi.216 Oysa 1441 sayılı karar; Irak’ın Güvenlik Konseyi’nin ilgili kararlarında da sık sık ifade edilen silahsızlanma yükümlülüğünün yerine getirilmesi için daha etkin bir denetim mekanizması amaçlamaktaydı. Kararda, Irak’ın yükümlülük ihlallerinin rapor edilmesi ve Konsey tarafından bu durumun değerlendirilmesiyle ilgili belli adımlar tasarlanmıştı. Kararın 11. ve 12. paragrafı, Irak’ın silahsızlanma şartını ihlalini sürdürmesi ve denetim faaliyetlerine engel olması halinde BM İzleme, Onaylama ve Denetim Komisyonu (UNMOVIC) ve Uluslar arası Atom Enerjisi Ajansı’nın (IAEA) acilen Konsey’e rapor vereceğini ve konuyla ilgili olarak da Konsey’in toplanabileceğini ifade etmekteydi.217 ABD 1441 sayılı karara göre, Irak’ın ilgili karara uygun davranmadığını belirterek Konsey’i toplantıya çağırmasına rağmen Konsey, koalisyon güçlerinin kuvvet kullanabilmesini dayandıracağı ek bir kararda almadı. Dolayısıyla, 1441 sayılı karar, Irak’ın yaptırım ihlallerinin Güvenlik Konseyi’ne rapor edilmesi ve tartışılmasına imkan vermesine rağmen silahlı güç 215 Nagan, a.g.m., s. 414-416. John Yoo, “International Law and War in Iraq,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s. 567. 217 Wiliam Taft ve Todd Buchwald, “Preemption, Iraq and International Law,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s. 561; Gray, a.g.m., s. 445. 216 88 kullanımı için bir yetki vermemektedir. Bu konuda kararın 4. maddesi; Irak’ın maddi ihlallerini tespit etmek ve buna göre silahsızlanma yükümlülüklerinin yerine getirilmesine onay vermek için karar alma yetkisini açıkça Konsey’e bırakmaktadır.218 ABD’nin görüşü ise, kararın ihlali objektif bir gerekçedir ve bu nedenle Konsey’in bu durumu ayrıca tespit etmesine gerek yoktur. Uluslararası toplumdaki genel eğilim ise, Irak’ın yaptırımları ihlal etmesi halinde, bunu Konsey’in saptaması ve üye devletlere Konsey’in kararlarını Irak’a uygulatmak için bireysel olarak kuvvet kullanma yetkisi vermesidir.219 Zira Güvenlik Konseyi daimi üyelerinden Fransa, Rusya ve Çin’in yanı sıra geçici üyelerden Almanya ve Suriye kesinlikle kuvvet kullanımına karşı olduğunu açıklarken, Meksika ve Kanada da her fırsatta güç kullanılmasına karşı olduklarını açıklamaktaydılar. Ayrıca 114 ülkenin katıldığı ve Malezya’nın başkentinde yapılan Bağlantısızlar zirve toplantısında da, Irak’ın 1441 sayılı karara uyması istenirken ABD’nin tek taraflı güç kullanmasına karşı ortak bir tavır belirlendi.220 Irak’ın KİS’i imha etme konusundaki yükümlülüklerini ihlal etmesinin 687 sayılı kararla benimsenen ateşkes şartlarını bozduğu ve 678 sayılı kararla izin verilen kuvvet kullanımının tekrar önünü açtığı iddialarının, ABD’nin kuvvet kullanımının meşruluğu tartışmaları açısından değerlendirilmesi gerekir. Yoo’ya göre, 678 sayılı karar üye devletlere Irak’a karşı 660 sayılı kararın gereklerini uygulatmak için gerekli her türlü aracı kullanma izni vermekteydi. 687 sayılı karar ise 1991 Körfez savaşı sonrasında Irak’a elindeki KİS’i imha etmekte dahil bir takım yaptırımlar yükleyerek ateşkes şartlarını tespit etmekteydi. Son olarak 218 Taft, a.g.m., s. 562. Ibid., s. 560. 220 Tayyar Arı, Irak, İran ve ABD, Önleyici Savaş, Petrol ve Hegemonya, 1.B, İstanbul, Alfa Yayınları, Ocak 2004, s. 503-504. 219 89 1441 sayılı kararda, Irak’ın 687 sayılı kararda dahil Konsey’in önceki kararlarına aykırı davrandığını ve KİS geliştirme programını sonlandırmada gerekli bilgilileri BM ile paylaşmadığını tespit etmekteydi. Tüm bu kararlar çerçevesinde Güvenlik Konseyi 678 sayılı kararla verilen kuvvet kullanma yetkisini sona erdirmemiştir. Zira Bosna ve Somali olaylarında Konsey ayrı bir karar alarak açıkça kuvvet kullanma yetkisinin sona erdiğini belirtmişti. Ancak Irak olayında 678 sayılı kararın etkisinin ya da süresinin sona erdiğine ilişkin bir Konsey kararı bulunmadığından 678 sayılı karardaki kuvvet kullanma yetkisi varlığını halen sürdürmektedir. 1441 sayılı karardaki tespitlere de bakarak ABD ve müttefiklerinin ateşkesi bozarak 678 sayılı kararla verilen kuvvet kullanma yetkisini yeniden kullanabileceği düşünülebilir. Zira ateşkes anlaşmasının tarafları Kuveyt ile bu devlete yardımda bulunan ABD ve diğer üye devletler olup BM’nin kendisi değildir. Bu durumda Irak’ın ateşkesi ihlali ateşkesin tarafı olan devletlere müdahale hakkını vermektedir. ABD ateşkesin tarafı olarak ayrıca diğer devletlerin rızasını alma mecburiyetinde de değildir.221 Nagan ve Hamer’a göre ise, Güvenlik Konseyi’nin 687 sayılı kararı benimsemesi 678 sayılı kararın uygulanma imkanını ortadan kaldırmıştır. 687 sayılı kararla Irak konusunda yetki tekrar Güvenlik Konseyi’ne geçmiştir. Bu nedenle 687 sayılı kararın yerine getirilmesinde bir ihlalin saptanması da dahil tekrar Irak’a karşı kuvvet kullanımına izin verme yetkisi Güvenlik Konseyi’ne geçmiştir.222 Thomas Franck’e göre de; 687 sayılı kararla ilan edilen ateşkesin tarafı bireysel olarak devletler olmayıp Güvenlik Konseyi ve BM örgütü olduğundan Irak’ın kendisine yaptırım yükleyen kararları yerine getirip getirmediği ve bu yaptırımların ihlal edilmesi halinde ne yapılacağı konusunda karar verme yetkisi 221 222 Yoo, a.g.m., s. 567-569. Nagan ve Hamer, a.g.m., s. 416. 90 örgütün kendisine aittir. Franck’e göre, Irak’ın bu yaptırımları ihlal etmesi durumunda Konsey, kolektif güvenlik sürecini işletebilirdi ve 687 sayılı kararın devamı olarak bölgede barış ve güvenliği korumaya yönelik kararların uygulanmasının gerektirdiği ilave adımlar atabilirdi. Bu çerçevede Konsey’in herhangi bir onayı olmadan üye devletlerin tek başına kuvvet kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Sonuçta, ABD ve İngiltere 1441 sayılı kararın uygulanması için örgüte yeterli süreyi vermemiştir. Bu ülkeler sorunu Güvenlik Konseyi’nde çözmekten ziyade tasarladıkları güç kullanımı için örgütten destek sağlamaya çalışmıştır.223 Kohende konuyla ilgili Franck’e benzer bir yorum yaparak, 687 sayılı kararında Irak’ın silahsızlandırılması amacını taşımakla birlikte Irak’a askeri güç kullanımına izin vermediğini belirtmiştir. Kohen; BM, Irak’a karşı askeri bir harekat için ek bir kararla izin vermedikçe ABD’nin Irak’a müdahalesinin BM antlaşmasının bir ihlali olacağını ifade etmiştir.224 Enver Bozkurt’a göre ise; 678 sayılı kararın geçerliliği, Irak’ın Kuveyt’i işgalini sona erdirme amacının gerçekleştirilmesiyle sınırlıydı. Bu amacın gerçekleştirilmesi ile artık 678 sayılı kararın uygulanması imkanı kalmamıştır. Bununla birlikte Bozkurt’a göre, kuvvet kullanma genel yasağına istisna teşkil eden bu gibi uluslararası hukukla ilgili metinler yorum kuralları gereği dar yorumlanmalıdır. Bir başka deyişle 678 sayılı kararın daha sonraki kuvvet kullanımlarına yol açacak şekilde geniş yorumlanmaması gerekir.225 223 Thomas Franck, “What Happens Now? The UN After Iraq,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s. 612-613. 224 Marcelo G. Kohen, “Is the US Practice of Using Force Changing International Law?,” World Editorial and International Law, Vol. 2, No 1, January 2003, s. 9; Taft, a.g.m., s. 561. 225 Bozkurt, a.g.e., s.182. 91 Güvenlik Konseyi’nin kararları ve işleyen süreç dikkate alındığına öncelikli şekilde meşru müdafaa kavramı meşru görülemez. 1441 sayılı tek başına saldırı için bir gerekçe sağlamamaktadır. ABD ve İngiltere’nin iddiaları da Güvenlik Konseyi’nin karar alma mekanizmalarının önceliğiyle de ters bir ilişki içindedir. Bu devletlerin önleyici amaçlı bakış açıları, BM’nin örgütsel yapısına da zarar vermektedir. Güvenlik Konseyi’nin müşterek güvenlik konularında karar vermeye yetkili olması ilkesini de etkinsizleştirmektedir. Ortaya çıkan durum, Milletler Cemiyeti döneminde misakın yetkiyi açıkça paylaştırdığı duruma geri dönülmesi ve müşterek güvenliğin düzenlendiği örgütsel yapının dışına çıkılan bir yapının doğması şeklinde algılanabilir. Ayrıca bu durum, tek taraflılığa da açık kapı bırakmakta ve uluslararası barış ve güvenliği sağlayan örgütlerin gücünü zayıflatmaktadır.226 ABD’nin Irak’a karşı Güvenlik Konseyi kararlarına gerek olmaksızın Bush Doktrininde de belirttiği gibi önleyici meşru müdafaa hakkına dayanaraktan da harekete geçebileceğini iddia etmesi BM örgütünün gücüne ve dolayısıyla uluslararası hukuki yapıya zarar veren unsurdur. 3.3. Irak’a Karşı Kuvvet Kullanımı Önleyici Meşru Müdafaa Olabilir mi? Bush yönetimi, uluslararası örgütleri, ABD’nin ulusal güvenlik çıkarları bakımından kuvvet kullanımlarında bir engel olarak görmektedir. ABD’nin tek taraflılığı, uluslararası barış ve güvenliği sağlamada BM gibi örgütlerin etkililiğine şüpheyle bakmaktadır.227 Dolayısıyla, ABD, KİS’in terör faaliyetleriyle birleşmesi halinde ortaya çıkacak zararın saldırıdan sonra değil önce kullanılacak meşru müdafaa hakkı ile önlenmesinin en mantıklı yol olduğunu düşünmektedir. 11 Eylül 226 Nagan ve Hamer, a.g.m., s.417. James Anderson, “American Hegemony after 11 September: Allies, Rivals and Contradictions,” Geopolitics, Vol. 8, Issue 3, Autumn 2003, s. 38. 227 92 terör saldırıları da önleyici meşru müdafaa hakkının kullanılmaması halinde meydana gelebilecek yıkım açısından bir örnek teşkil etmektedir. Terör örgütlerinin eylemleri, planları ve açıkça söyledikleri, uluslararası barış ve istikrar açısından çok büyük bir risk ortaya koymaktadır.228 1441 sayılı kararın alınmasından sonrada ABD, karardaki hiçbir ifadenin, bir ülkeden kaynaklanan tehdide karşı kendisini savunmak için harekete geçen bir üye devleti kısıtlayamayacağını belirterek meşru müdafaa hakkını saklı tuttuğunu vurguladı.229 Müdahale sonrasındaysa ABD, Irak’a karşı meşru müdafaanın geleneksel çatısı içinde önleyici orantılı güç kullanımında bulunduğunu iddia etmiştir. Bu noktada sorulabilecek soru; Bir devletin KİS’e sahip olması ya da bu silahları üretmek için bir altyapıya sahip olması halinde gelecekte doğabilecek tehdidin önlenmesi amacıyla bu devlete karşı meşru müdafaa hakkına başvurulabilir mi? Birtakım yazarlara göre, uluslararası örf – adet hukuku önleyici meşru müdafaa hakkına başvurmaya imkan vermektedir. Zira Yoo, Karoline olayında ortaya çıkan gereklilik ve orantılık şartlarını Irak olayına uyarlamaktadır. Yoo’ya göre, günümüzdeki yakın tehdit Irak’ın sahip olduğu KİS’di. Dolayısıyla bu silahlar önleyiciliğin gereklilik şartını karşılamaktaydı. Ayrıca, Irak’ın bu silahları terörizme destek sağlamak için kullanması da ABD’yi ve müttefiklerini korumak için kuvvet kullanmada yeterli bir gerekçe sunmaktaydı. Önleyici meşru müdafaanın orantılılığı da KİS’in yok edilmesi ve Irak rejiminin düşmanca niyet ve faaliyetlerinin sona erdirilmesiyle sağlanmaktaydı. Yoo; KİS, serseri devletlerden terörist gruplara teslim 228 Buchanan ve Keohane, a.g.m., http://www.poli.duke.edu/people/faculty/docs/preventive%20force.pdf, s. 6. 229 Gray, a.g.m., s. 445. 93 edilmeden bir müdahale yapılmazsa daha sonra bu silahların saldırılarda ne zaman ve nerde kullanılacağını belirlemenin çok daha zor olacağını düşünmektedir.230 Dinstein ise, Irak’ın KİS’i imha etmedeki isteksizliğinin yarattığı tehdide karşı, meşru müdafaanın yasal görülebileceğini belirtmektedir. Bir başka deyişle Dinstein, önleyici meşru müdafaanın yasal tek gerekçesinin KİS’in imha edilmesi olabileceğini iddia etmektedir. Bunun dışında bir ülkenin rejiminin değiştirilmesi amacıyla önleyici meşru müdafaa hakkına başvurulamayacağını belirten Dinstein, eğer bir rejim uluslararası barış ve güvenliğe bir tehdit oluşturuyorsa Güvenlik Konseyi’nin vereceği bir izinle ancak o rejimin değiştirilmesi için kuvvet kullanılabileceğini ifade etmektedir. Dinstein, bu duruma örnek olarak, Konsey’in 940 sayılı kararı ile Haiti’ye karşı bu amaçla eyleme geçilmesini vermiştir. Dinstein’a göre, Güvenlik Konseyi dışında hiçbir ülke yada ülke grubu Konsey’in sahip olduğu yetkilerle kendisini hukuki bir güçle donatamaz. Buna göre, Saddam Hüseyin rejiminin silahsızlandırılması için meşru müdafaa haklı görülebilir ancak rejimin değiştirilmesi amacına ulaşmak için bu hakkı kullanmak gerçekçi değildir. Yazar rejim değişikliği amacı dışında önleyici meşru müdafaaya başvurmak için saldırının olmasını beklemenin zorunlu olmadığını ve saldırı tehdidinin varlığı halinde tehdidi bertaraf etmek için karşılık verilebileceğini düşünmektedir. Ancak Dinstein, sadece tahminler, sezgiler ya da korkularla önleyici meşru müdafaanın uygulanamayacağını, önleyiciliğe başvuracak devletin diğer tarafın kaçınılmaz saldırı girişiminde bulunacağını sağlam delillerle kanıtlaması gerektiğini vurgulamıştır.231 Dinstein önleyici meşru müdafaa noktasından değil Güvenlik Konseyi’nin aldığı kararlar açısından koalisyon güçlerinin askeri güç kullanımının 230 231 Yoo, a.g.m., s. 574-575. Drumbl vd., a.g.m., s. 147-148. 94 hukuka uygun olduğunu düşünmektedir. Ayrıca, silah teknolojilerindeki gelişmeye paralel olarak nükleer silahların yayılımının yarattığı tehdit nedeniyle ABD’nin önleyici meşru müdafaada orantılılık şartını sağlanması gerekmediğini düşünen yazarlarda bulunmaktadır.232 Irak’a karşı kullanılan askeri gücün önleyici meşru müdafaa kapsamında olduğunu düşünen bu yazarlara karşın diğer bir takım yazarlarda ABD ve İngiltere’nin açıkça BM antlaşmasına aykırı olarak güç kullanıldığı görüşünde birleşmektedir. Öncelikle ABD’nin iddia ettiği önleyici meşru müdafaa kavramı ile 51. maddedeki meşru müdafaaya ilişkin ifade birbirinden farklıdır. 51. madde meşru müdafaa hakkının kullanılabilmesi için ‘silahlı saldırının’ olmasını şart koşmaktadır. BM sisteminde 2/4. ve 51. maddeler birlikte değerlendirildiğinde başka bir ülkeye saldırmadıkça bir devletin saldırıya maruz kalması onaylanmamaktadır. Bunun dışında, ABD’nin potansiyel tehdidi bertaraf etmeye yönelik ilk saldırı kavramını BM’nin bu açık ilkeleri ile bağdaştırmak mümkün değildir.233 ABD’nin kendi kuvvet kullanımını meşrulaştırmak için ileri sürdüğü argümanlar, BM antlaşmasının kuvvet kullanma yasağını ve Güvenlik Konseyinin uluslararası barış ve güvenliğe ilişkin yetkilerini de aşındırmaktadır. ABD’nin önleyici meşru müdafaa iddiasının kabul görmesi sonuç olarak hukukun üzerinde gücün egemen olması anlamına gelmektedir.234 Oysa bir devletin kendi güvenliğine karşı bir tehdit olduğunu düşünmesi halinde sorunu öncelikle BM’nin gündemine getirmeli ve barışçıl çözüm yollarını aramalıdır. BM antlaşmasının 33. maddesinde; barışa karşı bir tehdidin varlığının belirlenmesi ve uluslararası barış ve güvenliğin tekrar temini ya da sürdürülmesi için gerekli önlemlere karar verme ya da tavsiye 232 Rıvkin vd.., a.g.m., s. 19. Kösebalan, a.g.m., s. 38. 234 Kohen, a.g.m., s. 10. 233 95 etme yetkisini Güvenlik Konseyi’ne vermiştir. Bu nedenle; Güvenlik Konseyi’nin dışında hiçbir devletin bir tehdide karşı öncelikli önlemler alma yetkisi bulunmamaktadır. Zira, Güvenlik Konseyi, uluslararası toplumun ihtiyaçlarını ve ortak çıkarlarını en iyi değerlendirebilecek kolektif bir organ olarak tasarlanmıştır.235 ABD ve müttefiklerinin uluslararası barış ve güvenliğin tesisinde örgütsel mekanizmayı yeteri kadar işlettiği söylenmez. Eğer ortada ciddi bir tehdit varsa kapsamlı bir araştırma ile bu tehditlerin büyüklüğü ve önemi hakkında dikkatli bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu noktada koalisyon güçlerinin harekete geçmeden önce böyle bir denetim ve araştırma sürecini beklediklerini söylemek zordur. Bu durumda, devletlerin kendi oluşturdukları uluslararası hukuki yapının kurallarına kendileri uymayacaklarsa bu kuralların varlığı anlamsızlaşmaktadır.236 Amerikan yönetiminin, önleyici meşru müdafaa iddiasının kabul edildiği varsayılsa bile Irak’a askeri güç kullanımının Karoline olayının ortaya koyduğu gereklilik ve orantılılık şartlarını karşıladığını iddia etmek de zordur. Klasik önleyici meşru müdafaadaki gereklilik; kuvvet kullanmak için acil olan, tartışmak için zamanın olmadığı ve başka yollarla çözümün mümkün olmadığı bir durumu ifade etmektedir. Zira, Mart 2003 tarihinden önce Irak’tan Amerika’ya yönelen tehdit net bir şekilde tanımlanmadığı gibi ne tehdidin bir aciliyet doğurduğu ispat edilmiş ne de barışçıl yolar tüketilmiş değildir. Ayrıca işgal sonrasında Saddam rejiminin El Kaide terör örgütü ile bağlantısını kanıtlayan bir delil de elde edilememiştir.237 235 Rene Vork, “The Use of Force in the Modern World: Recent Developments and Legal Regulation of the Use of Force,” Baltic Defence Review, Vol. 2, No. 10, 2003, s. 41. 236 Foster, a.g.m., s. 78. 237 Sapiro, a.g.m., s. 603; Kösebalan, a.g.m., s. 38. 96 Falk bu durumu; “‘Irak’ın tehdit oluşturmaktan’ ziyade ‘tehdit altında olduğu’ rahatlıkla iddia edilebilir” şeklinde yorumlamıştır.238 ABD’nin argümanlarına benzer şekilde İsrail, 1981 yılında Irak’daki nükleer reaktöre saldırdığında da İsrail’in kendi ulusal güvenliğine bir tehdidi önlemek için meşru müdafaa hakkına başvurduğunu iddia etmişti.239 O dönemde İsrail’in önleyici meşru müdafaa iddiaları Güvenlik Konseyi’de dahil uluslararası toplumdan ve uluslararası hukuk uzmanlarının bir çoğundan destek görmemiştir. İsrail’in eylemi BM antlaşmasının açık bir ihlali olarak değerlendirilmiştir.240 Stanimir; bir başka devletin sahip olduğu nükleer füzeleri yok etmek için meşru müdafaa iddiasında bulunmanın zor olduğunu belirtmektedir. Diğer bir değişle, bu silahları yok etmek için yapılan askeri eylemleri meşru müdafaa olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bu eylemler meşru müdafaadan ziyade; caydırma ya da misilleme hareketleri olarak değerlendirilebilir.241 Zira, Irak, meşru müdafaa hakkının başlatılabileceği herhangi bir şey yapmamıştır. Dolayısıyla bir kullanma tehdidi olmaksızın sadece KİS’e sahip olmak hukuksuz bir silahlı saldırı olarak değerlendirilmemektedir. Bir devletin KİS edinmesinin engellenmesi ya da onları yok etmesi istenilse bile, bu silahsızlanma yükümlülüğünün ihlali kendiliğinden bir silahlı saldırı durumu olarak değerlendirilemez.242 238 Falk, (2002), a.g.m.,www.kozmopolit.com/Irakspecial/RFalkTr.htm. İsrail iddiaları için bakınız geride sayfa 54-55. 240 Vork, a.g.m., s. 40. 241 Stanimir, a.g.e., s. 165. 242 Vork, a.g.m., s. 41. 239 97 3.4. Irak Savaşına İnsani Müdahale Yaklaşımı ABD ve koalisyon güçlerinin Irak’a müdahalesini birçok açıdan meşru görmeyen Richard Falk, insani müdahale açısından askeri operasyonun hukuki olabileceğini iddia etmektedir. Zira Saddam rejimi Irak halkına baskı yapmakta ve insanlığa karşı geniş, sistematik ve yaygın şekilde suç işlemekteydi. Irak halkının bu baskıdan kurtulması ve ülkenin politik ve ekonomik refahının sağlanarak demokratik bir yapıya kavuşması açısından rejimi değiştirecek askeri operasyon meşru olabilir.243 Bu görüşe karşı çıkan yazarlar ise, Saddam Hüseyin’in ülkesini diktatör gibi yönettiği ve halkına baskı yaptığı hususuna katılmakta birlikte, hiçbir hukuk kuralının tehlikeli ve kötü bir iç rejimi değiştirmede dış askeri müdahaleyi meşru kılmadığını belirtmektedir. Dolayısıyla bir rejimi serseri devlet olarak tanımlamak, o devletin rejimini değiştirme hakkını tek başına kendiliğinden diğer devlet ya da devletlere vermemektedir.244 3.5. 2003 Irak Savaşı 51. Maddenin Dışında Bir Kuvvet Kullanımıdır Son Irak savaşında BM Güvenlik Konseyi, ABD ve müttefiklerini kullandıkları askeri güç nedeniyle kınamaktan kaçınmasına rağmen, savaşın başlangıcında ABD’nin iddia ettiği Irak’a ait KİS’in bulunamaması ve Saddam rejiminin El-Kaide ile bağlantısının ispatlanamaması savaşın meşruiyetini iyice yitirmesine neden olmuştur. Dolayısıyla Irak’ın KİS’e sahip olmadığı sonucuna varmak, varlığına inanmaktan daha mantıklıdır. Zira, Saddam Hüseyin savaş sırasında kendi rejimini savunmak için bu silahları kullanmıyorsa o zaman bu silahların gelecekte olacağı varsayılan bir saldırı için kullanılacağını düşünmek mantıksız 243 Falk,(2003), a.g.m., s. 594. Michael Quinlan, “Justifying War,” Australian Journal of International Affairs, Vol. 58, No. 1, March 2004, s. 10-12; Brown, a.g.m., s. 8. 244 98 olacaktır.245 Hukuk perspektifinden bakıldığında da, ABD’nin hiçbir argümanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. BM antlaşmasının 2/4. maddesi uluslar arası toplumu oluşturan tüm devletler tarafından bir mutlak kural ya da jus cogens kuralı olarak kabul edilmektedir. Jus cogens kuralı olarak kabul edilen bu ilke, yapısı itibariyle uluslararası hukukun diğer ilkelerinden daha baskın bir özellik arz etmektedir. Bu tür kuralların her zaman ve her yerde dikkate alınarak hareket edilmesi gerekmektedir. Ayrıca kuralın karakterine baktığımızda sadece birkaç devlet tarafından değil uluslararası toplumun tamamı tarafından bir yükümlülük olarak kabul edildiği gözlemlenmektedir. Jus cogens niteliğindeki bir kurala ilişkin devletlerin herhangi bir derogasyonda bulunma imkanı da yoktur. Son olarak, bu özelliğe sahip bir kural ancak sonradan ortaya çıkan aynı karakterdeki bir genel uluslararası hukuk kuralı tarafından değiştirilebilir. Bu husus Viyana Antlaşmalar Hukuku sözleşmesinin 53. maddesinde de şu şekilde ifade edilmiştir: “Devletler topluluğunun tümü tarafından kabul edilen genel uluslararası hukukun mutlak normu, sadece aynı özelliğe sahip olan sonraki genel uluslararası hukuk normu tarafından şekillendirilebilir.” Bu noktada, istisnası olarak kabul edilen 51. maddeyle birlikte 2/4. maddenin jus cogens niteliğini reddetmek zordur. Gerek yazarlar gerekse devletler arasında farklı görüşlere rastlansa da meşru müdafaa kavramını genişleten yeni mutlak kural olduğunu iddia etmek ya da kuvvet kullanma ya da kullanma tehdidi yasağına ilişkin yeni bir istisna kabul etmek mümkün değildir.246 BM örgütünün hukuki yapısı ve gücü dikkate alınmaksızın tek taraflı ulusal güvenlik değerlendirmeleriyle ABD’nin Bush Doktrinindeki önleyici meşru müdafaa 245 John Gray, “Bush and Blair Deceived Us about the Reasons for Going to War, but They Deceived themselves about its İmpact on Iraq,” Newstatesman, 4 August 2003, s. 20; Falk,(2003) a.g.m., s. 593. 246 Vork, a.g.m., s. 29,; Kohen, a.g.m., s. 11. 99 düşüncesiyle askeri güç kullanımında bulunabileceği kabul edilirse sonucunun nereye varacağı bilinemeyen ve geniş ölçüde hatalara ve kötüye kullanımlara açık olan bir uluslararası yapı ortaya çıkacaktır. Ayrıca bu politikanın küresel istikrara ve uluslararası barış ve güvenliğe nasıl hizmet edeceğini de anlamak zordur. KİS’e sahip olunsa bile uluslararası hukuk çerçevesinde bir devlete silahlı bir saldırının olmadığı bir durumda önleyici meşru müdafaa hakkının hukuki olmadığı barizdir.247 Serseri devletlere karşı önleyici meşru müdafaa ile müdahale edilerek tehdit olan rejim değiştirilse bile uzun dönemde bu amacın başarılı olacağı şüphelidir. Zira, önleyici eylem ile değiştirilen rejim yerine gelen rejimin silahsızlanma konusunda uzun dönemde yükümlülüklerini yerine getireceği kesin değildir.248 Ayrıca Bush Doktrini, günümüze kadar gelen uluslararası ilişkilerin ve hukukun temel dayanağı olan devletlerin egemenliği ilkesini de tehlikeye atmaktadır. Oysa BM antlaşmasının dayandığı temel, üye devletlerin egemenliklerinin korunmasıdır. Bir devletin rejimini, iç yönetim düzenini değiştirme konusunda BM’nin dahi bir yetkisi bulunmamaktadır. Bu konuda BM’nin bile sahip olmadığı bir yetkiye üye devletin sahip olması zor gözükmektedir. Egemenlik hakkı tüm devletlerin toprak bütünlüğüne ve siyasi bağımsızlığına saygı gösterilmesi şeklinde temel uluslararası hukuk kurallarının temel noktasını oluşturmaktadır. BM antlaşmasının 2. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında da ifade edilen bu hususa göre; Bush yönetimi, Irak rejiminin devrilmesi ve Saddam Hüseyin’in zorla devlet başkanlığından uzaklaştırılmasının gerekliliğini iddia ederek, BM antlaşmasını ihlal etmiştir.249 Bu rejimlerin, kendilerine dışarıdan bir askeri 247 Vork, a.g.m., s. 40. Segell, a.g.m., s. 485. 249 Rodrigue Tremblay, “Just War Theory,” The Humanist, May – June 2003, s. 15; James Hamill, “The United States, Iraq and International Relations,” Contemporary Review, Vol. 283, Issue 1650, July 2003, s. 10. 248 100 müdahale geleceği endişesiyle KİS geliştirmesi ile KİS’in yayılımını önlemek için ABD’nin askeri müdahalede bulunabileceği iddiası bir ikilem yaratmaktadır.250 Bununla birlikte, BM Genel Sekreteri Kofi Annan’da; küresel terörizmin ve serseri devletlerin yarattığı tehdidin uluslararası toplumda önleyici eylemin ne zaman haklı olabileceğine ve etkili olabilecek şekilde nasıl uygulanabileceğine karar vermede bir değişimi ve uyarlamayı da gerektirdiğini belirtmiştir.251 Ancak devletlerin tek başına uygulamalarının da bir uluslararası hukuk kuralı yaratmayacağı bilinmektedir. Bir hukuk kuralının oluşturulmasında devletlerin genelinin; devlet dışı aktörlerin ve uluslararası hukuk yazarlarının da önemli bir rolü bulunmaktadır.252 Irak savaşında BM örgütünün yaşadığı sorun; ABD’nin, kendisinin kabul ettiği BM antlaşmasının hükümleri ile kendisini bağlı kılmak istemezken veto mekanizmasını da kullanarak ulusal çıkarlarına aykırı olabilecek kararların alınmasının da önüne geçmesidir. Bu durum BM antlaşmasının ya da bir bütün olarak örgütün uluslararası sorunlarda başarısız olduğu anlamına gelmeyip örgütün bir organı olan Güvenlik Konseyinin antlaşmayla kendisine verilen görevi yapamaması nedeniyle Konsey’in başarısız olduğu ya da etkili olamadığı anlamına gelebilir.253 Irak olayında Konsey oybirliğiyle aldığı 1441 sayılı kararla kuvvet kullanımına yetki vermek yerine kapsamlı bir uluslararası denetim sistemine yetki vermiştir. Birçok devlet denetim rejiminin yeteri kadar önleyici olduğunu ve iyi işlediğini düşünmekteydi. Sonuç olarak ABD’nin tek taraflı kuvvet kullanımı, sistemi değiştirmedi sadece sistemin işlemesine engel oldu.254 250 Hamil, a.g.m., s. 13. Marcella Bombardieri, UN Secretary Kofi Annan Criticizes US Defense Policy at Harvard Graduation, Boston Globe, 11 April 2004. 252 O’Connell, a.g.m., s. 456. 253 Franck, a.g.m., s. 618. 254 Ibid., s. 620. 251 101 Ancak KİS’in yayılımı ve terör örgütlerinin sivilleri de hedef alan yıkıcı faaliyetleri dikkate alındığında, BM sisteminin acil müdahale durumlarında yavaş kaldığı söylenebilir. AB Müşterek Dış Politika ve Güvenlik Politikasından sorumlu AB Yüksek Temsilcisi Javier Solona’ya göre; “Önceden davranma ileride ortaya çıkabilecek daha ciddi sorunlardan kaçınılmasını sağlayabilir… Yeni tehditler karşısında ilk savunma hattı genellikle ülke dışında olacaktır. Bu yeni tehditler dinamik tehditlerdir. Kendi başlarına bırakılırlarsa daha da tehlikeli olurlar. Silahların yayılması riski zaman içinde artar; bir şey yapılmadığı takdirde terörist ağları daha da tehlikeli hale gelir… Bunun anlamı daha bir kriz ortaya çıkmadan harekete geçmeye hazır olmak zorundayız… Erken, hızlı ve gerektiğinde bir müdahaleye olanak sağlayan bir stratejik kültür geliştirmek zorundayız.”255 Sonuç olarak, yeni önerilen önleyici meşru müdafaaya dayalı tehdit şekillenmeden güç kullanımı ya da önleyici müdahale fikri bir hayli belirsiz olmakla birlikte BM’nin örgüt yapısının yeniden gözden geçirilmesine dönük yapılabilecek tartışmalara katkı sağlayabilir. 255 Yost,a.g.m., http://www.nato.int/docu/review/2003/issue4/turkish/art4.html, 14 Mayıs 2005. 102 SONUÇ Günümüzde devletlerin tek taraflı kuvvet kullanımı, Birleşmiş sistemi bakımından istisnai bir yetkidir. Asıl olan durum, BM antlaşmasının 2/4. maddesiyle, kuvvet kullanımının veya kullanma tehdidinin tüm devletler için yasaklanmış olmasıdır. Devletlerin tek taraflı kuvvet kullanma yasağının tek istisnası da BM antlaşmasının 51. maddesinde düzenlenen meşru müdafaa hakkıdır. 1950’lerden itibaren uluslararası hukukta bu hakkın anlamının değer kazanmasının nedeni de artık devletlerin meşru müdafaa hakkı dışında bireysel kuvvet kullanımlarının yasaklanmasıdır. Birleşmiş Milletler antlaşması kabul edilmeden önceki dönemde meşru müdafaa hakkı, devletlerin olağan silahlı güç kullanma haklarının bir parçası olarak görülmekteydi. Ancak Milletler Cemiyeti’nden Paris Paktı’na ve BM örgütünün kurulmasına kadar giden süreçte devletlerin meşru müdafaaya dayalı kuvvet kullanımları, diğer kuvvet kullanma yollarının yasaklanmasıyla birlikte önemli bir hal almaya başladı. Kuvvet kullanımının yasaklanması, özellikle 1960’lardan itibaren devletlerin askeri güç kullanımlarında meşru müdafaa hakkını artan bir şekilde gerekçe göstermeleriyle karşı karşıya kalınması sonucunu doğurdu. Bu durum, BM anlaşmasının 51. maddesinde düzenlenen meşru müdafaa hakkının içeriğinin araştırılması gereğini de ortaya çıkardı. Meşru müdafaa; silahlı saldırıya uğrayan bir devletin tek başına ya da diğer devletlerle birlikte bu saldırıyı bertaraf etmesi durumudur. 51. maddeye göre, meşru müdafaa ancak silahlı bir saldırının gerçekleşmesi halinde kullanılabilir. Bununla birlikte, silahlı saldırıya maruz kalan devletin önünde kuvvet kullanımından başka 103 alternatif çözüm yollarının olmaması ve saldırıya karşı güç kullanımının saldırının etkilerini ortadan kaldırmak amacına da yönelik olması gerekmektedir. Bu duruma ek olarak, meşru müdafaaya başvuran bir devletin kendini saldırıdan korumak amacıyla aldığı önlemleri Güvenlik Konseyi’ne bildirmesi de gereklidir. Konsey’in devletler arasındaki sorunu çözücü yönde adımlar atması halinde devlet veya devletler bu andan itibaren meşru müdafaa haklarını devam ettiremeyeceklerdir. Taraflar Konsey’in almış olduğu kararlara uymak zorundadır. Uluslararası barış ve güvenliğin sağlanması ve sürdürülmesinden temelde Güvenlik Konseyi sorumlu olduğuna göre, meşru müdafaanın temel koşulunu oluşturan silahlı saldırının varlığını tespit etmek ve böylece devletlerin meşru müdafaa hakkının kullanımının yasallığı iddialarına açıklık getirmek, keyfi silahlı güç kullanımlarının önüne geçilmesi açısından dikkate alınması gereken bir hususudur. Zira meşru müdafaa hakkı her zaman ve her durumda kullanılabilecek genel bir hak olmayıp sınırlı ve geçici mahiyette istisnai bir haktır. Bu hak, devletler tarafından bireysel olarak kullanılabileceği gibi birliktede kullanılabilir. Devletlerin birlikte kullandığı müşterek meşru müdafaa, BM Antlaşmasının bireysel meşru müdafaa hakkına kazandırdığı yeni bir boyuttur. Müşterek meşru müdafaa hakkına başvurulabilmesi, yardımına gidilen devletin silahlı saldırı düzeyine varan eylemlere maruz kalması şartına bağlıdır. BM sistemi içinde VII. Bölüm kapsamında yer alan kolektif güvenlik sisteminin işlerliğinin bulunmaması, müşterek meşru müdafaaya dayalı devletler arasındaki bölgesel örgütlenmelerin önemini arttırmaktadır. Ancak müşterek meşru müdafaa hakkına bölgesel örgütlenmeler yoluyla başvurulması da şart değildir. Silahlı saldırıya uğrayan devletin bu durumu açıkça ilan etmesi ve yardım talebinde bulunması 104 halinde diğer devlet ya da devletler bireysel olarak bu devletle birlikte müştereken meşru müdafaada bulunabilirler. Diğer taraftan, BM antlaşmasıyla kabul edilen meşru müdafaa hakkının, örf – adet hukukundaki meşru müdafaa hakkını da içine alacak şekilde geniş yorumlanması çok zordur. Zira antlaşmayla benimsenen kuvvet kullanma yasağı genel bir kuraldır ve meşru müdafaa bu genel kuralın bir istisnası olmaktadır. Her ne kadar, meşru müdafaa hakkı antlaşmada ‘doğal hak’ olarak ifade edilse de, BM antlaşmasının kabulüyle birlikte bu hakkın antlaşmanın etkisinde geliştiğini söylemek gerekir. Kaldı ki hakkın, silahlı saldırının olması koşuluna bağlanması da örf – adet hukukundaki meşru müdafaaya uzanacak kadar geniş bir yoruma imkan vermemektedir. 51. maddeyle örfi meşru müdafaa hakkı arasındaki ilişkiyle ilgili Uluslararası Adalet Divanı’nın Nikaragua ve ABD arasındaki davadaki (1986) görüşü de, meşru müdafaa hakkına ilişkin yapılageliş kurallarının geniş yorumlara imkan vermediği yönündedir. Divan, kararında bir devletin meşru müdafaa hakkını kullanabilmesi için doğrudan silahlı saldırıyla karşı karşıya kalması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak Divan’ın orantılılığın ölçüsü ile ilgili görüşü, kuvvet kullanımı içeren karşı tedbirlerin kapsamı hakkında bir ölçü belirlemediğinden Divan kararının eksik yönleri de bulunmaktadır. Bununla beraber Divan, ABD’nin Nikaragua’daki eylemlerini meşru müdafaa olarak nitelendirmeyerek bir devletin bir başka devlete müdahale etme hakkının önünü açan geniş bir meşru müdafaa yorumuna karşı çıkmıştır. Ancak Divan, Nikaragua davasında verdiği kararda önleyici meşru müdafaa kavramına ilişkin bir görüş belirtmemiştir. Divan’ın görüş belirtmemesine karşın, 51. maddede ifade edilen meşru müdafaa, ancak silahlı saldırıya karşı kullanılabilir. Dolayısıyla, silahlı saldırının 105 mevcut olmadığı bir durumda devletin kendisine karşı ileride saldırı olacağı iddiasıyla meşru müdafaayı önleyici şekilde kullanması mümkün gözükmemektedir. Ayrıca devletin, önleyici meşru müdafaada bulunması halinde, eylemin orantılılık ilkesine uygun olup olmayacağının tespiti de çok zordur. Meşru müdafaada orantılılık ilkesinin amacı, devletin maruz kaldığı saldırıyla orantılı güç kullanımını sağlayarak misillemeye varan güç kullanımının önüne geçilmesi düşüncesidir. Zira, orantılılığı aşan bir meşru müdafaa eylemi misilleme hareketine dönüşerek meşru müdafaa niteliğini kaybedecektir. Oysa 51. madde, devletlere misilleme niteliğinde eylemlerde bulunma hakkı vermemektedir. Eğer devlet, kendisine karşı ileride bir silahlı saldırı olacağı düşüncesine sahipse, sorunu öncelikle Birleşmiş Milletler’in gündemine getirmelidir. Silahlı saldırıyla sınırlı bir meşru müdafaa hakkının, devletler tarafından vatandaşlarını ülke dışında korumak veya kurtarmak amacıyla da önleyici şekilde kullanılması mümkün gözükmemektedir. Ayrıca devletlerin kendi ulusal çıkarlarına uygun bir şekilde önleyici amaçlı meşru müdafaa eylemleri de gerek BM’den gerekse uluslararası toplumun diğer aktörlerinden kabul görmemektedir. 11 Eylül 2001 tarihinde ABD’ye karşı gerçekleştirilen terörist saldırılar sonrasında uluslararası terörizm ve Kitle İmha Silahları’nın (KİS) yarattığı tehditlerin önlenmesi amacı, önleyici meşru müdafaaya ilişkin tartışmaları yeniden canlandırdı. Bu çerçevede ABD, KİS’e sahip olan şer ekseni ülkeleri ile uluslararası terörist organizasyonlar şekillenmeden arasındaki önlenmesi bağlantının amacıyla oluşturduğu önleyici tehdidin şekilde meşru tam olarak müdafaaya başvurabileceğini iddia etmektedir. Bu şekliyle ABD’nin iddiası, örfi hukukta Karoline olayı sonrasında Webster formülünün ortaya koyduğu örfi meşru 106 müdafaanın dahi ötesine geçmektedir. Karoline olayına göre, yakın tehdide karşı eylemlerin bir zaruret arz ettiğinin, acil bir kararı zorunlu kıldığının ve başka seçenek bulunmadığının ortaya konması halinde meşru müdafaa örfi hukuk bakımından geçerli görülmekteydi. Bu yönüyle Amerika’nın yeni önleyici meşru müdafaa anlayışı, 51. maddenin yanı sıra 1945 öncesi örfi hukuktaki meşru müdafaanın şartlarına da uygun düşmemektedir. Dolayısıyla son Irak savaşındaki kuvvet kullanımı, meşru müdafaa kavramının uygulandığı bir örnek olarak kabul edilemez ve ABD’nin taraf olduğu BM’nin yükümlülüklerini önemsemeden tek taraflı kuvvet kullanma eğilimi de, antlaşmaların etkililiği prensibini zayıflatmaktadır. Nitekim bir devletin önleyici amaçlarla meşru müdafaa eylemini yasal kabul etmek; diğer devletlerinde, kuvvet kullanımlarında önleyici amaçlara atıf yapmasına neden olabilir. Ancak son dönemde devlet destekli uluslararası terör örgütlerinin eylemleri, silahlı saldırı olarak nitelendirilerek meşru müdafaaya dayalı kuvvet kullanımına yol açabileceği kabul edilmektedir. 11 Eylül terör saldırılarından sonra gelişen uluslararası tepki, devlet eylemleriyle sınırlı olmayan terör saldırılarının da silahlı saldırı olarak değerlendirilmesi yönünde olmuştur. Buna karşın, terör örgütleri ile bağlantısının bulunmadığı ve silahlı saldırı amacıyla kullanılma ihtimalinin çok yüksek olmadığı bir durumda devletin, Kitle İmha Silahlarına sahip olması, silahlı saldırı olarak değerlendirilemez. Devletlerin kendi kuvvet kullanımlarını meşrulaştırmak için ileri sürdüğü bu gibi argümanlar, 51. maddenin sınırlarını aşmaktadır. Bu iddiaların uluslararası sistemde kabul edilmesi ise, devletler arası ilişkilerde gücün hukuka egemen olacağı bir yapı ortaya çıkarabilir. Oysa örgüte üye bütün devletler, aralarındaki ihtilafları dünya barışı, uluslararası güvenlik ve adalet tehlikeye girmeden çözmek zorundadır. 107 Ancak günümüzde, BM örgütünün çözmekte zorlandığı uluslararası terörizm ve KİS’in yayılımı gibi yeni sorunların ortaya çıkması, 1945 yılı şartlarına göre oluşturulan antlaşma hükümlerinin yeniden gözden geçirilmesi hususunu gündeme getirmektedir. Yeni tehditlere karşı, örgütün karar alma mekanizması konusunda Güvenlik Konseyi ve Genel Kurul gibi organların yapısını yeniden ele almak, bir devletin meşru müdafaa hakkına başvurduğunu iddia ettiği durumlarla ilgili etkili şekilde karar alınması açısından önemli olabilir. Zira devletlerin tek taraflı uygulamaları, çok taraflı bir antlaşmayla kabul edilen bir kuralı değiştirecek güçte değildir. Bu nedenle, devletlerin büyük çoğunluğunun, devlet dışı organizasyonların, uluslararası yargı organlarının ve devletler hukuku uzmanlarının üzerinde mutabakata vardığı bir meşru müdafaa kavramının yeniden ele alınıp sistematize edilmesinde fayda vardır. 108 KAYNAKÇA KİTAPLAR AKŞİN, Aptülahat, BirleşmişMilletler ve Müşterek Güvenlik, Birinci Kitap, Ankara, Güney Matbaacılık, 1949. ARAL, Berdal, Uluslararası Hukukta Meşru Müdafaa Hakkı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 1999. AREND, Anthony Clarck, Beck, Robert J., International Law and The Use of Force: Beyond the United Nations Charter Paradigm, London, Routledge, 1993. ARI, Tayyar, Irak, İran ve ABD, Önleyici Savaş, Petrol ve Hegemonya, 1.B., İstanbul, Alfa Yayınları, Ocak 2004. BAŞEREN, Sertaç, H., Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara, Ankara Ünv. Basımevi, 2003. BELL, Corall, The Reagan Paradox, New Jersey, Rutgers University Press,1989. BELİK, Mahmut, R., Devletlerin Harp Selahiyetinin Tahdidi ve Milletlerarası İhtilafların Sulh Yolu ile Hali Usulleri, 1.C., İstanbul, İstanbul Ünv. Yayınları, 1956. BM Enformasyon Merkezi, BM Antlaşması, Ankara, 1997. BOZKURT, Enver, Birleşmiş Milletler Sisteminde Kuvvet Kullanımı, Ankara Nobel Yayınevi, Ocak 2003. BOWETT, Derek, W., Self – Defense in International Law, New York, Praeger, 1958. 109 BOYLE, Francis A., “Statement on Behalf of the United States of America,” (Edit.)Marlene Dixon, On Trial Reagan War Against Nicaragua, London, Zed Book Ltd., 1985. BRINKLEY, Alan, American History, Eleventh Edition, McGraw Hill Published, 2003. BROWNLIE, Ian, International Law and The Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1963. --------, “The Principle of Non – Use of Force,” (Edit.) William Butler, The NonUse of Force International Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1989. DINSTEIN Yoram, War, Agression and Self-Defense, 2nd. Edition, New York, Cambridge Univ. Press, 1995. DIXON, Martin, McCORQUODALE, Robert, Cases and Materials on International Law, London, Blackstone Press, 1991. D’SOUZA, Dinesh, Ronald Reagan, New York, The Free Press, 1997. EKŞİ, Canan Ateş, “Birleşmiş Milletler Andlaşması çerçevesinde Uluslararası Barış ve Güvenliğin Korunmasında Bölge Antlaşmaları veya Örgütlerinin Rolü,” (Editör) Refet Yinanç ve Hakan Taşdemir, Uluslararası Güvenlik Sorunları ve Türkiye, 1. B., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002. FALK, Richard, “The Aftermath of 9/11 and Search for Limits: in defense of just war thinking,” (Edit.) Charles W. Kegley, The New Global Terrorism, New Jersey, Prentice Hall, 2003. GARDAM, Judith G., Non-Combatant Immunity as a Norm of International Humanitarian Law, London, Martinus Nijhoff Publisher, 1993. 110 GARDNER, Richard, “Commentary on The Law of Self Defense,” (Edit) Lori F. Damrosch ve David J. Scheffer, Law and Force in the New International Order, San Francisco, Westview Pres, 1991. GREIG, D. W., Internatioanal Law, London, Butterworths, 1970. GOODRICH, Lenand, M., HAMBRO, Edvard, Charter of United Nations, Boston, World Peace Foundation, 1946. HAAS, Richard, N., Intervention, A Carnegie Endowment Book, Washington, Brookings Institution Press, 1998. HENKIN, Louis, HOFMANN, Council Stanley, KIRKPATRICK Jeane, Right – Might, International Law and The Use of Force, New York, On Foreign Relations Press, 1991. HERBERT, Jonathan, “The Presidency,” (Edit.) Gillian Peele et al., Developments in American Politics, New York, Palgrave, 2002. HILAIRE, Max, International Law and The United States Military Intervention in the Western Hemisphere, Cambridge, Martinus Nijhoff Publishers, 1997. HILL, Dilys M., MOORE, Raymond A., WILLIAMS, Phil, The Reagan Presidency, New York, St. Martin’s Press, 1990. JOHNSON, James, Turner, “Just War Theory: Responding Morally to Global Terrorism,” (Edit.)Charles W. Kegley, The New Global Terrorism, New Jersey, Prentice Hall, 2003. KESKİN, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma: Savaş, Karışma ve Birleşmiş Milletler, Ankara, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, Mayıs 1998. 111 KOLESNIK, D. N., “The Development of the Right to Self-Defence,” (Edit.) William E. Butler, The Non-Use of Force in International Law, London, 1989. LAGON, Mark P., The Reagan Doctrine, Westport, Praeger Publishers, 1994 MCDOUGAL, Myres, S., FELICIANO, Florentino, P., The International Law of War Transnational Coercion and World Public Order, New Haven, New Haven Press, 1994. MERAY, Seha, Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Örgütler, 2. B., Ankara, A.Ü. SBF Yayınları, 1979. MULLERSON, R.A., “The Principle of Non – Threat and Non – Use of Force,” (Edit.)William Butler, The Non – Use of Force International Law , London, Martinus Nijhoff Publishers,1989. MULLERSON, Rein, “Self-Defense in the Contemporary World,” (Edit) Lori F. Damrosch ve David J. Scheffer, Law and Force in the New International Order, San Francisco, Westview Press, 1991. MURPHY, John, F., “Force and Arms”, (Edit.) Christopher Joyner, The United Nations and International Law, Cambridge, Cambridge Univ. Pres, 1997. PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri,1. Kitap,7. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 1998. SCHACHTER, Oscar, “Self-Defense and the Rule of Law,” (Edit.) Charlotte Ku ve Paul F. Diehl, International Law, London, 1998. SCHWARZENBERGER, George, International Law, Vol.2.,London, 1968. 112 SHAW, Malcolm N., International Law, 4.B.,Cambridge, Cambridge University Press, 2000. SPAJIC, Zdenko, The Legitimate use of Force: The Search for a New Approach to International Conflict Resolution in the Writings of John Paul II, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Washington D.C, The Catholic University of America, 2004. STANIMIR, Alexandrov, Self – Defense Against the Use of Force in International Law, Netherlands, Kluwer Law International, 1996. SÜRELİ YAYINLAR ve BİLDİRİLER ANDERSON, James, “American Hegemony After 11 September: Allies, Rivals and Contradictions,” Geopolitics, Vol. 8, Issue 3, Autumn 2003, s.35-60. AREND, Anthony, Clark, “International Law and the Preemptive Use of Military Force,” The Washington Quarterly, Vol. 26, Issue 2, Spring 2003, s.89-103. ARIBOĞAN, Deniz, Ülke, “Uluslararası Barış ve Güvenliğin Sağlanmasında bir Araç olarak Birleşmiş Milletler ve Temel Sorunlar,” Avrasya Dosyası, C. VIII, sayı 1, İlkbahar 2002, s.128-148. BROWN, Chris, “Self – Defense in an Imperfect World,” Ethics and International Affairs, New York, November 2002, s.2-8. BROWNLIE, Ian, “International Law and the Use of Force by States Revisited,” CJIL,Vol. 1, Issue 1, 2002, s.1-19. DELER, Nicole, BURROUGH, John, “Jus ad Bellum: Law Regulating Resort to Force,” Human Rights, Winter 2003, s.8-11. 113 DRUMBL, Mark, et. al., “Self Defense in an Age of Terrorism,” American Society of International Law, Proceeding of the Annual Meeting, April 2-5 2003, s.141-152. DURHAM, Martin, “The American Far Right and 9/11,” Terrorism and Political Violence, Vol.15, No. 2, Summer 2003, s.96-111. FALK, Richard, A., “What Future fort he UN Charter System of War prevention?,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s.590-598. FOSTER Charles, “International Law: Another Casualty of the Iraq War?,” Contemporary Review, Vol. 283, Issue 1651, Aug. 2003, s.76-78. FOTOPOULAS, Takis, “Iraq: The New Criminal ‘War’ of the Transnational Elite,” Democracy and Nature, Vol. 9, No. 2, July 2003, s.167-209. FRANCK, Thomas, “What Happens Now? The UN after Iraq,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s.607-620. GLENNON, Michael J., “The Fog Of Law: Sekf-Defence, Inherence, And Incoherence In Artical 51 Of The United Nations Charter,” Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 25, No 2, 2002, s.539-558. GRAY, Christine, “The US National Security Strategy and the New ‘Bush Doctrine’ on Preemptive Self – Defense,” CJIL, Vol. 1, Issue 2, s.437-448. GRAY, John, “Bush and Blair Deceived Us about the Reasons for Going to War, but They Deceived themselves about its İmpact on Iraq,” Newstatesman, 4 August 2003, s. 19-21. HAMIL, James, “The United States, Iraq and International Relations,” Contemporary Review, Vol. 283, Issue 1650, July 2003, s.7-15. 114 HIMES, Kenneth, R., “Intervention, Just War and US National Security,” Theological Studies, Vol. 65, Issue 1, March 2004, s.141-157. KAIKOBAD, H. Kaiyon, “Self Defence, Enforcement Action and The Gulf Wars 1980 – 1988 and 1990 – 1991,” Ian Brownlie(Edit.), The British Year Book of International Law 1992, Oxford, Clarendon Press, ,1993, s.300-366. KESKİN, Funda, “Birleşmiş Milletler ve Kuvvet Kullanma”, Avrasya Dosyası, 8. C., Sayı 1, İlkbahar 2002, s.149-174. KOHEN, Marcelo, G., “Is the US Practice of Using Force Changing International Law?,” World Editorial and International Law, Vol. 2, No 1, January 2003, s.8-11. KÖSEBALAN, Hasan, “Yeni Amerikan Güvenlik Doktrini ve Uluslararası İlişkiler,” 2023 Dergisi, Kasım 2002, s.34-38. MCWHINNEY, Edward, “President Bush and the New US National Security Strategy: The Continuing Relevance of the Legal Adviser and International Law,” CJIL, Vol. 1, Issue 2, 2002, s.421-436. NAGAN, Winston, HAMER, Craig, “The New Bush National Security Doctrine and the Rule of Law,” Berkley Journal of International Law, Vol. 22, Issue 3, 2004, s.375-438. O’CONNELL, Mary Ellen, “International Law and the Use of Force,” AJIL,Vol. 97, Issue 2, April 2003, s.446-456. QUINLAN, Michael, “Justifying War,” Australian Journal of International Affairs, Vol. 58, No. 1, March 2004, s.7-15. RATNER, Steven, R., “Jus ad Bellum and Jus in Bello after September 11,” AJIL, Vol. 96, Issue 4, October 2002, s.905-921. 115 RIVKIN Jr. David, CASEY Lee A., BARTAM Darin R., “Remember The Caroline,” National Review, Vol. 54, No. 12, 2002, s.17-19. RODIN, David, “War and Self – Defense,” Ethics and International Affairs, Vol. 18, Issue 1, 2004, s.63-68. ROSTOW, Eugene, V., “Until What? Enforcement Action or Collective SelfDefense?” AJIL, Vol. 85., No:3, July 1991, s.506-516. ROWLES, James, P., “Secret Wars, Self defense and The Charter,” AJIL, Vol.80, No.3, 1986, s.568-583. SAPIRO, Miriam, “Iraq: The Shifting Sands of Preemptive Self – Defense,” AJIL, Vol. 97, Issue, 3, July 2003, s.599-607, SEGELL, Glen, “A Reflection on War against Rogue States,” The Review of International Affairs, Vol.3 No. 3, Autumn 2004, s.479-494. SHUJA, Sharif, “The Bush Doctrine and the Emerging New World Order,” National Observer, Summer 2004, Issue 59, s.30-40. SHUJA, Sharif, M., “The September 11 Tragedy and The Future World Order,” Contemporary Review, Vol. 280, Issue, 1635, April 2002, s.198-205. TAFT, Wiliam, BUCHWALD, Todd, “Preemption, Iraq and International Law,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s.557-563. TREMBLAY, Rodrigue, “Just War Theory,” The Humanist, May – June 2003, s. 15-18. TOLUNER, Sevin, “Nikaragua’ya Karşı Askeri ve Benzeri Faaliyetler Davası’ndaki Yargı ve Meşru Müdafaa Hakkı,” Mahmut R. Belik’e Armağan, İstanbul, 116 Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Münasebetler Araştırma ve Uygulama Merkezi,1993, s.391-422. VORK, Rene, “The Use of Force in the Modern World: Recent Developments and Legal Regulation of the Use of Force,” Baltic Defence Review, Vol. 2, No. 10, 2003, s. 27-44. YOO, John, “International Law and War in Iraq,” AJIL, Vol. 97, Issue 3, July 2003, s.563-576. İNTERNET KAYNAKLARI BOCKEL, Alain, (Röp.) Zeynep Arıkanlı, “Desert Heat at the UN,” http://www.turkishtime.org/17/40.3.en.asp, 13.05.2005. BUCHANAN, Allen, KEOHANE, Robert, O., “The Preventive Use of Force: A Cosmopolitan Institutional Proposal,” http://www.poli.duke.edu/people/faculty/docs/preventive%20force.pdf. FALK, Richard, Çev. M. Çakır, “Olası Irak Savaşı ve Birleşmiş Milletler Şartı,” Le Monde Diplomatique, Aralık 2002, www.kozmopolit.com/Irakspecial/RFalkTr.htm. YOST, David, “Güvenlik Stratejileri ile İlgili Tartışmalar,” http://www.nato.int/docu/review/2003/issue4/turkish/art4.html,14.05. 2005. BELGELER Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua V. United States of America), (27 Haziran 1986), http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions.htm. UN Resolution on the ‘Definition of Aggression’, No. 3314 (XXIX), 14 Aralık 1974, s. 142-144. 117 UN S/RES./ 487, 19 Haziran 1981. UN S/RES./ 661, 6 Ağustos 1990. UN S/RES./ 678, 29 Kasım 1990. UN S/RES./ 687, 3 Nisan 1991. UN S/RES./ 1368, 12 Eylül 2001. UN S/RES./ 1373, 28 Eylül 2001. UN S/RES./ 1441, 8 Kasım 2002. 118 TÜRKÇE ÖZET BM antlaşmasının kabul edilmesiyle birlikte devletlerin sadece kuvvet kullanımı değil aynı zamanda kuvvet kullanma tehdidinde bulunması da yasaktır. BM sistemi, devletler arası ilişkilerde bu yasağın tek istisnası olarak da bireysel veya müşterek meşru müdafaa hakkını kabul etmektedir. I. Bölüm’de BM antlaşmasında kaleme alındığı şekliyle meşru müdafaa hakkının 51. madde kapsamındaki özelliklerine yer verilmektedir. Bu çerçevede, silahlı saldırı, doğal hak, Güvenlik Konseyi ve Genel Kurul’un rolü, müşterek meşru müdafaa durumu ile yapılagelişteki meşru müdafaa konuları incelenmektedir. Silahlı saldırı durumunun tespitindeki zorluklar ve hakkın doğallığı meşru müdafaanın devletler tarafından suiistimalini de beraberinde getirmektedir. Bazı devletlerin kuvvet kullanımı yasağını aşmak için 51. maddeye içeriğinden daha fazla anlam yüklemesi söz konusudur. Buna bağlı olarak, bu devletler ile bazı devletler hukuku uzmanları önleyici meşru müdafaa iddialarında bulunmaktadır. Bu iddialarda önleyici meşru müdafaa kavramının incelenmesi gereğini doğurmaktadır. II. Bölüm’de ABD’nin bu çeşit iddiaları bağlamında UAD’ın soruna ilişkin görüşü ve önleyiciliğin gerek yazarlar gerekse devletler açısından analizi yapılmaktadır. Aynı şekilde III. Bölüm’de ise; son Irak savaşıyla yeniden canlanan önleyici meşru müdafaa kavramına getirilen yeni bakış açısı değerlendirilmektedir. Yakın tehdit fikrinin içeriğinin değiştiği iddiasıyla önleyici müdahalede bulunulabileceği düşüncesi son dönemde gündeme gelmektedir. Bu gelişmede önleyici meşru müdafaa tartışmalarını yeniden canlandırmıştır. Sonuç kısmında, BM antlaşmasının 2/4. maddesinin günümüzde de jus cogens niteliğini korumasına bağlı olarak meşru müdafaa hakkının silahlı saldırının varlığı dışında geniş yorumlara imkan verecek şekilde kullanılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Devletlerin yakın tehdide karşı dahi ancak orantılı önlemlerle karşılık verebileceği kabul edilmelidir. Zira meşru müdafaa, genel bir hak olmayıp, sınırlı ve geçici mahiyette istisnai bir haktır. Dolayısıyla devletler arasındaki uyuşmazlıkların öncelikle çözüm merci halen BM çatısıdır. 119 YABANCI DİLDE ÖZET With the acceptance of UN Treaty, not only the states' use of force but their threat to use force is also prohibited. UN system, as far as the interstate affairs are concerned, merely accepts the individual or collective self-defense right as the only exception of this prohibition. In Chapter I, the traits of self-defense within the scope of Article 51 is discussed as it is written out in UN Treaty. In this context, armed attack, natural right, the role of Security Council and General Assembly, collective self-defense condition and customary self-defense subjects are analysed. The difficulties in determining the armed attack conditions and the naturalness of right brings along the misuse of the self-defense by the states. The fact that going beyond its context, some states overly interpret Article 51 is a matter of discussion. Related to this, some states and some states law specialists claim preventive self-defense, and these claims necessitate the analysis of preventive self-defense concept. In Chapter II, in the context of USA's such claims, an analysis of ICJ's view about the problem and preventive self-defense whether for writers or the states is done. Similarly in Chapter III, the new point of view that was adapted to the preventive self-defense concept which was revived with the latest Iraqi War is evaluated. The thought that preventive interference can be carried out on the basis of the claim that the context of imminent threat idea has changed is, recently becoming a current issue, and this incident revived the preventive self-defense discussions. In Conclusion part, it is concluded that since the Article 2/4 currently keeps its jus cogens quality, self-defense right cannot be used in a way it can be misinterpreted unless there is an armed attack. It should be accepted that states can react against even the imminent threats with only well-proportioned precautions. Because, self-defense is not a general right but a right which is limited, and essentially, temporarily exceptional. Thus, the place of solution for the interstate conflicts is still primarily UN roof. 120
