DiY ANET iŞLERi BAŞKANLI GI
advertisement
JJmi Dergi Cilt: 37 • Sayı: 3• Temmuz-Ağustos-Eylül 2001 DiY ANET iŞLERi BAŞKANLI GI Dini Yayınlar Dairesi Başkanlığı * Üç Ayda Bir Yayımlanır ISSN 1300-8498 Diyanet ilmi Dergi, Ankara: Diyanet işleri Başkanlığı 1971- İSLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENİ YAKLAŞlMLAR Adnan A. KOŞUM'' Giriş İslam düşüncesinin ve medeniyetinin oluşmasında merkezi konumda bulunan Kur'an ve Sünnet naslarını yorumlama ve değerlendirme, fıkhi faaliyetler (fıkhi hüküm elde etme/üretme, fetva, kaza, fıkhi tedrisat ve fıkıh ekseninde şe­ killenen kurumlaşmalar), modernleşme sürecinin başlaması ile birlikte, bu sürecin taraftarlarının Islam medeniyetine ve dünyasına getirdiği tenkitlerin baş­ lıca hedefi olmuştur. Modernleşme yanlıları, fıkıh ilminin rönesans ve reform hareketleri sonunda Batı'nın elde ettiği bilimsel, ekonomik gelişmeye ve hızla gelişen sanayi devrimine ayak uyduramadığı şeklinde eleştiriler getirmişlerdi. İslam dünyasının özellikle 19. ve 20. asırcia Batı'nın çok boyutlu emperyalizmine maruz kalması ile birlikte hukuk, felsefe, düşünce vb. alanlar üzerinde Batının etkileri görülmüştür. Bu etki ile birlikte müslüman aydınlar arasında bir takım fikir akımları ortaya çıkmış, bu akımlar İslam dünyasındaki bu gerilemenin önüne geçmek için ortaya çözüm yolları, kurtuluş reçeteleri arama gayretine girmişlerdir. Bu yaklaşımlar içinde en dikkat çekeni, bizim tarihseki modernİst yaklaşım olarak adlandırdığımız düşünce akımıdır. İslam dünyasının Batı karşısında halihazırda bulunduğu konumu değiştire­ bilmesi için neler yapılabileceğine dair arayışlar bugün de devam etmektedir. Bizi burada ilgilendiren modernİst görüşlerin Islam hukukuna yaklaşım tarzı­ dır. Zira çözüm arayışları içinde Islam hukuku da ele alınmış, bu kaynakların yorumlanması, günümüz şartlarına adapte edilmesi gereği ifade edilmiştir. Hakkında en fazla spekülasyon yapılan alan, İslam ceza hukuku olmuş, söz konusu düşünce sahiplerinin Islam hukuku deyince akıllarına ilk olarak İslam ceYrd. Doç. Dr. S.D.Ü. llahiyat Fak. Öğretim Üyesi. D!YANET ILMI DERGl*ClLT: 37.>SAYI: 3·>TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ gelmiş ve ceza hukukunun bölümleri içerisinde de en çok ele alınan tartışma sahalarından birini hırsızlık cezası teşkil etmiştir. Biz bu çalışmamız­ da bu yaklaşım tarzını genelde ceza hukuku özelde ise hırsızlık suçunun bir müeyyidesi olan kesme cezası bağlamında ele alacak, muhtelif yönlerini ortaya koymaya çalışacağız. Burada söz konusu meseleye biraz daha açıklık kazandır­ za hukuku giriş oluşturmak mak, bir sağlamak ve zihinsel planda konunun daha iyi anlaşılınasını için Islam ceza hukukunda cezaların amacından da kısaca bahsede- ceğiz. B. Genel Olarak Modernizm Modernİst düşüncenin hırsızlık cezasına bakış tarzının değerlendirilmesine düşüncenin esasları ve temel özelliklerine kısaca değinelim. geçmeden önce bu Modernİst düşüncenin ileri gelenlerinden olana Fazlurrahman'ın anlayışına göre modernizm, en basit biçimiyle bir tarihselcilikten ibarettir. Yani, Kur'an'ın ilk inciirildiği toplumla yaşadığımız dünya arasında çok derin farklı­ 1 lıklar vardır ve bu farkları gözeten bir ictihad yolulya İslam Hukuku veya Is2 lamın mesajları güncelleştirilmeyi beklemektedir. Modernizm tabiri kültürel olarak geleceğe yönelme çağı şeklinde tanımlan­ mış, gelecek ile geçmişin birbirine zıtlığı gibi, muhafazakarlığın tam karşıtı kabul edilmiş, ilerleme, gelişme, özgürlük, serbest düşünce, aydınlanma gibi kavramlarla eş anlamlı görülmüştür. 3 Modernistlerin temel prensibi "kaynakları serbest bir şekilde ele alma" gereğine inanan Protestanlığa dayanır. Yorumlarında modern düşünceyi kullanırlar ve ilk dönem hukukçu ve alimlerinin yorumlarını hesaba katmadıklarından genellikle bir geleneğe dayalı olmaktan ziyade ferdi ve sınırlı hareketlerdir. 4 Modernizmin bir diğer özelliği de değişime yaptığı aşırı vurgudur. Esasen bu modernizmin ilk kullanıldığı zamandaki anlamında mevcut bir hususiyettir. Ancak çağdaş dönemde bu değişim Ortaçağ'a oranla çok daha hızlı olmuştur. Hızlı değişim beraberinde aile hayatı, ticari iliş­ kiler, dini anlayış, siyasi yapı gibi alanlarda pek çok değişiklikleri de getirmiş, bu da kanunların şartlara, yer ve zamana göre değerlendirilmesi düşüncesini doğurmuştur. l\1üslüman modernistlerin, İslam mirasını modern dünyanın 5 Isliimi modernizıne göre teker teker ayetler, yaşayan sünnet ve şeriar kuralları belli bir tarih döneminin ve coğrafyanın sosyo-kültürel ve ekonomik şartları-durumu içinde-bu şartların ve durumun ihtiyaçlarına cevap vermek üzere-vahyedilıniş ve oluşmuştur. Bu sebeple anlamak için o tarihe gitmek, ayetleri tarihi bir yaklaşımla anlamak, sonra bunların arkasında bulunan ilkeleri, bu ilkelerden de dinin sosyal ve ahlaki amaçları­ nı keşfetmek gerekir. Bu anlama ve yorumlama işi bittikten sonra yaşayan çağa gelinecek, bu çağda yaşa­ yan müslümanların meseleleri, tarihi kuralların ve emirlerin çağa taşınmasıyla değil, bugünkü ihtiyaçları karşılayacak ve dinin ilkelerine ve amaçlarına da uygun olacak yeni kanun ve kurallarla çözümlenecektir. Fazlur Rahman, Islam ve Çağdaşlık, s. 95-96. 2 Aktay, s. 312-313. 3 Hatiboğlu, 4 Gibb, s. 57-58. 5 Sıddıki, s. 134. s. 12. ~~ISLAM HUKUKUNDA BIRSIZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞlMLAR şartları ışığında yeniden yorumlama veya formüle etme yoluyla Islam toplumunun bir yenilenme sürecinden geçirilmesi gerektiğini iddia etmişlerdir. 6 Bu bağ­ lamda söz konusu şahıslar, muhafazakar ulema nezdinde hadisiere atfedilen itibar ve otoritenin hatalı olduğunu iddia ederek, hadislerin Kur'an'dan sonra ikinci kaynak olmasına karşı çıkmışlardır. Modernİst düşüncede Kur'an ve hadislerin zahiri manaları bir yana bırakılarak, onların arka planında yatan gerçek gayelerinin tesbiti ile yeni sosyal ve siyasal ilkeler, bir hayat felsefesi çıkar­ ma faaliyetlerini yürütmede en önemli fonksiyon akla yüklenmiştir. Söz konusu düşünce taraftarları nasları yorumlarken nasların ruhunu anlamaya ve !slam'ın evrensel kuralları ile belirli şartlara bağlı olanlarını ayırdetmeye çalıştık­ larını söylemişler, geleneksel olarak aktarılmış hukuki anlayışiara karşı eleşti­ riler getirmişlerdir. Içtihad hakkının düşünen herkes için var olması gerektiği­ ni savunan modernistler, Ortaçağ'da yapılan yorumların ve kelam1 yapının artık geçerliliğinin kalmadığını, herkesin klasik kaynakları modern öğretilerin ışı­ ğında yeniden değerlendirme hakkının olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Onlara göre, içtihacim temelini Kur'an ve hadislerden ziyade içtima1 maslahatlar oluşturur. Fazlurrahman'ın, naslara yönelik yorumlarında, modern çağda öne çıkmış olan, bedeni cezaların insan onuruna aykırı olması, her alanda kadın-erkek eşitliğinin gerekliliği, faizinekonominin gelişmesi için gerekli olduğu gibi bazı düşüncelerin doğruluğunu kabul etmiş olduğu görülür. 12 7 8 9 10 11 C. İslam Hukukunda Cezaların Amacı İslam hukukunun korumayı hedeflediği temel değerler bulunmaktadır. Gerek fertlerin durumu, gerekse toplum düzeninin devamı ve korunması, zaruriyyatı hamse (beş temel değer) olarak ifade edilen bu değerler üzerine kuruludur. Islam, klasik kaynaklarımızda dinin, canın, aklın, neslin ve malın korunması şeklinde sıralanan, sayılarının daha da çoğaltılması mümkün olan bu değerleri korumaya, özel bir itina göstermiş, bunlardan her birinin gerek varlığını ve ayakta durmasını, gerekse korunmasını ve sürekliliğini sağlayan hükümler koymuştur. 13 Mesela bu değerlerden biri olan ve toplumun devamlılığını sağlayan malın için de helal kazanç teşvik edilmiş, gasp, itlaf, hırsızlık yasaklanmış, korunması 6 Hatiboğlu, 7 Gibb, s. 10. 8 Tunaya, s. 240. s. 142. 9 Hatiboğlu, s. 141. 1 O Gibb, s. 13. adlandırılan 142. Müslüman modernİstler içinde Islamın temel kaynaklarını klasik nlemanın yaklaşım targünümüz şartlarında yeniden yorumlanması düşüncesinden olan ve klasik modernİstler diye bir kesimin de mevcudiyetini burada belirtelim. 12 Boynukalın, s. 73. 13 GazziU!, ei-Mustasfil., I, 287-288, 139; ll Hatiboğlu, s. zıyla ele alıp, Şatıbi, Muvafakat, ll, 3-4, 16-17. DIYANET ILMI DERG!.CILT: 37··SAYI: 3 .• TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL2001 ~-®$::!!;@ hırsızlık fiiline cezai müeyyide konulmuştur. 14 Diğer taraftan ahlak! bir toplum inşa etmeyi hedefleyen Islam, suçun işlen­ mesinden önce suça sebep olabilecek ortamın izale edilmesine çalışır. Bu amaçla Islam, hırsızlık suçlarının önüne geçmeye ves!le olacak zekatı varlıklı kimselere zorunlu bir görev kılmış, fertleri sadaka vermeye ve birbirleriyle yardım­ Iaşmaya teşvik etmiştir. Bu itibarla hırsızın elini kesrnek suretiyle Islam hukukunu uygulama iddiasında bulunmak, işe sondan başlamak demektir. İlahi kanuna uymaya çalışan bir toplumun ilk görevi, hırsızlığa yol açan sosyal şartla­ rı, yani her türlü sosyal adaletsizlik ve sefaler şekillerini kaldırmaktan ibarettir, denebilir. Bu sebeple hırsızlık cezası Islam devletinin insanların gıda, giyim, barınma, iş gibi temel ihtiyaçlarını ve hatta bireysel ihtiyaçlarını karşılamasından sonra yine de hırsızlığa teşebbüs edilmiş ise uygulanır. Suçun aleniyet kazanmaması önemlidir. Zira, suç aleniyet kazanınayıp Allah ile kul arasında kaldığı müddetçe cezalandırılmaması tercih edilir. Cezalandırma amaç değil, İslamın hedeflediği gayelerin gerçekleşmesi ve korunmasın­ da son çare olarak başvurulan bir araçtır. Alınan bütün tedbirlere rağmen suç işlenirse son çare olarak cezaya başvurulur. Bundan dolayı cezalar ancak zaruret miktarında belirlenmiş, suç ile cezanın orantılı olmasına önem verilmiştir. 15 Toplumu ve toplum düzenini korumada cezaların rolü büyüktür. Bu nedenle klasik fıkıh kitaplarında cezaların yerine getirdikleri fonksiyon anlatılırken "cezaların, suç işlemeden önce birer engel, suç işlendikten sonra ise birer müeyyide olduğu" ifade edilmiştir. Ceza, Allah tarafından tasvip edilmeyen fiile bir karşılık olarak konmuştur. Amaç suçlunun uslanması, yeniden topluma kazandırılması, toplumun suça olana tepkisinin açığa vurulmasıdır. Cezalar bir nevi hastayı sağlığına kavuşturmak için acı reçetedir. 17 İbn Kayyım şöyle demektedir:" Insanlar arasında meydana gelen can, beden ırz ve mallara taalluk eden öldürme, yaralama, iftira, çalma ... gibi suçlara dair Allah'ın meşru kıldı­ ğı cezalar, O'nun insanlara rahmeti olarak değerlendirilir. Bu suçlardan caydı­ rıcı ve alıkoyucu tedbirleri son derece sağlam bir şekilde vaz'etmiş, suç işleme­ ye engel olma maslahatını (yararını) ihtiva eden en mükemmel usulleri koymuş; bu arada suçluyu engellerken gereğinden daha fazla ceza öngörülmemiştir. Mesela yalan söyelemekten dolayı dili kesme veya ölüm cezası, zinadan dolayı iğ­ diş etme, hırsızlıktan ötürü suçluyu idam etme cezalarını vermemiştir. Aksine felaketler ortadan kalksın, kimse zulüm ve düşmanlık yapma hevesi taşımasın, herkes yaratıcısı ve maliki olan Allah Teala'nın kendisine verdiğine kanaat edip 16 14 Ebu Zehra, el-Ukiibe, s. 36. Sıddıqı, s. 13-14. 16 lbnu'l-Hümam, Fethu'l-Kadir, V, 3; İbn Abidin, Hiişiye, IV, 3. Ayrıca bkz. Behnesi, Nazariyyat, s. 163; Udeh, I, 160. 15 17 Behiiti, Keşşafu'l-Kına', VI, 81, 121; İbn Teymiye, es-Siyasetü'ş-Şer'iyye, XXVIII, 182. ~~@ ~ !SL!\.'vi HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENİ YAKLAŞıMLAR başkasının hakkını gasp etmeye kalkışmasın diye esrna-i hüsna ve yüce sıfatla­ rının gerektirdiği hikmet, rahmet, lütuf, ihsan ve adalete uygun müeyyide ve ce- zalar meşru kılmıştır. ,ıs Cezanın amaçlarından biri de suçluyu ıslah etmek olduğundan cezayı uygubabanın çocuğunu terbiyesi, daktorun hastayı ilaçla tedavisi gibi düşünmelidirler.ı9 Bu sebeple suçlu, cezanın uygulanmasıyla, onun nefsinde bulu- layanlar, nan ve kendisini suça yönelten, düşünce aşamasında iken fiile dökülmesi sebebiyle, işlediği suçun etkisinin içine iyice yerleştirdiğini zannettiği kötülük duygusu yok edilecektir. Bunun içindir ki Allah Teala, haddin uygulanmasını emrettikten sonra şöyle buyurur: "Ettiği zulümden sonra tevbe edip düzelen kimse bilsin ki, Allah onun tevbesini kabul eder.'' (Maide, 5/39) 20 Cezaların amacı ile ilgili olarak lzz b. Abdisselam'ın şu ifadeleri önemlidir. maslahatların sebepleri mefsedetler olur. Mefsedet, mefsedet olduğu için Bazen değil, maslahata götürücü olduğu için emredilir veya mübah kılınır. Sözgelimi el kesme gibi. Diğer bütün cezalar da her ne kadar kendileri bir mefsedet olsalar da gerçek maslahatın elde edilmesine vesiledirler. Bunların masiahat diye isimlendirilmesi mecazen olup, sebebin müsebbeble isimlendirilmesi kabilindendir.2ı Bu ifadelerden de anlaşıldığı gibi cezalar her ne kadar suçlu için mefsedet olsalar da toplumun gerçek menfaatini sağladıkları için meşru kılınmış­ lardır. D. Hırsızlık Cezası Hakkında Modernist Yaklaşımlar Günümüzde modernist bazı araştırmacılar, hırsızlık suçu için İslam ceza hukukunda öngörülen el kesme cezası hakkında, günümüz şartlarına uyum sağ­ lama ve güncelleştirme hedefine yönelik yeni metodolojiler izleyerek yorumlar yapma çabasına girişmişlerdir. Genelde modernizm şemsiyesi altında toplanabilecek olan bu çabaların arkasında çağa uyum gösterme düşüncesinin yanın­ da, İslam medeniyetinin ve toplumlarının geri kaldığı yargısının da bulunduğu söylenebilir. 22 Bu görüşleri şöyle ifade edebiliriz. 1. Modernist görüşün temel hareket noktalarından birini teşkil eden tarihesas alan düşüneeye göre, el kesme cezası mahiyeti itibariyle inanç ve ibadet gibi taabbüdl hükümlerden olmayıp, cezalandırmanın amacıyla ve sosyal bağlamda ta'lil edilebilir. Böyle olunca da bu ceza, öncelikli olarak o dönemin ve toplumun cezalandırma konusundaki genel kabüllerine muvafıktır. Bir başka ifade ile bu hüküm tarihseldir. Dolayısıyla bu ceza yalnızca Asr-ı Saadeselliği 18 19 20 21 22 lbn Kayyim, İ'liımu'l-Muvakkıin, II, 114 vd.; lzz b. Abdusselam, Kavaidü'l-Ahkam, I, 163-165. lbn Teymiye, es-Siyase, XXVIll, 182. Tahir bin Aşur, Makasıdu'ş-Şeriati'l-lslamiyye, s. 298. lzz b. Abdusselam, Kaviiidu'l-Ahkam, I, 2 7. Modernİst bir yaklaşım tarzını benimscmedikleri halde el kesme cezası konusunda ınodernistlerle şünceleri paylaşanların da bulunduğu belirtmeliyiz. aynı dü- i 1 DIYANET ILMI DERGI* ClLT: 3hSA YI: 3,,TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 iimlllilll&I®f&l@WU[l@;ill te mahsus olup, günümüz şartlarında yeniden yorumlanması gerekir. Günümüzün beklentilerine uygun başka cezaların da uygulanabileceğini ifade eden modernist düşünürlere göre, bugün artık toplumsal ve siyasal olgular bilimin alanına girmiştir. Bu olguları dinden ayırmak gerektiği gibi, bu konularda dinin yaklaşımını tesbit de hatalıdır. Kur'an'daki özellikle toplumsal ve siyasal içerikli yargıların zahirine bakarak karar verme ve bu karar verişte Kur'an'ı yorumlayanların yargılarının etkili olması hemen her zaman yanlış ve çağdışı sonuçlara iletebilir. 24 23 2. Türkiye'de "Arap Aklının Oluşumu" isimli eseriyle tanınan Cabiri'ye göre bu ceza, Hz. Peygamber döneminin tarihi ve sosyal gerçekliğine uygun olup, bugünün şartıyla uyum arzetmemektedir. Söz konusu ceza, Arap yarımadasın­ da Islam'dan önce de uygulanan bir ceza şeklidir. Develeri ve çadırlarıyla bir yerden diğerine göçeden bedevi bir toplumda uygulanmıştır ve böyle bir toplumda hırsızın hapis cezasına çarptırılması mümkün değildir. Zira o zaman ne hapishane, ne duvar, ne mahkumların kaçmasını önleyecek görevliler, ne de onların iaşe ve ibaresini sağlayacak bir teşkilat vardır. Doğal olarak ortaya çı­ kan yegane çözüm bedeni ceza olmaktadır. Yerleşik olmayan bir toplumda hır­ sızlığın çoğalması, önüne geçilemeyen sosyal bir problem olabilmekte ve hatta o toplumun varlığını tehdit edecek kadar büyüyebilmektedir. Çünkü o zaman ne sınırlar, ne duvarlar, ne de serverin korunduğu güvenli yerler vardı. Dolayı­ sıyla şu iki hedefi amaçlayan bedeni ceza zorunlu olarak kendisini ortaya koymaktadır: Tekrar çalma imkanını nihai olarak ortadan kaldırmak ve insanların kolayca hırsızları tanıyacakları bir alameti kişide sürekli olarak bulundurmak. Bu bağlamda hırsızın elinin kesilmesi bu iki şartı da yerine getiren bir ceza olmaktadır. Netice itibariyle, çölde bedevi yaşayan göçebe bir toplumda hır­ sızın elinin kesilmesi anlamlı ve makul bir redbir olarak görülmüştür. Islamın doğuş dönemindeki toplumsal gelişmişlik düzeyi kendinden önceki tarihsel durumdan pek farklı değildi. İslam öncesi toplumun hırsızlığın önüne geçmek için uyguladığı bu örf (yani el kesme cezası), İslami prensipler içerisine dahil edilmiştir. Islam'ın değer çizgisinde sadece örfe dayalı bir tedbir olarak kalmayan bu uygulama, aynı zamanda şer'i bir hüküm hüviyetini kazanmış­ tır.25 Bu görüşe binaen meseleye yukarıda mezkur açıdan bakıldığında, el kesme cezasına günümüz şartlarında daha farklı yaklaşmak gerekecektir. Nitekim Cabiri bu mevzudaki görüşüne maslahatı gözetme çerçevesine şer'i hükümlerin Fazlurrahman, "The Concept of Haddin lslil.mıc Law" (İslam Hukukunda Had Kav~amı), lslamic Studies, s. 237-251, Islam, (çev: Mehmet Dağ-Mehmet Aydın), çevirenlerin önsözü, XIII; Kndıb, Seyyid, Fi Zilali'lKur'an, ll, 882-886; Bardakoğlu, Ali, "Hırsızlık", DlA, XVII, 396. 24 Erdoğan, İslam Hukukunda Alıkamın Değişmesi, s. 53-54. 23 25 el-Cabir1, Muhammed Abid, sf. 36-40. Çağdaş Dünyada Şeriatın Tatbiki Problemi (çev. Abdullah Şahin). lslamiyyat, makuliyerini sebebi nüzulla temellendirmesi neticesine varmıştır. 26 27 Aynı yazara göre "Şüpheli durumlarda hacldleri düşünürüz" prensibi üzerinde düşünüldüğünde, bu cezanın uygulanması hayli zorlaşacaktır. Haddin tatbikini gerektiren suçun işlenmesine ilişkin mücerret şüphe iddiası bile, ispata ihtiyaç duymadan haddi düşürmeye yeterlidir. 28 Buna göre günümüzde bireyi çalmaya itmeyecek, tam anlamda sosyal adalete dayalı İslami bir toplumdan bahsedemiyeceğimize göre, hırsızlık konusunda ta'zir ve hapis cezası ile yerinilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Hz. Ömer'in açlığın başgöster­ diği sıkıntı yılında bu haddi uygulamayı durdurduğu malumdur. Günümüz hayatının karmaşık sosyal yapısında şüpheli durumlar çok ve çeşitli olduğu için, hapis ve para cezası gibi ta'zir cezaları ile yerinmek zorunlu olabilir. 29 3. Modernist müelliflerden Garaudy'ye göre "Kadın ve erkek hırsızın elini kesiniz" 30 şeklinde ifade edilen, el kesme gibi dönüşü olmayan bu müeyyidenin, merhameti sonsuz olan bir Allah fikri ile bağdaşmayacağı kanaatindedir. Çünkü el kesme ile ilgili ayetten hemen sonra gelen ayet şöyle demektedir: "Allah, hatasından sonra Kendisi'ne dönecek ve düze/tecek olan kimseye, mutlaka dönecektir. Allah affedendir. O merhametlidir. " 31 4. Bu husustakibir diğer görüş, el kesme cezasını ifade eden ayetteki 32 "faktau eydiyehüma" ibaresine lafzl değil mecaz! bir anlam yüklenebileceğini iddia etmektedir. Buna göre söz konusu ibarenin eli çizin33 veya bu suçu engelleyin şeklinde anlaşılması mümkündür. !lgili ayetteki "el kesmedaktali eydiyehuma" dan amaç, dövme, teşhir, ilan, hapis vb. müeyyidelerle her ne suretle olursa olsun hırsızlığın engellenmesidir. Buradaki kesme elin koparılmasına tahsis edilmemelidir. Bu nedenle verilecek herhangi bir ceza da Şer'i olarak nitelenir. Yusuf suresi'nin 31 ve 50. ayetleri de bu cezanın simgesel anlamda bir "çizme" ile ilan ve teşhir etme olduğunu gösterir. Böyle olmasa idi, 12/(31) ve (50) de "kesme" (kat') yerine başka bir terim kullanılır veya hırsızlığın cezasını belirten ayet-i ker!mede (Maide, 5/38) başka bir terim kullanılırdı. Ayrıca, yine Yusuf suresi'nde hırsızlığın cezası belirtilirken, "hırsızın bir süre suçun mağduru­ na hizmetkarlık etmesi" cezasından değil, "el kesme" cezasından sözedilirdi. Yusuf döneminde Nuh ve İbrahim'in (a.s.) Şeriat'ı çoktan tebliğ edildiğinden dolayı "el kesme", suçun ilanı amacı ile değil de gerçekten "kesip koparına" 26 Cl.biri, a.g.m., sf. 40. 27 Ebu DavGd, Salat, 114; Tirmizi, HudGd, 2; lbn Macc, HudGd, 5; Şevkani, Neylü'l-Evtar, VII, 104. 28 Cabiri, a.g.m., s.48. 29 Ca biri, a.g.m., s. SO. 30 el-Maide, 38. 31 el-Maide, 39, Garaudy, Roger, Şeriat Nedir? (Çev. Salih Akdemir), lslamiyyat, (Şeriat Dosyası), sf. 22, sy. 4., c. 1, Ekim-Aralık, 1998. 32 Maide, 38. 33 Hey'et, İslam Düşüncesinde Yeni Arayışlar I, s. 25. DIYANET ILMI DERGI*CILT: 37 *SA YI: 3 *TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 W&iiiilliii i Wl: @@id& anlamında olsaydı, Yusuf suresinde de Maide suresindeki ceza belirtilirdi. Yu3 suf suresi'nin 31, 50 ve 74, 75-79. ayetleri \ ardından Şura suresi'nin 42/13. 35 ayeti okunduğunda konu daha iyi anlaşılacaktır. Bu konuda Arap dilinde kat' kelimesinin kesme anlamında kullanılmadığı, esas anlamının nehiy (menea) olduğu şeklinde de argümanlar ileri sürülmüştür. Bu görüşte olanlara .göre Hz. Peygamber'in de "men" anlamında kullandığı vakidir. Rivayere göre bir harpte bulunmuş olan Abbas b. Mirdas, aynı yararlılı­ ğı göstermesine rağmen, kendisine harp ganimetierindep diğer insanlara göre daha az verilmesini Hz. Peygamberin, huzurunda şiir şeklinde şikayet eder. Bunun üzerine Hz. Peygamber, yanındaki sahabeye "iktau lisanehü" buyurur ve sahabe bu şahsa diğerlerine olduğu gibi yüz deve verirler. Söz konusu iddia sahiplerine göre şayet bu olayda kesme, "koparmak" şeklinde anlaşılsaydı, sahabenin bu şahsın dilini koparması gerekirdi. Oysa durum öyle olmamış sahahe, "kesme" den "engellemeyi=menea" anladıkları için bu yola gitmişlerdir. 36 37 5. Yine Maide suresinde hirabe (terör suçları) için öngörülen cezaları belirleyen ayette 38 ifade edilen "el kesme" deyimi, "birinin gücünü yok etmek" şek­ linde yorumlanmış, hem fiziksel hem de mecazi anlamda "mefluç/kötürüm hale getirilme"yi işaret etmesinin mümkün olabildiği ifade edilmiştir. "Min hilaf" ifadesinin de "döneklik/sapkınlık yüzünden" biçiminde anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Bu iddiaya göre ayet, Şer'i bir hükmü açıklamaz; Allah'a karşı savaş açanların hakettikleri cezanın kaçınılmazlığı yolunda bir durum tespiti olarak kendini gösterir. 39 6. Bir başka yaklaşım ise, Arapça'da bir gramer kuralından ve sünnette ve sahabe tatbikatında hırsıza ancak tekerrürü halinde el kesme cezasının uygulandığı izlenimini veren örneklerden hareket etmektedir. Arapça'daki ilgili kurala göre, hırsızlığı ifade eden ayetteki "sarık" Iafzı ismi faildir. Ismi fail ise, Arapça'da sıfat türlerinden biridir. Sıfat ise süreklilik bildirir ve bir kimse hakkında ancak fiilin tekrarıyla kullanılır. Sözgelimi bir kez cömertlik yapan kim- 34 35 36 37 38 39 74. "Yalancı iseniz hırsızlığın cezası nedir? dediler. 75. 'Cezası, kimin yükünde bulunursa, ceza olarak ona el konulur, biz zalimleri böyle cezalandırırız' dediler ... 76. Çünkü hükümdarın (ceza) kanuniarına göre kardeşini alıkoyamazdı, meğer ki Allah dileye ... 79. "Ma'azallah! Biz, malımızı kimde bulmuşsak ancak onu alıkoruz, aksi takdirde haksızlık etmiş oluruz" dedi. "0, din konusunda, Nuh'a tavsiye etmiş olduğu bir yolu, sana vahyettiğimizin aynısını, lbrahim'e, Musa'ya, Isa'ya tavsiye etmiş olduğumuzu size teşri buyurdu; onu izleyin ve onu ayrılık konusu yapmayın." Müellif bu görüşü modernizm veya tarihseki yaklaşıma sahip olduğu değil, hukuki kanaatİ bu şekilde olduğu için benimsemiştir. Hatemi, s. 43-44. Yazarın bu yaklaşımı, Islam'ın geri kalmış, incelikten yoksun; vahşi, insanlık dışı bir din olduğunu iddia eden sekülarist ve pozitivist saldırıları karşı Islam' ı korumak ve savanmuk gibi bir tavır alış sonucunda oluşmuş görünmektedir. Ebu'l-Ayneyn, Abdulfettah Muhammed, Ukubetü's-Serika fi'l-fıkhi'l-Islami, s. 266; Akyüz, s. 352-3; Muhammed Esed, Kur'an Mesajı, I, 194-195(40-46). el-Maide, 32-34. Akyüz, s. 352-3; Esed, I, 194-195 (40-46). ~FWM&M& ISLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞıMLAR seye cömert, cimrilik yapana da cimri diyemeyiz. Ve yine bir kez yalan söyleyen kimseye yalancı diyemeyiz. Bunun aksine olarak bir kez doğruyu konuşan münafık birine doğru bir kimse diyemeyiz. Buna göre ayette zikredilen el kesme, bu suçu tekrar edip sarık vasfı kendisinde süreklilik arzeden kişi için söz konusudur. Dolayısıyla bu fiili bir kez işleyenler, sıfatın kapsamına dahil değil­ dirler. Binaenaleyh söz konusu ceza hırsızlık fiilini tekrarlayan hırsıza tatbik edilir. 40 E. Modernist Yaklaşımların Değerlendirilmesi Yukarıda söz konusu olan modernİst görüşlerin altında aklın vahye tahkimi ilkesinin yattığı söylenebilir. Iyiyi ve güzeli belirlemede hangi aklın alınaca­ ğı ise gerekli açıklıkta şimdiye kadar cevaplanamamış bir problemdir. Zira her şeyden önce lsl:im bi~ dindir. Bu dine göre, toplumsal veya ferdi hiçbir alan, Allah'ın hüküm koyma sahası dışında değildir; Allah iradesine hiçbir sınır çizilemez. Kur'an nasları ilahi olması nedeni ile değişmez esaslara sahiptir. Islam hukuku maslahatı temin için vardır. Bu nedenle maslahatları belirlemede Şari'in koyduğu ölçüler esas alınır. Zannedildiğinin aksine Islam öncesi dönemde bütün Arap toplumları göçebe bir hayat yaşamıyordu. Özellikle Islam'ın doğduğu ve geliştiği coğrafya olan Mekke, Medine veTaif bölgesinde tamamıyla yerleşik bir hayat tarzı hakimdi.41 Kur'anın bir kısmının nazil olduğu Mekke'de en azından iki bin seneden beri yerleşik bir hayat hüküm sürüyordu.'2 Hatta Mekke, oligarşik bir şehir­ devletine sahipti. Hükümet fonksiyonları, tevarüs yoluyla geçmek üzere on kadar ailenin elinde bulunduruluyor ve idari işler çok sayıda fertler tarafından ifa ediliyorlardı. Bu hükümet, yetişkin bütün vatandaşların iştirak ettiği bugünkü anlamda "parlamento" diyebileceğimiz bir müessesenin kontrolü altında bulunuyordu.43 Diğer yandan Medine'de hicretin geçmişi milattan önce 6. Asra kadar ilk yılında on binden fazla nüfus vardı ve giden Medindiler'in başlıca uğraşıları ziraat ve zenatkarlıktı . Hz. Peygamber Medine'ye hicret ettikten sonra site devleti kurmuş, toplumu teşkilatlandırmıştı . Dolayısıyla her iki bölgede de göçebe bir toplumdan söz etmek mümkün görünmemektedir. Yine Saklf kabilesi44 45 40 lbn Hazm, el-Muhalla, Xlll, 68-69, 391; Ebu Zehre, el-Ukube, s. 149-150, 284-289; Fazlurrahman, "lslamic Modernism: !ts Scope, Method and Alternatives", International Journal of Middle East Studies, London-New York, I s. 330; elee-Avva, Fi Usuli'n-nizami'l-cinayyi'l-lsliimi, s. 182-187. 41 Hüseyin el-Hac Hasen, Hadaratü'l-Arab fi Asri'l-Cahiliyye, s. 29. 42 Haınidullah, Islam Peygamberi, I, 18, 21; Maheyran, Muhammed Beyyum1, Dirilsat fi Tarihi'l-Arabi'l-Kadim, s. 391, 396-99. 43 Hamidullah, I, 25, 27. 44 Hamidullah, I, 183, 187; Maheyriin, s. 430, 436. 45 Hamidullah, I, 187-193. DIYANET ILMI DERGLCILT: 37•>SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ @iMi 46 nin yaşadığı Taif şehri halkı da ziraade ve zanaatla uğraşırdı. Yerleşik bir hayat tarzı gerektiren ziraat ve zenaatla uğraşan bu toplumların göçebe olduğu­ nu söylemek sosyolojik gerçeklerle telif edilemez. Kaldı ki bütün bu gerçeklerin yanında, toplumun yerleşik hayatının bir göstergesi olan hapishanenin, Hz. Peygamber zamanında mevcut olduğunu ve Hz. Peygamber'in bazı mahkumla47 rı hapsettiğini belirten rivayetler de mevcuttur. Bu sosyolojik gerçeklerin yanında şunu da belirtmeliyiz ki, insan psikolojisi, zaman ve teknolojinin değişmesiyle değişikliğe uğramaz. Islam öncesi dönemle ilgili olarak hırsızlık yapısı ve suçunun düzenli bir takibata ve cezalandırmaya maruz kaldığı söylenemez. Hatta kabilenin kendi fertleri ve dost kabileler arasında hırsızlık yapmak suç sayılırken, diğer kabilelerin malı­ nı çalmak övünç ve mahareti simgeleyen davranışlar olarak görülmüştür. Kaynaklar, Cahiliye Arapları arasında hırsızlığın bir hayli yaygın olduğundan söz eder. Öyle ki hırsızlık, Arap edebiyatının ana temalarından birini oluşturmuş, Araplar arasında meşhur hırsızlar ve hırsızlık vakaları etrafında oluşan bir litaratür türü ortaya çıkmıştır. Cahiliye toplumunda da hırsızlığın hapis, el kesme, kabile himayesinden çıkarma, hırsıza çaldığının bir kaç katını ödetme, dayak gibi çeşitli müeyyidelerle önlemeye çalışıldığı ve bu dönemde bazı münferİt olaylarda hırsızın elinin kesildiği bilinmekle birlikte bu uygulamanın uzunca bir geçmişinin bulunmadığı, hatta hırsızlık için el kesme cezasının ilk koyanın Abdülmuttalib veya Velid b. Mugire olduğu şeklinde rivayetler bulunmak48 tadır.49 Şüphenin sanık suçun teşekkülü ile ilgili bir sosyal problemierin ve çevrenin etkili olması, sanı­ ğı suç işlemeye sevketmiş olması, bu cezanın ilgasını değil, olsa olsa Hz. Ömer'in kıtlık zamanıyla ilgili olarak yaptığı gibi 50 bu şartların ortadan kalkın­ caya veya suçun oluşmasına zemin hazırlayan ortamın izalesine kadar bu cezanın askıya alınmasını gerektiren bir sebep olarak görülebilir. olaydır. Suçun lehine yorumlanması kuralı oluşmasında El kesme cezasının Allah'ın "Rahim" sıfatıyla çelişki arzettiğini ileri süren üçüncü maddede zikri geçen yaklaşımla ilgili olarak şunları söyleyebiliriz: El kesme cezasını ifade eden ayetten sonra ki "fe men tabe min ba'di zulmihf ve esiaha fe innallahe yetubü aleyh" ayetinde bulunan "min ha'di zulyukarıda 46 Ham!dullah, I, 483, II, 941-942; Maheyran, s. 484. 47 Hamldullah, II, 933-934. 48 Bkz. el-Melluhi, Abdulmuin, Eş'aru'l-Lüsus ve Ahbaruhum, s. 11-14, 15 vd.; Yusuf Halife, eş-Şüaraü's-Se­ allk fl-l'asri'l-CJ.hilil, s. 7-17; Fedwa Malti-Douglas, Classical Arabic Crime Narratives: Thieves and Thievery Ara b Literature, Journal of Arabic Literature, XIX, 108-127; Bardak oğlu, Ali, "Hırsızlık", DIA, XVII, 385; Kaddumi, s. 217; Çağatay, s. 138. 145. 49 Ali, Cevad, el-Mufassal fi tarihi'l-Arab kable'l-lsliim, V, 604-608. 50 Beyhaki, cs-Sünenü'l-Kübrii, VIIJ, 278; Kal'aci, Muhammed Ravvas, 491; İbn Receb, el-Kavaid, s. 337. Mevsfıatü fikh-i Ömer b. el-Hatab, s. mr&illll@llil@ffiflll'llif-.fr~ ISLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞlMLAR mihf" ibaresine müfessirlerce "min ba'di serikatihi=hırsızlık suçunu işledikten sonra" 51 anlamı verilmiştir. İsh1m hukukçuları eğer fail çaldığı malı olay mahkemeye intikal etmeden sahibine verirse had cezasının uygulanmayacağı görüşündedirler. Ancak olay yargı konusu olmuş ise pişmanlık fayda vermez. Failin samimi pişmanlığı ancak uhrevi yönden sorumluluğunu hafifletir. 52 Hırsızlık suçunun cezası olan "el kesme"yi, engellemek, gücünü yok etmek, eli çizmek şeklinde mecaz! olarak yorumlayan yaklaşımlar, Kur'an'daki ilgili ayetin siyak ve sibakıyla uyum göstermemektedir. Zira söz konusu ayetin devamında "nekalan minallah=bir ibret olsun diye" ifadesi geçmektedir. Ayetin bu kısmı dikkate alındığında, ayetteki "faktau" ifadesine "engellemek" veya "eli çizmek" manası vermek bir çelişki arzedecektir. Kat'afiili ise lugatte "yed=el" lafzı ile kullanıldığında (katu'l-yed), "el kesme" anlamını taşımaktadır. Arapça'da kataa fiili her ne kadar "kesme" anlamı dışında başka anlamlarda da kullanılıyor olsa da bunlar mecaz! anlamlardır.54 Bunun yanında Kur'an-ı Kerim'de kat' veya müştakkatının (türevlerinin) kullanıldığı diğer ayetlere bakıldığında bunların hepsinin kesrnek anlamında 55 olduğu görülür. "El kesme=kata'a, katta'a" fiilinin geçtiği ayetlerin siyak ve sibakına baktığımızda mesele daha da netlik kazanacak ve iyi anlaşılacaktır. 53 1. "Allah ve Peygamberiyle savaşanların ve yeryüzünde fesada çalışanların öldürülmek veya asılmak yahut çapraz olarak el ve ayakları kesilmek ya da yerlerinden sürülmektir. Bu onlara dünyada bir rezilliktir. Onlara ahirette büyük azap vardır. " 56 (cezaları) Ayette geçen "min hilafın" lafzı, katta'a fiilinin el çizme şeklinde anlaşılına­ engeldir. Buna ilaveten katta'a fiilinin etimolojik yapısı incelendiğinde, bu fiile el çizme anlamının verilerneyeceği açıkça görülür. Çünkü söz konusu fiil, Arapça'da tef'il babındandır. Bu babın özelliği, bir işin çok kuvvetli, aşırı ve 57 şiddetli yapıldığını bildirir. Bütün bunların yanında karma bir suç olan hirabe suçu için öngörülen ceza nevilerini gösteren bu ayette, çok ağır bir ceza olan ölüm cezasının yanında basit bir ceza olan el çizmenin zikredilmesi, anlam basına 51 Zemahşeri, Keşşaf, II, 26; Kurtubi, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, VI, 174; el-Alusi, Ruhu'l-Meani, VI, 134. Bu ayetin şeklindeki hırsızlık yaptığı için eli kesilen biri kadının "benim tevbem kabul olunur mu?=helli min tevbe?" sorusu üzerine nazil olduğu söylenir. Ez-Zürayr, Mükafahatü Cerimeti's-Serika, s. 45. Özkaya, Mustafa, Islam Ceza Hukukunda Pişmanlık ve Cezalara Etkisi (Basılmamış Yüksek Lisans tezi), SA.Ü, SBE., Temmuz, 1997. 53 Kata'a: lbanetü ba'zı eczai'l-cirmi min ba'zı !aslan. Bkz. İbn Manzur, Lisanü'l-Arab, VIII, 276. 52 54 55 Sözgelimi lktau lisanehü=dilini kesin kullanımında, hediye, para vererek susturun anlamındadır. Burada lisan, kelamdan kinayedir. lbn Manzur, Lisanü'l-Arab, VIII, 279. Sözgelimi Maide, 33, Ta-Ha, 71 ve Yusuf, 31 ayetlerincieki kat' kelimelerinin kesme anlamında olduğu görülür. 56 Maide, 33. 57 lbn Manzur, Lisanü'l-Arab, VIII, 276; Çörtü, s. 69; Karaman-Topaloğlu, Arapça Dilbilgisi IV, s. 16. :I?J DIYANET ILMI DERGLCILT: 37,,SAYI: 3,,TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ttiMt:mıwmnn:: ili kırnından ayetin akışındaki insicamın bozulması demektir. Ayetin sonunda bu bir rezillik olduğu ve uhrevl azabmm şiddetli olduğunun belirtilmesi de yine, basit bir el çizme olayıyla tezat teşkil edecektir. cezaların 2. "Erkek hırsız ve kadın hırsızın, yaptıklarından ötürü Allah tarafından ibret verici bir ceza olarak, ellerini kesin. Allah Güçlü' dür, Hakim' dir. " 58 Bu ayette ibret verici bir ceza olarak anlam verilen "nekalen" lafzı, yukanda da zikrettiğimiz gibi el çizme ile bir arada olduğunda anlamda bir abeslik ortaya çıkar. 3. "Biz, rahmetimi.zle, Hud'u ve beraberinde bulunanları rimizi yalan sayarak inanmayanların kökünü kestik. "59 kurtardık, ayetle- Kata'a fiili lügatte, "dabir=arkadan gelen" kelimesi ile birlikte kullanıldı­ mecaz! bir anlam kazanır ve "yok etmek, kökünü kazımak, kökünden söküp atmak" anlamlarına gelir. 60 Buna göre ayeteki fiil, mecaz! anlama sevkeden bir karinenin bulunmasından dolayı mecaz olarak anlaşılmıştır. "Dabir" lafzı kata'a fiilinin gerçek manada anlaşılınasına engeldir. ğında "Fir'avun: "Ben size izin vermeden mi O'na inandınız. Doğrusu bu, halkı için düzdüğünüz bir hiledir, fakat siz göreceksiniz. And olsun ki, ellerinizi ayaklarınızı çaprazlama keseceğim, sonra da hepinizi asacağım" dedi. Onlar da: Doğrusu biz ancak Rabbimize döneriz. Rabbimizin ayetleri gelince, onlara inanmamızdan ötürü bizden öç alıyorsun. Rabbimiz! Bize 61 sabır ver ve canımızı müslim olarak al" dediler. " şehirden çıkarmak Bu ayette, vurguyu belirten "le ükattıanne" ifadesi el çizme şeklindeki ına­ nayla uyum arz etmez. "And olsun ki ellerinizi çaprazlama çizeceğim" şeklin­ deki bir ifadenin ne kadar anlamsız olduğu ortadadır. Yine ayette, iman etmiş olan sihirbazlar, Fir'avnun vereceği cezadan dolayı, Allah'a "Rabbimiz! bize sabır ver, canımızı müslim olarak al" şeklinde niyazda bulunmaktadırlar. Yalnızca el çizme cezasından dolayı böyle dua etmenin abes olacağı, yoruma ihtiyaç duyurmayacak şekilde açıktır. Duanın "Canımızı müslim olarak al" kısmı, el kesme cezasının ölüme bile yol açabileceğinin işaretidir. Ayetteki "le üsallibenneküm=hepinizi mutlaka asacağım" ifadesi ölüm cezasına delalet etmektedir şeklinde bir itiraza ise, ayetin bir sonrası cevap vermektedir. Çünkü müteakip ayet, "Fir'avn milletinin ileri gelenleri: "Musa'yı ve milletini yeryüzünde fesat çıkarsınlar diye mi bırakıyorsun? dediler" şeklinde devam etmektedir. 58 Maide, 38. 59 A'raf, n. 60 İbn 61 A'raf, 123-126. Manzur, Lisanü'l-Arab, VIII, 278. 4. " ... Allah sözleriyle yordu." 62 hakkı koymak ve inkancıların kökününü kesrnek isti- Bu ayet hakkında üç numaralı maddedeki yorumların ra burada da kata'a fiili 'dabir' kelimesiyle kullanılmıştır. aynısı geçerlidir. Zi- 5. " ... Kadınlar Yusuf'u görür görmez çok büyüttü/er, kendi ellerini dağra­ ve "Allah'ı tenzih ederiz ama bu bir insan değil ancak çok güzel bir metektir" dediler" 63 dılar " ... Yusuf'a elçi gelince, 'Haydi efendine dön de sor ona 'O ellerini yan kadınların maksatları ne imiş? ... " 64 dağra­ Merhum Elmalı'lı Harndi Yazır, mealinde bu ayetlerdeki katta'a fiilen doğ­ ramak65 anlamını vermiştir ki, kanaatimizce bu anlam, yukarıda özelliğinden söz ettiğimiz tef'il babı için verilebilecek en iyi ve ele çizik atmadan öte bir anlamdır. 6. "Fir'avun 'Ben izin vermeden mi O'na inandınız? Doğrusu size zihri öğ­ reten, büyü,ğünüz odur. And olsun ki, ellerinizi ve ayaklarınızı çaprazlama keseceğim, sizi hurma kütüklerine asacağım. Hangimizin azabının daha şiddetli ve devamlı olduğunu bileceksi7J:iz' dedi. " 66 Bu ayette yine kesmenin çaprazlama olması ve ayetin sonunda Fir'avn'un "Hangimizin azabının (cezasının) daha şiddetli ve devamlı olduğunu bileceksiniz" demesi vurgulu olarak belirtilen "le ükattıanne eydiyeküm" ifadesine "ele çizik atma" anlamının verilmesine engel teşkil eder. 7. "Fir'avun: "Ben size izin vermeden ona iman mı ettiniz? Kuşkusuz o, size sihri öğreten büyüğünüzdür. Şimdi bileceksiniz; ellerinizi ayaklarınızı, and olsun, çaprazlama kestireceğim, hepinizi astıracağım' dedi. 67 Bu ayet, üç ve altı numaradaki ayetlerle benzerlik arzettiğinden, onlar hakbu ayet için de geçerlidir. kındaki yaptığımız açıklamalar "Yed=el", gerek Kur'an-ı Kerim'deki çeşitli ayetlerden 68 gerekse örfteki kullanımdan anlaşıldığı üzere, insanın parmaklarından bileklerine kadar olan kıs­ 70 69 mı ifade eder. "Kat" kelimesi ise yaralamak , sona erdirmek gibi anlamlara 62 63 64 65 Enfal, s. Yusuf, 31. Yusuf, 50. Bkz. Elınalı'lı Harndi Yazır, Kur'an'ı Kerim ve İzahlı Meali, s. 238, 240. 66 Ta-Ha, 71. 67 Şuara, 49. 68 Elin tanımıyla ilgili şu ayetlere bkz. El-Maide, 6, 33; el-A'raf, 108, 124, 195; Hud, 1; Yusuf, 31, 50; el-lsra, 29; Taha, 22; eş-Şura, 33; en-Nemi, 12; el-Kasas, 32. 69 Yusuf, 31, 50. 70 el-A'raf, 72; el-Enfal, 7. DlYANET ILMI DERGI*CILT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 'im1.@ :;;;;;;; ik !b@ gelmekte ise de, bir ceza olarak, bir şeyi bağlı bulunduğu bünyeden (bütünden) koparıp ayırmak manasma kullanılır. Dolayısıyla "el kesmek", elin bilekten koparılarak ayrılması demektir. Çünkü kesme lafzı hakiki anlamda elin izalesi, koparılmasına delalet eder. Kesme lafzı kullanıldığında akla ilk olarak gelen anlam budur. Başka bir anlamda kullanıldığına dair bir karinenin varlığı halinde hakiki anlamın dışında bir anlama gidilebilir. 71 Tetkiklerimiz neticesinde, alıkarn tefsiri niteliği arzeden veya tamamıyla alı­ karn ayetlerini tefsir eden ınüfessirler arasında, el kesme cezasını modernİst yaklaşımlarla paralel yorumlayan hiçbir müfessir bulunmaması bir yana, bazı klasik fıkıh kaynaklarımızda el kesme şeklinin "bilek mafsalından koparmak" şeklinde olacağı, ikinci tekerrürde sağ ayağın, üçüncü tekerrürde sol elin 72 kesileceği belirtilmiştir. 73 Diğer taraftan hadislerde de bu anlam ifade edilmiş ve İslam tarihinde Hz. Peygamber zamanında ve sahabe döneminde el kesme cezası bizzat vuku bulmuştur. Mekke'nin fethi sırasında hırsızlık yapan soylu bir kadın için şefaat talehinde bulunan Üsame (ra.) Hz. Peygamber'in "Muhakkak ki, !srail oğulları arasında şerefli biri hırsızlık ettiği zaman onu cezasız bırakırlar, zayıf biri hır­ sızlık yaptığı zaman ise (onun elini) keserlerdi. Ben, çalan kadın (kızım) Fatı­ ma bile olsaydı muhakkak onun da elini keserdim" 74 buyurması bu anlamda bir kesmeye delalet etmektedir. Çünkü basit bir engellemenin veya bilekte çiziğİn bu şekilde te'kid lafzıyla ifade edilmesi anlamla çelişki doğuracaktır. Buna ilaveten basit bir ele çizik atma veya engellemeye yönelik herhangi bir cezadan dolayı Hz. Peygamber' e şefaatçi gönderilmesini açıklamak da kolay olmasa gerektir. Rivayete göre mescitte Safvan b. Ümeyye'nin ridası çalınmıştı. Şikayet üzerine fail yakalanır. Ancak duruşma esnasında Safvan faili affettiğini, çalınan elbisesini sadaka olarak bağışladığını beyan eder. Hz. Peygamber bunun ancak duruşmadan önce olması gerektiğini duruşma esnasında bu beyanların dikkate alınmayacağını ifade ederek el kesme cezasını infaz emrini verir. 75 Görüldü71 "Kesme" nin bu anlamda kullanışına örnek için bkz. El-Maide, 33; el-A'riif, 124; Taha, 71; eş-Şura, 49. 72 ez-Zecciic, Meani'l-Kur'an ve l'rabuhu, II, 184; el-Cessas, Ahkamu'l-Kur'an, IV, 69-70; Kurtubi, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, VI, 168, 171-2, faktau=el-izaletü, el-ibanetü; lbn Arabi, Ahkamu'l-Kur'an, II, 616. 73 İbn Ferhun, Tabsıratü'l-Hukkilm, II, 250. Esasenikinci tekerrürden sonraki uygulanacak ceza konusunda hukukçular arasında görüş ayrılığı vardır. Bir kısım hukukçu üçüncü ve dördüncü tekerrürde sırasıyla önce sol eli sonra sağ ayağı kesilir derken, diğer hukukçular üçüncü tekerrürden sonra artık hırsızı ca ydırmak için şiddetli bir sopa cezasıyla ya da süresi belirsiz hürriyeti bağlayıcı cezayla cezalandırılacağını ifade ederler. Bu hukukçular hırsızın hayatını sürdürmesine yarayan insanlığın koruma amacıyla, üçüncü tekerrürden sonra hırsızlıktan dolayı organ kesme cezasını uygun görmezler. Bazı hukukçular ise beşinci tekerrürden sonra hırsızın idam edileceği görüşündedirler. Bkz. Ma verdi, el-Ahkamu's-Sultaniyye, s. 249; Serahsi, Mebsut, IX, 166-8; Kasani, Bedayi, VII, 86-87; Behuti, Keşşafu'l-Kına, VI, 147. 74 Buhar!, Hudud, 11-12, Enbiya, 54, Megazi, 53; Müslim, dfıd, 6. 75 Ebu Davfıd Hudfıd, 15; lbn Mace, Hudfıd, 28. Hudfıd, 8-9; Ebu Davud, Hudud, 4; Tirmizi, Hu- W'%iW'if'WWt1lli'®!!illliM!W~'&m! ISLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞIMLAR ğü ten zamanındaki uygulamar el kesme cezasının eli bilekdesteklemektedir. Zikrettiğimiz bu hadislerin Hz. Peygamberin el kesme cezası uyguladığını ifade eden başka hadis- üzere Hz. Peygamber koparına şeklinde olduğunu dışında ler de bulunmaktadır. 76 · Hulefa-i Raşidln döneminde az da olsa meydana gelen hırsızlık olaylarında suçun sabit görülmesi ve diğer şartların varlığı halinde hırsıziara el kesme cezası uygulanmıştır. 77 ise adı geçen şahıs sürekli olarak kendisine eşit etmektedir. Bu da razı olacağı miktarı vermek suretiyle devamlı surette şikayet etmesini engellerneyi ve susturulmasını gerektirir. Bundan dolayı Hz. Peygamberin kat' lafzını kullanması sürekli şikayet eden kimseyi susturmak anlamına matuftur. Bu kullanımın, karine-i halden mecaz! bir kullanım olduğu apaçık ortadadır. Bilindiği üzere kelamda aslolan hakiki anlamdır. Gerçek anlamda anlaşılınayı engelleyen bir karine bulunroadıkça mecaz! anlama başvurulmaz. Burada hırsızlık olayı yoktur. Dolayısıyla kesme fiiline dair bir hadise de yoktur. O halde "kesiniz" emri karine ile mecaza hamledilecektir. Karine ise, bu kişinin talepleri ve mescidde bulundukları ortamdır. Abbas b. Mirdas olayında davranılmadığından şikayet 78 Klasik dönem Islam hukukçularının büyük çoğunluğu, Hz. Peygamber'in ve sahabenin uygulaması da bu doğrultuda olduğu için, hırsızlık suçunu işleyen kimselerin sağ elinin bilekten kesilmesi gerektiği konusunda görüş birliği içindedirler. Hariciler sağ kolun omuzdan kesilmesi gerektiğini ileri sürerler. Aralarında tabiin alimlerinin de bulunduğu bazı Islam hukukçuları sadece parmakların kesilmesi gerektiği görüşündedirler. Görüldüğü gibi bütün hukukçuların görüşlerinin ortak noktası "el kesme" de birleşmektedir. Hatta bazı hukukçular suçun itiyad haline getirilmesi durumunda failin ölüm cezasına çarptırılaca­ 79 ğı kanaatindedirler. Klasik dönem İslam hukukçulularının hırsızlık suçunun masında çalınan malın hırz altında, nisab miktarı olması, 76 80 unsurlarının oluş­ çalınan malın çabu- Bkz. Ebu Davfıd, Hudfıd, 9, 21; Nesa\, Kat'u's-Sarık, 15; Ibn Mace, Hudfıd, 29. Yine hadis mecmuaların­ da, başkasına ait bir malı çalıp muhakemesi esnasında çaldığını itiraf eden bir kişinin aynı şekilde elinin kesildiği rivayeri (İbn Mace, Hudud, 24) veya değişik hırsızlık olaylarında suçu sabit görülen hırsızlara Resuli Ekrem'in talimatıyla veya bilgisi dahilinde el kesme cezasının verildiğini aktaran rivayetler uygulama örneklerinin bir kaç olayla sınırlı kalmadığını göstermektedir. Tirmizi, Hudud, 20; Nesai, Kat'u's-Sarık, 16. 77 Imam Malik, el-Muvatta, Hudud, 25-26; Ebu Yusuf, el-Harac, s. 167-177; Münteka'l-Ahbar, VII, 141-145. Şevkani, Neylü'l-Evtar Şerhu 78 Bkz. Macelle mad. 12. 79 Ibn Abidin, Haşiye, IV, 68, 112; Koşum, Cezayı Ağırlaştıncı Nedenler, s. 87. 80 Nisap miktarı mezhepler arasında tartışmalıdır. Bu konuda Hanefiler Hz. Peygamber'den nakledilen şu rivayetlere dayanmışlardır: "El, 1 dinar veya 10 dirhem miktarı olan hırsızlıkıa kesilir. "Ebu Davud, Hudud, 12; Tirmizi, Hudud, 16; "10 dirhemden aşağısından el kesilmez", Ahmed b. Hanbel, Müsned, ll, 204. Diğer mezhep hukukçuları ise, hırsızın elinin kesilmesini gerektiren nisabın çeyrek dinar değerinde veya bundan daha fazla bir ınal olmadıkça hırsızın elinin kesilmeyeceğini ifade eden rivayerlere dayanırlar. Buhari, Hudud, 13; Müslim, Hudud, 2-5; Ebu Davfıd, Hudud, 12. D!YANET ILMI DERG!*ClLT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 Wffill®'WlR W cak bozulacak cinsten olmaması, hırsızlığın kıtlık senesinde vukü bulmaması 82 gibi ağır şartlar ileri sürmeleri, "Hadleri şüpheler/e savuşturun " hadis-i şerifi uyarınca mülkiyet, izin şüphesi gibi şüphelerle ve suçun unsurlarından en az birinin düşmesiyle bu cezanın uygulanma şansının asgariye indirilme gayretleri, aleniyet kazanmış suçun yargılama sürecine başlanabilmesi için dava açılması­ nın şart koşulması, yani el kesme cezasını gerektiren hırsızlığın tarifinde çok sı­ kı ve katı davranmaları, mütevatir bir haber suretinde zamanımıza kadar, hukukçular tarafından doktrinde sürekli bu şekilde yorumlanması, ve ayrıca bu hususta aykırı bir görüşün olmaması bu yaklaşımı destekler mahiyettedir. 84 81 83 ancak tekerrür durumunda verilebileceğini ifade edenleda zikrettiğimiz Hz. Peygamber'den gelen rivayetlerle çelişmektedir. Zira bu nakil ve haberlerde hırsızlık cezasının uygulanması için suçun tekerrürüne işaret eden herhangi bir nokta yoktur. Her ne kadar bu olaylarda suçluların mükerrir suçlu olduğu şeklinde iddialar ileri sürüise de bu noktada net bilgiler yoktur. Yine Hz. Peygamber'den sonra hiçbir müçtehidin cezasının tatbikinde suçlunun sabıkasının bulunması şartını ileri sürdüklerine dair bir bilgiye rastlanmamaktadır. Doktrinde ise bilindiği üzere, tekerrür suçları, ilk defa işlenmesi halinde zarar doğurmayıp ancak itiyadı halinde zarara yol açan suçlardır. 81 Toplumda büyük endişelere yol açan, toplum düzenini ağır ölçüde tehdit eden hırsızlık suçunun cezasının ancak tekerrür durumunda verilmesi, aksine, söz konusu suçun çoğalmasına ve suistimaliere yol açar. El kesme rin cezasının görüşleri yukarıda Günümüz İslam hukukçularından Abdulkadir Udeh, el kesme cezasının felsefesine ilişkin olarak şu yorumları yapar: "Hırsız, hırsızlıktan ancak başkası­ nın kazancı ile kendi kazaneını artırmayı düşünür, helal yoldan kazanmayı az bulur, haram yoldan çoğaltınayı ister. Kendi emeğinin geliri ile yetinmez, baş­ kalarının emeğinin gelirine göz diker. Yiyecek içecek kudretini, gelirini artır­ mak veya çalışıp yorulmaktan uzak kalmak geleceğinden emin olmak için hır­ sızlık eder. Hırsızlığa teşvik eden ve bu düşüncelere yöneiten şey; fazla kazanç veya servet duygusudur. Islam hukuku insan ruhundaki bu saiklere karşı el kesme cezasını koymakla mücade etmiştir. El ve ayağını kesrnek kazancın azalmasına sebep olur. Çünkü her ikisi de nasıl iş olursa olsun bir iş vasıtasıdır. Ge81 Bilmen, III, 2 76. 82 Ebu Davud, Salar, 114; Tirmizi, Hudud, 2; lbn Mace, Hudud, 5; Şevkan1, Neylü'I-Evtar, VII, 104. 83 Dimyat1, Hişiyetü l'anetü't-Tiilib1n, IV, 162; Şiraz1, el-Mühezzeb f1 Fıkhi'l-lmam eş-Şafii, II, 280; ei-Gazza11, el-Vasit f1'1-Mühezzeb, VI, 457; Büceyrami, Haşiye ale menheci't-Tullab, IV, 219; Serahs1, Mebsut, IX, 143, 147, 151, 161, 179; Kasan1, Bedaiu's-Sanai' fi Tert1bi'ş-Şerai', VII, 70, 80; Ebu Zehre, el-Ukfıbe, s. 137; Zühayl!, el-Fıkhü-1-lslami ve Edilletühü, VI, 120-122. Suçun ispatında da çok titiz davranılmıştır. Islam hukukunda hırsızlık suçunun tespitinde, günümüz ceza hukukundaki her şeyin delil olabilmesi ve bütün delillerin hakim tarafından serbestçe değerlendirilmesi anlamına gelen vicdan! delil sisteminin aksine kanun! delil! er esas alınmıştır. 84 lbnü'I-Münzir, Kitabu'l-Icma, s. 85 Dönmezer-Erman, I, 374-376. ~~~ ISLPuV! HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞlMLAR lirin noksanlaşması malın azalmasına yol açar. Bu durum yiyecek, içecek ve giyeceklerinin noksanlaşmasına neden olur, çok gayret ve çalışmayı gerektirir, gelecek hakkında ağır korkulara yol açar. Islam hukuku el kesme cezasını koymakla suça teşvik eden psikolojik saiklere karşı yine psikolojik ve zıt olan, suç işlemeden vazgeçiren amillerle karşı koymuştur. Suç saikleri güçlü gelir, insan bir kere cürmü işlerse tatbik edilen ceza sonucu suçtan önleyici nefs! arniller galebe çalar da ikinci bir defa hırsızlığa yeltenmez. Islam hukukunda hırsızlık ce86 zasının dayandığı esas budur." Bu cezanın şiddetli oluşunun hikmeti, Islam medeniyetinin bünyesinde bir bütün olarak düşünülüp, olayın hak-sorumluluk bağlamında değerlendirilme­ siyle daha iyi anlaşılabilir. Islam düzeninin yapısına, usulüne, ilkelerine vegarantilerine bakmadan, teşri kurallarının hikmetini (ratio legis) hakkıyla anlamak asla mümkün değildir. Müslüman ve gayri müslim, Islam toplumunun her üyesininden devrolunamaz haklarından birisi, bir bütün olarak toplum tarafın­ dan korunma hakkıdır. Kur'an'da çok sayıda bulunan emirlerden ve Hz. Peygamber'den nakledilen hadis-i şeriflerden açıkça anlaşılacağı gibi, her vatandaş tolumun ekonomik kaynakları üzerinde bir paya ve böylece sosyal güvenlikten yararlanma hakkına sahiptir: Bir başka deyişle, her vatandaşa toplumun tasarrufundaki kaynaklar ile mütenasip adil bir hayat standardı sağlanmalıdır. Çünkü Kur'an hayatın nihai değerlerinin manevi' mahiyette olmasından dolayı insan hayatının yalnızca fiziksel varoluş terimleriyle ifade edilemeyeceğini açıklı­ ğa kavuştururken, mü'minler, manevi gerçekleri ve değerleri insan varlığının fiziksel ve sosyal faktörlerinden ayrı görmezler. Kısaca Islam, insanın sadece manevi ihtiyaçlarını değil, aynı zamanda bedeni ve zihni ihtiyaçlarını da karşıla­ yacak bir toplum tasarımına sahiptir. Bu nedenle, bir toplum (veya devlet) öyle oluşturulmalıdır ki kadın ve erkek her birey, onsuz ve insan onurunun, ne gerçek özgürlüğün, ne de, son tahlilde, manevi' gelişmenin olamayacağı asgari maddi refah ve güvenlikten yararlana bilsin: Çünkü, mensuplarından bir kısmı­ nın hak etmedikleri bir yoksulluktan yakınmalarına göz yumarken diğerlerinin ihtiyaçlarından fazlasına sahip olmalarına izin veren bir toplumda gerçek bir mutluluk ve istikrara yer yoktur. Eğer bütün bir toplum, kendi kontrolü dışındaki şartlardan dolayı mahrumiyet yaşıyorsa (Islam'ın ilk günlerindeki Müslüman toplulukta yaşandığı gibi), bu şekilde paylaşılan mahrumiyet, manevi sağlamlığın ve bu sayede parlak bir geleceğin kaynağı olabilir. Ama eğer bir toplumun mevcut kaynakları, bazı toplumsal grupları refah içinde yaşatırken, toplumun çoğunluğunu emeklerinin ancak günlük yiyecek ihtiyaçlarını karşılamaya yettiği bir duruma düşürecek şekilde adaletsiz dağıtılmışsa, yoksulluk, manevi gelişmenin en tehlikeli düşma­ nı olur ve bazen de bütün toplumu Allah'a karşı sorumluluk bilincinden uzak- 86 Udeh, I, 652; Kutub, Seyyid, Fi Zilali'I-Kur'an, II, 884. !aşmaya sürükleyerek manevi gelişmeyi öldürücü bir materyalizmin kollarına iter. Hz. Peygamber "Fakirlik neredeyse küfür olacaktı" şeklindeki uyarıcı sözlerinde bunu kastetmiştir. 87 Netice itibariyle İsL'im'ın sosyal düzenlemeleri, her erkek, kadın ve çocuğa, (a) yeterli yiyecek ve giyecek, (b) yeterli barınak, (c) eğitimde fırsat ve imkan eşitliği ve (d) tıbbi hizmetleri veren bir idari yapı amaçlar. Böyle bir yapının gereği, toplumun her üyesine, çalışma çağında ve sağlıklı iken ve kazançlı iş sahibi olma hakkının; hastalık, dulluk, zorunlu işsizlik, yaşlılık ve küçüklükten doğan imkansızlık hallerinde ise, (toplum ve devlet) tarafından yeterli beslenme, barınak, v.s. imkanların sağlanmasıdır. Biraz önce zikredildiği gibi, böyle kapsamlı bir sosyal güvenlik sistemi oluşturma hususunda toplumsal yükümlülük, bir çok Kur'an ayetinde ortaya konulmuş, ve Hz. Peygamber'in çok sayıdaki tavsiyesinde de desteklenmiş ve açıklanmıştır. 88 Zenginlere yüklenen zaten ödeme yükümlülüğü, infak tavsiyeleri, helal kazanma sorumluluğu, lüks ve israf yasağı sosyal güvenlik programının bir parçasıdır. Faiz, hile, stokçuluk, işçi ücretlerinden kısma vs. yollarla haram kazancın yasaklanarak helal kazancın tavsiye edilmesi ve bu kazançtan gerek zekat gerek sadaka yoluyla yoksullara pay ayrılması hırsızlığın kökünü kururtuğu gibi hırsızlık mazeretini de ortadan kaldırır. Kur'anın, hırsızlığı caydırıcı bir ceza olarak şiddetli el kesme hükmü getirmesi, Islam'm öngürdüğü bu sosyal güvenlik programının gereğidir. Yukarıda belirtilen şartlarda "tahrikin" haklı bir mazeret olarak kabul edilmemesi nedeniyle ve İslam'ın sosyo ekonomik sistemi son tahlilde mensuplarınm inancına dayalı olduğundan, sistem son derece hassas bir denge üzerinde durmaktadır ve her zaman titizlikle gözetilmesi gereken bir korunma ihtiyacı içindedir. Herkese tam güvenlik ve sosyal adaletin sağlandığı bir toplumda bir kimsenin toplumun diğer mensuplarının aleyhine olarak kolay ve haksız kazanç sağlama teşebbüsünde bulunması, bir bütün halinde sisteme karşı bir saldırı olarak görülmeli ve buna göre cezalandırılmalıdır: Hırsızm elinin kesilmesini öngören hükmün sebebi budur. Ancak yukarıda zikrettiğimiz ilke de akıldan çıkarılmama­ lıdır; yani insanın hakları ile mukabil yükümlülükleri (cezaya muhatap olma da dahil) arasındaki mutlak karşılıklı bağımlılık. Bütün mensupları için sosyal güvenlik sistemi oluşturamayan bir toplumda veya devlette, bir kimsenin gayrimeşru yollarla zenginleşmeye eğilimli çoğunlukla karşı konulamaz hale gelir ve sonuçta hırsızlık, sosyal güvenliğin tam anlamıyla yürürlükte olduğu bir toplumdaki kadar şiddetle cezalandırılamaz ve cezalandırılmamalıdır. Eğer toplum mensuplarınm her biriyle ilgili yükümlülüklerini yerine getiremiyorsa, 87 el-lsbahani, Ebu Nuaynı, Hilyetü'l-Evliya, III, 53, 109, VIII, 253 (Kade'l-fakru en yekune küfran). 88 lbn Sa'd, Tabakat, lll, 281-285. mr))]&i'.:f@!F · :wwlWl W*lf® İSLAM HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YEN! YAKLAŞIMLAR münferİt ihlaliere karşı ceza hukukunun (had) en sert müeyyidelerini de uygusahip olmaz ve bu durumda kendisini idari cezaların daha yumuşak şekilleri ile sınırlanmalıdır. Bu sebeple, Halife Hz. Ömer'in kıtlık zamanın­ da söz konusu cezayı ertelemesi bu bağlamda değerlendirilmelidir. lama hakkına 89 Nitekim bu noktaya işaretle müfessir Elmalılı, bir başkasının hakkına gizlice el uzatarak, Allah görmüyormuş gibi hırsızlığa cüret etmenin, Allah'ın izzetine bir tecavüz ve gizliden gizliye bir harp olduğunu beyan ederek böyle bir elin cezasının da kesilmek olduğunu ve bu cezanın tatbiki ile de toplumda hır­ sızlığın kökünün kesileceğini ifade etmiş, zamretten dolayı hırsızlık yapan küçük hırsızları değil, asıl onları aç bırakan düzenin büyük hırsızlarım, emek ve alın teri sömürücülerini takip etmenin gereğine dikkat çekmiştir. 90 Öte yandan kanun koruyucular, bazı tehlikeli suçlar için idam cezasını fazla bulmamaktadırlar. Oysa idam cezasının hırsızlık ve yol kesmeden dolayı el kesme cezasını uygulamaktan daha şiddetli olduğunda kuşku yoktur. O halde suç ile mücadelede itibar edilecek husus, uygun ve etkili bir cezanın tatbikidir. 91 El kesme cezası hakkındaki eleştirilerin yoğunluk kazandığı noktalardan birini cezasının şiddeti ve katılığı teşkil etmekte, suçun ne denli korkunç olduğu, topluma yansıyan tehlikeli tesirleri farkedilmemektedir. Hırsızlık hakkında Kur'an'da "el-fesad fi'l-ard" deyimi kullanılmaktadır. Cezanın bu katılığı değerlendirilirken, aynı zamanda hırsızlık suçunun bir toplumda yayılmasının ortaya çıkaracağı sonuçları da değerlendirmek ve gözardı etmemek gerekir. Hiç kuşkusuz fasid fi'l-ard, olan, günahsız ve huzur içinde yaşayan insanları korkutan ve huzursuz eden hırsızın veya hırsızlardan sayılan düşmanın elini kesme, hırsızlığın toplumda başıboş kalıp masum insanları korkutan ve bir çok suçlara, kötülüklere yol açan felaket halini almasından daha hafiftir. 93 92 Konuyu merhamet noktasında değerlendiren modernİst bakış açıları toplumu endişe ve güvensizliğe sevkeden, fertler arasında korku saçan suçluya merhamet ederken, mağdur durumdaki topluma aynı merhameti göstermemektedirler. Esas itibariyle suçluya verilecek ceza da ilahi adalet ve merhametin bir parçasını oluşturur. Zira suçlu tatbik edilen ceza ile uslanacak, tekerrüreve günah baraklığına düşmekten kurtulacak, dolayısı ile bu kendisine bir rahmet olacak diğer yandan, cezanın tatbiki ile toplumun emniyet ve güveni sağlana­ cak, kamu vicdanı tatmin olacak ve mağdur olan toplumun ızdırabını dindire- 89 Esed, Kur'an Mesajı, I, 196-197; Kur'an, II, 882-886. 90 Yazır, 91 Kaddumi, s. 211. Sıddıqı, The Perral Law of Islam, s. 133-137; Kutub, Seyyid, Fi III, 1675-1676. 92 Yusuf, 73. "Kalu teliahi lekad alimtüm ma ci'na linüfside 93 Ebu Zehra, el-Ukube, s. 87. fl'l-ardı ve ma künna sarikin". Zılali'l- DIYANET ILMI DERGLCILT: 37oSAYI: 3oTEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ cektir. Bu çerçeve içinde verilecek ceza hem toplum hem de suçlu açısından ilahi adalet ve rahmetİn bir parçasını oluşturur. Nitekim Hz. Peygamber tarafın­ dan Allah'ın koyduğu cezalardan birinin infazının yeryüzüne kırk sabah yağ­ mur yağmasından daha hayırlı olduğu ifade edilerek sabit olan bir suça gereken cezayı vermenin adalet ve rahmet olacağına işaret edilmiştir. Bunun yanın­ da hiç kimse insanlara karşı, insanların Yaratıcı'sından daha merhametli olamaz. 94 Bu arada el kesme cezasına modern hukukta alternatif olarak öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezaların suçluyu ne derece caydırdığı da tartışma konusudur. Bu sistemin uygulandığı ülkelerde hırsızlık suçu için öngörülen söz konusu ceza, caydırma unsurunu sağlamada yetersiz kalmakla, suçların hızla büyük rakamlara doğru tırmanmasına engel olarnamakla eleştirilere uğramıştır. Hatta caydırmanın aksine hapis ortamının suçluyu daha da usta, profesyonel hale getirdiği, suça eğilimini daha da artırdığı ifade edilmektedir. Hürriyeti bağlayı­ cı cezanın kamu vicdanını tatmin etmede yetersiz kaldığı, mağdurun ızdırabını dindircmcdiği, bu cezaya yöneltilen eleştiriler arasındadır. 95 Modernİst tarihseki bakış açısı bir çok noktalardan eleştirilebilir. En önemli olanı hareket noktasıdır. Müslümanlar arasında tarihseki bakış açısının en belirgin örneğini merhum Fazlur Ralıman'ın görüşleri oluşturmaktadır. Fazlur Ralıman'ın amacı, Islamı yaşanır bir dünya hayatı olarak yeniden ihya etmektir. Fakat hareket noktası yanlıştır. Çünkü bir milletin geri kalması veya ilerlemesi fıkhın ve birtakım kaidelerinin değiştirilmesiyle sağlanmaz ve müslümanlar eski fıkıh kaidelerinden dolayı geri kalmamışlardır. Yine hukuki ayetlerin tarihselliğini ileri sürmek Allah'ın bir zaman için vazettiği hükümlerin başka bir zaman için geçersizlİğİnİ kabul etmek anlamına gelir. 97 96 Fazlur Ralıman'ın önerdiği metodolojisindeki iki hareketten birincisi 98 klasik usülde kullanılmış ve metodunda da kısmen uygulanmıştır. Ancak modernİst tarihseki yaklaşımın ikinci aşaması, yani Kur'an ayetlerinin nesnel anlamlarını ait oldukları tarihsel bağlamda ele alma işleminden sonra günümüzde taşıma arneliyesi hakkında açık-seçik, tutarlı ve sağlam bir metodoloji ortaya konmamış; sosyal-ahlaki amaçlar ve içtimai maslahadar esas alınarak elde edilen yeni çözümlerin henüz açık, seçik ve sağlam bir usule oturrulmamış olduğu ifade edilmiştir. Bunun doğal bir sonucu olarak subjektif, kişiden kişiye deği99 94 lbn Mike. Hudıld, 3. 95 Dönmezer-Erman, II, 621; Önder, s. 499-500; Kutub, Seyyid, F1 Ziliili'l-Kur'an, II, 885; Sıddıqı, The Perral Law of Islam, s. 133; Cad, el-Hüseyni Süleyman. ei-Ukılbetü'I-Bedeniyye fi'l-fıkhi'l-lslami, s. 171; Kaddumi, s. 210-211; Foucault, s. 59-70. 96 Bayraktar, s. 166. 97 Bayraktar, s. 167. 98 Bkz. 1 nolu dipnot. 99 Karaman, s. 164. ®~~Jmfl~ ISLAM HUKUKUNDA HIRS!ZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞIMLAR şen farklı bakış açılan meydana gelmiş, bir metodoloji kaosuna davetiye çıka­ rılmıştır. Nitekim hırsızlık cezası hakkında yukanda zikrettiğimiz tarihseki modernİst görüşlerin yanında, bu konuda açık seçik bir çözüm getirmeyip, yuvarlak ifadelerle konuyu geçiştiren şu ifadeleri örnek verebiliriz. "Kur'an'ın hırsızlık suçu için öngördüğü "el kesme" cezasının, nüzul dönemi için önerilmiş bir ceza bu cezanın bugün geçerli olmayacağı anlamına gelmemelidir. Aynı ceza, nüzul tarihindeki vazediliş gayesini pekala bugün de gerçekleştirebilir. Kur'an'da yer alan bu ceza biçiminin, koyuluş gayesini hala gerçekleştirip gerçekleştiremediğini sorgulamaksızın, sırf Kur'an'da yer aldığı için bu formda ıs­ rar etmek ile, bu sorgulamayı yapmaksızın, sırf bugün iğrenç veya vahşi algıla­ nıyor diye, bu formun değişmesi konusunda ısrar etmek arasında bir fark yoktur. Zira her iki tutum da açıkça olgusal ve tarihsel olanı evrenselleştirmeyi sonuç vermemektedir. " 100 denmekte, ortaya somut ve genel-geçer bir hüküm konulamamaktadır. Yine bu usule göre yapılan çözüm örneklerinden faiz, miras, örtünme, kadının şehitliği vb. konulardaki çözümler, usülün başansı bakımın­ dan ümit verici görülmemiştir. 101 Fazlur Rabman'ın önerdiği Kur' ani Hermenutİk projesindeki tarihseki yak102 Fazlurrabman ve onun gibi düşünenierin başka bir amaçla geliştirilmiş olan hermönetiği Müslümanlar için her yönüyle kutsal, Allah'ın sözü, hidayet ve rahmet kaynağı olan Kuran-ı Kerim üzerinde uygulamak istemelerini doğru bir yakla103 Bu yaklaşım, lslam'a ve lsşım olarak görmek mümkün görünmemektedir. lam'ın temel referansları olan Kur'an ve Sünnet' e uygulandığında bizi, Islam'ın anlam çerçevesi dışına çıkarır, beşeri istek ve tutkuların Allah'ın muradının yerine geçmesine ve üstelik bunun 'dini bir meşruiyet' bulmasına sebebiyet verir.104 Söz konusu yaklaşımın temel ilkeleri "kaynakları serbest bir şekilde ele alma" gereğine inanan Protestanlığa dayanır. Aydınlanma felsefesinin derin izlerine rastlayabileceğimiz bu yaklaşım, aklın sınırlarıyla imanın mahiyeti ve talepleri arasında bir sorun vazeder. Bir yönüyle Hıristiyan doğrualannın yol açtığı bu problemin İslam için de varidmiş gibi düşünülmesi, problemin kendisidir. Zira İslam düşünce geleneğinde akla, Zat'ı anlama ve çözümleme görevi verilmemişken, vahyin aydınlattığı evrende insanın varlık yapısı dolayısıyla aklın hakikati kavraması ve yorumlaması işlevine dikkat çekilmiştir. Bu da tarihlaşım geleneksel fıkıh usulünde kullanılan "içtihada" tekabul etmez. 100 Özsoy, s. 142. 101 Karaman, s. 164. 102 Içtihadcia zorunlu olarak Kur'an hükümlerinin tarihiyle ilgilenmek zorundayız. Ancak bu dinamik bir ilgidir. Amaç onların evrensel mesajlarını yakalamak ve onları bugüne taşımaktır. Fakat bu gayret esnasında lafız (zahiri anlam) ihmal edilmez ve içtihad ameliyesi ancak ehliyetli, meleke kazanmış kimseler tarafından yapılabilir. Entellektüellik ve kült.ür birikimine sahip olamak içtidah için yeterli özellikler değildir. Içtihadın temelini tarihseki yaklaşımın aksine içtimili maslahatlardan ziyade Kur'an ve hadisler oluşturur. 103 Nayed, s. 264-266. 104 Bulaç, "Kur'anı Okuma Biçim Olarak Hermenötik", s. 118. DIYANET ILMI DERGI*CILT: 37.,SAYI: 3.,TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~::!Ei~ te çok sayıda sorunu çözmeye yetmiştir. Modern dünyayı mümkün kılan tarihi' arka planla İslamın tarihi muhtevası birbirinden farklı olduklarından, aklı Hıristiyan doğruaları karşısında bir problemi çözmek üzere yeniden inşa etmenin, gerçekle modern sorunlar karşısında dahi bir işe yaramaclığını belirtmek gerekir. ıos Modernİst düşünürlerde akla büyük değer atfedilmesine rağmen Bergson, Schopenhaur, A. Sorel Kirkegaard gibi bazı Batılı düşünür ve filozoflar, aklın hakikate ulaşınada tek ölçü olamayacağını savunarak, aklın tek başına hakikati anlamadaki yetersizlİğİnİ ifade etmişlerdir. 106 Modernİst düşünürlerin bilimi adeta din haline getiren pozitivist bilim ve medeniyerin etkisinde kaldıkları aşi­ kardır. Halbuki pozitivizm, bugün Batıda en çok eleştirilen anlayışların başın­ da gelmektedir. Artık içinde bulunduğumuz iddia edilen post-modern çağ ile birlikte pozitivizmin düşüşünün/tahtından inciirildiğinin ilan edildiği belirtilmektedir. Fazlurrahman, bize İslam içinde modernliği üretecek, modernizmi mümkün bir projenin entellektüel araç ve yöntemini hazırlayıp öneriyor. Oysa bizatihi modernliğin kendisinin kriz içine girmiş olması , bu öneriyi anlamlı olmaktan çıkarıyor; aktüel dünyanın, yeni tartışma alanının dışına itiyor. Modernlik, tarihsel bir kategori olduğundan, kendisi ve temel varsayımları evrensel olamaz. Kur'an gibi ebedi ve evrensel bir vahyi, tarihsel bir kategorinin sı­ nırlarına hapsetmek ve onu, modern zihnin kabul edebileceği şekilde "yeni bir okuma"ya tabi tutmak, en başta ilahi vahyin tarihe müdahaleyi öngören amaçlarına uygun değildir. Fazlurrahman'ın, naslara yönelik yorumlarında, modern çağda öne çıkmış olan, bedeni cezaların insan onuruna aykırı olması, her alanda kadın-erkek eşitliğinin gerekliliği, faizin ekonominin gelişmesi için gerekli olduğu gibi bazı düşüncelerin doğruluğunu önceden kabul etmiş olduğu görülmektedir. Nitekim Fazlurrahman naslarda bu konularda bildirilen hükümlerin tarihselliğini savunmaktadır. Ancak bu tür kabuller de tarihsel şart­ ların ürünü değil midir? Bu durumda, ebedi olarak hükümlerinin geçerliliği kabul edilen nasların açık ifadelerini, bu tarihsel kabullere uygun bir biçimde yorumlamak en azından bugünün tarihsel şartlarında oluşan bazı düşünceleri mutlaklaştırma anlamına gelmektedir. Halbuki bu tür düşünce ve değerler belli bir coğrafyada, belli bir dönemde cereyan etmiş olan tarihi, dini, sosyal, kültürel ve iktisadi olaylar ve gelişmeler neticesinde ortaya çıkmıştır. Bu olayların söz konusu değerlerin içeriklerinin oluşmasında büyük etkileri vardır. kılacak 107 108 105 Bulaç, 106 "İslami Hatiboğlu, Vahyin Tarihe Taşınması", s. 328-329; "Kur'an'ı Okuma Biçim Olarak Hermenötik", s. 118. s. 137. 107 Genel olarak modernizmin ve tarihsekiliğin eleştirisi için bkz. The Deeline of Modernizm, Peter Bürger, Polity Press, UK., 1992; Karl R. Ropper, Tarihsekiliğin Sefaleti, (çev. Sabri Orman), İnsan yayınları, İstanbul, 1998. 108 Bulaç, İslami Vahyin Tarihe Taşınması, s. 330. ffiffiiffiMfi<J@ffiffi®l&'WW7t'ii@J%iilllSLAM HUKUKUNDA 1-llRS!ZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞlMLAR Kur'an'ın yedinci asırda inmiş olduğu ve ilk olarak o devrin cahil Arap toplumunu muhatap aldığı bir gerçektir. Yine içeriğinde çeşitli tarihi olaylara atıf­ larda bulunması, sorulan sorulara cevaplar vermesi, keza onun zaman ve mekan unsurlan içeren bazı ögeleri bulunduruyor olması birer hakikatttir. Bununla beraber vahyin evrensel bir mesajı olduğunu modernİstler de dahil herkes kabul etmektedir. Dolayısıyla naslar nihai tahlilde evrenseldir, tüm insanlara hitab eder. O halde evrensel olan bir mesaj, evrensel hükümler içermelidir. Nitekim Kur'an ve hadislerin kahir ekseriyeti herhangi bir zaman, mekan, kişi, topluma bağlı olmayan, spesifik bir sebebi nüzule sahip olmayan iman, ahlak esaslarından müteşekkildir. Kur'an son derece sınırlı bir şekilde özel isimler ve vakıalan zikreder. Aynı gerçek ahkam ayetleri için de geçerlidir. Kur'an daha sonra fıkıh adı altında geliştirilecek bir sahanın büyük bir kısmı hakkında çok umumi hükümler içerir. Batıl mal yememek, ticaretin caiz oluşu vb. gibi. Böyle bir kelamın, niçin hadler söz konusu olduğunda (talak vb. bir kaç hususta olduğu gibi) bir anda hayli spesifik önermeler içeren bir tavra büründüğü üzerinde düşünülmelidir. Böyle bir tavır, fıkhın pek çok sahasında umumi' nasihat veya hükümleri yeterli gören bir mesajın, hadler hakkında ayrıntılı bir hükümler kümesini gerekli bulduğunu gösterir. Kur'an-ı zamanda var olan insani koşullan göz önünsadece o günkü şartlara uygun hükümler getirdiği şeklinde anlaşılmamalıdır. Kur'an ebedi olarak geçerli olacağı için gerek o günün şartlarına gerekse gelecek çağların şartlarına uyan hükümler getirmeyi amaçlamıştır. Kuran sadece soyut birtakım "ilkeler" getirmemiştiL Çünkü ilkeler hemen herkes tarafından kabul edilmektedir. Önemli olan bu ilkelerin nasıl somutlaştırılacağı ve hayata geçirileceği sorunudur. Soyut ilkelerin somutlaştırılmasına geçilirken sadece birbirine tamamen zıt hükümlerin değil farklı sistemlerin bile ortaya çıkması mümkündür. Nitekim günümüzde birbiriyle hiç uyuşmayan farklı ideolojilerin aynı ilkelere uyduklarını iddia ettikleri görülmektedir. Bu bakımdan Kur'an'ın getirdiği somuthükümlerinde ebedilik nite109 liğini taşıması bir zorunluluktur. de olduğu Kerim, nazil bulundurması, Kur'an'ın İslam ga! bir dindir. Özellikle hukukun bazı alanlannda zamanla değişme­ hukuk alanlarına nisbetle daha ayrıntılı hükümler en az değişen bir ceza şekli benimsemekle ve bunları da en az düzeyde tutmakla İslam hukuku ceza hukukunda da, en az diğer hukuk alanlarında olduğu kadar evrensel bir mahiyet arzeder. Had cezalan İslam hukukunda değişmeye en çok kapalı olan sahalardan birisini teşkil eder. 110 mesini istediği için diğer konmuştur. Kişiden kişiye Bu konuda dengenin iyi kurulması, nasslann içerdiği zaman ve mekan unbizatihi kendilerinin değil onların arkasında bulunan ülke, anlam ve surlarının ı 09 110 Boynukalın, s. 77. Erdoğan, Ahkamın Değişmesi, s. 54-55. esasların da iyi anlaşılması gerekir. Bu bağlamda tarihi gibi görünen nassların dahi bir metot vermeleri, ilkelere ışık tutmalan bakımından korunmaları ve de111 ğerlendirilmeleri gerekir. Bu konuda kanaatİmiz suçtan caydırma konusunda suçlulara karşı bir tehdit unsuru olarak önemli bir görev İcra eden ve doktrinde de uygulanması için sıkı şartlar aranan ve imkan ölçüsünde uygulama alanı daraltılan bu cezayı kaldırmak yerine fertleri suça götüren unsurların ve ortamın izalesiyle, toplumun genel ahlak, ekonomi, eğitim ve kültür seviyesini daha ileri düzeye getirmeye, hırsızlığı besleyen veya kamçılayan iktisadi ve sosyal dengesizliği, manevi ve ahlaki çöküntüyü ortadan kaldırmaya uğraşmanın, lüks ve israfı makul bir dereceye kadar azaltınanın daha yararlı olacağı kanaatindeyiz. Zira İslam hukuku bu cezalarla, bu konudaki hukukçuların temayüllerinden de anlaşıldığı gibi cezayı uygulamakktan çok, suça niyedenenleri korkutmayı, dolayısıyla suçu önlerneyi ve ortadan kaldırmayı tercih etmektedir. Son olarak teorinin pratiğe yansımasını ve uygulamasının ne ölçüde oldugöstermesi açısından, Osmanlı Devletinde özellikle savaşlada ekonominin tahribata uğradığı, iktisadi bakımdan buhranlı bir dönemi olan ı7 ve ı8. yüzyılda hırsızlık cezasının uygulamasını, bu konudaki bir doktora çalışmasın­ dan yararlanarak ortaya koymaya çalışacağız. Söz konusu yüzyıllara ait İstan­ bul'daki ıı7 mahkeme defterinde yapılan incelemelere göre, bu defterin 36 smda hiçbir hırsızlık ola yına rastlanılmamış, geri kalan 8ı defter de ise mahkeme siciline geçmiş 298 hırsızlık olayı tespit edilmiştir. Bu hırsızlık olaylarında ilgili mahkemelerce verilen kararlar ı7. ve ı8. yüzyıl olarak ayrı ayrı tasnife tabi tutulduğunda ortaya şöyle bir tablo çıkmaktadır: ğunu 17. Yüzyıla İncelenen Ait Hırsızlık Olaylan (10ı0-1111/ı601/1699) Defter Sayısı : 38 Toplam Olay Sayısı : 98 Hırsızlık davalarında verilen kararlar: Had Ta'zir Beraet Feragat Tazmin ı 5 36 Tablo: 18. Sulh It! ak Ispat Gereği Diğer 4 ı 11 7 13 ı Yüzyıla İncelenen Ait Hırsızlık Olayları Defter Sayısı Toplam Olay Sayısı Hırsızlık davalarında 111 ı5 5 Erdoğan, Akıi-Vahiy Dengesi (1112-1214/1700-1799) : 43 : 200 verilen kararlar: Açısından Sünnet, s. 66-67. Fff.W"f~~ ISLAM HUKUKUNDA HlRSlZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞIMLAR Had Ta'zir Beraet Feragat Tazmin Sulh 15 88 5 45 5 Itlak Ispat Gereği Diğer 9 4 15 14 Tablo: 2 Hırsızlık olaylarının yüzyıllara göre oluşturulan bu tablolarında görüleceği verilen kararlardan en yaygın olanı sanığın beraetidir. Iddianın ispat edilememesinden dolayı toplam 298 davanın 124'ünde sanık hakkında, iddia edilen suçu işlememiş olduğuna veya kendisine isnad olunan suçun haddi zatında cezayı gerektirir bir suç teşkil etmediğine hükmedilmiş ve sanığın beraetine karar verilmiştir. gibi hırsızlık sanıkiarına Görüldüğü gibi 9 olayda mağdur ile suç faili uzlaşmış yani sulh olmuş, 1O olayda ise bizzat davalı davasından vazgeçmiş (davadan feragat), 60 olayda da hırsız tazminle mükellef tutulmuş, çalınan malların sahibine iadesine hükmolunmuştur. 15 olayda ise cezai hüküm belirtilmeden müştekilerin davalarını ispat ettikleri veya sanığın suçunu itiraf ettiği sicile kaydedilmiştir. 16 olayda ise suçluya bizzat ta'zir cezası verilmesi gerektiği belirtilirken, 22 olayda da ta'ziri gerektiren bir suçun teşekkül etmesi sebebiyle hırsıza gereken cezanın verilmesi için durum mahkemece bir üst makama arzedilmiştir. 10 olayda da hır­ sızlıktan dolayı hapis cezası verilen şahıslar için bu şahısların yakınlarınca af talebinde bulunulmuştur. Geri kalan 27 olayda ise, çeşitli eşyaları çalınan şa­ hısların hırsızların bulunması yönünde talepleri, alınan tedbirler, hırsızlık töhmetiyle suçlananlar konu edilmiştir. Hırsızlık suçlarından hüküm giydiği net olarak ifade edilen 21 kişidir ki, bunlardan yalnız 5 kişiye had cezası, geri kalan 16 kişi hakkında da ta'zir cezası verilmiştir. Gerçekten de özellikle İstanbul'da yoğun nüfusa rağmen adli vak'aların pek ender oluşu yabancıları hayret içinde bırakmıştır. Göze çarpan bir diğer husus, hırsızlık olaylarının evvelce Cenevizlilerin iskan ettiği, daha sonra ahalisi daha ziyade hıristiyanlardan oluşan Galata semti ile Beyoğlu'nda yoğunlaşmasıdır. Hırsızlığın özellikle yankesicilikte mahir olan Rumlar, hilekar ve dolandırıcı­ lıkta nam salmış Bulgarlar arasında yangın olduğundan bahseden seyyahlar da vardır. 112 Sonuç İslam hukukunda hırsızlık cezası ile ilgili modernİst yaklaşımların genel olarak yeterli derecede teorik altyapı ve birikime sahip olmadıkları söylenebilir. Zira görüldüğü üzere bu bilgiler bilimsel kıstaslada değerlendirildiklerinde çok zayıf ve dayanaksız kalmaktadırlar. Hırsızlık suçunun cezasıyla ilgili yaklaşım­ ların tümünün, nesnel ve bilimsel olmaktan ziyade subjektif ve duygusal temellere ve bu cezanın günümüz şartlarına uymadığı şeklindeki ön kabüllere dayan- 112 Menekşe, s. 75-76. DIYANET ILMI DERGLC!LT: JJ,,SAYI: 3·TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~:Jfflt fflt dığını söylemek mümkündür. Modernleşme hareketi ile birlikte İslam toplumteknolojik, siyasi ve ekonomik saha değil, daha derinde yatan değerler sistemi değişmeye başlamıştır. Bu süreçle birlikte insanların eşya ve hadiselere atfettikleri değerler sistemi köklü bir başkalaşım geçirmiş, bazı sosyal bilimcilerin "paradigmanın değişimi" dediği vakıa meydana gelmiştir. Söz konusu değişim ile birlikte bir çok temel değerin yerine Batılı olan almıştır. Ceza hukuku sahası bu değişimin sahnelendiği başlıca yerlerden biridir. Zira cezalandırma faaliyeti, doğrudan insana, insanın ruh ve bedenine, toplum ve kainat içindeki mevkiine dair bakış açılarının bir kültür içinde şekillendiği tipik/en önde gelen toplumsal yönlerden biridir. Modernleşme ile birlikte ceza hukuku sahasının sorgulanması yalnız İslam toplumlarının değil, Batılı olmayan tüm toplumların geçirdiği bir tarihi süreçtir. larında yalnız İslam ceza hukuku, İslam'ın erdemli bir toplum inşa etme gayretleri için bir vasıtadır. Bu bağlamda ceza bir amaç değil, bu erdemli toplumun meydana gelmesine vesile olan araçlardan sadece biridir ve bu uğurcia kullanılabilecek en son araçtır. Zira eğitim, fırsat eşitliği, her saha ve düzlemde adalet, asgari iş imkanlarının, sosyal güvencenin sağlanması, toplumun ahlaki yapısının belli bir seviyeye getirilmesi, İslami şuurun kazandırılması gibi öncelikleri olan vasıra­ lar kullanıldıktan sonradır ki, bu vasıraya başvurulabilir. İslam diğer müesseseleriyle birlikte unsurlarının birbirini tamamladığı ve anlamlandırdığı bir bütün olarak düşünüldüğünde, günümüz insanına ağır görünen bu cezanın mahiyeti daha iyi anlaşılabilir. Asırlar boyu İslam hukukçularının bu cezanın uygulanması hususunda ne kadar titiz davrandıkları, cezanın tatbikatı için ileri sürülen şartları ağırlaştır­ maları ve hukuk tarihi boyunca oldukça az uyguladıkları gözönüne alınarak bu ceza incelenmelidir. O halde söz konusu cezayı bilimsel esaslara dayanmayan çeşitli gerekçelerle ilga etmeye uğraşma yerine suçu önlemede etkin bir tehdit unsuru olarak önemli bir rolü yerine getirmesi için yerinde bırakmak daha isabetli görülmektedir. llill§l'@ ISLAM HUKUKUNDA 1-URSIZUK KONUSUNDA YENI YAKLAŞıMLAR BİBLİYOGRAFYA Ahmed b. Hanbel, Müsned, Beyrut (tarihsiz). Aktay, Yasin, Modernİst Yorumun Teknolojik Çıkarları "İslam ve Modernizm", LB.Belediyesi Kültür İşleri Daire Başkanlığı yy., İstanbul, 1997. Akyüz, Vecdi, Kur'an'da Siyasi kavramlar, Kitabevi, İstanbul , 1998. Ali, Cevad, el-Mufassal fi tarihi'l-Arab kable'l-lslam, Daru'l-Kalem li'l-Mellayin (Beyrut) ve Mektebetü'n-Nehda (Bağdat), 1970. el-Alusi, Şihabuddin es-Seyyid Mahmud, Ruhu'l-Meani, Beyrut, tarihsiz, VI, 134. Aşur, Tahir bin, Makasıdu'ş-Şcriati'l-Islamiyye, Istanbul, 1991. el-Avva, M. Selim, Fi Usuli'n-nizami'l-cinaiyyi'l-Islami, Kahire, 1983. el-Azimabadi, Ebu't-Tayyib Muhammed Şemsü'l-Hak, Aynu'l-Ma'bud (Ebu Davud'un Sünen Şerhi, İbn Kayyım el-Cevziyye'nin şerhi ile birlikte) Medine, 1989, thk. Abdurrahman Muhammed Osman. Bardakoğlu, Ali, "Hırsızlık", DİA, XVII, 396. Bayraktar, Mehmet, Islam ve Modernizm Bağlamında Fazlur Rahman, "Islam ve Modernizm", LB.Belediyesi Kültür Işleri Daire Başkanlığı yy., !stanbul, 1997. Boynukalın, Mehmet, Fıkıh Usulünde Yenilenme Ihtiyacı ve Ortaya Çıkardığı Tartışmalar, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), M.Ü.S.B.E., İstanbul, 1999. Behnesi, Ahmed Fethi, Mevsuatü'l-Cinaiyye _ _ _ , Nazariyyat fi'l-Fıkhi'l-1sh1mi, fi'l-Fıkhi'l-Cinaiyyi'l-lslami Daru'ş-Şüruk, Beyrut, 1991. diriise fikhiyye mukarene, Beyrut, 1986. Behuti, Mansur b. Yunus, Keşşiifu'l-Kına', Beyrut, 1982, thk. Mustafa Hilal. Beyhaki, Ebu Bekr Ahmed b. El-Huseyn, es-Sünenü'l-Kübra, Beyrut, Daru'lfikr, (tarihsiz). Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki Islamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul, 1986. Bulaç, Ali, Islami Vahyin Tarihe Taşınması, "İslam ve Modernizm", I.B.Belediyesi Kültür Işleri Daire Başkanlığı yy., !stanbul, 1997. ;;;w; DIYANET ILMI DERGL.CILT: 3hSAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ffiil&t\d\U'illU!Ji _ _ _, Kur'an'ı Cilt: 9, Okuma Biçimi Olarak Hermenotik, Islami 1-2-3-4, Ankara, 1996. Araştırmalar, Sayı: el-Büceyremi, Süleyman b. Muhammed b. Ömer, Haşiye ale menheci't-tullab, Diyarbakır (tarihsiz). el-Cabir!, Muhammed Abid, Çağdaş Dünyada (çev.Abdullah Şahin), Islamiyyat, (Şeriat Aralık, 1998. Şeriatın Tatbiki Dosyası), sy. 4, c. Problemi 1, Ekim- Cad, el-Hüseyni Süleyman, el-Ukubetü'l-Bedeniyye fi'l-fıkhi'l-Islami, Düsturiyetüha ve alakatüha bi'd-difai'ş-Şer'i, Kahire, 1991. el-Cessas, Ebu Bekr Ahmed b. Ali er-Razi, Ahkamu'l-Kur'an, y.y., (tarihsiz), thk. Muhammed Sadık Gamhavi'. Çağatay, Neşet, İslam Dönemine Dek Arap Tarihi, Ankara 1989. Çörtü, Mustafa Meral, Arapça Dilbilgisi, Istanbul, 1999. Davud, Muhammed Süleyman-Ahmed, Fuad Abdulmun'im, Min A'lami'l-Islam: el-Imam Ebu'I-Hasen el-Maverdi, İskenderiye, 1978. Dimyati, es-Seyyid Ebu Bekr b. Seyyid Muhammed Şata, Haşiyetü Ianeti't-Talibin ala elfazı Fethi'l-Muin, Beyrut, (tarihsiz). Dönmezer, Sulhi-Erman, Nazari ve Tatbik! Ceza Hukuku, Genel bul 1994. Kısım, Istan- Ebu'l-Ayneyn, Abdulfettah Muhammed, Ukubetü's-Serika fl'l-fıkhi'l-Islami, Kahire, (tarihsiz). Ebu Yusuf, Ya'kub b. İbrahim, el-Harac, Beyrut 1979. Ebu Zehra, Muhammed, el-Cerime ve'l-Ukube Daru'l-Fikri'l-Arabi, Kahire, (tarihsiz). Erdoğan, fi'l-Fıkhi'l-Islami, el-Ukube, Mehmet, Islam Hukukunda Abkaının Değişmesi, Istanbul 1990. _ _ _ , Akıl-Vahiy Dengesi Açısından Sünnet, İstanbul, 1995. Esed, Muhammed Kur'an Mesajı, Meal Tefsir, çev. Cahit Koytak-Ahmet Ertürk, İstanbul, 1996. el-Ezheri, Ebu Mansur Muhammed, Tehzi'bu'l-Luğa, Kahire, 1964. Fazlurrahman, "The Concept of Hadd in Islamıc Law" Had Kavramı), Islamic Studies, 1965. (İslam Hukukunda _ _ _ , İslam, (çev: Mehmet Dağ-Mehmet Aydın), Istanbul 1996. _ _ _ , "İslamic Modernism: Its Scope, Method and Alternatives", International Journal of Middle East Studies, London-Now York, I (1970). _ _ _ ,Islam ve Çağdaşlık: Fikri Bir Geleneğin Değişimi, çev. Alparslan Açık- ~W'llitllilSLAı\ll HUKUKUNDA HIRSIZLIK KONUSUNDA YENI YAKLAŞıMLAR genç-Hayri Kırbaşoğlu, Ankara, 1990. Fedwa Malti-Douglas, Classical Arabic Crime Narratives: Thieves and Thievery in Arab Literature, Journal of Arabic Literature, XIX, 108127. el-Firuzabadi, Muhammed b. Ya'kub, Beşair, Beyrut (tarihsiz). Foucault, Michel, Ders Özetleri, 1970-1982, (çev. Selahattin Hilav), Yapı Kredi Yayınları, !stanbul, 1993. Garaudy, Roger, Şeriat Nedir? (Çev. Salih Akdemir), lslamiyyat, (Şeriat Dosyası), sf. 22, sy. 4., c. 1, Ekim-Aralık, 1998. el-Gazzali, Imam Ebi Hamid Muhammed bin Muhammed, el-Mustasfa, min ilmi'l-Usul, Beyrut, (tarihsiz). _ _ _ , el-Vasit fl'l-Mühezzeb, Kahire 1417. Gibb, Harnilton Alexander Roskeen, ModernTrendsin İslam, Chicago, 1947. Hami'dullah, Muhammed, Islam Peygamberi, İstanbul, 1991. Hattabi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdirrahman, Mevahibu'l-Celi'l (Muhtasan Halil Şerhi), Daru'l-Mektebi'l-!lmiyye, Beyrut, 1995, thk. Zekeriyya Umeyrat. Hatemi, Hüseyin, Insanlık ve Sevgi Dini Islam, Birleşik Yayıncılık Istanbul, 1998. Hatiboğlu, İbrahim, İslam'da Yenileme Düşüncesi Açısından Modernistlerin Sünnet Anlayışı (Yayımlanmamış Doktora Tezi), M.Ü.S.B.E., İstan­ bul, 1996. Hey'et, İslam Düşüncesinde Yeni Arayışlar I, Istanbul, 1998. Hüseyin, el-Hac Hasen, Hadaratü'l-Arab fi Asri'l-Cahiliyye, Beyrut 1989. el-Izzeddin Abdulaziz b. Abdusselam Muhammed, Kavaidü'l-ahkam fi mesalihi'l-enam, Daru'l-Ma'rife, Beyrut, (tarihsiz). İbn Abidin, Muhammed Emin, Haşiyetu Reddi'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtar Şerhu Tenviri'l-Ebsar, Mısır, Mustafa Halebi Matbaası, 1984. İbn Arab!, Ebu Bekr Muhammed b. Abdullah, Ahkamu'l-Kur'an, Beyrut, 1987. İbn Ferhun, Bürhanüddin Ebü'l-Vefa İbrahim İbnü'l-İmam Şemsüddin Ebi Abdillah Muhammed b. Ferhun, Tabsıratü'l-Hukkam fi Usuli'l-Akdiyeti ve Menahici'l-Ahkam, Mektebetü'l-Külliyeti'l-Ezheriyye, Kahire, 1986, thk. Abdurrauf Sa' d. lbn Hazm, Ebu Muhammed Ali, el-Muhalla bi'l-Asar fi Şerhi'l-Mücella bi'l-İk­ tisar, Kahire, 1972. DlYANET lLMl DERGLCILT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 \%\!%:i db d&b?UM!tm Ibnu'l-Hümam, Kemalüddin Muhammed b. Abdu'l-Vahid, Fethu'l-Kadir, Daru Ihyai't-Türasi'l-Arabi, Beyrut, 1986. İbn Kayyım el-Cevziyye, Şemsüddin Ebi Abdullah b. Ebi Bekr, İ'lamu'l-Mu­ Beyrut, t.y., thk. AbdurraUf Sa'd. vakkıln, _ _ _ , et-Turuku'l-Hükmiyye fi's-Siyaseti'ş-Şeriyye, Beyrut, (tarihsiz). İbn Kudame, Muvaffakuddin Ebfı Muhammed, el-Muğni, Daru'l fikr, Beyrut, 1984. İbn Mace, Ebu Abdilialı Muhammed b. Yezid, Sünen, İstanbul, 1992. İbn Manzılr, Cemaluddin Muhammed, Lisanu'l-Arab, Beyrut, 1955. İbn Receb, Ebi'l-Ferec Abdirrahman, el-Kavaid fi'l-fıkhi'l-İslami, Beyrut, 1988. İbn Sa'd, et-Tabakakü'l-Kübra, Beyrut, (tarihsiz). İbn Teymiye, Ahmed, es-Siyasetü'ş-Şer'iyye (Mecmuatü Fetava içinde), Daru İbn Hazm, 1997. _ _ _ , er-Resail, y.y., (tarihsiz). İmam Malik b. Enes, el-Muvatta, Hudud, 25-26. el-Isbahani, Ebfı Islamiyyat, "Şeriat Dosyası", Nuaym, Hilyetü'l-Evliya, Kahire, 1987. c. 1, sy. 4, Ekim-Aralık 1998. Kaddumi, Paris Abdurrahman, Haddü's-Serika beyne'l-A'mal ve't-Ta'til ve Eserılhü ale'l-Müctemai'l-İslami, Dirase fıkhiyye mukarene, Kahire, 1977. Kal'aci, Muhammed Ravvas, Mevsılatü fıkh-i Ömer b. El-Hattab, Beyrut, 1989. Karaman, Ha yreddin, Modernİst Proje ve !eti had "İslam ve Modernizm", İ.B.Belediyesi Kültür İşleri Daire Başkanlığı yy., Istanbul, 1997. _ _ _ ,Arapça Dilbilgisi, İstanbul, 1981. Kasani, Alauddin Ebu Bekr b. Mes'ud, Bedaiu's-Sanai' fi rut, t.y. Koşum, Tertibi'ş-Şerai', Bey- Adnan, İslam Hukukunda Cezayı Ağırlaştıncı Nedenler, (Basılmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi S.B.E.) İstanbul, 1999. Kurtubi, Muhammed b. Ahmed, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, Beyrut 1985. Kutub, Seyyid, Fi Zı!ali'l-Kur'an, Maheyran, Muhammed 1986. Cidde-Kahire, 1986. Beyyılmi, Dirasat fi Tarihi'l-Arabi'l-Kadim, Riyad Maverdi, Ebu'I-Hasan Ali b. Muhammed b. Habib el-Maverdi, el-Ahkamu'sSultaniyye ve'l-Velayetu'd-Diniyye, Kahire, 1966. Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye, nşr. Ali Himmet Berki, İstanbul, 1317. el-Melluhi, Abdulmuin Eş'arü'l-üsıls ve Ahbaruhum, Dımaşk, 1987. Menekşe, Ömer, XVII ve XVIII. Yüzyılda Osmanlı Devletinde Hırsızlık Suçu ve Cezası, (Basılmamış Doktora Tezi, Marmara Ü. S.B.E.), İstanbul, 1998. Müslim, b. Haccac en-Nişaburi, Sahihu Müslim, Istanbul, 1992. Nayed, Aref Ali, "İslam Modernizmi ve Hermönetik: Fazlurı·ahman Örneği", "İslam ve Modernizm, Fazlur Rahman Tecrübesi", LB.Belediyesi Kültür İşleri Daire Başkanlığı yy., İstanbul, 1997. en-Nevevi, Ebu Zekeriya, Muhyiddin b. Şeref, Ravdatü't-Talibin ve Umdetü'lMüftin, Beyrut, 1405. Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992. Özsoy, Ömer, Kur'an Hitabının Tarihselliği ve Tarihsel Hitabın Nesnel Anlamı Üzerine, İslami Araştırmalar, Cilt: 9, Sayı: 1-2-3-4, Ankara, 1996. Seharenfılri, Halil Ahmed, Bezlü'l-Meçhud, Beyrut, (tarihsiz). es-Serahsi, Ebu Bekr Muhammed, Kirabu'l-Mebsut, Beyrut, 1993. Sıddıki, Mazharuddin, İslam Dünyasında Modernist Düşünce, İstanbul, 1990. Sıddıqı, Muhammed Iqbal, The Perral Law of Islam, Lahore, 1985. eş-Şafii, Ebu Abdillah Muhammed b. Idris, el-Ümm, Beyrut, 1990. eş-Şatıbi, Ebu !shak İbrahim, el-Muvafakat fi Usılli'l-Ahkam, Kahire, 1341. Şevkani, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylü'l-Evtar Ahbar, Beyrut, (tarihsiz). Şerhu Münteka'l- eş-Şirazi, Ebu'l-lshak Cemaleddin İbrahim b. Ali, el-Mühezzeb fi Fıkhi'l-Imam eş-Şafii, Mısır, (tarihsiz). eş-Şirbini, Muhammed b. Ahmed el-Hatib, Muğni'l-Muhtaç ila Ma'rifeti Meani Elfazi'l-Minhac, Kahire, 1958. Şirvani, Abdulhamid, Haşiye ala Tuhfeti'l-Muhtac bi şerhi'l-Minhac, Beyrut, (tarihsiz). et-Tahanevi, M.E'la b. Ali, Keşşafu Istılaha.tı'l-Funun, Beyrut, (tarihsiz). Tunaya, Tarık Zafer, Islamcılık Akımı, 2. Bs. İstanbul, 1991. Udeh, Abdulkadir, et-Teşrlu'l-Cinaiyyu'l-İslami mukarenen bi'l-Kanuni'lVad'i, Beyrut, 1985. Vezaratü'l-Evkaf ve'ş-Şüuni'l-lslamiyye, el-Mevsuatü'l-Fıkhiyye, Kuveyt, 1992. Wensinck, A.J., Concordance et Indice de la Tradition Musulmane, Leiden, 1936-1969. DlYANET ILMI DERGLCILT: 3 7·SA YI: 3 • TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 W;; :U ;;;;;;$ Yazır, Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur'an Dili, Istanbul, 1979. Yusuf, Hallf, eş-Şüad.ü's-Seal!k f!'l-Asri'l-Cahil!, Kahire, 1986. Zeb!d!, Muhammed Murtaza, Tacu'l-Arus, Mısır, 1306. ez-Zeccac, Ebu Ishak Ibrahim, Meani'l-Kur'an ve İ'rabuhu, Beyrut, 1988. Zemahşer!, Ebu'I-Kasım Carullah Mahmud b. Ömer b. Muhammed, Keşşaf, Kahire, 1977. Zühayl!, Vehbe, el-Fıkhü'l-Islami ve Edilletühü, Dımaşk, 1989. ez-Zürayr, Hallfe el-Berah!m es-Salih, Mükafahatü Cer!meti's-Serika, Riyad, 1980.
