tc gazi üniversitesi sosyal bilimler enstitüsü kamu hukuku anabilim
advertisement
T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI ANAYASA HUKUKU AÇISINDAN ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI DOKTORA TEZİ Hazırlayan Nurdan OKUR Tez Danışmanı Prof. Dr. Hasan TUNÇ Ankara – 2010 T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI ANAYASA HUKUKU AÇISINDAN ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI DOKTORA TEZİ Hazırlayan Nurdan OKUR Tez Danışmanı Prof. Dr. Hasan TUNÇ Ankara – 2010 ONAY Nurdan Okur tarafından hazırlanan “Anayasa Hukuku Açısından Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” başlıklı bu çalışma 1.7.2010 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliğiyle başarılı bulunarak jürimiz tarafından Kamu Hukuku Anabilim dalında doktora tezi olarak kabul edilmiştir. Prof.Dr. Oğuz Kürşat ÜNAL Prof.Dr. Hasan TUNÇ Prof.Dr. Bahtiyar AKYILMAZ Prof. Dr. Ethem ATAY Doç. Dr. Faruk BİLİR ÖNSÖZ Sınırları, kapsamları ya da işlevleri açısından aralarında farklılık bulunmakla birlikte bütün insan hakları, insanın insan olmasından kaynaklanmaktadır. Aralarında farklılıklar bazı hakların diğerlerine göre daha önemli olduğu izlenimi vermekteyse de bütün insan hakları temelde insanlık onuruna dayanmaktadır ve hakların bölünmezliği ve karşılıklı bağımlılığı ilkesi gereği her hak diğeriyle az ya da çok ilişki içindedir. Hatta her bir hak grubunun bir değerinin varlık şartı olduğu dahi söylenebilir. Teknolojinin gelişmesine de bağlı olarak gelişmekte olan yeni haklar arasındaki özel hayatın gizliliği hakkı, hem birinci haklardan medeni ve siyasi haklarla hem de devletin aktif müdahalesini gerektiren ikinci kuşak ekonomik ve sosyal haklarla ilgili olması sebebiyle, diğer haklarla ilişkinin belki de en fazla hissedildiği haktır. Teknolojik ilerlemeler ve küresel tehditlere karşı geliştirilen koruma mekanizmaları özel hayata müdahaleyi gerektirdikçe ve müdahale yöntemlerinde çeşitlilik arttıkça bu hakkın önemi de daha çok hissedilmeye başlamıştır. Nitekim uluslararası belgelerde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve devletlerin anayasalarında bu hakkın korunmasına ilişkin özel hükümler yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında özel hayatın tanımının yapılmayışı kişiye, zamana ve gelişmelere göre bu hak kategorisinin dinamik bir anlayışla korunmasını sağlamaktadır. Çünkü sınıflandırılmış bir özel hayat tanımı, değişen yaşam koşullarına uyumu ve buna bağlı olarak gerekli dinamizmi ortadan kaldırır. Bu hakkın gelişim sürecine baktığımızda da özel yaşama verilen anlamın, giz alanından çıkarak kişinin kendisini toplumsal yaşamda ortaya koyuş biçimine yöneldiği ve sürekli gelişerek değiştiği açık bir şekilde görülmektedir. Günümüzde, özel hayat hakkının uluslararası temel insan haklarına ilişkin belgelerde sıkça yer almaya başlaması ve Avrupa hukuku metinlerinde özel hayat hakkına giderek artan ölçüde yer verilmesi, ulusal metinlerde bu hakkın korunmasına ilişkin özel yasal düzenleme yapma çabaları, dikkatlerin söz konusu hak üzerinde yoğunlaşmasına sebep olmuştur. Özgürlük-güvenlik dengesinin ii kurulmasında devletlerin güvenlikten yana yaklaşımlarının özel hayata müdahaleyi artırdığı olgusu da gözetildiğinde bu hakkın önemi iyice hissedilmeye başlamıştır. Bu tez Anayasamızdaki özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemenin, geçmişteki düzenlemelere, uluslararası belgeler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre durumunu, bu hakka yapılan müdahale çeşitliliği ve ağırlığına karşı etkin koruma sağlanıp sağlanmadığını, hakkın korunmasında karşılaşılan güçlükleri ve bunların sebepleri ile gerekiyorsa çözüm yollarını incelemek amacıyla hazırlanmıştır. Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının karmaşık yapısı, diğer temel haklarla yakın ilişki içinde olması, tezin kapsamının sınırlandırılmasını oldukça zorlaştırmıştır. Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması başlığı altında, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğüne ilişkin kurallara yer verilmiş olması dahi bu hakkın kapsamının genişliği hakkında önemli bir göstergedir. Özel hayatın gizliliği hakkının karmaşık ve geniş yapısı, korumaya ilişkin düzenlemelerin hem kamu hem de özel hukukta yer almasını gerektirmiş, devletlerin pozitif yükümlülüğü kapsamında anayasal korumanın hayata yansımasının görülmesi açısından tezimizde, bu düzenlemelere de yer verilmiştir. İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ........................................................................................................... i İÇİNDEKİLER............................................................................................... iii KISALTMALAR............................................................................................. x GİRİŞ............................................................................................................. 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI KAVRAMLARI I. ÖZEL HAYAT KAVRAMI............................................................................. 3 A. Ortaya Çıkışı ve Gelişimi.......................................................... 3 B. Özel Hayat Alanları.................................................................... 6 C. Aile Hayatı ile İlişkisi.................................................................. 7 II. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI KAVRAMLARI................. 9 A. Özel Hayatın Gizliliği ................................................................. 9 1. Gizlilik Kavramı..........................................................................12 2. Gizliliğin Kapsamı ve Türleri.....................................................13 B. Özel Hayatın Korunması ......................................................... 15 1. Bağımsızlık İlkesi.......................................................................16 2. Gizlilik İlkesi................................................................................17 C. Koruma Kapsamında Güvenceler ........................................... 18 1. Kişinin Özel Hayatına ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı ..................................................................................20 2. Gösterilmesi İstenebilecek Saygının Kapsamı.......................21 a. Özel Hayata Saygının Felsefi Temeli..................................21 b. Gösterilecek Saygının Kapsamı...........................................22 3. Saygı Gösterilmesini İsteyebilecek Kimseler..........................25 a. Bireyler ...................................................................................25 b. Aile..........................................................................................26 (1) Özel Hukukta Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması ........................................................................................28 (2) AİHS’de Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması .....29 4. Saygı Göstermesi Gereken Kimseler......................................32 a. Bireyler ...................................................................................32 b. Kamu Otoritesi.......................................................................34 c. Basın Yayın Kuruluşları.........................................................35 5. Saygı Gösterilmemesi Hali.......................................................38 a. Bireyin Hakları .......................................................................39 b. Kamu Otoritesinin Görev ve Yetkileri...................................40 III. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİN KORUNMASINI GEREKLİ KILAN NEDENLER......................................................................................................42 A. Herkesin, Yaşama, Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve iv Geliştirme Hakkına Sahip Olması................................................ 42 1. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve İnsan Onuru Arasındaki İlişki..............................................................................42 2. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve Özel Hayatın Gizliliği.............................................................................................44 B. Herkesin, Kişi Hürriyeti ve Güvenliğine Sahip Olması ............. 45 C. Diğer Nedenler........................................................................ 46 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI ALANDA VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI I. ULUSLARARASI ALANDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI ...................................................................................................49 A. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi........................ 50 B. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi............................................ 52 C. Diğer Uluslararası Belgeler...................................................... 60 1. Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ......60 2. Özel Hayata Saygı Hakkı Konulu Kuzey Ülkeleri Hukukçular Kongresi..........................................................................................61 3. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin İlke Kararları ve Belgeler .........................................................................................................61 II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI ...................................................................................................63 A. ABD......................................................................................... 64 v B. Almanya .................................................................................. 69 C. İngiltere ................................................................................... 73 Ç. İtalya........................................................................................ 75 D. Rusya...................................................................................... 77 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ANAYASALARIMIZDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI I. TARİHİ GELİŞİM..........................................................................................79 A. 1921 Anayasası....................................................................... 82 B. 1924 Anayasası....................................................................... 83 C. 1961 Anayasası....................................................................... 84 1. 1971 Değişikliğinden Önceki Durum .......................................85 2. 1971 Değişikliğinden Sonraki Durum ......................................90 a. 1488 Sayılı Yasa ile Anayasa’nın 11. Maddesinde Yapılan Değişiklik.....................................................................................91 b. Anayasa’nın 11. Maddesindeki Değişikliğin Anlamı...........92 II. 1982 ANAYASASINDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI .94 A. Özel Hayatın Gizliliği ............................................................... 95 1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum...................95 a. Anayasa’nın 20. Maddesi ve Gerekçesi..............................95 b. “Adli Soruşturma ve Kovuşturmanın Gerektirdiği İstisnalar” Kuralının Anlamı ........................................................................97 (1)Kurala Gerek Bulunup Bulunmadığı......................97 (2) Kuralın 1961 Anayasası’na Kıyasla Sınırlandırma Yönünden Ele Alınması................................................98 (3) Kuralın Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşmenin vi Gizliliğine Etkileri.........................................................100 c. 4709 Sayılı Yasa’dan Önce Anayasa’da Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması.................................................101 (1)Genel ve Özel Sınırlamalar..................................102 (2)Sınırlamaların Etki Alanı.......................................104 2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum................105 a. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılmasındaki Yenilikler ...................................................................................................107 (1) Anayasa’nın Başlangıcındaki Değişiklik..............107 (2) Genel Sınırlandırma Sebeplerinin Kaldırılması ..107 (3) Sınırlandırmaya İlişkin Güvenceler......................109 i. Öz Güvencesi............................................... 109 ii. Sınırlamaların Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Aykırı Olmaması.............................................. 111 iii. Sınırlamaların Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmaması.......................... 113 iv. Sınırlamaların Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olmaması.............................................. 122 v. Sınırlamaların Ölçülülük İlkesine Aykırı Olmaması........................................................ 130 (4) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılmaması............................................................134 i. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum ........................................................................ 135 ii. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum............................................................. 137 (5) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kullanılmasının vii Durdurulması...............................................................140 i. Anayasal Güvenceler................................... 141 ii. AİHS’deki Düzenleme.................................. 143 b. Özel Hayatın Gizliliğinin Sınırlandırılma Nedenleri ..........145 (1) Millî Güvenlik..........................................................145 (2) Kamu Düzeni .........................................................152 i. Kamu Dirliği.................................................. 154 ii. Kamu Güvenliği........................................... 155 iii. Kamu Sağlığı.............................................. 156 (3) Suç İşlenmesinin Önlenmesi................................157 (4) Genel Sağlığın Korunması ...................................160 (5) Genel Ahlâkın Korunması.....................................161 (6) Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması165 B. Konut Dokunulmazlığı ........................................................... 166 1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum.................166 a. Konut Dokunulmazlığının İçeriği ........................................167 (1) Konut Kavramı.......................................................167 (2) Dokunulmazlığın İçeriği ........................................169 b. Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılması ......................171 c. Dokunulmazlığı Sınırlandıran İşlemler...............................173 (1) Konuta Girme.........................................................173 (2) Konutta Arama Yapma .........................................174 (3) Konuttaki Eşyaya El Koyma .................................175 2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum................177 a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler......................................178 (1) Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Yaklaşımındaki Değişiklikler ......................................178 (2) Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılmasına İlişkin Maddesindeki Yeni Düzenleme ......................179 i. İlgili Maddelerde Belirtilen Sebeplere Bağlılık 179 ii. viii Yasallık.......................................................... 180 iii. Usulüne Göre Verilmiş Hâkim Kararı............ 180 iv. Kanunla Yetkili Kılınan Merciin Yazılı Emri... 183 b. Değişikliklerin Etkileri ..........................................................189 C. Haberleşme Özgürlüğü ......................................................... 191 1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum.................192 a. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği .....................................192 b. Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması ...................193 2. 4709 sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum ................193 a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler......................................194 b. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği .....................................195 (1) Haberleşme Kavramı ............................................195 (2) Özgürlüğün İçeriği.................................................196 c. Haberleşme Özgürlüğünün sınırlandırılması ....................198 d.Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi...................198 D. Özel Hayatın Gizliliği ve Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler............................................................................. 200 1. Ceza Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması........201 a. Özel Hayatın Korunmasında Suç Türlerinin Belirlenmesi201 b. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması ................................................................................202 (1) Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu (md. 132)...202 (2) Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu (md. 133)................................204 (3) Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu (md. 134) ......205 (4) Kişisel Verilerle ilgili Suçlar (md. 135–139).........206 2. Basın Yayın Alanında Özel Hayatın Korunması...................209 a. Yazılı Basında Konunun Ele Alınması...............................212 b. Radyo ve Televizyon Yayınlarında Konunun Ele Alınması....................................................................................216 ix (1) Yasanın Tanıdığı Yetkinin Kullanılması ..............217 (2) Saldırıya Maruz Kalan Kişinin Rızasının Bulunması....................................................................218 (3) Üstün Nitelikli Özel Yarar veya Kamu Yararının Bulunması....................................................................220 c. Bilişim Alanında Konunun Ele Alınması ............................227 (1) Hukuki Koruma......................................................229 (2) Cezai Koruma........................................................231 3. Bilgi Edinme Kanunu...............................................................233 a. Bilgi Edinme Hakkı ..............................................................233 b. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlgisi.....................235 4. Telekomünikasyon Yolu ile İletişimin Denetlenmesi ............238 a. İletişimin Denetlenmesi Türleri...........................................240 (1) Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi.....................240 (i) Bir Suç Dolayısıyla Yapılan Soruşturma ve Kovuşturma Bulunması................................... 241 (ii) Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Varlığı ve Başka Suretle Delil Elde Edilmesi Olanağının Bulunmaması ................. 242 (iii) Şüphenin Belli Suçlara İlişkin Olması........ 244 (iv) Kişi İtibariyle Denetleme Yasağının Bulunmaması.................................................. 245 (v) Hâkim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararının Bulunması....................................................... 247 (2) Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi .............250 b. İletişimin Hukuka Aykırı Olarak Denetlenmesi..................255 c. İletişimin Denetlenmesi Yoluyla Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması..............................................................................255 5. Gizli Soruşturma Tedbiri.........................................................258 x 6. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler.............262 a. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi.................262 b. Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı....269 c. Beden Muayenesi ve DNA Analizi .....................................270 (1) Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi....270 (2) DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı..........................................................272 7. Mobese.....................................................................................27 6 8. Türk Medeni Kanunu’nda Kişilik Hakkının Korunması.........279 SONUÇ...................................................................................................... 284 KAYNAKÇA .............................................................................................. 296 ÖZET ..........................................................................................................312 ABSTRACT................................................................................................313 KISALTMALAR A.Ü. : Ankara Üniversitesi A.Ü.H.F.D. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AİD : Amme İdaresi Dergisi AİHK : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi AYMK : Anayasa Mahkemesi Kararı AYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi B.K. : Borçlar Kanunu BEHK : Bilgi Edinme Hakkında Kanun bknz. : Bakınız BM : Birleşmiş Milletler xi C. : Cilt C.D. : Ceza Dairesi CGK : Ceza Genel Kurulu CHD : Ceza Hukuku Dergisi CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu D.Ü.H.F. : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi DGM : Devlet Güvenlik Mahkemesi DÜHF : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi E : Esas E.Ü.H.F.D. : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu HD : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu İ.E.T. : İnternet Erişim Tarihi İ.Ü.H.F.M İBD : İstanbul Üniversitesi Mecmuası : İzmir Barosu Dergisi İHEB İÜHF İÜHFM : İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İÜSBFY K : İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını : Karar M.G. K. : Millî Güvenlik Kurulu MGK : Milli Güvenlik Komisyonu MÜHF-HAD :Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk OECD para. Araştırmaları Dergisi : İktisadi İşbirliği ve Gelişme Teşkilatı : Paragraf PD. : Polis Dergisi PVSK : Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu R.G. : Resmi Gazete Fakültesi Hukuk xii RTV : Radyo Televizyon s. : Sayfa S. : Sayı S.B.F.D. : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi SSK : Sosyal Sigortalar Kurumu TBB : Türkiye Barolar Birliği TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBD : Türkiye Bilişim Derneği TBMM : Türkiye Büyük Millet meclisi TDK : Türk Dil Kurumu TİB : Telekomünikasyon İletişim Kurumu Başkanlığı TMK : Türk Medeni Kanunu TODAİE : Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü TÜSİAD : Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği vd. : ve diğerleri Y. : yıl GİRİŞ Özel hayatın gizliliği hakkının korunması negatif yükümlülük yanında, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak devletlere doğrudan doğruya bu hakkın korunması için pozitif yükümlülük yüklemektedir. Anayasa’nın 5. maddesinde belirtildiği gibi kişinin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak sosyal devletin görevleridir. Bir hakkın korunması için öncelikle o hakka ilişkin koruma alanının belirlenmesi gerekmektedir. Koruma alanının belirlenmesi esasında hakkın tanımlanmasını gerekli kılmakta ise de özel hayatın gizliliğinin sınırlandırıcı bir şekilde tanımı yapılamamaktadır. Terör ve şiddet olaylarının artmasıyla devletlerin güvenliklerini korumak için geliştirdikleri yöntemler özel hayata müdahaleyi artırmıştır. Bu artışın yanı sıra teknoloji ve bilim alanındaki gelişmelerin sonucu elektronik devlete geçiş, biyolojik imza araştırmaları, DNA veri bankalarının kurulması gibi yöntemlerin kullanılması, optik izleme ya da dinlemenin uygulanmasıyla özel hayatın gizliliğine yapılan saldırılar inanılmaz bir çeşitlilik ve hız kazanmıştır. İnsan onurunun korunması ve kişiliğinin serbestçe geliştirilmesinin olmazsa olmaz koşulu kişinin özel hayatının gizliliğinin korunmasıdır. Uluslararası belgelerde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin uygulamalarıyla hayata geçirilen bu hakka dair Anayasamızdaki normatif düzenlemenin özel hayatın gizliliğine gerçekleştirilen saldırıların hızı ve çeşitliliği karşısında yeterli güvence oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, varılan sonuçların, belirlenen sorunlara karşı çözüm yollarının önerilmesi bu çalışmanın çıkış noktasını oluşturmuştur. Özel hayatın tanımının verilmesindeki güçlük bu hakkı korumak için yapılacak düzenlemelere de yansımaktadır. Anayasamızda “özel hayatın 2 gizliliği ve korunması” başlığı altında “özel hayatın gizliliği”, “konut dokunulmazlığı” ve “haberleşme hürriyeti”’nin yer almasından dahi bu husus anlaşılmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünde kavram ve kapsam olarak özel hayat ve özel hayatın gizliliği, hakkın ortaya çıkışı ve gelişimi, özel hayatın gizliliğinin korunmasını gerekli kılan nedenler incelenmiştir. Özel hayatın gizliliğinin korunmasındaki güçlükler sadece bizim karşılaştığımız durum değildir. Bu nedenle uluslararası belgeler ve yabancı ülke uygulamaları çalışmamızın ikinci bölümünde ele alınmış, ilgisine göre tezin genelinde de AİHM uygulamalarına yer verilmiştir. Üçüncü bölümde, Türk Anayasalarındaki tarihi süreç, 1982 Anayasasındaki özel hayatın gizliliğinin korunmasının kapsam ve koşulları, konuyla ilgili anayasal değişiklikler, Anayasa Mahkemesi kararları ve ilgili yargı kararlarına yer verilerek konu ayrıntılı şekilde incelenmiştir. Özel hayatın gizliliği ile doğrudan ilgili yasal düzenlemelere de aynı bölümde yer verilmiştir. BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI KAVRAMLARI I. ÖZEL HAYAT KAVRAMI A. Ortaya Çıkışı ve Gelişimi Herkesin kişiliğini oluşturan maddi ve manevi varlığını geliştirebilme, amaçladığı hayatını yaşamak için özel tercihlerini belirleme ve bunları başkalarının gözlem ve kontrolünden uzakta yaşama hakkı bulunmaktadır. Bu anlamda özel hayat dediğimiz bu alanın sınırları, devletin vatandaşlarına tanıdığı özgürlüğün sınırlarına göre genişlemekte ve daralmaktadır. Devletin kamu yararı ile bireyin yararı arasında kurması gereken dengede ağırlığın kamudan yana kullanılması halinde bireylerin özgürlüğü kısıtlanmakta, aksi halde bireyler özgürleşmektedir. İnsanın görünen maddi varlığı ile olaylar karşısında tepkilerini, duygularını, düşüncelerini, hedeflerini ve değerlerini oluşturan, kısaca insanı insan yapan manevi varlığı da bulunmaktadır. İnsanın toplumsal zorunlulukların getirdiği davranışlar dışında ancak kendisinin izin verdiği ölçüde tanınmasını olanaklı kılan bu yönü özel hayat kavramının doğmasında etkili olmuştur. Toplum içinde yaşamanın doğal bir sonucu olarak insan diğer kişilerle ilişki halindedir. Ancak ilişki içinde olduğu kişilere göre paylaştığı alanlar açısından farklılık bulunmaktadır. Bilim ve teknolojinin gelişmesine bağlı olarak ses ve görüntü alma konusundaki ilerlemeler karşısında kişilik haklarının korunması açısından kişisel değerin sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu sınırların belirlenmesi için de hayat alanlarının tespiti ihtiyacı doğmuştur 1. Hayat alanlarının belirlenmesi için insan hayatının genel ve özel olmak üzere iki yönü olduğu temelinde yaklaşım gerekmektedir 2 . Bu yönlerden Devletin müdahalesine karşı korunan kendine ait özel yönü, özel hayat ve hayatın gizli alanı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Özel hayat, istenirse ancak en yakın bir veya birkaç kişiyle paylaşılabilen, esasen gizli olan, nispi sırları barındıran bir alandır. Hayatın gizli alanı ise kişinin kimseyle paylaşmadığı sır, gizli duygu ve düşünce alanıdır. Bu alana kişinin kendisiyle baş başa kaldığı son sığınağı da denilebilir3. Genel ya da ortak hayat ise herkese açık olduğundan serbestçe açıklanabilen olayları kapsamaktadır. Ortak hayat, kişinin sosyal hayatı, onu hemcinsleriyle ilişki kurmasını sağlayan “dış hayat”, özel hayatı ise kişinin mesleki ve aile hayatı, kısaca kapısının arkasında yaşanan “iç hayat” olarak da tanımlanmaktadır4. İlk bakışta genel ya da kamusal hayat olarak da adlandırılan dış hayatın başkalarından gizlenecek ve korunacak bir yönü bulunmadığı düşünülebilir. Bu düşünce kişinin kamusal hayatının toplum tarafından görülebilir, öğrenilebilir Sibel Özel, Uluslararası Alanda Medya ve İnternette Kişilik Hakkının Korunması, Seçkin Yayınları, Ankara 2004, s.31 2 Ergun Özbudun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel haberleşmenin Gizliliği”, AÜHFM. 50. Yıl Armağanı, Ankara 1977, s.266 3 Özbudun, 1977, s.266 1 Ahmet Danışman, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın Korunması, SÜHF Yayınları, Konya 1991, s.8 4 4 ve izlenebilir faaliyetler olmasının bir sonucudur5. Ancak, kişinin gittiği sinema, tiyatro, doktor veya herhangi bir yer kamusal hayat içinde görünmekte ise de özel hayat içinde değerlendirilmektedir. Özel hayatın gizliği hakkı, yaşama hakkı, kölelik yasağı gibi geleneksel haklardan farklı olarak içtihatlar yoluyla oluşan bir hak kategorisidir. Bu hakkın korunması, bireye değer veren bütün siyasal sistemlerde, gerçek bir sosyal ve psikolojik ihtiyacın sonucudur. Özel hayatın gizliliği hakkının genel olarak tanınması 20. yüzyılda gerçekleşmiştir. Özel hayatın korunması bir insan hakkı olarak ilk defa 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel bildirgesinin 12. maddesinde belirtilen “Hiç kimse özel hayatında, ailesinde, konutunda, muhaberesinde keyfi bir müdahalenin konusu olamaz… Herkes, böyle bir müdahale veya tecavüzde, 5 Ersan Şen, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1996, s.213 5 kanunun kendisini korumasını talep hakkına sahiptir.” ifadesiyle kabul edilmiştir6. 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Haklarını ve Ana Özgürlüklerini Korumaya İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesindeki “Herkes özel ve aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına maliktir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik bir toplumda milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla olabilir.” hükmüyle özel hayat koruma altına alınmıştır 7. 16 Aralık 1966’da Birleşmiş Milletlerin kabul ettiği Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 17. maddesiyle 22 Kasım 1969 tarihli İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesi’nin 11. maddesi de özel hayatın korunmasını insan hakları arasında belirtmiştir. Ancak uluslararası metinlere bakıldığında en kapsamlı korumanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer aldığı görülmektedir. Özel hayat Hâkim Brandeis ve Warren tarafından “yalnız bırakılma hakkı” olarak tanımlandığı 1898 yılından bu yana ciddi değişimlere uğramıştır. Bu kararı takip eden zaman diliminde, bilgi teknolojisinin artışı ile birlikte özel hayatla ilgili olarak ortaya çıkan yeni kavramlar ve tanımlar, bu kavram üzerinde daha geniş bir çalışma yapılması gereğini ortaya koymuştur 89. Özel hayat kavramının “yalnız bırakılma hakkı” olarak tanımlanması, bilginin saniyeler içinde dünya yolculuğu yaptığı günümüzde yeterli olmamaktadır. Burada birbirlerinin yerine kullanılsa da özel hayatın gizliliği, mahremiyet kavramından daha geniş bir anlam ve içerik taşımaktadır. Bir başka anlatımla özel hayatın gizliliği, kişinin gizli olan alanı anlamına gelen mahremiyetinden http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html (İ.E.T. 05.04.2010) Feyyaz Gölcüklü, A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 1998, s.8. 8 D.Samuel Warren, Louis D. Brandeis, “The right to privacy”, Harvard Law Review, Vol.IV December 15, No.5, www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacy_brand_ warr2.html (İ.E.T.: 9 .5.2006) 6 7 6 daha geniş olan aynı zamanda kamuya açık alanını da koruma altına almaktadır10. B. Özel Hayat Alanları İnsan hayatının sınırları belirgin olmayan üç yönü bulunmaktadır11; Genel (kamusal) hayat; Kişinin toplum içindeki yaşamı, diğer bireylerle ilişkisi gibi herkes tarafından izlenebilen, belli ölçülerde aleni yaşantısı. Özel hayat; Kişinin umumi hayatından daha dar bir çevreyi içine alan, yalnız ilgili şahıslar tarafından bilinebilen, yakınları, dostları ile paylaştığı ve özellikle kamudan gizlediği faaliyetleri, ilişkileri ve olaylardır. Kişinin sosyal ve iş çevresine göre farklılık gösterir. Mahrem hayat; Kişinin kimse tarafından bilinmesini istemediği, dilediği taktirde bir veya birkaç kişiye açıklayabileceği sırlar, gizli tutmak istediği hususlar, belgelerdir. Hayat alanları içinde, dokunulmaz olduğu kabul edilen bir çekirdek alan olarak, gizli hayat alanı, her türlü (devlet veya özel kişilerin) müdahaleye karşı hukuki koruma kapsamındadır. Kişiler, bazı yaşam olaylarını diğer kişilerle olan ilişkilerinin dışında, başka kişilerin bilgisinden uzak bir şekilde yaşamak ihtiyacını hissederler. Kişi, kişiliğini ancak kendi duygu ve isteklerine göre biçimlendirdiği böyle bir alanda geliştirebilir. Günümüzün karmaşık dokusu içinde yorgun düşen bireylerin, kendileriyle bütünleştikleri tek sığınakları gizli yaşam alanlarıdır12. Özel hayatın gizliliğinin fiziksel olarak rahatsız edilmenin ötesine geçtiği, toplumda kişi hakkında yapılan ifşa niteliğindeki haberlerin de kişiyi ağır yaraladığını belirterek özel hayat ihlallerinin daha geniş kapsamlı olduğu da belirtilmiştir. William Prosser, Handbook of the Law of Torts, 2nd edition, St. Paul: West, 1955 11 Ayrıntılı bilgi için bknz. Oya Araslı, Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı ve T.C. Anayasasında Düzenlenişi, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, Ankara 1979, s.4 vd. ; Özel, 2004, s.31 vd. ; Şen, 1996, s.231 vd. ; Sultan Üzeltürk, 1982 Anayasası ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Göre Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Beta Yayımları, İstanbul 2004, s.133 vd. 12 İlknur Serdar, Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Hakkının İhlâli ve Kişiliğin Korunması, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.40 10 7 Bireyin çekirdek benliğine zorla veya psikolojik yöntemlerle girilmesi, mutlak sırlarının başkalarınca öğrenilmesi, onun için en büyük tehdittir 1314. Bu duruma uğrayan birey kendisini toplum karşısında çıplak kalmış, alay ve ayıplama konusu olmuş, sırlarını öğrenenlerin elinde oyuncak haline gelmiş gibi hisseder. Özel hayatın gizliliğinin korunması, bireysel özelliklerin ve bireysel seçme hürriyeti bilincinin gelişmesi bakımından zorunludur. Birey, kime, neyi, ne zaman açıklayacağını, neleri kendisinde saklı tutacağını kendi hür iradesiyle belirleyemiyorsa, seçmede bulunma, kendi hayatına dilediği gibi yön verme hürriyetinden de yoksundur. Bütün bu gereklilikler yanında toplumun düşünce ve kültür hayatının gelişmesi bakımından da özel hayatın gizliliğinin korunması gerekir. Birçok düşünceler, görüşler ve sanat eserleri kamuya açıklanacak şekle girmeden önce bireyin kendi iç dünyasında olgunlaşma evresine ihtiyaç duymaktadır13. Özel hayatla ilgili olarak dört tür mahremiyetten söz edilmektedir; bilgi mahremiyeti (informational privacy), haberleşme mahremiyeti (communication privacy), fiziki mahremiyet (bodily privacy) ve coğrafi mahremiyet (territorial privacy)15. C. Aile Hayatı ile İlişkisi Genel olarak kan bağı veya evlenme ile birbirine bağlanan kişilerin hepsine birden aile denilmektedir. Aile hayatı ailenin içinde, özel hayat ise kişinin içinde gizlidir. Aile hayatı üzerinde aile bireylerinin özel hayat üzerinde ise, sadece ona sahip olan kişinin tasarruf hakkı bulunmaktadır15. Kişinin gizli alanının özel hayatının bir parçası olduğu, bu alanın kişinin sadece kendisinde kalan sırları anlamına da gelmeyeceği, buraya ilişkin duygu, düşünce ya da olayların kişinin yakın bulduğu kişi ya da kişilerce paylaşılmasının bu alanın giz alanı olma özelliğini etkilemeyeceği genel kabul görmektedir. Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 14 , s.259; Aydın Zevkliler v.d., Medeni Hukuk, Seçkin Yayınları, Ankara 1999, s.465–466 13 Özbudun, 1977, s.266 15 David Banisar, Simon Davies, Global Trends in Privacy Protection: an International Survey of Privacy, Data Protection and Surveillance Laws and Developments, Jhon Marshall Journal of Computer §Information Law, 18, 1–111, 1999. 15 Şen, 1996, s.223 13 8 Evlat edinme veya evlilik dışında birlikte yaşama olgularında olduğu gibi, kan bağı ve evlilik ilişkisi olmasa bile kişilerin aile olarak bir arada yaşadığı fertler ile paylaştığı faaliyetler aile hayatını oluşturmaktadır. Bu hayat alanı belirli bir sebeple bir arada bulunmaktan kaynaklanan imkânlar sonucunda öğrenilebilen hususlardan oluşmaktadır16. Aile hayatı ile özel hayat kavramlarının nitelikleri birbirinden farklıdır. Kişinin aile hayatı, aile olarak beraber yaşadığı bireylerin katılmasıyla gerçekleşen ve aile topluluğunun süje olarak yer aldığı faaliyetlerden oluşmaktadır. Sadece aileyi ilgilendiren konuların başkaları tarafından öğrenilmesi, bilinmesi ve izlenmesi hukuki açıdan yerinde değildir. Aile hayatına ilişkin faaliyetler, başkalarını ilgilendirmeyen ve aile içerisinde kalması gereken nitelikteki faaliyetlerdir17. Anayasada evlilik ve ailenin korunmasına ilişkin olarak özel düzenleme bulunmakta, böylece devlet müdahalelerine karşı salt biçimsel anlamda özel bir alan olarak koruma altına alınmaktadır. Anayasa’nın 41. maddesinde ailenin toplumun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtilmekte, devlete ailenin huzur ve refahı ile özellikle çocukların korunması konusunda gerekli tedbirleri alma konusunda ödev ve sorumluluk yüklemektedir. Devletin ailenin huzurunu sağlama ödevinin kapsamında doğal olarak evli çiftlerin gizli alanının devlet müdahalelerine karşı korunmasının da bulunduğu kabul edilmelidir18. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilirken “aile hayatının” açıkça belirtilmesi özel hayat alanlarından aile hayatının devletin müdahalelerine karşı “özel hayatın korunması” kapsamında güvence altına alındığını göstermektedir. Çetin Özek, Basın Hukuku, İstanbul 1978, s.260. Danışman, 1991, s.224. 18 Madde gerekçesinde “Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce Medeni kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir. Çünkü medeni olmadan bir aileden bahsedilemez” denilmekle evlilik dışı yaşamın Anayasa’nın 41. maddesindeki koruma kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. 16 17 9 Evlilik ilişkisinin özel bir korumadan yararlanması gereği mahkeme kararlarında da vurgulanmaktadır. Örneğin, Alman Federal Mahkemesi, 1983 yılında verdiği kararında, evli çiftler arasında kendilerine ait konutta gerçekleşen konuşmanın dokunulmaz alana girdiğini ve devletin en dar aile çevresi içinde geçen konuşmaları denetleme hakkına sahip olmadığını belirtmiştir19. Bireyin, kişiliğini geliştirmesinde iletişimin rolü yadsınamaz bir gerçektir. Bu açıdan bakıldığında iletişimin ilk basamağı olan evlilik ve aile kişiliğin oluşturulması ve geliştirilmesinde özel bir öneme sahiptir. Üyeler, ailede bir dereceye kadar aile içi beklentilerden bağımsız olmasa da, kendilerini takdim konusunda geniş bir serbest alandan yararlanırlar. İletişimin taraflarını birbirlerine karşılıklı güven besleyen evliliğin tarafları oluşturur. Bu nedenle fonksiyonel açıdan bakıldığında evlilik ve aile, karşılıklı yardım biçiminde kendisini gösteren sosyal ilişkilerin özel bir niteliği olarak karşımıza çıkmaktadır. Evlilik ve ailenin korunma gereksinimine anayasa da kayıtsız kalmayarak, devlet müdahalelerine karşı salt biçimsel anlamda özel bir alan olarak koruma altına almıştır20. II. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI KAVRAMLARI A. Özel Hayatın Gizliliği Özel hayatın gizliliği kavramı bireyler arasındaki ilişkiler yönüyle özel hukuk, devlet-birey ilişkileri yönüyle kamu hukukunu ilgilendirir. Bu açıdan kavramın çift boyutlu olduğunu söylemek gerekecektir. Nitekim kişilik haklarının korunması bağlamında tazminat hukuku kapsamında, devletin müdahalesi ve sınırları bakımından Anayasa ve ceza hukuku alanında değerlendirilmektedir. Mustafa Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin, Ankara 2001, s.145. 20 Erdem, 2001, s.144–145. 19 10 Özel hayatın gizliliği kavramını tanımlamakta güçlük bulunduğundan hem öğreti hem de yargının kesin bir tanım vermediği görülmektedir. Esasında, özel hayatın gizliliği kavramının tanımını yapma çabası uzun yıllardır devam etmektedir 20 . Bu çabaların somut bir sonucu olarak; özel hayatın gizliliği kavramının toplumdan çekilme, mahremiyet 21, tanınmazlık ve saklama olmak üzere dört şekilde tezahür ettiği kabul edilmektedir22. Özel hayatın gizliliği hakkı her şeyden önce kişinin “yalnız olabilme” hakkıdır ve bu hak konutun, iş veya stüdyonun meraklı kişilerden uzak olmasını, fotoğrafın istenmeyen dolaşımının engellenmesini, kısaca kişiliğin mahremiyeti ile ilgili olan her şeyin gizli kalması, gösterilmemesi, ifade edilmemesi ve ihlâl edilmemesini içerir23. Özel hayatın gizliliği kavramı; kişinin sadece kendisi için saklı tuttuğu ve istemediği kimselerin bilgisinden de uzak kalmasını istediği yaşam görünümleri, herkes tarafından bilinmeyen, özel araştırma ve bilgi edinme ile sağlanabilen kişiye ait konulardır. Özel hayatın gizliliğinin kapsamının ve bu alana yapılan müdahalelerin sınırının belirlenmesinde, kişinin özel hayata saygı beklentisi içinde olup olmadığının ve bu beklentinin makul olup olmadığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Makul mahremiyet beklentisi ölçütü olarak adlandırılan bu durumda kişinin özel hayatına müdahaleyi bekleyip beklemediği, buna hazırlıklı olup müdahaleye karşı tedbir alabileceği, bütün bunlara rağmen gereken tedbirleri almıyorsa buna rıza Richard A. Posner, ‘The Right of Privacy’, Georgia Law Review, C. 12, S.3, s.393, 1978, http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/geolr12&div=27 &id=&page=, (İ.E.T:20.04.2010) 21 Tüm insan hakları içinde mahremiyet belki de kavranması ve tanımlanması en zor alandır. Westin (1967, s.7)’e göre, “mahremiyet bireylerin, grupların veya kurumların kendilerine dair bilgilerin ne zaman, nasıl ve ne ölçüde diğerlerine aktarılabileceğini kendilerinin belirleme hakkıdır”. Amerikalı hâkim Louis Brandeis’in meşhur tanımında mahrumiyet “yalnız bırakılma hakkıdır-hakların en kapsamlısı ve özgür insanlar tarafından en çok değer verilen hak” (Diffie ve Landau, 1998, s.132). Bu devletler, ekonomik kurumlar veya diğer bireyler gibi herhangi bir dışsal aktör tarafından yalnız bırakılma hakkıdır (Lyon, 1994). Profesör Arthur Miller (1971, s.40)’ın ifadesi ile bu “bireyin kendisiyle ilgili bilginin dolaşımını kontrol yeteneğidir.” TBD Kamu Bilişim Platformu IX, Bilişim Teknolojilerinin Kullanılmasının Hukuksal Boyutu; Mayıs 2007, Çalışma Raporu, s.127, http://www.tbd.org.tr/resimler/ekler/cec07e9ba5f5bb2_ek.pdf (İ.E.T.: 26.10.2009). 22 Araslı, 1979, s.10. 23 Üzeltürk, 2004, s.6. 20 11 göstermiş sayılabileceğini ifade etmektedir. AİHM’deki kimi kararlarda bu ölçüt zaman zaman uygulanmaktadır. Makul mahremiyet beklentisi ölçütü, özel hayat hakkının korunmasını daraltan bir ölçüttür; bireyin onuru ve özerkliğinden hareketle devletin bu alana yapacağı müdahalelerin daha güçlü ve haklı sebeplere dayanması gerekmektedir24. Özel hayatın gizliliğinin korunması dört farklı alanı kapsamına almaktadır: ● Bilgi mahremiyeti (Information Privacy): Kredi bilgisi ya da tıbbi kayıtlar gibi kişisel bilgilerin elde edilmesi ve toplanmasına ilişkin kuralları düzenleyen bir alandır. ● Vücut mahremiyeti (Bodily privacy): Medikal araştırmalarda olduğu gibi kişinin fiziksel bütünlüğünün müdahaleci usul ve araştırmalara karşı korunması ile ilgilidir. ● İletişim mahremiyeti (Privacy of communications): Telefon, eposta gibi iletişim alanlarının mahremiyetini ve güvenliğini kapsar. ● Yaşama alanı mahremiyeti (Territorial privacy): Konut, çalışma ofisleri gibi kişisel alanlara yapılan müdahalenin sınırlarının belirlenmesini kapsar25. Nitekim bireyin korunmaya değer özel hayatında yer alan aşağıda belirtilen unsurlara bakıldığında bu dört alandan örneklerin görülmesi mümkündür27 : a) Bireyin fiziksel ve zihinsel dokunulmazlığının, moral ve entelektüel özgürlüklerinin korunması, b) Bireyin onuru ve şöhretinin haksız fiillere karşı korunması c) Bireyin adı, kimliği veya resminin yetkisiz kullanımlara karşı korunması d) Bireyin izlenme, gözetlenme veya tacizlere karşı korunması e) Mesleki sır kapsamına giren bilgilerin açıklanmasına karşı K. Ahmet Sevimli, İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2006, s.27; Üzeltürk, 2004, s.11. 25 http://gilc.org/privacy/survey/intro.html (İ.E.T.:24.12.2009) 27 Üzeltürk, 2004, s.169 vd. 24 12 korunması. Bilim ve teknolojideki gelişmelerin bireyin yaşamını kolaylaştırıcı olumlu yönünün yanı sıra bireyin özel hayatını ciddi şekilde tehdit eden olumsuz yönü de bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında korumanın kapsamının belirlenmesi açısından “özel hayatın gizliliği” kavramındaki gizliliğin içeriğinin tespiti önemlidir. İnsan hayatı kavramının kişinin gizli (mahrem) alanı ile yakınlarıyla ve ailesiyle paylaştığı özel hayat alanı ile toplum içindeki rolünün gereği olarak kamuyla paylaştığı sosyal hayat alanı olduğu belirtilmişti. Özel hayatın korunmaya değer gizli yönünün de, kamusal yaşamının toplum önünde açıkça yaşanması nedeniyle kişinin kendisinde saklı kalmasını ya da çok yakınlarıyla paylaştığı alan olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında kitle iletişim araçlarının sosyal hayat ile ilgili olarak araştırma ve yayın yapmalarının kamunun bilgilendirilmesindeki hukuki yarar da dikkate alındığında meşruluğu da açıktır. Özel hayat alanlarının her anının saptanması ve topluma yansıtılması ses ve görüntü alma araçlarının ilerlemesi sayesinde mümkün hale geldiğinden, koruma hakkı kapsamının, hukuka uygunluk nedenlerinin tespiti açısından gizliliğin içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir. 1. Gizlilik Kavramı Sözlük anlamı “başkalarından saklanan, duyurulmayan, saklı olan, mahrem” 26 olan gizlilik “belli sayıda kişilere açıklık” olarak tanımlanabilir 27 . Gizlilikte önemli olan kişinin istemediği sürece paylaşılmasını istemediği olay, yaşam, duygu ve düşüncelerinin içeriğinin başkalarınca bilinmemesidir. Kişinin bir ya da birkaç kişiyle bu olayları paylaşmış olması bunların gizlilik niteliğini değiştirmez. 26 Türkçe Sözlük, TDK, C.1, s.553. 27 Cemil Kaya, İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s.46 13 Herkesin bilgisine açık olan ve kamuya açık yerlerde meydana gelen olaylar ortak alan kapsamındadır ve bu nedenle korunmaya değer gizlilik kapsamında değerlendirilemez. Kişinin sinemaya, tiyatroya gitmesi, bir toplantıya katılması, alış-veriş merkezlerinde bulunması, toplu taşım araçlarına binmesi, sokak ve caddelerdeki durumu gibi. 2. Gizliliğin Kapsamı ve Türleri Uluslararası metinlerde ya da Anayasa’da özel hayat, aile hayatı gibi kavramların hukuki uygulamaya kesinlik kazandıracak kadar açık bir içerik ve belli sınırlara sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için bu haklara gösterilecek saygının sınırlarının tespiti de gerekmektedir. Bu nedenle özel hayatın gizliliğinin kapsamının belirlenmesi olaylara göre değerlendirilecektir. Nitekim AİHM de kazuistik metot izleyerek her somut olayı kendi özgür koşulları içinde değerlendirmiştir. AİHM günün gerçeklerini ve gereksinimlerini göz önünde tutarak geliştirici ve ilerici bir yorumla özel hayat ve aile hayatı kavramlarına belli bir içerik kazandırmıştır 28. Bir olayın ya da durumun gizliliğinin kapsamında yer alabilmesi için objektif ve sübjektif iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif olarak olayın herkes tarafından bilinebilir veya izlenebilir olmaması gerekir. Buna göre, kişinin gizli tuttuğu düşünceleri, inançları, mektup, hatıra defteri gibi özel yazışmaları, aile içi ilişkileri bu kapsamda değerlendirilmelidir. Önemli olan kişinin iradesi ya da iradesi dışında bu olguların kamu tarafından bilinebilir halde olmamasıdır. Sübjektif şart ise kişinin söz konusu yaşam olayını gizli tutma iradesinin bulunmasıdır. Kişinin bu iradesini açıklayıcı davranışlarla ortaya koyması gerekmektedir. Bazen evlilik içi ilişkilerin mahremiyetinde olduğu gibi yaşam tecrübelerinden de bu sonuca varılabilir 29. Duygun Yarsuvat, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre Kişi Hürriyeti ve Güvenliği, Özel Hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşme Hürriyeti Üzerine Düşünceler”, TBMM Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, 22–24 Nisan 2003, TBMM Basımevi, Ankara, s.30. 29 Özel, 2004, s.32. 28 14 Özel hayat alanına giren olayların sadece üçüncü kişilere açıklanması değil, hukuka aykırı olarak öğrenilmesi de kişilik haklarının ihlâli olarak görülmekte ve korunmaktadır. Özel hayatın gizliliğinde koruma kapsamındaki değerin niteliği veya ağırlığı, korumanın da değerini etkilemektedir. Bazı değerler mutlak koruma kapsamında kalırken bazı değerler de nispi olarak korunmaktadır. Bu açıdan korumanın niteliğine göre gizlilik mutlak ve nispi olmak üzere iki açıdan değerlendirildiği söylenebilir30. Özel hayat söz konusu olduğunda daha çok devletin müdahale etmemesi anlamında negatif yükümlülüğü söz konusudur. Mutlak gizlilik durumları, hayatın gizli alanı kapsamına giren konular, kişinin aşkları; ailevi statüsü; cinsel tercihi; fiziki, psikolojik ve aklî durumu; felsefi ve dinsel inanışı; özel haberleşmeleri; iş sırları gibi olgulardır. Hayatın gizli alanı sadece bireyin bizzat kendisini ilgilendiren yanıdır. Her insan özelliğine bakılmaksızın bir değerdir ve yine her insanın toplum içindeki işlevi, görevi, statüsü, kişisel özelliklerine göre nasıl kamu hayatı farklılık arz ediyorsa özel hayatı da farklıdır. Bu nedenle de özel hayatın korunması bütün kişiler bakımından aynıdır demek mümkün değildir. Özel hayatın gizliliği bazı kişiler açısından olduğu gibi kamu güvenliği ya da düzeninin gerektirdiği kimi durumlar açısından da nispi koruma sağlamaktadır. Kamuya mal olmuş kişiler açısından özel hayatın gizliliğinin korunması farklı değerlendirilmektedir. Kamu görevlileri ile sahne ve sinema sanatçıları kamuya mal olmuş kişilerden olmaları sebebiyle diğer insanlara nazaran özel hayat alanları daha dar olarak yorumlanmaktadır. Örneğin, iş ve siyaset dünyasının görevlileri ile sanatçıların günlük olaylara ilişkin olarak görüntü ve resimlerinde radyo ve televizyon filmleri için rıza şartından vazgeçildiği hükme Lustig-Praen, Beckett v. U.K., 31417/96, 27.9.1999; AİHM cinsel hayatı, yaşamın en mahrem yönü olarak görmekte, bu açıdan yetkililerin bu alana yapacakları müdahalenin nedenlerinin çok ciddi olması gerektiğine işaret etmektedir. Eşcinsel oldukları için ordudan atılan kişilerin başvurularında AİHM, en mahrem alana yapılan müdahalenin ciddiliği konusunu değerlendirirken milli güvenlik meşru amacına bağlı olarak yapılan sınırlandırmada devletlerin belli bir takdir yetkilerinin olduğunu vurgulamıştır. Bu açıdan bakıldığında eşcinsel ilişkilerin ordunun faaliyetinin etkinliği üzerindeki riskin kanıtlanması gerektiğini belirtmektedir. Üzeltürk, 2004, s.218–219. 30 15 bağlanmıştır. Bu durum toplum içinde yaşamanın bir gereği olarak kaçınılması mümkün olmayan tecavüzleri ifade eden sosyal uygunluk teorisinin yasal bir yansıması olarak ifade edilmektedir 31 . Bu kişiler açısından mutlak koruma olduğu söylenemez. Şöhretin özel hayattan bahsedilmesi için halen devam ediyor olması gereklidir. Bir kimsenin vaktiyle meşhur olması, onun özel hayatının açıklanması için geçerli bir gerekçe oluşturmaz32. Kişinin resmi ve görüntüsü koruma kapsamında olduğu halde kamu güvenliğinin korunması için sokaklarda, bankalarda ve işyerlerinde alınan görüntü kayıtları da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Dolayısıyla kamusal alanlardaki kamu güvenliği nedeniyle sınırlamalar karşısında kişinin resmi ve görüntüsü üzerindeki gizliliğinin korunmasının nispi olduğu anlaşılmaktadır. Meslekî ve ticari yaşamına ilişkin değerlerin de iki yönü bulunmaktadır. Meslekî ve ticari sırlar koruma altında bulunmaktadır. Ancak serbest piyasa ekonomisinde rekabet koşulları altında kişilerin iktisadi varlığına diğer kişilerce müdahalede bulunması mümkündür. Burada müdahalenin durumuna göre mesleki ve ticari yaşama ilişkin korumanın kapsamı belirlenecektir. Örneğin çocukların korunması ya da tüketicilerin korunması söz konusu ise mesleki ve ticari yaşama ilişkin değerler korumadan nispî olarak yararlanacaktır. Zira kamu yararı, kişisel değerin ihlalinin önüne geçmektedir. B. Özel Hayatın Korunması İnsan haklarının “tanınması”, “korunması” ve “geliştirilmesi” bir bütün olarak ele alınmalıdır. Başka ifadeyle, insan haklarının tanınması, onun korunması ve geliştirilmesinin de ön koşulu olduğu gibi, yeni yaşama durumlarına göre yeni haklar tanımaya yönelmeyen bir tanıma çapı ne olursa olsun eksik kalacaktır. Aynı şekilde, tanımanın zorunlu uzantısı olan etkin 31 Özel, 2004, s.34 Serap Helvacı, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, Beta Yayınları, İstanbul 2001, s.67 32 16 korumamayı içermeyen insan hakları listesi, bütüncüllük ölçütüne ters düştüğünden kabul edilemez niteliktedir. İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesi süreçlerinin bu hakların tanınmasının denetim ve güvencesini oluşturduğunu söylemek mümkündür33. Temel hak ve hürriyetler, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez nitelikleri ile diğer hak kategorilerinden ayrılırlar. Temel haklar arasında bir üstünlük sıralaması bulunmamakla birlikte, hakların çatışması halinde kişi haklarına öncelik tanınması gerekmektedir. Anayasada özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin güvenceler, kişinin kişiliğini özgürce geliştirmesine imkân tanımaktadır. Bu güvenceler herkes için tanınmıştır. Anayasanın 12. maddesinin birinci fıkrasındaki, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olması, doğal hukuk kuramına göre, insanın sırf insan olması nedeniyle doğuştan bazı hak ve özgürlüklere sahip olması düşüncesiyle anlatılmaktaydı. Ancak bunun yanında 5. maddeyle Devlete kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma; insanın maddi ve manevi yönden gelişimi için gerekli şartları hazırlama ödevinin verilmesinde, özgürlüğün soyut olarak savunulması gereken bir kavram olmadığı, sürekli olarak kazanılması ve geliştirilmesi gereken bir oluş olduğu düşüncesinin yattığı anlaşılmaktadır34. Günümüzde çok çeşitli müdahalelerle karşı karşıya olan özel hayat, kişiye bağlı, devredilemez ve vazgeçilmez nitelikteki temel haklardan biridir. Başka bir anlatımla bireysel bağımsızlığın kalbidir. Gizlilik ve bağımsızlık özel hayatın temel öğeleri, dolayısıyla iki büyük ilkesi olarak kabul edilmektedir37. 1. Bağımsızlık İlkesi Mehmet Semih Gemalmaz, “İnsan Hakları: Temellendirilmesinden Tanınmasına”, Bahri Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları 7, Ankara 1988, s.249 34 Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 1997 İstanbul, s.135 37 Üzeltürk, 2004, s.8. 33 17 Bağımsızlık kişinin en geniş anlamda yaşam biçimi ve türünü, davranışlarını, kişisel eylem ve ilişkilerini tercih etme hakkıdır. Özel hayat en basit bir şekilde bireyin dingin ve rahat bırakılma hakkı, kişi dokunulmazlığının devamıdır. Kişinin dokunulmazlığı aynı zamanda bağımsızlığı anlamına gelmektedir. Esasında bireyin davranış ve ilişkileri ya da yaşam şekli ve tercihleri konusundaki taleplerini somutlaştıran özgürlüklerin temeli bireyin dilediği gibi yaşama ve davranma özgürlüğüdür. Bu bağımsızlık, bireyin kendisinde ya da kendisinin tercih ettiği çevrede bilinmesini istediği özel hayatının kamuya mal edilmemesini isteme hakkını da içerir. Ancak bu bağımsızlığın mutlak olmadığını da vurgulamak gerekmektedir. Nitekim milli güvenlik, kamu düzeni gibi özel hayatın gizliliğinin sınırlandıran sebepler bağımsızlık ilkesinin istisnalarını oluşturmaktadır. 2. Gizlilik İlkesi Gizlilik ilkesi, üçüncü kişilerin merak alanı dışında tutulan varlık alanı olup, her bireyin kişisel, ilişkisel ve ailesel yaşam alanına dışarıdan müdahalelere karşı mahremiyetidir35. Bu yönüyle hem özel hukukta hem de kamu hukukunda özel hayatın korunmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir36. Özel hayatın gizliliğinin korunması, kişinin özel hayatı ile ilgili olarak dilediği kişiler dışındaki kimselerin bilmemesini istediği hususlarda üçüncü kişilerin müdahale edememesi, hukuken meşru sınırlar içinde bu gizliliğin kalmasının sağlanması olarak tanımlanabilir. Zehra Gönül Akkanat, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İletişim Özgürlüğünün Sınırları”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer Sencer’e Armağan, TODAİE Yayınları, 1995–1996, C.17–18, s.183. 36 Özel hayatın gizliliğinin korunması için ayrı bir düzenlemeye gerek bulunmadığı da ileri sürülmüş; kişilik hakları, mülkiyet hakkı gibi düzenlemelerin bu hakkın korunması için yeterli olacağı da savunulmuştur. Judith J. Thomson, The Right to Privacy, Philosophy and Public Affairs,1975, pp. 295–314. 35 18 Özel hayatın gizliliği iki tür korumayı gerekli kılmaktadır. İlki, gizliliğin özel kişilerin saldırılarına karşı korunmasıdır ki, bu bir yandan ceza mevzuatı bir yandan da özel hukukta kişilik haklarının koruyucu hükümleri yoluyla sağlanmaktadır. İkincisi, özel hayatın gizliliğinin doğrudan doğruya devletin saldırılarına karşı korunmasıdır. Bu ikinci yön bakımından konu anayasa hukukunu ilgilendirmektedir ve devletten gelecek saldırıların kişilere göre daha ciddi tehlikeler ve karmaşık hukuki sorunlar oluşturduğunda da kuşku bulunmamaktadır37. Özel hukukta kişilik hakkı ve korunması kavramı ilk kez Türk Medeni Kanununda (TMK m. 23, 24, 24/a) yer almış, kişilik haklarından isim hakkı ise özel olarak korunmuştur (TMK m.25, 26). Bunun dışında Fikir ve sanat Eserleri Kanununda, Ticaret ve Borçlar Kanunu gibi birçok özel kanunda kişilik haklarının korunmasına ilişkin özel hükümler mevcuttur38. Özel hukukta kişiler hukukunun temel prensiplerinden biri de kişiye saygıdır. Kanun sosyal karakteri gereği, kişiyi saygıdeğer bir varlık olarak görmekle kalmaz, bu saygınlığın korunması için gerekli önlemleri de alır. Hukukun varlık nedeni temelde insandır ve bu nedenle insanı ve kişiliğini korumak için gerekli düzenlemeleri içermektedir39. C. Koruma Kapsamında Güvenceler İnsan haklarının korunması, yalnızca devletin değil, birey olarak herkesin sorunudur. İnsan haklarının ulusal ve uluslararası düzeyde tanınması, bunun korunması ve uygulamaya geçirilmesinde yeterli olmamakta, ayrıca bireyler arasındaki ilişkilerde insan hakları konusunda duyarlılığın ve bilincin artırılmasını da zorunlu kılmaktadır. İnsan haklarına gerçek ve sürekli bir saygı insan hakları eğitimi ile sağlanmaktadır. 37 38 İnsan haklarının Özbudun, 1977, s.267. Serdar, 1999, s.22. Sevil Aydın, Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Haklarının İhlâli ve Hukuksal Korunma, Adil Yayınevi, Ankara 1997, s.3 39 19 korunmasına ilişkin uluslararası metinlerin, bu hakların ihlalinden sonraki aşama için koruma mekanizmalarını barındırması karşısında, insan haklarının önceden ve geleceğe doğru korunması için bu bilincin oluşturulması gerekmektedir40. Bilgi teknolojisinin gelişmesi ve kişilerin bilgi alma, yayma ve analiz etme kabiliyetlerinin de artmasıyla bu alanda birtakım yasal düzenlemelerin acil olarak yapılması zorunlu hale gelmiştir. Öte yandan, sağlık araştırmaları, iletişim teknolojileri, gelişmiş nakliye sistemleri ve mali transfer alanlarındaki gelişmeler her bir bireyin ürettiği bilgi düzeyini ciddi bir boyutta arttırmıştır. Araştırmalar, günümüzde özel hayat ihlallerinin hiç görülmemiş oranda arttığını göstermektedir. Bu ihlallerin hızlı bir şekilde artması nedeniyle her geçen gün daha da fazla ülke, vatandaşlarının özel hayatlarını daha fazla koruma altına alan yasal düzenlemeler yapmaktadırlar. Gerekli koruma sistemlerinden yoksun bilgi teknolojisi sistemlerinin gelişmekte olan ülkelere ihraç edilmesi insan hakları aktivistlerini ve gruplarını endişeye sevk etmektedir41. İnsanın kişilik değerlerine dâhil olduğunda kuşku bulunmayan özel hayatına yapılacak bir saldırı, manevi değer olarak onun özgürlüğüne, şeref ve haysiyetine, toplum içindeki yerine, saygınlığına, adına, resmine hatta ekonomik özgürlüğüne yapılmış bir saldırı şeklinde karşımıza çıkabilmektedir42. Hak kavramının tanımının vazgeçilmez unsurlarından olan, hukuken korunmaya değer menfaat unsuru, bu hak için de geçerlidir. Bir başka ifadeyle hukuken korunmaya değer menfaatin bulunması durumunda özel hayatın gizliliğinin korunması söz konusu olacaktır. 1961 ve 1982 Anayasasında özel hayatın gizliliği “kişinin hakları ve ödevleri” bölümünde temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Kişi hakları devlet tarafından korunması gereken bir alandır. Bu koruma sadece öteki kişilere Durmuş Tezcan vd., İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.49,50. http://gilc.org/privacy/survey/intro.html (İ.E.T.:24.12.2009) 42 Cumhur Özakman, “Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Medeni Hukuk Açısından Korunması”, 18. Hukuk İhtisas Semineri “Özel hayatın Korunması”, 18–19–20 Ekim 2002, Emniyet Genel Müdürlüğü Basımevi, s.15 40 41 20 karşı değil öncelikle devlete karşı olarak düşünüldüğünden bu haklara koruyucu / önleyici haklar da denir. Kişi haklarının korunması günümüzde hukuk devleti ve demokratik toplumun ön koşulu sayılmaktadır43. 1. Kişinin Özel Hayatına ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı Anayasanın 20. maddesinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” denilerek hakkın öznesinin herkes olduğu belirlenmiştir. Madde ayrıca özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağını belirterek bu alandaki esası koymuştur. Şüphesiz hakkın öznesi gerçek kişiler olabilir. Ancak tüzel kişilerin de özel hayatın gizliliği hakkının öznesi olmalarına engel bir durum bulunmamaktadır. Anayasalarda düzenlenen haklar sadece devlet-kişi ilişkilerini değil, kişilerden kişilere yönelik ilişkileri ve müdahaleleri de içermektedir. Anayasa hükümleri her ne kadar kamu hukukuna ilişkin tasarruflar ise de, kapsamı ve içerdiği konular nedeniyle özel hukuk alanına da etki eder44. Anayasanın 20. maddesindeki “Herkes” ifadesiyle saygıya davet edilenin sadece “devlet” olmadığı ortaya konulmaktadır48. Anayasanın 20. maddesinde saygı gösterilmesi gereken olgu özel hayat ve aile hayatı olarak belirtilmiştir. Doktrinde özel hayat; kişinin sadece kendisi için saklı tuttuğu ve başkalarının bilgisinden uzak kalmasını istediği yaşam görünümleri45;herkes tarafından bilinmeyen, özel araştırma ve bilgi edinmeyle sağlanan kişiye ait hususlar50 olarak tanımlanmaktadır. Anayasa bu anlamda Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları I Kavram, Kaynaklar, Koruma Sistemleri, Özyurt Ofset, Ankara 1995, s.141 44 Yargıtay H.G.K., 7.3.2007 günlü E.2007/4-98,K. 2007/110 sayılı kararında, doktorun tacizine uğradığı iddiasında bulunan hastanın yetkili adli mercilere gitmeyip, basını bilgilendirerek aynı doktorun muayenehanesine gizli kamera ile girerek, çekim yapmasını ve bu çekimlerin bir tv. programında kullanılmasını, doktorun kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğuna karar vermiştir. 48 Şen, 1999, s.10 45 Ergun Özsunay, Gerçek Kişilerin Durumu, İstanbul 1982, s.127 50 Özek, 1978, s.259. 43 21 hem özel hayatı hem de bir yönüyle sadece aile bireyleri arasında, bir yönüyle de kamunun önünde yaşanan aile hayatını koruma altına almıştır. 2. Gösterilmesi İstenebilecek Saygının Kapsamı a. Özel Hayata Saygının Felsefi Temeli Özel hayatın kişisel özerklik, fayda düşüncesi ile zihinsel ve duygusal güvenlik olmak üzere üç felsefi temelinin bulunduğu söylenmektedir. Kişisel özerklik, özel hayatın bağımsızlığı ve gizliliğidir. Kişi en geniş anlamda yaşam biçim ve türünü, davranışlarını, kişisel eylemlerini ve ilişkilerini tercihi sonucu belirlediğinden herkesin özel hayatı birbirinden farklılık arz eder. Buna göre özel hayatın gizliliği seçme özgürlüğünün şartlarının oluşturulmasına yardımcı olan bir değerdir ve müdahaleden uzak tutulmalıdır. Birey, özel hayatına müdahale edilmediği zaman mutlu olacağından özel hayata müdahaleden uzak olmak kişinin mutluluğuna fayda sağlar. Bireyin izlenmesi ve hakkında onun izni olmadan bilgiler toplanması bireyin onuru ve bağımsızlığı alanında yer aldığından özel hayata müdahale konusu zihinsel ve duygusal güvenlik temeline de dayanmaktadır46. Özel hayat, kimlik hakkını da içerir; nedensiz ve açık rıza olmaksızın gerçek adını, adresini, yaşını, ailevi durumunu, boş zamanlarından yararlanma biçimini, malvarlığını ve günlük alışkanlıklarını açıklamama esastır. Aynı şekilde konut ve aile mahremiyeti duygusal yaşama ilişkin gizlilik hakkını da güvence altına alır. Bunlara “görüntü hakkı” da eklenebilir. Kısaca gizlilik ilkesi, üçüncü kişilerin merak alanı dışında tutulan varlık ortamı olup, her bireyin kişisel, ilişkisel ve ailesel yaşam alanına dışarıdan müdahaleye karşı mahremiyettir47. 46 Üzeltürk, 2004, s.8. 47 İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, Afa Yayınları, İstanbul 1999, s.189. 22 Gizli ve bağımsız yaşam, kişinin kamu makamlarından kaynaklanan yasal olmayan ve keyfî müdahalelere karşı güvenceler alınmasını gerekli kıldığı gibi, toplumun temeli olan ailenin de toplum ve devletten korunmasını kapsamaktadır. Devletin müdahale etmeme şeklinde ortaya çıkan negatif yükümlülüğü yanında, özel ve aile yaşamına saygıyı sağlamak şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu da bireylerin kendi aralarında özel yaşama saygıyı amaçlayan önlemlerin kabulünü gerekli kılar48. Kişisel özerklik, insanın mutluluğunun ve dolayısıyla kişiliğinin geliştirilmesine sağlanacak fayda düşüncesi ile zihinsel ve duygusal güvenlik temelinde kişinin özel hayatının gizliliğinin kapsamı belirlenecektir. Bu belirlemelerde temel alınan felsefi görüşlerin kapsamının kişiden kişiye toplumdan topluma farklılık göstereceği açıktır. Bu nedenle de söz konusu esasların özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin gösterilecek saygının belirlenmesi açısından çok geniş bir çerçeve çizdiği sonucuna varmak mümkündür. b. Gösterilecek Saygının Kapsamı Özel hayatın gizliliğinin etkin korunması bu hayata gösterilecek saygının kapsamının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Özel hayatın gizliliği hakkının kapsamı oldukça geniştir; bireyin taleplerinin ve teknolojinin gelişmesiyle de sürekli gelişme gösteren hak kategorisidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu gelişme nedeniyle hakkın kesin bir çerçevesini çizmekten kaçınmaktadır. 1982 Anayasasında özel hayatın gizliliği hakkı ile ilgili bulunan haklara bakıldığında da bu hakkın kapsamının dolayısıyla saygının gösterilmesi gereken alanın karmaşıklığı ortaya çıkmaktadır. Özel hayatın gizliliği ve korunması ana başlığı altında yer alan 20. maddede özel hayatın gizliliğinin, Ömer İzgi, Zafer Gören, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.1, Ankara 2002, TBMM Basımevi, s.253. 48 23 21. maddede konut dokunulmazlığının, 22. maddede haberleşme hürriyetinin yanı sıra bu hak devletin pozitif yükümlülüğü nedeniyle Anayasanın Başlangıcı ve 5. maddesi, kişi haklarından olması sebebiyle 17. maddesi, din ve vicdan hürriyeti ile düşünce ve kanaatlerin kişinin özel hayatıyla ilgisi nedeniyle 24 ve 25. maddeleri, düşünceyi açıklama ve basın hürriyeti ile çatışması nedeniyle 26 ve 28. maddeleri, ailenin korunmasına ilişkin 41. maddesi, çalışma hayatı boyutu açısından 50. maddesi, sağlık, çevre ve konutla ilgili 56 ve 57. maddeleri gibi birçok maddeyle ilgisinin bulunması bu hakkın kapsamının ne kadar geniş ve karmaşık olduğunu ortaya koymaktadır. Gösterilecek saygının kapsamının sınırlarının belirlenmesi ve çerçevesinin çizilmesi bu açıdan mümkün değildir. Ancak, dar anlamda, insanın iki yönü bulunduğuna göre anılan saygının kapsamını da buna göre belirlemek gerekecektir. İnsanın maddi yönü dediğimiz, bedensel ve ruhsal bütünlüğüne; manevi yönü dediğimiz, kişinin şeref ve haysiyetine, şöhret ve adına, resmine saygı gösterilmesi bu hak kapsamında istenebilecektir. Özel hukukta bu açıdan gösterilecek saygının kapsamına kişilik hakkı bağlamında yaklaşılmaktadır. Kişilik hakkının konusunu oluşturan kişisel varlık ve değerlerin sınırlı şekilde sayılması olanaklı değildir. Maddi kişisel değerler, insanın sağlıklı ve eksiksiz bir bedensel varlığa sahip olmasını ve bunu sürdürebilmesini sağlayan, yaşam ve beden tümlüğü ve sağlık gibi değerlerdir. Kişinin onu oluşturan organları, dokuları üzerinde mutlak, terk edilmez ve vazgeçilmez hakkı vardır. Kural olarak kişinin rızası dışında bunlara herhangi bir müdahalede bulunmak, hukuka aykırı olup kişilik haklarına saldırı oluşturur49. Kişinin yaşamı, sağlığı ve beden tümlüğü üzerindeki tasarruf yetkisi, her şeyden önce kişiliğine zarar vermemesi şartına bağlıdır. Kişinin rızası her müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeyeceğinden beden üzerindeki mutlak hak, diğer mutlak haklardan farklıdır. Bülent Köprülü, Medeni Hukuk Genel Prensipler, 1–2 Kitaplar, İstanbul 1979, s.265; Mustafa Dural, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995, s.102 49 24 Manevi kişisel değerler olarak, şeref ve haysiyet, kişinin sır alanı, görüntü ve resmi, ismi ve mesleki, ticari manevi değerlerinin korunduğu görülmektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun K. 2009/193 sayılı kararında kişilik haklarının neleri içerdiğinin yargı kararlarına bırakıldığı şöyle ifade edilmektedir50: “...Hukukumuzda kişilik haklarının tanımı yapılmamış ve bu hakkın hangi değerleri kapsadığı da açıklanmamıştır. Böylece kişilik haklarının diğer bir anlatımla şahsiyet haklarının nelerden ibaret olduğunun belirlenmesi ve sınırının çizilmesi uygulamaya yani yargıya bırakılmıştır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda kişisel değerlerin; fiziki, duygusal ve sosyal kişilik değerleri olarak belirlendiği, kişinin toplum içindeki mesleki kimliği şeref ve haysiyeti, özgürlüğü, vücut ve ruh bütünlüğü ve sağlığı, ırk, din ve vatandaşlık gibi bağları kapsadığı kabul edilmektedir.” Aynı kararda kişilerin onur ve şerefleri gibi mensubu bulundukları ve Anayasa ile çerçevesi belirlenmiş bir millete aidiyet duygularının da kişilik değerleri kapsamında ve hukuki koruma altında olduğu belirtilmektedir. AİHM’ye göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır51. Ancak bu kavram açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içermektedir. Mahkemeye göre; “…(özel hayat) kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir ‘iç alan’la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı Yargıtay HGK, 13.5.2009 günlü, E. 2009/4–120, K. 2009/193 sayılı kararı; Kişilik haklarına saldırı nedeniyle açılan tazminat davasında, yerel mahkemenin davacıların salt Türk Milletinin bir ferdi olmaları nedeniyle yansıma yoluyla kişilik haklarına saldırı olduğunun kabulüne imkân bulunmadığından davanın aktif husumet yönünden reddine karar vermesi üzerine, kişilerin onur ve şerefleri gibi mensubu bulundukları ve Anayasa ile çerçevesi belirlenmiş bir millete aidiyet duygularının da kişilik değerleri kapsamında ve hukuki koruma altında olduğu, davalı tarafından söylendiği iddia edilen sözlerin, davacıların vatandaşlık bağı ile bağlı bulundukları Türk Milletine yönelik olması durumunda davacıların aktif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulünün gerekeceği ifade edilmiştir. 51 “Mahkeme, “özel hayat” kavramının kapsamlı bir tanımını yapmanın ne mümkün, ne de gerekli olduğunu düşünmektedir.” Niemietz-Almanya kararı, para.29, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003 Almanya, s.201. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T.:9.4.2010) 50 25 sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir. 52” Gösterilecek saygının kapsamının belirlenmesinde AİHM kararlarının yol gösterici niteliği tartışmasızdır. AİHM’ye göre gösterilmesi istenebilecek saygının kapsamına, diğer insanlarla ve dış dünya ile ilişkinin geliştirilmesinin de dahil olduğu anlaşılmaktadır. AİHM’nin karalarına göre hangi ilişkilerin özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamına girebileceği, dolayısıyla saygı gösterilmesi gereken alanlar şöyle sıralanabilir53; ● Evlat edinenler, vasiler ile çocuklar arasındaki ilişkiler, ● Evli olmayan çiftler arasındaki ilişkiler, ● Homoseksüeller ve partnerleri arasındaki ilişkiler, ● Kişinin cinsel kimliğini belirlemesi ve benimsemesiyle ilgili hususlar, ● Cezaevindekilerin bir araya gelmesi ve başkalarıyla görüşmesi, ● ● dinlenmesi İş yaşamındaki kişisel ilişkiler, Haberleşmeye müdahale (işyeri ve konuttaki telefon olayları gibi), ● nedeniyle Ad, soyadı konuları ( Kimlik belirlemeyle ilgili olmaları hem özel hem de aile hayatı kapsamında değerlendirilmektedir), ● Transseksüellerin isim ve cinsiyet değişikliği istemlerinin resmi evraka yansıtılma istemleri. 3. Saygı Gösterilmesini İsteyebilecek Kimseler 16 Aralık 1992 tarihli Niemietz-Almanya kararı ve 24 Şubat 1998 tarihli Botta-İtalya kararı, para. 422. Dutertre,2003,s.201. 53 Abdülkadir Kaya, Adalete Erişim İçin Sürekli Mesleki Gelişim İnsan Hakları, Boğaziçi Üniversitesi Avrupa Çalışmaları Proje Yayını, 1. Baskı, Mart 2006 İstanbul, s.90 52 26 a. Bireyler Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ifadesiyle hem kişinin özel hayatı hem de aile hayatı özel hayatın korunması kapsamında yer almıştır. Maddenin gerekçesinde, “Bu madde ile kişinin özel hayatı korunmaktadır. Kişinin özel hayatı, ferdi özel hayat ve ayrı bir kavram ve bir bütün teşkil eden aile hayatından oluştuğu için her ikisi birlikte ifade edilmiştir.” denilerek, kişinin özel hayatında ferdi hayatı ile ailevi hayatının birbirini tamamladığı düşüncesinden hareket edilerek böyle bir koruma sağlandığı belirtilmektedir. Bu açıdan özel hayata saygı gösterilmesini öncelikle kişinin ve aile fertlerinin isteyebileceği sonucuna varmak mümkündür. 1982 Anayasasında özel hayatın gizliliğini ve onun dokunulmaz alanlarını düzenleyen 20., 21. ve 22. maddeleri “herkes” ve “kimse” sözcükleri ile başlamaktadır. O halde bu hakkın öznesi hem vatandaş hem de yabancı olabilecektir. Ancak yabancılar için vatandaşlara öngörülenden daha ileri sınırlamalar milletlerarası hukuka uygun olmak kaydıyla getirilebilmektedir54. Bu hakkın öznesi gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiler de olabilir. Tüzel kişilerin duyguları incinmez ama toplumdaki itibarları zedelenebilir veya maddi zararlara uğrayabilirler. Bir başka ifadeyle ihlâl nedeniyle ticari faaliyetleri ya da üçüncü kişilerle bağlantıları engellenmiş olabilir60. b. Aile Anayasanın 41. maddesinde aile Türk toplumunun temeli olarak belirtilmekte, ailenin korunması için Devlete ailenin huzur ve refahının, özellikle de ananın ve çocukların korunması açısından gerekli tedbirleri alma 54 60 Üzeltürk, 2004, s.65. Özel, 2004, s.36. 27 konusunda pozitif yükümlülük vermektedir. 41. maddede Devlete genel olarak verilen ödev, Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğinin korunması bağlamında özel olarak düzenlenerek özel hayat bağlamında ailenin korunması Anayasal güvence altına alınmıştır. Aile; evlilik, kan ya da evlat edinme bağlarıyla birbirine bağlı, tek bir hane halkı oluşturan, karı-koca, ana-baba, kız ve oğul, kız ve erkek kardeş olarak her biri kendi toplumsal konumu içinde birbirlerini karşılıklı etkileyen, ortak bir kültür yaratan, paylaşan ve sürdüren bireyler grubudur. Kişinin aile hayatı, aile olarak beraber yaşadığı bireylerin katılmasıyla gerçekleşen ve aile topluluğunun süje olarak yer aldığı faaliyetlerden oluşmaktadır. Sadece aileyi ilgilendiren konuların başkaları tarafından öğrenilmesi, bilinmesi ve izlenmesi hukuki açıdan yerinde değildir. Aile hayatına ilişkin faaliyetler, başkalarını ilgilendirmeyen ve aile içerisinde kalması gereken nitelikteki faaliyetlerdir. Bu anlamda aile fertleri aile hayatlarına müdahale edilmemesini isteme hakkına sahiptirler. Genel olarak kan bağı veya evlenme ile birbirine bağlanan kişilerin hepsine birden hukuki anlamda aile denilmektedir. Bununla birlikte hukukumuzda aralarında kan bağı ya da evlilik ilişkisi bulunmasa bile birlikte yaşayan kimseler topluluğu da bazı şartlar altında aile olarak sayılmaktadır. Örneğin, aynı evde yaşayan öğrenciler belirli şartlar halinde aile sayılabildikleri gibi, evlat edinen ile evlatlık arasındaki ilişkide aralarında kan bağı olmamakla birlikte aile kapsamında değerlendirilebilecektir55. Kişilerin aile olarak bir arada yaşadığı fertler ile gerçekleştirdiği ve paylaştığı faaliyetler aile hayatını oluşturmaktadır. Bu hayat alanı, belirli bir sebeple birlikte bulunmaktan kaynaklanan imkânlar sonucunda öğrenilebilen hususlardan oluşmaktadır56. Kişinin aile hayatı, aile olarak beraber yaşadığı bireylerin katılmasıyla gerçekleşen ve aile topluluğunun süje olarak yer aldığı faaliyetlerden oluşmaktadır. Bu anlamda eşler; anne, baba ve çocuk; büyükanne, 55 56 Şen, 1999,s.224. Özek, 1978, s.260. 28 büyükbaba-torun; evlat edinen- evlatlık; hala, dayı, amca, teyze-yeğen; birlikte yaşayan çiftler arasındaki ilişkiler aile hayatı kavramı içinde yer alacaktır. Gerek Anayasanın 20. maddesindeki “herkes” sözcüğünün kapsamında olması gerekse maddede özel olarak “aile hayatı”ndan bahsedilmesi dolayısıyla saygı gösterilmesini isteyecek kimseler arasında aile fertleri de yer almaktadır. Kişinin özel hayatı ile aile hayatı birbirinden farklı olduğu için, kişinin kendi giz alanında kalmasını istediği hususlar aile fertlerine karşı da koruma altındadır ve aile bireyleri birbirlerinin özel hayatına bu anlamda saygı göstermekle yükümlüdürler 57 . Nitekim Anayasanın 20. maddesinde ”özel hayat” ve “aile hayatı” kavramlarına ayrı ayrı yer verilmesi de bunu göstermektedir. Kanun koyucu, Anayasanın 20. maddesinde özel hayat ve aile hayatını ayırmakla birlikte bu iki alanın birbirleriyle yakın ilişkisi nedeniyle her ikisine de aynı güvenceyi getirmiştir. (1) Özel Hukukta Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması Anayasal güvencenin uygulamaya yansıtılması kişinin özel hayatına ve aile hayatına karşı saldırıların hem ceza hukuku hem de özel hukukta yaptırımlara bağlanması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Aile, evlilik ile birbirlerine bağlanan eşler ile bunlara soybağı ile bağlanan kişilerdir şeklinde Yargıtay H.G.K. 25.4.2004 gün 2002/2–617–648 sayılı kararında boşanma davasında delil olarak sunulan günlüğün delil olma özelliğine ilişkin olarak; “Özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alanına hiçbir şekilde müdahale edilemez. Örneğin kişinin cinsel yasamı böyledir. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmişse, bunu kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun, söz konusu delil mahkemede delil olarak kullanılamaz. Günlükte insanın iç dünyasını ilgilendiren son derece gizli ve özel hayatın dokunulmaz alanını oluşturan bilgiler yer alır. Öncelikle özel hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Hukuka uygun yollardan elde edilmemiş deliller yasal bir delil olarak değerlendirilemez.” şeklindeki gerekçesiyle bir yönüyle hayatın giz alanına ilişkin olarak eşlerin de saygı gösterme yükümlülüğünün bulunduğuna vurgu yapmıştır. 64 En geniş anlamıyla aile, bir ev başkanının (Medeni Kanun’da evin reisinin erkek olacağına ilişkin herhangi bir hükmün yer almaması karşısında ev başkanının kadın ya da erkek olması muhtemeldir) otoritesine bağlı olarak aynı çatı altında yaşayan kişilerin oluşturduğu birliktir. Bu birlikte ana, baba ve çocuklar dışında kan bağıyla bağlı olan hısımlar, kayın hısımları ve bir sözleşme ilişkisi sebebiyle ailenin yanında yaşayan çalışanlar da yer almaktadır. Eray Karınca, Kadına yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve Uygulama Örnekleri, Başbakanlık Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü, Aralık 2008, s.20. 57 29 tanımlanabilirse de yasada aile tanımına yer verilmemiş, kurumun sosyal bir gerçek olduğu noktasından hareket edilmiştir64. Aileye ilişkin tanımın yasalarda yer almaması sosyal gelişmelere bağlı olarak aile kavramının kapsamının yargıç tarafından belirlenmesini olanaklı kılacaktır. Kişinin aile hayatı içinde gerçekleşen konuların ya da olayların rızası olmaksızın öğrenilmesi ve açıklanması, hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle kişinin evlenmesi, boşanması, çocukları ile ilişkisi sadece aile bireylerini ve kişinin bilmesini istediği yakın çevresini ilgilendirmektedir. Bu ilişkilerin rıza dışında öğrenilip aktarılması aile hayatına müdahale niteliği taşımaktadır. Özel hukukta özel hayatın gizliliği bağlamında kişilik hakkı ihlâl edilen aile fertleri, bu hakkı ihlâl edene karşı dava açabilecektir.58Aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar genellikle kişilerin aile mahremiyetleriyle yakından ilgilidir. Bu açıdan bu tür uyuşmazlıkların tarafı olanlar aile sırlarının ve mahremiyet kapsamında kalan olayların ifşasından kaçınmak isterler. Kişilerin özel hayatlarının en gizli alanlarının aile içinde gerçekleşmesi dikkate alındığında aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların yargılamalarının gizli olmasında yarar bulunmaktadır59. Aile üyelerine tanınan bu dava hakkı özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesini isteyebilecekler arasında aile bireylerinin de yer aldığını ortaya koymaktadır60. (2) AİHS’de Aile Hayatının Gizliliğinin Korunması Helvacı, 2001, s.157–158. Nesibe Kurt Konca, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.250. 60 Hukukumuzda boşanma davalarında hâkim, davanın tarafı olan eşlerin özel yaşamları ile ilgili açıklama yapmaları veya kişilik haklarının etkilenebileceği hallerde, talep üzerine veya kendiliğinden yargılamanın gizli yapılmasına karar verebilmektedir. Hakan Pekcanıtez, “Medeni Usul Hukukunda Bir Yargılanmanın Yenilenmesi Sebebi”, 75. yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s.536. 58 59 30 AİHS’nin 8. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” denilerek özel hayatın ve aile hayatının gizliliği koruma altına alınmış, ikinci fıkrasıyla bu hakka getirilecek sınırlandırma nedenleri belirtilmiştir. AİHS yürürlüğe girmesinden itibaren aile hayatı kavramında hızlı bir evrim yaşanmıştır ve bu kavramın sosyal ve yasal değişiklikleri göz önünde bulunduracak biçimde gelişmeye devam ettiği görülmektedir. Bu nedenle AİHM aile kavramında esnek bir tutum sergilemektedir. Mahkeme her bir davadaki bilgilere dayanarak aile hayatının var olup olmadığına karar vermektedir. Bu konuda prensip olarak ilgili taraflar arasında yakın kişisel bağlar olup olmadığına bakmaktadır. Mahkemenin her bir davayı ayrı değerlendiren yaklaşımı aile hayatını oluşturan ve oluşturmayan ilişkileri saymanın her zaman mümkün olmadığı anlamına gelse de giderek çok sayıda ilişki özel hayatın gizliliğinin otomatik koruması kapsamına girmektedir61. AİHM meşru ve gayri meşru aile arasında ayrım yapmamakta, ailenin varlığında esas olarak yakın kişisel bağların gerçekten var olup olmadığını araştırmaktadır62. Bu hak, var olan aileler ile ilgili olup, aile kurma özgürlüğüyle ilgisi bulunmamaktadır. Ailenin varlığı için de aile fertlerinin her zaman bir arada oturması zorunlu değildir. Aile, büyükanne ve büyükbabalar ile torunlar; amca, hala, teyze, dayı ve yeğenler arasındaki ilişkileri de kapsamaktadır 70. Yasal ve gerçek evlilikler ve bu evliliklerin sonucunda doğan çocuklarla ilişki her zaman koruma altındadır. Aile hayatı olması açısından AİHM’ye göre evlilik her zaman gerekli midir? AİHM’ye göre, annenin medeni hali ne olursa olsun bir anne ile çocuğu arasındaki ilişkide Sözleşmenin 8. maddesi otomatik Ursula Kılkelly, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, İnsan Hakları El Kitapları, No. 1, Ankara Açık Cezaevi, Kasım 2003, s.15. 62 Elsholz–Almanya davası,13 Temmuz 2000 tarihli karar, para.43; “[…] bu hüküm kapsamında aile kavramı, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı değildir ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili “aile” bağlarını da kapsayabilir. Böyle bir ilişkiden doğan çocuk, doğduğu andan itibaren ve doğumundan dolayı o “aile” biriminin kanunen bir parçasıdır. Böylece çocuk ve ebeveynleri arasında aile hayatını oluşturan bir bağ vardır.” Dutertre, 2003, s.222. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T.:9.4.2010) 70 A. Kaya, 2006, s.91 61 31 olarak geçerlidir63. Çocuklarıyla birlikte yaşayan çiftler evli olmasalar bile aile hayatı yaşıyor sayılmaktadırlar64. Birlikte yaşamak, ebeveynlerin durumu ne olursa olsun, aile yaşamı için olmazsa olmaz (sine qua non) değildir. Boşanma, ayrılık veya kendi istekleriyle bir arada yaşamayan aile fertleri de 8. maddenin koruması altına girebilirler. Mahkeme bir arada yaşamadan ve evlilik olmadan dahi aile hayatının var olabileceğini bazı davalarda olayların özelliğine göre kabul etmiştir. Örneğin BoughanemiFransa davasında; “8. maddenin dayandığı aile hayatı kavramı, bir arada yaşanmadığında bile, çocuk meşru olsun veya olmasın, bir anne veya baba ve çocuğu arasındaki bağı kapsar. Söz konusu bağ ortaya çıkan olaylardan dolayı bozulsa bile bu sadece istisnai şartlarda gerçekleşebilir.” demektedir65. Mahkeme aralarında kan bağı olmasa bile aile hayatı olduğuna hükmetmiştir 66 . X,Y,Z-Birleşik Krallık davasında 67 , kadınken erkek olan bir transseksüel ile donör tarafından yapay döllenme yoluyla doğan çocuğu arasındaki ilişkinin de aile hayatı oluşturduğuna karar vermiştir. Çocuklar ile büyükanne ve büyükbabalar arasındaki ilişki, bu kişilerin aile hayatının önemli parçalarını oluşturmaları nedeniyle; hem çocuk hem de yetişkin kardeşler arasındaki ilişkiler aile hayatı kapsamında değerlendirilmiş; amca, dayı, hala, teyze ve yeğen arasındaki ilişkiler, aralarında yakın bağlar Elsholz-Almanya davası, 13 Temmuz 2000, Başvuru No. 25735/94, para. 43; “[...] bu hüküm kapsamında aile kavramı, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı değildir ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili “aile” bağlarını da kapsayabilir. Böyle bir ilişkiden doğan çocuk, doğduğu andan itibaren ve doğumundan dolayı o “aile” biriminin tüm hakları ile bir parçasıdır. Böylece çocuk ve ebeveynleri arasında aile hayatını oluşturan bir bağ vardır.” Dutertre, 2003,s.222 64 Jhonston-İrlanda davası, 18 Aralık 1986 tarihli karar, para.55 http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:vhEx6O2_NNkJ:www.inhakbb.adalet.gov.tr (İ.E.T.: 14.4.2010) 65 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996 tarihli karar, para.35.,Kılkelly, 2003, s.27. 66 Marckx- Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihli karar, para. 31; Bu kararda AİHM, 8. Madde’nin uygulanması açısından ailenin “meşru” veya “gayrimeşru” olmasına bakılarak ayrım yapılmaması gerektiğine dikkat çekmiştir. Dutertre, 2003,s.232. 67 X,Y,Z-Birleşik Krallık davası, 22 Nisan 1997 tarihli karar, para.36. http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:vhEx6O2_NNkJ:www.inhak-bb.adalet.gov.tr (İ.E.T.:14.4.2010) 63 32 bulunduğuna dair kanıtlar bulunduğunda aile hayatı kapsamında görülmüştür68. AİHM, 8. maddenin korumasından yararlanmak için ailenin mutlaka bir arada oturmasını gerekli görmemektedir77. AİHM, devletler hukuku ve uluslararası yükümlülüklere uygun olunması kaydıyla hüküm giymiş yabancıların sınır dışı edilmelerine sözleşmeci devletlerin karar verebileceğini belirtmektedir. Böyle bir kararın özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinin korunmasına müdahale oluşturacağı açıktır. Bunun için de AİHM, bu kararların demokratik toplum düzeninin gereklerinin korunması için zorunlu olmasını, özellikle de güdülen meşru amaçla müdahalenin orantılı olması gerektiğini vurgulamaktadır69. 4. Saygı Göstermesi Gereken Kimseler a. Bireyler Anayasada “herkes” sözcüğü ile özel hayatın gizliliğinin korunmasını talep etme yönünden bir sınırlama getirilmemiştir. Özel hayata ve aile hayatına saygı göstermesi gereken kişi ve kuruluşlara maddede yer verilmemesi işin doğasının gereğidir. Bilim ve teknolojideki gelişmelere paralel olarak temel hak ve özgürlüklere, dolayısıyla özel hayatın gizliliğine de müdahale şekil ve yöntemleri çeşitlilik göstermektedir. Özel hayatın gizliliğine saygı göstermesi gereken süjelerin sınırlı olarak belirtilmemesi düzenlemeyi evrensel Kılkelly, 2003, s.18; Marckx-Belçika kararı, para.45 “8. Madde’deki anlamıyla “aile hayatı”, örneğin büyükanneler ve büyükbabalar ile torunları arasındaki bağlar gibi, en azından yakın akrabalar arasındaki bağları da içerir çünkü böyle bağlar aile hayatında önemli bir rol oynayabilir.” 77 Berrehab–Hollanda davası, 21 Haziran 1998 tarihli karar, para. 21, Dutertre, 2003, s.220. 69 Bouchelkia-Fransa davası, 29 Ocak 1997, Reports 1997-I, s. 65, paragraf 48 “Mahkeme’nin görevi, alınan önlem sayesinde, bir yandan başvurucunun özel ve aile hayatına saygı duyulması hakkı, diğer yandan da kamu düzeninin bozulmasını veya suç işlenmesini önlemek olan çıkarlar arasında âdil bir denge kurulup kurulmadığını belirlemektir.” Dutertre, 2003,s.232. 68 33 kılmaktadır. Bir başka anlatımla özel hayata müdahale konusunda geliştirilecek yeni bir teknik nedeniyle yeni normlar yapılmasına gerek kalmayacaktır. Anayasa Mahkemesi bir kararında70, “…Özel yaşamın dokunulmazlığı temel haklardandır ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur.” şeklindeki ifadesiyle saygı gösterecek kimseleri Devlet, toplum ve diğer kişiler olarak belirtmiştir. Özel hayata ve aile hayatına saygı göstermesi gerekenler arasında öncelikle bireylerin olduğu açıktır. Her insan ayrı bir dünyadır ve maddi ve manevi bütünlüğüyle korunmaya değerdir. Zenginlik olarak da nitelendirilen farklı kişiliklerin geliştirilmesi ve korunmasında toplumun gelişmesi açısından da yarar bulunmaktadır. Kişiliğin korunması ve geliştirilmesi için insanın güvenlik içinde bulunması gerekir. Kişiliğinin önemli bir yönünü oluşturan kendisinde kalmasını ya da çok yakınıyla paylaştığı duygularının, düşüncelerinin kısaca hayatının gizli yönlerinin kamudan uzak kalmasını istemek onun en temel hakkıdır. İnsan, onuru için yaşar ve bu nedenle onuruna yapılacak her türlü müdahaleden korunması kendisini mutlu, güvenlikte hissetmesini sağlar. Devlet, özel hayatın gizliliğinin korunmasını sadece kamu otoritelerine karşı koruma altına alacak düzenlemeleri değil, bu hakka kişiler ya da çeşitli kuruluşlardan yapılacak müdahaleleri de önleyecek düzenlemeleri yapmakla görevlidir. Özel hayata ve aile hayatına öncelikle bireyler saygı göstermekle yükümlüdürler ve kişilerin doğrudan ya da internet gibi araçlar yoluyla yaptıkları müdahalelere cezai ve hukuki yaptırımlar uygulanmaktadır. Nitekim Medeni Kanunun 24. maddesinde,“Hukuka aykırı olarak şahsiyet hakkına tecavüz edilen kişi, hâkimden tecavüzde bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Şahsiyet hakkı ihlâl edilenin rızasına veya üstün 70 AYMK 22.2.2006 günlü, E.2003/29, K. 2006/24 sayılı kararı, 27.7.2006 günlü, 26241 sayılı R.G. 34 nitelikte bir özel ya da kamu yararına veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanmayan her tecavüz hukuka aykırıdır.”denilerek kişiliğin üçüncü kişilerin hukuka aykırı müdahalelerine karşı korunması düzenlenmektedir. Öğretide bu korumaya “dış koruma” ya da “kişiliğin üçüncü şahıslara karşı korunması” denilmektedir71. Yargıtay Ceza Genel Kurulu72 doktorun hastasına yaptığı tacizin gizli kamera ile kayda alınıp televizyon kanallarında yayımlanmasının kişilik hakkına saldırı olduğuna aşağıdaki gerekçeyle karar vermiştir; “Somut olayda; Davacı, kendisine muayene olmak üzere gelen kadın hastasını taciz ettiği iddiası karşısındadır. Hasta bu muayeneden ve tacizden sonra tanıdığını bildirdiği gazeteciye giderek durumu anlatır. Davalı kadına gizli kamera verilir. Kadın tekrar doktorun muayenehanesine gider. Dosya kapsamında olduğu gibi, doktor ile hastanın arasında olmaması gereken konuşmalar ve hareketler yaşanır. Daha sonra bunlar televizyonda yayınlanır. Davacının hastasına yaptığı muamele hiçbir şekilde tasvip edilemez. Doktor hastasını taciz etmiştir. Ancak; davalı … iddia ettiği ilk tacizden sonra gitmesi gereken mercilere gitmemiştir. Ne emniyetten, ne de Cumhuriyet Savcılığından adli yardım talep etmemiştir. Gazeteciye gitmiş, gizli kamera ile çekim yapmış ve televizyon kanalında yayınlatmıştır. Bu durum davalılar yönünden kişilik haklarına saldırıdır. İşin daha ilginç yönü davalı …, davacıyı şikayet de etmemiştir. Aksine davacı davalıyı şikâyet etmiştir. Davacının kişilik haklarına saldırı olduğu bellidir.” b. Kamu Otoritesi Özel hayatın gizliliği iki tür korumaya gerek göstermektedir. İlki, yukarıda yer verilen gizliliğin özel kişilerin tecavüzlerine karşı korunmasıdır ki, bu bir Helvacı, 2001, s.24. Yargıtay HGK, 07.03.2007 günlü, E. 2007/4–98, . 2007/110 sayılı Kararı. http://www.legalbank.net/kavramara.aspx?a=MADD%DD%20VE%20MANEV%DD%20TAZM%D DNAT&s=1 (İ.E.T.:15.04.2010) 82 Özbudun, 1977, s.267. 71 72 35 yandan ceza mevzuatı, diğer yandan da özel hukukun kişilik hukukunu koruyucu hükümleri yoluyla sağlanmaktadır. İkinci tür koruma ise anayasa hukukunun sorunu olan özel hayatın devletin tecavüzlerine karşı korunmasıdır. Özel hayatın gizliliğine karşı devletin tecavüzleri kişilerin tecavüzlerine göre daha ciddi ve karmaşık hukuki sorunlara yol açmaktadır82. 1982 Anayasasının 20. maddesinde “özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında kişinin özel hayatı koruma altına alındığı gibi, ülkemiz açısından bağlayıcı nitelik taşıyan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde de “Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” kuralı ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına devlet organları karşısında da güvenceler getirilmesi öngörülmüştür. Böylece devlet, herhangi bir alanda organları eliyle faaliyette bulunurken bireyin özel hayatına saygı göstermek zorunda kalacaktır. Devlet özel hayatın korunması için ihtiyaç duyulan alt normları hazırlayacaktır. Bu açıdan devletin özel hayat hakkı ile ilişkisi olumlu ya da olumsuz olarak gündeme gelebilecektir73. c. Basın Yayın Kuruluşları İnsanoğlunun bireysel yazgısı ile kolektif yazgısı arasında sürekli çatışma halinde yaşadığı söylenmektedir. Karmaşık ve çok öğeli yapısıyla basın özgürlüğünü kolektif özgürlükler içinde bulunduğunu söyleyebiliriz. Bireysel özgürlük ile kolektif özgürlüğün çatışması halinde bireyin hakları ile grubun hak ve yetkilerinin karşılaştırılması söz konusudur74. Basın özgürlüğünün varlığı için haber, düşünce ve bilgilere ulaşma; haber, düşünce ve bilgileri yorumlama ve eleştirme hakkı ile birlikte haber, düşünce ve bilgileri basabilme ve dağıtma hakkının varlığının zorunlu olduğu 73 74 Şen, 1999, s.15. Kaboğlu, Türk Anayasalarında Kolektif Özgürlükler, DÜHF Yayınları, Diyarbakır 1989, s.179. 36 ifade edilmektedir75. Basın özgürlüğü bilginin elde edilmesini kapsamaktadır. Bilgi de sadece kamuya açık kaynaklardan değil, özel araştırma, inceleme, gözlem ve görüşmelerden de elde edilmektedir86. Bu nedenle özel hayatın gizliliği ve korunmasına en fazla müdahale basın yayın kuruluşlarından gelmektedir. Basın yayın kuruluşlarının görevlerini yerine getirme sürecinde Anayasanın 26. maddesindeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile 28. maddesindeki basın hürriyeti ile özel hayatın gizliliği hakkının sürekli bir çatışma halinde olduğu anlaşılmaktadır76. Haber verme hakkı temelde basın hürriyetinin ayrılmaz bir parçasıdır ve bu hak, bilgilerin, görüntülerin, seslerin ve genel anlamda toplumun bir bölümünü veya tamamını ilgilendirebilecek tüm hususların kamuoyuna sunulmasını kapsar. Her hak gibi haber verme hakkının tek başına her hangi bir sınırlama olmaksızın hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesi ve kullanılması mümkün değildir. Kamuoyunun bilgilendirilmesine yönelik olsa da bu hakkın kanun koyucunun belirlediği alan içinde kullanılması gerekir. Çünkü özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti anayasal güvence altındadır ve bu hak ve hürriyetler haber verme hakkının sınırlarını belirleyici, yerine göre haber verme hakkını kısıtlayıcı ve engelleyici role sahiptirler88. Basın yayın kuruluşlarının kişilerin kamusal hayatları ile ilgili olarak yaptıkları haberlerin meşruluğu kabul edilmektedir. Bunun yanında kişilerin özel ve ailevi hayatları ile ilgili haberlerin kişinin rızası veya önceden yapılmış bir sözleşme olmadığı sürece meşru bir çıkarla açıklamak mümkün değildir. Yaşar Salihpaşaoğlu, Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s.27. 86 Gören, Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.429. 76 Galler Prensesi’nin paparazzilerden kaçarken ölmesi üzerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi özel hayat ve basın özgürlüğü bağlamında ifade özgürlüğünü tartışmıştır. Politikacılarda olduğu gibi belirli kişilerin özel hayatlarının toplum tarafından öğrenilmesinde kamuoyunun çıkarı olduğu belirtilmişse de özel hayatın korunması ile basın özgürlüğünün hiyerarşik açıdan birbirine üstünlüğünün bulunmadığı, kamunun çıkarının bulunduğu her konuda haber ve bilgi akışının sağlanması basının görevi olsa da, AİHS’nin 8. maddesinin bireyi medyaya karşı da koruduğu, ifade özgürlüğü ile özel hayatın korunması arasında dengenin sağlanması gerektiği vurgulanmıştır. Üzeltürk, 2004, s.223,224. 88 Şen, 1999, s.21. 75 37 Kişi, özel hayat alanına ilişkin olayların herkes tarafından bilinmesini istemez; bunları aile, iş, meslek çevresi gibi sadece kendisine yakın çevresi ile paylaşır. Bu nedenle yayın yoluyla bu olayların kamuya açıklanması hukuka aykırıdır. Özel hayat alanı, bu alanla ilgili haberlerin verilmesinde kamu yararı bulunması istisnası dışında hukuki korumadan yararlanır. Örneğin, bir kimsenin geçimsiz bir yaşam sürdüğü, çocuklarını ihmal ettiği, iş yaşamında başarısız olduğu gibi olayların yayımlanması dar anlamda özel hayata saldırı niteliği taşır 77. Kişi, gizli yaşam alanının kimse tarafından bilinmesini istemediği için bu alana basın yayın yolu ile yapılan saldırılar hukuka aykırıdır. Kişilerin bu alana ilişkin olay ya da bilgileri birkaç kişi ile paylaşması bunların gizli yaşam alanına ait olma özelliklerini değiştirmez. Kişinin cinsel, duygusal yaşamı, aile yaşamı, mektupları, anıları, ruhsal durumu bu alana ilişkindir. Özel ve aile hayatına ilişkin haberlere izin ve sözleşmeler açısından da sınırlar getirilmiştir. Kişi ancak meydana gelmiş veya gelmek üzere olan olaylara önceden izin verebilir, geleceğe yönelik veya belirlenmemiş olaylara ilişkin önceden verilen izinler geçerli değildir. Özel hayat kişilik haklarındandır ve bu haktan vazgeçmek mümkün değildir78. Önceden verilen rızanın hukuka ve ahlâka uygun olması gerekir. Basın yayın kuruluşları kural olarak özel hayatın gizliliğine saygı göstermekle yükümlü iseler de, haber verme, düşünceyi açıklama hürriyeti ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının çatışması söz konusu olduğundan, her olayın özelliğine göre hukuka uygunluk sebepleri ve üstün nitelikte kumu yararı bulunup bulunmadığına bakılarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu açıdan bakıldığında basının, kamuoyunu ilgilendiren konular ve kişiler hakkında bilgi vermesi üstün nitelikteki bir kamu yararına dayandığı taktirde verilen bilgi kişinin özel hayat hakkını ihlal etse dahi hukuka uygun olarak kabul edilecektir79. 77 Serdar, 1999 s.85–86. Danışman, 1991, s.42. 79 Salihpaşaoğlu, 2007, s.61. 92 Üzeltürk, 2004, s.232. 78 38 AİHM, kamuya mal olmuş kişilerin basın karşısında özel hayatlarının korunmasında, bu kişilerin özelliklerini dikkate alarak değerlendirme yapmaktadır. Politikacı olan-olmayan, kamu görevi ifa eden-etmeyen kısaca mükemmel figürler ile kamusal figürlerin esas alındığı anlaşılmaktadır. Ayrıca elde edilen bilgilerin kamunun yararına katkısına bakılmaktadır92. Kamu yararı, toplumun genel değer ve menfaatlerinden oluşur. Bu nedenle de kanun koyucu yararlar çatışmasında kamu yararının korunmasını kabul eder. Kural, kamu yararı ile kişi çıkarının çatışmasında kamu yararının üstünlüğüdür. Bu nedenle de kamu düzeninin, kamu sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için kişinin hakları sınırlanabilir. Ancak kişinin toplumun temeli olması nedeniyle de kişilik haklarının korunması gerekir. Bu açıdan bakıldığında kişinin haklarının hakkın özüne dokunulmaksızın sınırlandırılması gerekecektir. 5. Saygı Gösterilmemesi Hali Özel hayatın gizliliği hakkı hem insan hakları ve anayasal boyutu, dolayısıyla devlet-birey ilişkilerini ilgilendiren bir konu hem de bireyler arası ilişkilerde gündeme gelebilecek bir konu olması sebebiyle bu hakka müdahalenin özneleri bireyler ya da devlet olabilmektedir. Özel hayatın gizliliği hakkı ile varılmak istenen amacın dört farklı haksız fiile karşı kişinin çıkarlarının korunması olduğu söylenmektedir. Buna göre özel hayatın gizliliği; ● Kişinin sükûnetinin, yalnızlığının, gizlerinin ve kişinin manevi bütünlüğünün; ● Kişinin özel hayatındaki utanç verici durumlarının kamuya açıklanmaması ile şeref ve haysiyetinin; ● Kişinin topluma yanlış tanıtılması gibi konularda şöhret ve adının; ● Kişinin adı ve resminden çıkar sağlamak amacıyla yararlanılması gibi durumlarda maddi çıkarının korunmasını amaçlamaktadır80. 80 Üzeltürk, 2004, s.8 39 Kişinin manevi bütünlüğüne, şöhret ve adına, şeref ve haysiyetine müdahaleler özel hayata müdahale oluşturabilecektir. Bu kavramların soyut oluşu ve fiillerin saygı gösterilmemesi hali olarak değerlendirilmesinin kişiden kişiye değişmesi karşısında özel hayata saygı gösterilmemesi hallerini sınırlandırıcı olarak saymak mümkün değildir. Bu nedenle saygı gösterilmemesi halleri ancak örneklemeler yoluyla belirtilebilir. Bu hakka saygı gösterilmemesi konut dokunulmazlığına müdahale, sebepsiz ve usulsüz aramalar, izlemeler, haberleşmeye, giyim tarzı, görünüş ve cinsel davranış gibi özel kararlara devletin müdahalesi gibi konular olarak çeşitli şekillerde ortaya çıkmaktadır. Bireyin onuru ve moral bütünlüğü çerçevesinde kişinin portresinin izinsiz dolaşımı, kişisel bilgilerinin kontrol edilmesi, başkalarıyla duygusal ilişkilerin medya aracılığıyla deşifre edilmesi gibi konular da özel hayata saygı gösterilmemesi durumuna örnek olarak verilebilir. a. Bireyin Hakları Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilerek özel hayatın korunması anayasal güvence altına alınmıştır. Özel hayat hakkının korunmasını isteme hakkının öznesi gerçek ya da tüzel kişiler olabilir. Bireyin özel hayatına müdahale edilmemesini ve bu hakka herhangi bir müdahale halinde müdahalenin niteliğine göre kaldırılmasını, buna sebep olanların eylemlerinin suç oluşturması halinde cezalandırılmasını, disiplin soruşturması açılmasını, gerektiğinde tazminat hukuku çerçevesinde zararlarının tazminini isteme hakkı bulunmaktadır. AİHM’ye göre, özel hayatın gizliliği hakkının devletlere Sözleşme’nin 8. maddesindeki hakları garanti etmek üzere yapma yükümlülüğü ile özel ihlallere engel olma yükümlülüğü vermektedir. Buna göre devletler hukuku ve idari 40 uygulamaları değiştirmek, finansal yardım sağlamak ve özel ihlallere engel olmak durumundadırlar81. Bu yükümlülükler birey açısından bakıldığında hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkı kişilerin özelliklerine göre ya da kamu güvenliği ve kamu düzeni gibi meşru sınırlandırma sebeplerine bağlı olarak bireyler açısından nispi bir koruma sağlamaktadır. b. Kamu Otoritesinin Görev ve Yetkileri Özel hayatın gizliliği hakkı kişiye devlet ya da kişiler tarafından müdahale edilmeyecek ve dokunulmayacak özel alanın sınırlarını çizdiğinden Jellinek’in sınıflandırmasına göre negatif statü hakları arasında yer almaktadır. Bu açıdan kamu otoritesinin müdahale etmeme yetkisi bulunmaktadır82. Kamu otoritesinin müdahale etmemekle bu hakkın korunması konusunda görev ve yetkilerini yerine getirmiş olduğu söylenemez. Bu hakkın sadece birey-devlet ilişkileri yönünün değil, birey-medya, birey-birey gibi ilişkilere de konu olması sebebiyle çok yönlülüğü, dolayısıyla da hem özel hem de ceza hukuku ve bunların alt disiplin dallarının da konusu olması dikkate alındığında kamu otoritesinin hakkın korunmasında yükümlülük de geniş bir alana yayılmaktadır. Devletin saygı gösterme yükümlülüğü, özel hayatın korunmasına ilişkin yeterli düzenlemeleri yaparak ve organları eliyle bu düzenlemeleri uygulayarak yerine getirilecektir. Özel hayatın gizliliği hakkı, devletin müdahalesini gerektirmeyen negatif statü haklarından olmasına rağmen uygulamalar bu hakkın korunmasının devlete pozitif yükümlülük de verdiğini göstermektedir ki, bu durum hakkın karmaşık yapısından kaynaklanmaktadır96. Üzeltürk, 2004, s.161,162. George Jellinek’in sınıflandırmasına göre, temel hak ve hürriyetler negatif statü hakları, pozitif statü hakları, aktif statü hakları olmak üzere üç gruba ayrılmıştır. Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2004, s.146-159'dan alınmıştır. (www.anayasa.gen.tr/temelhaklar.htm. 15 Mayıs 2004) (İ.E.T.:15.04.2010) 96 Üzeltürk, 2004, s.66. 81 82 41 Anayasa Mahkemesi de, Devletin özel hayatın gizliliğinin korunmasında pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle istatistik birimlere kendilerinden istenilen bilgi ve verileri, eksiksiz ve doğru olarak verme yükümlülüğü veren 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu’nun 8. maddesi ile bu kurala aykırı davranışa idari para cezası öngören 54. maddesinin iptaline ilişkin kararında şöyle demektedir83; “Maddede açıklayıcı bir düzenleme bulunmadığı için, “kişisel veri” veya “isteme bağlı veri” olarak adlandırılan, belirli veya belirlenebilir kişilerle ilgili her türlü bilgilerin istenebileceği kuşkusuzdur. İstatistikî birimlerin kendilerinden istenen bilgileri belirlenen şekil ve sürede eksiksiz ve hatasız olarak vermek zorunluluğuna uyulmaması idari para cezası yaptırımına bağlanmış olmasına karşın, istenilecek veri ve bilgilerin kapsamı ya da sınırlarının ne/neler olacağına, başka bir anlatımla, temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliğinde olan veri ve bilgilerin bu zorunluluk kapsamında bulunup bulunmadığına ilişkin herhangi bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Dolayısıyla, istatistikî birimler kendilerinden istenildiği takdirde her türlü bilgiyi temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliğinde olsa bile vermek zorundadırlar. AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olup devletin yetkili temsilcileri tarafından ilgililer hakkında rızası olmaksızın bilgi toplamasının her zaman söz konusu kişinin özel hayatını ilgilendireceği kuşkusuzdur. Anket formlarında yer alan bazı sorular özel yaşamın gizliliği ile düşünce ve kanaatin açıklanması sonucunu doğurabilir. Bir ülkede en güçlü veri tekeli idaredir. Bu gücün sınırlandırılması özel yaşamın ve düşünce ve kanaat özgürlüğünün korunması bakımından önemlidir. Anayasa’nın 20. ve 25. maddelerinde yer alan güvencelere rağmen itiraza konu 8. madde hükmüyle kişiler, bilgi toplama, saklama, işleme ve 83 AYMK, 20.3.2008 günlü, E.2006/167, K. 2008/86 sayılı kararı, 25.6.2008 günlü, 26917 sayılı R.G. 42 değiştirme tekeli olan idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılmış, veri toplamanın sınırlarına yasal düzenlemede yer verilmemiştir.” III. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİN KORUNMASINI GEREKLİ KILAN NEDENLER A. Herkesin, Yaşama, Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkına Sahip Olması Anayasa’nın Başlangıcında “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahiptir” denilerek kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına doğuştan sahip olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 5. maddesinde Devlete, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi için gerekli şartları hazırlamak görevi verilerek bu hak pozitif yükümlülük yükleyen haklar arasında yerini almıştır. Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilerek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa’da uluslararası belgelerde ya da anlaşmalarda yer alan bütün temel hakların insan onuru ile bağlantısı ve insanın insanca yaşaması için oluşturulduğu düşünüldüğünde esasında kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının bir sonucu olduğunu söylemek mümkündür. 1. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve İnsan Onuru Arasındaki İlişki 43 Kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ilkesi insan onurunun korunması ilkesi ile doğrudan bağlantılıdır. Kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ya da insanın maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, insanın tüm yönleriyle kendi yaşamını serbestçe belirleme ile bu yaşamdaki yetkilerin kullanılmasını da garanti eder. Maddi ve manevi varlığı şekillendiren değerlere müdahalenin azlığı, kişinin hür iradesini kullanma seviyesinin artmasını, dolayısıyla kendine olan güveninin, öz saygının korunmasını, dolayısıyla onurlu bir hayatı mümkün kılar. Romalılar insan onurunu kişiliğin toplum içindeki görünüşü olarak kabul ederken, Hıristiyan anlayışında Tanrı’nın insana lütfünün ispatı, göstergesi olarak kabul edilmekteydi. İslâm’da ise onur sorumluluk bilinci ile özdeştir. Kişi onurludur, zira sorumluluk taşımaktadır. Sorumluluk, içinde karar verme özgürlüğünü de barındırmaktadır84. 18. yüzyılda Kant insan onurunu insanın özerkliği olarak algılamaktadır. Günümüzde insan onuru; bilinçli olma, kendi kaderini belirleme, kendi çevresini şekillendirme yeteneği veren ve kişiliksizliği ortadan kaldıran manevi güç olarak tanımlanabilir. Genç-yaşlı, zenci-beyaz, Hıristiyan-Müslüman, sanıkmağdur ayrımı gözetmeksizin herkes insan onuruna sahiptir ve herkesin insan onuru korunmalıdır 85 . İnsan onuru, insanın maddi varlığı dışında, bir kişilik değeri olarak vazgeçilmez ve dokunulmazlığını ifade eder86. İnsan onuru, anayasanın koruduğu değerlerin en üst basamağında yer alır. Çünkü insan onurunun korunması her insan için geçerli bir ilkedir. Modern bir devlette, herkesin insan onuruna uygun yaşam koşullarına ulaşabilmesi için kişilerin bireysel özgürlüğüne toplum yararına sınırlar çizilmekte, bu amaçla özgürlüklere müdahale edilmektedir. İnsan onuru, her insanın bir diğerine göstermek zorunda olduğu saygının dayandığı kişisel değerdir ve bireyin kendine karşı duyduğu öz saygıyı ifade eder. İnsan onurunu korumak ve saygı göstermek devletin Can Canpolat, “Özel Hayatın Gizliliği ve İHAM Kararları Kapsamında Avukat Bürolarında Yapılan Aramaların İncelenmesi”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_864.htm (İ.E.T.: 15.12.2009). 85 Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s.25. 86 Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s.43. 84 44 görevidir 87 . Zira insan onuru özgürlükçü demokrasilerin, hukuk devletinin işlevini sağlayabilmesi için vazgeçilmez bir koşuldur. Diğer bütün temel hakların dolayısıyla özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının da özü insan onurudur. İnsan haklarına hayat için değil; fakat onurlu bir hayat için ihtiyaç duyulur88. İnsan onuru sadece kanun koyucuyu değil, üstün korunmaya değer niteliği gereği anayasa koyucuyu da bağlamaktadır. 2. Kişiliğin Serbestçe Geliştirilmesi Hakkı ve Özel Hayatın Gizliliği Temel haklar arasında yer alan özel hayatın korunması hakkının, kişinin maddi, manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ve insan onurunun korunmasıyla bağlantılı olduğu kuşkusuzdur. Genel kişilik hakkı kişiliği, dinamik anlamda anlarken yani nasıl işlediğini gösterirken, insan onurunun korunması ilkesi kişiliği, statik olarak ele almakta, nasıl olduğunu göstermektedir103. Hayatın gizli alanına yapılan müdahaleler insan onurunu temelden etkiler. Bu alan her türlü devlet müdahalesine karşı korunmuştur, dokunulmazdır. Buna karşılık özel hayat alanı ise, devlet müdahalesine karşı nispî koruma altındadır. Hayatın genel yönü, kamusal alanı ise herhangi bir koruma altında değildir. Gerçekten de kişinin gizli hayatı dokunulmaz olmalıdır. Zira bu alan ihlal edildiğinde insanın onuru ve dolayısıyla kişiliğini serbestçe geliştirme hakkı da ortadan kaldırılmış olacaktır. Mutlak dokunulmaz olan hayatın gizli alanı dışında, Devletin suçlarla mücadelesinde kamu yararı nedeniyle oranlılık ilkesi altında özel hayat alanına müdahale söz konusu olabilmektedir. Müdahalede Bahtiyar Akyılmaz, İdare Hukuku, Sayram yayınları, Ocak 2002, s.54. Ejder Yılmaz, “Medeni Yargıda İnsan Hakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1996/2, s.150. 103 Zafer Gören, Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.412. 87 88 45 kamu yararı ile özel hayatın korunması arasında dengenin gözetilmesi gereklidir. İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. Kuralda, gelişme kavramının sadece maddi yönüyle değil manevi yönüyle de ele alındığını görmekteyiz. Gelişme koşullarının sağlanmasının devlete düşen bir ödev olarak tanınması kamu hizmetlerinin ağırlığını, sosyal devlet kavramını vurgulamaktadır89. Çağdaş insan anlayışı, özellikle sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler alanlarında, zayıflıkları, yoksunlukları, korkuları kaldırma; yerine, insanaailesine-mesleğine-sosyal kesitine kısaca insan onuruna layık olanaklar, ayrıcalıklar, güvenceler getirme ödev ve görevini yüklemiştir90. B. Herkesin, Kişi Hürriyeti ve Güvenliğine Sahip Olması Toplum halinde yaşamanın ilk ve vazgeçilmez şartı olan güvenliği ve sosyal düzeni sağlayamamış devletin hukuk devleti olduğu ileri sürülemez. Hukuk devletinin varlık nedeni, insan haklarına dayalı adil ve güvenli toplumsal bir düzen kurmak ve bunu kesintisiz bir şekilde sürdürmektir91. Temel hakların vazgeçilmezliği, özgürlükçü hukuk devletinin özünü oluşturmaktadır. Bu durum özgürlükçü hukuk devletini az veya çok otoriter devletlerden ayıran özelliktir. İnsan onuru ise ancak özgürlükçü hukuk düzeninde tanıma görebilir. Hukuk devletinde güvenlik politikasının özgürlükler lehine işlevi olduğu kabul edilse bile, güvenlik politikası ile ilgili önlemlerin özgürlükleri koruma yanında aynı zamanda belirli özgürlük haklarıyla somut Akıllıoğlu, 1995, s.157. Bahri Savcı, “Evrenin Merceği İnsan Üzerine”, Ankara Üniversitesi S.B.F.D., Ocak-Haziran 1991, Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan, s.10. 91 Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.37. 89 90 46 olarak çatıştığı görülmektedir. Böyle durumlarda çatışan değerlerin karşılıklı tartılarak özgürlüklerin sınırlanması gerekmektedir92. Kişilerin kamu otoritesinin keyfi olarak özgürlüklerinin ve güvenliklerinin kısıtlanacağı korkusu içinde yaşamamaları demokratik bir toplumun varlığının göstergelerinden de birisidir. Özgürlük ve güvenlik arasındaki çatışma özgürlükleri gözeten ve insan haklarını koruyan bir yaklaşımla çözümlenmelidir. Özgürlüğün kısıtlanması, kişinin rızası dışında keyfi olarak bir yerde tutulmasıdır. Ancak kamu düzeninin korunması için suçların kovuşturulması ve cezalandırılması amacıyla kişi özgürlüğünün kısıtlanması mümkündür. Kişinin özgürlüğünün hangi durumlarda sınırlanacağına ilişkin koşulların önceden yasayla açıkça gösterilmesi ve bireyin böylece keyfi yakalama ve tutuklamalara karşı korunması gerekir. İlgilinin “normal günlük yaşamını” sürdürmesini fiilen olanaksız kılan ve hareket özgürlüğünü büyük ölçüde sınırlayan her türlü işlem özgürlükten yoksun kılmadır. Anayasa’nın 19. maddesinde kişilerin hangi hallerde özgürlüklerinin sınırlandırılabileceği belirtilmiştir93. C. Diğer Nedenler Kişi, hukuki koruma sağlanan değerlerden (onur, saygınlık, özgürlük) oluşan bir varlıktır. Kişinin doğuştan sahip olduğu var sayılan bu doğal haklar, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (m.12) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.18) gibi uluslararası belgeler yanında, birçok yeni ortaya çıkan ve korunmasında yarar görülen kişisel değerler ek protokollerle, sözleşme ve konferanslarla güvence altına alınmaya çalışılmıştır. Heiner Bielefeldt, “Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve Güvenlik”, Çeviren Yüksel Metin, Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal, Adres Yayınları, Ankara 2008, s.274–289. 93 Tezcan vd., 2006, s.130. 92 47 Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada yaşananların kişinin yalnızca kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek kişinin temel haklarından biridir. Kişi devletin ve diğer kişilerin özel hayatına sızmalarına karşı korunmazsa kişiliğini geliştiremez. Bu hakkı korumak da hukuk devletinin görevidir. Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği gibi, özel hayata saygı gösterilmesi hakkı, insanın kişiliği için temel bir hak olmasının yanında, yeteri kadar korunmadığı taktirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bunun için de insanın mutluluğu için bu hakkın korunması gerekmektedir94. Aslında temel hak ve özgürlüklerin tanınması ve koruma altına alınmasındaki nedenlerin temeli insanın huzur ve mutluluğunun sağlanmasıdır. Hukuk da insanın mutluluğu ve huzurunu sağlamak için kurallar koyar, düzen getirir. İnsan mutlu ve huzurlu ise kişiliğini serbestçe geliştirebilir, onurlu yaşam sürdürür. İnsanın onurlu olması, nesne durumuna düşürülmemesi, hayatının öznesi olması anlamını taşır. Nitekim insan onurunun devletin bireyi çıplak bir obje durumuna düşürdüğü işlemlere karşı koruma sağladığı belirtilmektedir. Ne zaman ki 94 AYMK, E.1986/24, K.1987/8, 31.3.1987, AYMKD, S.23, s.18, 28.5.1987 günlü, 19473 sayılı R.G. Yüksek Mahkeme gerekçede özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin görüşlerini şöyle belirtmektedir; “Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından birisidir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karsı korunmuştur. İnsan mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunamadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yasaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimlerde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır. Arama, temel haklardan özel hayatın dokunulmazlığı ve gizliliği hakkını ihlal eden ve gereksiz yapıldığında insan onurunu kıran davranıştır. Bu sebepledir ki mutlak zaruret olmadıkça bu yola başvurulmaması gerekir. Modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayata saygı da sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Aramanın, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve kişi özgürlüğü gibi haklara getirdiği geçici sınırlamalar Anayasal dayanağını, temel hak ve hürriyetlerin yerine göre sınırlandırılmasını mümkün kılan Anayasa’nın 13. maddesinin ilk fıkrasındaki genel nitelikli sınırlama nedenleriyle, özel hayatın gizliliğine ilişkin 20. maddesinde bulmaktadır. Suç her halde kamu düzenini bozan bir eylemdir ve bu nedenle ceza yaptırımına bağlanmıştır. Soruşturulan ya da kovuşturulan bu suça bağlı olarak CMUK’un 94. maddesi uyarınca amaçla sınırlı yapılmış olan aramayı Anayasa’ya aykırı bulmak isabetli sayılamaz.” 48 devlet tarafından, bireye salt kişiliği nedeniyle ait olan değeri hiçe sayma sonucunu doğuracak bir işlemde bulunulursa, bu takdirde insan onuru ihlal edilmiş olur. Temel hak ve özgürlüklerin bir anlamda insan onurunun somutlaştırılması olduğu söylenebilir. Bu açıdan bakıldığında insan onuru, özel nitelikli her bir temel hak ve özgürlük için dokunulmaz bir çekirdek alanı güvence altına alır. Bu anlamda her bir temel hak ve özgürlük açısından insan onurunun sağladığı garanti dokunulmaz bir özellik sergilemekte ve bu alan her türlü değerler tartımının dışında kalmaktadır95. Özel hayatın gizliliğinin korunması demokratik toplumun da gereğidir. Demokratik toplum ötekinin haklarına hoşgörüyü, çoğulculuğu gerektirir. Her birey farklıdır, bu farklılık bireylerin özel hayat alanlarına belirledikleri sınırlarda da farklı yaklaşımları beraberinde getirmektedir. Ötekini koruyan, ötekileşebilen bireyler, demokratik toplumu oluşturacak ve bu toplumda bireyler birbirlerinin özel hayatlarına da saygı göstereceklerdir96. 95 Erdem, 2001, s.237,239. Zühtü Arslan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Demokratik Toplum Kavramı”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİ İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Haziran 2000, s.199. 96 49 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI ALANDA VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI I. ULUSLARARASI ALANDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI Devlet-birey ilişkilerinde bireylere tanınan haklara “kamu hakları” denilmektedir. Bir hakkın kamu hakkı olarak nitelendirilmesi, devlete karşı istemde bulunma yetkisinin bir yasa ile tanınmış olmasına bağlıdır. Mutlak haklar, herkese karşı, nispî haklar ise yalnızca hukuki ilişkide bulunan taraflar arasında ileri sürülebilmektedir. Kamu hakları yalnızca devlete karşı ileri sürülebilen haklardandır. Temel hakların hepsi herkese karşı ileri sürülebilen haklardan değildir. Ancak insan hakları herkese karşı ileri sürülebilmektedir, dolayısıyla da mutlak haklardandır. İnsan hakları, insanın değerini korumayı, maddi ve manevi varlığının gelişmesini amaçlayan üstün kurallar bütünüdür97. İnsan haklarının uluslararası alanda korunmasının güçlenmesi, uluslararası hukukun gelişiminin en çarpıcı yönlerinden birisidir. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra 10 Aralık 1948 tarihinde yayımlanan ve aynı gün Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Birleşmiş Milletler Şartı, insan haklarının korunması ve güvence altına alınmasını, insanlık için izlenmesi gereken temel amaç olarak belirlemişlerdir. Böylece insan hakları uluslararası bir değer haline gelmiştir98. İHEB bağlayıcı değil yol gösterici nitelik taşımaktadır. Bu bildirge, BM dahilinde ve dışında yapılan pek çok uluslararası sözleşmelerin temelini oluşturmuş ve pek çok anayasa, ulusal mevzuat ve mahkeme kararını etkilemiştir. İHEB’de yer alan hakların birçoğu uluslararası sözleşmelerde aynen kabul edilmiştir. İHEB’den sonra insan hakları alanında iki ya da çok taraflı uluslararası sözleşmeler imzalanarak bildirgeler yayımlanmıştır. BM Genel Kurulunun 16.12.1966 tarihinde kabul ettiği Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar 97 98 Akıllıoğlu, 1995, s.19. Tezcan vd., 2006, s.33. 50 Uluslararası Sözleşmesi, 1989 tarihinde kabul ettiği Çocuk Hakları Sözleşmesi ile Avrupa Konseyi tarafından hazırlanarak 4.11.1950 tarihinde imzaya açılan, 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bunlardan bir kısmıdır. A. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, BM Genel Kurulu’nun 10 Aralık 1948 günlü kararıyla ilân edilmiştir. Hukuken bağlayıcı olmayan bu belge, tarihte insan haklarını uluslararası düzeyde ele alan bir belge olması sebebiyle önemlidir. Bakanlar Kurulunun kararıyla ülkemiz tarafından 6.4.1949 günü onaylanan belge, 27.5.1949 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. İHEB’nin imzalanması ülkemizde insan haklarının uluslararası düzeyde korunması yönünde ilk önemli adımı olmuştur99. İHEB, tüm dünya devletleri tarafından ortak değerler olarak kabul edilen insan hakları ilkelerini yansıtmaktadır. Beyanname, tüm insanların hiçbir ayrım gözetilmeksizin yalnızca insan oluşlarından dolayı eşit, özgür ve onurlu yaşama hakkına sahip olduğunu ilan etmektedir. Buna göre herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, doğuş, tabiiyet, servet ya da benzeri başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Beyannamede ileri sürülen tüm hak ve özgürlüklerden eşit bir şekilde istifade eder. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, önsözüyle birlikte 30 maddeden oluşmakta, 1 ilâ 21. maddeler arasında klasik temel haklara, 22 ilâ 27. maddelerde ise sosyal ekonomik ve kültürel haklara yer verilmektedir. http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Evrensel_Bildirisi (İ.E.T.: 14.04.2010) 99 51 Beyanname tüm insanların hiçbir ayrım gözetilmeksizin yalnızca insan oluşlarından dolayı eşit, özgür ve onurlu yaşama hakkına sahip olmasını garanti altına almaktadır100. İHEB, bağlayıcılığı ve uluslararası sözleşme özelliği olmayan, yalnızca üye devletlere tavsiye niteliği taşıyan BM Genel Kurulu kararlarıdır. Ancak soyut adalet kavramını dünya çapında somutlaştırma yolunda yüzyıllardan beri yapıla gelen çalışmaların başarılı bir sonucu sayılabilir 101. BM Teşkilatı, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını da bildirinin kapsamına almış ve 1789 Fransız Devrimi’nden sonra gelenekleşen kişi hak ve özgürlüklerini öngören birinci kategoriye dahil etmiştir102. Özel hayatın korunması bağlamında İHEBnin 12. maddesinde “Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.” denilmekle kişilerin aile yaşamı, konutu ve haberleşmesi özel hayatının kapsamında görülerek korunması gerektiği ortak aklın yansıması olarak evrensel bir beyannameyle ilân edilmiştir. Beyanname iç hukuk düzenlemelerinde yol gösterici olmuş, 12. maddesinde somutlaştırılan özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının anayasalara yansımasını sağlamıştır. Nitekim Avrupa Konseyi Danışma Meclisinin, Bildirinin 12. maddesine dayanarak 23.01.1970 yılında verdiği bir kararı, daha sonra verilecek pek çok karara yol gösterici olmuştur. Bu karar özel hayata saygının, bir kimsenin yaşantısını istediği biçimde sürdürebilmesi olduğunu; bu yaşantıya dışarıdan yapılacak müdahalelerin en az sayıda olması gerektiğini ve hakkın kapsamına, kişinin “özel hayatı”, “aile hayatı”, “ev hayatı”, “maddi ve manevi bütünlüğü”, “şeref ve haysiyeti”, “özel fotoğraflarının izinsiz yayınlanmaması”, “hukuka aykırı bir şekilde dinlenmemesi ve gözetlenmemesi”, “özel yazışmalarından 100 http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Evrensel_Bildirisi (İ.E.T.: 14.04.2010) 101 Aydın Aybay, Rona Aybay, Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım 2003, s.73. 102 Şen, 1996, s. 59. 52 gizlice yararlanılmaması”, “gizli olarak verilen bilgilerin yayınlanmaması” gibi hakların girdiğini belirtmektedir103. B. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi üyelerinin 4 Kasım 1950’de imzalanmış, 3 Eylül 1953’de yürürlüğe girmiştir. Sözleşme Ülkemiz tarafından 10.03.1954 günlü ve 6366 sayılı Yasa’yla 104 onaylanarak iç hukukumuza dahil edilmiştir 105 . AİHS’nin “özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesinde, özel hayat, aile hayatı, konut ve özel haberleşme koruma altına alınmıştır106. AİHS’nin 8. maddesinde “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” denilmektedir107. Maddede her ne kadar, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü özel hayattan ayrı olarak belirtilmişse de, esasında bu üç özgürlük özel hayatın birer parçasıdır. Avrupa Konseyi Parlamenterler Danışma Asamblesinin 428(19709) sayılı kararında da özel hayatın gizliliği kavramı, “Özel hayat zorunlu olarak bireyin kendi hayatını en az müdahale ile yaşamasını içerir: özel, aile ve ev Şen, 1996, s.60. 19.3.1954 günlü, 8662 sayılı R.G.’de yayımlanmıştır. 105 AİHS’nin 46. maddesi uyarınca AİHS kararları sözleşmeye taraf devletler için bağlayıcı olmakla birlikte bu hükmün uluslar arası hukuk çerçevesinde bir yaptırımı ve icrai sonucu bulunmamaktadır. AİHM karalarına uyulmamasının doğrudan bir yaptırımı olmamakla birlikte, bu uymamanın üye devler karşısında siyasal ve sosyal yankıları olumsuz olacaktır. Ethem Atay, Hasan Odabaşı, Hasan Tahsin Gökcan; İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.1031. 106 Şen, 1996, s.61,62. 107 http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_01.html (İ.E.T.: 14.04.2010) 103 104 53 hayatı, fiziksel ve moral bütünlüğü, onuru ve şöhreti, aldatılma durumunda olmaktan sakınmak, ilgisiz ve utandırıcı gerçeklerin açıklanmaması, özel fotoğrafların izinsiz yayınlanmaması, güvenilerek verilen veya alınan enformasyonun açıklanmasının engellenmesi” olarak tanımlanmıştır108. 8. maddenin birinci fıkrasında hakkın kapsamı belirlenirken, ikinci fıkrasında tüm nitelikli haklara ilişkin diğer kurallarda olduğu gibi, hakka hangi neden ve koşullarla sınırlama getirilebileceği düzenlenmektedir. Maddede birbiriyle bağlantılı dört hak korunmaktadır; özel hayat, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme güvenceleri. Bunlardan en önemli olan ve birinci basamağı oluşturan, özel hayat güvenceleri, Sözleşme’nin tanımladığı diğer haklarla bağlantılı olduğu gibi, 8. maddenin koruması kapsamındaki diğer haklarla da iç içedir. Kişinin adı, öğrenimi, sağlığı, bireysel seçimleri, alışkanlıkları, ilgileri, başka kişilerle ilişkileri, belgeleri, yazıları, fotoğrafları, gönderdiği iletileri, sözlü ya da elektronik araçlarla gerçekleşen konuşma ve haberleşmeleri gibi, insanı insan yapan nesnel ve duygusal niteliklerin tümü, özel hayatını oluşturmaktadır. Özel hayat güvencesi, ortak yaşamdan başlayarak kişinin gizli yaşamına, yani genelden özele doğru yoğunlaşan bir koruma ağını zorunlu kılmaktadır109. Devlet de dahil olmak üzere başkalarının giremeyeceği bir alan oluşturmak, bu alanda yalnız bırakılmak 110 arzusu gitgide genişleyen bir kavram halini aldığından 111 , kamu alanı ile özel hayat arasındaki sınır her olayın özelliklerine göre değiştiğinden, özel hayat kavramının tanımlanması her geçen gün biraz daha güçleşmektedir. Bu hususu kabul eden AİHM, özel hayat kavramının tam anlamıyla tanımlanmasının mümkün olmadığı gibi, gerekli de olmadığını ifade etmektedir112. 108 Üzeltürk, 2004, s.168. Güney Dinç, “Uluslararası Belgeler Bağlamında Özel Yaşamın Korunması”, TBB Panel konuşması, Özel Yaşamın Gizliliği, Ankara/18 Ekim 2008, s.15–16. 110 Warren, Brandeis, “The right to privacy”, Harvard Law Review, Vol.IV December 15, 1890 No.5, www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacybrand_ warr2.html, (İ.E.T.: 15.5.2006). 111 Steve Foster, (2003), Human Rights And Civil Liberties, Longman, s.359 112 Nıemetz-Almanya, Para. 33–34; Kişiye istediği gibi yaşama garantisi veren özel hayat hakkı, başkalarıyla duygusal, mesleki, vb. alanlarda ilişki geliştirme imkânı sunar. Özel hayat kavramı, nispilik de arz edebilen bir kavramdır. Gerçekten de, bir hâkimin özel hayat anlayışı ve sınırlama algılayışı ile 109 54 AİHM özel hayat kavramına ilişkin geniş açıklamada bulunduğu kararında tanımın yapılmasındaki güçlüğü şöyle açıklamaktadır; “Mahkeme, “özel hayat” kavramının kapsamlı bir tanımını yapmanın ne mümkün, ne de gerekli olduğunu düşünmektedir. Ancak, bu kavramı bireyin kendi özel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir “iç alan” ile kısıtlamak ve bu alandan söz konusu alanın içinde olmayan dış dünyayı olduğu gibi hariç tutmak aşırı kısıtlayıcı olur. Özel hayat hakkı, belirli bir düzeye kadar başka insanlarla ilişkiler kurmayı ve bu ilişkileri devam ettirmeyi de içermelidir. Ayrıca insanların birçoğunun dış dünyayla ilişki kurma fırsatı önemli ölçüde, hatta belki de çoğunlukla iş hayatı sırasında ortaya çıktığına göre, “özel hayat” kavramından, mesleki veya iş dünyasıyla ilgili faaliyetleri hariç tutmanın prensiplere dayalı bir nedeni yok gibi görünmektedir. Bu bakış açısı, Komisyon tarafından da haklı olarak dikkat çekildiği gibi, bir bireyin faaliyetlerinden hangilerinin meslek veya iş hayatına girdiği, hangilerinin girmediğini açık olarak belirlemenin her zaman mümkün olmaması nedeniyle de desteklenmektedir. Özellikle de serbest çalışan bir kişi söz konusu olduğunda işleri, herhangi bir anda hangi konumda hareket ettiğini belirlemeyi imkânsız kılacak derecede kişinin hayatının bir parçası haline gelmiş olabilir. Bu durumda Devletin yapılmasını önerdiği gibi, şikâyette bulunulan önlemin sadece mesleki faaliyetlerle ilgili olduğuna dayanarak 8. Madde kapsamında koruma sağlamamak, mesleğiyle ilgili olan ve olmayan faaliyetleri birbirinden ayrılamayacak kadar iç içe geçmiş olan bir kişiye koruma sağlanması durumunda, eşit olmayan bir muamele doğmasına da neden olabilir. Aslında Mahkeme bu nedenle böyle ayrımlar belirlememiştir; hem iş, hem de özel konuşmaların dinlendiği telefon dinleme faaliyetinin bile özel hayata bir müdahale olduğu sonucuna ulaşmıştır (bkz. Huvig–Fransa davası kararı, 24 Nisan 1990, Seri A No. 176-B, s. 41, paragraf 8 ve s. 52, paragraf 25); ve sadece iş faaliyetlerine yönelik bir arama yapıldığında, bu durumu “özel başka bir insanın bu kavramı tanımlaması farklılık gösterebilecektir. (Ruşen Ergeç, Protection Européenne et Internationale des Droit de l’Homme, Bruylant, ,2004, s. 241). 55 hayat” başlığı altında 8. Madde’nin uygulama alanına girmeme dayanağı olarak kullanmamıştır”113. AİHM tarafından da benimsenen bir anlayışla AİHK, özel hayatın, bedeni ve manevi bütünlük içinde ve “yabancı gözlerden uzak” bir şekilde hayat sürmekten daha geniş bir alana taalluk ettiğini, kişinin kendi kişiliğini geliştirmek amacıyla başkalarıyla irtibata geçmesinin ve bu irtibatı devam ettirmesinin bu tanımın kapsamına girdiğini ifade etmiştir114. AİHM özel hayat kavramının kişilerin fiziksel ve ahlaki bütünlüğüne ilişkin olduğunu vurgulamaktadır115. AİHS’nin 8. maddesi özel hayatı, aile hayatını, konutu ve haberleşme özgürlüğünü korumakta ve böylece birbiriyle bağlantılı dört temel hakkı güvence altına almaktadır. Özel hayat, bireyin içinde kişiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesi olarak yorumlanmaktadır 116. Dinamik bir yapıda olan özel hayatın korunması kavramı, günün koşulları ve toplumsal gelişmelerle yüklenen anlamlar çerçevesinde yorumlanmaya muhtaç olduğundan bu kavram, sadece hakkın belirtilmesi suretiyle ortaya konulmuştur. Hakkın kapsamı ile ilgili açık ve ayrıntılı tanım verilmesi yoluna gidilmemiş, sürekli genişleyen kapsamın belirlenmesi Mahkeme içtihatlarına bırakılmıştır117. AİHM, 8. madde kapsamında müdahalenin var olup olmadığını incelerken beş aşamalı inceleme yapmaktadır. Yakınılan olayın 8. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği; bu madde kasamındaki Niemietz–Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihli karar, para. 29 Aynı şekilde Mahkeme P.G. ve J.H.–Birleşik Krallık davası kararında (para.56), özel hayatın kapsamlı bir tanım yapılamayacak kadar genel bir terim olduğunu vurgulamıştır. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T: 9.4.2010) 114 Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 115. 115 X. ve Y.–Hollanda davası kararı, 26 Mart 1985,s. 11, para. 22. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T.: 9.4.2010) 116 X. ve Y.–Hollanda davası kararı, 26 Mart 1985,s. 11, para. 22 117 Abdülkadir Kaya, Adalete Erişim İçin Sürekli Mesleki Gelişim: İnsan Hakları, Boğaziçi Üniversitesi Avrupa Çalışmaları Merkezi Proje Yayını, İstanbul, 2006, s. 88.; Nıemetz-Almanya, Para. 33–34. 113 56 haklara yönelik müdahalenin var olup olmadığı; müdahale var ise, maddenin ikinci fıkrası kapsamında bulunup bulunmadığı, bu kapsamda ise müdahalenin yasal olup olmadığı; son aşama da demokratik toplum gereklerine uygun olup olmadığını incelemektedir. AİHM 8. maddenin amacı çerçevesinde özel hayatın kişinin kendi seçtiği kişisel hayatı olan iç çevresi ile sınırlamak ve bu çerçeveden dış dünyayı tamamen hariç tutmak olarak belirtilemeyeceğini, özel hayata saygının ayrıca belli ölçülerde başka insanlarla ilişkiler kurma ve geliştirmeyi de kapsadığını belirtmiştir118. Özel hayat yalnızca giz alanını koruma kapsamına almamakta, aynı zamanda diğer insanlarla olan ilişkileri de konu edinmektedir. Dolayısıyla özel hayatın kamuya açılması durumu da bu korumanın kapsamı içinde kabul edilmektedir119. AİHM, Sözleşmenin 8. maddesiyle sağlanan teminatın esas amacının, diğer insanlarla olan ilişkisi esnasında, bireyin, kişiliğini geliştirmesini sağlamak ve bu süreçte dışarıdan müdahale olmasını engellemek olduğunu belirtmektedir120. Bu bağlamda telefon görüşmeleri de dahil olmak üzere yazılı ve sözlü her türlü gönderi121de özel hayat hakkının içinde kabul edilmekte, iletişim aracının devlet ya da özel sektör tarafından işletildiğine bakılmaksızın her türlü iletişim bu maddenin koruma kapsamında görülmektedir. AİHM, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında değerlendirme yaparken, özel alanın bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü de kapsadığı gözleminde bulunmuştur137. 118 Niemietz-Almanya, ,16.12.1992 tarihli karar, para.29 Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Baskı Ankara Açık Cezaevi, 2004, s.223. 120 Botta-İtalya, 24.2.1998 (153/1996/772/973), Para.32 (İ.E.T:13.12.2007) ‘Private life… includes a person’s physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings.’ 121 Şen, “İletişimin Dinlenmesi Tedbiri”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınları, Y.2, S. 4, s. 97. 137 N.F.–İtalya davası, 2 Ağustos 2001 tarihli karar, Başvuru No. 37119/97, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi, 2005, s.284. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T.: 14.04.2010) 119 57 Sözleşmenin 8. maddesinde, sınırlama sebeplerinin belirtilmesi nedeniyle bu hak, nitelikli haklar kategorisinde yer almaktadır. Bunun anlamı özel hayatın gizliliğine müdahale olduğunu iddia eden bireyin buna ilişkin kanıtlarını sunduğunda ispat yükünün devlete dönmesi; devletin de bu aşamada müdahalenin yasallığını, meşru bir amaca dayandığını ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu ispatlamak durumunda kalmasıdır122. AİHM kararlarında, bu alanda devletin hem pozitif hem de negatif yükümlülüğünün bulunduğu belirtilmektedir. Sözleşmenin 8. maddesi gereği devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerinin kesin tanımını yapmak mümkün değildir123. Böyle bir yükümlülüğün varlığının belirlenmesinde genel çıkar ile bireyin çıkarı arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığına bakılmaktadır. Yarışan bu çıkarları dengelemek için Mahkeme bireyin hayatının en mahrem alanını oluşturan konulara özel vurgu yapmaktadır. Bu açıdan devletlerin takdir yetkisi en mahrem alanlarda dar yorumlanmaktadır124. Devletlerin 8. madde anlamında negatif yükümlülükleri yalnız kalma veya bırakılmayı isteme hakkı olarak isimlendirilebilir ki maddede geçen “saygı” kavramı bunu anlatmaktadır. Pozitif yükümlülük ise özel hayata yönelik hem devletin hem de üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı tedbirleri kapsamaktadır125. Üzeltürk, 2004, s.159. AİHM’ye göre, özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının varlığından söz etmek için devletin ve organlarının kişilerin bu haklarına keyfi ve kanunsuz olarak müdahale etmemesi (negatif yükümlülüğünü yerine getirmesi) yeterli değildir. Devlet kişilerin bu haklarına hem kendi organlarının hem de başkalarının gerekli saygıyı göstermesini temin etmek ve keyfi ve kanunsuz müdahalelerini önlemek için gerekli tedbirleri alması da (pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesi de) gerekir.( X,Y Hollanda, Ser A No 91, 1985 Kararı, para. 23, Marckx v Belgium Kararı, para.31) http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T.: 14.04.2010) 124 Dudgeon–Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar, para. 52; Dutertre, 2005, s.68. Bu davada AİHM yetişkinler arasındaki homoseksüel ilişkilerin suç kabul edilmesini onaylamamaktadır. Ancak 21 yaş altı erkekler arasındaki homoseksüel ilişkilerin yasaklanmasının genel ahlakın korunması açısından, devletlerin cinsel alanda özel yaşamın düzenlenmesinde takdir hakkı kapsamında değerlendirmiştir. 125 26 Mart 1985 günlü, X,Y-Hollanda kararında AİHM, 16 yaşından büyük akıl hastası çocuğun ırzına geçilmesi olayında Hollanda Ceza Kanunu’nun mağdurun şikâyetinin gerekliliğine ilişkin hüküm nedeniyle Hollanda İstinaf Mahkemesi’nde şikâyetin reddedilmesinde ihlal kararı vermiştir. 122 123 58 Bu açıdan bakıldığında devletlerin pozitif yükümlülüklerinin iki boyutlu olduğu söylenebilir. Birincisi AİHS’nin 8. maddesindeki hakları veya öncelikleri garanti etmek üzere bir şeyler yapma yükümü; ikincisi bazı şartlar altında bir özel kişinin başkalarının 8. maddeden kaynaklanan haklarının etkili bir biçimde kullanımına mani olacak aktivitelerine engel olma yükümüdür126. Sözleşme, özel hayatın gizliliği hakkı şeklinde değil, özel hayatın gizliliğine saygı hakkından söz ettiğinden, saygı kavramının hakkın korunmasının sınırlarını nasıl belirleyeceği önemlidir. Bir başka ifadeyle, saygı kavramının içinin doldurulması; bu kavramın devlet açısından gerektirdiği yükümlülüklerin neler olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. AİHM kararlarında devletlerin pozitif yükümlülükleri, hukuku veya idari uygulamayı değiştirme yükümlülüğü; finansal yardım yükümlülüğü ve Sözleşme ile korunan hakkın bireyler arasında özel ihlallerine engel olma yükümlülüğü olmak üzere üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. AİHM, özel hayata saygı hakkının devlete pozitif bir yükümlülük yüklemesi için başvurucunun özel hayatı ile devletten istenen tedbir arasında “doğrudan ve yakın” bağlantı bulunmasını aramaktadır127. Öte yandan ceza hukukuna ilişkin yaptırımların sadece varlığı pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesi için yeterli değildir. Devletin uygulamada bu müeyyideleri işletmesi de gerekir. Pozitif yükümlülüğün bir parçası olarak, ceza hukuku yaptırımlarının bulunması özel hukuk yaptırımlarının işletilmesine engel değildir. Bir eylemin AİHS bağlamında müdahale sayılabilmesi için, devlet organları ya da resmi gerçekleştirilmesi ve sıfatla hareket eden görevliler tarafından devlete isnat edilebilir nitelikte olması gerekir. Müdahalenin varlığının kabul edilebilmesi için, bu eylemin bir kimseyi etkileyecek, onu mağdur statüsüne koyacak bireysel bir kararın varlığı gerekmektedir. Böyle bir bireysel karar bulunmamakla birlikte, salt kanun metninin varlığı bazı hallerde müdahaleye neden olabilir. Bir formalite, şart, 126 127 Kilkelly, 2003, s.21. Üzeltürk, 2004, s.162, 165. 59 sınırlama veya yaptırım şeklinde gerçekleşebilen müdahale, bastırıcı ya da önleyici rejim altında alınmış önlemler şeklinde ortaya çıkabilir128. Bireyin özel hayatına, rızası hilafına ve hukuka uygunluk nedeni olmaksızın girmek, Sözleşme tarafından korunmayan bir müdahaledir. Kişinin, başkası tarafından girilmeye müsait hale getirdiği bir ortak paylaşım alanı oluşturması halinde ise, bu alan Sözleşme ile korunma niteliğini kaybedecektir. Bu durumda kişi, özel hayatına müdahale edilmesine rıza göstererek bu hakkı koruma alanından kendi iradesi ile çıkarmaktadır. Devletin takdir yetkisi “konunun doğası ve tehlike altında olan çıkarın önemi” dikkate alınarak farklılık gösterebilir. Buna göre takdir yetkisinin dar ya da geniş olarak yorumlanması söz konusu olmaktadır. Devletin takdir yetkisinin dar olarak yorumlandığı alanlar bireyin en mahrem alanına ilişkin düzenlemelerde kendini göstermektedir145. Mahkeme, takdir hakkının sınırlarını sağlıklı bir şekilde belirleyebilmek, bu hususta dengeli bir politika izleyebilmeyi başarmak amacıyla, takdir hakkının sınırlarını belirlerken somut şartların yanı sıra, olayın geçmişini de dikkate almaktadır146. Devletin takdir yetkisinin belirlenmesinde esas alınan ilkelerden birisi ölçülülük ilkesidir. Sözleşmeci devletlere tanınan takdir hakkının denetlenmesinde AİHM, ilgili ülke makamlarının yerine geçerek karar vermemekte, başvuru konusu olayı bütünsel olarak değerlendirerek, müdahalenin elde edilmek istenen yasal amaçla orantılı olup olmadığı ve yetkili makamlarca öne sürülen müdahale nedenlerinin yeterli ve olayla ilgili olup olmadığı hususlarında karar vermektedir147. denetlenmesi gerektiğine karar vermiştir. Şikâyeti yapan bayanın kendisinin de, bu aleti kullanarak telefon konuşmalarını kaydedebileceği ve polisin yaptığının teknik destek vermekten öte bir anlam ifade etmediği iddiası da mahkeme tarafından kabul görmemiş, uygulamanın müdahale olduğu belirtilmiştir. (Dinç, 2008, s. 427). 145 Dudgeon- Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar. Hollanda’ya karşı yapılan bir başvuruda, Mahkeme; eşinin avukatı tarafından taciz edilen bir bayanın şikâyeti üzerine, polis tarafından ilgilinin kullandığı ev telefonuna dinleme ve kayıt cihazı yerleştirmesini haberleşme özgürlüğüne müdahale olarak kabul etmiş ve müdahale koşullarının 128 60 Kenan Özdemir, “Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Özel Hayatın Gizliliği”, http://www.zevkli.org/ozel-hayatingizliligit99097.html?s=3d0826456e621bcf1e60980d8a01525e&,( İ.E.T.: 14.04.2010) 146 Kılkelly, 2003, s. 34. Hertel-İsviçre, 25.8.1998, para. 46; Bu kararda Divan, mikro dalga fırınların sağlığa zararlarına hasrettiği yazılar yayınlamaktan başvurana uygulanan yasaklamaya ilişkin olarak 10. maddenin ihlaline karar verdi. Divan, dava konusu olan yasaklama önlemlerinin oransızlığını şöyle açıklamaktadır: “Söz konusu önlem, bu kişinin (başvuranın) çalışmalarını kısmen sansüre tabi tutar (…) ve bir kamusal tartışmada yeri olan, varlığı inkar edilemeyen bir tezi açıkça sunma yeteneğini büyük ölçüde sınırlar. İleri sürülenin azınlık görüşü olması ve temelden yoksun bulunması önemli değildir: kesinliğin ihtimal dışı olduğu bir alanda, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sadece genel 147 C. Diğer Uluslararası Belgeler 1. Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına geniş bir şekilde yer veren Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme148 16 Aralık 1966 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda imzaya açılmış, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına ilişkin düzenlemeyi de kapsamına alarak 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir Sözleşme, Ülkemiz tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanmış ve TBMM’de 04.06.2003 tarihli 4868 sayılı “Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun”la149 sözleşmeye konan beyan ve çekincelerle birlikte onaylanmıştır. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Misak’ın özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin 17. maddesi şöyledir; “1.Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. 2.Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.”150 Sözleşmede düzenlenen hakların ihlal edilip edilmediğini kontrol etmek üzere, 28. madde gereğince on sekiz üyeden meydana gelen “İnsan Hakları Komitesi” kurulmuştur. İşlevi ve yetki alanı 41. maddede düzenlenen bu komite gerektiğinde “Uzlaşma Komisyonu” kurabilmektedir151. 61 olarak kabul edilen düşünceleri açıklamakla sınırlanması çok aşırı olacaktır.” “Avrupa Düşünce Özgürlüğü, Avrupa İnsan hakları Sözleşmesinin 10. Maddesine İlişkin İçtihat”, Başbakanlık Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, http://www.byegm.gov.tr/YAYINLARIMIZ/kitaplar/avrupa/bolum_1a1.htm (İ.E.T.:16.04.2010) 148 International Covenant on Civil and Political Rights, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, http:/www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm. 149 18.06.2003 günlü ve 25142 sayılı R.G. 150 Misak’ın tam metni için bknz.http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/source/411 151 Helvacı, 2001, s. 39. Özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin BM İHEB’nin tavsiye niteliğindeki 12. maddesinin Misak’ta yer alması, belgenin uluslararası antlaşma niteliğinde olması, dolayısıyla imzalayan devletleri ahde vefa sorumluluğu kapsamında yükümlülük altına sokması nedeniyle önem taşımaktadır. 2. Özel Hayata Saygı Hakkı Konulu Kuzey Ülkeleri Hukukçular Kongresi 22–23 Mayıs 1967 yılında toplanan Kuzey Ülkeleri Hukukçular Kongresinde, özel hayata saygı hakkı çerçevesinde özel hayat, kişinin en ufak dış müdahale olmaksızın, kendi hayatını dilediği gibi sürdürmesi hususunda özgür olması şeklinde tanımlanmıştır. Kongre’de, “özel ve aile yaşamına ve meskene müdahaleler, beden ve akıl tamlığına, ahlak ve fikir açıklama hürriyetine, şeref ve haysiyete yönelik tecavüzler, söz ve hareketlerin zararlı yorumları, özel yaşama ilişkin ve başkasını ilgilendirmeyen haberlerin yayılması, isimden, kimlikten, resimden yararlanılması, her türlü izleme, gözetleme ve baskı altında tutma hareketleri, haberleşmeye el konulması, yazılı ve sözlü özel iletişimden kötüniyetli olarak faydalanılması, meslek sırrı olarak kendisine bildirilen veya kendisinin öğrendiği bilgilerin yayılması” seklindeki müdahaleler özel hayatın gizliliği hakkı kapsamına alınmıştır 129. Fikret İlkiz, “Kişilik Hakları ve Özel Yasam Gazetecilerin Korunması Hak ve Özgürlükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, c. 73, sy. 1, Mart 1999, s. 46. 129 62 3. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin İlke Kararları ve Belgeler OECD tarafından 1980 yılında Sınır Ötesi Veri Akışları Hakkında Yönlendirici İlkeler belirlenmiştir. Ancak, OECD Yönetim Kurulunun bu konudaki tavsiye kararları ilgi görmemiş; konu 1981’de Kişisel Veriler Hakkında Avrupa Konseyi Andlaşması yapılınca ciddiyet kazanmıştır 130 . Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme ise Avrupa Konseyi tarafından 1981 yılında imzaya açılmış ve 1985 yılında yürürlüğe girmiştir. 1999 yılında sözleşmede bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu sözleşme yalnız Avrupa ülkelerinde değil tüm dünyada kabul görmüş ve ulusal mevzuatın hazırlanmasında da dikkate alınmıştır. Avrupa Parlamentosu ve Konseyi tarafından 24 Ekim 1995 tarihinde kabul edilen Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tarz Verilerin Serbest Dolaşımı Bağlamında Bireylerin Korunması Hakkında 95/46/AT sayılı Direktif ile kişisel verilere gerek kamudan gerek özel kişi ve kuruluşlardan gelebilecek tecavüzlere karşı önlem alınması ve tecavüz öncesi sistemli bir koruma ortaya konulması amaçlanmıştır. BM, 15 Aralık 1989 ve 14 Aralık 1990 tarihlerinde Genel Kurul, İnsan Hakları Komisyonu ve Ekonomik ve Sosyal Konsey organlarında bilgisayar ortamına aktarılmış kişisel verilerin korunmasına dair ilke kararları almıştır. BM Genel Asamblesi 1990 yılında Bilgisayarla İşlenen Kişisel Veri Dosyaları Hakkında Yönlendirici İlkeler ismini taşıyan bir tavsiye kararı yayınlamıştır. Tavsiye Kararında, Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme’de kişisel verilerin korunmasına ilişkin yer alan ilkeler ayrıntılı olarak belirtilmiştir131. Akıllıoğlu, “İdari Usul ve Kişisel Verilerin Korunması”, http://www.idare.gen.tr/akilliogluidariusul.htm, (İ.E.T.: 5.7.2009) 131 Hatice Sarıtaş, “Kişisel Verilere İlişkin Hukuki Düzenlemeler”, http://209.85.135.132/search?q=cache:99J35K7xjXAJ:www.saglik.gov.tr/TR/Genel/DosyaGoster.asp x, (İ.E.T.: 5.7.2009) 130 63 2002/58-EC Korunması ve sayılı Kişisel Elektronik Bilgilerin Haberleşme İşlenmesine Sektöründe İlişkin Gizliliğin Direktif Avrupa Parlamentosu ve Konseyi tarafından elektronik ortamda haberleşmenin ve kişisel verilerin gizliliğini sağlamak amacıyla yayınlanmıştır. 2003 yılında, 5013 sayılı Yasa’yla uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması (Biyotıp) Sözleşmesi’nin “Özel yaşam ve bilgilendirilme hakkı” başlıklı 10. maddesinde “Herkes, kendi sağlığıyla ilgili bilgiler bakımından, özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Birliği Konseyi’nin 24 Ekim 1995 tarihli Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Verilerin Serbest Dolaşımı Konusunda Bireylerin Korunmasına Dair Yönergesi, 15 Aralık 1997 tarihli Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel verilerin İşlenmesine ve Gizliliğinin Korunmasına Dair Yönergesi, 18 Aralık 2000 tarihli Kişisel Verilerin Topluluk Kurumları ve Organlarınca İşlenmesi ve Bu Verilerin Serbest Dolaşımı konusunda Bireylerin Korunmasına Dair Regülâsyonu ile 12 Eylül 2002 tarihli Elektronik Komünikasyon Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesine ve Gizliliğinin Korunmasına Dair Yönergesi bu konuda temel metinler olup, ayrıca Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın “Kişisel verilerin korunması” başlıklı 8. maddesi 132 de, herkesin kendisini ilgilendiren kişisel verilerin korunması hakkına sahip olduğunu kurala bağlamaktadır133. II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI “Madde 8- 1.Herkes, kendisini ilgilendiren kişisel verilerin korunması hakkına sahiptir.2. Bu veriler, adil bir şekilde, belirli amaçlar için ve ilgili kişinin rızasına veya yasa ile öngörülmüş diğer meşru bir temele dayanarak tutulur. Herkes, kendisi hakkında toplanmış verilere erişme ve bunları düzelttirme hakkına sahiptir.3.Bu kurallara uyulması, bağımsız bir makam tarafından denetlenir.” http://209.85.135.132/search?q=cache:66cXVJdg6ssJ:ekutup.dpt.gov.tr/ab/hukuk/temelhak.pdf (İ.E.T.: 5.7.2009) 133 Cüneyd Er, Biyometrik Yöntemler ve Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.85–86. 132 64 Özel hayatın gizliliği kavramının uluslararası belgelerde yer almadan önce insanlık onuru, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı bağlamında ele alındığı, tanımının yapılmaya çalışılarak, mahkeme kararları ile koruma kapsamına alındığı durumlara rastlanmaktadır. Bu hakkın kapsamı ve korunması konularında yapılan bu tartışmalar hakkın etkin olarak korunması için ulusal ve uluslararası normlarda yer alması yönünde önemli adımlar olmuş, gerek düzenleme ihtiyacı gerekse düzenlemenin kapsam ve şeklinde yol gösterici nitelik taşımıştır. Nitekim özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin kurallar İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Kişisel ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası belge ve sözleşmelerde yer almıştır. Özel hayatın gizliliği hakkı pek çok hakla ilişkilidir. Kişinin en mahrem alanını kapsaması dolayısıyla da bu hakka yapılan müdahalelerin etkisi diğer haklara göre daha yoğun hissedilmektedir. Bu nedenle hakkın korunmasında özgürlük-güvenlik dengesinin en hassas şekilde kurulması gerekmektedir. Hakkın karmaşık niteliği, sürekli gelişmekte olan haklar kategorisinde yer alması, hakkın kapsamının ve koruma yollarının belirlenmesi için diğer ülke mevzuatlarındaki yaklaşımın ele alınmasında yarar bulunmaktadır. A. ABD Amerika Birleşik Devletleri’nde hukuk alanında özel hayatın gizliliğinin korunması, bu hakkın “yalnız bırakılma hakkı” olarak tanımlandığı 1890’lı yıllardaki Warren-Brandeis tarafından bakılan davaya kadar uzanır. Bu davadan yaklaşık on yıl sonra mahkemeler özel hayatın örf ve adet hukuku çerçevesinde korunmasının çok geniş yorumu gerektirmesi sebebiyle kabul etmemişlerdir. Bu hukuki uyuşmazlığın sonucunda New York Özel Hukuk Yasası içinde kişilerin isim ve resimlerinin ticari reklâm amacıyla ya da çıkar amacıyla kullanılmasını yasaklayan, aynı zamanda yasaklara aykırı harekete maruz kalanlara dava açma hakkı veren kurallar içeren düzenlemeler 65 yapılmıştır. Bu gelişmelerle özel hayat hakkının gelişmesinin tohumlarının ekildiği söylenebilir. 1905 yılında Georgia Yüksek Mahkemesi özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hakkın mutlak ve vazgeçilmez haklardan biri olduğunu ortaya koymuştur134. Georgia Yüksek Mahkemesi özel hayatın gizliliğinin mutlak haklardan olduğunu şöyle açıklamaktadır135: “Kişisel güvenlik hakkı ve kişisel özgürlük hakkı, özel hayatın gizliliği hakkının tanınması olarak yorumlanabilir. Birinci (hak), bir kimsenin kendi bedeninden, sağlığından ve ününden yararlanmayı; ikinci (hak) ise, bir kimsenin kendi eğilimlerini değiştirme gücünü içerir. Buradaki özgürlük terimi geniş anlamda kullanılmalıdır, dolayısıyla sadece fiziki kısıtlanmayı kapsamaz. Birey mizacına göre kendisini memnun ettiğini düşündüğü şekilde yaşama hakkına sahiptir. Bu itibarla “herkes yaşama tarzına uygun olarak seçme özgürlüğüne sahiptir ve ne birey ne de toplum keyfi olarak bireyden özgürlüğünü alamaz. Dolayısıyla kamunun izlemesine açık olarak kendini sergileme hakkı, kişisel özgürlük hakkının kapsamındadır.” Georgia Yüksek Mahkemesi’nin bu davası, özel hayatın gizliliği konusunda o tarihten sonra açılan pek çok davada örnek olmuştur. Ayrıca özel hayata ilişkin haksız fiillerin gelişmesinde etkileri olmuştur. Bazı eyaletlerde yasalaşan, haksız fiil sorumluğu doğuran dört hal 1960 yılında şöyle belirtilmiştir: a) Özel hayat alanına izinsiz girme, b) Önemli bir kişinin özel hayatına ilişkin bir olgunun ifşası, c) Bir kimseyi bilerek alenen yanlış tanıtma, 134 Supreme Court of Georgia, Pavesich v New England Life Insurance Co, 03.03.1905, (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Pavesich,( İ.E.T.: 7.10.2009) 135 “…the right of personal security and the right of personal liberty can be interpreted as recognising a right of privacy. The former includes the enjoyment of someone’s own body, health and reputation, the latter includes the power of changing situation given anyone’s own inclination. The term liberty must be used in its broader sense, and does not only embrace physical restraint.. An individual has a right to enjoy life in any way he thinks pleasant to him, according to his temperament. Therefore, “each is entitled to a liberty of choice as to his manner of life, and neither an individual nor the public has a right to arbitrarily take away from him his liberty”. (p. 70) The right to exhibit himself to the public gaze is thus embraced within the right of personal liberty.”(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Pavesich, (İ.E.T.: 7.10.2009) 66 d) Bir kimsenin ismini ya da resmini ticari amaçla kullanma. ABD Yüksek Mahkemesi, özel hayatın korunmasında kamu yararı ve ifade özgürlüğü ile özel hayatın korunması arasında hassas bir denge bulunduğunu bazı kararlarında tartışmıştır 136 . Çok geçmeden ekonomik çıkarların korunması, kişilik ihlalleri olarak özel hayat kapsamında görüldüğü gibi, kişinin ismi, resmi ve sesi gibi karakteristik kişisel değerlerinin de özel hayat kapsamında olduğu belirlenmiştir160. Günümüzde ABD Anayasasının vatandaşlarına bireysel olarak en geniş anlamda kullanabilecekleri haklar tanıdığı söylenebilir. Ancak özel hayatın gizliliği kavramı Birleşik Devletler Anayasası’nda yer almamaktadır. Öte yandan Haklar Bildirgesi ve Anayasa’nın ilk on eki “özel hayatın gizlilik alanları”nı koruyan hükümler içermektedir. ABD Anayasası’nın 14. ekine göre, eyaletler kişileri hayatlarından, özgürlüklerinden veya mülkiyetlerinden hukuka aykırı olarak mahrum bırakamazlar. ABD Yüksek Mahkemesi, yüzyılı aşkın bir süredir bu hükmü kamu gücü ile kişiler arasında bir sınır ölçütü olarak kullanmakta ve 1960’lardan bu yana içtihatlarında özel hayatın gizliliği kavramına yer vermektedir161. ABD Yüksek Mahkemesi’nin federal ajanlarca iletişimin denetlenmesinin ABD Anayasası’nın 4. maddesini162 ihlal etmediğine ilişkin Olmstead kararı, özel hayatın gizliliği konusunda içtihatların oluşumunda bir dönüm noktası olarak kabul edilmektedir. Mahkeme, Olmstead kararıyla iletişimin denetlenmesiyle ilgili olarak Kongre’ye bazı tavsiyelerde bulunmuştur163. bulunduğunu belirtmesi ve doğru olmayan yayımların başkalarının haklarının umursanmadığında yapıldığını ve tazminat sorumluğu doğuracağını ifade etmesi açısından önemlidir. Diğer kararlar için bknz. New York Court of Appeals, Pamela J. Howell et al. / New York Post, 5. April 1993, 1 No. 68 [1993 NY Int. 71]; Messenger v Gruner, 17 February 2000 (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Time İ.E.T.:8.10.2009) The Supreme Court case, Time v Hill case, Jan. 9, 1967, No. 22, Bu kararda eyaletlerin basının doğru olmayana yayın ve haberlerine karşı kişileri korumak için kanun yapabilecekleri gibi, kişilerin resim ve isimlerinin izinsiz kullanımından dolayı tazminat sorumluluğunu belirleyen yasalar da yapabilecekleri ifade edilmiştir. Karar, gazetecilerin haber için araştırma yapmalarının bir sınırı 136 67 160 Court of Chancery, New Jersey, Edison v Edison Polyform Mfg Co., (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Time İ.E.T.:8.10.2009); Jacqueline Kennedy Onassis v Christian Dior- New York Inc and others, 11.01.1984; United States Court of Appeals (for the Ninth Circuit), Bette Midler v. Ford Motor Company, a Delaware Corporation, and Young & Rubicam, case no: 87-6168, 22.06.1988,(http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Time İ.E.T.:8.10.2009) 161 Er, 2007, s.110. ABD Anayasası’nın bu hükmü kişilerin konut, eşya ve kâğıtlarının dokunulmazlığını güvence altına almaktadır. 163 Washington’daki federal ajanlarca ‘Milli İçki Yasağı Kanunu’nu ihlal ettiği iddiasıyla ve de telefonları dinlenerek elde edilen deliller sonucunda tutuklanan Olmstead, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından 4’e karşı 5 oyla mahkûm edilmiştir. Mahkeme’nin aldığı bu kararla, telefon görüşmelerinin Anayasa’nın 4. maddesi korumasına dahil olmadığı tespiti yapılmıştır. Olmstead-ABD, 277 U.S. 438 (1928), Murat Yardımcı, Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ağustos 2009, s.25. 162 ABD Yüksek Mahkemesi’ne göre özel hayatın gizliliği; kamunun yönlendirmesi olmaksızın serbestçe seçim yapılabilmesi anlamında kişilerin serbest iradeye sahip olmaları, insanların kendilerine ait belgelere başkalarının erişiminin engellenmesini anlatan kişisel bilgilerin gizliliği ve diğer insanlarla ilişki kurma mecburiyetinden bağışık olmayı ifade eden fiziksel serbestlik bağlamında olmak üzere üç şekilde karşımıza çıkmaktadır. Özel hayatın gizliliğine ilişkin tartışmalar 11 Eylül 2001 terör saldırısının ardından farklı bir boyut kazanmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi özel hayatın gizliliğini “temel bir hak”, “özgürlük mefhumunda mündemiç” ya da “bu milletin tarihinde ve geleneklerinde köklenmiş” şeklinde tanımlasa da bu dönemde çıkarılan 2001 tarihli Vatanseverlik Kanunu (Patriot Act)137, 2002 tarihli Anavatanın Güvenliği Kanunu gibi milli güvenliği esas alan düzenlemeler yapılarak özgürlük-güvenlik dengesinde ibrenin güvenlikten yana olduğu söylenebilir138. Özel hayatın gizliliği ile çatışan haklardan olan basın özgürlüğüne ilişkin ABD Yüksek Mahkemesi kararlarında özgürlük-güvenlik dengesi şöyle yansımıştır. 1787 sayılı ABD Anayasasına 1791 yılında eklenen ve “Haklar Bildirgesi” olarak bilinen on değişiklikten Birinci Değişiklikte düşünceyi Bu Yasa, kamusal makamların kaydettikleri veriler için ilgiliye bilgi vermesini, ilgilinin bilgi alması, düzeltme ve tazminat taleplerini düzenlemektedir. Bu Yasa’dan sonra özel alanın gizliliği tartışmasından çok “açık yönetim”e ilişkin talepler yoğunlaştığından, bilgi edinme hakkı ve dosyaların aleniliği çerçevesinde düzenlemeler yapılmıştır. (Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması, Beta Yayınları, İstanbul 2008, s.10, dipnot 41.) 138 Er, 2007, s.112; Bu dönemden sonra ABD güvenlik makamları ABD içinden veya ABD üzerinde yol alan bütün verileri kontrol edebilmektedirler. ŞİMŞEK, Anayasa hukukunda Kişisel Verilerin Korunması, s.10. 137 68 açıklama özgürlüğünün tüm şekilleri garanti altına alınmıştır. Ancak 1917 yılında Casusluk Yasası’nın kabul edilmesiyle birlikte basın özgürlüğünün sınırları da belirginleşmeye başlamıştır. Basın özgürlüğü “devletin ve toplumun korunması” amacıyla sınırlandırılabilir. Bunun için temel ölçüt “açık ve mevcut tehlike”nin varlığıdır. Düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında kullanılan sözcüklerin “açık ve mevcut tehlike” oluşturduğu sonucuna varılması halinde sınırlandırmaya gidilebilecektir139. ABD, özel hayatın gizliliğinin korunması ile ilgili bulunan kişisel verilerin korunması konusunda düzenlemeyi ise 1974 yılında kabul etmiştir. Bu yasaya göre, ABD kamu makamlarının varsa kişisel verilere dair kayıt sistemlerinin bulunduğunu gizlemelerin yasak olduğu gibi, bu verilerin türünü ve hangi amaçla tutulduğunu da kamuoyu ile paylaşma yükümlülükleri bulunmaktadır. Kişisel verilere dair gizlilik ve koruma; şeffaflık, bireysel erişim imkânı, bireysel katılım imkânı, verilerin toplanmasının sınırlılığı, verilerin kullanımının sınırlılığı, verilerin ifşasının sınırlılığı, bilgi yönetimi ve hesap sorumluluğu olmak üzere sekiz ilke çerçevesinde yürütülmektedir140. Amerikan Anayasası’ndaki dördüncü değişiklik (Forth Amendment), aramaları sınırlandıran hüküm getirmiştir. Buna göre “İnsanlar evlerinde, kendilerinde, belgelerinde ve kendilerine ait şeylerde kişisel hak ve özgürlüklerine sahiptir. Gereksiz aramalardan korunmuşlardır. Aranacak yer, kişi veya şey izinle aranabilir.” Ancak bu hükme rağmen Yüksek mahkeme, her aramada izin almanın mümkün olmayacağını, güvenliğin sağlanması için izinsiz aramaların yapılabileceği üzerinde durmuşturur (Hensley, Smith, and Baugh, 1997; p.415)141. Salihpaşaoğlu, 2007, s.69,70. Er, 2007, s.113. 141 İsmail Fert, “Amerika Birleşik Devletleri’nde Kişisel Hak ve Özgürlüklerin Dünü-Bugünü-Yarını ve Ülkemizle Karşılaştırılması”, Polis Dergisi, yıl: 11, sayı: 43, ocak-şubat-mart 2005, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/43/web/makaleler/Ismail_FERT.htm (İ.E.T.: 14.5.2010) 169 Dördüncü Amendment açık alanı kapsama almadığından hava fotoğraflarının delil olarak kullanılması kabul edilmektedir. Eğer görüntü kaydı yapılmasında mülk sahibinin rahatsızlığı söz konusu ise alınacak tedbirlerle rahatsızlık giderilebilir. Fert,2005. 139 140 69 ABD’de Koruma Yasası, polisin izinsiz olarak elde ettiği bilgilerin delil olarak kullanılmasını yasaklamaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında polisin kişilerin evlerinde arama yapmaları için izin gereklidir. Polisin gecikmesinde sakınca bulunan hali değerlendirmede yanlışlık yapması halinde elde edilen bilgiler delil olarak kullanılamayacaktır. Gerek teknik gerekse fiziksel takipte polisin yapacağı müdahalelerde “makul olma” ölçütü uygulanmaktadır. Polis makul dereceyi aşarsa arama ve takip yasa dışı sayılmaktadır169. B. Almanya 1949 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası’nda özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Almanya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni 4 Kasım 1950 tarihinde imzalayarak, 5 Aralık 1952 tarihinde onaylamakla Sözleşme’de yer alan hakları, dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkını korumayı da taahhüt etmiştir. Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının temelinde yatan insan onuru ve kişilik hakları, haberleşmenin gizliliğinin korunması ve konut dokunulmazlığına ilişkin Anayasa hükümleri Alman Anayasa Mahkemesi’nin yorumuyla bu özgürlüklerin korunmasında etkin bir uygulama sağlamaktadır142. Alman Anayasası’nın 1. maddesinde “İnsanın onuru dokunulmazdır. Tüm devlet erki ona saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür(1). Bu nedenle Alman halkı dokunulmaz ve devredilmez insan haklarını, yeryüzünde her insan topluluğunun, barışın ve adaletin temeli olarak tanır(2). Aşağıdaki 142 Alman Anayasa Mahkemesi, özel kişilerce gizlice kaydedilmiş konuşmaların resmi makamlarca değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini irdelerken, bu tür ses kayıtlarının kişinin gizli yaşam alanının ihlâl ettiğinden hukuka aykırı olduğunu belirtmiş; 14.6.1960 günlü kararında sorunun kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı ile olan bağlantısını “Her düşünce açıklaması, bazen içeriği bakımından (az ya da çok) ama her zaman ses bakımından konuşanın kişiliğini belirtir. Buna göre, sözlerini kimlerin duyması gerektiğini, bunların kaydedilip edilmeyeceğini…yalnızca konuşanın kendisi tespit edebilir…ses bandı üzerinde söz ve ses konuşandan ayrılır ve bağımsız bir varlık kazanır. Böylece insan kişiliğinden bir parça, devredilebilir bir görünüş kazanır. Bir kimsenin kişilik değerlerine onun rızası dışında başkalarınca tasarruf edilmesi…insan haysiyetinin hiçe sayılması demektir.” şeklinde açık bir şekilde göstermiştir. Fazıl Sağlam, “Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı”, AÜSBFD, Mart-Aralık 1975, C.XXX, No:1–4, s.108 70 temel haklar, doğrudan doğruya geçerli haklar olarak, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar(2).” denilmekte, genel kişilik hakkının düzenlendiği 2. maddesinde ise “Herkes başkalarının haklarını ihlal etmediği, Anayasal düzene ya da ahlâk kurallarına karşı gelmediği sürece, kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir(1). Herkes, yaşam ve bedensel dokunulmazlık hakkına sahiptir. Kişi özgürlüğüne dokunulamaz. Bu haklara, ancak bir yasaya dayanarak müdahale edilebilir(2).” denilmektedir. Alman Anayasası’nın 10. maddesinde haberleşmenin gizliliği, 13. maddesinde ise konut dokunulmazlığı düzenlenmiştir. 10. maddesinde “Yazışma gizliliği ile posta, telgraf ve telefonla haberleşmenin gizliliğine dokunulmaz(1). Sınırlamalar ancak bir yasaya dayanarak konabilir…(2)” denilmektedir. Özel hayatın gizliliğinin korunması konusunda da Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin halen yürürlükte bulunan 1949 tarihli Anayasayı özgürlükçü bir şekilde yorumlayan kararları, bu hakkın korunmasında önemli katkılar sağlamaktadır. Almanya’da özel hayatın mutlak olarak korunan giz alanına ilişkin uygulama, genel kişilik hakkına ilişkin hükümler çerçevesinde gelişmiştir 143. Gerek Alman Anayasa Mahkemesi ve gerekse yüksek mahkemeler, bu konuyla ilgili olarak özel nitelikli temel hakkın öz ve insan onuru garantisine yönelmemiştir. Bunun anlamı, genel kişilik hakkından hareketle özel hayatın mutlak dokunulmaz alanına bir anlam verilmeye çalışıldığından, bunun sağladığı korumanın yetersizliği gibi bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Çünkü genel kişilik hakkı, dokunulmaz alanın varlığına mekân veya konu itibariyle sınır çizmektedir. Genel kişilik hakkının anayasal düzen tarafından sınırlandırılması olanaklı haklardan olması, bir başka anlatımla sınırsız olarak garanti edilmiş bir hak olmaması sebebiyle bu alana müdahale edilmesi mümkün hale gelmiştir. Özel hayatın dokunulmaz alanını belirleme konusunda Alman Anayasa Mahkemesi’nin geliştirdiği ve Alman Federal Mahkemesi ‘Right to Prıvacy of The Indıvıdual’, http://www.eurofound.europa.eu/emire/GERMANY/ RIGHTTOPRIVACYOFTHEINDIVIDUAL-DE.htm. (İET: 20.04.2010) 143 71 tarafından benimsenen “kuşak teorisinden” yararlanılmaktadır. Bu teori, hayatın mutlak olarak koruna giz alanı, devlet müdahalelerine esas itibariyle açık olan özel alanı ve korunmaya değer bir yanı bulunmayan sosyal alanı arasında bir ayrıma gitmektedir144. Alman Anayasa Mahkemesi kişisel verilerin korunması konusunda temel ilkeleri ortaya koyduğu Nüfus Sayımı (Volkszahlung) Kararında, bireyin kişisel verileri üzerindeki hakkının esas olarak kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı ile insan onurunun korunmasına dayandığını ifade etmiştir. Mahkemeye göre, bireyin kişisel verileri üzerinde hakkı mutlak ve sınırsız olmadığından bu alana müdahale mümkündür. Ancak kamu yararı amacıyla yapılacak müdahale, hukuk devleti ilkesi gereği normların açıklığı ve ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır173. Özel hayatın gizliliğinin korunması insan onurunun korunması ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkıyla yakından ilgili olduğu gibi kişisel verilerin korunması da özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından önem taşımaktadır. Alman Anayasa Mahkemesi kişisel verilerin korunmasına ilişkin Mikrozensus Kararında bireyin özel ve giz alanının korunmasına ilişkin bazı ilkeleri ortaya koymuştur. Bu kararda, kişinin istatistiki veri toplama faaliyetleri çerçevesinde kapsamlı bir şekilde kayıt altına alınarak bir katalog içine dahil edilmesi anayasaya aykırı bulunmuştur. Mahkeme’ye göre, bireye kişiliğini kendi sorumluluğu içinde geliştirebileceği ve kimsenin giremeyeceği bir iç alanın kalması gerekmektedir ve bu iç alan da doğası gereği giz karakterine sahip olan insanın özel hayat alanıdır. Anayasa Mahkemesi boşanma davasındaki bilgilerin yürütülen disiplin soruşturmasında soruşturmacıya gönderilmesini anayasaya uygunluk açısından incelediği bir başka kararında da, boşanma davasındaki bilgilerin bireyin özel hayatını ilgilendirdiğini ancak bunların sınırsız korumaya sahip olmadığını, bu tür bilgilerin gönderilmesinin 173 Alman Anayasa Mahkemesi’nin 15 Aralık 1983 günlü kararı, Volkszählungsurteil, http://de.wikipedia.org/wiki/Volksz%C3%A4hlungsurteil (İ.E.T.:07.10.2009) Bu kararda 144 Erdem, 2001, s.231,232. 72 Mahkeme "Eğer bir kişi belli alanlarda kendisi hakkında hangi bilgilerin sosyal çevresince bilindiğine dair yeterli kesinlikte tahminde bulunamıyorsa ve iletişimin muhtemel taraflarına dair yeterli bir şekilde kestirimde bulunamıyorsa, o her hangi bir baskıya/etkiye konu olmaksızın özgür bir biçimde plan yapma ve karar verme özgürlüğünden (self-determinasyon) can alıcı bir biçimde alıkonuyordur. Bilgi ile ilintili olarak self-determinasyon hakkı, vatandaşların kendileri hakkında kimin, neyi, ne zaman ve hangi münasebetle bildiğini artık bilemediği bir sosyal düzeni ve onu sağlayan hukuk düzenini dışarıda bırakır. Eğer bir kişi aykırı davranışlarının kaydedilip bilgi olarak sürekli saklanıp saklanmadığı veya başkalarına aktarılıp aktarılmadığı konusunda emin değilse, o bu gibi davranışlarla dikkat çekmemeye çalışacaktır. Eğer o bir derneğe veya vatandaş girişimine katılımın resmi olarak kaydedildiğini ve bundan belirtilen şahsi risklerin doğduğunu düsünüyorsa, muhtemelen kendi haklarını kullanmayı terk edecektir. Bu sadece onun gelişim şansını sakatlamakla kalmayacak, ayrıca ortak yararı da sakatlayacaktır, çünkü self-determinasyon, davranmak ve işbirliği yapmak konusunda yurttaşlarının kapasitesine dayanan özgür demokratik toplumun bir temel fonksiyonel şartıdır.” demektedir. Ayrıca benzer kararlar için bknz. Mephisto (Klaus Mann / Gustaf Gruendgens), 24.2.1971, 1 BvR 435/68; Lebach, 5.6.1973, 1 BvR 536/72; Fuchsberger, 14.4.1992; VI ZR 285/91; Lebach 2, 25.11.1999, 1 BvR 348/98; Marlene Dietrich, 1.12.1999, I ZR 49/97, Kahn v Electronic Arts GmbH, 13.1.2004, JurPC WebDok. 113/2004 (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/gercases.asp- İ.E.T.: 07.10.2009) ölçülülük ilkesi kapsamında değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğini, boşanma dosyasındaki verilerin disiplin soruşturmacısına gönderilmesinin ölçülülük ilkesi bağlamında incelendiğinde, gereklilik olmadığı sonucuna varıldığından insan onurunun dokunulmazlığı ilkesi ile kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkına aykırı olduğuna karar vermiştir145. Öte yandan Alman Anayasa Mahkemesi’nin suçu önleme, izleme ya da gizli servislerin istihbarat önlemi gerekçeleriyle elektronik verileri saklayan, işleyen ve onları ileten her türlü sistem olarak tanımlanabilecek bilişim teknolojisi sistemlerine gizli el atma yetkisi veren Kuzey Ren Vestfalya Eyaleti’nin Anayasayı Koruma Kanunu’na ilişkin anayasal şikâyeti incelemesi üzerine verdiği karar 146 , temel hak ve özgürlüklere özel hayatın gizliliği açısından yeni bir boyut kazandırması bakımından önemlidir. Alman Anayasa Mahkemesi yasal temelin anayasaya uygunluğunu tartıştığı bu kararında “bilişim teknolojisi sistemlerinin mahremiyeti ve bütünlüğü hakkı” diye yeni bir hak tanımı yapmıştır. Mahkeme bilgi teknolojileri sistemi üzerindeki mahremiyet ve bütünlük hakkının insan onurunun korunması ve kişiliğinin Şimşek, 2008, s.117–118. Alman Anayasa Mahkemesi’nin 27.2.2008 günlü kararı; BVerfgG, 1 BvR 370/07, (1–333), http:/www.bverfg.de/entscheidungen/rs20080227- 1bvr037007.html.(İ.E.T.: 16.6.2009) 176 Korkut Kanadoğlu, TBB Özel yaşamın Gizliliği Paneli, Ankara, 18 Ekim 2008, s.55–65. 177Ralf Bendrath, ‘Privacy in Germany 2008: A new fundamental right, a privacy mass movement, and the usual surveillance suspects’ http://bendrath.blogspot.com/2009/01/privacy-in-germany-2008newfundamental.html, (İET: 20.04.2010); Bknz. Ayrıca, Digital Civil Rights in Europe, Germany: 145 146 73 geliştirilmesi hakkı kapsamında değerlendirmiş ve kişinin kişisel gelişiminin çekirdek alanına ilişkin verilerin elde edilmesini engelleyen bir düzenlemeyi içermeyen bu Yasa’nın özel hayata müdahalesinin ağır olduğuna karar vermiştir. Mahkeme kararında, bilişim teknolojileri sistemine yapılacak bir müdahale için somut olaydan elde edilecek dayanak noktaları olması gerektiğini belirtmiştir176. Alman Anayasa Mahkemesi bu kararıyla, özel hayatın gizliliği ve kişisel bilgilerin korunmasıyla ilgili yeni bir kriter ihdas etmiştir. Mahkeme, hâkim kararına bağlı olarak bir kişinin hayatı, vucut bütünlüğü ve özgürlüğüne yönelik somut tehlikeye ilişkin olgusal göstergelerin (factual indications of a concrete danger) varlığı halinde kişilerin bilgisayarlarında gizlice arama yapılabileceğine karar vermiştir177. Alman Anayasa Mahkemesi “Hasta Kartları Kararında” ise, hastanın izni olmaksızın hekimin hasta dosyalarına el koymasını bireyin özel hayatının giz alanını ilgilendirdiğine, Soraya Kararında da kişinin yaptığı görüşmenin yayımlanmasına kendisinin karar vermesi gerektiğine, aksine hareketin hukuka aykırı müdahale oluşturacağına karar vermiştir178. Ölçülülük ilkesi Alman hukukunda hukukun genel ilkesi olarak gelişmiş, yerleşik bir kavram olarak geniş anlamda tanınmıştır. Bir özgürlük ya da hakkı sınırlamada başvurulan aracın, sınırlamayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlama aracının, amaç için gerekli olması, araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması alt görünümlerini içeren 179 ve kamu gücü karşısında temel hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayan bu ilke, Alman hukukunda devletin tüm etkinlikleri karşısında anayasal bir denetim ölçütü olarak uygulandığından, özel hayatın gizliliği hakkının korunmasında müdahale ve hakkın korunması arasındaki dengenin sağlanmasında da kullanılmaktadır180. C. İngiltere 74 Düşünce özgürlüğünün anavatanı sayılan İngiltere’de bu özgürlükler, anayasal metinler yerine İngiliz halkının yaşayan hukuk töresine, yani “Common Law”a dayanmaktadır. Bu özgürlük, “başkasını zarara sokmama, devleti tehlikeye sokmama ve genel ahlaka aykırı olmama” genel kurallarıyla sınırlanmaktadır. Kişilik hakları ve özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin Birleşik Krallık uygulamaları gelişmektedir. Şöyle ki, Birleşik Krallık’da özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin herhangi bir kural bulunmadığı halde 1990 New basic right to privacy of computer systems, http://www.edri.org/edrigram/number6.4/germanyconstitutional-searches, (İET: 20.04.2010) 178 Şimşek, 2008,s.118 179 Yücel Oğurlu, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2002, s.194. 180 Er, 2007, s.104,105. yılında Temyiz Mahkemesi’ndeki Kaye/Robertson ve diğerleri davası 147 bu alanda küçük bir adım olmuştur. Bu davanın önemi İngiliz hukukunda özel hayat ve buna bağlı olarak haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığının ve bu konuda düzenleme yapılması gerektiğinin mahkeme kararında vurgulanmasıdır. İkici görüşü benimseyen Birleşik Krallık’da 8 Mart 1951 tarihinde onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, 1998 yılında çıkarılan İnsan Hakları Kanunu ile iç hukuka yansıtılmasıyla mahkemeler özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin AİHS hükümlerini referans almaya başlamışlardır. Ancak bu referansın tek başına özel hayat ya da özel hayatın gizliliğine müdahalenin haksız fiil sorumluğu oluşturacağına ilişkin müstakil hak geliştirdiği söylenemez. İzleyen yıllarda mahkemeler AİHS’nin 10. maddesi bağlamında koruma gören basın özgürlüğü ile 8. maddesi kapsamındaki özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı arasında denge kurulmasını tartışmışlardır. Bu iki hak ve özgürlük arasındaki hassas dengenin kurulması sırasında 147 Kaye/Robertson&another ,23.2.;16.3.1990, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye, (İ.E.T.:7.10.2009) 75 mahkemeler Basın Kanunu’ndan yararlanarak çözüme ulaşmaktadırlar 148 . Birleşik Krallık’da sözü edilen davalarla özel hayatın gizliliğinin korunması konusunda temel bir çerçeve çizilmekle birlikte mahkemelerin bu iki değer arasındaki gri alanda hâlâ yol bulmaya çabaladıkları söylenebilir149150. Öte yandan Birleşik Krallık’da, özel hayatın gizliliği kapsamında, haberleşmenin denetlenmesine hem adli hem de önleyici kapsamda, milli güvenlik, ağır suçların önlenmesi ve araştırılması ve Birleşik Krallığın mali değerlerinin korunması amaçlarıyla başvurulabilmektedir151. Birleşik Krallık AİHS’nin tarafı olması, dolayısıyla AB hukukunun etkisiyle, ölçülülük kavramını yargı ve doktrin çevrelerinde tartışmakta ve bu uygulamanın Birleşik Krallık hukukunda benimsenmesi yönünde bir gidişatın bulunduğu belirtilmektedir 152 . makul beklenti testinin özel Bunun sonucu olarak ölçülülük ilkesinin ve hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde mahkemelerce başvurulan bir yöntem olduğu anlaşılmaktadır. Birleşik Krallık hukuk terminolojisinde, ölçülülük ilkesi yerine “makul olmama” ilkesi daha yaygın olarak kullanılmaktadır. Doktrinde, ölçüsüzlük tek başına yargı sebebi olarak sayılmamakta, makul olmama durumunun açık bir göstergesi olarak kabul edilmektedir153. 148 the Spycatcher case, Attorney General / Guardian [1990] 1 AC 109 (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uk.asp İ.E.T.:(İ.E.T.: 7.10.2009) 149 Birleşik Krallık’da diğer kararlar için bknz. Court of Appeal (Brooke, Sedley, Keene LJJ) , Douglas v Hello! – Injunction, Nov. 22–23; Dec. 21, 2000; High Court, Queen’s Bench Division, Ouseley J., Theakston v MGN Limited, 150 .1.2002 (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye İ.E.T.: 7.10.2009) 151 Adem Sözüer, “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon Telefaks Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İÜHFM, Y.1997; S.3, C.LV, s.93 152 Er, 2007, s.109. 153 High Court of Justice – Chancery Division (Lindsay J), Douglas, Zeta-Jones, Northern Shell PLC v Hello! Ltd; Hola, S.A., Eduardo Sanchez Junco, The Marquesa de Varela, Neneta Overseas Ltd, (Philip Ramey), February-April 2003; Bu kararda da ifade özgürlüğü ile özel hayatın gizliliğinin korunması çatışması halinde; makul, haklı beklentinin olduğu yerlerde özel hayatın üstün olduğu tartışılarak, bu hakların yargılamada nasıl uygulanacağı tartışılmıştır. 76 Ç. İtalya İtalya Anayasası’nın 13. maddesinde kişi özgürlüğü, 14. maddesinde konut dokunulmazlığı, 15. maddesinde haberleşme özgürlüğüne ilişkin hükümler bulunmakla birlikte özel hayatın gizliliği konusunda özel bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak İtalyan Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu başta olmak üzere hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında bu hakkın korunduğu hükümler yer almaktadır187. Kişi özgürlüğünün düzenlendiği İtalyan Anayasası’nın 13. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Kişi hürriyeti ihlal edilemez. Yalnızca kanunun gösterdiği hallerde ve şekillerde ve adli makamın gerekçeli kararı ile kişi tutuklanabilir, üzeri aranabilir; eşyası aranabilir ve kişisel hürriyetine diğer sınırlamalar getirilebilir(1). Kanunun kesin olarak gösterdiği istisnai zorunlu ve ivedi hallerde ve şekillerde genel emniyet makamları 48 saat içinde adli makamlara bildirilmesi gereken geçici tedbirler alabilirler. Eğer bu makam, müteakip 48 saat içinde bu tedbirleri onaylamazsa, onlar geri alınmış sayılır, her türlü etki ve sonuçları ortadan kalkar(2).” denilmektedir. Konut dokunulmazlığına ilişkin 14. maddede ise “Mesken ve ikametgâh ihlal edilemez. Anacak kanunun gösterdiği haller ve şekillerde ve kişi hürriyeti için konulmuş teminata göre ikametgâhta arama, araştırma, el koyma yapılabilir. Genel sağlık ve kamu güvenliği sebebiyle ve mali amaçlarla yapılacak tahkik işlemleri özel kanunlarla düzenlenir.”; haberleşme özgürlüğünün düzenlendiği 15. maddesinde ise, “Mektuplaşma ve diğer herhangi bir haberleşme hürriyeti ihlal edilemez. Ancak adli makamların gerekçeli kararı ile kanunun tayin ettiği teminat ile bu hürriyet ve gizlilik sınırlanabilir.” denilmektedir. İtalyan Ceza Kanunu’nun 159 ve 160. maddeleri ise, kendisine gönderilmeyen mektup veya diğer haberleşme araçlarının açılmasını veya içeriğini öğrenmeyi suç olarak kabul etmiş, bu bilgilerin açıklanmasını ve bu eylemler sonucunda zarar meydana gelmesini ağırlaştırıcı unsur olarak (http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye( İ.E.T.: 7.10.2009) 187 Şen, 1999, s.43,47. 77 saymıştır. Aynı Yasa’nın 161. maddesinde de kendisine gönderilse bile açıklanması istenmeyen bilginin açıklanmasını suç saymıştır. İtalya’da posta ve telgraf haberleşmeleri ile telefon konuşmalarına bazı durumlarda hâkim kararı ile müdahale edilmesi söz konusudur. Ancak acele durumlarda bile kolluğun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır154. D. Rusya Rusya Federasyonu Anayasası 12 Aralık 1993 tarihinde kabul edilmiştir. Anayasa’nın 23. maddesinde özel hayatın gizliliğinin korunması anayasal teminat altına alınmış, 24. maddesinde haberleşmenin gizliliği, 25. maddesinde ise konut dokunulmazlığının korunmasına ilişkin hükümlerle bu hakkın etkin korunması yönünde önemli adım atılmıştır. Rusya Federasyonu Anayasası’nın 23. maddesinde, herkesin kişisel onurunun ve iyi bir isim hakkının ve aile sırlarının gizliliğinin korunması hakkına sahip olduğu, haberleşme hakkının gizliliğinin korunması hakkının bulunduğu, bu hakka ancak mahkeme kararı ile sınırlandırma getirilebileceği hüküm altına alınmış; 24. maddede kişinin rızası olmaksızın özel hayatı ile ilgili bilgileri kullanmak ve yaymanın yasak olduğu belirtilerek devlet ve yetkili kuruluşlardan kendisini ilgilendiren konularda kişilerin bilgi edinme hakları bulunduğu kurala bağlanmıştır. Rusya Federasyonu’nda 25 Ocak 1995 tarihli Bilgi Edinme ve Bilginin Korunmasına ilişkin Kanun, bilginin kaynağına, bir başka anlatımla verilere sınırlı erişimi olanaklı kılmaktadır. Bu anlamda kişisel veriler gizli bilgi olarak kabul edilmektedir 155 . Kişinin özel hayatına ilişkin bilginin toplanması, Emrullah Aycı, “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/45/web/makaleler/Emrullah_AYCI.htm (İ.E.T.: 16.12.2009). 155 Vergi Yasası (Tax Code, 84) ve İş Yasası (Labor Code, Articles 85–90) gibi bazı yasalarda kişisel verilerin korunması garanti altına alınmıştır. http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfederation.htm (İ.E.T.: 12.10.2009) 154 78 depolanması, kullanılması kişinin iznine tabi kılınırken, yargı karar ve talimatları ayrık tutulmuştur156. Rusya Federasyonu’nda haberleşmenin gizliliği 1995 tarihli İletişim Yasası ile korunmaktadır. Yasa’da 1998 yılında değişiklik yapılmıştır. Özel hayatın gizliliğinin korunması için savcılık üzerinden ek kontrol mekanizmaları öngörülerek, korumanın etkinliği vurgulanmıştır. Bazı kurumların yaptığı operasyonlar nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi halinde bireyin savcılığa ya da mahkemeye başvurma hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte, 1998 yılı Haziran ayında Federal Güvenlik Servisi tarafından çıkarılan SORM2 (Systems for Ensuring Investigative Activity) isimli bir genelge ile polisin mahkeme kararı olmaksızın iletişime müdahale edebilmesi mümkün hale gelmiştir. Gerçekten de, bu genelge ile kolluk görevlileri kişiler arasındaki iletişimi sisteme dahil edilen aygıtlarla temin edebilmekte olup, İnternet servis sağlayıcıları bu hizmeti sunmakla yükümlü kılınmıştır 157. Rusya’da dijital haklar konusunda müdahaleci bir eğilim bulunmaktadır. Özellikle 11 Eylül 2000 yılındaki Amerika’daki terörist eylemin bunu tetiklediği anlaşılmaktadır. 20 Aralık 2000 tarihinde kitle iletişim ve terörle mücadele konusunda kabul edilen yasalar bu eğilimin göstergesidir. Öte yandan Rusya Federasyon’unda ceza mevzuatında özel hayatın gizliliğinin ihlali, konut dokunulmazlığının ihlali ve haberleşmenin gizliliğinin ihlali ceza yaptırımına bağlanmıştır. Medeni Yasa’da da kişinin onuru, ismi, işletme adı, ailevi yaşantısı gibi konular koruma altındadır ve kişilik haklarına saldırı maddi ve manevi tazminatın konusunu oluşturmaktadır. Rusya Avrupa Konseyi üyesidir ve AİHS’ni imzalamıştır. Kişisel Verilerin Otomatik Olarak İşlemesine İlişkin Olarak Bireylerin Korunması Hakkındaki 1981 tarihli Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ni imzalamış ancak henüz onaylamamıştır 158. 156 http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfederation.htm (İ.E.T.: 12.10.2009) 157 http://gilc.org/privacy/survey/surveylz.html, (İET:20.04.2010) 158 http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfederation.htm (İ.E.T.: 12.10.2009) 79 Haberleşmenin Gizliliğine ilişkin yeni Yasa ise 2003 tarihinde imzalanmış, 2004 yılında yürürlüğe girmiştir. Telefonla yapılan iletişimin gizliliğinin ihlali, elektronik haberleşmenin incelenmesi, haberleşme dokümanlara ve elektronik maillere el konulması, incelenmesi, oradan herhangi bir bilginin alınması ya da başka şekilde haberleşmenin gizliliğinin sınırlandırılması sadece mahkeme kararıyla mümkün kılınmıştır. Böylece bu konudaki mahremiyetin korunması mahkeme kararına bağlanarak garanti altına alınmıştır. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ANAYASALARIMIZDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI I. TARİHİ GELİŞİM Osmanlı Devleti anayasalarında özel hayatın gizliliğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Osmanlı devlet idaresinde padişahın mutlak iradesini sınırlama amacıyla padişah ile ayan ve hanedanların karşılıklı taahhütlerini içeren akdi bir belge niteliğindeki 1808 tarihli Senedi İttifak yoksulları ve yönetilen halkı da koruyucu şartlar içermesine rağmen özel hayatın korunmasına ilişkin herhangi bir kural içermemektedir159. 1839 yılında Sultan İkinci Mahmut’un ölümünden sonra tahta geçen Sultan Abdülmecit döneminde hazırlanan Tanzimat Fermanı 3 Kasım 1839’da, Gülhane’de, Padişahın, yabancı elçilerin ve halkın huzurunda fermanı yazan Mustafa Reşit Paşa tarafından okunmuştur. Ferman birçok temel hak ve özgürlüğü tanımasının yanında devlet iktidarının kullanılmasına ve sınırlandırılmasına ilişkin ilkeler de taşımaktadır. Fermandaki özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilişkili olabilecek hükümler şöyledir; a) Can Güvenliği; Fermanın başında “emniyet-i can” tanınmakta ve bu konuda yeni kanunların vaaz ve tesisinin gerekli ve önemli göründüğü belirtilmektedir. b) Irz ve Namus Dokunulmazlığı; Tanzimat Fermanı “mahfuziyet-i ırz ve namus” u da tanımakta; “hiç kimse tarafından diğerinin ırz ve namusuna tasallut vuku bulmaması” ifadesine yer verilmektedir. Burada “ırz ve namus” deyiminin dar anlamda değil, geniş anlamda, “şeref ve haysiyet” anlamında yorumlanması gerektiğine işaret edenler de vardır. Gerçekten de Tanzimat Fermanının yabancı dillere yapılmış Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2000, s.3–12; http://www.anayasa.gen.tr/senediittifak.htm (İ.E.T.:4.7.2009) 159 81 çevirilerinde, bu “ırz ve namus” için “şeref (honneur, honour,ehre)” kelimesi kullanılmıştır160. c) Mülkiyet Hakkı; Ferman “mahfuziyet-i mal (mal dokunulmazlığı)” tanımıştır. Fermanda, herkesin mal ve mülküne tam bir serbesti içinde malik ve mutasarrıf olduğu ve bu tasarrufa dışarıdan herhangi bir müdahale olmaması gerektiği ifadesi yer almaktadır. Tanzimat Fermanı can, mal ve ırz güvenliğini tanıyıp ilân etmekle kalmayıp bu korumanın sağlanması için yeni kanunların yapılması gerektiğini de belirtmektedir. d) Müsadere Yasağı; Fermanda açıkça bir kimsenin suç islemesi halinde, onun malının müsadere edilmemesi gerektiği, müsaderenin o kişinin, suçla ilgileri bulunmayan mirasçılarının miras hakkından mahrum kalmasına sebebiyet verdiği ifade edilmektedir. 3 Kasım 1839 tarihli, demokratikleşmenin ilk somut adımı olarak görülen Tanzimat Fermanı’nın kişilerin ırz, namus ve malının korunması ve kişi güvenliğinden hareketle özel hayatın gizliliğinin korunmasında bir basamak oluşturduğu; 1856 tarihli Islahat Fermanı’nda gayrimüslimlere inanç, dil, din, mezhep özgürlüklerinin tanınması dolayısıyla özel hayatlarının koruma altına alındığı anlaşılmaktadır. Tanzimat Fermanı’nda tanınan haklar azımsanmayacak değerdedir. Mülkiyet hakkı, konut dokunulmazlığı kişi dokunulmazlığı gibi temel hakları içeren ve açıkça insan onurundan bahseden Ferman demokratikleşmede önemli bir basamak oluşturmuştur. İlk yazılı Anayasamız olarak kabul edilen 1876 tarihli Kanun-i Esasi161insan hak ve özgürlükleri de klasik esaslara uygun olarak ilk defa liste halinde yer almıştır. 119 maddeden oluşan Anayasanın ilk beş maddesi, padişahın haklarını sayan ve tanımlayan maddelerdir. İkinci bölüm, Osmanlı vatandaşlarının kamusal haklarını içermektedir. 8. madde Osmanlı Devleti'nin Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Yedinci Basım, Ankara, 1993s.95; Yavuz Abadan, “Tanzimat Fermanının Tahlili, Tanzimat (Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle)”, İstanbul, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1940, c.I, s.53. 161 Osmanlı Devleti'nin ilk ve son anayasası 23 Aralık 1876'da ilan edilmiş, 1878'de II. Abdülhamit tarafından askıya alınmış, 24 Temmuz 1908 ihtilali sonucunda yeniden yürürlüğe girmiş ve kısmen 20 Nisan 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. 160 82 uyruğunda bulunan kişilerin tümüne din ve mezhep ayrımı olmaksızın "Osmanlı" denileceğini, 9. madde Osmanlılar'ın tümünün, başkalarının özgürlüklerine müdahale etmemek koşuluyla, kişisel özgürlüğe sahip olduklarını belirtmektedir. 1876 tarihli "Kanuni Esasi"de vatandaşlara tanınan genel haklar, yasalar önünde eşitlik 162 , kişi hürriyeti 163 , kişi güvenliği 164 , konut dokunulmazlığı 165 , basın özgürlüğü166, ticaret serbestîsi167, dilekçe hakkı168, eğitim özgürlüğü169, kamu hizmetlerine girebilme imkânı 170 , mal güvenliği 171 , müsadere ve angarya 172 , vergilerin kanunla alınabilmesi 173 gibi temel hak ve özgürlükler şeklinde belirtilebilir. Her ne kadar bu haklar yazılı olarak belirtilmiş ise de bu hakların sağlanmasında güvenceler getiren mekanizmaların belirtilmemesi ve ihlalin yaptırıma bağlanmaması nedeniyle Kanun-i Esasi toplumsal ihtiyacı giderememiş ve yeni düzenleme arayışlarına girilmesine engel olamamıştır. “Madde 8 -Devleti Osmaniye tabiiyetinde bulunan efradın cümlesine her hangi din ve mezhepten olur ise olsun bilâ istisna Osmanlı tabir olunur ve Osmanlı sıfatı kanunen muayyen olan ahvale göre istihsal ve izae edilir.” 163 “Madde 9- Osmanlıların kâffesi hürriyeti şahsiyelerine malik ve aherin hukuku hürriyetine tecavüz etmemekle mükelleftir.” 164 “Madde 10- Hürriyeti şahsiye her türlü taarruzdan masundur. Hiç kimse kanunun tayin ettiği sebep ve suretten maada bir bahane ile mücazat olunamaz.” 165 “Madde 22- Memaliki Osmaniyede herkesin mesken ve menzili taarruzdan masundur. Kanunun tâyin eylediği ahvalden maada bir sebeple Hükümet tarafından cebren hiç kimsenin mesken ve menziline girilemez.” 166 “Madde 12 - Matbuat kanun dairesinde serbesttir.” 167 “Madde 13 - Tebaai Osmaniye nizam ve kanun dairesinde ticaret ve sanat ve felahet için her nevi şirketler teşkiline mezundur.” 168 “Madde 14 - Tebaai Osmaniyeden bir veya bir kaç kişinin gerek şahıslarına ve gerek umuma müteallik olan kavanin ve nizamata muhalif gördükleri bir maddeden dolayı işin merciine arzuhal verdikleri gibi Meclisi Umumiye dahi müddei sıfatile imzalı arzuhal vermeğe ve memurinin ef’alinden iştikâye selâhiyetleri vardır.” 169 “Madde 15 - Emri tedris serbesttir. Muayyen olan kanuna tebaiyet şartile her Osmanlı umumi ve hususi tedrise mezundur.” 170 “Madde 19 - Devlet memuriyetinde umum tebaa ehliyet ve kabiliyetlerine göre münasip olan memuriyetlere kabul olunurlar.” 171 “Madde 21 - Herkes usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkten emindir. Menafii umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer bahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz.” 172 “Madde 24 - Müsadere ve angarya ve cerime memnudur. Fakat muharebe esnasında usulen tâyin olunacak tekâlif ve ahval bundan müstesnadır.” 173 “Madde 25 - Bir kanuna müstenit olmadıkça vergi ve rüsumat nâmı ile ve nâmı aherle hiç kimseden bir akçe alınamaz.” 162 83 Kanuni Esasi’de özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak temel haklar konusunda kişi hürriyeti ve 84 güvenliği, mülkiyet hakkı ve özellikle de konut dokunulmazlığına ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde Kanuni Esasi’nin doğrudan olmasa da özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hükümler taşıdığı görülmektedir. Ancak içerdiği tüm temel haklarda olduğu, özel hayatın korunması kapsamında ele alınan bu haklara ilişkin düzenlemelerde, yasallık, ölçülülük, belli nedenlere bağlı sınırlama gibi güvenceler getirilmemesi nedeniyle düzenleme etkin bir koruma sağlayamamıştır. 1908'de II. Meşrutiyet'in ilanı ile yeniden yürürlüğe giren Kanuni Esasi’de 31 Mart Olayı'ndan sonra 22 Ağustos 1909’da yeni değişiklikler yapılmış; değiştirilen 21 madde ve eklenen üç yeni madde gerçek bir meşruti ve parlamenter sistemin oluşmasını sağlamıştır 174 . Yapılan değişikliklerle; padişah anayasaya bağlılık yükümlülüğü altına girmiştir. Hükümet ve Heyet-i Mebusan bağımsız kişilik kazanmış, yasama ve yürütme ilişkileri dengeli duruma getirilmiştir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenerek padişahın mutlak veto yetkisi kaldırılmıştır. A. 1921 Anayasası 23 Nisan 1920’de TBMM’nin açılmasından sonra, 25 Nisan 1920’de yürütme organı oluşturuldu ve bu hükümetin dayandığı ilkeler 20 Ocak 1921 tarihli Teşkilat-ı Esasi Kanunu ile açıklığa kavuşturuldu. 1876 tarihli Kanuni Esasi henüz resmen ilga edilmediğinden bu Anayasa sadece 24 maddelik kısa bir metin olarak kaleme alınmıştı. 1921 Anayasası’nda özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. B. 1924 Anayasası 20 Ocak 1921'de kabul edilen Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, Kânun-ı Esasî’nin bazı maddelerini ilga ederken, bu kanunla çelişmeyen maddelerinin aynen geçerli olduğunu ilan etti (10. madde). 4 Kasım 1922'de padişahlığın lağvı ve 29 Ekim 1923'te Cumhuriyet'in ilanı, 1876 Kanun-i Esasî’nin maddeleri üzerinde yapılan değişikliklerle gerçekleştirildi. Nihayet 20 Nisan 1924'te yürürlüğe giren yeni Anayasa ile 1876 Anayasası tümüyle kaldırılmış oldu. 174 85 1924 Anayasası’nın “Türklerin Hukuku Ammesi” başlığını taşıyan beşinci faslı kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin düzenlemeleri içermektedir. 1924 Anayasası’nın hazırlanması sırasında hâkim olan yaklaşım gereği, Anayasa’da on sekizinci yüzyıl felsefesinin ve Fransız Devrimi ilkelerinin etkilerinin ortaya çıktığı söylenebilir. Bu Anayasa’da yer alan haklar kataloğu açısından da aynı şey söylenebilir. Sadece negatif statü haklarının yer aldığı düzenlemede düşünce, vicdan, söz, basın, haberleşme, dernek kurma, çalışma, eğitim hürriyetleri, mülkiyet hakkı, kişi güvenliği, konut dokunulmazlığı, eşitlik ilkesi yer almakla birlikte sosyal ve ekonomik haklara yer verilmemişti. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımından da 1924 Anayasası’nın güvenceli bir sisteme sahip olduğunu söylemek olanaklı değildir. Anayasa’nın 68. maddesi “Hukuku-u tabiîyeden olan hürriyetin herkes için hududu başkalarının hudud-u hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun marifetiyle tespit ve tayin edilir.” hükmünü içermekteydi175. 1924 Anayasası’nda özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık “Türklerin hukuku ammesi” başlıklı “Beşinci Fasıl”da konut dokunulmazlığı, kişi dokunulmazlığı ve haberleşmenin gizliliğinin güvence altına alındığı görülmektedir. 1924 Anayasası’nın 70. maddesinde “Şahsi masuniyet (kişi dokunulmazlığı), vicdan, tefekkür (düşünme), kelam(söz) , neşir (yayım), seyahat, akit, sâyü amel (çalışma), temellük (mülk edinme) ve tasarruf, içtima (toplanma), cemiyet (dernek kurma), şirket (ortaklık kurma) hak ve hürriyetleri Türklerin tabi hukukundandır.” denilmekle kişi dokunulmazlığı; 71. maddesinde “Can, mal, ırz, mesken her türlü taarruzdan masundur.” Özel hayatla doğrudan bağlantılı olan konut dokunulmazlığı anayasal teminat altına alınmış, 76. maddesindeki “Kanun ile muayyen olan usul ve ahval haricinde kimsenin meskenine girilemez ve üzeri taharri edilemez” hükmü ile bu hakkın korunmasına ilişkin özel düzenlemeye yer verilmiştir. 175 Ozan Ergül, Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s.160. 86 Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin bir alan da haberleşmenin gizliliğine müdahale edilmemesidir. 1924 Anayasası’nın 81. maddesinde “Postalara verilen evrak, mektuplar ve her nevi emanetler selâhiyettar müstantık (yetkili sorgu hâkimi) ve mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve telgraf ve telefon ile vaki olan muhaberatın mahremiyeti ihlal olunamaz” hükmü ile haberleşmenin gizliliğinin korunması anayasal güvence altına alınmıştır 176. C. 1961 Anayasası 1961 Anayasası’na hakim olan temel görüşlerden birisi de insan ve bireyin yüce bir değer olarak kabul edilmesidir. Klasik hak ve özgürlüklerin tümüne yer veren bu Anayasa aynı zamanda siyasi ve sosyal haklar açısından da ileri adımlar atmıştır. Bu anlamda 1961 Anayasası’nın içerdiği hak ve özgürlüklere bakıldığında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki hak ve özgürlüklere yer verdiği anlaşılmaktadır177. Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hükümlere ilk kez yer veren 1961 Anayasasının dünyada da ilkler arasında olduğunu söylemek mümkündür. 1961 Anayasası’nın “Kişinin hak ve ödevleri” başlıklı 2. Bölümünün 14. maddesinde kişinin kişiliğini maddi ve manevi bakımdan geliştirme hakkına sahip olduğu; 15. maddede özel hayatın gizliliğinin dokunulmaz olduğu; 16. maddede konutun dokunulmaz olduğu, 17. maddede ise haberleşmenin gizli olduğu hüküm altına alınmıştı. Bu açıdan bakıldığında 1961 Anayasası’nın özel hayatın gizliliğinin korunmasını geniş kapsamlı düzenlediği anlaşılmaktadır. 1961 Anayasası’nda gerek özel hayatın gizliliğine ilişkin 15. maddesinde gerekse temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılma rejimine ilişkin 11. maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Bu durumda 1961 Anayasasındaki Temel hak ve hürriyetlerin hangi hallerde ve hangi ölçütlere göre sınırlandırılacağı Anayasa’da düzenlenmemiştir. 177 Ergül, 2007, s.201–203. 176 87 özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin yaklaşım, yapılan değişiklikler göz önüne alınarak incelenmelidir. 1. 1971 Değişikliğinden Önceki Durum Anayasalarda temel hak ve özgürlüklere ilişkin koruma, temel haklara ilişkin benimsenen sınırlama rejimiyle birlikte ele alınarak değerlendirilebilir. Bu nedenle 1961 Anayasası’nın özel hayatın gizliliğinin korunması hükümleri de sınırlandırma rejimi ile birlikte ele alınmalıdır. Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 1961 Anayasası’nın 15. maddesinin özgün hali şöyleydi; “Madde 15- Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır(1). Kanunda açıkça gösterildiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; kamu düzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz(2).” “Temel hakların özü” başlığını taşıyan Anayasa’nın 11. maddesinde temel hakların sınırlandırma rejimi ise aşağıdaki şekilde kurallara bağlanmıştı: “Madde 11-Temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir(1). Kanun, kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz(2).” şeklindeydi. Anayasa’nın 11. maddesindeki düzenlemede temel hak ve özgürlüklerin yasayla, anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak sınırlandırılabileceği belirtilmiş, ayrıca sınırlandırmanın hakkın özüne dokunamayacağı kurala bağlanarak temel haklar açısından “öz güvencesi” benimsenmiştir. Anayasa’nın 15. maddesine göre özel hayatın gizliliğinin dokunulmazlığı ana kural olarak benimsenmiş; “adli kovuşturmanın gerektirdiği” durumlar istisna olarak öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında özel hayatın gizliliğine yapılacak en önemli müdahalelerden olan bir kimsenin üstünün, özel 88 kâğıtlarının ve eşyalarının aranması; yasallık, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, kamu düzeninin gerektirdiği hallerde yetkili kılınan merciinin emrinin bulunması koşullarına bağlanmıştır. Özel hayatın gizliliğinin 15. maddede belirtilen sebepler dışında Anayasa’nın 11. maddesindeki “kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik” sebepleriyle de sınırlandırılmasının olanaklı olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. 1961 Anayasası’nda yasa koyucunun temel haklar konusunda kademeli bir sınırlandırma rejimini benimseyip benimsemediğinin kabulüne göre, 11. maddedeki sınırlandırma sebeplerine dayanılarak özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılmasının mümkün olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 11. maddesinin genel sınırlama maddesi olduğunu belirten görüşler olduğu gibi, bu maddenin özgürlük-otorite dengesinde birey lehine yorumuyla genel sınırlama nedeni olarak kabul edilmemesi gerektiği de ileri sürülmüştür178. Anayasa’nın temel hak ve hürriyetler bölümünde ve genel hükümler arasında düzenlenmesi Anayasa’nın 11. maddesinin genel sınırlama maddesi olduğunu göstermektedir179. Anayasa düşünce özgürlüğünün başlıca kullanım alanları olan basın, vicdan ve din, eğitim ve öğretim gibi konularda sınırlama olanakları getirdiğine göre, bunların dışında kalan kullanım biçimlerine sınırlama getirilmesini istemediği söylenemez180. Öte yandan; Anayasa’nın 11. maddesinin de genel sınırlandırma maddesi olarak yorumlanmamasının, Anayasanın temel hak ve hürriyetlere ilişkin düzenleme biçimine uygun olduğu ifade edilmiştir181. Kaboğlu, 1999, s.68. Sulhi Dönmezer, “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı”, İ.Ü.H.F.M. XXIX, s.776–778; İlhan Akın, Kamu Hukuku, 4. Bası, İstanbul, s.403 180 Dönmezer, “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı, Hürriyetin Özüne Dokunan Sınırlamalar”, İÜHFM, Yıl 1963, C.39, s.776–778. 181 Mümtaz Soysal, Anayasaya Giriş, Ankara, 1969, s.243, Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.130–131, Erdoğan Teziç, 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul 1972, s.109–110, İbrahim Ö. Kaboğlu, 1989, s.214–215. 178 179 89 Anayasa’nın 11. maddesinde herhangi bir sınırlama sebebinden söz edilmemektedir. Düzenlemede yasa koyucuya yetkisiz olduğu alanın belirtilmesi için fıkrada belli sebepler zikredilerek akla gelebilecek en önemli sebeplerle dahi olsa bu yetkisizlik alanının aşılamayacağı vurgusu yapılmaktadır182. Özgürlük-otorite ilişkisinde özgürlüğü ön plana çıkarmak, devlet birey ilişkisinde bireyi ön sıraya almak demektir. Sınırlama rejiminde de bu gerçekten hareketle devleti bireye yeğlememek gereklidir. Özgürlüğün şartı olan devlet başlı başına amaç değildir. Devlet insanın seçmiş olduğu gaye doğrultusunda kendisini geliştirme imkânına sahip olması için vardır. Özgürlükler bu nedenle ancak toplum düzeninin sürmesini sağlamak ve herkesin bu düzenden yararlanmasını olanaklı kılmak için sınırlandırılır217. Sınırlama yapılırken “özgürlük kural-sınırlama istisna” ilkesine uyulması gerekir. Bu ilke, sınırlamanın ancak istisnai hallerde, düzenin bozulmasının kuvvetle muhtemel olduğu durumlarda söz konusu olabileceğini ifade eder. Aksine bu ilkeyi tersine çeviren anlayış insan haklarının yöneldiği amaçla bağdaşmaz183. Demokratik sistemlerde hürriyet asıl, sınırlama istisna olduğuna göre, sebebi özel ve açık bir şekilde gösterilen hürriyetler sınırlanabilir. Sınırlama sebebi gösterilmemişse söz konusu hürriyetin, sınırlanması mümkün ve uygun olmayan hürriyet şeklinde anlaşılması gerekir184. 1961 Anayasası temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kademeli bir sınırlandırma sistemi anlayışını benimsemiştir. Hangi temel hak ve özgürlüğün hangi nedenlerle sınırlanabileceği hakkın niteliğine göre belirlenmiş; böylece en geniş ölçüde sınırlandırılabilecek haklardan sınırlanması olanak dahilinde bulunmayan haklara doğru bir kademelendirme yapılmıştır. F. Sağlam, 1982, s.62. Kaboğlu, 1999, s.68. 183 Nihat Bulut, “4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi”, EÜHFD, C.V, S.1–4, s.41. 184 Tanör, 1969, s.128. 182 217 90 Anayasa Mahkemesi bu konudaki ilk diyebileceğimiz kararında 185 ; “Sınırsız hürriyetin anarşiden başka bir şey olmadığı göz önüne alınınca 20. maddeye 186 , düşünce ve kanaat hürriyeti hakkında hiçbir kayıtlama kıstası koyulmamış olmasını, bu hürriyeti, Anayasa’nın dayandığı temel ilkelere uygun olmak ve Anayasa’nın 11. maddesinde gösterilen sınırlar dahilinde kalmak şartıyla, her istikamette sınırlayabilmek hususunda Anayasa vazıının kanun koyucuya takdir hakkı tanımış olduğu şeklinde yorumlamak tabi bulunmaktadır” demiştir. Bu kararında Anayasa Mahkemesi 11. maddeyi genel sınırlama maddesi olarak yorumlamamıştır. Burada dayanılan gerekçenin Anayasa’nın bütününden çıkardığı realist sınırlı hürriyet anlayışı olduğu belirtilmiştir222. Öte yandan Anayasa Mahkemesi düşünce hürriyeti 187 ve dernek kurma hakkına getirilen sınırlandırmanın Anayasa’ya uygunluğunu denetlediği kararında188189, “…kişiler düşünce ve inançlarını (Anayasa m.21–29 arasındaki hakların kapsamına girecek) yollarla açıklamak ve yaymak istedikleri takdirde, ilgili maddelerindeki sınırlamalara riayet etmek zorundadırlar. Düşünce ve kanaatin bu maddelerde öngörülenler dışındaki yollardan açıklanması ve yayılması konusunda ise,…Anayasa’nın 11. maddesi hükmü önümüze çıkar. Anayasamız, 22. maddesiyle basın ve haber alma hürriyeti, 29. maddesi ile dernek kurma hakkı üzerinde özel sınırlama sebepleri kabul ettiği gibi, 11. maddesiyle de genel nitelikte olmak üzere temel hak ve hürriyetler için sınırlama sebepleri kabul etmiş bulunduğuna ve iptali istenen maddelerin (TCK m.141 ve 142) bu sınırlama sebeplerini de kapsayacak…çabalardan AYMK, 8.4.1963 günlü, E.1963/16, K.1963/83, AYMKD, S.1, s.194–210. Benzer kararları; AYMK,8.4.1963 günlü, E. 1963/25, K. 1963/84; 8.4.1963 günlü, E.1963/25, 1963/87, AYMKD, S.1, s.219–228. 186 1961 Anayasası’nın 20. maddesi şöyleydi: “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim ile veya başka yollarla, tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve yayabilir(1). Kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz(2).” 222 F. Sağlam, 1982, s.65. 187 Anayasa’nın 20. maddesinde düşünce hürriyetine ilişkin herhangi bir sınırlama öngörülmemişti. 188 AYMK, 26.9.1965 günlü, E.1963/173, K.1965/40,AYMKD, S. 4, s.290-368. Benzer kararlar; AYMK 8.7.1963 günlü, E.1963/204, K.1963/179, AYMKD, S.1, s.383 vd., AYMK 5.12.1968 günlü, E.1967/49, K. 1968/60, AYMKD, S.6, s.341 vd., AYMK 29.4.1969, E.1968/61, K.1969/23, AYMKD, S.8, s.7 vd., AYMK 27.4.1972 günlü, E.1972/1, K.1972/20, AYMKD, S.10, s.335 vd., AYMK, 189 .11.1976 günlü, E.1976/27, K.1976/51, AYMKD, S.14, s.360 vd. 185 91 ibaret bulunmasına göre, bu eylemleri yasaklamak suretiyle düşünce hürriyeti ve dernek kurma hakkı üzerinde yapılan sınırlamaların Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Anayasa’nın 11. maddesini genel sınırlama maddesi olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi bilim ve sanat özgürlüğü ve savunma hakkına ilişkin kararlarında 11. maddeyi genel sınırlama nedeni olarak gördüğü bu kararlarının aksine, Anayasa’da sınırlama anlayışı olarak kademeli sınırlama sisteminin benimsendiğinden hareketle yorumda bulunmuştur190. Öte yandan 1961 Anayasası döneminde Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından Cumhuriyet Senatosu üyesinin, çeşitli işyeri ve meskenlerdeki gizli dinleme sonucu elde edilen ses bandına dayanılarak yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilmişti191. Söz konusu karara karşı yapılan itirazı inceleyen Anayasa Mahkemesi, isnadın dayanağı delilin ciddi olmadığından dokunulmazlığın kaldırılması kararının iptaline karar vermiştir 192. Mahkeme dokunulmazlığın kaldırılması kararının dayanağı ses bandının hukuken geçerli olup olmadığını değerlendirmemiştir228. Bu kayıtlarının taklit veya montaj olabileceği, toplantıya katılanların zamanında ve usulünce tutanakla saptanmaması nedeniyle ses bantlarına duyulabilecek güvenin sarsılabileceğini belirtmiştir193. AYMK, 26.6.1963 günlü, E.1963/143, K.1963/167, AYMKD, S.1, s.343–356; AYMK, 26.6.1963 günlü, E.1963/197, K.1963/166, AYMKD, S.1, s.86–89. 191 AYMK, 17–19.8.1971 günlü, E.1971/41, K.1971/67, AYMKD. S.11, s.52–96. 192 Anayasa mahkemesi gerekçesinde “…Başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça yalnızca ses bantlarının ve gizli ajan raporlarının, bir yurttaşa yapılan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nı tağyir ve tebdile ve bu Yasa ile kurulmuş TBMM’ni ıskata veya görevini yapmaktan men’e cebren teşebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak” gibi çok ağır bir isnada, yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünden ciddilik kazandırabilmesi bir hukuk devletinde düşünülemez…ses bantlarının çevirilerinde bir çok konuşmaların, tam anlam çıkarılmasına olanak bırakmayan dağınık, bulanık, kırık ve dökük sözlerden oluştuğu görülmektedir. ”demektedir. 228 Dokunulmazlığın kaldırılması kararının dayandığı kanıtlara bakıldığında, kanıtların hukuki nitelik taşıyıp taşımadığı noktasında değerlendirilmesi mümkün iken özel hayatın ve haberleşmenin gizliliği, gizli soruşturmacı, ses bandının delil olma özelliği gibi konularını yorumlayarak gelecekteki düzenlemelere yol gösterme fırsatının kaçırıldığı düşünülmektedir. 193 Büro ve evde yapıldığı iddia edilen ve ses bandına konuşmalar dayanak gösterilerek yasama dokunulmazlığı kaldırılmıştır. Burada Anayasa mahkemesi konuyu özel hayatın ya da haberleşme özgürlüğünün hukuka aykırı olarak ihlal edilip edilmediği konusunu irdelememiştir. Konunun yasama 190 92 Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına bakıldığında, Mahkemenin Anayasa’nın 11. maddesini her olayda genel sınırlandırma maddesi olarak kabul ettiğini söylemek mümkün değildir. Esasında, Anayasa’nın 11. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında anayasal sınırlar olarak adlandırılabilecek yasak alan belirtilmiştir. Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin hakkın da bu korumadan yararlanacağı kuşkusuzdur. Buna göre, özel hayatın gizliliğine maddesinde belirtilen nedenlerden dolayı ve usulüne göre getirilen düzenlemeler hiçbir şekilde hakkın özüne dokunamayacağı gibi, ancak yasayla yapılabilecek, anayasanın sözüne ve ruhuna da uygun olacaktır. Kanaatimizce Anayasa’nın 11. maddesinde sayılan kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik şeklinde belirtilen nedenler genel sınırlama sebepleri olarak değerlendirilmemeli, ancak sınırlandırılmalarda anayasal sınırlar dikkate alınarak hakların etkin korunması sağlanmalıdır. 2. 1971 Değişikliğinden Sonraki Durum 20 Eylül 1971 günlü ve 1488 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla 230 1961 Anayasası’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kanunda açıkça gösterildiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; kamu düzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz” hükmü değiştirilerek yerine; “Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; milli güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” kuralı getirilmiştir. 93 dokunulmazlığının kaldırılması kararına ilişkin olması nedeniyle, Mahkeme hukuk devletinde sadece ciddi nitelikte bulmadığı ses bandına dayanılarak dokunulmazlığın kaldırılmasına karar verilemeyeceğini ifade etmiştir. 230 22.9.1971 günlü, 13964 sayılı R.G. Değişiklik gerekçesi olarak, kişinin üstü, özel kâğıtları ve eşyasının mahkeme kararı olmaksızın, yetkili merciinin emriyle de aranabilmesine açıklık kazandırılması, konut dokunulmazlığına ilişkin 16. madde ile paralellik sağlanması194 ve aramanın doğal sonucu olan elkoymaya ilişkin düzenlemeye de yer verilmesi olduğu ifade edilmiştir195. 1488 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 15. maddesindeki değişiklik, önceki düzenlemeye göre iki yönden ele alınabilir; Birincisi; elkoymaya ilişkin getirilen yeniliktir. Kişinin üstü, özel kâğıtları ve eşyasına ilişkin arama yasağına, elkoyma yasağı da eklenmiştir. İkincisi, özgürlüğün sınırlanmasına ilişkin kamu düzeni sınırlama nedeninin yanına milli güvenlik kavramının 196 eklenmiş olmasıdır ki böylece bu sebeplerle gecikmesinde sakınca bulunan hallerde icra organlarının doğrudan müdahalelerinde yetkili merciler daha güçlü bir duruma getirilmiştir. a. 1488 Sayılı Yasa ile Anayasa’nın 11. Maddesinde Yapılan Değişiklik 1961 Anayasası’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında genel sınırlama nedenlerini içerip içermediği, dolayısıyla Anayasanın kademeli bir sınırlandırma rejimi öngörüp öngörmediği noktasında tartışılan 11. maddesinde de 1488 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmıştır. Anayasa’nın 11.maddesinin başlığı ve metni değiştirilmiş, “Temel hak ve hürriyetlerin özü, sınırlanması ve kötüye kullanılmaması” başlığı ile maddenin birinci ve ikinci fıkraları “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve Konut dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’nın 16. madde hükmü şöyleydi: “ Konuta dokunulamaz(1). Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, konuta girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz(2).” 195 Anayasalarımız, Anayasa Mahkemesi Yayımları, 2000, s. 99 196 Temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlama nedenleri arasında yer alan milli güvenlik kavramı ileride açıklandığından burada ayrıntıya yer verilmemiştir. 194 94 milletiyle bölünmez bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacıyla veya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir(1). Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz (2).” halini almıştır. Anayasa’nın 11. maddesinde yapılan değişikliğin ifade ettiği anlam, yoruma bağlı olarak özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin Anayasal düzenlemenin anlam ve kapsamını etkileyecek niteliktedir. Bu değişiklikle temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırma rejiminin değiştiği yorumuna varılması halinde, 11. maddede sayılan genel sınırlama nedenlerinden birinin varlığı halinde özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılması mümkün olabilecektir. Bu nedenle değişikliğin nasıl algılanması gerektiğinin tartışılması gereklidir. b. Anayasa’nın 11. Maddesindeki Değişikliğin Anlamı 1488 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 11. maddesi üzerindeki tartışmalara son verilmesi amaçlanmış ise de, tartışmalar beklenenin aksine devam etmiştir. Anayasa’nın 11.maddesinde yapılan değişiklik yoruma bağlı olarak çeşitli şekilde anlamlandırılmıştır. Değişiklikten sonra 11. maddenin genel sınırlandırma maddesi olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürenler ve aksi görüşte olanlar olduğu gibi, maddenin tam bir genel sınırlama maddesi olarak algılanamayacağını ifade edenler olmuştur. Değişiklik gerekçesinde “Hürriyetlerin sınırsız olmadığı ve olmayacağı, kamu hukukumuzun temel kurallarından birisidir. Anayasanın temel haklar ve ödevler kısmında yer alan 11. maddede hakların hangi sebeplerle ve hangi şartlarla sınırlanabileceğinin açıkça belirtilmesi, yanlış ve maksatlı yorumları önlemek bakımından yararlı olacaktır.” denilmektedir197. 11. madde, değişiklik 197 Anayasalarımız, 2000, s. 93 95 gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde yasa koyucunun kuralı genel sınırlama maddesi olarak düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, aşağıdaki gerekçelerle değişikliğin tam bir genel sınırlandırma rejimi olarak yorumlanamayacağı da ileri sürülmüştür; a) 11. maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerinin sayılmasından sonra “ve” sözcüğünün eklenmemesi hâlâ sınırlanamayacak özgürlüklerin bulunduğunu göstermektedir. Bu nedenle maddeyle genel sınırlandırma sebepleri belirlenmemiştir198. b) 11. madde genel bir hükümdür, ancak genel sınırlama maddesi olarak kabul edilmesi, bu maddedeki sınırlama sebepleri ile özel düzenlemede varsa sınırlama sebeplerinin birlikte uygulanmasına neden olmakla, kuralda geçen “ancak” tabirini anlamsız bırakacak, maddesinde sınırlama sözü geçmeyen temel hakların daha az korunmasına yol açabilecektir. Bu nedenle maddeyi, kendisinde ve Anayasa’nın diğer maddelerinde gösterilen sebepler dışında sınırlama yapılamayacağı şeklinde tahdidi düzenleme getirildiği şeklinde anlamak gerekmektedir199. c) Temel hakların güvencesi ve sınırlanması açısından özel normun önceliği ilkesi Anayasamızdaki sınırlama sistemine uygulanabilir. Anayasa 11. maddenin birinci fıkrasındaki sınırlama hükmü ile yetinmemiş, her temel hak için değişik ölçülerde getirdiği yasa kayıtlarıyla ayrı ayrı saptamıştır. Hakların değişik norm alanları, sınırlama sistemindeki farklılaşmanın kaynağıdır. 11. maddenin birinci fıkrasının norm olgusu, yapılacak sınırlamanın temel haklara yönelik olması, 11. maddede veya Anayasa’nın diğer maddelerinde sayılan nedenlere dayanması ve kanunla yapılmasından ibarettir. Yasa kaydına yer verilmeyen hürriyetler açısından, bunlarda yasa kaydına yer verilmemesi, niteliği açısından anlamlıdır ve farklılaşmış, kademeli sınırlama sisteminin bir Mümtaz Soysal, Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, (100 Soruda Dizisi), İstanbul, 1976, s.141’den aktaran Sağlam, 1982, s.85,86. 199 Tanör, “Anayasamızın 11. maddesi genel bir sınırlama kuralı getirmiş midir?”, ONAR Armağanı, İstanbul 1977, s.873–881. 198 96 uzantısı olarak sisteme uygundur. Bu tür haklarda Anayasanın susması, yasal sınırlamanın mümkün olmadığı anlamına gelir200. Özel hayatın gizliliğine ilişkin 15. maddenin birinci fıkrasında adli kovuşturmanın gerektirdiği haller bu hakkın dokunulmazlığına istisna tutulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında arama ve elkoymaya ilişkin koşullara yer verilmiştir. Anayasa’nın 11. maddesindeki 1488 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin genel sınırlama sistemine geçiş olarak yorumlanması durumunda 11. maddede sayılan hallerde özel hayatın gizliliğine sınırlamalar getirilmesi mümkün olabilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin bu döneme ilişkin olarak özel hayatın gizliliğinin korunmasıyla ilgili kararına rastlanılmamış ise de, diğer haklar açısından verilen kararlarından201 Anayasa’nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesini genel sınırlandırma maddesi olarak değerlendirdiği anlaşılmaktadır202. II. 1982 ANAYASASINDA ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE KORUNMASI Bir hakkın korunması için öncelikle kapsadığı alanın bilinmesi gerekli ve zorunludur. Özel hayatın gizliliğinin korunması için de kişinin özel hayatının kapsamı içine hangi unsur ve değerlerin girdiğinin belirlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Özel hayatın gizliliğinin kapsamı en genel ifadeyle bireye, bu hakkı gerçekleştirmek için tanınan yetki ve dokunulmazlıklar olarak ifade edilebilir240. Bu hakkın korunmasında bireye tanınması gereken yetki ve dokunulmazlıklar ne olmalıdır sorusuna verilecek cevap da bu hakkın korunması için bir anlamda F. Sağlam, 1982, s.97–109. AYMK 27.04.1972 günlü, E.1972/1, K.1972/20, AYMKD S.10, s.335 AYMK 22.11.1976 günlü, E.1976/27, K.1976/51, AYMKD, S.14, s.360 AYMK 05.04.1977 günlü, E.1977/1, K.1977/20, AYMKD, S.15, s.260 202 Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul 1993, s.212. 240 Araslı, 1979, s.116. 200 201 97 koruma yükümlüsünün yükümlülüklerini ifade etmektedir. Bir başka anlatımla her hak için olduğu gibi özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı da hak sahibine isteme yetkisi verirken, diğer tarafa sağlama sorumluluk ve ödevini yüklemektedir. Anayasa’nın 20. maddesinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” denilmekle, aile hayatı da özel hayat kapsamında değerlendirilmiştir. Hem gerçek hem de tüzel kişiler bu saygının gösterilmesini talep edebileceklerdir. Kişinin hem bireysel olarak özel hayatı hem de aile hayatı koruma kapsamındadır. Anayasa’ya göre özel hayatın kapsamı bununla sınırlı değildir. Özel hayatın uzantısı niteliğinde görülen haberleşme, kişinin konutu, üstü, özel kâğıtları ve eşyası da özel hayat kapsamında değerlendirilmelidir. Aksine düşünce bu hakkın etkin korunmasında yeterli kalmayacaktır. Özel hayatın korunmasının bir yönü, resmi makamların özel hayata müdahale edememesi, kişinin ferdi ve aile yaşamını dilediği gibi yaşayabilmesidir. Bu hak, kişinin özel ve aile hayatını dilediği gibi yaşayabilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması, düzenlemelere uymayanlar için yaptırım öngörülmesi gibi pozitif; çeşitli işlem ve eylemlerle özel hayatın gizliliğine müdahale edilmemesi gibi negatif yükümlülükleri içinde barındırmaktadır. 1982 Anayasasının “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde “IV.Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” başlığı altında konu 20, 21 ve 22. maddelerde ele alınmıştır. Bu maddelerde 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmış olması nedeniyle aşağıdaki açıklamalarda bu durum dikkate alınmıştır. A. Özel Hayatın Gizliliği 1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum 98 a. Anayasa’nın 20. Maddesi ve Gerekçesi 1982 Anayasası’nın 20. maddesi 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki özgün hâli “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır(1). Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz(2).” şeklindeydi. Madde gerekçesinde “Bu madde ile kişinin özel hayatı korunmaktadır. Kişinin özel hayatı ferdî, özel hayat ve ayrı bir kavram ve bir “bütün” teşkil eden aile hayatından oluştuğu için her ikisi birlikte ifade edilmiştir. Bu anlamda özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilememesi demektir. Bu cümleden olarak mesela basın hürriyeti sınırlanabilecek yani kişinin özel hayatı gazete sayfalarında hikâye edilmeyecektir. Söz konusu gizliliğinin korunması, ikinci olarak, kişinin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranmaması ile sağlanacaktır. Bu gizliliğin kaldırılması ancak hâkim kararıyla olacak; fakat gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, mesela suç delillerinin kaybolmasını önlemek için, bu yetki hâkimden başka bir makama, mesela kolluk kuvvetlerine yahut savcıya tanınabilecektir. Birinci fıkrada yer alan özel sınırlama sebebi yani gizliliğin kaldırılmasında “adli kovuşturma” gereklerinin saklı tutulması, esasen, bu hususu da içermektedir. Bununla beraber adli kovuşturma” gerekleri, kişinin üstünün, kâğıtlarının, eşyalarının aranmasından daha geniş kapsamlı olduğu için (mesela yargılama sırasında, kişinin özel hayatının açıklanması), “adli soruşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü birinci fıkraya ayrıca eklenmiştir. Özel hayatın korunmasının diğer bir yönü de resmi makamların özel hayata müdahale edememesi; yani kişinin ferdi ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesidir. Maddenin birinci fıkrasında “Herkes, 99 özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemek hakkına sahiptir” denmek suretiyle bu husus da sağlanmıştır” denilmektedir. b. “Adli Soruşturma ve Kovuşturmanın Gerektirdiği İstisnalar” Kuralının Anlamı (1) Kurala Gerek Bulunup Bulunmadığı Anayasanın 20. maddesi özel hayatın kişinin ferdî hayatı ve aile hayatı olmak üzere iki yönünün bulunduğunu ifade etmektedir. Özel hayatın korunması için de bu iki yönlü yaşantının gizliliğinin korunması gerekmektedir. Özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılması nedeni olarak maddenin birinci fıkrasında “Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” denilmektedir. 20. maddenin ikinci fıkrasındaki arama ve elkoymaya ilişkin kuralla birlikte değerlendirildiğinde bu düzenlemenin ifade ettiği anlama ve böyle bir istisna hükmüne gerek bulunup bulunmadığına bakılması gerekmektedir. Konuya ilişki madde gerekçesinde 203, “…gizliliğin korunması,…kişinin üstünün, özel kâğıtlarının, eşyasının aranmaması ile sağlanacaktır. Bu gizliliğin kaldırılması ancak hâkim kararı ile olacak; fakat gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, mesela suç delillerinin kaybolmasını önlemek için, bu yetki hâkimden başka bir makama, mesela kolluk kuvvetlerine yahut savcıya tanınabilecektir. Birinci fıkrada yer alan… “adli kovuşturma” gerekleri, kişinin üstünün, kâğıtlarının, eşyalarının aranmasından daha geniş kapsamlı olduğu için (mesela yargılama sırasında kişinin özel hayatının açıklanması), “adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü birinci fıkraya eklenmiştir.” denilmektedir. Adli soruşturma ve kovuşturma özel hayatın gizliliğini sınırlandıran nedenler olarak belirtildiğine göre öncelikle adli soruşturma ve kovuşturmanın Danışma Meclisi’nden çıkan ilk metinde sadece “adli kovuşturmalar” istisna tutulmuştur. M.G.K. Anayasa Komisyonu’nda ceza yargılaması usulünde adli kovuşturmanın yanında soruşturma safhası bulunması nedeniyle, uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi bakımından madde metnindeki “adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar ” kuralına “soruşturma” sözcüğü de eklenmiştir. 203 100 ne anlama geldiğine bakılmalıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesine göre soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma ise iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder. Buna göre yetkili mercilerin suç şüphesi taşımalarından hükmün kesinleşmesine kadar geçen evrede, dolayısıyla adli kovuşturma başlamadan önce de kanıt elde etmek için kişinin özel hayatının gizliliğine müdahale edilmesi söz konusu olabilecektir. (2) Kuralın 1961 Anayasası’na Kıyasla Sınırlandırma Yönünden Ele Alınması 1961 Anayasası’nda “adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” şeklinde özel sınırlama sebebine yer verilmişti. Bir başka anlatımla 1961 Anayasası adli soruşturmaları özel hayatın gizliliğine müdahale nedeni olarak öngörmemekteydi. 1982 Anayasası’nda adli soruşturmaların da özel sınırlama sebebi olarak belirtilmesi ile 1961 Anayasası’na göre özel hayatın gizliliğine müdahale alanı genişletilmiştir. 1982 Anayasası’nın özgün hali ile karşılaştırıldığında pek çok yönden bireyin haklarını önceleyen ve kamu karşısında üstün tutan 1961 Anayasası’nın bu yönden de özel hayatın gizliliğinin korunmasında daha özgürlükçü bir düzenleme içerdiği anlaşılmaktadır. 1982 Anayasası’ndaki düzenleme gereği kanunla yetkili kılınan makamların adli soruşturma ya da kovuşturma nedeniyle de olsa, bireylerin özel hayatının korunması hakkına müdahalelerinin de somut sınırları ve şartlarının yasakoyucu tarafından gösterilmesi gerektiği de unutulmamalıdır204. Anayasa Mahkemesi 4.4.1929 günlü, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Şen, 1962–1987 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku, İstanbul 1998, Beta basım Dağıtım, s.515. 204 101 Usulü Kanununun 94. maddesinin205 “adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” hükmü gereğince 206 Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Yüksek Mahkeme gerekçesinde şöyle demiştir: “Özel hayatın gizliliğine ilişkin olarak Anayasa'nın 20. maddesinde getirilmiş bulunan dokunulmazlık ilkesine, adli soruşturma ve kovuşturmanın gerekleri bir istisna teşkil etmektedir. Bu husus 20. maddenin içerdiği açık özel bir sınırlama nedenidir. Adli soruşturma ya da kovuşturmanın gerektirmesi halinde özel hayatın gizliliğine dokunulabilecektir. 20. maddeyle getirilen temel ilkeye ikinci istisnayı kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulünce verilmiş hâkim karan bulunmak koşuluyla kişinin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranabilmesi ve bunlara el konulabilmesi hususu oluşturmaktadır. Bu istisna kuralına istisna teşkil eden ve 20. maddedeki genel ilkeyi sınırlayan üçüncü husus, yine kanunda açıkça gösterilmekle beraber gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle özel hayatın gizliliğine dokunulabilmesidir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun itiraza konu edilen 94. maddesinde kanunun açıkça gösterdiği haller olarak “şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması hali” ile “sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan hal”lere yer verilmiştir. Bir suç işlendiği şüphesi vardır denebilmek için normal bir insanda o suçun, aranılan kimse tarafından işlendiği kanısını uyandıracak yeterli maddi olguların varlığı gerekir. “Umulan haller” sözcükleriyle de normal bir insanda bu duyguyu uyandıracak verilerin varlığı aranacaktır. Bu durumda aramayı gerektiren hallerin neler olduğunun 94. maddede yeteri açıklıkla belirlenmediği iddiası tutarlı görülmemektedir. 94. madde metni Anayasa'ya uygun düşen böyle bir yoruma elverişlidir. Öte yandan bir yasa hükmünün değişik yorumlara açık bulunması halinde “CMUK m.94: Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceği gibi gerek üzeri gerek eşyası dahi aranabilir(1).Bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması maksadıyla yapılabileceği gibi sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan haller de dahi yapılabilir(2).” 206 31.3.1987 günlü, E.1986/24, K.1987/8 sayılı Kararı, AYMKD, S.23, s.179, 28.5.1987 günlü, 19473 sayılı R.G. 205 102 Anayasa'yla bağdaşan ihtimale öncelik tanıma Anayasa'ya uygunluk denetiminde yerleşik bir yorum yöntemidir. Bu nedenle söz konusu maddenin Anayasa'nın 20. maddesi ile Başlangıcının 5. ve 8. paragraflarında yer alan ilkelere aykırı bir yanı bulunmamaktadır207.” (3) Kuralın Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşmenin Gizliliğine Etkileri 1961 Anayasası’ndaki gibi, 1982 Anayasası’nda da konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyetine ilişkin düzenlemelerde özel hayatın gizliliği maddesindeki “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” sınırlandırma hükmüne yer verilmemiştir. Özel hayatın gizliliğinin korunması geniş anlamda haberleşme hürriyeti ve konut dokunulmazlığını da kapsamaktadır. Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının özel görünümleri olmaları dolayısıyla bu sınırlandırma hükmünün konut dokunulmazlığı, haberleşmenin gizliliği ve arama konularında da uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür 208. Temel haklar ilk planda bireyin özgürlük alanını kamu gücünün müdahalelerine karşı güvence altına almasıyla belirlenir ve bu anlamda temel haklar devlete karşı vatandaşı koruma haklarıdır. Demokratik toplumlarda özgürlükler asıl, sınırlamalar istisna olmalıdır ve bu nedenle de istisnaların özgürlükler lehine dar yorumlanması gerekir. Diğer taraftan tek bir anayasa hükmü Anayasanın diğer maddelerinden bağımsız olarak tek başına anlamlandırılamaz. Anayasanın bütünlüğü ilkesi gereği her bir hüküm Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı, yasaların farklı yorumlanmalarının olanaklı olması halinde anayasaya uygun yoruma öncelik verilmesinin vurgulanması açısından önemlidir. Öte yandan Karar, Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın sınırlandırılması nedenlerini de kategorize etmektedir. Mahkeme’yi göre özel hayat “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği hallerde”, kişinin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranabilmesi ve bunlara el konulabilmesi için usulüne göre verilmiş hâkim kararının bulunması durumunda” ve “kanunda açıkça gösterilmekle beraber gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle” sınırlandırılabilecektir. 208 Ergun Özbudun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, AÜHFD, 50. Yıl Armağanı, Ankara 1977, s.286. 207 103 anayasanın diğer kalan bölümleriyle bir anlam bağlılığı içindedir 209 . Her özgürlük için sınırlama sebeplerinin niteliğine göre ayrı belirlenmesi Anayasa’nın benimsediği sistemin mantığından kaynaklanmaktadır. Bu yolla özgürlüklerin güvenceye kavuşturulması kolaylaşacaktır. Anayasa’da özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşmenin gizliliğine ilişkin maddelerde sınırlama sebeplerinin sayılması da bu anlayışın göstergesidir 210. Özel hayatın gizliliğinin sınırlandırma sebebinin haberleşmenin gizliliği, konut dokunulmazlığında uygulanmaması Anayasanın bütünlüğü ilkesinin gereğidir. Temel hak ve özgürlükler genel sınırlama nedenleri yanında, ilgili maddelerindeki özel sınırlama nedenleriyle sınırlanabilirler. Nitekim Anayasa’nın 13. maddesinde “ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle” ifadesi de bunu gerektirir. Buna göre haberleşmenin gizliliği ya da konut dokunulmazlığının düzenlendiği özel maddesinde adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar sınırlama sebebi olarak öngörülmediğinden, bu hakların özel hayatın gizliliğinin görünümleri olduğu gerekçesiyle bu sebebe dayalı olarak sınırlandırılması gerekeceği yaklaşımının özgürlükler aleyhine olacağında kuşku bulunmamaktadır. c. 4709 Sayılı Yasa’dan Önce Anayasa’da Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bir temel hak ve özgürlüğün anlam ve kapsamının, dolayısıyla koruma alanının hakkın yer aldığı Anayasa’da benimsenen sınırlandırma rejiminden bağımsız olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle de 1982 Anayasası’nda da özel hayatın gizliliğinin korunması konusu, temel haklar konusunda benimsenen sınırlama rejiminin de anlaşılmasını gerekli ve zorunlu O. Korkut Kanadoğlu, Türk ve Alman Anayasa Yargısında Anayasal Değerlerin Çatışması ve Uyumlaştırılması, Beta Yayınları, İstanbul 2000, s.133. 210 Üzeltürk, 2004, s.68. 209 104 kılmaktadır. 1982 Anayasasında temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması 3.10.2001 günlü ve 4709 sayılı Yasa’dan önce ve sonra farklılık arz etmektedir. 1982 Anayasası’nın 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki temel hak ve özgürlüklerin niteliğinin belirtildiği 12. madde ile Devletin bu hak ve özgürlüklerini korumadaki temel amaç ve görevlerinin düzenlendiği 5. maddesi birlikte okunduğunda, temel hak ve özgürlüklerin niteliği açısından 1961 Anayasası’nda olduğu gibi pozitif anlayışı benimsediği söylenebilirse de, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusundaki yaklaşımına bakıldığında aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Değişiklikten önce 1982 Anayasası’nın “Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir; “Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ayrıca Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir(1). Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamazlar(2). Bu maddede yer alan genel sınırlama nedenlerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir(3).” Anayasa’nın 13.maddesinde sayılan genel sınırlandırma nedenlerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için uygulanması hak ve özgürlüklerin alanını daraltmaktadır. (1) Genel ve Özel Sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesine göre değişiklikten önceki temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında hem genel sınırlama sebepleri hem de Anayasa’nın ilgili maddesindeki özel sınırlama sebeplerinin kullanılmasının olanaklı kılınması katmerli bir sistemin benimsendiğini ve bunun da özgürlükler aleyhine olduğunu göstermektedir. 105 Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımından Anayasa’nın benimsediği sistem şöyledir211: 1- Temel hak ve özgürlükler, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması” şeklinde belirtilen genel sınırlama sebepleriyle ya da Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak sınırlanabilir. 2- Temel hak ve özgürlükler Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasayla sınırlanabilir. 3- Sınırlamanın sınırı olarak adlandırılan genel ve özel sınırlama sebepleri demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Bu durumda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için ilgili maddesindeki özel sınırlama sebebine dayanılmasa da, genel sınırlama nedenlerinden bir veya birkaçının varlığı sınırlama için haklı neden oluşturmaktadır 212 . Öte yandan ilgili maddesinde hiçbir sınırlama nedeni bulunmayan hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasında genel sınırlama sebeplerinden birinin varlığı yeterlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi hiçbir özel sınırlandırma nedenine yer vermeyen Anayasa’nın 36. maddesindeki dava açma ve savunma hakkının genel sınırlandırma nedenlerine bağlı olarak sınırlandırılabileceğine, “… Sav ve savunma hakkı, birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Yaşam hakkına işlerlik ve anlam kazandıran önemiyle hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı giderme uğraşının da aracıdır. Ancak, Anayasa bu Hasan Tunç, Faruk Bilir, Bülent Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Asil yayınları, Ankara 2009, s.84.; Bülent Tanör- Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta yayınları, İstanbul 2009, s.130; Gözler, 2004, s.220-222; Atar, 2007, s.118-122. 212 AYMK, 26.11.1986 günlü, E.1985/8, K.1986/27 sayılı kararı, 14.8.1987 günlü, 19544 sayılı R.G. 211 106 özgürlüğün de öteki hak ve özgürlükler gibi 13. maddede sayılan nedenlerle ve koşullarla sınırlandırılmasına olanak vermektedir…” şeklindeki gerekçeyle karar vermiştir213. (2) Sınırlamaların Etki Alanı Toplumsal düzenin korunması bakımından özgürlüklerin, birçok yönden sınırlandırılmaları gerekebilir. Bununla birlikte her özgürlüğün yapısı ve niceliğine göre gerekli olan toplumsal koşulların varlığı halinde sınırlandırılması amaca uygun düşer. Liberal demokrasilerde özgürlüğün her bakımdan sınırsız olamayacağı gerçeğinden hareketle günümüzde özgürlükler çeşitli şekillerde sınırlandırılmaktadır. Bu konuda yaygın olan uygulama özgürlüklere yönelik sınırlama nedenleri, bu sınırlama sürecinde uyulması gereken ilkeler ve sınırlamanın sınırı niteliğindeki unsurların anayasalarda belirtilmesidir. Bu durum özellikle katı anayasa sisteminin bulunduğu ülkelerde bireyin devlet iktidarını kullanan kişilere karşı korunmasını sağlar. Böylece basit çoğunlukların anayasal güvenceleri ortadan kaldırma tehlikesi engellenmiş olur214. Ülkemizde de 1982 Anayasası’nın ikinci kısmının birinci bölümünde yer alan genel hükümlerde, temel hak ve özgürlüklerin niteliği, sınırlandırılması ve temel hak ve özgürlüklerle ilgili ilkeler yer almıştır. Yasa koyucunun temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemeler yaparken kimi zaman bu hak ve özgürlükleri koruyucu önlemler alması, kimi zaman da sınırlamalar yapması özgürlük ve kamu düzeni dengesinin sağlanması açısından kaçınılmazdır. Bu dengenin sağlanmasında yasa koyucunun yapacağı her sınırlamanın bir düzenleme olduğu ifade edilse de her düzenlemenin sınırlama olduğu söylenemez. 213 AYMK, 13.7.1999 günlü, E.1999/7, K.1999/31 sayılı kararı, 26.10.2000 günlü, 24212 sayılı R.G. Yusuf Şevki Hakyemez, “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, AÜSBFD 57–2, AÜSBF Yayın İşleri, Ocak-Mart 2002, s.19–20. 214 107 Sınırlama belli bir hakkın Anayasa’da öngörülmüş norm alanına, yasa yoluyla dışarıdan yapılan ve bu alan içinde kişiye sağlanan olanakları daraltan bir müdahaledir. Bu nedenle de sınırlamanın bireye tanınan temel hak ve özgürlük alanı üzerinde, dolayısıyla birey açısından etki doğurduğu açıktır. Sınırlamanın etki alanının her hak ve özgürlük açısından, o hak ve özgürlüğün normatif alanı gözetildiğinde farklı olacağı açıktır. Aynı zamanda sınırlamanın etkisinin ağırlığı ya da hafifliği de bireyin ya da toplumun ihtiyacına göre farklılık arz eder. Örneğin, bir kimsenin resminin çekilerek basında yer alması bazı ülkelerde özel hayata ağır bir müdahale olarak düşünülebilirken, bazı ülkelerde basit bir olay olarak görülebilir. Bu açıdan sınırlamanın etkisinin herkes ya da her yer için aynı olduğu söylenemez. Diğer taraftan genel olarak bireye tanınan hak ve özgürlüğü daraltması açısından bireylerin ve hakkın öznesi olması durumunda devletin de sınırlamanın etki alanında olduğu ifade edilebilir. 2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum 4709 sayılı Yasa ile değişik Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir: “Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” 108 Değişiklik gerekçesinde, bu hak ve hürriyetle ilgili özel sınırların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen esaslar çerçevesinde açık olarak belirlendiği belirtilmiştir215. 4709 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 20. maddesinde yapılan değişiklikleri şöyle sıralamak mümkündür; aa) Maddede “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” şeklinde özel olarak yer verilen sınırlama sebebi kaldırılmıştır 216. bb) Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında genel sınırlandırma sebepleri yaklaşımından vazgeçilmesine paralel olarak özel hayatın gizliliğinin sınırlandırma nedenleri maddenin ikinci fıkrasında AİHS’ndeki gibi “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlâkın korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir veya birkaçının varlığı” şeklinde sınırlayıcı olarak belirtilmiştir. Buna göre, değişiklikten önce sınırlama sebepleri olarak öngörülen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin korunması, genel asayiş, kamu yararı ve adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar nedenlerine dayalı olarak özel hayatın gizliliği sınırlandırılamayacaktır. Bir başka ifadeyle özel hayatın gizliliğinin korunması 4709 sayılı Yasa’dan; hem kendi maddesindeki düzenleme biçimindeki değişiklik hem de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimindeki değişiklik nedeniyle etkilenmiştir. Yukarıda da değinildiği gibi bir hakkın koruma alanının hakkın yer aldığı Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler konusunda benimsediği sistemden ayrı değerlendirilmesi olanaklı olmadığından, öncelikle 4709 sayılı Gözler, AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata belirli şartlarda kamu otoritelerinin müdahale edebileceğinin öngörüldüğünü, düzenlemede Anayasamızın 20. maddesindeki gibi müdahalenin ancak hâkim kararıyla yapılmasına veya yapılan müdahalenin belli bir süre içinde hâkim onayına sunulması gibi bir şartın bulunmadığını, bu nedenle AİHS’nin gereği olmadığını belirtmiştir. (Kemal Gözler, Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2001, s.16). 216 Ceza yargılamasında soruşturma da bulunduğu gerekçesiyle MGK’da “adli kovuşturma” yanına “soruşturma” sözcüğünün eklenmesine karar verilmiştir. 215 109 Yasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda getirdiği yeniliklerden ve buna bağlı olarak bu yeni düzenlemelerin hak ve özgürlük üzerindeki etkisinden bahsedilmesi gerekmektedir. a. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılmasındaki Yenilikler (1) Anayasa’nın Başlangıcındaki Değişiklik Anayasa’nın başlangıcının beşinci paragrafındaki belirtilen ideolojik değerler karşısında koruma göremeyecek olan “Hiçbir düşünce ve mülahaza”, “Hiçbir faaliyet” olarak değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle düşünce açıklamalarına ilişkin sınırlandırmanın daraltılması amaçlanmıştır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında “faaliyet” sözcüğünün yorumlanması önem taşıyacaktır. Faaliyet sözcüğünün faal olma halini, dolayısıyla canlılığı, hareketliliği ve sonuç olarak yazma, konuşma gibi her türlü eylemi içine aldığı şeklinde yorumlanması halinde, bu değişikliğin düşünce açıklamalarını korumasız bıraktığı söylenebilir. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde yapılan bu değişiklik, gerekçesi ile birlikte yorumlandığında yasa koyucunun en azından düşünce açıklamalarının koruma altına alınmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Ancak amaca ulaşılmasında tercih edilen yolun faaliyet sözcüğünün yorumuna bağlı olması dolayısıyla yetersiz olduğu düşünülmektedir. (2) Genel Sınırlandırma Sebeplerinin Kaldırılması 4709 sayılı Yasa ile değişik 1982 Anayasası’nda anayasal sınırlamalar yer almakla birlikte temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında AİHS’de olduğu gibi, hakkın ilişkin olduğu maddesinde, hakkın niteliğine göre “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin temel nitelikleri, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın, genel sağlığın korunması, suç 110 işlenmesinin önlenmesi” gibi sınırlama sebeplerini belirtmek suretiyle bu alanda yasa koyucuya bağlı bir yetki vermektedir217. 4709 sayılı yasa ile değiştirilmeden önce Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında hem genel hem de özel sınırlandırma hükümlerinin uygulanması insan hakları alanının daraltılmasına sebebiyet vermesi dolayısıyla ağır bir sınırlama sistemi olarak kabul edilmekteydi218. 4709 sayılı Yasa’dan önce Anayasa’nın benimsediği temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sisteminin ağır bir sınırlama sistemi olarak değerlendirilmesi sadece genel ve özel sınırlandırma nedenlerine yer verilmesinden değil, genel sınırlama nedenlerini oluşturan milli egemenlik, milli güvenlik, genel asayiş gibi kavramların içeriğinin doldurulmasında yasa koyucuya geniş takdir hakkı sağlayabilecek nitelikteki muğlâk kavramların Anayasa’da yer almasından da kaynaklanmaktaydı. Bu durumun demokratikleşme önünde engel oluşturduğu, bu nedenle genel sınırlama nedenlerinin kaldırılması ya da sayısının azaltılması, içeriği belirsiz kavramlardan vazgeçilmesi önerilmiştir219. 4709 sayılı Yasa’dan sonra temel hak ve özgürlükler konusunda Anayasa’nın benimsediği yeni sistemi kısaca şöyle ifade etmek mümkündür; ●Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulamaz. ●Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ilgili maddelerinde belirtilen özel sınırlandırma sebeplerine bağlı olarak yasayla yapılabilir. ●Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında “Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olmama”, “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama”, “lâik Cumhuriyetin Anayasanın hak ve özgürlüklerin maddesinde sayılan nedenlere bağlı olarak yasayla sınırlanabileceği belirtilmekle nitelikli yasa kaydı esasının benimsendiği anlaşılmaktadır. Gören, 2006, s.369. 218 Nihat Bulut, “4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi”, EÜHFD, C.V, S.1–4, s.45. 219 Hikmet Tülen, “Gündemin Değişmeyen Konusu: Anayasa Değişikliği Tartışmaları”, AÜHFD, C.IV, S.1–2, s.208. 217 111 gereklerine aykırı olmama”, “ölçülülük ilkesine aykırı olmama” şeklinde belirtilen Anayasal sınırlar dikkate alınmalıdır. (3) Sınırlandırmaya İlişkin Güvenceler i. Öz Güvencesi ●Anlamı Anayasada temel hak ve özgürlüklerin ilgili maddesinde belirtilen sınırlandırma sebeplerine bağlı olarak yasayla sınırlandırılması ancak bu sınırlamanın hakkın özüne dokunmaması gerektiği ilkesi benimsenmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin özünün ne olduğunu, öz kavramının içeriğinin ne olduğunu genel olarak tanımlamak olanaklı değildir. Bunun her hak ve özgürlük için onun kendisine özgü niteliklerine uygun olarak, ayrı ayrı tanımlanması gereklidir. Fakat genel olarak bir hak ve özgürlüğün özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu özgürlüğü anlamsız kılacak olan asli çekirdeği olarak açıklanabilir220. Bir başka anlatımla öz, her temel hak açısından kişiye dokunulmaz, asgari bir alan güvencesi veren, artık daha fazla sınırlama yapılmasını olanaksız kılan bölümdür, mutlak çekirdektir221. Hakkın özünün toplumsal gelişmelere bağlı olarak genişlemesi olanaklıdır ancak daralması olanaklı değildir260. Gerek insan onuru gerekse öz güvencesi yasama ve yürütme gücüne hitap eden ve her ikisini de bağlayan güvencelerdir. Bu iki güvencenin muhatabının aynı olması içeriğinin de aynı olduğu anlamına gelmez. Bazı temel hak ve özgürlükler için insan onuru garantisi bulunmamasına rağmen öz Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 8. Bası, Ankara 2005, Yetkin Yayınları, s.105. Atar, 2007, s.126;Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 11. Bası, Gerçek Yayınevi, İstanbul 1997, s.132 ; Tanör-Yüzbaşıoğlu, 2009, s.143; Tunç,Bilir, Yavuz, 2009, s.86; 260 Tunç, Bilir, Yavuz, 2009, s.86. 220 221 112 güvencesi bulunmaktadır. Diğer taraftan insan onuru garantisi bulunan haklar açısından öz garantisi ile insan onurunun aynı şeyi ifade ettiği söylenebilir222. Esasında hakkın özüne dokunmama ya da öz güvencesi, 1961 Anayasası’nda yer almaktaydı. Bu güvence, 1961 Anayasası döneminde ne öğretide ne de uygulamada ciddi bir yakınmaya yol açmamış, aksine bu kurala 1961 Anayasası’nın erdemlerinden biri gözüyle bakılmıştır 223 . 1982 Anayasası’nda yer almasa da Anayasa Mahkemesi kararlarıyla temel hak ve özgürlüklerin korunmasında dikkate alınarak uygulanması sürdürülen bu güvence 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle yeniden Yüksek Mahkeme’nin uygulamasını pozitif dayanağa kavuşturmuştur. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında öze dokunma yasağı tekniği her şeyden önce hakkın norm alanı, koruma alanı ya da çekirdeğinin tespitini gerekli kılar. Buna göre öz güvencesi hem objektif temel hak normunu hem de sübjektif hakkın özünü korumaktadır. Alman Anayasa Mahkemesi öz güvencesi ilkesinin, hak ve özgürlüklere kamu gücü müdahalesinin “mutlak ve nihai” sınırı olduğunu ve bu güvencenin her temel hak ve özgürlüğün, özgürlükler sistemi içindeki yerine göre tespiti gerektiği sonucuna varmıştır224. ● Hakkın Özüne İlişkin Teoriler ve Anayasa Mahkemesi’nin Benimsediği Sistem Doktrinde hakkın özü nispi ve mutlak olmak üzere iki teoriyle açıklanmaktadır. Nispi öz teorisinde, hakkın özü her münferit hak için değil, her olay için kamusal menfaatler ile özel menfaatler arasında denge kurularak belirlenmesi gereken bir olgudur. Mutlak öz teorisine göre hakkın özü ise, Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru kavramı ve Korunması (Yayımlanmamış doktora tezi), İzmir 1999, s.106 vd. 223 F. Sağlam, “1982 Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler Bakımından Getirdiği Sorunlar”, Bahri Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları, Ankara 1988, s.435. 224 Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1993, s.295 222 113 somut olaydan bağımsız olarak temel hakkın çekirdeği, esas cevheri, asgari içeriğidir225. Anayasa Mahkemesi mutlak öz teorisi bağlamında temel hak ve özgürlüğün amacına uygun olarak kullanılmasını son derece zorlaştıran ya da kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara bağlanmasında söz konusu hak ve özgürlüğün özüne dokunulmuş olacağına karar vermiştir265. Yüksek mahkeme bir başka kararında; “Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz… Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır.”266 demektedir. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki gerekçesine benzer açıklamalarla hakkın özüne dokunma yasağını, demokratik toplum düzeninin gereklilikleri kavramı içinde değerlendirdiği görülmektedir267. ii. Sınırlamaların Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Aykırı Olmaması ● Kavram Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olamaz. Burada söz ile kastedilen, Anayasa’da yer alan tüm maddelerdir; ruh ise Anayasa’nın bütünü ve ondan çıkan temel anlamdır268. Anayasa’nın 11. maddesiyle birlikte 13. maddesinde ayrıca temel hak ve özgürlüklerin Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olarak Temel hak ve özgürlüklerin özünün ne olduğu öğretide çok tartışılmıştır. Ancak özün ne olduğunun her hak ve özgürlük için ayrı ayrı, uygulamada Anayasa Mahkemesi tarafından 225 114 belirleneceği öğretide genel olarak kabul edilerek, Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki tanımlarına yollama yapılmıştır. (Yüzbaşıoğlu, 1993, s.295,296.) 265 AYMK,4.1.1963 gün, E.1963/17, K.1964/84, AYMKD, S.1, s.228 266 AYMK, 26.11.1986 gün, E.1985/8, K. 1986/27, 14.9.1987 günlü, 19544 sayılı R.G.. 267 AYMK, 22.5.1987 günlü, E. 1986/17, K. 1987/11 sayılı kararı, 18.9.1987 günlü,19578 sayılı R.G.; 14.6.1988 günlü, E.1988/14, K.1988/18 sayılı kararı, 14.7.1988 günlü, 19872 sayılı R.G., 19.7.2001 günlü, E.2001/303, K.2001/333 sayılı kararı, 15.9.2001 günlü, 24524 sayılı R.G.; 10.4.2003 günlü, E. 2002/112, K. 2003/33 sayılı kararı, 4.11.2003 günlü, 25279 sayılı R.G.; 3.1.2008 günlü, E.2005/15, K. 2008/2 sayılı kararı, 5.7.2008 günlü, 26927 sayılı R.G.. 268 Özbudun, 2005, s.104 sınırlanamayacağının belirtilmesi gereksiz bir tekrar gibi görülebilir. Anayasa’nın 11. maddesinde hükmün tekrarını ilkenin yön verici fonksiyonu, sınırlama yapılırken bu konudaki tüm hükümlerin sistematik bir bütün olarak ciddiye alınması gerektiğine işaret olarak değerlendirmek gerekir226. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olmamalıdır 227. Sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluğu, hakkı düzenleyen ilgili madde ile diğer anayasal ilkelerin birlikte ele alınmasını gerekli kılar. Pozitif hukuk açısından aynı hukuki değere sahip Anayasa normları arasında bir hiyerarşi yoktur. Bu nedenle anayasa hükümleri birbiriyle çelişkiye düşmeden yorumlanmalıdır228. Anayasa’nın sözüne uygunluğu, sınırlama yapılırken ilgili maddeler, maddelerin yer aldığı bölüm, kısım ve anayasanın bütününü göz önünde bulundurmayı gerekli kılar. Anayasanın ruhuna uygun sınırlandırma ise anayasanın normları arasındaki ilişkilerin göz önünde bulundurularak sınırlandırma yapılabilmesidir229. F. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Hakkın Özü, Ankara 1982, A.Ü.S.B.F. Basın ve Yayın Yüksek Okulu Basımevi, s.100, dipnot 326. 227 Pozitif olarak anlamlandırılması zor olan bu tür kavramlara anayasalarda ve özellikle de hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda yer verilmesinin anayasaların düzenlenmesi bakımından yerinde bir tutum olmadığı belirtilmiştir. Atar, 2007, s.122. 228 Oktay Uygun, 1982 Anayasası’nda temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul 1992, Kazancı Yayınları., s.226. 229 Abdurrahman Eren, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, İstanbul 2004, Beta Basım, s.92. 226 115 Anayasa Mahkemesi “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun olma” ölçütünü kimi zamanlarda kullanmıştır. Mahkeme hakkın özüne dokunan kuralın Anayasa’nın sözü ve ruhuna da aykırı bulduğunu belirtmiştir230. ● İlkedeki Terminoloji Değişikliğinin Anlamı 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce Anayasa’nın 13. maddesine göre sınırlamanın, anayasada öngörülen nedenlerle “Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun” olarak yapılabileceği kurala bağlanmışken değişiklikten sonra uygun olma yerine aykırı olmama ölçütü öngörülmüştür. Doktrinde Anayasa’ya uygunluğun Anayasa’nın sözüne ve ruhuna bağlı olmayı, bu öz ve söz dışında sınırlama yapmamayı gerektirdiği; aykırı olmamanın ise Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun düşmese bile aykırı olmamak koşuluyla sınırlama yapılabilmesi anlamına geleceği ve daha fazla sınırlayıcı bir sözcük olduğu, Anayasa’nın bir yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını Anayasa’nın belirlediği sınırlama nedenlerine bağlı kılarken öte yandan Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygunluk ölçütü yerine aykırı olmama koşuluna yer verilmesinin isabetli olmadığı ileri sürülmüştür231. “Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olmama” ölçütünün tek başına değerlendirildiğinde, “Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olma” ifadesine göre daha fazla sınırlandırıcı anlam ifade ettiği düşünülebilir. Ancak “Anayasanın bütünlüğü” ilkesi, tek bir anayasa hükmünün izole edilmiş bir şekilde, yalnız kendi içinde yorumlanmasına engel oluşturmaktadır. Her hüküm bir iç bütünlük oluşturan anayasanın diğer hükümleriyle bir anlam bağlılığı içindedir. Sınırlamanın “Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olmaması” ilkesinin, Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne ilişkin 11. madde kuralı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu AYMK, 22.9.1993 günlü, E. 1993/3, K.1993/31, 16.4.1994 günlü, 21907 sayılı R.G. Yılmaz Aliefendioğlu, “2001 Anayasa Değişikliklerinin temel hak ve Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı, Ankara 2002, S.19, s.158. 230 231 Özgürlüklerin 116 konudaki yerleşik kararları dikkate alındığında, ilkedeki terminoloji değişikliğinin, temel hak ve özgürlükleri daha da sınırlayan bir yoruma neden olmaması gerekir. iii. Sınırlamaların Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmaması ● Demokrasi ve Demokratik Toplum 1982 Anayasası’nda “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kıstasının tercihinin nedeni Anayasasının 13. maddesinin gerekçesinde şöyle açıklanmıştır; “Getirilen bu kıstas, 1961 Anayasasının kabul ettiği öze dokunmama kıstasından daha belirgin, uygulanması daha kolay olan bir kıstastır. Esasen uluslararası sözleşme ve bildiriler de bu kıstası kabul etmişlerdir”. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı belirgin, kullanışlı ve uluslararası sözleşmelerde kabul edilmiş olması nedenleriyle tercih edilmiştir232. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün kabulüne gerekçe olarak öz kavramına göre daha belirgin ve somut olması belirtilmiş ise de 232 Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı belirgin bir kavram olması nedeniyle de kabul edilmiş ise de, bu kavramın yoruma elverişli olması gözetildiğinde belirgin olduğu söylenemez. Kavramın hakkın özü kavramına kıyasla, sadece hakkın özü kavramına dayanılması halinde birçok temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılması olanaklı olamayacağından demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün kullanışlı olduğu söylenebilir. Örneğin bazı gereklerle haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahaleler hakkın özü ölçütü gereğince bu özgürlüğe müdahale oluşturmasına rağmen demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü müdahaleyi zorunlu görmektedir. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü tarafından da ifade edildiği gibi demokratik toplumlarda bazı durumlarda mektuplar açılabilmekte ve telefonlar dinlenebilmektedir. Mektupların açılması ve telefonların dinlenmesi yalnızca hakkın özü ölçütünden hareket edildiğinde özgürlüğü ortadan kaldırmaktadır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Birleşim 130, 16 Ağustos 1982, s.147). Bir başka anlatımla hakkın özü ölçütüyle sınırlandırılamayacak hak ve özgürlükler bulunmaktadır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı ise hak ve özgürlükleri güvencesiz bırakmadan, belirli şartlar dahilinde sınırlamaktadır.( Özbudun, 2005, s.83). Ayrıca bu ölçüte AİHS başta olmak üzere Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi gibi birçok uluslararası sözleşmede de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının sınırı olarak yer verilmektedir. 276 Mümtaz Soysal, “İnsan Hakları Açısından Temel Hak ve Özgürlüklerin Niteliği”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987, s.46. 117 demokrasi kavramının belirsizliği bu gerekçenin yerinde olmadığını göstermektedir. Esasında demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı özgürlüğün dışında ele alınması gereken bir kavram olduğu halde hakkın özü, özgürlüğün içinde yer alır. Şöyle ki, öz’le özgürlüğün kendi güvencesi ortaya konmaktadır. Böylece öze dokunma yasağı hak öznesine dokunulmaz asgari bir alan sağlamaktadır. Bu nedenle de demokratik toplum düzeninin öz kavramının yerine değil, öz’le birlikte bulunması halinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sisteminin daha güvenceli olacağı ileri sürülmüştür276. Demokrasinin temelinde, yöneticilerin yönetilenler tarafından seçilmesi düşüncesi yer alır. Aynı zamanda demokrasilerde vatandaşlar arasında ekonomik bakımdan büyük farklılıkların bulunmaması, bireyler arasında doğuştan ya da sonradan elde edilen, ırk, renk, din ya da mezhebe dayalı ayrıcalıkların olmaması; bir başka ifadeyle eşitlik fikri ön plandadır. Bu nedenle de demokrasi özgürlük ve eşitliği çağrıştırır. Özgürlük, çoğunluğun oluşumuna herkesin özgürce katılması; eşitlik ise siyasal süreçte herkese eşit pay verilmesidir. Bir başka anlatımla servet, öğrenim durumu ve cinsiyet gibi sınırlamalar olmaksızın bütün vatandaşların oy hakkına sahip olması ve her seçmenin tek bir oyunun olmasıdır233. Demokrasi kavramının belirgin olmaması demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının özgürlüklerin korunmasında ölçüt olarak kullanılmasını anlamsız kılacak nitelikte olduğu anlamına da gelmez. Çağımızın demokrasi anlayışı bireyin sadece kişi olması sebebiyle özgürlüğünü korumaktadır, dolayısıyla özgürlükçü demokrasi anlayışıdır. Bu tür demokrasilerde çoğunluk ilkesi yanında aynı zamanda siyasal katılım, hoşgörü gibi ilkeler de yer almaktadır. Dolayısıyla demokratik toplum düzeni hakların özüne dokunmayan bir düzendir. Esasında bir hak ve özgürlüğün anayasalarda yer alması bile tek Mehmet Turhan, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 1991, s.411. 233 118 başına o hak ve özgürlüğün özüne dokunulamayacağı anlamını taşımaktadır234. İnsan merkezli hak ve özgürlükler sisteminde, hak ve özgürlüklerin tahrip edilemez asgari içeriği “insan onuru” ya da birey olma hakkıdır. Çağdaş demokrasi, bireyin özgürlüğünü korur ve bireyin özgürlüğünü bütünün iktidarına bağımlı olmaktan koruyarak bunun için gerekli güvenceleri kabul eder235. Temel haklar günümüzde sadece Devlet gücüne getiren kayıtlamalar olmaktan çıkmış, Devlet anlayışını da şekillendirmiştir236. Özgürlüklerin otorite karşısında korunmasında ulaşılan demokratik toplum da bu şekillenmeden payını almıştır. ● Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri Demokratik toplum düzeninin gerekleri, uluslararası insan hakları belgelerinin birçoğunda yer alan ortak güvence ölçütüdür. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında böyle bir ölçünün kabul edilmiş olması, Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimine güç kazandırdığı gibi, özgürlükler rejimini kolaylaştırıcı nitelik taşımaktadır. Bu güvence temel hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanmasında söz konusudur. Doğrudan anayasal sınırlamalarda bu ölçüt güvence oluşturmayacaktır. Bu halde dahi, Anayasanın yorumlanmasında Anayasanın bütünlüğünün ve Anayasa hükümleri arasındaki uyumun korunması ilkesinin gereği olarak, o özgürlüğü sınırlayıcı Anayasa hükmüne, eğer mümkünse “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ne aykırı düşmeyen bir anlam vermek gerekir237. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesi, öz ilkesi gibi somutlaştırılmaya, belirginleştirilmeye muhtaçtır. Nitekim AİHS kurumları da bu ilkeyi belirginleştirmek için içtihat yoluyla birçok alt ilke ve ölçütler 234 Turhan, 1991, s.403. Sartori, Giovanni, Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, Çeviren Tuncer Karamustafaoğlu, Mehmet Turhan, Teori Yay. Ankara 1990, s.286) 236 Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi Bir Çalışma Taslağı, BFS Yayınları, İstanbul 1989, s.159. 237 Özbudun, 2005, s.106. 235 119 kullanmışlardır 238 . Bu ölçütün yorumlanmasında demokratik toplum kavramından ne anlaşılması gerektiğinin yanıtı önem arz etmektedir. Demokratik toplum, “çoğulcu demokrasi” ve “insan hakları yargısını” içermekte ve güvence altına almaktadır. Bu öğelerden birinin olmaması ya da içeriğinin yetersiz olması toplum düzeninin demokratikliğinin tartışılmasına neden olmaktadır239. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” her hak ve özgürlük için ayrıca düşünülmeyen, dolayısıyla hak ve özgürlüğün dışında, daha çok demokrasi inancına ve demokrasiye bağlılığa göre değişen bir kavramdır284. Bu nedenle de bu ölçütün yorumlanması önem taşır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramının yorumlanmasında özgürlükçü çağdaş demokrasilerin mi yoksa 1982 Anayasası’nın benimsediği demokrasi anlayışının mı esas alınması gerektiği tartışılmıştır. ● Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerinin Yorumu Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramında sözü edilen ve örnek alınması gereken demokratik düzenin hangisi olduğu ya da sözü edilen demokrasi kavramının sadece Türkiye için geçerli demokrasi anlayışı olup olmadığı Anayasa Komisyonu ve Danışma Meclisi görüşmelerinde de tartışılmıştır240. Anayasa Komisyonu Başkanvekili Feyyaz Gölcüklü’nün Danışma Meclisinde “«Bu Anayasada öngörülen»’e gerek yoktur. Çünkü Türk ülkesinde kurulan demokrasi bu Anayasadaki demokrasidir, bu Anayasanın hükümlerine tâbi demokrasidir. Fazla kelime kullanarak daha fazla yoruma yol açmamak gerekir kanaatimizce hukuk tekniğinde. Onun için demokratik toplum dedik. Zaten bundan anlaşılan da Anayasamızın demokratik toplumudur, standardı bellidir.” demiştir. Ayrıca Anayasamızın başlangıcının üçüncü paragrafında da, “hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve Yüzbaşıoğlu, 1993, s.311. Ahmet Necdet Sezer, Anayasa Mahkemesi’nin 37. Kuruluş Günü Töreni Açış Konuşması, http://www.basarmevzuat.com/anayasabaskan.htm (6.8.2009). 284 Soysal, 1997, s.133. 240 Yüzbaşıoğlu, 1993, s.311. 238 239 120 bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı” vurgulanmaktadır. Bu nedenlerle demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünün uygulanmasında esas alınması gereken demokrasi anlayışının, 1982 Anayasası ile benimsenmiş demokrasi anlayışı olduğu ileri sürülmüştür. Öte yandan Anayasa’nın Başlangıç kısmının üçüncü paragrafındaki “hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı…” ifadesi nedeniyle çağdaş demokrasi anlayışı yerine, 1982 Anayasası ile çizilen bir demokrasi anlayışının esas alınması gerekebileceği, bu açıdan 13. maddede bu ölçüte yer verilmesinin temel haklar açısından yeterli güvence olmadığı belirtilmiştir241. 13. maddenin gerekçesinde “sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı; genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır.” denilmekle, AİHS’nde kimi maddelerde sınırlama ölçütü olarak yer alan “demokratik bir toplumda zorunlu önlemler niteliğinde olma” koşuluna benzetilerek alındığı, bu nedenle Anayasa’nın bu ölçütün uluslararası hukuk ve hukukun genel ilkelerinin belirlediği çerçevede yorumlanması esasını benimsediği, dolayısıyla Anayasa’nın Başlangıcı ile bu kural arasında çelişki olduğu ileri sürülmüştür242. 1982 Anayasası’nda 1995 ve 2001 yılında yapılan değişikliklerle AİHS’ye uyum yönünde getirilen yenilikler; özellikle 13. ve 14. maddelerde yapılan değişiklik gerekçelerinde açıkça AİHS’ye uyumun amaçlandığının belirtilmesi karşısında demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramında hangi demokrasi anlayışının esas alınacağında tereddüt edilmemeli, çağdaş demokrasi anlayışına göre değerlendirme yapılmalıdır243. Bu noktada demokratik toplum düzeninin gereklerinin Anayasa Mahkemesi’nin nasıl yorumladığı önem arz etmektedir. Anayasa Mahkemesi Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul 1992, Kazancı Yayınları, s.176; Tanör, İki Anayasa, 3. Baskı, İstanbul 1994, Beta Yayınları, s.137. 242 Aliefendioğlu, “1982 Anayasası ve Uygulaması”, AİD, Haziran 1997, C. 30, S. 2, s.4. 243 A. Eren, 2004, s.147. 241 121 serbest bölgelerde grevin on yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin kuralın denetiminde demokratik toplumdan Anayasa’daki hürriyetçi demokrasinin anlaşılması gerektiğini belirtmiş 244 ; Polis Vazife ve Salahiyetleri Hakkındaki Kanun’un hükmünün denetiminde ise evrensel demokrasilere yollama yapmıştır245. Anayasa Mahkemesi’nin 2001 Anayasa değişikliklerinden sonra da hakkın özü ile demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütlerini birlikte uyguladığı kararları mevcuttur. Anayasa Mahkemesi, hiçbir bedel ödenmeksizin taşınmazın idareye geçmesini sağlayan; zilyet, malik ve mirasçılarının dava hakkını elkoymadan itibaren 20 yıl geçmesiyle düşüren kuralı mülkiyet hakkının özünü zedelediğini belirterek verdiği iptal kararında demokratik toplum düzeninin gerekleri ve hakkın özü kavramı arasındaki ilişkiyi şöyle açıklamaktadır246: “Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabilir.” Anayasa Mahkemesi yine hak sahibi olduğu halde iskân edilemeyen ailelerin iskân yardımından yararlanabilmeleri için yapacakları başvuru hakkını mirasçılara tanımadığı gerekçesine dayalı olarak 5543 sayılı Yasa’nın geçici 2. maddesinin birinci fıkrasındaki kuralı, hakkın özüne dokunması dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bularak iptal etmiştir247. Yüksek Mahkeme gerekçesinde şöyle demiştir: AYMK, 6.10.1986 günlü, E.1985/21, K. 1986/23, 14.3.1987 günlü, 19400 sayılı R.G. AYMK, 26.11.1986 günlü, E. 1985/8, K. 1986/27, 14.6.1987 günlü, 19544 sayılı R.G. 246 AYMK, 10.04.2003 günlü, E.2002/112, K.2003/33, 4.11.2003 günlü, 25279 sayılı R.G. 247 AYMK, 24.9.2008 günlü, E. 2006/142, K. 2008/148 sayılı kararı, 25.12.2008 günlü, 27091 sayılı R.G. 244 245 122 “Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler. İskân Kanunu’na dayanarak alınan iskân kararıyla belirlenen “iskân hakkı sahipliği”, “alacak hakkı” niteliğinde olup mülkiyet hakkı kapsamındadır. Mülkiyet hakkı kapsamında bulunan bir hak üzerinde mirasçılara başvuru hakkının engellenmesi miras hakkının özünü zedeler ve onu kullanılamaz hale getirir.” Anayasa Mahkemesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ıslah kurumuna ilişkin 87. maddesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” kuralının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğunu şöyle açıklamaktadır248: “...Taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesi ‘ıslah’ olarak tanımlanmaktadır. HUMK’nun 84. maddesine göre ıslah, tahkikata tâbi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tâbi olmayanlarda mahkemenin sonuna kadar yapılabilir.... Dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi ‘ıslah’ yoluyla arttırmasını önleyen itiraz konusu kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, ‘hukuk devleti’ ilkesine aykırıdır... Ayrıca, hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan sav ve savunma haklarının kısıtlanması, bu hakların noksansız kullanımının ve adil yargılanmanın engellenmesi Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturur. İtiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır... İtiraz konusu kural, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle, demokratik toplum 248 AYMK, 20.7.1999 günlü, E.1999/1, K. 1999/3, 25.3.1999 günlü, 23650 sayılı R.G. 123 düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığından Anayasa’nın 13. maddesine uygun bir sınırlama olarak kabul edilemez.” Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütünü suç ve cezalar konusunda yasa koyucunun takdir hakkının sınırı olarak görmüştür. Mahkeme gerekçesinde şöyle demiştir: “Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesi, ceza politikasının temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Bu politikaya etken olacak kriterler ise toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığı ile yakından ilgilidir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ile kamu yararı düşüncesi, yasakoyucunun suçlar ve cezalar konusunda Anayasa’nın 17. ve 38. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini sınırlayan başlıca etmenlerdir. Sayılan bu iki etmen ayrık tutulursa, yasakoyucu, kendisine tanınan takdir yetkisi içinde, kamusal düzeni, güven ve huzuru bozan eylemlerden öngördüklerini suç olarak belirleyebilir, bunlara verilecek cezaları tür ve ağırlık olarak saptayabilir ve yine benimsediği ilkeler doğrultusunda bunlar için farklı cezalar tayin edebilir249. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olup olmadığını değerlendirirken klasik demokrasilerin ayrılmaz değeri olarak kabul ettiği hakların özelliğine göre değerlendirmektedir. Ayrıca özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı olacağını belirterek her iki kuralı özdeşleştirmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin öz ölçütünü demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü içinde değerlendirdiği söylenebilir. Demokratik toplum düzeninin gereklerini önceden tek tek belirlemek mümkün değildir. Bu gerekler belirlerken, demokrasinin evrensel ilkelerinin, uluslararası insan hakları hukukunun ortaya koyduğu minimum güvencelerin, çağdaş demokratik ülkelerdeki uygulamaların dinamik bir yorumla göz önünde bulundurulması gerekmektedir. AYMK 14.7.2004 günlü, E. 2004/ 98, K. 2002/156, 12.11.2004 günlü ve 25641 sayılı R.G. 295 Mehmet Turhan, “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, AYM Yayını, Ankara, 1991, s.415. 249 124 Anayasa Mahkemesinin demokratik toplum düzeninin gereklerini tek tek belirlemeden, bunu bir postulat (mantıksal olmayan sav) olarak görmesinde ileride çıkabilecek yeni durumlar karşısında hareket serbestinin daraltılmaması açısından fayda bulunmaktadır. Demokrasi konusunda çıkabilecek yeni gelişmelere ayak uydurmak ancak bu yöntemle mümkün olabilir 295. Ancak, böyle bir yöntemin kullanılması demokrasinin hiç tanımlanmayacağı anlamına da gelmemelidir. Mahkeme anayasal denetim yaparken demokrasinin genel öğelerini belirleyip AİHS ile ortak standartlar oluşturabilir. AİHM de bu ölçütü en geniş şekilde uygularken dinamik bir yorumla ölçütün içini doldurmaya çalışmaktadır. AİHM kararlarından demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz unsurları olarak düşünce özgürlüğü, çoğulculuk, akılcılık ve hoşgörü ilkelerinin belirtildiği görülmektedir250. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesinin, kurucu iktidar sözcülerinin dile getirdiği gibi etkili bir güvence olabilmesi için, yorumunda Anayasanın sınırlı da olsa, evrensel nitelik taşıyan demokratik ilkeleri, bunlarda eksiklik ya da boşluk bulunması halinde genel olarak benimsenmiş demokratik ilkeler ve hukukun genel ilkelerinin göz önüne alınması gerekmektedir 251. Özgürlükçü demokrasinin gereklerinin belirlenmesinde AİHM’nin içtihatlarından hareket edilmesi 13. maddenin değişiklik gerekçesine de uygun düşecektir. AİHM demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramını önüne gelen her olaya özgü yorumlamaktadır. Ancak AİHM’ye göre, “gerekli” kavramı “kaçınılmaz” ile eş anlamlı olmadığı gibi, “kabul edilebilir”, “olağan”, “makul” kavramları gibi esnek değildir. “Demokratik toplumda gerekli” ifadesi, hakları sınırlamaya yönelik müdahalenin “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı” karşılaması ve “izlenen meşru amaçla orantılı olması”nı gerekli kılmaktadır. Ayrıca, Sözleşmece korunan haklara istisna oluşturan kurallar dar ve katı 250 251 A. Eren, 2004., s.175. Kaboğlu, 1989, s.279. 125 yorumlanmalıdır. AİHM’ye göre çoğulculuk, açık görüşlülük ve hoşgörü demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurlarıdır 252. Demokrasi durağan değil, dinamik bir anlam taşımaktadır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri de bu nedenle zamanla, gelişmelere paralel olarak gelişmeler, değişiklikler gösterir. Anayasa Mahkemesi’nin bu değişime ayak uydurabilmesi ve yasa koyucu yerine geçerek kendi demokrasi anlayışını zorla kabul ettirmek tehlikesinin önlenmesi açısından kavramı, ayrıntılara girmeden esnek bir anlayışla yorumlaması gerekmektedir. Yüksek Mahkeme’nin demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramını anayasa değişiklik gerekçesini de gözeterek evrensel demokrasiyi esas alacak şekilde dinamik bir şekilde yorumlaması anayasa mahkemelerinin var oluş sebeplerine de uygun olacaktır. iv. Sınırlamaların Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olmaması ● Kavram Laiklik, vicdan, dinsel inanç ya da inanmama ve kanaat özgürlüğü yanında kamu düzeninin bozmamakla sınırlı olan ibadet özgürlüğünü de içermektedir. Felsefi anlamda laiklik, iman ve inanç yerine aklın egemenliğinin, sorgulayan ve araştıran bir anlayışın kabul edilmesidir. Siyasal açıdan ise, siyasal iktidarın dinden ayrı olması, dinsel güce dayanmamasıdır. Hukuksal açıdan laikliğe gelince, en yalın haliyle din ve devlet işlerinin ayrılması, dinsel güce dayanmamasıdır. Kısaca devletin, din ve dinsel inançlar karşısında yansız olmasıdır 253 . Bu bağlamda laiklik, bireylere inançlarıyla ilgili dokunulmaması gereken özgür bir alan bırakmakta, dinsel kurallara uymaları ya da uymamaları, inanmaları ya da inanmamaları nedeniyle ayrımlı davranışa Zühtü Arslan, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı düşünceler”, Anayasa Yargısı, AYM yayınları, S.19, s.226. 253 Anayasa Mahkemesi kararında “Devletin dinlerden birini tercih fikri, ayrı dinlere bağlı yurttaşların yasa önünde eşitliğine de aykırı düşer” şeklinde laik devletin dinin dışında kalacağını belirtmiştir. AYMK 7.3.1989 günü, E. 1989/1, K.1989/12, AYMKD S.25. 252 126 bağlı tutulmayacakları, hor görülmeyecekleri hukukla korunan bir statü oluşturmaktadır254. ● Unsurları Demokrasi ve Cumhuriyetle ilgisi kurulmadan önce laikliğin unsurlarının belirlenmesi gereklidir. Laikliğin unsurları şöyledir301; 1) Egemenliğin kaynağının ilahi olmaması Egemenliğin kaynağı halktır ve bunun sonucunda devlet yönetiminde bireyin özgür iradesi ön plandadır. 2) Din ve devlet işlerinin ayrı olması Bu durum da dinin, kamusal alana girememesi, kamu gücüne dayanmaması ancak devletin de kamu düzeni veya kamu güvenliğini bozan eyleme dönüşmedikçe dinsel alana karışmaması sonucunu doğurur255. 3) Devletin dinler karşısında yansız olması Laik devlette devletin resmi dini yoktur. Bu yansızlığın sonucu olarak devlet dinler ve inançlar arasında ayrım yapmaz ve dinlerden birinin genel idare içinde örgütlenmesine izin veremez. Ancak kamu düzeni ya da kamusal ahlâkı bozmadıkça dinlerin ya da inançların ibadet biçimine de karışamaz. 4) Hukukun ve eğitimin laik olması Laik devlette hukuksal yapı ve eğitim laik esaslara dayalı olmalı, dinsel eğitim kendi alanında bırakılmalıdır303. Genel gerekçesinde yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü nedeniyle eğitim ve öğretimin engellenmesinin eşitlik ilkesine aykırılığı ve bu sorunun çözümü nedenine dayanan 9.2.2008 günlü, 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un, 1. ve 2. maddelerinin laiklik ilkesi ve Cumhuriyetin temel nitelikleri ile Aliefendioğlu, “Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve Demokrasi, Derleyen İbrahim Ö. Kaboğlu, İmge Kitabevi, Ankara 2001, s.74. 301 Aliefendioğlu, 2001, s.75-79. 255 Anayasa Mahkemesi Refah Partisi’nin kapatılmasına ilişkin kararında Parti Başkanının konuşmasını dine dayalı hukuk sisteminin getirilmesini amaçlar nitelikte bulmuş, devrim yasalarına aykırı giysiler içindeki kişilerin Başbakanlık konutuna davet edilerek kabul edilmesini de “Laik devlette kutsal din duyguları politikaya, dünya işlerine, hukuksal düzenlemelere kesinlikle 254 127 bağdaşmadığından Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle yokluk veya iptal hükmü verilmesi istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi 304 dinsel simgelerin eğitim kurumlarında kullanılması konusunda şöyle demiştir: “Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da, kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel karıştırılamaz” gerekçesiyle laiklik ilkesine aykırı bulmuştur. AYMK 16.1.1998 günlü, E.1997/1, K.1998/1, AYMKD S.34, C.2, s.762. 303 Anayasa Mahkemesi, yüksek öğretim kurumlarında türbanı serbest kılan 3511 sayılı Yasa’nın iptali isteminde, “Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı bir toplumsal olgu niteliği taşıyan giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler, kültür ve geleneklerle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu nedenlere dayanır. Bunların dışında dinsel inanç ve dinsel kurallarla bağlantı kurarak yapılan düzenleme hem devrim yasalarını hem de laiklik ilkesini ilgilendirir... Devlete dinsel konularda denetim ve gözetim hakkı tanınması, din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir sınırlama sayılmaz…Kural kamu hukuku alanındaki düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmakla laiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.” AYMK 7.3.1989 günlü, E.1989/1, K.1989/12, AYMKD S.25, s.135-138. Yüksek Mahkeme, yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafeti serbest kılan kuralı “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak” hükmünün Anayasa Mahkemesi kararlarına da uygun olmak anlamına geldiğini, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğunu, yüksek öğrenim kurumlarında kılık kıyafetin bu konudaki kararların dayandığı görüş ve esaslara uygun olması gerektiğini belirterek yorumlu ret kararı vermiştir. AYMK 9.4.1991 günlü, E.1990/36, K.1991/8, AYMKD S.27, C.1, s.285–314 304 AYMK, 5.6.2008 günlü, E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı kararı, 22.10.2008 günlü, 27032 sayılı R.G. simgenin başkalarının üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile kamu düzeninin bozulması karşısında, üniversite yönetimlerinin ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin eşit şekilde eğitim hakkından yararlanmasını engelleyebilecektir.”256 5) Din ve vicdan özgürlüğünün bulunması Din ve vicdan özgürlüğünün bulunması demek, bireyin inancını ya da inançsızlığını açıklama ya da açıklamama konusunda özgür olması, ibadete, dini ayin ya da törenlere katılması konusunda zorlanmaması, dinsel inancı ya Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Leyla Şahin, Refah Partisi- Türkiye ve Dahlap-İsviçre kararlarına atıfta bulunarak Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. 256 128 da inançsızlığı nedeniyle suçlanmaması anlamına gelir. Bu özgürlük aynı zamanda, kişinin dinsel inancını hem özel alanında hem de kamusal alanda özgürce yaşayabilmesi, isteğine bağlı olarak nüfus kaydı gibi resmi kayıtlara aktarabilmesi anlamına gelir257. 6) Devletin ve toplumun hoşgörü esasına dayanması Laiklik açısından hoşgörü, dinsel inançlara dayalı farklılıklara saygılı olmayı gerekli kılar. 7) Eşitlik Laik devlette egemenliğin kaynağının halk olmasını bir sonucu olarak, bireyler din, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünüce, felsefi inanç gibi nedenlere ayırıma tabi tutulmaksızın devlet karşısında eşittirler258. 8) Çoğulculuk Laikliğin demokratik çoğulculuğun dayandığı farklı olabilme ve farklılığı ifade edebilmenin sonucu olduğu söylenebilir. Laiklik tek eksenli dini inanç ya da devlet güdümü ile bağdaşmadığından çoğulculuk esasına dayanır. Bir başka ifadeyle laik devlette bütün inançlar inançlarının gereğini yaşayabilmektedir, kamusal düzeni bozmadıkça dinsel törenlerini de özgürce gerçekleştirebilmektedirler. 9) Çağdaş yönetim Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği kararında, Nüfus Kanunu’nun 43. maddesindeki aile kütüklerinde din ibaresinin almasını zorunlu kılan kuralını, nüfusa kaydolurken kişinin Anayasa’nın kastettiği anlamda dini inanç ve kanaatlerini değil, sadece dininin ne olduğunu açıklamasına yol açtığı, kuralda zorlamanın bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. AYMK 27.11.1979 günlü, E.1979/9, K.1979/44, AYMKD S.17, s.332–337 Ancak Yüksek Mahkeme 1982 Anayasası döneminde nüfus kütüklerinde ailenin dininin gösterilmesine ilişkin kuralı, zorlayıcı niteliği dolayısıyla laiklik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir. AYMK 21.6.1995 günlü, E.1995/17, K.1995/16, AYMKD S.31, C.2, s.538–554 258 Anayasa Mahkemesi semavi dinlere hakareti cezalandıran TCK’nın 175 ve 176. maddelerinin iptaline ilişkin kararında, “Dinlerden birini, devlet olarak tercih fikri, ayrı dinlere mensup vatandaşların kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşer. Laik devlet din konusunda inancına bakmaksızın yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir…Yasayla getirilen yeni düzenlemenin semavi dinler ve bunların mensuplarıyla semavi olmayan dinler ve bunların mensupları arasında ayrım gözettiği açıktır…bu ayrım laik devlet düzeninin esaslarına , din ve vicdan özgürlüğüne aykırıdır” demiştir. AYMK 4.11.1986 günlü, E.1986/11, K.1986/26, AYMKD S.22, s.310–320. Anayasa Mahkemesi yargılama sırasında tanığa dininin sorulmasına ilişkin CMUK’nın 61. 257 129 Laik devlette birey ön plandadır, bireyden en verimli bir şekilde yararlanmak ve bireyin gelişmesini sağlamak amaçtır. Bu amaca ulaşılması için devletin temeli akla, bilime ve çağdaş düşünceye dayanır. ● Laik Cumhuriyetin Gerekleri Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında “demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine” aykırı davranılamayacağı; 14. maddesindeki değişiklikle de temel hak ve özgürlüklerden hiçbirinin “demokratik ve laik Cumhuriyeti” ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır308. “Laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresi Anayasa Komisyonundaki görüşmeler sırasında eklenmiştir. Esasında “Laik Cumhuriyetin gerekleri” ibaresinin Anayasa’nın 13. maddesine eklenmesinin AİHS’nin gereği olmadığı, Ülkemize özgü koşullar nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kavrama ilişkin Anayasamızda herhangi bir tanım yer almamaktadır. Ancak Anayasa’nın pek çok hükmünde laik Cumhuriyete ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında “laik maddesindeki düzenlemeyi de benzer gerekçeyle iptal etmiştir. AYMK 2.2.1996 günlü, E.1995/25, K.1996/5, AYMKD, S.32, C.2, s.558–559. 308 2001 Anayasa değişikliklerinde Partilerarası Uzlaşma Komisyonunun hazırladığı çerçeve metinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesi aynen kabul edilmiş, Anayasa Komisyonu demokratikten sonra “ve laik” ibaresinin eklenmesine karar vermişse de TBMM görüşmeleri sırasında laikliğin toplumsal yapıyla değil, siyasal, hukuki yapıyla ilgili olduğundan, toplumun değil devletin vasfı olabileceğinden laik toplum yerine “demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gerekleri” olarak kabul edilmiştir. TBMM görüşmelerinde değişikliğin kabulü bu gerekçeyle olmasına rağmen doktrinde Devlet laisizminin yeterli olmadığını ve toplumun da laikleştirilmesi gerektiğini belirtenler vardır (Kaboğlu, 1999, s.242,243). Cumhuriyet gereklerine aykırılık” olmaması kuralının 1982 Anayasası için yenilik olmadığı da görülmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan “laik Cumhuriyetin gerekleri” kavramının Anayasanın bütünlüğü ilkesinin de bir gereği olarak, diğer maddelerde korunan biçimiyle algılanması gerekmektedir. Bu durumda diğer 130 maddelerde bu kadar güvence varken 13. maddeye yeniden ölçüt olarak getirilmesinin uygulamada sıkıntılara neden olabileceği ifade edilmiştir259. Laiklik ilkesi demokrasi açısından önemli bir ilke olmakla birlikte demokrasilerde tek başına laiklik ilkesinin varlığı da yeterli değildir 310. Doktrinde, bütün laik sistemlerin demokratik ve liberal olmamasına rağmen, bütün çağdaş demokrasilerin laik olduğunu, devletin ve hukukun dine dayanmaması ilkesinin pratikte genel-geçer ilke olduğunu ileri sürenler bulunduğu gibi311, demokratik siyasal sistemlerde siyasal iktidarın meşruluğunun dinden kaynaklanmadığı, dolayısıyla hukukun dinden bağımsız oluşturulduğu, ancak laikliğin demokrasinin gerekli şartı olmasına rağmen yeterli şartı olduğunun da söylenemeyeceğini 260 ifade edenler de bulunmaktadır. Buna karşılık laiklik ile demokrasi arasında hiçbir ilişkinin bulunmadığı261 da ifade edilmektedir. Anayasa Mahkemesi laiklik konusunu ilk kez tartıştığı Milli Nizam Partisi’nin kapatılması davasında Parti’nin çeşitli yerlerdeki kuruluş ve açılış konuşmalarından anlaşılan amacını Anayasa ve Siyasi partiler Yasası’nda öngörülen laik Cumhuriyetin niteliklerine aykırı bulmuştur262. Demokrasinin kurucu unsurlarından olan çoğulculuk ilkesi aynı zamanda laiklik ilkesinin de kurucu unsurudur. Din özgürlüğünün düşünce özgürlüğünün özel bir görünümü olması gibi, laiklik de çoğulculuk ilkesinin gereğidir. Böyle olunca laiklik ilkesinin inançların çoğulculuğu anlamında toplum yapısıyla içeriksel bir ilke olan demokrasiyle ilgisinin olmadığı söylenemez315. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına göre laiklik, Cumhuriyetin niteliklerinden biri olmanın ötesinde demokratik devlet olmanın da gereğidir316. Aliefendioğlu; “2001 Yılı Anayasa Değişikliklerinin Temel hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni boyut”, Anayasa Yargısı, 2002, S.19, s.161. 310 Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 5. baskı, Ankara 2003, s.235 311 Tanör-Yüzbaşıoğlu, 2009, s.142. 260 Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara 2005,s.240. 261 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2001,s.153–154. Gözler laiklikle demokrasi arasında hiçbir ilişki olmadığını ülkelerden örnekler vererek açıklamaktadır. Örneğin İsrail Devleti’nin laik olmadığı halde demokratik, eski Sovyetler Birliği’nin laik ama anti-demokratik olduğunu belirtmektedir. 262 AYMK 20.5.1971 günlü, E.1971/1, K.1971/1, AYMKD S.9, s.68 259 131 Yüksek Mahkeme, Refah Partisi’nin kapatılmasına ilişkin kararında Türkiye’deki laiklik anlayışının batılı ülkelerinkine göre farklı olduğunu belirtmiştir317. Anayasa Mahkemesi laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı haline geldiği iddiasıyla Adalet ve Kalkınma Partisi aleyhine açılan temelli kapatma davasında318 ise laiklik ilkesine aykırılığı şöyle değerlendirmektedir: “Anayasanın 24. maddesinin son fıkrasına göre “Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” Anayasa koyucu ülkenin koşullarını dikkate alarak dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri siyasi çıkar yahut nüfuz sağlamak amacıyla kullanılmasını laiklik ilkesinin korunması bakımından zorunlu görerek yasaklama yolunu seçmiş ve bunları siyasal ifade ve eylem özgürlüğünün kapsamı dışında bırakmıştır. Laiklik ilkesinin değerlendirilmesinde bu kuralın göz ardı edilmesi olanaksızdır. …Toplumsal sorunların ve ülkenin aşması gereken birçok engelin yoğunluğu ve karmaşıklığı dikkate alındığında, dinselliğin sırf siyasal mücadelede üstünlük sağlaması nedeniyle siyasal alanda gerektiğinden daha 315 A. Eren, 2004, s.121. AYMK 7.3.1989 günlü, E: 1989/1, K.198912, AYMKD, S.25, s.143–158; Laiklik konusunda diğer kararlar; AYMK 21.10.1971 günlü, E. 1970/53, K. 1971/76, AYMKD, S.10 AYMK 15.2.1975 günlü, E. 1973/37, K.1975/22, AYMKD, S.13 AYMK 23.5.1978 günlü, E. 1978/28, K.1978/36, AYMKD, S.16 AYMK 25.10.1983 günlü, E.1983/2, K.1983/2, AYMKD, S. 20 AYMK 4.11.1986 günlü, E.1986/11, K.1986/26, AYMKD, S.22 AYMK 22.6.2001 günlü, E.1999/2, K.2001/2, 5.1.2002 (Mükerrer) günlü, 24631 sayılı R.G.. 317 AYMK 16.1.1998 günlü, E.1997/1, K.1998/1, AYMKD, S.34 C.2, s.762 318 AYMK, 30.7.2008 günlü, E.2008/1 Siyasi Parti Kapatma (SPK), K.2008/2, 24.10.2008 günlü,27034 sayılı R.G. 316 fazla yer alması, toplum ile toplumsallık ekseninde yürütülmesi gereken siyaset arasındaki sağlıklı temsil ilişkisini zedeleyebilir. Bu ilişkinin zedelenmesi siyaset ile toplum arasında yabancılaşmaya ve siyasal düzenin meşruiyetinin 132 sorgulanmasına yol açabilir. Bu sakınca, söz konusu eylemlerin devlet iktidarını kullanan bir parti tarafından işlenmesi durumunda daha da artar. Anayasa tarafından demokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez unsuru olarak tanımlanan partiler bakımından dinin siyasete alet edilmesinin siyasi partilerin demokratik işleviyle de uyumlu olduğu kabul edilemez. 263” Anayasa Mahkemesi kararlarına göre laikliğin demokrasinin olmazsa olmaz koşulu olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda laiklik ilkesine aykırı bir durum aynı zamanda demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı kabul edilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin laiklik ilkesini Anayasa’da mevcut normlar doğrultusunda yorumladığı kararları ile değişiklikten sonra verilen kararları karşılaştırıldığında, temel hakların sınırlandırılmasının laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olamayacağına ilişkin değişikliğin anlamlı olmadığı anlaşılmaktadır264. Laiklik, devletin siyasal, ekonomik, hukuksal ve toplumsal yapısının, dinsel inanç ve sistemler göz önüne alınmaksızın, akılcı ve çağdaş bir biçimde kurulması ve aynı zamanda devletin dinler arasında ayrıcalık gözetmeksizin hepsine dinsel yayılma, ibadet, örgütlenme olanakları sağlamasıdır. Böylece laiklik din özgürlüğünü sağlayan ve güvence altına alan bir siyasal ve anayasal yapıyı gerektirmektedir321. Laik Cumhuriyetin gerekleri kavramına anayasal yorumla yüklenecek anlamın bu ilkenin uygulanmasında temel olduğu anlaşılmaktadır. v. Sınırlamaların Ölçülülük İlkesine Aykırı Olmaması 2001 yılında değişikliklerinden sonra Anayasamızın 13. maddesinde de “öze dokunmama”, “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama” ilkeleri özgürlüklerin maksimum düzeyde sınırlanmasının sınırını çizen Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Haşim Kılıç davalı partinin demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı eylemlerin odağı haline geldiği görüşüne katılmamıştır. 264 Yılmaz Aliefendioğlu da Anayasa’da bu ilkeyle ilgili yeterince koruma varken 13. maddeye ölçüt olarak getirilmesinde yarar bulunmadığını ifade etmiştir. (Aliefendioğlu, 2002, s.159) Gözler, “laik Cumhuriyetin gerekleri” kavramını anlamsız, gereksiz bir kavram olarak değerlendirmiş ve uygulamada kavram kargaşasına sebep olacağını ifade etmiştir. (Gözler, “Anayasa değişikliklerinin Temel hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri”, Ankara Barosu Dergisi, yıl 2001/4, S.59). 321 Gören, 2006, s.436. 263 133 güvencelerdir. Özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna olduğu hukuk devletinde özgürlüklerin minimum düzeyde sınırlanmasıyla amaca ulaşmak esas olmalıdır. Sınırlamadaki amaca ulaşabilmek için özgürlüğün ne ölçüde sınırlanabileceğini belirleyen, amaç ile bu amaca ulaşmak için kullanılacak araç ilişkisi temeline dayanan güvence ölçülülük ilkesi olarak adlandırılmaktadır265. Ölçülük ilkesinin kaynağı hukuk devleti ile adalet ve insan haysiyeti ilkelerine dayandırılmaktadır. Kaynağın hukuk devleti ilkesi olduğu görüşü dayanağını ilkenin yaygın geçerliliğini açıklayan en uygun pozitif temel oluşundan ve Alman Anayasa Mahkemesi’nin ilkeyi hukuk devletiyle ilişkilendirilmesinden almaktadır. İlke pozitif bir temele sahip olsun olmasın varlığını sürdürmekte, etki uygulanabilirliği tartışılmamaktadır 266. Ölçülülük ilkesinin işlevi, yasayla meşru bir amaca dayanarak yapılacak bir sınırlamanın nasıl ve ne ölçüde yapılabileceğini göstermektir. Bu ilke uygulanırken sınırlamanın amacı ile başvurulan araç arasındaki ilişki dikkate alınır. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere alt ilkelerden oluşmaktadır324. ● Elverişlilik İlkesi Temel hak ve özgürlüğü sınırlamak için kullanılan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmede elverişli olmalıdır. Araç amacı her zaman tam olarak gerçekleştirmez, kısmen katkı sağlayabilir. Sınırlamayı oluşturan yasal önlemin elverişli sayılabilmesi için, istenilen sonucu sağlamada katkısının olması gerekir. Alınan önlemin, yasa hazırlığı sırasında mevcut ortamın yasa Yüzbaşıoğlu, 1993, s.285. Oğurlu, 2002, s.194 324 F.Sağlam, 1982, s.110–128. 265 266 134 koyucu için mümkün olan değerlendirmeleri sonucu amaca ulaşmaya elverişli görülmesi yeterli olabilecektir267. ● Gereklilik İlkesi Sınırlamanın dayandığı amacı gerçekleştirmek için ilgili özgürlük açısından en uygun ve en yumuşak aracın seçilmesidir. Alman Anayasa Mahkemesi’ne göre, bu seçim amaca ulaşmada aynı derecede elverişli araçlar arasından yapılmalıdır. Sınırlamada ulaşılmak istenen amacı sağlamada birden çok araç seçeneğinin bulunması halinde, bu araçlardan temel hak ve özgürlüğü en az sınırlayan araç seçilmelidir. Amaca ulaşmada tercih edilebilecek araçlar amacı gerçekleştirmede aynı düzeyde etkili olmalıdır. Bu durum da ancak somut olayda değerlendirilmek suretiyle belirlenebilir. Aksi taktirde sınırlamayı oluşturan araç gereksiz dolayısıyla ölçüsüz olacaktır268. ● Oranlılık İlkesi Oranlılık ilkesi, sınırlama amacı ile bu amacı sağlayacak araç olan yasal önlem arasında ölçüsüz bir oran bulunmamasını ifade etmektedir. Esasında burada olumsuz bir ölçüt söz konusudur. İlkeyle aranan araçla amacın ölçülü bir oran içinde olması değil, alınan yasal tedbirin yalnızca ölçüsüz olmamasıdır. Bu nedenle de ilke, Alman Anayasa Mahkemesi’ndeki kararlarda daha çok davaların ret gerekçesinde kullanılmaktadır327. 1982 Anayasasına kadar Türk Hukuk sisteminde ölçülülük ilkesine ilişkin kural bulunmamakla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında bu ilkeyi kullanmaktaydı. 2001 değişiklikleriyle Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlamanın sınırı olarak “sınırlamalar…ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklinde açıkça yer almışsa da bu ilkeye Anayasamızda ilk defa yer verildiği F.Sağlam, 1982, s.114. Yüzbaşıoğlu, 1993, s.286. 327 F.Sağlam, 1982, s.116. 267 268 135 söylenemez. Değişiklikten önce 13. maddede “Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar …öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz” kuralı ölçülülük ilkesinin Anayasa’daki pozitif ifadesidir. Nitekim madde gerekçesinde “öngörülen amaçlar yahut nedenler bahane edilerek, başka bir amaca ulaşmak için hak ve hürriyetler sınırlanmayacak; yahut meşru amaç güdülerek sınırlanmış olsalar bile, getirilen sınırlama bu amacın zorunlu yahut gerekli kıldığından fazla olmayacaktır. Diğer bir deyimle, amaç ve sınırlama orantısı her halde korunacaktır.” ifadesi ile ölçülülük ilkesinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 15. maddesindeki “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletler arası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” kuralı ile olağanüstü durumlarda bile durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulmasının kabul edilmesi, 2001 değişikliğinden önce Anayasa’da açıkça ölçülülük ilkesi olarak zikredilmese de öğretide ve Anayasa Mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesinin bulunduğu şeklinde yorumlanmış ve uygulanmıştır269. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde 270 açıkça zikretmeden uyguladığı ölçülülük ilkesini 1982 Anayasası’nda daha sık kullanmıştır271. Anayasa Mahkemesi “Makul, kabul edilebilir sınırların aşılması aykırılığı oluşturur. Makul ölçülerin aşılması da iptal nedenidir…sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir Soysal, 1997, s.133, Tanör, Yüzbaşıoğlu, 2001, s.152, Özbudun, 2005, s.104, Kaboğlu, 1999, s.283, Yavuz Atar, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 2007, s.128, Gören, 2006, s.379. 270 Bknz.AYMK,11.2.1964 günlü, E.1963/330, K.1964/15, AYMKD, S.2, s.70-81; AYMK 22.12.1964 günlü, E.1963/166, K.1964/76, AYMKD, S.2, s.236–238; AYMK, 8.9.1972 günlü, E.1970/48, K.1972/3, AYMKD, S:10, s.111–115; AYMK, 9.3.1971 günlü, E.1970/42, K.1971/30, AYMKD, S.9, s.358–381; AYMK, 18.2.1971 günlü, E.1970/22, K.1971/20, AYMKD, S.10, s.3–27. 271 AYMK 11.2.1987 günlü, E. 1986/12, K.1987/4, AYMKD, S.23, s.85. AYMK 14.6.1988 günlü, E.1988/14, K.1988/18, AYMKD, S.24, s.253. AYMK 10.1.1991 günlü, E. 1990/25, K.1991/1, AYMKD, S.27, s.97. 269 136 amaçla araç arasında makul ölçüyü aşmış görünen sınırlamanın uygun olmadığı ortadadır”272 şeklinde ölçülülük ilkesini yorumlamıştır. Ölçülülük ilkesine yer verdiği kararlarında bu ilkenin alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ölçütlerini de değerlendirmiştir. Yüksek Mahkeme kararında 273 , “Anayasa’nın 135. maddesindeki amacın gerçekleşmesi için yapılan düzenleme kapsamında yasa koyucunun gerekli bulduğu bir koşul ya da önlem, ‘Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun” oldukça, ‘demokratik toplum düzeninin gereklerine’ aykırı olmadıkça ve öngörüldükleri amaç dışında” kullanılmadıkça, Anayasaya ters düşmeyen özel nedenli sınırlamadır. Yasa koyucu, yasa kuralıyla, belirlediği suç, ceza ve durumları avukatlık mesleğiyle doğrudan ilgili görmüştür…itiraz konusu yasa kuralı, amaç ve sınırlama orantısının korunmasıyla ilgili ‘ölçülülük’ temel ilkesinin alt ilkeleri olan yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu bulunup bulunmadığını arayan zorunluluk-gereklilik, ayrıca amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen oranlılık ilkeleriyle çatışan bir sınırlama sayan görüşler bu nedenlerle yerinde bulunmamıştır.” Anayasa Mahkemesi 2002/91 sayılı kararı ile adlî, idarî ve askerî yargı hâkim ve savcılarının emeklilik veya istifa gibi nedenlerle ayrılma tarihinden geriye doğru beş yıl içinde görev yapılan yerlerin yargı çevresinde avukatlık yapamama yasağı getiren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 14. maddesindeki kuralın iptaline aşağıdaki gerekçeyle karar vermiştir 274; “Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibi tüm ülkeyi kapsayabileceğinden, dava konusu kuralla kimileri için son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini kimileri için de tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklama, çalışma özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecek niteliktedir.” AYMK 22.5.1987 günlü, E.1986/17, K.1987/4, AYMKD, S:23, s.222. AYMK 23.06.1989 günlü, E.1988/50, K.1989/17, AYMKD, S.25, s.311–313, 4.10.1989 günlü, 20302 sayılı R.G. 274 AYMK, 15.10.2002 günlü, E. 2001/309, K. 2002/91 sayılı kararı, 12.12.2003 günlü, 25314 sayılı R.G. 272 273 137 Anayasa Mahkemesi’nin içtihatlarıyla kökleşen ölçülülük ilkesinin Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlamanın anayasal sınırı olarak açıkça kabulü bir yeniliktir. 2001 Anayasa değişikliği öncesinde kaynağını Anayasa’nın 13. maddesinin ikinci fıkrası, 15. maddesinin birinci fıkrası ve Anayasa’nın 2. maddesinden aldığı konusunda değişik görüşler275 bulanan ölçülülük ilkesini içeren yeni kural, temel hakların somutlaştırılmasında bir yorum ölçütü ve ilkesi olarak doğru yerde düzenlenmektedir335. (4) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılmaması Bir hakkın kötüye kullanılması, o hakkın anlamının ters çevrilerek kullanılması demektir276.Çoğulcu demokratik toplum düzeninin korunması için getirilmiş yasak olan temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması, temel hak ve özgürlük için çizilen normatif alanda, meşru olmayan amaç için, başkalarına zarar verecek şekilde hakkın kullanılmasını anlatmaktadır. Hakkın kötüye kullanılmasının Anayasayla yasaklanmasına gerek bulunduğuna karşın, böyle bir yasaklayıcı kuralın Anayasa’da yer almasına gerek bulunmadığı da aşağıdaki gerekçelerle ifade edilmektedir: 1) 1971 değişiklikleri ile 1961 ve 1982 Anayasa’larında böyle bir hükmün yer alması temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmadıkları takdirde mutlak ve sınırsız olacağı yanılgısından kaynaklanmaktadır. Oysaki hak ve özgürlüklerin kendi niteliklerinden doğan objektif sınırları bulunmaktadır. Anayasa’da hiçbir sınırlama olmasa dahi hak ve özgürlükler bu objektif sınırlar içinde mevcuttur, bu nedenle 1971 değişikliğinden önce de Anayasa Mahkemesi’nin kararında 277 da belirtildiği gibi, Anayasa’da böyle bir yasak hükmü yer almasa da hiçbir temel hak ve hürriyetin insan hak ve hürriyetlerini, Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, din, ırk, sınıf Gözler, ölçülülük ilkesinin pozitif temelden yoksun olduğunu ileri sürmüştür. (Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin yayınevi, Bursa 2000, s.198–201. 335 Gören, 2006, s.379 276 Gören, 2006, s.382 277 AYMK 8.4.1963 günlü, E. 1963/25, K.1963/87, AYMKD, S.1, s.227 AYMK 26.9.1965 günlü, E.1963/173, K. 1965/40, AYMKD, S.4, s.303 275 138 ve mezhep ayrımına dayanarak nitelikleri Anayasa’da sayılan Cumhuriyeti ortadan kaldırma kastı ile kullanılması mümkün değildir278279. 2) Anayasa’nın kötüye kullanma olarak belirlediği durumların genel ve özel sınırlama hükümleriyle önlenmesi olanaklıdır 280. 3) 14. maddede özgürlüklerin hangi amaçlarla kötüye kullanılamayacaklarını, aksine davranışın cezalandırılacağını belirtmekle, hüküm yasaklama ve yaptırım öngörür niteliktedir340. Hakkın kötüye kullanılması yasağı hukukun genel ilkelerindendir. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılması yasağı İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 30., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17. maddesinde olduğu gibi uluslararası belge ve anayasalarda da yer almaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmamasına ilişkin hüküm 1971 yılında yapılan değişiklikle 1961 Anayasası’na ayrı bir hüküm olarak değil, 11. maddesine eklenen kurallarla girmiştir. 1982 Anayasası’nın 14. maddesinde “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılmaması” başlığı altında temel hakların kötüye kullanma yasağı ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Madde 2001 yılında AİHS’nin 17. maddesine uyum amacıyla değişikliğe uğramıştır. i. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum 1982 Anayasası’nın ilk halinde temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmamasına ilişkin 14. maddede “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini Özbudun, 2005, s.109; Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, İmaj Yayınları, Yedinci Bası, Ankara , s.52; Bülent Tanör, Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD Yayınları, İstanbul 1997, s.100 280 A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, “S” Yayınları, Ankara 1986, s.162. 340 Tanör, İki Anayasa:1961–1982, Beta Yayınları, İstanbul 1986. 278 279 139 sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar (1). Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir (2). Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz(3).” denilmiştir. Maddenin gerekçesinde getiriliş amacı “Her ne kadar önceki maddede (m.13) yer alan genel ve özel nedenlerle gerçekleştirilen sınırlamalar, hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını önleyebilir ise de; bazı hallerde kanun hükümlerine uygun olarak kullanılan bir hürriyetin başka bir kasıt gütmesi ve bu kastın da fıkrada belirtilen yasak amaçlara yönelik bulunması her zaman mümkündür.” şeklinde belirtilmektedir. Bu gerekçeye göre, bir özgürlüğün yasaya göre kullanılması durumunda dahi kasta bakılması gerekmektedir. Güdülen kasıt maddede sayılan faaliyetleri gerçekleştirmeye yönelik ise özgürlük alanı yasaklanacaktır. Burada güdülen kastın belirlenmesi, maddede yasaklananın eylem ya da düşünce olup olmadığının belirlenmesi önem arz etmektedir. Anayasa’nın 14. maddesinin genel sınırlama kuralı niteliğinde olduğu ileri sürüldüğü gibi, hak ve özgürlükler lehine yorumla maddede belirtilen amaçlara ve yine belirtilen eylemleri gerçekleştirerek ulaşılmanın yasaklandığı ifade edilmiştir. Buna göre temel hak ve özgürlükler 14. maddenin birinci fıkrasında belirtilen amaçları gerçekleştirmek için kullanıldığı, bir başka ifadeyle kullanılan temel hak ve hürriyetler ile maddede sözü edilen eylemler arasında uygun nedensellik bağı belirlendiği taktirde temel hak ve özgürlükler kötüye kullanılmış sayılabilecektir. Maddenin son fıkrasında ise “yok etmeye yönelik faaliyette bulunma” yasaklandığından, belli bir özgürlüğün yok edilmesi ile eylem arasında nedensellik bağının kurulması gerekmektedir281. Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul 1992, s.71.; Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Cilt 1, İstanbul 1991, s.269; Kaboğlu, 1989, s.244. 342 Atar, 2007, s.131. 281 140 Bu haliyle Anayasa’nın 14. maddesinin düşünce suçları öngördüğüne ilişkin potansiyel tehlike oluşturduğu, bunu önlemek için fiili zarara yol açmakla ilişkilendirilmesi gerektiği de ifade edilmiştir342. Anayasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen yasaklı amaçların ideolojik yönünün bulunduğu açıktır. Bu amaçlara ulaşmak için kullanılan temel hak ve özgürlükler eylem niteliğinde olabileceği gibi, düşünce suçu niteliğinde de olabilecektir. Çoğu zaman eylem, düşüncenin harekete yansıması olarak ifade edilir. Bu nedenle de eylemler hak ve hürriyetin kötüye kullanılıp kullanılmadığı olgusunu da göstereceğinden cebir ve şiddete başvurulmadan ve Anayasa’da yasaklanan amaçlara ulaşmak için eyleme geçmeden hak ve hürriyetlerin kullanılması kötüye kullanma olarak nitelendirilmemelidir. Maddenin ikinci fıkrası, belirtilen yasaklara aykırı hareket edenler, başkalarını bu yolda teşvik ve tahrik edenler için uygulanacak yaptırımların yasa ile düzenlenmesi esasını getirerek bu alanda yasama organını yetkilendirmektedir. Son fıkrada Anayasa’nın hiçbir hükmünün Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik faaliyette bulunma hakkını verir şeklinde yorumlanamayacağı kurala bağlanmıştır. 14. maddenin son fıkrasındaki kural ile Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını önleme konusunda, yalnız siyasi partilere değil, genel olarak bütün eylemlere ve etkinliklere ilişkin bir genel yorum kıstası getirmiştir282. ii. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum Anayasa’nın 14. maddesi 2001 yılında AİHS’nin 17. maddesine uyum amacıyla, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler 282 Soysal, 1997, s.129. 141 biçiminde kullanılamaz(1). Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini ve Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz(2). Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir (3).” şeklinde değiştirilmiştir. Yeni metin eskisine göre daha kısa ve özlüdür283. 2001 yılında yapılan değişiklikle, hakkın kötüye kullanılması sayılabilecek durumların azaltıldığı belirtilse de284 maddenin eski metninin koruyup yeni maddenin korumadığı bir değer bulunmamaktadır. Bu nedenle 14. maddenin birinci fıkrasının yeni haliyle hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamamasının alanı ne genişletilmiş ne de daraltılmıştır285. Değişikliğin amacı Anayasa’nın Başlangıcındaki değişiklikte olduğu gibi maddenin düşünce suçlarından arındırılmasıdır. Yeni metinde tutarlı olarak “faaliyet” sözcüğünün kullanılmasının, maddenin salt düşünce açıklamalarını değil, eylemleri yasakladığı yolundaki özgürlükçü yoruma güç katacağı347 ifade edilmektedir. Metinde “eylem” ifadesinin kullanılmasıyla daha açık ve kesin çözüm sağlanması mümkün iken “faaliyet” sözcüğünün kullanılması, yasa koyucunun düşünce açıklamalarını kapsama almama amacının net bir şekilde ortaya konulmaması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca metin yeni şekliyle “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz” ifadesiyle hem bu amaçla düşünsel içerikli özgürlükleri kapsayacak bir genelleme ile yasak getirmekte, hem de “amaçlayan faaliyeti” yasaklamakla Eski metindeki “Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek”, “dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak” şeklindeki hak ve hürriyetlerin kötüye kullanımlarına yer verilmemektedir. Düzenlemedeki hak ve özgürlüklerin “insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler” biçiminde kullanılmasının hakların kötüye kullanılması olarak belirtilmesi eski düzenlemedeki anlatımın unsurlarını öz olarak içinde toplamaktadır. 284 Gören, 2006, s.382. 283 Bülent Çiçekli, M. Bedri Eryılmaz, “Son Anayasa Değişikliği Üzerine Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara Barosu Yayınları, s.38. 347 Özbudun, 2005, s.110–111. 285 142 sadece eylemleri değil aynı zamanda düşünsel faaliyetleri de içine almaktadır286. Yeni metinde kötüye kullanma yasağının iki yönü bulunmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” 287denilmektedir. Kural bir yönü ile bireylerin hak ve özgürlüklere zarar veren faaliyetlerini kısıtlarken diğer yönüyle yetkilerini aşan devleti sınırlamaktadır. Devletin kötüye kullanma anlamına gelen faaliyetlerini yasaklayan niteliğiyle hüküm, tüm haklar için bir güvence sağlamaktadır288. AİHS’nin 17. maddesi devlete, bireylerin hak ve özgürlüklerine sınırlama getirirken bunların özünü ortadan kaldırmama yükümlülüğü getirmekte ve bireye böyle bir durumda devlete karşı hakkını savunma imkânı vermektedir. 14. maddenin ikinci fıkrası hükmü AİHS’nin 17. maddesiyle de büyük benzerlik taşımaktadır289.Anayasa’nın 14. maddesinin ikinci fıkrasındaki bu değişiklik bir anlamda devletin de hak ve özgürlüklere Anayasada belirtilen sınırları aşabilecek şekilde müdahale etme tehlikesine karşı önlem niteliğindedir. 14. maddenin eski üçüncü fıkrasındaki “Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir” cümlesi, “bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir” Yusuf Şevki Hakyemez, “İnsan hakları Standardının Yükseltilmesi ve Demokratikleşme”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, Beta Yayınları, İstanbul 2003. 287 A. Eren, 2004, s.26. 288 “Kötüye kullanma”nın sadece temel haklarını kullanan bireyler için değil, fakat aynı zamanda devlet için de söz konusu olmasının en önemli yenilik olduğu vurgulanmaktadır.. Buna göre, devletin, temel hak ve hürriyetlerin “Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlanmasını amaçlaması” da artık bir kötüye kullanma biçimi sayılacaktır. Yeni 14. madde bu bakımdan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 17. maddesine biraz daha yakınlaşmıştır. Osman Can, “Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü Anayasal Sınırlar Açısından Neler Değişti?”, http://archiv.jura.unisaarland.de/turkish/OCan.html#fnB149 (İ.E.T. 30.9.2009) 289 AİHS’nin 17. maddesinden farklı olarak 14. maddede topluluklardan söz edilmemiştir. Ancak kişiler ve devletler için geçerli olan kötüye kullanma gruplar için de söz konusu olabileceğinden, grupların metinde yer almamasının önemi yoktur. 286 143 şeklinde değişmiştir. Buna göre eski metindeki “teşvik veya tahrik edenler” yeni metinde yer almamaktadır. Ancak “teşvik ve tahrik” de, temel hak ve hürriyetleri kullanarak bu hak ve hürriyetlere aykırı faaliyette bulunma kapsamında değerlendirilebileceğinden bu değişikliğin uygulama açısından önemi bulunmamaktadır290. (5) Temel Hak ve Özgürlüklerin Kullanılmasının Durdurulması Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği, bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınabileceği hüküm altına alınmıştır. AİHS’nin 15. maddesinde olağanüstü dönemlerde temel haklara müdahale edilebilmesi için, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi, durumun gerektirdiği ölçüde olması ve olağanüstü hallerde dahi dokunulamayacak hakların varlığı olmak üzere ölçütler bulunmaktadır. Anayasa’nın 15.maddesindeki düzenleme bir anlamda AİHS’dekine benzer niteliktedir. Demokratik devletlerde, yürütmenin yetkilerinin arttığı ve özgürlüklerin daha çok sınırlandığı olağanüstü yönetimlerin hukuk rejimi dışında olduğu söylenemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bunu “Demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasada bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan yasama ve yargı organlarının denetiminde varlığını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca olağanüstü hal amacı Anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri 290 Çiçekli, Eryılmaz, 2002/1, s.39. 144 yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir hukuk rejimidir.291” şeklinde açıklamaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile durdurulması arasında fark bulunmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi bu farkı, “…sınırlama belirli bir temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da öngörülen ya da belirlenen alanı içinde kişiye sağlanan olanakların yasakoyucu tarafından daraltılmasıdır. Başka bir anlatımla, sınırlamada belirli bir temel hak ve özgürlüğün kullanım olanakları sınırlamadan sonra da devam eder. Buna karşılık, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması, bunlardan belirli bir süre içinde yararlanılma veya kullanılmalarının olanaksızlığını anlatır. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını durdurma, onları sınırlandırmanın ötesinde ve onu aşan bir kavramdır292” şeklinde ifade etmiştir. Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve Anayasal güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi, hak ve hürriyetler bakımından çok ağır bir daraltma anlamına gelmektedir ve bu daraltma ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller süresince ve bu yerlerde uygulanabilecektir355. i. Anayasal Güvenceler Temel hak hürriyetlerinin kullanılmasının durdurulmasına ilişkin düzenlemede bir takım güvenceler de öngörülmektedir. Bu güvenceler şöyledir: 1) Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ancak “durumun gerektirdiği ölçüde” durdurulabilir. AYMK 3.7.1991 günlü, E. 1991/6, K.1991/20, AYMKD, S.27, C.1, s.390. AYMK 20.1.1993 günlü, E.1992/36, K.1993/4, 19.3.1993 günlü, 21529 sayılı R.G. 355 Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, Ankara 2005, s.69–70. 291 292 145 2) Temel hak ve hürriyetlerin kısmen ya da tamamen durdurulmasında milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler dikkate alınır. Bir başka anlatımla milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla temel hak ve hürriyetlerin durdurulması tedbirine başvurulabilir. 3) 15. maddenin ikinci fıkrasında temel hak ve hürriyetler için dokunulmaz, çekirdek bir alan belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında Savaş, seferberlik ve sıkıyönetim durumları ile olağanüstü hallerde de, “savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” denilmektedir293. 4) Anayasa’nın 13. maddesinin ikinci fıkrasında Temel hak ve hürriyetlere ilişkin “sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine… aykırı olamaz.” denilmekle, Anayasa’nın 15. maddesindeki özel sınırlama niteliğindeki temel hak ve hürriyetlerinin kullanılmasının durdurulmasında da “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü dördüncü güvence niteliğindedir357. 5) Hak ve hürriyetlere olağanüstü dönemlerde, olağan dönemlere kıyasla daha fazla müdahale edilmektedir. Bu nedenle bu konuda yasa koyucunun çeşitli güvenceler öngörmesi doğaldır. 15. maddede ölçülülük ilkesine açıkça yer verilmiştir. Hukuk devleti olmanın gereklerinden biri de, temel hak ve hürriyetlere ölçüsüzce müdahalede bulunulmaması olduğundan metinde ölçülülük ilkesine açıkça yer verilmese de hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak ilkenin uygulanması gerekecektir. 293 357 Özbudun, 2005s.112. A. Eren, 2004, s.62. 146 Sıkıyönetim Kanunu ile bu döneme ilişkin idari işlemlerin yargısal denetimlerine sınırlamalar getirilmesi, Anayasa’nın 148. maddesi gereğince olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa Mahkemesi’nin denetim yetkisi kapsamı dışında tutulması358 Anayasa’nın 15. maddesiyle temel hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulmasına ilişkin sözü edilen güvenceleri anlamsız kılmaktadır. ii. AİHS’deki Düzenleme AİHS’nin 15. maddesi359 olağanüstü hallerde devletlerin yükümlülük azaltmasına olanak sağlamaktadır. Devletler gerektiğinde bir kısım hakları kısmen veya geçici olarak askıya alabilmektedir. Sözleşmenin 15. maddesi Sözleşmeye taraf devletlere savaş durumunda veya ulusun varlığını tehdit eden genel tehlike halinde Sözleşmede güvence altına alınan hakları askıya alabilme yetkisi vermişse de bu madde aynı zamanda askıya alma uygulamasını sınırlandırmıştır. Yaşam hakkı, işkence yasağı, kölelik yasağı ve yasallık ilkesinin hiçbir şekilde askıya alınması kabul edilmemiştir. Askıya almanın şartlarının oluşup oluşmadığını AİHM'si kendi denetim yetkisi içinde görmektedir. Hakların askıya alınmasını “Brannigan and Mc Bride” davasında inceleyen AİHM (26 Mayıs 1993), terörizmin hakların askıya alınmasını haklı çıkarabileceğini, yargı organının görüşüne aykırı olarak birisinin gözaltına 358 “... Kural olarak tüm kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’ya uygunluk yönünden Anayasa Mahkemesi’nin denetimine bağlı bulunmakla birlikte, olağanüstü haller ile sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler bundan ayrık tutulmuştur. Nitekim 2945 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 19. maddesi hükmüne göre “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasa’nın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemelerde Anayasa’ya aykırılık iddiası ileri sürülemez.”Yasa’nın 19. maddesi birlikte değerlendirilmesinden bu tür kanun hükmünde kararnameler hakkında gerek iptal davası açılması, gerekse itiraz başvurusunda bulunulması durumlarında bunların Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesi olanaksızdır. Bu nedenlerle olağanüstü hal kanun hükmünde kararname kuralı olan itiraz konusu kuralın iptaline ilişkin istemin yetkisizlik nedeniyle reddi gerekir.” (AYMK 26.5.1992 günlü, E.1992/30, K.1992/36 sayılı kararı, 18.12.1993 günlü, 21792 sayılı RG.) Öte yandan OHAL KHK’ları AİHM denetimindedir. 147 “Madde 15-Olağanüstü hallerde askıya alma 1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ve 7. maddeyi hiçbir suretle ihlale mezun kılmaz. 3. Bu maddeye göre aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.” 359 alınmasının takdir yetkisini aşmayacağına karar vermiştir 294. Askıya almada taraf devletlerin takdir hakları sınırsız değildir. Mevcut krizin gerektirdiğinin ötesinde tedbirlere başvurulup başvurulmadığını denetlemek AİHM'nin görevidir. Bu incelemeyi yaparken AİHM’nin dikkate alacağı faktörler; askıya alma işlemiyle etkilenen hakların doğası, acil duruma yol açan nedenler ve acil durumun süresidir295. Olağanüstü hallerde yükümlülük azaltmanın şekle ve alınan önlemlere ilişkin bazı şartları bulunmaktadır. Şekle ilişkin şartlar; Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine alınan önlemleri içeren bildirimin sunulması, alınan önlemlerin gerekçelerinin bildirilmesi ve bu bildirimin gecikme olmaksızın yapılması şeklindedir. Alınan önlemlere ilişkin şartlar ise; alınan önlemlerin ulaşılmak istenen amaçlarla orantılı olması, önlemlerin ayrımcı olmaması ve önlemlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan diğer yükümlülüklere aykırı olmaması şeklindedir296. Olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlükler rejimini düzenleyen AİHS’nin 15. maddesinde, taraf devletlerin üstlendikleri yükümlülüklere aykırı önlemler alabilmeleri üç koşula bağlanmıştır; 1) Ulusun yaşamını tehdit eden mevcut ya da çok yakın kamusal tehlikenin varlığı, Brannigan ve Mc Bride - Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, para. 43. http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/233813e697620022c1256864005232b7/e55c46ba7217e38 2c1256640004c2073?OpenDocument (İ.E.T.: 17.4.2010) 295 Brannigan ve Mc Bride / Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, para. 43. http://sim.law.uu.nl/SIM/CaseLaw/hof.nsf/233813e697620022c1256864005232b7/e55c46ba7217e38 2c1256640004c2073?OpenDocument (İ.E.T.: 17.4.2010) 296 Vahit Bıçak, “Terörizm Olgusu Karşısında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Tavrı”, http://www.caginpolisi.com.tr/72/10-11-12-13.htm (İ.E.T.: 17.12.2009). 294 148 2) 3) Alınan önlemlerin kesin olarak durumun gerekleriyle ölçülü olması, Alınan önlemlerin uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerle bağdaşır olmasıdır. AİHM taraf devletlerin, olağanüstü dönemlerde yaptığı uygulamaları gerek “durumun gerektirdiği ölçüde” olup olmadığı, gerekse “ulusun yaşamını tehdit eden kamusal tehlike”nin mevcut olup olmadığını “look behind the facts” teorisi çerçevesinde denetlemiştir297. b. Özel Hayatın Gizliliğinin Sınırlandırılma Nedenleri 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa’yla değişik Anayasa’nın 20. maddesine göre, “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlâkın korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak” özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. AİHS’de öngörülen “kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması” kavramları, Anayasa’nın 20. maddesinde yer almamaktadır. Ancak maddede “kamu düzeni” sınırlama nedenine yer verilmiştir ve bu kavramın, AİHS’de yukarıda belirtilen kavramların üst kavramı olduğu gözetildiğinde 20. maddedeki sınırlama nedenlerinin AİHS’nin 8. maddesinde belirtilen sınırlama sebeplerine benzer nitelik taşıdığı, hatta aynı olduğu söylenebilir. Bütün temel hak ve hürriyetler açısından Anayasa’nın 13., 14. ve 15. maddelerindeki güvenceler ve sınırlandırma rejimi, özel hayatın gizliliği Sözleşme kurumları; Kıbrıs, Lawless, Yunanistan ve İrlanda olaylarında “ulusun yaşamını tehdit eden kamusal tehlikenin gerçekten mevcut olup olmadığını incelemiştir. Lawless davasında ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; olağanüstü önlemlerin, olağanüstü dönemlerle sınırlı olduğuna, olağanüstü rejim işlemlerinin sebebe bağlı olduğuna, olağanüstü rejim sona erdikten sonra aynı önlemlerin sürmesi durumunda, bunun Sözleşme’ye aykırılık oluşturacağına karar vermiştir. Seçkin Yavuzdoğan, “Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Yargısal Denetimi Mümkün Müdür?”, http://www.akader.info/KHUKA/2004_eylul/12.htm (İ.E.T.: 30.9.2009). Ayrıca bknz. Vahit Bıçak “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Terörizm” http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/3_10.pdf (İ.E.T.: 17.4.2010) 297 149 hakkında da söz konusudur. Özel hayatın gizliliği, aşağıda yer verilen maddesinde belirtilen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak sınırlandırılabilecektir. (1) Millî Güvenlik Kamu düzeninin unsurları arasında yer alan güvenlik, kişilerin umumi veya umuma açık olan mekânlarda saldırıya, zorlamaya, itilip kakılmayla, kazayla ve engellemelerle karşılaşmadan bulunmaları veya dolaşabilmeleri, can ve malları için hiçbir zaman endişe duymamaları ve bu yönde inanç ve kanaate sahip olmalarıdır298. Güvenlik topluma, kişilere, eşyaya tehdit oluşturan tehlikelerin ve kazaların mevcut olmaması olarak tanımlanabilir ve devletin komplolara karşı korunmasından kazaların önlenmesine kadar bütün toplumsal yaşamı kapsar299. Kamu düzeni, toplumun huzurunu ve güvenliğini esenliğini ve sağlığını koruma amacıyla ortaya konan kurum ve kurulları içerir. Kamu düzeni ile milli güvenlik kavramları özdeş kavramlar değildir. Kamu düzeninin milli güvenliğin “iç güvenlik” olarak ifade edilen yönüyle bir benzerlik içinde bulunduğu söylenebilir. İç güvenliği bozan her olay veya olgunun kamu düzenini bozacağı söylenebilirse de, kamu düzenini bozan her olgunun ve olayın milli güvenliği bozduğu söylenemez. Milli güvenlik faaliyetleri birer kolluk faaliyeti değildir. Milli güvenlik doktrininde, devlet toplumun merkezi olarak algılanır 300. Kamu düzeninde halkın günlük hayatının huzur, sükûn ve güvenlik içinde geçmesi için gerekli tedbirlerin alınması söz konusu iken; milli güvenlikte Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, İkinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s.52. Metin Kıratlı, Koruyucu İdari Hizmetler, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Yayınları, Ankara 1973, s.34. 300 Halil Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, Değişim Yayınları, İstanbul 2004, s. 218, 219. 367 Tayfun Akgüner, “1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu”, İÜSBFY, İstanbul, 1983, s. 70 vd. 298 299 150 yalnız halkın değil, ülkenin ve yerleşmiş düzenin devamının sağlanması amaçlanmaktadır367. Milli güvenlik; devletin anayasal düzenini, milli varlığını, bütünlüğünü, uluslararası alanda siyasal, sosyal, kültürel ve ekonomik bütün çıkarlarını ve uluslararası antlaşmalarla belirlenen haklarını her türlü iç ve dış tehditlere karşı koruması ve kollamasıdır301. 9.11.1983 günlü, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu’nun 302 2. maddesinde Milli Güvenlik, “Devletin anayasal düzeninin milli varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanmasını ifade eder303” şeklinde tanımlanmaktadır. Milli güvenlikten ülkenin iç ve dış güvenliği anlaşılır.371 Dış güvenlik başka devlet ve kuruluşların emir, gözetim ve denetimi altında olmama, yabancı devletlerin saldırı ve saldırı tehlikesinden uzak bulunma ve bunlara karşı korunma demektir. İç güvenlik ise devletin içte, ayaklanma, tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır. 304 Esasında ülke dışından yönelen tehditler dışında milli güvenlik kavramı kamu düzeni kapsamında değerlendirilebilir305. İç güvenliği bozan her olgu kamu düzeninin bozulmasına yol açmakta iken, kamu düzenine aykırı her davranış iç güvenliğe aykırı değildir. Milli güvenlik yalnız halkın değil, ülkenin ve yerleşik düzenin devamını sağlayan üst düzey siyasi kararlara gereksinim duyar. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma sebebi olarak milli güvenlik kavramına devletin bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü, millet egemenliğinin ulusal ya da uluslararası alanda gerçek ve yakın bir tehlikeye düşmesi halinde devlet 301 http://www.frmtr.com/tarih-ve-inkilap-tarihi/720685-milli-guvenlik-bilgisi-tarih.html (İ.E.T.: 1.10.2009) 302 11.11.1983 günlü ve 18218 sayılı R.G.. 303 Http://Www.AntennaTr.Org/Book/Htmlcode/M_2_266_Milli_Guvenlik_Kurulu_Ve_Milli_Guvenlik_Kurulu_Gen.Ht m (İ.E.T.: 7.7.2009) 371 Akgüner, 1983, s.9. 304 Akgüner, 1983, s.83. 305 Kaboğlu, 1989, s.135. 151 tüzel kişiliğinin korunması sebebiyle başvurulması gerekmektedir. Bu tehlikenin yer bakımından tüm ülkeyi ve ülkedeki herkesi ilgilendiren bir durum olması ve tehlikenin varlığı süresince sınırlı olarak uygulanması demokratik toplum düzeninin gereklerindendir306. Bir başka ifadeyle milli güvenlik amacıyla, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanabilmesi için, devletin iç ve dış güvenliğinin gerçek ve yakın bir tehlike içine girmiş olması gereklidir. Tehlikenin bütün ülkeyi ve ulusun bireylerini ilgilendirecek boyutta olması durumunda sınırlandırma yöntemine başvurulabilecektir. Günümüzde tehdit unsurları kültürel, ekonomik hatta sanal düzeyde olmak üzere çeşitlilik kazanmakla, bu tehditlere karşı önlemler de farklılık arz etmektedir. Bu açıdan milli güvenlik kavramı da askeri düzenlemelerin ötesinde siyasi, ekonomik ve hukuki yeni boyutlar kazanmıştır. Her olayın özellikleri ayrı ayrı incelenerek temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında milli güvenlik kavramının kazandığı bu yeni boyutlar özellikle yasallık ve yargı denetimine açıklık ilkeleri göz önünde bulundurularak ele alınmalıdır. Anayasa Mahkemesi 29.8.1996 günlü, 4178 sayılı İl İdaresi Kanunu, Terörle Mücadele Kanunu, Kuvvetli Tayın Kanunu, Er Kazanından İaşe Edileceklere İlişkin Kanun, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun ve Kimlik Bildirme Kanununda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin denetiminde Anayasa’nın 20. maddesi yönünden de incelemede bulunmuştur307. Anayasa Mahkemesi bu kararında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’na 2. maddeyle eklenen ek madde 1’in sadece “gerekli” görmesine bağlı olarak, vali tarafından görevlendirilen mülki amire arama yetkisi verdiği iddiasını aşağıdaki gerekçelerle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır; “Ek Madde 1’in beşinci tümcesinde, “Görevlendirilen mülki idare amiri Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile Gümrük Kanununun arama ile ilgili hükümleri saklı kalmak üzere, genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından 306 307 Üzeltürk, 2004, s.71 AYMK, 6.1.1999 günlü, E.1996/68, K.1999/1, 19.1.2001 günlü, 24292 sayılı R.G. 152 gerekli gördüğü hallerde, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaları, uçakları, gemileri ve her türlü deniz ve kara taşıtlarını, giren çıkan yolcular ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin üstlerini, araçlarını ve eşyalarını aratabilir.” denilmektedir. Anayasa’nın özel hayatın gizliliği ve korunması başlıklı 20. maddesinde, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı; konut dokunulmazlığı başlıklı 21. maddesinde de, 20. maddede belirtilen koşullar oluşmadıkça, kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyaya el konulamayacağı belirtilmiştir. Ek Madde 1’de, sivil hava meydanları, limanlar ve sınır kapılarında binalar, uçaklar, gemiler ve her türlü deniz ve kara taşıtları ile giren çıkan yolcular ve burada görevli kuruluşların personelinin araçları ve eşyalarının mülkî idare amirinin gerekli gördüğü durumlarda aranabileceği öngörülmektedir. Maddede, aranacak yerler arasında konutlar sayılmadığından, mülkî idare amirinin bu yerlerde arama yetkisi bulunmamaktadır. Kamu düzeni ve genel güvenliğin sağlanması yönünden olayların hızlı geliştiği sivil hava meydanları, limanlar ve sınır kapılarında mülkî idare amirinin süratle karar vererek uygulaması gerekebilir. Maddede sayılan yerlerdeki taşıt ve yolcu trafiğindeki yoğunluğun mal ve can güvenliği yönünden yaratabileceği tehlike, Anayasa’nın 20. maddesinde belirtilen gecikmesindeki sakınca olan durumu oluşturur. Bu nedenle, genel güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanması için, kanunla yetkili kılınan mülki idare amirinin emriyle, binalarda, uçaklarda, gemilerde, her türlü deniz ve kara taşıtlarında, giren-çıkan yolcularla, buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşların personelinin üstlerinde, 153 eşyalarında ve araçlarında arama yapılabileceğine ilişkin kural Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir308.” Anayasa Mahkemesi kamu düzeni ve güvenliğinin gerekli kıldığı durumlarda, demokratik toplum düzeninin gereklerine de uygun olması kaydıyla konaklama tesislerinde tutulan vatandaşların kimlik bilgilerinin kolluk kuvvetlerinin bilgisayar terminallerine aktarılmasında özel hayatın gizliliğinin korunmasına aykırı bir durum görmemiş; 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanunu’na 4178 sayılı Yasa’nın 10. Maddesiyle Eklenen, Ek Madde 1’in Anayasa’ya aykırılık isteminin reddine aşağıdaki gerekçelerle karar vermiştir: “1774 sayılı Kimlik Bildirme Yasası’nın amacı, genel gerekçesinde şöyle açıklanmaktadır: “Milli güvenlik, kamu düzeni, kamu, toplum ve kişi yararı yönünden ülkemizdeki nüfus yerleşimi ve hareketlerinin; yabancıların geliş gidişlerinin, kaldıkları ve çalıştıkları yerler itibariyle tesbiti ve izlenmesi zorunluluğu vardır. Vatandaşın seyahat, dilediği yerde oturma ve dilediği alanda çalışma hürriyeti Anayasa ile sağlanmış temel haklardan olmakla beraber kamu güvenliğini ve düzenini sağlamakla görevli Devlet örgütlerinin bu konuda bazı bilgilere sahip olması gerektiği ve bunun büyük önemi çok açık bir gerçektir. Esasen bu bilgilerin toplanmasını sağlamak maksadıyla Anayasa’ya uygun olarak alınacak kanuni tedbirlerin yukarıda sözü edilen temel hakların özü ile doğrudan doğruya bir ilgisi de bulunmamaktadır. ... Demokratik idare tarzına sahip Batı memleketlerinde de çeşitli şekillerde uygulandığı bilinen kimlik bildirme sisteminin tesisi ile elde edilecek bilgiler, kolluk hizmetlerinin Ahmet Necdet Sezer, Fulya Kantarcıoğlu, Mahir Can Ilıcak ve Rüştü Sönmez maddenin aramaya ilişkin kurallarının Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle bu görüşlere katılmamışlardır. Bu gerekçeler arasında, kuralın Anayasa’nın 20. maddesine aykırı olduğu görüşü şöyle açıklanmaktadır:“Arama”yı, olağan dönemlerde yasanın açıkça belirlemesi koşuluyla yargıç kararına bağlayan bu Anayasa kuralı, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınan merciin emriyle aramaya izin vermektedir. Dava konusu kural ise, nitelikleri sınırlarının çizilmesine uygun olmayan genel güvenlik ve kamu düzeni gibi nedenlerle, mülki idare amirine gerekli gördüğü hallerde çok geniş bir arama yetkisi vermektedir. Oysa Anayasa’nın 20. maddesine göre usulüne uygun olarak verilmiş bir yargı kararı olmadıkça arama yapılabilmesi, “gecikmesinde sakınca bulunan haller”le sınırlıdır. Dava konusu kuralla mülki idare amirlerine verilen arama yetkisinin kullanılabilmesinde ise gecikmesinde sakınca bulunması halinin aranmaması ve ne gibi durumların genel güvenlik ve kamu düzeni yönünden sakınca yaratacağının belirtilmemesi özel hayatın korunması konusunda Anayasa’nın 20. maddesi ile tanınan güvenceleri yok ederek Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır.” 308 154 yürütülmesinde büyük faydalar sağlayacağı gibi, kamu hizmetlerini ifa eden diğer kuruluşlar için de gerektiğinde yararlanılacak değerli bir kaynak olacaktır.” Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu; adlî soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar dışında bunların gizliliğine “İptali istenen kuralda, “kanunla yetkili kılınan merci” gösterilmiş olmasına karşın bu yetkinin hangi durumlarda kullanılabileceğine ilişkin yeterli açıklık getirilmemiştir. Genel güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacıyla aramanın yapılabileceğine yetki verilmesi, Anayasa’nın 20. maddesinde öngörülen “gecikmesinde sakınca bulunan haller” kapsamında düşünülemez. Genel güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacı, sınırları açıklığa kavuşturulmadıkça yargısal denetimi zor olan durumlardır. “Gecikmesinde sakınca bulunan haller”in yasada açıkça gösterilmesi gerekir.” dokunulamayacağı açıklanmış, 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı, maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir. 1774 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde sayılan özel veya resmî her türlü konaklama tesislerinden Bakanlar Kurulu’nca belirlenenlerde tutulacak kayıtların genel kolluk kuvvetlerinin bilgisayar terminallerine bağlanması zorunluluğunu getiren dava konusu kuralın, kamu düzeni, genel asayiş ve kamu yararını sağlama amacına yönelik olması ve demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırı bir yönü bulunmaması nedeniyle, Anayasa’nın 2. 13. ve 20. maddelerine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. İptal isteminin reddi gerekir.” Anayasa Mahkemesi’nin kamu düzeni ve kamu güvenliğine bağlı olarak özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılmasını incelerken sınırlandırmanın demokratik toplum düzeninin değerlendirme yaptığı görülmektedir. gereklerine uygunluğu kapsamında 155 AİHS’nin 8. maddesinde de aynı sınırlandırma sebebine yer verilmiştir. Özel hayatın gizliliğine ilişkin milli güvenlik ile ilgili konular AİHM’nin önüne casusluk ve terörizm nedeniyle iletişimin denetlenmesi davalarında gelmiştir309. AİHM Lender’in hakkında toplanan bilgilere bağlı olarak deniz üssündeki göreve getirilmemesi olayına ilişkin davada, aleyhte bilgi toplama faaliyetini AİHS’nin 8. maddesinin ihlâli niteliğinde görmüştür. Bu davada bilgi toplama faaliyetinin, ulusal güvenliğin devam ettirilebilmesi için demokratik bir toplumda zorunlu olduğu iddia edilmiş, AİHM, Bay Leander hakkındaki bilgilerin saklanmasının, demokratik bir toplumda ulusal güvenliği sağlamak için gerekli olduğuna karar vererek bu görüşü kabul etmiş; ancak, söz konusu sicilin varlığının ve kullanımının bazı koruyucu önlemlere tâbi olması gerektiğini belirtmiştir.378 (2) Kamu Düzeni Kamu, bir ülkedeki halkın bütünü, halk, amme ve toplum anlamındadır. Düzen ise huzur, tertip, her şeyin yerli yerinde olması demektir. Sözlük tanımlarında bir ülkedeki kurum ve kuralların, devletin güvenliğini, kamu hizmetlerinin iyi işlemesini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru, hukuk ve ahlâk kurallarına uygunluğu sağlamasıyla oluşan düzen 379; bütün toplumu ilgilendiren düzen, tertip şeklinde tanımlanmaktadır380. Kamu düzeni genel olarak bir ülkede yaşayan halkın tamamının huzuru ve yaşamı için alınması Üzeltürk, 2004, s.71. bu konuda ayrıca bknz. Erdem–Almanya davası kararı (5 Temmuz 2001, Başvuru No. 38321/97, paragraf 64–66); AİHM bu kararında “[…] Günümüzde demokratik toplumlar, çok karmaşık casusluk biçimlerinin ve terörizmin tehdidi altındadır; bunun sonucu olarak Devlet, bu tür tehditlere etkin olarak yanıt verebilmek için, kendi yetki alanı içinde çalışan yıkıcı unsurların gizli gözetimini yapabilmelidir. Mahkeme, istisnai şartlarda mektup, posta ve telekomünikasyonun gizli gözetimine izin veren bazı kanunlarının varlığını, ulusal güvenlik ve/veya suçun önlenmesi için demokratik bir toplumda zorunlu olarak kabul etmek durumundadır.”demek suretiyle milli güvenlik nedeniyle iletişimin denetlenebilmesini kabul etmektedir. Silver ve Diğerleri–Birleşik Krallık davası kararı (25 Mart 1983, Seri A No. 61, s. 40, paragraf 103); Valasinas–Litvanya davası kararında (24 Temmuz 2001, Başvuru No. 44558/98, paragraf 129–130); Peers–Yunanistan davası, 19 Nisan 2001, Başvuru No. 28524/95, paragraf 82–83; Rehbock-Slovenya 309 156 gerekli olan önlemlerin bütününü içerir. Bu anlamıyla da çok geniş kapsamlı bir kavram olarak kaşımıza çıkmakta, dolayısıyla devletin bütün kurum ve kuruluşlarına kamu düzeni açısından görevler düşmektedir. Devlet, devlet olmasının bir gereği olarak, en başta kamu düzenini sağlamakla görevlidir. Devlet bu görevini, oluşturduğu organlar vasıtasıyla kullanmakta, kendini bu kurumlarla hissettirmektedir. Kamu düzeninin sağlanması bir devletin davası kararı, 28 Kasım 2000, Başvuru No. 29462/95, paragraf 97–101; veya Messina– İtalya (No. 2) davası kararı, 28 Eylül 2000; Foxley–Birleşik Krallık davası kararı, 20 Haziran 2000, Başvuru No. 33274/96, paragraf 38–47; Dutertre,2005,s.340. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pd f (İ.E.T.: 20.4.2010) 378 Leander-İsveç davası, 26 Mart 1987 günlü karar, para.48, 60, 65 ve 67. Benzer bir karar için bknz. 6 Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri davası kararı, para. 49–50; .” Dutertre, 2005, s.306. 379 http://www.uludagsozluk.com/k/kamu-d%C3%BCzeni, (İ.E.T.: 19.10.2009) 380 Türkçe Sözlük, TDK Yayınları, Ankara, 1998. varlığını gerektirdiği gibi, bir devletin varlığı da kamu düzeninin sağlanmasına bağlıdır. Devletler her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmak zorundadırlar. Kamu düzeninin zayıflaması veya bozulması bireylerin devlete, adalet sistemine, siyasal otoritelere ve geleceğe olan güvenlerini azaltır ve zamanla da yok eder. Kamu düzeni ve güvenlik kavramları madalyonun iki yüzü gibidir. Bunlardan birinin varlığı diğerinin varlığını gerektirir. Başka bir anlatımla güvenliğin olmadığı yerde kamu düzeni, kamu düzeninin bozulduğu yerde de güvenlik yoktur. Anayasa Mahkemesi’ne göre kamu düzeni, toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, Devletin ve devlet teşkilâtının korunmasını amaç alan her şeyi ifade eder. Bir başka deyimle, toplumun her alandaki düzeninin temelini oluşturan bütün kuralları kapsar310. Anayasa Mahkemesi hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi için yasaların kamu düzenin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi gerekliliğini belirtmektedir311. Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi ülkenin sosyal, ekonomik, 310 311 AYMK, 22.11.1976 günlü, E.1976/27, K.1976/51 sayılı kararı, AYMKD, S.15, s.216. AYMK, 19.2.2009 günlü, E. 2005/107, K. 2009/23 sayılı kararı, 5.6.2009 günlü, 27249 sayılı R.G. 157 ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmektedir. Sözü edilen gerçekler, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmektedir. Bu anlamda hukuk devletinin amaçlarından birisi de kamu düzeninin sağlanmasıdır. Kamu düzeni kavramı; benzer yönler olmakla birlikte her ülke için o ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşullarının oluşturduğu özel bir anlam taşır. Kamu düzeni kavramının kesin olarak tanımlanmasına ve sınırlandırılmasına olanak yoktur, zorunlu olarak yoruma açık bir kavramdır. Kamu düzeni kavramı çok soyut bir kavram olduğundan, bu sınırlama nedeninin hukuk devletinin gerektirdiği belirginliğin sağlanması açısından somutlaştırılması gerekmektedir. Bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru ve ahlâk kurallarına uygunluğunu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların hepsine birden kamu düzeni denir312. Kamu düzeninin içeriği zaman içinde ve toplumdan topluma değişiklik gösterir. Buna bağlı olarak kamu düzeninin kapsamını oluşturduğu kabul edilen temel hukuk ilkeleri ile temel ahlâk kurallarının içeriği de farklılık arz eder. Kamu düzeni kavramının soyutluğuna karşın kapsamını oluşturduğu kabul edilen unsurlar nispeten daha somutturlar ve kamu düzeninin kapsamı da bu unsurların sayılmasıyla belirginleştirilmektedir 313. Kamu düzeni kavramı en çok tartışılan kavramlardandır. Kamu düzenini bozucu faaliyetler genellikle geçici, yöresel ve bölgesel nitelik taşımaktadırlar314. Öğretide kamu düzeni kavramının “kamu dirliği (esenliği)” Rona Aybay, Esra Dardağan, Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2005, s.130 313 Arda Atakan, “Kamu Düzeni Kavramı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi (MÜHF-HAD), C.13, S.1–2, İstanbul 2007, s.81 314 AİHM’nin 24 Mart 1988 günlü, Olsson-İsveç kararı, para.67; “Mahkeme’nin yerleşmiş içtihadına göre, zorunluluk kavramı, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve özellikle meşru amaçla orantılı olması gerektiğini ima eder; Mahkeme, bir müdahalenin “demokratik bir toplumda zorunlu” olup olmadığını belirlerken, ulusal yetkililerin elinde belirli bir takdir payı olduğunu göz önünde bulundurur.” Dutertre, 2005, s.298. 312 158 “kamu güvenliği” ve “kamu sağlığı” olmak üzere üç unsurdan oluştuğu kabul edilmektedir315. i. Kamu Dirliği Kamu dirliği, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğu şeklinde tanımlanmaktadır 316. Buna göre kamu dirliğinden anlaşılması gereken, toplum halinde yaşayışın olağan sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların, düzensizliklerin önlenmesi ya da giderilmesidir. AİHM istihdam piyasasını korumak ve ülkenin refahı amacıyla sınır dışı etme olayına ilişkin kararında aile hayatına yapılan bu müdahaleyi özel hayata müdahale olarak gördüğü davada kamu dirliği gibi amaçlarla yapılacak müdahalelerde dengenin bulunması gerektiğine dikkat çekmektedir317. AİHM, özellikle devletler hukuku kavramı olarak ve uluslar arası yükümlülüklere tabi olmak kaydıyla, yabancıların ülkelerine girişini ve ülkede kalışlarını kontrol etme hakkını kullanarak kamu düzenini koruma görevinin, Sözleşmeci Devletlere ait olduğunu kabul etmekte; devletlerin bu amaçla, hüküm giymiş yabancıları sınır dışı edebileceklerini ifade etmektedir. Bu durumlarda mahkemenin görevi, alınan önlem nedeniyle başvurucunun özel ve aile hayatına saygı duyulması hakkı ile suç işlenmesinin önlenmesi ve kamu Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yay. İstanbul 1982, s.234. Metin Günday, İdare Hukuku, Ankara İmaj Yayınları 1997; Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esasları, C.I, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, s.474; Kaboğlu, 1989, s.134–138; Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Kitabevi, İstanbul 1992, s.126; Yıldızhan Yayla, 1990, s.52–53. 317 Berrehab–Hollanda davası kararı, 21 Haziran 1998, para.29. Dutertre, 2005, s. 312. 315 316 159 düzeninin bozulması arasında âdil bir dengenin kurulup kurulmadığını belirlemektir318. ii. Kamu Güvenliği Kamu güvenliği topluluğa olduğu gibi kişilerin maddi ya da manevi varlıklarına yönelecek tehlikelerin bulunmadığı bir ortamın sağlanması ya da mevcut olanlarının önlenmesidir319. Bir başka ifadeyle kişilerin umumi ya da umuma açık alanlarda saldırıya maruz kalmadan bulunmaları, serbestçe dolaşabilmeleri, can ve malları için endişe duymamaları, kısaca topluma, kişilere ve eşyaya tehdit oluşturan tehlike ve kazaların önlenmesi anlamını taşımaktadır. Kamu güvenliğinin en geniş anlamıyla devletin ve devlet kuruluşlarının temel unsurlarını güvence altına alması nedeniyle kamu düzeninin kapsamına Anayasa ve devlet düzeninin anarşiye, iç ve dış saldırılara karşı korunmasının da dahil olması söz konusudur320. AİHM, kamu düzeninin ciddi bir güvenlik tehdidi altında bulunup bulunmadığını da ele almaktadır. Suç işlemiş ve İsviçre vatandaşı ile evli bir kişinin oturma izninin yenilenmemesi konusunu incelerken kamu düzeninin Boujlifa–Fransa davası kararı, 21 Ekim 1997, para. 36 ve 44–45 Mahkeme bu davada kamu düzeni şartlarının özel hayatın korunmasına göre daha ağırlıklı olduğu düşüncesiyle sınır dışı edilme kararının AİHS’nin 8. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Diğer taraftan Nasri–Fransa davasında (13 Temmuz 1995 tarihli karar, para. 48) toplu tecavüzden hüküm giymiş sağır ve dilsiz bir kişinin sınır dışı edilmesiyle ilgili kararında, kişinin özel durumuna bağlı olarak sadece ailesiyle iletişim kurabilmesi de gözetilerek müdahaleyi meşru amaçla orantılı bulmamıştır. Dutertre, 2005, s.323 319 Kaboğlu, 1989, s.135. 320 Atakan, 2007, s.99–101 318 160 ciddi bir tehlike altında bulunup bulunmadığı noktasından hareketle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir321. iii. Kamu Sağlığı Kamu sağlığı bireylerin bulaşıcı ve salgın hastalıklara karşı korunması ve toplumun uygun sağlık koşulları içinde yaşaması için gerekli önlemlerin alınmasını zorunlu kılmaktadır. Kamu sağlığı ile kast edilen bireylerin yakalandıkları hastalıklardan tedavisi değil, toplumun bütünü için tehlike ya da tehdit oluşturan hastalıkların önlenmesidir. Kamu düzeni kavramının unsurları gözetildiğinde üst kavram olduğu anlaşılmaktadır. Bu kavramın unsurlarını oluşturan kamu sağlığı, kamu güvenliği unsurlarının Anayasa’da kamu düzeni sebebinden bağımsız olarak sınırlama sebebi olarak gösterildiği maddeler bulunmaktadır. Nitekim özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırma nedenleri arasında hem kamu düzeni hem de genel sağlık ve genel ahlâk sayılmaktadır. Kamu düzeni kavramı ideolojik değildir. Halkın rahatı, huzuru, maddi ve manevi varlıkların tehlikeden uzak bulunması anlamındadır. Dolayısıyla kamu düzeni kavramına dayanılarak belli bir ideolojiyi korumak amacıyla temel hak ve özgürlükler sınırlanamaz. Kamu düzenini korumak demek, belli bir sosyal ve hukuksal düzenliliği korumak demektir322. Kamu düzeni nedeniyle bir sınırlamanın söz konusu olabilmesi için kamu düzenine yönelik gerçek bir tehdit bulunması ve önlem alınmasının (sınırlamanın) zorunlu ve tehlikeyle orantılı olması gerekmektedir. AİHM kamu sağlığı nedeniyle özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılmasını da yine sınırlandırmanın sınırına ilişkin ölçütleri gözeterek değerlendirmektedir. Mahkeme, ikiden fazla erkek arasındaki eşcinsel ilişkinin Boultif–İsviçre davası, 2 Ağustos 2001, para. 53–56. Bknz. Ayrıca Dalia-Fransa davası, 19 Şubat 1998, para.54 Dutertre, 2005, s.325 321 322 Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, Öncü Kitabevi, İstanbul 1969, s.140 161 suç sayılmasına ilişkin A.D.T.–Birleşik Krallık kararında konunun kamu sağlığını ilgilendirmediğini belirterek Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline karar vermiştir323. AİHM bireyin özel hayatının en mahrem alanına ilişkin müdahalelerin Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için “özellikle çok ciddi” nedenlere dayanılması gerektiğini belirtmektedir 324 . Bu açıdan kamu sağlığı nedeniyle özel hayatın gizliliğine getirilen sınırlandırma da zorunluluk kapsamında ciddi nedenlerle olmalıdır. (3) Suç İşlenmesinin Önlenmesi Çağdaş ceza hukukunun önleme ve ödetme olmak üzere iki tür amacı bulunmaktadır. Buna göre ceza kurallarının insanların hareketlerini, suçtan önce psikolojik baskı yani ceza tehdidi ile önleme, suçtan sonra maddi baskı ile ödetici işlevleri bulunmaktadır. Ceza kanunları koymuş oldukları suç ve yaptırımlar ile özel ve genel önlemeyi sağlayarak suç işlenmesini önlemek amacını güder. Diğer bir ifadeyle suç işlenmesinin ceza kuralları ve hükümleriyle sağlanmaya çalışılması ceza hukukunun konusuna girer. Ceza hukukunda amaç, suçun işlenmesi ile bozulmuş sosyal barışı ceza yaptırımlarıyla yeniden kurmaktır. Tarihi süreç içinde, uygulanan ceza yaptırımının sosyal barış ve sükûnu sürekli olarak sağlayabilmesine cezada kefaret ve ibret maksatlarının izlenmesi ile ulaşılmak istenmiştir 325. Kefaret, ceza müeyyidesinin, sırf suçu işleyen kişi göz önüne alınarak uygulanmasını belirtir. Kötülük yapan kimse ancak bunun karşılığı olarak bir takım azap ve ızdıraplara katlanırsa, bu kötülüğün etkilerinden sıyrılmış olabilir. İbret ise, A.D.T.–Birleşik Krallık kararı, 31 Temmuz 2000, para.38–39; Dutertre, 2005, s.293. Dudgeon–Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar, para. 52; Dutertre, 2005, s.68. 325 Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt I, Filiz Kitabevi, 1985, s. 102 397 Dinç, Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği, Mayıs, 2006, s. 420. 323 324 162 cezanın uygulanması ile yalnız suç işleyene değil, fakat toplumun diğer mensuplarına da etki yapmak amacını belirtir. Ceza, gerek şiddeti gerek uygulama biçimi itibarı ile toplum içindeki diğer kişileri de korkutmalı ve suç işleme eğiliminde bulunanları bundan alıkoyacak etki yapmalıdır. Demokratik toplumlar, son zamanlarda kendilerini casusluğun ve terörizmin hayli gelişmiş biçimlerinin tehdidi ile karşı karşıya bulmuşlardır. Bu da devletlerin bu tür tehditlere karşı etkin bir şekilde mücadele edebilmek için kendi egemenlik alanı içinde faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizli izlemeye almasını gerektirmiştir397. Nitekim bu tür suçlar, başta yaşam hakkı olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesine yönelik eylemlerdir 326 . Bu nedenle devletler gerek milli güvenliklerinin sağlanması gerekse suçların önlenmesi açısından yeni düzenlemeler yapma ihtiyacı duymuşlardır. Ülkemizde de suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bazı düzenlemelere gidilmiştir. Örneğin 30.7.1999 günlü, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda suç işlemenin önlenmesi amacıyla iletişimin denetlenmesi kabul edilmişti 327 . 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu konuda yeni düzenlemelere yer verilmiş ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18/d maddesi ile 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun yanında, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla da bazı düzenlemelere gidilmiştir. 5271 sayılı CMK ve 5397 sayılı Yasa’da iletişimin dinlenmesine ilişkin ayrıntılı hükümler yer almış ve bu düzenlemelere paralel yönetmelikler de çıkarılmıştır. Son olarak 3.7.2005 günlü, 5397 sayılı Yasa’yla kolluk güçlerine, önleyici amaçlarla iletişimin dinlenmesi, tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, kayda alınması, teknik araçlarla izleme Ertan Beşe, Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Ankara 2002, s. 151. 01.08.1999 günlü ve 23773 sayılı R.G.’de yayımlanan 4422 sayılı Yasa’da yer alan hükümlerin, AİHS’nin 8. maddesinde vurgulanan ilkelere yakın bir düzenleme olduğu söylenebilir. Ancak, bu kanunda da, adli ve önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi ayırımı yeterli ve açık şekilde belirtilmediği gibi, Kanun sadece çıkar amaçlı suç örgütleriyle mücadele amacıyla çıkarıldığından diğer suçların önlenmesine ilişkin uygulama alanı oldukça sınırlıydı. Kerem Altıparmak, “Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış, Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart/Nisan 2006, Yıl 19, S. 63. s. 41. 326 327 163 yapılması, kamu kurum ve kuruluşlarının elinde bulunan bilgi ve belgelerden yararlanılması gibi yetkiler tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi 10.7.2003 günlü 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin birinci fıkrasının 328 anayasal denetiminde 329 ,suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramaların özel hayatın gizliliğini ihlal etmediğine aşağıdaki gerekçeyle karar vermiştir: “ …İtiraz konusu kural, 4926 sayılı Yasa’nın suç saydığı fiilleri önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olan mülki amirlerin, gümrük ve gümrük muhafaza amir ve memurlarının, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personelin, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda düzenlenen aramaları yapmaya da yetkili olduklarını içeren bir kural olup arama kararının dayanağını oluşturmaktadır. Suçun önlenmesi, suçluların yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi amacıyla yapılacak aramalarda, aramanın icrasının uzmanlık ve tecrübe gerektirdiği, özellikle kaçakçılık suçlarında yapılacak aramaların Yasa’nın 16. maddesinde belirtilen ve bu konuda gerekli eğitimi almış, bilgi ve tecrübeye sahip kolluk güçlerince yerine getirilmesine ilişkin yetkiyi içeren kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.” Anayasa Mahkemesi’nin kaçakçılık suçunun önlenmesi amacıyla yapılacak aramalarda, konunun uzmanlık gerektiren özelliğine göre, gümrük muhafaza amir ve memurlarının yapacağı aramaları anayasaya uygun bularak yasayla yetkili mercii kavramını geniş yorumladığı anlaşılmaktadır. AİHM özel hayatın gizliliğinin sınırlandırılmasında suç işlenmesinin önlenmesi nedenini meşru olarak kabul etmektedir.330 Ancak diğer tüm sınırlandırma nedenlerinde bir sınırlandırma nedeni olduğu gibi bu sınırlandırma nedenine bağlı olarak yapılacak sınırlandırmaların 4926 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddede sayılanlar bu Kanuna göre aramalara da yetkilidir.” denilmektedir. Aynı Yasa’nın 16. maddesinde sayılan görevliler; mülki amirler gümrük ve gümrük muhafaza amir ve memurları, Emniyet, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personeldir. 329 AYMK, 18.9.2008 günlü, E.2005/43, K.2008/143 sayılı kararı, 23.12.2008 günlü, 27089 sayılı R.G. 330 AİHM cezaevi yetkililerinin düzenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi açısından göz altında bulunan kişilerin mektuplarına el konulabileceğini kabul etmiştir. Silver ve Diğerleri–Birleşik Krallık davası, para. 103, Dutertre, 2005, s.339 328 164 demokratik toplum için zorunlu olup olmadığını değerlendirerek sonuca varmaktadır. (4) Genel Sağlığın Korunması Anayasa’nın 20. maddesinde kamu düzeninin yanı sıra genel sağlığın korunmasının da sınırlama nedenleri arasında sayılması, kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği varsayımı gereğince, bu kavramlara verilen önemi vurgulamak içindir331. AİHS’nin 8. maddesinde de sınırlama nedenleri arasında genel sağlığa yer verilmiştir. Genel sağlık, toplumun bulaşıcı ve salgın hastalıklardan uzak tutularak, sağlık koşulları içinde yaşaması demektir. Burada söz konusu olan bireylerin değil, kamunun sağlığıdır. Bu nedenle de tıbbi bakım ve tedaviden farklılık gösterir. Kamu sağlığı, toplumun bütünü için tehdit oluşturan bulaşıcı salgın hastalıklarla mücadele anlamını taşımaktadır. Genel sağlığın korunması amacıyla bir temel hakkın sınırlanması için, o temel hakkın kullanılmasının genel sağlığı ciddi şekilde etkilemesi ve bu surette oluşan etkinin kamu düzenini bozması gerekir. Örneğin bir şehir ve kasabada salgın hastalık bulunması halinde bölge karantina altına alınıp seyahat özgürlüğüne sınırlama getirilebileceği gibi, konutuna ve özel hayatına müdahale edilebilecektir332. Genel sağlığın korunmasına ilişkin sınırlandırma nedeninin AİHM kararlarında “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” bağlamında ele almaktadır405. (5) Genel Ahlâkın Korunması 331 Üzeltürk, 2004, s.75 Anayasanın 23. maddesinde düzenlenen seyahat özgürlüğüne ilişkin hükümlerde sınırlama nedeni olarak “genel sağlık” sebebine yer verilmemesi kuralın Anayasa’nın 5,12 ve 17. maddeleri ile çatışmasına sebep oluştursa da “Pratik Uyuşum Teorisi” ile genel sağlık nedeniyle sınırlama yapılması olanaklıdır. 405 Üzeltürk, 2004, s.242. 332 165 Ahlak, bir toplumda insan tutum ve davranışlarına yönelik istekleri ve kabulleri içeren, toplumların benzer ve çatışan değerlerinin toplamıdır 333 . Genel ahlâk, belli bir zamanda, belli bir toplumda, toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş bulunan ahlak kurallarına ilişkin ortak anlayıştır. Bu tanıma göre, bir anlayışın genel ahlâk olarak kabul edilmesi için, toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş olması gereklidir. Genel ahlâk, belli bir anda ve belli bir toplumda benimsenen etik düşüncelerin asgarisidir. Devlet ancak, belli bir zamanda sosyal dengelerin bu kaidelere dayandığını dikkate alarak bunlara uyulmasını isteyebilir. Toplum tarafından benimsenen bu kurallar genel ahlâk olarak ifade edilir. Bu tanıma göre genel ahlâk, toplumun manevi yönünü, etik çatısını anlatmaktadır. Bu yönüyle de, toplumsal düzenin maddi dayanaklarını kuran kamu düzeninden ayrılmaktadır 334. Ahlâk bir değerler dizisi ve manevi ilkeler grubudur. Ahlâk ayrıca rehberlik kuralları ve bireylere, gruplara veya mesleklere tatbik edilen uygun davranış yükümlülükleri belirleyebilir. Ahlaki standartların ilkeleri şaşılacak derecede evrensel olup, adab-ı muaşeret, adalet, dürüstlük ve bize nasıl davranılmasını istiyorsak başkalarına öyle davranmak gibi ilkeleri içerir. Ahlaki değer ve kurallar binlerce yıllık düşünce ve deneyimlerden damıtılmış ve tarihin derslerinden ve çağların en iyi düşüncelerinden elde edilmişlerdir. Hukuk asla tam olarak ahlakı ikame edemez, ancak ahlâk hukuku ikame edebilir335. Anayasa Mahkemesine göre “genel ahlâk, belli bir zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş bulunan ahlâk kuralları ile ilgili hareketleri gösteren...” bir anlam taşımaktadır336. Yüksek Mahkeme’nin bu tanımına göre, bir hareketin genel ahlâk kapsamında görülebilmesi için zaman, Salih Aynural, “ Kültürümüzde Etik ve Ahlâk Anlayışı”, Prof . Dr. Sacit Adalı’ya 65. Yaş Armağanı, İstanbul 2010, Filiz Kitabevi, s.116 334 Nihat Bulut, “Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırma Nedeni Olarak Genel Ahlak”, http://archiv.jura.unisaarland.de/turkish/NBulut.html (İ.E.T: 15.12.2009) 335 Mehmet Niyazi Tanılır, İnternet Suçları İle Mücadele Ederken Bireysel Mahremiyetin Korunması:Hükümetlerin İkilemi, Mıddlesex Üniversitesi, Londra, 2000, http://w3.icisleri.gov.tr/ortak_icerik/w3.icisleri/tezler_internetsuclari.doc (İ.E.T.:28.12.2009). 336 AYMK, 1963/128 E, 1964/8 K. AYMKD, S.2, s.38 333 166 nicelik ve benimseme olmak üzere üç unsurun bir araya gelmesi gereklidir. Zaman unsuru, ahlâk kurallarının zaman içinde değişebilirliğini; nicelik unsuru bu kuralların toplumun büyük çoğunluğu tarafından dikkate alınmasını; sübjektif nitelikteki benimsenme unsuru ise, bu kuralların toplumun büyük çoğunluğu tarafından kabul edilmesini ifade eder337. Genel ahlâkın özelliği, belli bir dönemdeki anlayışa bağlı olmasıdır. Bu belli dönemde hangi anlayışın geçerli olduğunu takdir edecek makam da Türkiye Büyük Millet Meclisi olacaktır.338 Genel ahlâk kavramına yönelik bir sınırlamanın söz konusu olabilmesi için, genel ahlâka aykırı davranışların, toplumun maddi yanını oluşturan “kamu düzeni”nin bozulması tehlikesini doğurması gerekir. Ahlâk, kişinin manevi varlıklarının kapsamındadır. Kişinin manevi varlığı ise Anayasa’nın 17. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Ayrıca Anayasa’nın benimsediği çoğulcu demokrasi anlayışına göre kişilerin farklı olma, farklı düşünme ve hareket etme özgürlükleri vardır. Genel ahlâkın korunması amacıyla yapılacak sınırlama, ancak bu farklı eğilimlerin toplum düzenini bozabilecek boyutta olması durumunda yapılabilir. Anayasa Mahkemesi’nin 26.11.1986 günlü, E. 1985/8, K. 1986/27 sayılı kararında 339 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 5. maddesine,16.6.1985 günlü ve 3233 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ve genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların da polisçe parmak izleri ve fotoğraflarının alınmasına izin veren (F) bendinin iptaline ilişkin anayasal denetiminin gerekçesinde; “…iptali istenilen (F) bendi hükmüne göre bireyin eyleminin suç teşkil etmemiş olması halinde, parmak izi ve fotoğrafının alınması sebepsiz bir işlem görünümü arz edecektir. İnceleme konusu bent hükmüne göre, polisin ya da Uygun, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1992, s.131. 338 Gözler, 2000, s.231. 339 AYMKD, S.22, s.323. 337 167 siyasî iktidarların ahlâk anlayışlarına bağlı olarak, suç teşkil etmeyen ve hoşgörü ile karşılanabilecek kimi eylemlerin failleri de genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışlar içerisinde bulundukları gerekçesiyle, genel kadınlar, eşcinseller, fuhuşla melûf olanlarla aynı kategoride mütalaa edilerek parmak izleri ve fotoğrafları alınabilecektir. Uygulamanın böyle bir yönde gelişmesine, maddede yer alan, zamana, yere ve kişiye göre değişebilen “genel ahlâk ve edep”, “utanç verici” gibi sübjektif takdire elverişli ölçütler engel olamayacağı gibi bu konuda, takdirin polise bırakılması da kişi güvenliğini zedeleyebilir. Genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı davranışların bir bölümü suç olarak ceza yasalarına girmiştir. Buna karşılık, büyük bir kesimi de bu nitelikte değildir. Bunlar yaptırımını kamu vicdanında bulurlar. Ayıplama, kınama, yalnız bırakma, tasvip etmediğini herhangi bir biçimde belli etme gibi yollarla bu kurallara uyulması sağlanır. Yasa Koyucunun uygulanmasını istediği genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı davranışları ceza yaptırımına bağlayabileceği kuşkusuzdur. Ancak; bunu yaparken, kişinin temel hak ve özgürlükleri alanına gereksiz müdahalelerde bulunmaması, hangi tür eylemleri yasakladığını açıkça belirtmesi gerekir. İptali istenen kuralda ise bu gereklere uyulmadığı gözlenmektedir. Yasaklanan eylemin ne olduğu açıkça belirtilmemiştir. Bu belirsizliğe bağlı olarak kimi durumlarda parmak izi ve fotoğraf almaktaki amaç da -kişiyi taciz etmek ayrık tutulursa- anlaşılamamaktadır. Uygulama tamamen polise bırakılmıştır. Polis gördüğü bir olayı kendi ölçülerine göre değerlendirecek, bunun genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen bir davranış olduğuna karar verecek ve böylece suç olmayan bir eylemi nedeniyle kişiyi karakola çağırıp ya da zor kullanarak karakola götürüp parmak izi ve fotoğrafını alabilecektir. …. Kişi özgürlüğünü, zamana, yere, kişiye göre değişen ölçütlerle polisin öznel değerlendirmesine bağlı olarak kısıtlayan, genel ahlâk ve edep kuralları gibi yaptırımını daha çok toplum vicdanında bulması ve kamu düzeninin ciddi 168 olarak tehlikeye girmesi, söz konusu olmadıkça polisin müdahale etmemesi gereken bir alana, “kamu düzeni bakımından tasvip edilmeme” gibi içeriği açıkça anlaşılmayan bir kavrama dayanılarak, polisin müdahalesini sağlayan inceleme konusu kuralın, Anayasanın 2., 5., 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” Kişinin bedensel bütünlüğüne yapılan müdahaleler kişi özgürlüğü ve güvenliği kapsamında değerlendirildiği gibi, aynı zamanda özel hayatı kapsamındadır. Anayasa Mahkemesi özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından değerlendirme yapmamıştır. Kişinin özel hayat alanına yapılacak müdahalelerin yasayla düzenlenmesi bu hakların korunmasında tek başına yeterli değildir. Bu özgürlüklerin sınırlandırılması nedenleri arasında genel ahlâk da sayılmış ise de, ahlâk tanımının sübjektifliği karşısında, bu nedene bağlı olarak yapılacak sınırlandırma kurallarının belirliliği ve açıklığı daha fazla özen borcunu gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de kuralı belirlilik yönünden değerlendirerek iptal etmiştir. Devletin, kişilere manevi alanda davranış kuralları göstererek düşünce ve eylemlerini ahlâk kuralları açısından denetlemeye kalkışması insan haklarının kullanılamaz duruma sokulması tehlikesini doğurabilir. Bu nedenle toplumun ortak ahlâki değerlerinin oluşturduğu maddi düzenin korunmasında, sınırlandırma nedeni olan genel ahlâk olgusunun yerel değerler dikkate alınmak kaydıyla demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü içinde değerlendirmesi bu tehlikeyi önleyecektir. AİHM de genel ahlâk konusunda, sözleşmeci her devletin, demokratik bir toplumda ahlâkın korunması için gerekenler hakkında farklı yaklaşımlara sahip olabileceğini kabul ederek, yerel ölçütlere ağırlık verdiğini ortaya koymuştur340. (6) Başkalarının Hak ve Özgürlüklerinin Korunması Osman Doğru, İnsan Hakları- Avrupa Mahkemesi Kararları ve Avrupa Sözleşmesi, Kazancı yayınları, İstanbul, 1994, s.51 vd. 340 169 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle genel sınırlandırma rejiminden özel sınırlandırma rejimine geçilmesi üzerine “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” amacıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilebileceği ilgili maddelerinde düzenlenmiştir. Toplumsal yaşamda kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması açısından hak ve özgürlüklere sınırlamalar getirilmektedir. Bir anlamda yapılan sınırlandırmalar, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gereğiyle yapılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedeniyle sınırlama hükmüne yer verilmese bile pratik uyuşum ilkesi 341 nedeniyle sınırlamaya karar verilmesi mümkün olabilirdi. Ancak anayasa koyucu temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebini de Anayasal hükme bağlamıştır. Hukukumuzdaki bu sınırlandırma sebebinin uygulamaya yansıtılmasında AİHM kararları yol gösterici olacaktır. Komisyon, Hollanda vatandaşının, insanların başına gelen her türlü iyilik ve felâketin Tanrı’nın takdiri olduğu, bu nedenle muhtemel felâketlerin etkisini azaltmak için önceden yapılan sigorta sistemlerinin Tanrı’nın iradesine karşı gelmek anlamında olduğunu ileri sürerek karayolları motorlu taşıt mali sorumluluk sigortası yaptırma yükümlülüğü altında olmasına ilişkin yakınmasını, Sözleşme’nin 9. maddesinin ikinci fıkrasının açıkça, demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla bu tür kısıtlamalara imkân verdiğini belirterek reddetmiştir342. Pratik uyuşum (Praktische Konkordans) ilkesine göre, bir temel hakkın başka bir temel hak ya da anayasanın koruduğu başka bir değerle çatışması halinde bulunan çözüm yolu, hem temel hakkın hem de anayasanın koruduğu hukuki değerin, varlık ve etkilerini optimal düzeyde korumaktadır. Burada bir özgürlüğün diğer bir özgürlüğü bertaraf etmesi söz konusu olmayıp, her özgürlüğün, oranlı bir düzeyde korunarak optimal etkilerini sürdürmesi söz konusudur. Sağlam, 1982, s.40. 342 Şeref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları No:89, s.237,238. 341 170 AİHM kararlarında başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedeninin genellikle aile hayatı açısından kullanıldığı görülmektedir343. B. Konut Dokunulmazlığı İnsanların konutlarındaki yaşamları da özel hayat alanının kapsamı içindedir. Nitekim Anayasa’da da özel hayatın gizliliği ve korunması ana başlığının altında özel hayatın gizliliğine ilişkin düzenlemeden hemen sonra konut dokunulmazlığı düzenlenerek bu hak anayasal koruma altına alınmıştır. Konut dokunulmazlığı ile korunan mülkiyet hakkı veya oturma hakkı değil, kişinin özel hayatı, haberleşme hürriyeti ve kendi küçük dünyasında dilediği gibi hareket etme hürriyetidir344. Konut dokunulmazlığı Anayasa’da özel olarak düzenlenmiş ise de kişinin özelini en özgür bir şekilde yaşadığı alan olması sebebiyle konutun özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Nitekim Anayasada konut dokunulmazlığı ayrı bir madde de düzenlenmiş ise de düzenlemenin “özel hayatın gizliliği ve korunması” üst başlığı altında yer alması konut ile özel hayat arasındaki yakın ilişkinin bir göstergesidir. 1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile değişiklikten önce Anayasa’nın 21. maddesinde konut dokunulmazlığı; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.” şeklinde düzenlenmişti. 343 344 Üzeltürk, 2004, s.242. İzgi, Gören, 2002, C.I, s.261. 171 Maddenin gerekçesinde konut dokunulmazlığının özel hayatın korunmasının unsuru olduğu, konutun her türlü ihlalden masun tutulmaması halinde özel hayatın belli başlı sahnesinin konut olması sebebiyle kişinin özel hayatının korunamayacağı vurgulanmış; konut dokunulmazlığının hâkim kararı ile kaldırılabileceği, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yasayla yetkili kılınmak kaydıyla başka mercilerin de dokunulmazlığı kaldırabileceği, konutta arama yapıp eşyaya el koyabileceği belirtilmiştir345. a. Konut Dokunulmazlığının İçeriği Dokunulmazlığın içeriğinin anlaşılabilmesi açısından konut kavramının öncelikle açıklanmasında yarar bulunmaktadır. (1) Konut Kavramı Konut, başlangıçta insanların korunmak için hazırladıkları doğal yapılar olarak tanımlanabilir. Günümüzde ise insanların içinde yaşadıkları ve bireye serbestlik sağlayan asgari bir alandır. Gizliliği koruması yönü yanında kişi güvenliği ve mülkiyeti için de güvencedir. Konut içinde kişi, yaşamını dilediğince düzenleme ve başkalarının müdahalelerinden koruma özgürlüğüne sahiptir. Bu açıdan bakıldığında kişinin, konut içerisindeki başkalarına kapalı yaşamını dışarıdan algılamaya yönelik dinleme, gözetleme ve benzeri davranışların da dokunulmazlık alanı içerisinde yer alması gerekmektedir346. Konut bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yerdir. Yaşanan tüm mekânlar konut niteliği taşıyabilir. Ancak konutla ilişki konut sayılabilecek düzeyde devam etmiş olmalıdır. Konut olarak nitelendirilen yer ev olabileceği gibi, bir otel odası, arkadaş evi, çadır, karavan, gemi kamarası veya kulübe olabilir. Bu konuda önemli olan, o yerin konut olarak kişinin tasarrufu altında bulunup bulunmadığıdır. Bu durumda kavramın içine sadece oturmaya ayrılmış yerlerin 345 346 Anayasalarımız, s.459. İzgi, Gören, 2002, C.I, s.261. 172 değil, herkesin girmesine açık olmayan ve özel hayatın içinde geçtiği işyeri dahil bütün yerlerin girdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte konut ve işyerleri arasındaki farklılık nedeniyle korumaların kapsamının da farklı olacağı açıktır347. Kişinin bir yeri konutu olarak kullanmasının mutlaka mülkiyet hakkına dayanması gerekmez. Kullanım hukuki tasarruftan kaynaklanabileceği gibi, arkadaşının veya komşusunun rızasına da dayanabilir. Hatta kişinin belli bir süre işgal ettiği yer bile konut sayılabilir. Temel haklardan olan konut dokunulmazlığı bireysel bir haktır ve bu hak bireyin yaşam alanını insan onuru ve kişinin onun özgürce belirlenmesinde bulunan menfaati çerçevesinde korur. Özel hayatın dokunulmaz alanını oluşturan konut, mekân itibariyle bu alanın korunmasının prototipi olup, bireyin özel hayatının bir manifestosu olarak insan onurunun korunması ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ile yakın ilişki halindedir. Bu anlamda konut dokunulmazlığı, bireylere mekân itibariyle genişletilmiş dokunulmaz bir yaşam alanını garanti etmektedir421. İşyerlerinin konut kapsamında koruma alanı kapsamında olup olmadığının belirlenmesi önemli bir konudur. Anayasa sadece konuttan bahsetmektedir. Ancak konut dokunulmazlığı kapsamına sadece oturmaya ayrılmış yerler değil, herkesin girmesine açık olmayan ve özel hayatın içinde geçtiği bütün yerler girmektedir. Nitekim bu bağlamda, AİHM kararlarında işyerlerini 348, konut kavramı içinde kabul edilmektedir 349. Adalet Divanı 1992 yılında avukat bürolarında yapılan aramayla ilgili kararında “Özel hayat kişiyi dış dünyasından soyutlayacak şekilde dar yorumlanmamalıdır. Özel hayata saygı belli ölçüde kişinin diğer insanlarla ilişki kurması ve bu ilişkileri geliştirmesi hakkını da kapsamalıdır. Bu yönüyle meslek 347 421 Erdem, 2001, s.128,129. Erdem, 2001, s.127,128. Niemietz-Almanya davası, para.30–31; Marckx-Belçika davası kararı, 13 Haziran 1979, para.31, Dutertre, 2005, s.232. 349 İşyerleri konut dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmekle birlikte, konut ve özel yaşam arasındaki irtibatın derecesi dikkate alındığında, herkesin girmesine açık, bireyin tek başına tasarruf edemeyeceği işyerleri ile konutların hukuki korumadan aynı yoğunlukta yararlanmayacağı belirtilmektedir. Erdem, 2001, s.129 348 173 hayatı özellikle serbest meslek niteliğindeki uğraşlar içerisinde özel hayatın ne zaman başlayıp ne zaman bittiğini saptamak her zaman olanaklı değildir. Avukat ile müvekkilleri arasında güven ilişkisi de avukat bürosunda yapılan aramanın özel hayata ve meskene saldırı olarak kabul edilmesini gerektirir. Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan İngilizce “home” (mesken) kelimesi Almanya’nın da aralarında bulunduğu pek çok ülke tarafından işyerlerini de kapsayacak şekilde kabul edilmiştir. Mesken ve özel hayat sözcükleri dar yorumlanmamalıdır. Bu terimlerin iş ilişkilerini ve iş lokallerini kapsayacak şekilde yorumlanması, 8. maddenin kişiyi resmi makamların keyfi saldırılarına karşı koruma amacına da uygundur.” demektedir350. (2) Dokunulmazlığın İçeriği Konut hakkı, sadece yerleşme özgürlüğünün alt yapısını oluşturmakla sınırlı değildir. Aynı zamanda bu hak, diğer hak ve özgürlüklerin de gerçekleşmesinin ortam ve koşullarını oluşturur. Konut hakkı güvence altına alınmaksızın konut dokunulmazlığının, özel hayatın, sağlık hakkının bir anlamı kalmayacağı gibi, dengeli bir çevre, planlı bir kentleşme de mümkün değildir. Bu açıdan bakıldığında, konut hakkı insan haklarının en düşük eşiği olarak nitelendirilmektedir. Başka bir anlatımla konut hakkı, temeldir ve kalkış noktasıdır; varış yeri ise nitelikli yaşamdır. Nitelikli bir yaşam ise, devletin yaşam düzeyinin somut ve soyut anlamda standardının yükseltilmesiyle olur. Devlet koyacağı normlarla düzenlemeleri gerçekleştirir ve ajanlarıyla normların hayata geçirilmesini sağlar ve denetler425. Konut, kişinin özel hayatını diğer insanların ve devletin her türlü müdahalesinden korumayı ve böylece kişiliğini özgürce geliştirebilmesini amaçlayan kişiye özgü bir alandır ve konut dokunulmaz kılındığı taktirde bu amaca ulaşılabilir. Niemietz-Almanya kararı, Dutertre, s.232. http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/aihm_kararlarindan_ornekler.pdf (İ.E.T.: 14.04.2010) 425 Kaboğlu, “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları, 1995–1996, C.17–18,s.150,151. 350 174 Uluslararası ve ulusal hukuk kurallarına göre konut dokunulmazlığı, insanın insan olması sebebiyle korunması gereken temel haklarından birisidir. Anayasa’nın 21. maddesine göre, kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Bu madde ile konut dokunulmazlığı ve bu hakkın sınırlanmasındaki özel haller Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yeniden düzenlenmiştir. Bu hakkın koruma alanı konutun kendisi değil, konutun içinde meydana gelen özel hayat hakkı, aile hayatı, kişiliğin serbestçe geliştirilmesi ve dolayısıyla insan onurunun korunmasıdır. Bu nedenle burada dikkat edilmesi gereken konu, yasaklamanın mülkiyet hakkıyla ilgisinin olmadığıdır. Korunan husus konutta ikamet eden kişinin kişisel hakkıdır ve bu hak evde güvenlik ve huzur içinde yaşamayı kapsamına alır351. Kişilerin üçüncü kişilerden, devletten, hatta yakın çevresinden gizlemek istediği özel hayat alanını konutunun içinde gerçekleştirme hakkı bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında konut dokunulmazlığının içeriğinin geniş kapsamlı olduğu söylenebilir. Anayasa’da belirtilen haller dışında konuta girilmesi, arama yapılması ve eşyaya el konulması yasaktır. Konutun Anayasa’ya aykırı olarak gözetlenmesi ve içerisinde meydana gelen olayların tespit edilmesi dokunulmazlık kapsamında yasaklı davranışlardır. Bu yasakların hangi yollarla ihlal edildiğinden çok fiilin dokunulmazlığın ihlali niteliğinde olup olmadığı önem taşımaktadır. Maddede “arama ve elkoyma” dışında konut dokunulmazlığının sınırlandırılmasına ilişkin meşru başka neden sayılmamıştır. Korunması gereken değerler bu kadar büyük olunca hafifinden ağırına konuta girme, 351 İzgi, Gören, 2002/1, s.261 175 arama yapma ve elkoyma sebeplerine bağlı olarak konut dokunulmazlığının sınırlandırılması da hâkim güvencesine bağlanmıştır 352. Arama, konut sahibinin kendiliğinden açıklamak ve ortaya koymak istemediği şeyleri, konut içinde devlet organları tarafından belli bir amaç ve hedefe yönelik olarak araştırma yapılmasını ifade eder. Bu açıdan bakıldığında konuta girme aramanın ön koşuludur. Arama kişilere ya da eşyaya yönelik yapılmaktadır428. Maddede sayılan sınırlandırma halleri de dikkate alınarak konut dokunulmazlığının içeriği; konuta izinsiz girilememesi, arama ve el koyma işleminin yapılamamasıdır. b. Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılması Anayasa’nın 21. maddesinde güvence altına alınan konut dokunulmazlığı, mutlak haklardan değildir353. Nitekim maddenin devamında bu hakkın sınırlandırma sebepleri ve gözetilmesi gereken anayasal sınırlar öngörülmüştür. Bütün temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için demokratik hukuk devletlerinde kabul gören konut dokunulmazlığı için de geçerli ilk ilke, bu sınırlamaların yasallığıdır. Esasında temel hak ve özgürlüklere müdahale varsa, yasal dayanağının da mutlaka olması gerekir. Yasayla gösterilen durumlarda konuta girilip, arama ve el koyma işleminin yapılması hâkim Arama ve elkoyma dışındaki bir sebeple konut dokunulmazlığına müdahale olduğu takdirde, bu müdahalenin anayasal açıdan durumunun, Anayasa’nın 13. maddesi bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce, Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlere “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı” ile de sınırlandırma yapılabileceği belirtilmiştir. Yasayla yapılması zorunlu olan bu sınırlandırmaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmaları ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılmamaları gerekmektedir. 428 Açıklık aramanın bir özelliği olduğundan, konutun elektronik araçlarla dışarıdan gizlice gözetlenmesi bu anlamda arama olarak nitelendirilemez. Erdem, 2001, s.137. 353 Özel hayat hakkının, yaşam hakkı gibi daha yüksek değerdeki bir hakla karşılaştığında askıya alınabilmesi de bunu göstermektedir. http://www.allacademic.com/meta/p_mla_ apa_research_ citation / 1/1/7/4/3/p117436_index.html (İ.E.T:24.12.2009). 352 176 güvencesi, gecikmesinde sakınca bulunan haller içinse yetkili merciin emrine bağlanmıştır354. Bu nedenle de konut dokunulmazlığına müdahale oluşturan arama ve elkoyma sebeplerinin yasada açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Esasında bu durum hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Anayasa’da, konut dokunulmazlığına yasayla getirilen sınırlandırmada, hâkim kararı gerektiği ana kurala bağlanmış, istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emriyle de konuta girilebileceği, arama ve elkoyma yapılabileceğii belirtilmiştir. Bu düzenleme başta CMUK olmak üzere diğer yasalarda istisna getirilebilmesine olanak tanımıştır 355. Burada “gecikmesinde sakınca bulunan haller” ibaresinden maksat; hâkime gidilmekle meydana gelecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Kolluğun savcıdan, savcının hâkimden karar almasının beklenemeyeceği durum olması gerekmektedir. Aramanın amaçları bakımından bir zarar doğması beklenmiyorsa, delillerin karartılması, şüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi gibi bir durum yoksa gecikmede tehlike de yok demektir. Hâkim dışında savcı ve kolluğa da böyle bir yetkinin tanınması kamu düzeninin sağlanması açısından gerekli ve zorunludur. 4709 sayılı Yasa’yla değiştirilmeden önce de Anayasa’nın 21. maddesi gereğince aramaya karar verme yetkisi kural olarak hâkimindir. Hâkim güvencesinin ana kurala bağlanması, arama istemlerini hukuka uygunluk yanında amaca uygunluk açısından da değerlendirmesi gereğidir. Hâkimin arama kararında suç şüphesinin ve aranan delilin gösterilmesi gereklidir. Bu anlamda genel nitelikteki arama kararları geçerli değildir. Gecikmede tehlike olan durumlarda savcıların ve savcı yardımcıları konumundaki zabıta memurlarının verdikleri karar arama kararı değil, arama Özbek,1999, s.73–74. CMUK m.97, PVSK m.9’daki düzenlemelerde olduğu gibi. CMUK m.97/1 şöyledir “Aramaya karar vermek salahiyeti hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumîleri ve müddeiumumîlerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.” PVSK m.9. maddesinde ise “Polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle…kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar…” denilmektedir. 354 355 177 emridir. Ancak suçla mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanmasında hâkim kararının beklenmesinde toplum yararı aleyhine sonuçlar doğurabileceği gözetilerek Anayasa’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili mercilere de konut dokunulmazlığını sınırlandıran arama ve elkoyma işlemlerine karar verme yetkisi verilmiştir. Devlete verilen arama yetkisi ya genel güvenlik ve asayişin korunması için önleme araması ya da suçun işlenmesinden sonra suçun ve failinin ortaya çıkarılması için adli arama olmak üzere iki türlüdür. Bu açıdan hâkim dışında, savcı ve hatta kolluğun da arama emri verme yetkisi bulunmaktadır. Savcı veya polis (kolluk) tarafından verilen arama emrinin hâkim onayına sunulması gerekli değildir. Zabıtaya, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde genel arama yetkisi verilmiştir. Önleme amaçlı aramalar idari bir işlem olduğundan, arama emrini verecek yetkili mercii il sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde ise kaymakamdır. Böyle bir arama kişilerin üzerinde, eşyada veya evde yapılabilmektedir356. Önleme aramasında amaç, kamu düzeni, milli güvenlik, genel sağlık, genel ahlâk, başkalarının hak ve özgürlükleri için tehlikenin önlenmesidir. Ancak bu tehlikenin soyut değil, somut ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Önleme amaçlı arama, sadece suç unsuruna veya suç işlemek için kullanılabilecek eşyaya ulaşmak için kullanılmaz; toplum için tehlike oluşturacağına inanılan kişilere ulaşmak amacı ile de önleme araması yapılabilir. Tehlikeyi doğuran makul sebeplerin varlığı, aramanın yapılacağı zaman ve yerin koşullarına göre belirlenir. Arama sonucunda suç unsurlarına rastlanması halinde bunlara el konulur ve Cumhuriyet Savcılığına tevdi edilir. c. Dokunulmazlığı Sınırlandıran İşlemler Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2000, s.676–677. 356 178 (1) Konuta Girme Anayasa’nın 21. maddesinde dokunulmazlığı sınırlandıran işlemlerden birisi konuta girme olarak belirtilmiştir. Aslında Anayasa’da belirtilen arama ve elkoyma işlemlerinin yapılması için konuta girilmesi ön koşuldur. Diğer taraftan 765 sayılı TCK’da dördüncü fasılda “Mesken Masuniyeti Aleyhinde Cürümler” başlığı altında 193 ve 194. maddelerinde konut dokunulmazlığını ihlal suçu düzenlenmiştir. (2) Konutta Arama Yapma Muhakemenin en kısa sürede bitirilmesi ve hükmün infaz edilebilmesi adil yargılanmanın temel gereklerindendir. Diğer koruma tedbirleri gibi arama ve elkoyma da bu amaca ulaşmada kullanılan önemli araçlardandır. Bu nedenle de koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin yapılmasını ve bunun sonucunda verilecek kararın yerine getirilmesini ve muhakeme giderlerinin karşılanmasını sağlamak için verilen ve hükümden önce temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren yasal çareler olarak adlandırılmaktadır 357. Konut, kişinin özel hayatını diğer insanların ve devletin her türlü müdahalesinden korumayı ve kişiliğini özgürce geliştirebilmesini amaçlayan, ona özgü bir alandır 358 . Özel hayatın gizliliğinin korunmasının anayasal güvenceye bağlanmasından önce, sadece kişinin evinin, mülkünün, bir başka anlatımla mülkiyetinin korunması gerektiği yaklaşımı mevcuttu. Nitekim ceza hukukunda konut dokunulmazlığının mülkiyeti değil, kişi özgürlüğünü koruduğu kabul edilmektedir359. 1967 yılında “Katz v. US. Kararı” ile özel hayatın gizliliği ön plana çıkmıştır. Kişinin gizli tutmadığı ve kendi isteği ile alenileştirdiği şeyler 357 Özbek,1999, s.19. Oğuz Şimşek, “Konut Dokunulmazlığı Temel Hakkı”, İBD, Nisan 1998, S.4, s.88. M. Emin Artuk, Ahmet Gökçen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 1998, s.216; Sulhi Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, İÜHF Yayınları, İstanbul 1984, s.57. 358 359 179 koruma kapsamında değildir360. Ancak, gizli tutmak istediği takdirde aleni yerde dahi olan şeyleri koruma kapsamındadır. Katz Kararına göre, zabıta memurunun gözüyle gördüğü, koklayarak algıladığı veya işiterek varlığını anladığı suç emareleri arama kavramı kapsamında değildir. Buna göre arama gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yapılan faaliyettir361. Aramanın konusu ev ve sair mekânlar, şüphelinin veya üçüncü şahısların üstü ve bunların eşyalarıdır ve arama hareketle yapılan hukuki işlemdir. Kural, aramada hâkim kararının bulunmasıdır. Ancak, teknik açıdan arama sayılmayan hallerde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkim kararı bulunmadan işlem yapılabilmektedir. Adli arama yapılabilmesi için, hâkim kararı gerektiren durum olsun 362ya da olmasın, aranan kişi veya eşyanın orada olduğunu gösteren basit fakat “makul şüphe” olması gerekir 363 . Mülga 1412 sayılı CMUK m.96/1 hükmü364gereğince, aranılan yer, mesken, işyeri veya sair kapalı mahal ise arama gündüz yapılmalıdır. Arama şüphe altında bulunan kişinin yakalanması veya delillerin meydana çıkarılması amacıyla yapılmalı ve bu amaca varılacağı umulmalıdır. Buradaki “umma” somut verilere ve olaylara dayanmalı, sadece soyut düşünceye dayanmamalıdır. (3) Konuttaki Eşyaya El Koyma Otomobilin arka koltuğu üzerinde açıkta duran tabancanın görülerek polis tarafından elkonulmasında, gizli saklı olan bir şey olmadığından, klasik anlamda aramadan bahsedilemez. 361 Kunter, Yenisey, 2006, s.683–684. 360 İlgilinin rızasının bulunması halinde hâkim kararına gerek bulunmamaktadır. “1412 sayılı CMUK m.94- Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde arama, ancak maznunun yakalanması veya suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir(1). Bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulunduğunu istidlal ettirebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır(2). Bu takyit, maznunun içinde tutulduğu veya takibi sırasında girdiği mahallerle emniyeti umumiye idaresinin nezareti altında bulunan bir şahsın oturduğu mahaller hakkında cari değildir(3).” 364 “1412 sayılı CMUK m.96/1-Meşhut cürüm ile tehirinde mazarrat görünen haller veya firar eden mevkuf veya mahpusun tekrar yakalanması hali müstesna olmak üzere meskende veya iş mahalleri ve sair kapalı yerlerde gece vakti arama yapılmaz.” 362 363 180 Soruşturma ya da ispat bakımından gerekli görülen delilleri temin etmek veya müsadereye tabi eşyayı emniyet altına almak için yapılan ve bir ceza muhakemesi işlemi olan elkoyma, hukuki niteliği itibariyle bir koruma tedbiridir. Elkoyma geçicidir ve delillerin muhafaza altına alınmasını sağlamak ve verilen kararın yerine getirilmesini teminat altına almak amacıyla yapılır. Kural olarak hazırlık soruşturmasının başlamasından hükmün verilmesine kadar geçen sürede uygulanabilir365. Suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla, bir eşyanın bir kimsenin elinden alınmasına önleme elkoyması; suç delili olabilecek veya müsadereye tabi olabilecek şeylerin geçici olarak devletin muhafazası altına alınmasına da adli elkoyma denir442. Burada basılmış eserlere elkoymadan da bahsedilmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 28. maddesinde basın özgürlüğü, 29. maddesinde süreli ve süresiz yayın hakkı, 30. maddesinde ise basın araçlarının korunması düzenlenmiştir. Özel hayatın gizliliği ile basın özgürlüğü birbirleriyle çatışma halinde bulunan anayasal haklardandır. Ancak demokratik hukuk devletlerinde, ifade özgürlüğünün en etkili ve yaygın kullanılma araçlarından olan basın özgürlüğünün korunması önem taşımaktadır. Schwartz’ın belirttiği gibi, demokrasi riskli ve zordur, birilerini her zaman rahatsız eder. Fakat insan onuru ve eşitliğe vurgusuyla demokrasi tek yaşam biçimidir ve ifade özgürlüğü de onun ayrılmaz bir parçasıdır; ifade özgürlüğünün olmadığı bir hayat bir anlamda fakirleşmiştir 366367 . Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün yansımalarından biridir. Zekeriya Yılmaz, Teoride ve Uygulamada Müsadere, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.38–39. 442 Mülga 1412 sayılı CMUK 86. maddesinde “Tahkikat için subut vasıtalarından olmak üzere faydalı görülen yahut müsadereye tabi olan eşya muhafaza veya başka bir suretle emniyet altına alınır(1). Bu eşya, bir şahsın yanında bulunur ve bu şahıs rızasıyla teslimden kaçınırsa zaptolunabilir(2).” denilmektkedir. Elkonulan eşya muhakemenin sonunda ya müsadere edilir ya da zilyedine iade edilir. Kunter,Yenisey, 2000, s.706 366 Herman Schwartz’ın, 14 Mart 2007 tarihinde İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde “ABD ve Avrupa Deneyimleri Işığında İfade Özgürlüğü” konulu bir konferans nedeniyle Turgut Tarhanlı ile görüşmesindeki beyanı http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=216340, (İ.E.T.: 367 .10.2009). 365 181 Anayasa’nın 30. maddesinde “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Cumhuriyetin temel ilkeleri ve milli güvenlik aleyhine işlenmiş bir suçtan mahkûm olma hali hariç, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez ve işletilmekten alıkonulamaz.” hükmü gereğince elkoyma ve müsadere açısından basın araçlarına istisna getirilmiştir. Basılmış eserlere elkoyma da delil elde etmek veya müsadere etmek olmak üzere iki amaçla yapılabilir. Basın özgürlüğünün sınırlandırılmaması açısından, delil elde etme amacıyla basılmış eserlerin hepsine elkoymaya gerek yoktur. Ancak müsadere söz konusu ise, basılmış eserlerin tümüne el koymak gerekmektedir. Bu şekilde elkoyma işlemine toplatma denilmektedir. 2. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum 3.1.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa’nın 6. maddesiyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda yeni yaklaşıma bağlı olarak konut dokunulmazlığının düzenlendiği Anayasa’nın 21. maddesi, “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” şeklinde değiştirilmiştir. Değişiklik gerekçesinde, konut dokunulmazlığına ilişkin hükmün AİHS çerçevesinde yeniden düzenlendiği, özellikle konuta girme, arama yapma ve eşyaya el koymada yazılı emir şartının getirildiği belirtilmekte; Anayasa 182 Komisyonu Raporunda da, konut dokunulmazlığı ile ilgili özel sınırların belirtildiği, eşyaya el koyma konusunda Anayasa’nın 20. maddesine paralel düzenleme getirildiği ifade edilmektedir368. Anayasa’nın 21. maddesi ile konut dokunulmazlığı anayasal koruma kapsamına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi konut dokunulmazlığı, konutun özel hayatın büyük bir bölümünün yaşandığı sahne olması sebebiyle özel hayatın korunmasının bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Kişinin özel hayatının korunması için konutunun da, her türlü ihlâlden uzak tutulması gerekmektedir. Konut dokunulmazlığı millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak hâkim kararı ile sınırlandırılabilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde “kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri” aranacaktır. Anayasaya göre konut dokunulmazlığı konuta girmemeyi, burada arama yapmamayı ve konutta bulunan eşyaya el koymamayı kapsamına almaktadır. a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler Konut dokunulmazlığına ilişkin olarak 4709 sayılı Yasa 369 ile yapılan değişiklikleri temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemindeki değişiklikler ve bu hakka ilişkin özel maddesindeki yeni düzenleme olmak üzere iki ana başlık altında incelemek gerekecektir. (1) Temel Hak ve Yaklaşımındaki 368 369 Hürriyetlerin Anayasalarımız, s.460. 17.10.2001 günlü, 24556 sayılı (mükerrer) R.G. Sınırlandırılması 183 Değişiklikler 4709 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlandırılabileceği kabul edilmiş; sınırlandırmanın sınırları da Anayasa’da belirtilmiştir. Başka bir anlatımla yapılan değişiklikle Anayasa’nın 13. maddesinin birinci fıkrasında gösterilen ve Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilen, doktrinde hak ve hürriyetler açısından nitelik farkı gözetilmeksizin hepsi için uygulanabilmesi nedeniyle eleştirilen 370 “genel sınırlama sebepleri” uygulamasına son verilmiştir. 4709 sayılı Yasa’yla değiştirilmeden önce 13. maddede genel sınırlandırma sebebi olarak belirtilen nedenler, özel sınırlama nedeni olarak ilgili maddelerinde varlığını sürdürmeye devam etmiştir. Bu değişiklikle 1982 Anayasasının amacının “sınırlanamayacak özgürlük bırakmamak” şeklinde değiştirildiği belirtilse de 371 , kaygının devletin korunması değil çoğulcu demokratik düzene geçiş olduğu, sınırlandırma sebeplerinin temel hak ve özgürlüğün niteliği esas alınarak maddesinde belirtildiği ve eskisine göre daha az sayıda olduğu görülmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde yapılan değişiklik dolayısıyla konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddede de özel sınırlama nedenlerine yer verilmiş; kural olarak hâkim kararı gerektiren konuta girme, arama ve el koyma işlemlerinin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili kılınan merciin emrinin yazılı olması gerekliliği ile yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulması, hâkimin elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2001, s.137. 371 Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, İmaj Yayınları, Ankara 1996, s.270. 370 184 karar vermediği durumda elkoymanın kendiliğinden kalkacağı kurala bağlanmıştır. (2) Konut Dokunulmazlığının Sınırlandırılmasına İlişkin Maddesindeki Yeni Düzenleme 4709 sayılı Yasa ile Anayasa’da yapılan değişiklikten sonra konut dokunulmazlığının düzenlendiği 21. madde yeniden kaleme alınmıştır. i. İlgili Maddelerde Belirtilen Sebeplere Bağlılık Konut dokunulmazlığı güvencesine hangi sebeplere bağlı olarak sınırlamalar getirilebileceği yasa koyucunun takdirine bırakılmayarak, bizzat maddesinde sayılmıştır. Anayasa’nın 13. maddesindeki genel sınırlama sebeplerinin kaldırılmasının bir sonucu olan bu düzenlemeye göre konut dokunulmazlığı; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabilecektir. Sınırlandırma için bu sebeplerden birinin varlığı yeterlidir. ii. Yasallık Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için ilk koşul bunun yasayla yapılmış olmasıdır. Bu durum iktidar karşısında zayıf konumda olan bireylerin korunması bakımından önem taşımaktadır. Sınırlandırmanın yasayla yapılması tek başına yeterli değildir Aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin gereği olarak yasaların belirgin ve açık olması gerekmektedir. 185 Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında 372 “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenli sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve anlaşılabilir olmalarına bağlıdır.” şeklinde yasallık ilkesinin açıklık, genellik ve öngörülebilirlik kavramlarını da içermesinin hukuk devleti ilkesinin gereği olduğunu vurgulamıştır. iii. Usulüne Göre Verilmiş Hâkim Kararı Anayasa’da konut dokunulmazlığının sınırlandıran konuta girme, arama ve elkoyma işlemlerinin yapılmasında usulüne göre verilmiş hâkim kararı gerektiği ana kurala bağlanmıştır. Arama, ceza muhakemesi hukukunda suçluların yakalanması ve suç delillerinin ortaya çıkarılması için başvurulan, kişilerin meskeninde, etrafı çevrili sair mahallerinde, üzerinde ya da eşyasında araştırma yapılması olarak tanımlanabilecek geçici koruma tedbiridir. Arama işlemi kişi özgürlüğü güvenliği, mülkiyet hakkı, özel hayatın dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı gibi temel haklarla dolayısıyla kişinin maddi ve manevi varlığının, insan onurunun korunmasıyla da ilgisi nedeniyle bu kararı verme yetkisi kural olarak hâkime aittir373. Arama kararı verilmesinde hâkimin yetkisinin aranması, hazırlık soruşturmasının bizzat içinde bulunmaması dolayısıyla daha objektif karar verebileceği beklentisi ile temel hak ve özgürlüklerin garantörü olmasından kaynaklanmaktadır374. AYMK, 6.3.2008 günlü, E.2007/105, K.2008/75. AİHM’ye göre, aramanın hâkim kararına dayandığı durumlarda dahi, arama kararının çok genel olması halinde özel hayata yapılan müdahale haksızdır. Örneğin, aranılan bir avukatın bürosunda hâkime hakaret içeren bir mektubun bulunması için verilen bir arama kararında aranan mektubu yazan kişinin isminin belirtilmemiş olması, verilen arama kararının çok genel olduğu anlamı taşır. Kararın genel olması, özellikle, arama sırasında, bağımsız bir kişinin bulunmaması ve aramanın amacının dışına çıktığı durumlarda büyük bir önem taşır.( Niemietz v Almanya, , para.37). 374 M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.150. 372 373 186 Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde arama kararını vermede yetkinin kural olarak hâkimde olduğu belirtilmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunen yetkili kılınan merciinin yazılı emri ile arama yapılabileceği, bu durumun 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin 48 saat içinde karar vermemesi halinde elkoymanın kendiliğinden ortadan kalkacağı da hüküm altına alınmıştır. Arama işleminde, bireyin temel hak ve özgürlükleri ile devletin menfaatleri arasında çatışma söz konusudur. Bu karar bir anlamda devlet ve bireyin çatışan menfaatlerinde denge gözetilerek verilmesi gereken bir karardır. Hâkim, aramanın yasaya uygunluğunun yanında amacına uygun olup olmadığını da gözeterek bu dengeyi kurmaktadır ve aramanın hâkim kararı ile yapılması hukuk devleti olmanın en önemli göstergelerindendir. Ayrıca hâkim kararı gerektiren bir işlem olması kişi hak ve özgürlüklerinin korunması açısından güvence oluşturmaktadır375. Arama kararında aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi mutlaka yer almalıdır. Kararda aksi belirtilmedikçe, her bir arama kararı belirli bir arama için ve bir defa geçerlidir. Hâkimin, savcının arama istemini reddetmesi halinde savcının bizzat ya da emrindeki kolluk aracılığıyla arama yapması mümkün değildir. Ancak hâkimin reddettiği arama kararı talebinden sonra yeni bir durum ya da vakıanın ortaya çıkmış olması halinde, savcının bu yeni duruma dayanılarak yeniden hâkimden arama kararı istemesi mümkündür376. Anayasa’nın 21. maddesi hükmünün gereği olarak CMK’daki düzenlemeye göre, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılmadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapacağı kurala bağlanmıştır (CMK m.119). Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999,s.68. 376 Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s.151. 375 187 CMK’ya göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphenin bulunması halinde; kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerleri aranabilir( CMK m.116,117). Kişinin üstünde yapılan aramadan maksat, örneğin ceplerinde, elbisesinde, ayakkabısının içinde, koltuk altında arama işleminin yapılmasıdır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesine dönüştürülmemesi önem taşımaktadır. Arama kararının konusunu, bilgisayarlar, bunların programları ve kütükleri de oluşturabilir. CMK’da özel olarak düzenlenen bu durumlar da hâkim kararı gerektirmektedir. Bilgisayarlarda, program ve kütüklerde arama yapılması tedbirinin özel hayatın korunmasından ticari, mesleki veya bilimsel sırların korunması gibi pek çok konuyla ilişkisi dikkate alındığında, bu tedbire karar verilmesi beş koşulun varlığına bağlı kılınmıştır 377: ● Suç şüphesi bulunmalı, ● Bir suç dolayısıyla soruşturma başlanmış olmalı, ● Başka surette delil elde etme imkânı olmamalı, ● Cumhuriyet savcısının istemi olmalı, ● Hâkim kararı olmalı. iv. Kanunla Yetkili Kılınan Merciin Yazılı Emri Anayasa’nın 21. maddesinde konut dokunulmazlığının sınırlama nedenleri belirtilerek, bu nedenlerden biri ya da bir kaçına bağlı olarak yapılacak sınırlandırmanın usulüne göre verilmiş hâkim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinin yazılı emri ile olması gerektiği kurala bağlanmıştır. Özgürlük-güvenlik dengesinin kurulması açısından kimi durumlarda arama kararı verilmesinde hâkimin yanı sıra başka mercilerin de yetkili kılınması gereklidir. Yetkili mercilerin mutlaka yasayla belirlenmesi gereği bu alandaki keyfiliğin önüne geçilmesini sağlayacaktır. Anayasa ve buna bağlı olarak hazırlanan CMK’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.543,544. 377 188 savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığında kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Kolluk amirinin yazılı emri üzerine arama yapılabilmesi için gecikmede sakınca bulunması ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması, sadece erişilememesini, onunla iletişim kurulamamasını ifade etmemektedir. Cumhuriyet savcısı ile iletişim kurulduğu halde, gecikmeksizin yazılı emrinin alınamadığı durumlarda da ulaşamamadan söz etmek gerekir378. Kolluk amirinin yazılı emri üzerine yapılacak aramaya konu olan yerlerin kapsamı, hâkim ve Cumhuriyet savcısına göre sınırlı tutulmuştur. Buna göre, kolluk amiri; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama emri verme yetkisine sahip değildir. Bu yerlerde arama kararı veya emri verme yetkisi sadece hâkime ve Cumhuriyet savcısına aittir. Buna göre kolluk amiri, ancak; kişinin üstünde, eşyasında ve kamuya açık alanlarda arama söz konusu olduğunda emir verebilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan aramanın sonuçları ve neden dolayı kendisine ulaşılamadığı hususu Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir. Burada gecikmeden maksat, hâkime gidilmekle oluşacak zaman kaybının aramayı güçleştirmesi hatta olanaksız kılmasıdır. Başka bir anlatımla gecikildiğinde aramanın yapılamaz duruma gelmesi önlenmek istenmiştir. Aramanın amaçları bakımından bir zarar doğması beklenmiyorsa, yani delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi bulunmuyorsa gecikmede tehlike de yok demektir. Devletin suçla mücadelesi açısından savcı ve kolluğa böyle bir yetkinin verilmesi gerekmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı ve kolluğa verilen bu yetki kamu düzenine dayanmaktadır379. Anayasa’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkimden karar alınmasına gerek bulunmamakla birlikte arama konusunda sınırlı bir alan için karar verme yetkisi bulunan kanunla yetkili merciden “yazılı emir” alınması 378 379 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Birinci Baskı Ankara 2007, s.244. Özbek, 1999, s.73,74. 189 şartı, hem gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramına hem de hayatın genel akışına uygun değildir. Bazı durumlarda yazılı emir şartı yerine getirilirken suça ya da suçluya müdahale fırsatı kaçırılmakta, bu durum da suç ve suçlulukla mücadeleyi olumsuz etkilemektedir. Anayasa Mahkemesi de 10.7.2003 günlü, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin 380 birinci fıkrasıyla, kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj ve taşımaya yarayan diğer araçlarda; Yasa’nın 16. maddesindeki mülki amirlerin, gümrük muhafaza amir ve memurları, emniyet, jandarma, sahil güvenlik komutanlığına bağlı personele arama yetkisi veren kuralı, suçun önlenmesi, suçluların yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesi amacıyla yapılacak aramalarda aramanın icrasının uzmanlık ve tecrübe gerektirdiği, özellikle kaçakçılık suçlarında yapılacak aramaların bu konuda gerekli eğitimi almış, bilgi ve tecrübeye sahip kolluk güçlerince yerine getirilmesini olanaklı kılması gerekçeleriyle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır 381. Kanaatimizce 4926 sayılı Yasa’nın 17. maddesi gereğince arama yapılmasında suçun önlenmesi ya da takibi açısından kamu yararı bulunduğu açık ise de, arama konusunda çerçeve düzenlemeyle arama yapacak şahıslar açısından yetki veren kuralın Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrası ve 13. maddesindeki koşulları içermesi; “gecikmesinde sakınca bulunan haller” ile sınırlı olmak üzere yetkili mercilere arama yetkisi verecek şekilde düzenlenmesi gerekirdi. Nitekim 4926 sayılı Yasa’nın iptali istenilen 17. maddesindeki koşullarda arama ve elkoyma için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “arama ve el koyma” başlıklı 9. maddesinde 5271 sayılı CMK hükümlerinin382 uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 4926 sayılı Yasa, 31.3.2007 günlü, 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 21.3.2007 günlü, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 25. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 381 AYMK, 18.9.2008 günlü, E.2005/43, K.2008/143 sayılı kararı, 23.12.2008 günlü, 27089 sayılı R.G. 382 5271 sayılı CMK’nın dördüncü bölümünde 116–134. maddelerinde arama ve elkoyma hükümlerine yer verilmiş olup, 119. maddesinde arama kararının hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunun hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. 459 Eryılmaz, 2003, s.103. 380 190 Arama ve elkoyma yetkilerinin kişisel değerler yerine, hukuka uygun olarak objektif ölçütlere dayandırılarak gerçekleştirilmesi önemlidir. Aksi durumda bu yetkileri kullananların hukuki ve cezai sorumlulukları doğabileceği gibi kolluk-halk ilişkilerine uzun dönemde zarar vermesi, dolayısıyla kolluğa olan güvenin sarsılması tehlikesi ile karşılaşılabilir459. Konut dokunulmazlığına ilişkin Anayasa’daki en önemli değişiklik, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emri ile konuta girilebilmesi, arama yapılabilmesi ve buradaki eşyaya el konulabilmesi için emrin yazılı olarak verilmesi şartının öngörülmüş olmasıdır. Madde gerekçesinde “…özellikle konuta girme, arama yapma ve eşyaya el koymada yazılı emir şartı getirilmektedir” şeklinde bu durum özel olarak vurgulanmıştır. Anayasa’da gecikmede sakınca bulunan halde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin aranmasının uygulamada bir hukuk devletinde kabul edilemeyecek sonuçların doğmasına yol açabileceği ifade edilmiştir 383 . Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri olmadan arama ve elkoyma yapılması halinde, elde edilen deliller CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrası gereğince ceza muhakemesinde delil olarak kullanılmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu gecikmesinde sakınca bulunan hali değerlendirdiği kararında şöyle demektedir; “Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemeye göre, arama ancak hakim ararıyla mümkündür. C. Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri Öztürk, Erdem, 2006, s.534. Konuyla ilgili bölümde, canlı bombanın polis tarafından fark edilmesi halinde üstünde arama yapılamayacağı, ancak derhal etkisiz hale getirilmesi için yakalama yapılabileceği, arama için yazılı emir gerekeceği yada okul önünde uyuşturucu satan kişinin de üstünün ve çantasının yazılı emir olmadan aranamayacağı, ancak yakalama yapılabileceği örnekleri verilmektedir. 383 191 uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır. Somut olayda zanlının, evinin damında hint keneviri yetiştirdiği yolunda duyum alınması üzerine, Narkotik Şube görevlilerince 24 Mayıs 2001 Perşembe günü 11:00 sıralarında, eşinin rızasıyla, sanığın konutunda, hakim kararı olmaksızın arama gerçekleştirilmiştir. Ancak, sanığın suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan eşinin aramaya rıza göstermesi, hakim kararı alınması zorunluluğunu ortadan kaldıracak ve yapılan işleme hukuki geçerlilik kazandıracak bir husus değildir. Öte yandan, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklarda gecikmede sakınca bulunduğu belirtilmemiştir. Ayrıca dosya içeriğinde, şehir merkezindeki bir konutta çalışma gün ve saatleri içerisinde gerçekleştirilen arama için hâkim kararı alınmasının gecikme yaratacağı ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır384”. Danıştay 10. Dairesi 385 19.1.2006 tarihli kararı ile Arama Yönetmeliğinin 386 8. maddesinin “a” bendindeki “...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...” ibaresinin, 30. maddesinin birinci fıkrasının ve 8. maddesinin “f” bendindeki “...ilgilinin rızası...” 387 ibaresinin yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin kararında Anayasa’daki arama kararlarındaki “hakim güvencesi” kavramını şöyle yorumlamaktadır: “…Şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmesi Anayasanın 19. maddesi ile güvence altına Yargıtay CGK, 29.11.2005 günlü, E.2005/7–144, K. 2005/150 sayılı kararı, http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=28071 (İ.E.T.: 11.7.2009). 385 Danıştay 10. Dairesi’nin, 19.1.2006 günlü, E. 2005/6392 sayılı yürütmenin durdurulması kararı. 386 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, 1.6.2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 387 Arama yönetmeliğinde rızanın özgür olması gerektiği belirtilmesine rağmen Türk Hukukunda, uygulamaya bakıldığında rızanın, zorlama ile aynı anlama geldiği; kişilerin kolluğa yardım etmenin ötesinde kolluktan korku kaynaklı rıza gösterdiği; rızanın verildiği durumlarda bu faktörlerden hangisinin belirleyici olduğunun tespitinin güç olduğu ifade edilmektedir. (Eryılmaz, 2003, s.257.) 384 192 alınan kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili, şüpheli ve sanığın aranması ise, Anayasanın 20. ve 21. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile ilgili bir konudur. Bir kişinin, Anayasada sayılan sebeplere bağlı olarak hürriyetinin kısıtlanması, bu kişinin, Anayasanın 20. ve 21. maddesi ile güvence altına alınan haklardan ve bu haklarla ilgili güvencelerden mahrum edilebileceği anlamına gelmemektedir. Nitekim gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan bu haklarla ilgili sınırlama sebepleri ve sınırlama usulleri birbirinden farklılık arz ettiği gibi, anılan metinlerde hukuka uygun olarak kişi hürriyeti sınırlanan kişinin, aynı zamanda kişi ve konut dokunulmazlığı hakkının da sınırlanmış sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. …Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin “a” bendinde yer alan “yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde,yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada” ibaresi ve aynı Yönetmeliğin 30. maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın, hakim kararı ve Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.” Danıştay 10. Dairesi, konut, işyeri ve eklentilere ilgilinin rızasının bulunması halinde hâkim kararı olmaksızın kolluğun girebileceğine ilişkin Yönetmelik kuralı ile ilgili olarak yürütmenin durdurulması kararını ise aşağıdaki gerekçeye dayandırmaktadır: Dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresine gelince; Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, 193 anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin rızasına yer verilmemiştir. Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza” müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır. Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin f bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” b. Değişikliklerin Etkileri 4709 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 21. maddesindeki konut dokunulmazlığına ilişkin kuralda yapılan başlıca değişiklikler özetle şöyledir: ● 4709 dokunulmazlığının sayılı Yasa sınırlandırılması ile değiştirilmeden nedenlerine 388 önce maddesinde konut yer verilmezken, yeni düzenleme ile maddesinde özel sınırlandırma sebepleri sayılmıştır. ● Maddede, ilgili maddesindeki sınırlama sebeplerden biri ya da birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunmaması hallerinde kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı ve buradaki eşyaya el konulamayacağı kurala bağlanmıştır. 4709 sayılı Yasa’da sınırlandırma biçimi olarak konuta girme, arama ve elkoymadan bahsedilmekte ise de bu işlemlerin sınırlama sebebi değil, sınırlama biçimlerinden örnekler olduğu, konut dokunulmazlığına ağır müdahale oluşturması sebebiyle maddesinde bu olgulara özel olarak yer verildiği düşünülmektedir. 388 194 ● Yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağına, hâkimin elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde kararını açıklamaması halinde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı kuralı getirilmiştir. Değişiklik gerekçesi AİHS çerçevesinde olarak konut dokunulmazlığının yeniden düzenlendiği belirtilmektedir. Düzenlemeler demokratikleşme yönünde önemli bir adımdır. Konut dokunulmazlığının sınırlandırılmasına ilişkin özel sebeplerin maddesinde yer alması ve Anayasa’nın 13. maddesindeki sınırlandırmanın anayasal sınırlarına ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde AİHS’ndeki yaklaşımın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak Sözleşme’de olmayan bazı koşullar öngörülerek suç ve suçlulukla mücadele açısından sakıncalı durumlara yol açılması mümkün kılınmıştır. Özellikle gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi yetkili merciin yazılı emrinin aranması bu sakıncalı hale yol açabilecek bir sebeptir466. Anayasa’nın daha önce var olan istisnaları da kaldırarak, sadece “hâkim kararı” ve “yazılı emir” ile aramaya izin verilmesini olanaklı kılmasıyla, kolluk yetkilerinde önemli bir daralma olmuş, yetkilerin alanı belirlenmiş, kolluğun hâkim kararı ve yazılı emir almadan arama yapma yetkisi zaman ve yer bakımından sınırlandırılmış ise de yetki tamamen ortadan kaldırılmamıştır467. Anayasa’da hâkim kararı aranmasına ilişkin yapılan yeni düzenlemeye uyum sağlamak amacıyla 4.7.1934 günlü ve 2559 sayılı Polis vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde değişiklik yapılmıştır468. Öztürk, Erdem, 2006, s.535. Feridun Yenisey, “Arama Hukukuna Giriş”, s.3, http://www.isbpmyo.edu.tr/yenisey_ahg.asp (İ.E.T.: 11.7.2009) 468 “ ÖNLEME ARAMASI Madde 9 - (Değişik madde: 02.06.2007–5681 S.K./3.mad) P olis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. 466 467 195 A rama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Arama kararında veya emrinde; a) Aramanın sebebi, b) Aramanın konusu ve kapsamı, c) Aramanın yapılacağı yer, ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilir. Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir: a ) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde. b Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde. c Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde. ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında. d) Umumî veya umuma açık yerlerde. e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda. Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz. S por karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır. Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik Anayasa Mahkemesi’ne Anayasa’nın 20. maddesindeki düzenlemenin adli aramalara ilişkin olduğu, PVSK’nın 9.maddesindeki aramanın önleme araması olması, dolayısıyla idari işlem vasfı nedeniyle hâkim kararı aranmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle, 2559 sayılı PVSK’nın 4771 sayılı Yasa ile değiştirilen 9. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…usulüne göre verilmiş hâkim kararı…” ibaresinin anayasaya aykırılığı iddiasıyla iptali istenilmiştir. Anayasa Mahkemesi, “Anayasa’nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adli aramalarda değil, özel hayata müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hâkim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 20. maddesindeki değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 20. maddesine aykırı değildir.” gerekçesiyle kuralı Anayasa’ya uygun bulmuştur469. 196 Anayasa Mahkemesi bu kararıyla Anayasa’nın 20. maddesinin adlî ya da önleme olmasına göre farklılık olmaksızın tüm aramalarda usulüne göre verilmiş hâkim kararı güvencesi öngörüldüğünü belirtmiştir. C. Haberleşme Özgürlüğü Haberleşme özgürlüğü insanın özel yaşantısının, daha doğrusu yaşamanın bir görüntüsü olması sebebiyle genel olarak insan haklarını düzenleyen bütün belgelerde öncelikle korunan hürriyetlerdendir. Haberleşmenin gizliliği ilkesi, kişinin özel hayatının gizliliğini koruyan diğer bir özgürlük tipidir470. cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır. Ö nleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.” 469 AYMK, 22.2.2006 günlü, E.2003/29, K.2006/24 sayılı kararı, 27.7.2006 günlü, 26241 sayılı R.G. 470 Örneğin, 1948 tarihli İHEB’nin 12., Medeni ve siyasi Haklara İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 17. ve AİHS’nin 8. maddesiyle bu hak koruma kapsamına alınıştır. Anayasa’da “Özel hayatın Gizliliği ve Korunması” başlığı altında haberleşme özgürlüğüne ayrıca yer verilmesi, bu hakkın özel hayatın gizliliği kapsamında, özel hayatın dokunulmaz alanlarından birini oluşturduğunu, ayrıca bağımsız bir hak olarak önemini göstermektedir. Anayasanın 22. maddesinin sağladığı bu koruma ile özel hayatın gizliliği mekân itibariyle genişlemiş olmaktadır389. 1. 4709 Sayılı Yasa Değişikliğinden Önceki Durum a. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s.69. 389 197 Anayasa’nın 22. maddesi 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır (1). Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz (2). İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir (3).” şeklinde düzenlenmişti390. Maddenin özel hayatın gizliliği ile ilgisinin vurgulandığı gerekçesinde şöyle denilmektedir: “ Burada söz konusu olan haberleşme, kişilerin kendi aralarında PTT araçları aracılığıyla serbestçe haberleşebilmesidir. Bu husus dahi özel hayatın bir unsurunu teşkil etmektedir; bu sıfatla haberleşmenin de gizliliğini korumak gerekir ve bu gizlilik maddenin ikinci fıkrasıyla hüküm altına alınmıştır. Özel hayatın gizliliğinin korunması ve konut dokunulmazlığında olduğu gibi, haberleşmenin gizliliği de ancak hâkim kararıyla kaldırılabilecek; fakat kanunun açıkça yetkili kıldığı başka bir mercii dahi, acele hallerde, istisnaen bu yolda emir verebilecektir. Bu suretle, gereğinde, kişilerin kendi aralarında haberleşmelileri engellenebilecek yahut bu haberleşmenin içeriğinden resmi makamlar bilgi sahibi olabilecektir.391” Anayasa’nın 22. maddesi gerekçesinde, dokunulmazlık kapsamındaki haberleşmenin kişilerin kendi aralarında, PTT araçları vasıtasıyla yaptığı haberleşme olduğu belirtilmiştir. Bu açıdan bakıldığında değişiklikten önceki düzenlemenin kapsamının dar olduğunu söylemek mümkündür. b. Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması 4709 sayılı Yasa değişikliğinden önce haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması aşağıdaki koşullar dahilindedir: İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği fıkrası Milli Güvenlik Komisyonunda eklenmiştir. 391 Anayasalarımız, s.462 390 198 ● Haberleşmenin düzenlenmelidir. ● gizliliğinin sınırlandırılması yasayla Sınırlandırma hakim kararıyla ve “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” kanunla yetkili kılınan merciin emriyle yapılabilir. Kanunla yetkili kılınan merciin emri sözlü olabileceği gibi yazılı da olabilir. Çünkü Anayasada bu konuda herhangi bir sınırlayıcı hükme yer verilmemiştir. Ayrıca “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” ifadesinin yetkili mercilere tanıdığı takdir hakkının genişliği de açıktır. Bu anlamda 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğünün bireyler açısından yeterli anayasal güvence içerdiği söylenemez. 2. 4709 sayılı Yasa Değişikliğinden Sonraki Durum 4709 sayılı Yasa değişikliğinden sonra Anayasa’nın 22. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu belirtildikten sonra bu hakkın sınırlandırılmasına ilişkin koşullar ikinci fıkrada “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.” şeklinde belirtilerek, üçüncü fıkradaki “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” hükmü aynen korunmuştur. Değişiklik gerekçesinde “22. maddede iletişim hürriyeti kenar başlığı ile ve özel sınırlama halleriyle birlikte yeniden düzenlenmektedir. İletişim, haberleşme ve gönderişmeyi (telefon, telgraf, internet vs..) kapsayan bir ifade olarak haberleşmenin yerine kullanılmaktadır.” denilmiş ise de Anayasa 199 Komisyonu’nda “iletişim” yerine “haberleşme” ifadesinin kullanılması uygun görülmüştür392. a. Konuyla İlgili Başlıca Değişiklikler AİHS ile uyumlu hale getirilen Anayasa’nın 22. maddesinde 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikleri şöyle sıralamak mümkündür; ● İlk metinde yer alan basit yasa kaydı nitelikli yasa kaydına dönüştürülmüştür. Buna göre, değişiklikten önceki “kanunun açıkça gösterdiği hallerde” ibaresi metinden çıkarılarak yerine ““Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak” ibaresinin getirildiği anlaşılmaktadır393. ● İkinci fıkradaki “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” ibaresi kaldırılarak yerine “yine bu sebeplere bağlı olarak” ibaresi getirilmiştir. ● Kanunla yetkili kılınmış merciin emrinin “yazılı” olması şartı kabul edilmiştir. Maddenin değişik metninin, yasallık ve sınırlama nedenlerindeki benzerlik yönüyle AİHS’nin 8. maddesi ile uyumlu hale getirildiği söylenebilir. Öte yandan ikinci fıkraya getirilen son cümlede yer alan yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı ve hakimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklayacağı, aksi taktirde kararın kendiliğinden kalkacağı ve yetkili merciinin emrinin yazılı olmasının gerekliliği hükümleri, özel hayatın gizliliğinin korunmasında güçlü yasal güvencelerdir394. Anayasalarımız, s.463. Bu sınırlandırma sebepleri “Özel Hayatın Gizliliğinin Sınırlandırma Nedenleri” başlığı altında ayrı ayrı incelendiğinden tekrardan kaçınmak amacıyla sadece sayılmasıyla yetinilmiştir. 394 İzgi-Gören, 2002, s.266. 477 Üzeltürk, 2004, s.62. 392 393 200 Anayasanın 22. maddesindeki haberleşmenin gizliliğinin bireyler açısından etkin korunmasının sağlanması için “haberleşme” kavramının kablolu, kablosuz bütün araçları kapsayacak şekilde geniş olarak yorumlanması gerekmektedir. 4709 sayılı Yasa ile getirilen değişikliklerin genel amacının AİHS ile paralellik sağlanması düşüncesi olduğu ve AİHM’nin bu konudaki yaklaşımının da gözetilmesi gereği bizi zaten aynı sonuca götürecektir. Böyle bir değerlendirme haberleşmenin gizliliğinin korunmasında dinamizmi, bir başka ifadeyle gelecekte bulunacak teknik araçlarla yapılacak ihlallere karşı korumayı da sağlayacaktır. Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinden farklı olarak süresinde hâkimin onayına sunulmayan ya da sunulmasına rağmen Anayasada öngörülen kırk sekiz saat içinde hâkim tarafından onaylanmayan kararların kendiliğinden ortadan kalkacağına ilişkin düzenleme, iletişimin dinlenmesinin süregelen bir işlem olması nedeniyle işin doğasından kaynaklanmaktadır477. b. Haberleşme Özgürlüğünün İçeriği (1) Haberleşme Kavramı 4709 sayılı Yasa değişikliğinden önce Anayasada haberleşmenin gizliliği esas olarak kabul edilerek; haberleşmenin dokunulmazlığının belli koşullar altında sınırlandırılabileceği güvencesine yer verilmiştir. Bilim ve teknolojinin gelişmesine bağlı olarak haberleşme kavramını sınırlı olarak tanımlamak, tıpkı özel hayat kavramında olduğu gibi özgürlük alanının daraltılmasına yol açacaktır. Haberleşme ya da iletişim insanlar arasında duygu ve düşüncelerin alışverişidir. Bu kişiler arasında herhangi bir araç kullanılmaksızın yüz yüze olabileceği gibi, herhangi bir vasıta ile yazılı (bilgisayar, faks, mektup, telgraf v.s.) ya da sözlü (telefon ya da bilgisayar üzerinden gibi) olabilir. İletişim, iki birim arasında birbiriyle ilişkili mesaj alışverişi; bilgi, düşünce, tutum ve duyguların bir birey ya da grup tarafından diğer birey ya da gruba 201 semboller aracılığıyla aktarılması; iletiler yoluyla oluşan toplumsal etkileşim ya da395 kişilerin birbirleriyle ve toplumla ilişki kurması, haber, düşünce ve konuları öğrenme ve yayma biçimidir396. (2) Özgürlüğün İçeriği Gizli ve bağımsız bir yaşam kişinin, kamu makamlarından kaynaklanan yasal olmayan keyfi müdahalelere karşı güvence altına alınmasını amaç edinir. Bu güvencenin sağlanması, negatif yükümlülükler yanında, devletin olumlu yükümlülükler yüklenmesini de gerektirmektedir. Bu da özellikle bireylerin kendi aralarındaki ilişkilerde özel hayata saygıyı amaçlayan önlemlerin kabulünü gerekli kılar480. Bu bağlamda insan olmanın doğal sonucu olan iletişimin, bir başka anlatımla kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin korunması özel hayata saygının bir gereğidir. Haberleşme özgürlüğü, kişilerin birbiriyle ve toplumla her türlü kuracağı iletişimin özgürlüğünü ifade eder. Bu özgürlük aynı zamanda özel hayatın gizliliğini, ifade özgürlüğünü de kapsayan bir haktır. Anayasamız bu özgürlüğü, uluslar arası belgelerdeki gibi temel haklar bölümünde düzenlemiştir. Haberleşme özgürlüğü, haberleri özgürce öğrenebilme, bu haberleri dilediği gibi yayabilme ile kişiler arasındaki haberleşmelerin gizliliğinin diğer bireylere ve Devlete karşı korunmasının sağlanmasını ifade eder. Haberi öğrenme haberleşme özgürlüğü yanında basın özgürlüğüyle, dilediği gibi yayabilme özgürlüğü ifade özgürlüğüyle ve ifadenin değişik görünümü olan toplantı ve gösteri özgürlüğüyle, kişilerin aralarındaki haberleşmelerinin gizliliği de özel hayatın gizliliğinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Haberleşme aynı zamanda güvenlikle de yakından ilgilidir. Bu nedenle de ihtilal ya da işgal sırasında kitle iletişim araçlarına el konulmaktadır397. 395 http://www.msxlabs.org/forum/iletisim-bilimleri/79641-iletisim-nedir.html Emrullah Aycı, “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, Polis Dergisi, Y.11, S.45, TemmuzAğustos-Eylül 2005, s.13 480 Kaboğlu, 1999, s.169. 397 Aycı, 2005, s.14. 482 Şen, CHD, s.99. 396 202 Anayasanın 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğü “haberleşmenin gizliliği” ve “posta dokunulmazlığını” içermektedir. Gazete, televizyon veya radyo gibi araçlarla yapılan kitle haberleşmesi bu madde kapsamında değildir. Anayasada “haberleşme” kavramının kullanılmış olmasıyla kamuya kapalı mektup, telefon, telgraf, faks, elektronik posta ya da çağrı cihazı gibi araçlarla yapılan kişisel iletişim anlatılmaktadır482. Bu hak, bireylerin duygularını ve düşüncelerini, dilediği şekilde ve dilediği yöntemle güven içinde ifadesini koruduğundan, haberleşmenin gizliliği kapsamında sadece haberleşmenin içeriği değil, aynı zamanda haberleşmenin gerçekleşme şekli, süresi, yeri, zamanı gibi bilgiler de korunmaktadır398. Haberleşmenin gizliliğinin etkin ve dinamik bir anlayışla korunması haberleşme kavramının geniş olarak yorumlanmasına bağlıdır. Bu nedenle, kavramın kişiler arası haberleşmenin yöntemi, süresi, yeri ile birlikte haberleşmenin içeriğini kapsayacak şekilde ele alınması bireyin özgürlüğünün korunması açısından önemlidir. Haberleşme özgürlüğünün anayasalar tarafından düzenlenmesinin amacı, bu özgürlüğün de devletin yasama ve yargı erkine karşı güvence altına alınması olduğundan, bu özgürlüğün bir yanında özgürlükten yararlanacak kişiler, diğer yanında ise, devlet bulunmaktadır. Yani haberleşme özgürlüğünün aktif süjesi kişiler, pasif süjesi ise devlettir399. c. Haberleşme Özgürlüğünün sınırlandırılması Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğü ve gizliliğinin sınırlandırılması koşullarını şöyle sıralayabiliriz; ● Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin 398 399 Sözüer, 1997, s.72. Aycı, 2005, s.17. 203 korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak sınırlandırma yapılabilir. AİHM bu amaçları meşru amaç olarak ifade etmektedir. ● Sınırlama yasayla yapılmalıdır. ● Sınırlamaya ilişkin düzenleme hakkın özüne dokunmamalıdır. ● Sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır. AİHS’nin 8. maddesinde de haberleşmenin gizliliğinin, bu maddede sayılan sebeplere bağlı olarak, demokratik bir toplumda zorunlu ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak kaydıyla sınırlanabileceği belirtilmektedir. d.Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi Özel hayat, kişinin ailesi, arkadaşları gibi yakın ilişki içinde bulunduğu sınırlı sayıda kişilerle paylaştığı duygu, düşünce ya da yaşam biçimidir. Özel hayatın sınırlarının belirlenmesinde kişinin hayatındaki olayların ne ölçüde ve kimler tarafından bilinmesini isteyip istemediği önem taşımaktadır400. Teknolojiye bağlı olarak geliştirilen araçlar, kişilerin özel hayatına ve özel hayatının parçaları olan gizli belgelerine, evraklarına dolayısıyla kişisel sırlarına ulaşılmasını kolaylaştırmıştır. Günümüzde şimdilik ulaşılamayan, mutlak dokunulmaz olan tek unsur, zihnimizde ve hayallerimizde yaşatıp henüz beyan etmediğimiz duygu ve düşüncelerimizdir401. Bir kişinin özel hayatında geçenleri öğrenmek veya resimle tespit etmek, kısaca özel hayat casusluğu, günümüzde teknolojinin akıl almaz gelişiminin bir sonucu olarak, kişinin evinde ne yaptığını, ne konuştuğunu, kimlerle bulunduğunu tespit etmek için buna ilişkin görüntüleri almada, telefonların dinlenmesinde kolaylıkları da beraberinde getirmiştir402. Üzeltürk, 2004, s.3.;Sevimli,2006, s.9,10. Tamer İnal, “Hukuk ve Medya Etiği”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hukuk Dergisi, S.63-64, İstanbul, s.311 402 Mehmet Selim Eren, “Telefon Dinleme”, İBD, C.75, S.7–8–9, Ufuk Matbaası, 2001, s.765 400 401 204 Ülkemizde Anayasa’nın 22. maddesinde özel olarak düzenlenen haberleşme özgürlüğü, özel hayatın korunmasının bir görünümü olarak klasik özgürlükler kapsamında, hem yazılı hem de telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimi kapsamına almaktadır403. Özel hayatın gizliliğine en büyük tehdit iletişim teknolojisinin kendisinden gelmektedir. Yapılan haberleşmenin konusu ne olursa olsun, haberleşme araçlarıyla yapılan kişisel haberleşmeye her türlü müdahale özel hayatın gizliliğine müdahaledir. Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme hürriyeti ve gizliliği, bireysel haberleşme hürriyeti ve gizliliğini ifade eder. Bu bağlamda özel hayatın kapsamında değerlendirilen haberleşme de bireysel haberleşmedir489. Haberleşmenin gizliliğinin koruma kapsamında olup olmadığı, yani özel hayatın gizliliği beklentisinin makul olarak karşılanıp karşılanmayacağı yapılan haberleşmenin başkaları tarafından öğrenilme imkânına göre belirlenmektedir. AİHM de haberleşmenin gizliliğine ilişkin önüne gelen davalarda Sözleşme’nin 8. maddesi “özel hayata kapsamında korumadan saygı beklentisi” yararlanıp ölçütüne yararlanmayacağını göre değerlendirmektedir404. AİHM, görüşmelerinin yetkililer tarafından gizli olarak izlenmesini mümkün kılan ve başvurucuların kendilerine karşı bu tür uygulamaların yapılıp yapılmadığını bilmesine imkân tanımayan mevzuatın, başvurucuların 8. madde kapsamındaki haklarına müdahale anlamına gelip gelmediğini değerlendirmiştir. Mahkeme, söz konusu kanunun sadece varlığı ile bu kanunun uygulanabileceği kişiler için posta ve iletişim hizmetleri kullanıcıları arasında haberleşme özgürlüğüne kaçınılmaz olarak zarar verecek bir izlenme tehdidi içerdiği ve böylelikle başvurucuların aile ve özel hayatına ve Jean François Renucci, Droit Européan Des Droits De l’Homme, 2. Edition, Paris 2001, s.135 489 Kaymaz, 2009, s.79 404 Klass ve diğerleri-Almanya, 6.9.1978 günlü karar; Dutertre, 2005, s.306. 403 205 haberleşmesine saygı gösterilmesi haklarına karşı kamu otoritesinin bir müdahalesi anlamına geldiğine hükmetmiştir405. Haberleşmenin gizliliğinin korunması bilgi edinme hakkından, kişisel verilerin korunmasına; basın özgürlüğünden iletişimin denetlenmesine kadar pek çok konuyla ilişkilidir. Bu açıdan koruma kapsamında kalan haberleşmenin özel hayatın gizliliğinden bağımsız olarak ele alınması mümkün değildir. Haberleşmenin gizliliğinin korunması hakkının bu geniş kapsamı, devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde bu hakka yapılan müdahalelerin etkin korunması bakımından hem kamu hem de özel hukuk alanında düzenlemeleri de beraberinde getirmiştir. Bu bağlamda tezimizin “Özel hayatın Gizliliğinin Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler” başlığı altında ele alınan yasal düzenlemelerin bir kısmının (Ceza hukukunda ya da basın yayın alanında olduğu gibi) geniş anlamda özel hayatın içinde yer alan haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemeler olması da kaçınılmaz olmuştur. D. Özel Hayatın Gizliliği ve Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler 1. Ceza Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Anayasa’nın 20. maddesinin gereği olarak 5237 sayılı TCK’da özel hayatın gizliliğinin ihlâline ilişkin suçlara yer verilmiştir. Ancak, AİHM’ninkine benzer bir yaklaşımla, 5237 sayılı TCK’da özel hayatın tanımının verilmesinden kaçınılmıştır. Böyle bir kaçınma aslında hakkın etkin korunması açısından gerekli ve zorunludur. Şöyle ki, özel hayatın içeriğinin keskin sınırlarla çizilmesi, değişen ve gelişen teknoloji karşısında bu hakkın korunmasını zorlaştırabilecek, hatta büsbütün imkânsız kılabilecektir. 5237 sayılı TCK’da özel hayat kapsamında yer alan başka suçlara da yer verilmiştir. Kanun’da oluşturulan anılan suç tiplerinden özel hayat alanı Klass ve diğerleri-Almanya, para.41. Bknz. diğer kararlar; Kopp-İsviçre davası, 25 Mart 1998, Başvuru No. 23224/94, Reports 1998-II, para. 50 ve 53; Malone-Birleşik Krallık davası, 2 Ağustos 1984, Seri A No. 82, s. 30–33, para. 64–68; Dutertre, 2003, s.212 vd. 405 206 olarak görülen genel kapsam da çıkarılmaktadır. Örneğin, 5237 sayılı TCK’da kişiler arasındaki aleni olmayan konuşma ve haberleşmeler, kişilerin siyasî, felsefi veya dini görüşlerine, ırk kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâki eğilimlerine, bağlantılarına cinsel ilişkin yaşamlarına, bilgileri, sağlık konutu durumlarına özel veya hayat sendikal kapsamında değerlendirilmektedir. a. Özel Hayatın Korunmasında Suç Türlerinin Belirlenmesi Özel hayatın korunmasına ilişkin suç ya da suç türlerinin tespitinde, özel hayatı korumanın sınırları, korumanın basit ve nitelikli halleri, öngörülecek yaptırım türleri, bunların alt ve üst sınırları, ceza siyasetinin uğraş alanında kalmaktadır. Ceza Kanunu başta olmak üzere, suç ve ceza içeren diğer düzenlemelerde, genellikle dolaylı şekilde özel hayatı ilgilendiren hükümler de yer almaktadır. Ancak, bu konudaki yeni yaklaşımlarda, özel hayatın korunmasına dair ayrıca ve açıkça suç ve ceza düzenlemelerine yer verilmesi söz konusudur. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da böyle bir eğilim yer almıştır. Bu eğilimin sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısmındaki “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde temel olarak “özel hayat”a ilişkin suçlara ayrı bir bölümde yer verilmiştir. b. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması 207 Günümüzde kişisel bilgi ve verilerin gelişen teknoloji karşısında korunması özel önem taşımaktadır. Eskiden özel hukukta sorumluluk hukuku kapsamında değerlendirilen kişilerin haberi olmaksızın takip edilmesi, ses ve görüntülerinin alınarak kullanılması 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiştir. 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının İkinci Kısmının Dokuzuncu Bölümünde 132 ilâ 140. maddelerinde özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin suçlar düzenlenmiştir. Özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin oluşturulan suç kategorisiyle Anayasa’nın 20, 21 ve 22. maddelerinde yer alan hakların etkin korumasında önemli bir adım atılmıştır. 5237 sayılı TCK’da bölüm başlığında hayatın gizli alanına karşı suçlardan bahsedilmesine rağmen, özel hayatın ve hayatın gizli alanının tanımı yapılmamış, olayın özelliğine göre değerlendirilmek üzere bu konu uygulamaya bırakılmıştır. (1) Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu (md. 132) 5237 sayılı TCK’nın 132. maddenin birinci fıkrasında kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesi eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 195. maddesinde düzenlenen posta ve telefon haberleşmesinin gizliliği suçundan farklı olarak bu maddede, yalnızca “haberleşme” kavramı kullanılmış, ancak haberleşmenin nasıl gerçekleştirildiği belirtilmemiştir 406 . Bu nedenle kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşması açısından önemi yoktur. 132. maddede ihlalin nasıl yapılacağı veya ihlale konu olacak haberleşme aracının sayılmaması gelişen teknolojiye uygun bir alanın TCK’nın 195. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun faili, kendisine gönderilmiş olmayan kapalı haberleşme kâğıtlarını, haksız surette açan veya açık haberleşme varakasını usul ve nizama aykırı olarak eline geçiren kişidir. Suçun mağduru ise haberleşme kâğıdını gönderen veya alacak olan kişilerdir. (Danışman, 1991, s.106) 406 208 bırakılması açısından yerindedir. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telgrafla, telefonla, elektronik postayla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Bu suçun, söz konusu haberleşmenin tarafı olmayan kişilerce işlenmesi mümkündür. Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek, okumak vb. davranışlarla ihlal edilmesi suçun temel şeklini oluşturmaktadır. TCK’nın 132. maddesinde suçun nitelikli halleri de düzenlenmiştir. Haberleşme içeriğinin kayda alınması örneğin; yapılan telefon görüşmelerinin kaydedilmesi suçun nitelikli hallerindendir. Maddenin ikinci fıkrasında haberleşmenin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi düzenlenmiştir. Buna göre iki kişi arasındaki haberleşme diğer tarafın rızası olmaksızın ifşa edilmekte ve ifşa üçüncü kişi tarafından yapılmaktadır407. 132. maddenin üçüncü fıkrasında ise iki kişi arasındaki haberleşmenin bu kişilerden birisi tarafından hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçun oluşumu için alenen ifşa gereklidir. Başka bir anlatımla iki kişi arasındaki haberleşmeyi, haberleşmenin taraflarından birisi diğer tarafın rızası olmaksızın ifşa etmekte, yani yaymaktadır. TCK’nın 132. maddesinin dördüncü fıkrasında ise suçun basın yayın yolu ile işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak sayılmıştır. (2) Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu (md. 133) 5237 sayılı TCK’nın 133. maddesinde kişiler arasında aleni olmayan konuşmaların dinlenmesi 408 ve kayda alınması suç olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’nın 195. maddesinin ikinci fıkrasında telefon konuşmalarının gizliliğine hukuka aykırı olarak müdahale edilmesi ve zarara 132. maddenin gerekçesinde “Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin, kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır.” denilmiştir. 408 Ayrıntılı bilgi için bknz.www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/187.doc - (İ.E.T.: 25.12.2009). 407 209 sebebiyet verilmesini suç olarak belirlemekte, iki tarafın görüşmesine üçüncü kişilerin müdahalesi halinde suç oluşmaktadır. Kural haberleşme hürriyetinin gizliliğini korumaktadır. İki tarafın konuşmalarının muhatap tarafından kayda alınarak diğer tarafın maddi veya manevi zarara uğramasına yol açacak şekilde rızası olmadan menfaat karşılığı kullanılması sonucunda bu suç oluşmaktadır409. Suçun oluşabilmesi için temel koşul, konuşmanın aleni olmamasıdır. Konuşmanın aleni sayılmaması için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Bu bakımdan, örneğin halka açık bir alanda iki kişinin başkaları duymayacak şekilde konuşmaları aleni sayılmaz. Böyle bir konuşmanın başkaları tarafından özel çabayla duyulabilecek olması, bu konuşmayı aleni hale getirmez. Maddede rıza olmaksızın bir aletle dinlemek veya konuşmayı bir ses alma cihazıyla kaydetmek suçun maddi unsuru olarak belirlendiğinden kulak kabartıp dinlemek bu kapsama girmez. Özel dedektiflerin bir kişiyi ya da kişileri dinleyerek yaptıkları kayıt bu suç kapsamında değerlendirileceğinden, bu yolla elde edilen belgeler hukuka aykırı delil oluşturacaktır. Bu suçu, konuşmanın tarafı olmayan kişi işleyebilir. Maddenin ikinci fıkrasındaki suç ise, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların, söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından, diğerlerinin rızası olmadan kayda alınması ile oluşmaktadır. Rızanın varlığı suçun oluşmasına engeldir. Konuşmanın kayda alındığını bildiği halde buna karşı çıkmayan kişinin zımni olarak rızasının olduğu kabul edilir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerden birini işleyerek edinilen bilgilerden yarar sağlama veya bunları başkalarına verme veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etme de suç sayılmıştır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması da, aynı cezaya gerektiren suç teşkil etmektedir. Yargıtay 8. C.D.’nin 1.12.2000 günlü, E. 2000/20551, K.2000/20678 sayılı kararı, YKD, C.27, S.6, Haziran 2001, s.946–947 409 210 (3) Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu (md. 134) 5237 sayılı TCK’nın 134. maddesinde gizli yaşam alanına girilerek veya başka şekillerde (uzaktan izleme ve görüntüleme gibi) başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel hayat olayının saptanması ve kaydedilmesi suç olarak tanımlanmış, bu şekilde görüntü ve ses kaydı ile özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi ağırlaştırıcı neden olarak benimsenmiştir. Bu suç kasten islenebilir. Maddenin ikinci fıkrasında, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimsenin cezası daha ağır olarak belirlenmiştir. Fiilin basın yayın araçlarıyla işlenmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. Özel hayatın ifşasının suç olması için, yetkisiz üçüncü kişiler tarafından işlenmesi gerekmektedir. Örneğin özel hayata ilişkin savcılık veya mahkemeye sunulan kayıt ve belgelerin özel hayatı ifşa suçunu oluşturduğu söylenemez. 765 sayılı TCK’da özel hayata müdahaleye ilişkin fiillere yer verilmediğinden düzenleme, bu anlamda bir ilktir ve Anayasa’nın 20. maddesine bağlı olarak ceza hukukunda bu şekilde bir yaptırım öngörülmüştür410. TCK’nın 134. maddesinde özel hayatın tanımı yapılmamıştır. Bu açıdan TCK’nın özel hayatın ihlali suçunun oluşumunda, her olayın veya durumun özelliğine göre değerlendirme yapılarak suçun oluşup oluşmadığını hâkim belirleyecektir. AİHS’de de olduğu gibi, TCK’da özel hayatın tanımının verilmesinden kaçınılması, hâkimlerin takdirlerine bağlı olarak bu hakkın etkin korunmasına katkı sağlayacaktır. (4) Kişisel Verilerle ilgili Suçlar (md. 135–139) Ali Karagülmez, Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evreleri, Seçkin yayınları, Ankara 2009, s.242. 410 211 Kişisel verilerin elektronik bilgi işlem yöntemleri ile derleme, sınıflandırma, saklama işlemlerine tabi tutulması ve istenen biçimde sunulabilmesi olanağının ortaya çıkmasıyla, özel yasamla ilgili bilgilerin veya teknik deyimi ile “kişisel veriler”in haksız olarak kullanılması riski artmış, bu bilgilerin kişilerin rızası alınmaksızın başkalarına açıklanması ve bilginin bulunduğu yerden başka yerlere aktarılması kolaylaşmıştır 411. TCK’nın 135 ilâ 139. maddelerinde kişisel verilerle ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Kişisel verilerin ne olduğu gerekçede yazılmış ise de bu metin yasaya dahil değildir. Gerekçeye göre kişisel veri, gerçek kişi ile ilgili her türlü bilgidir. TCK’nın 135. maddesinde hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kişiye ceza verilmesi öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli kişisel veri sebepleri sayılmış, ancak belirtilen bu haller ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmemiştir. Kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında herhangi bir fark gözetilmemiştir. Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda yasa, kayıt etme eyleminin yapılmasını suçun gerçekleşmesi için yeterli görmemiş ayrıca failin gerçekleştirdiği eylemin hukuka aykırı olduğunu bilmesini de aramıştır. Yasada bu şekilde hukuka aykırılığın ayrıca belirtildiği durumlara öğretide genellikle “hukuka özel aykırılık” denilmektedir. Öğretide, yasada hukuka özel aykırılığın belirtildiği durumlarda bunun, suçun manevi unsuru ile ilgili olarak arandığı ve yargılama esnasında failin eyleminin hukuka aykırılığını bilerek işlediğinin ispatlanmasının gerektiği belirtilmektedir412. 5237 sayılı TCK’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü de gözetildiğinde kişisel verilerin kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan olması nedeniyle, kişinin Necdet Kesmez, “Kişisel Verilerin Korunması http://www.scribd.com/doc/19952426/1Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu (İ.E.T.:22.10.2009). 412 Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 272. 411 Üzerine”, 212 rızasının bu suçtaki en temel hukuka uygunluk nedeni olduğu anlaşılmaktadır413. Madde gerekçesinde, suçun tanımında kişisel verilerin kayda alınmasında bilgisayar ortamında ya da kâğıt üzerinde olması arasında bir ayırım gözetilmediği, belirlenen suç tanımının Türkiye’nin taraf olduğu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme’nin ilgili hükümlerine geçerlik tanıdığı belirtilmektedir. Madde gerekçesinde belirtilen 108 sayılı Sözleşme, 28 Ocak 1981 tarihinde imzaya açılmış ve aynı tarihte Türkiye tarafından onaylanmıştır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 23.2.1999 günlü, 660 sayılı toplantısında kabul edilen İnternette Özel hayatın Korunmasına İlişkin R (99) 5 sayılı Tavsiye Kararında “İnternet kullanımı, her eylem bakımından bir sorumluluğu gerektirir, özel hayat açısından riskler içerir. İnsanın kendi kendisini koruyacak şekilde hareket etmesi önemlidir. Hak ve yükümlülükler saklı kalmak üzere, özel hayatın korunmasına ilişkin bazı pratik çözümler önerilebilir. Ancak özel hayata saygı gösterilmesi her fert için temel bir hak olup, verilerin korunmasına ilişkin yasalarla da korunabilir” 414 denilmektedir. TCK’nın 135. maddesindeki düzenlemenin bu tavsiye kararının da gereği olduğu anlaşılmaktadır. TCK’nın 136. maddesinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi suç olarak kabul edilmiş415, 138. maddesinde kanunların belirlediği süreler geçmesine rağmen 413 Karagülmez, 2009, s.250. Durmuş Tezcan, “İnternet karşısında Özel Hayatın Korunması ve Adlî Yardımlaşma”, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21–22 Mayıs 2001, DEÜ. Yayını, İzmir 2002, s.634– 635. 415 Madde başkasına verme, yayma veya ele geçirme şeklinde sınırlı seçimlik hareketlere yer vermektedir. “verme” ve “yayma” fiilleri birbirine benzer nitelikte iseler de yaymanın vermenin ileri aşaması olduğu anlaşılmaktadır. Hükümet Tasarısı’nda “ifşa” sözcüğü yer almaktaydı. Buradaki “yayma” sözcüğünün görüntünün ifşası anlamında olduğu belirtilmektedir. Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2004, s.929. 502 5237 sayılı TCK’nın 243 ilâ 245. maddelerinde, 765 sayılı TCK’nın 525/a-1. maddesindeki bilişim sisteminden program, veri veya herhangi bir unsuru ele geçirme fiillerine yer verilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 136. maddesi kapsamındaki veri, yalnızca gerçek kişilerin verileriyle sınırlıdır, tüzel kişiye ya da kamuya ait bilişim sistemindeki verileri kapsamına almamaktadır. Bu açıdan bakıldığında 5237 sayılı TCK’nın bilişime ilişkin 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (e) bendindeki hırsızlık ve 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendindeki dolandırıcılık suçları da, TCK’nın 525/a–1. maddesindeki suçların tümünü karşılamamaktadır. TCK’nın 525/a-1. maddesindeki “program veya 414 213 verileri sistemden silmeyen kamu görevlilerinin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. 139. maddede, kişisel verilerin kaydedilmesi, verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi ve verilerin yok edilmemesi suçlarının şikâyete bağlı olmadığı, bunların dışında kalan suçların takibinin şikâyete bağlı olduğu esası kabul edilmiştir502. TCK’nın 137. maddesinde 132 ilâ 136. maddeler arasında düzenlenen suçlar için failin sıfatından kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenler öngörülmüştür. 137. maddenin (a) bendinde, bu suçların bir kamu görevlisi 416 tarafından ve görevinin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi; (b) bendinde ise belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak 417 suretiyle bu suçların gerçekleştirilmesi hallerinde daha ağır cezaya hükmolunması kabul edilmiştir418. diğer herhangi bir unsuru” ibaresi de yeni TCK’nın 136. maddesinin kapsamı dışındadır. Bütün bunlar gözetildiğinde 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’ya göre bilişim sisteminden program, veri veya herhangi bir unsuru ele geçirme fiilleri yönünden düzenlemenin kapsamının dar olduğu söylenebilir. Karagülmez, 2009, s.253–254 416 TCK’nın 6. maddesinde “kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”nin anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. 417 “bir meslek ve sanat” kavramı dar kapsamlı değildir. Her somut olaya göre değerlendirilmelidir. 137/1-b bendinde özel ya da kamu ayrımı yapılmadığından belli bir düzeyde kolaylık sağlayan her türlü meslek ve sanat bu kapsamda değerlendirilebilir. Ayrıca burada 137/1-a bendindeki “kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi” ibaresinin de gözetilmesi gerekmektedir. Karagülmez, 2009, s.255. 418 Buna göre din adamları, avukatlar, noterler, hâkim ve savcılar, zabıt kâtipleri, icra memurları, polis memur ve amirleri, doktorlar, video, kamera ve ses düzenlemesi ile ilgili faaliyette bulunanların bu faaliyetlerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak özel hayata ve hayatın gizli alanına karsı suç işlemeleri halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. 214 TCK’nın 138. maddesinde yasal süresi dolmasına rağmen kişisel verileri sistem içinden yok etmekle görevli olan kişilerin bu görevlerini yerine getirmemeleri suç olarak kabul edilmiştir. Kişisel verilere ilişkin ceza koruması sağlayan 5237 sayılı TCK’daki hükümler de özel hayatın gizliliğini ihlal suçunda olduğu gibi, 765 sayılı TCK’da bulunmayan yeni kurallardır. Teknolojinin gelişmesinin de bir sonucu olarak internetin hızla kullanımının yaygınlaşması ve e-devlete geçiş süreci kişisel verilerin kötüye kullanılması tehlikesini beraberinde getirmiş, bu tehlikeye karşı uluslararası belgelerde de belirtildiği gibi ceza hükmüyle ayrıca koruma sağlanması gerekmiştir. 2. Basın Yayın Alanında Özel Hayatın Korunması Anayasa’nın 28. maddesinde teminat altına alınan basın özgürlüğü düşünce ve ifade özgürlüğünün bir uzantısıdır ve demokratik toplum için vazgeçilmez bir unsurdur. Bu özgürlük, haberleri bilmek, haberlere ulaşmak, haber, düşünce ve kanaatleri yorumlamak, eleştirmek ve bunları yaymak hakkını kapsamaktadır419. Basın ve yayın organlarının iki işlevi bulunmaktadır. İlki, kamunun öğrenmesinde yarar bulunan olaylar hakkında okuyucu ve izleyicileri bilgilendirme; ikincisi, toplum için genel bir yarar bulunan olaylar hakkında düşüncelerini açıklamadır. Bu düşünceler kişilerle de ilgili olabilir. Ancak basının işlevini sadece bilgilendirme görevi ile sınırlandırmak da doğru değildir. Basının bu iki ana görevi yanında hoşa gitmek, eğlendirmek ve oyalama gibi işlevleri de bulunmaktadır420. 419 420 Özel, 2004, s.44. Helvacı, 2001, s.122. 215 Kitle iletişim araçları aracılığıyla yapılan yayınların421, bireysel amaç ve yararlara değil, kamu yararına hizmet etmeleri gerekir. Kişisel amaçlarla haber yayınlanmasında kamu yararı söz konusu değildir. Burada kamu yararı, kamunun bilgi edinme hakkıdır. Bu hak, toplumsal tercihlerin ve bu tercihlere bağlı olarak toplumun şekillenmesinde etkili rol oynamaktadır. Bu anlamda, yayının her şeyden önce toplumun ilgisini ve merakını çekmesi gerekmektedir422. Basının bu görevlerini yerine getirirken özel hayatın gizliliğinin korunması hakkıyla çatışma halinde olduğu açıktır423. Basın yoluyla şeref ve haysiyet veya özel hayat varlıklarına yönelen saldırılar, basın açıklamalarının inandırıcılığı ve geniş kitlelere ulaşılabilirliği özellikleri nedeniyle diğer saldırılarla karşılaştırıldığında özel bir önem taşımaktadır. Bu itibarla ifade özgürlüğü karşısında özel hayatın gizliliğinin korunması özellikle kitle iletişim araçlarında yaşanan teknolojik gelişmeler karşısında güçleşmektedir. Demokratik devletlerde her ikisi de mutlak olmayan basın özgürlüğü ve özel hayatın gizliliğinin korunması haklarından birinin diğerine hiyerarşik üstünlüğünün bulunduğu söylenemez. Öte yandan özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı, bireyi sadece devlete karşı değil, medyaya karşı da korumaktadır. Basın kamuoyunun temsilcisidir. Bu itibarla Anayasa’nın 28. maddesi gereğince basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Basın özgürlüğü mutlak değildir. Bu nedenle de kişilik hakkının ihlalinde çatışan değerlerden hangisinin korunmaya layık olduğu olayın şartlarına göre değerlendirilmektedir. Çatışan iki yarardan “toplum yararı” ile “kişi yararı” arasında toplum yararına üstünlük tanınması gereği, basına sınırsız bir özgürlük tanınması anlamına gelmez511. Bu çatışmada yayımda kamu yararı, Kitle iletişimi; çeşitli araçlardan yararlanılarak, paylaşım amacı ile bilgi, düşünce ve duyguların büyük ve dağınık insan topluluklarına iletilmesidir. Kayıhan İçel, Yener Ünver, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo, Televizyon, Sinema, Video, İnternet, İstanbul, Beta yayınları, 2005, s.10 422 Serdar, 1999, s. 156. 423 Basın ise çeşitli araçlarla; bilgi, düşünce ve duyguların yazı veya resim şeklinde, kâğıt gibi maddelerin üzerine basılması ve kamuoyuna sunulmasıdır. Dolayısıyla basının kitle iletişim araçlarından biri olduğu söylenebilir. 511 Özek, 1978, s.137. 421 216 güncellik, gerçeklik, özle biçim dengesi gibi kişilik haklarına yönelik saldırının hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran koşulların bulunması halinde yayımı yapan kişilere sorumluluk yüklenmeyecektir. Diğer taraftan haber verme adı altında kamu yararı olmaksızın özel hayatın gizliliği hakkına tecavüz niteliğinde kişinin şeref ve haysiyetine yapılan saldırılar basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. Basın ve yayın organlarının görevlerini yerine getirirken kişilerin şeref ve haysiyetleri, özel ve gizli hayatları üzerinde hakka saldırı niteliğindeki yayımların basın özgürlüğünün sınırları içinde kalıp kalmadığının takdiri dürüstlük kuralı çerçevesinde hâkime aittir. Haber verme hakkı, kamuoyunun bilgilendirilmesine yönelik olarak bir mesleğin icrası şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bir mesleğin icrası, hakkın kullanılması şeklinde ortaya çıkacağından, özel hukuk ve kamu hukuku tarafından hukuka uygunluk sebebi sayılmaktadır. Ancak hukuka uygunluk için bu hakkın belirli sınırlar içinde kullanılması gereklidir. Bu sınırlar ise “gerçeklik 424 ”, “güncellik”, “konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık” 425 ve “ölçülülük” olarak belirtilmektedir. Haber verme hakkı kullanılırken, belirtilen sınırların aşılması halinde hukuka uygunluk sebebi ortadan kalkacak, ilgililerin sorumluluğu doğacaktır426. Kitle iletişim araçları toplumu bilgilendirmeye yönelik kamu hizmetini yerine getirirken, yukarıda belirtilen sınırlar çerçevesinde hareket etmenin yanında, hukuka uygun yöntemlerle bilgiye erişmek yükümlülüğü altındadırlar. Gizli dinleme ya da çekimle elde edilen bilgi güncel ve gerçek olabilir. Ancak Gerçek dışı açıklamalar hukuka aykırıdır. Buradan gerçek olan her açıklamanın hukuka uygun olduğu sonucuna varılmamalıdır. Gerçek olan bir açıklamanın hukuka uygun olarak kabul edilmesi için toplumsal ilgi ve kamu yararı, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık şartlarını da taşıması gerekmektedir. 425 Bir haber ne kadar gerçek olursa olsun, ne kadar kamuyu ilgilendirirse ilgilendirsin, haberin veriliş şekli, haberde kullanılan üslup kişilik hakkının ihlaline yol açabilir. (Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler). İstanbul, Filiz Kitabevi, 2002, s.141). Basının kullandığı ifadeler, kişilik hakkını zedelememelidir. Habere verme ya da eleştirme hakkını aşacak şekilde haber ya da eleştiri kaleme alınmamalıdır. Ancak herhangi bir yazının kişilik hakkına müdahale edip etmediği tespit edilirken, yazıdaki birkaç sözcük tek başına değil, yazı bir bütün olarak değerlendirilmelidir.(Yargıtay 4.HD. 18.06.2007, E. 2006/9572, K. 2007/8180) 426 Hasan Sınar, İnternet ve Ceza Hukuku, İÜHF Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, No: 1, Beta Basımevi, 2001, s.56. 515 Serdar, 1999, s. 200. 424 217 elde ediliş yöntemi nedeniyle bu bilgi hukuka aykırıdır ve sorumluluğu gerektirir515. Yasa dışı dinleme sonucu elde edilen bilginin ya da görüntünün yayımlanması basın özgürlüğü ya da bilgi edinme hakkı gerekçesiyle kabul göremez. a. Yazılı Basında Konunun Ele Alınması Medya yoluyla kişilik haklarının ihlallerinde en çok karşılaşılan durumlardan birisi de yazılı basının sebep olduğu ihlallerdir. İhlal olması için ön koşul, kişilik haklarının ihlali niteliğindeki düşünce açıklamalarının basılmış eserlerde yer alması ve yayımlanması gerekmektedir. 9.6.2004 günlü, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 2. maddesine göre basılmış eser, yayımlanmak üzere her türlü basım araçları ile basılan veya diğer araçlarla çoğaltılan yazı, resim ve benzeri eserler ile haber ajansı yayınlarını ifade etmektedir. Buna göre basılmış eser için iki koşul gerekmektedir. Birincisi, düşünce açıklamasının yazı veya resim ya da yazı veya resimle çoğaltılması mümkün CD, ses bantları, film veya plakta yer alması. İkincisi, bu eserlerin yayımlanmak üzere hazırlanmasıdır. Bu nedenle hatıra olarak basılan ya da yakın çevrede kullanılmak üzere hazırlanan davetiyeler, resimler basılmış eser kapsamında değildir. Basın yayın yoluyla kişilik haklarının ihlalinde basın açıklaması ikinci koşuldur ve Basın Kanunu’nun 2. maddesinde basılmış eserin herhangi bir şekilde kamuya sunulması olarak tanımlanmaktadır. Buna göre ortada bir basılmış eser bulunmasına rağmen, bu eser yayımlanmadığı sürece basın açıklamasından söz edilemez. Basın açıklaması bir düşünce açıklama şeklidir. Düşünce açıklamaları ise geniş anlamda hem olay açıklamalarını hem de dar anlamda düşünce açıklamalarını kapsar. Düşünce açıklamaları ise dar anlamda bir kimsenin belli bir konudaki görüş ve değer yargısını içermektedir 427 . Basın açıklaması 1993 yılı Basın Konseyi Çalışma Raporu’nda yayımlanan, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi “Çözüm Tasarıları” baslığı altında haber ve yorum ayrımına ilişkin olarak; “Gazeteciliğin temel ahlaki prensiplerinden biri de, haber ile yorum arasındaki belirgin ayırımın çizilmesi ve bunların karıştırılmasının önlenmesidir. Haber gerçeklere ve verilere dayalı bilgilendirmedir. Yorum ise 427 218 sözleşmeye aykırılık nedeniyle ya da haksız fiil oluşturan açıklama nedeniyle kişilik haklarını ihlal edebilir428. Basın yoluyla şeref, haysiyet ve özel hayatın ihlalinde Medeni Kanun’un 24. maddesi kişiliğin her türlü saldırılara karşı korunmasında uygulanabilen genel bir koruma hükmüdür. Bu hüküm, saldırılan varlığın kişilik hakkı kapsamında bulunup bulunmadığı ve saldırının hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı konusunda yargıca geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Kişilik hakkı çeşitli kişisel varlıklar üzerindeki haktır ve bu hakların liste olarak belirlenmesi mümkün olmadığı gibi kişisel haklara saldırı şekillerinin de tek tek belirlenmesi söz konusu değildir. Yargıç, takdir hakkı kapsamında günün koşulları ve olayın niteliğine göre kişisel hakları ve bu haklara saldırı olup olmadığını belirleyerek karar verecektir. Şeref ve haysiyet gibi özel hayat da kişilik hakkını oluşturan kişisel varlıklardandır. İnsanların, üçüncü kişilerden uzak, isteğe uygun hayat ve kişiliğini geliştirmesi için özel hayatın kişisel varlıklardan sayılması gerekli ve zorunludur. TMK’nın 24. maddesi ile getirilen koruma kural olarak kişinin gizli ve özel hayat alanlarının korunmasını içermektedir. Bu alanların belirli kişilere açık olması, onların kamuya açık alan haline gelmesini sağlamaz. Kişinin bu iki alanına yapılan her türlü hukuka aykırı müdahale, o kişinin kişilik hakkına saldırı niteliğinde kabul edilmektedir. Üçüncü kişilerce bu alanlara dahil bilgi ve olayların aktarılması kadar, bilgileri edinmek için kullanılan hukuka aykırı vasıtalar da tecavüz teşkil eder. Örneğin, ses ve görüntünün izinsiz tespiti ve kitle iletişim araçları ile herkesin bilgisine sunulması gibi429. Kamuya açık hayat TMK’nın 24. maddesinin hukuki koruması kapsamında değildir. Burada özel hayat ile kamusal hayat arasındaki sınırın belirlenmesi önem taşımaktadır. Politikacıların, sanatçıların ya da sporcuların diğer vatandaşlara göre daha geniş bir kamusal hayata sahip oldukları yazanın, yayınlayanın veya medya şirketlerinin düşüncelerini, inançlarını, kişisel yargılarını içerir.” denilmektedir. Fikret İlkiz, Barış Günaydın, “Kişilik Hakları-Medyada Etik ve Yargı Kararları” Küresel İletişim Dergisi, S. 2, Güz 2006, s.5. 428 Ahmet Kılıçoğlu, Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, AÜHF Yayınları, Ankara 1993, s.34. 429 Helvacı, 2001, s.63. 219 söylenebilir430. Diğer kişilerin özel hayatı kapsamında değerlendirilebilecek bu kimselere ilişkin kişisel ya da ailevi bilgilerin kamuya aktarılmasında rıza gerekmez. Bazen bu olayların bilinmesinde kamu yararının bulunduğu da söylenebilir. Devlet adamları kamu yararı gerektiriyorsa özel hayatlarında basın tarafından eleştirilebilir 431 . Bu kişilerin kamunun, toplumun çoğunluğunun güvenini kazanmaları gerekmektedir. Özel hayatındaki bir olay bu güveni etkiliyorsa basın tarafından açıklanmasında kamu yararı olabilir. Burada uyulması gereken “sosyal gereklilik” ve “yakışık alma” ölçütleridir521. Şöhretin özel hayattan bahsedilmesini gerektirmesi için halen davam ediyor olması gerekmektedir. Bir kimsenin vaktiyle meşhur olması, onun özel hayatının açıklanmasını meşru kılamaz522. Bu durumda yazılı basın yoluyla özel hayat ihlali, kişinin sır alanı, dar anlamda özel hayat alanı ve ortak yaşam alanındaki olay ve olgular açısından farklı olarak değerlendirilmektedir. Kişinin sır alanı, kendisi ve güvendiği kişiler dışındaki kişilere kapalı alanını oluşturmaktadır. Bu nedenle haklı bir sebep olmadıkça, üçüncü kişiler Kamuya mal olmuş kişiler, toplumdaki konumları nedeniyle faaliyetleri sürekli dikkate alınan kişilerdir. Bu özellikleri gereği kamuya mal olmuş kişiler hakkında kitle iletişim araçlarının yaptığı 431 “…Bugüne kadar mal varlığı ile ilgili eleştiriler zaman zaman bütün siyasi kişiler için yapılmıştır. Siyaset adamlarının, kamuya açık nitelikleri gereği denetime ve eleştiriye bütün yönleri ile açık olmaları görevleri icabıdır. Bu kişiliklerin işlem ve davranışlarının eleştirilmesi ve ötesinde bu eleştirinin sert olması, kamusal ilgi ve kamusal yarar gereğidir. Hatta bu siyasi eleştirinin de doğası gereği sert ve kırıcı olabileceği kabul edilmelidir. Kullanılan ifadeler sert olsa da başbakan olan davacının malvarlığı ile alakalı davalının şüphelerini ifade etmek amacıyla kullandığı sert ve mecazi ifadeler olarak kabul etmek gereklidir…. eleştiri niteliğindeki bu ifadelerin yer aldığı haberde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” Yargıtay 4. HD: 01.11.2007 günlü, E. 2006/10218, K.2007/13321 sayılı kararı.; AİHM’nin Lingens / Avusturya kararında da, siyasi liderler hakkındaki görüşlerin aktarılmasının, kamuoyunun şekillenmesi bakımından çok önemli olduğu, sözleşmede kabul edilen eleştiri sınırının siyasi kişiler için özel kişilere göre daha geniş olması gerektiği, siyasilerin de şeref ve haysiyetlerinin korunacağı ancak bu koruma ile siyasi olayın tartışılmasının yararı arasında dengenin kurulması gerektiği belirtilmiştir. Lingens/Avusturya 8.7.1986, par.42 (Rıza Türmen, “Demokrasinin Bekçisi Basın”, http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=149373, İ.E.T.: 13.10.2009) 521 Basının kullandığı açıklama biçimlerinden olan ve insanla ilgili her türlü olayı ve konuyu abartılı bir biçimde ortaya koyan güldürücü ve düşündürücü resim olarak tanımlanan karikatürler nedeniyle açılan davalarda yakışık alma ölçütünün öne çıktığı görülmektedir. Örneğin, bir dergide yayımlanan karikatür nedeniyle açılan davada Yargıtay, “Devlet yönetiminde meydana gelecek usulsüz ve devlet politikasına uygun düşmeyen işleri kamuoyuna duyurmak ve bu yolla tartışmaları başlatmak basının görevleri arasındadır. Davacı tamamen kendi iradesiyle yarattığı bu ortamın basın yoluyla eleştirilmesine katlanmak zorundadır. Dava konusu olan yazı gerçek olaylara dayandırıldığından böyle bir olayın basın yoluyla kamuoyu önünde tartışılmasında kamu yararı vardır…” demiştir. (Yargıtay 4. HD 23.12.1993 günlü, E. 1993/3762, K. 1993/15152 sayılı kararı) 522 Helvacı, 2001, s.69. 430 220 yayımlar farklı şekilde değerlendirilmektedir. FSEK’nın 86. maddesinde toplumun sosyal veya siyasal yaşamında rol oynayan kişilerin resimlerinin, diğer kişilerden farklı olarak, rıza aranmaksızın yayımlanabileceğini kabul etmektedir. Buradaki yayımın hukuka uygun sayılması için, kişilerin kamuya mal olmalarını gerektiren bir konuda ya da ilgilinin işgal ettiği makamla ilgisi bulunması, kamusal veya üçüncü kişinin üstün yararının da bulunması gerekmektedir. Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Kişiler Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004, s.129. tarafından bu alana girilmesi ve sır niteliğindeki yaşam olaylarının bu alanın dışına yayılması hukuka aykırıdır. Sır saklama yükümlülüğü sadece Medeni Kanun’dan kaynaklanmamaktadır. Avukatların müvekkillerine, doktorların hastalarına ilişkin sırları saklama yükümlülüğünde olduğu gibi özel yasalarda da bu yükümlülüğe ilişkin kurallar bulunmaktadır. Dar anlamda özel hayat alanı kişilik haklarına ilişkin korumadan yararlanır ve bu alana haksız olarak girme, bu alandaki olaylardan bilgi edinme ve bunları resmetme hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Kişinin ortak yaşam alanı herkesin bilgisine ve izlemesine açık olan alanı olması sebebiyle kişilik haklarına ilişkin korumadan yararlanmaz. Buna göre ortak yaşam alanının paylaşıldığı kişilerin hiçbir haklı sebep göstermeksizin ilgilinin bu alandaki yaşam olaylarını ve davranışlarını açıklaması, kötü niyetle olayın sınırlarını aşmadıkça, dedikodu amacına yönelik, kişiyi küçük düşürücü nitelikte olmadıkça hukuka aykırı olarak nitelenemez. Basın açıklamalarıyla kişinin ortak yaşam alanına ilişkin açıklamalar, basının çok daha geniş bir kitleye hitap etmesi, ileride tekrar okunabilmesi nedenleriyle kişinin ortak yaşam alanlarındaki olayların uzun süre gündemde kalmasına sebebiyet vermeleri nedeniyle durumun özelliğine göre hukuka aykırı olarak nitelenebilmektedir432. Özel hayat ihlâli niteliğindeki basın açıklamaları çeşitli şekillerde olabilir. İlgilinin hiç yaşamadığı bir olayı basın açıklamasına konu olabileceği gibi olay, açıklanan şekilde yaşanmamış olabilir. Kişinin özel hayatına ilişkin bir durumun aynen dahi olsa basın açıklamasına konu edilmesi durumu hukuka uygun kabul etmek için yeterli değildir. Hukuka uygunluk için üstün bir kamu yararı gereklidir. Kılıçoğlu, 1993, s.90. 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 13. maddesi gereğince, basılmış eserler yoluyla işlenen fiillerden doğan maddî ve manevî zararlardan dolayı süreli yayınlarda, eser sahibi ile yayın sahibi ve varsa temsilcisinin, süresiz yayınlarda ise eser sahibi ile yayımcı, yayımcının belli olmaması halinde ise basımcının müştereken ve müteselsilen sorumluluğu esası benimsenmiştir. 432 221 Basın açıklamalarıyla şeref ve haysiyete saldırılmasında, saldırının ağırlığını etkileyen unsurlar özel hayatın ihlalinde de aynen geçerlidir. Ayrıca saldırıya uğrayan özel hayat alanının niteliği de saldırının ağırlığının belirlenmesinde önemlidir. İlgilinin kimseyle paylaşmadığı ya da çok az sayıda kişilerin bildiği sır alanına saldırı niteliğindeki basın açıklamasının diğer özel alanlarına göre daha ağır olduğu açıktır433. Özel hayatın bir ayrıntısını ortaya çıkarmak ya da ifşa etmek her zaman hukuka aykırı değildir. Kişilerin bu konuda rızaları ya da kendi açıklamaları söz konusu ise açıklama hukuka uygundur. Ancak kişinin rızasının hukuka aykırılığı kaldırması için açıklamanın rızaya uygun olarak yapılması gerekmektedir. b. Radyo ve Televizyon Yayınlarında Konunun Ele Alınması Radyo ve televizyon (RTV) yoluyla yapılan yayınlarda da özel hayatın gizliliğine müdahale ya da kişilik hakkının ihlali söz konusu olabilmektedir. 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 434 3. maddesinde radyo ve televizyon yayını ayrı ayrı tanımlanmıştır. Buna göre radyo yayını, elektromanyetik dalgalar, veri şebekeleri ve diğer yollarla halkın doğrudan alması maksadıyla yapılan ses yayınlarını; televizyon yayını ise elektromanyetik dalgalar, veri şebekeleri ve diğer yollarla halkın doğrudan alması maksadıyla yapılan, hareketli veya sabit resimlerin (görüntü) sesli veya sessiz kalıcı olmayan yayınlarını ifade eder. 3984 sayılı Yasa’nın yayın ilkelerini düzenleyen 4. maddesinin 03.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa’nın 8. maddesi ile değişik (d) bendinde “Özel hayatın gizliliğine saygılı olunması” açıkça belirtilmiştir. Kılıçoğlu, 1993, s.99. 20.4.1994 günlü, 21911 sayılı R.G.. 526 Serdar, 1999, s.73–74. 433 434 222 RTV yoluyla özel hayatın gizliliğine müdahalenin bulunduğunu söylemenin ön koşulu bir yayının bulunmasıdır. Yayın yapıldığı an, ses ve görüntülerin, elektromanyetik dalgalar yoluyla vericiden ayrılmış olduğu andır. Bu andan itibaren söz konusu dalgaların geri alınması ya da üzerlerinde değişiklik yapılması mümkün değildir526. Özel hayat alanındaki olaylar, kişilik hakkına ilişkin koruma kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle de bu alana ilişkin yaşam olaylarının RTV yoluyla belirsiz kişi topluluğuna, bir başka ifadeyle kamuya açılması kural olarak hukuka aykırıdır. TMK’nın 24. maddesinde “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” denilmektedir. Buna göre, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran durumları üç ana başlık altında toplamak mümkündür; (1) Yasanın Tanıdığı Yetkinin Kullanılması Yasanın tanıdığı bir yetkinin kullanılması sebebiyle kişilik haklarının ihlâl edilmesi sonucu doğabilir. Bu yetki kamu hukukundan ya da özel hukuktan kaynaklanabilir. Örneğin, mahkemelerin kısıtlılık ya da açık artırma ilânlarının yayımlanması ya da suç faillerinin açıklanması gibi. Bu durumlarda da yetkinin aşılmaması gerekmektedir. Yasaların verdiği yetkinin kötüye kullanılması ya da yetkiye ilişkin kurallara uyulmaması hukuki sorumluluğu gerektirir435. Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1972, s.275; Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.481. 435 223 Meşru müdafaa436, ızdırar hali 437 ya da vekâletsiz iş görme halleri bu kapsamda değerlendirilmektedir. (2) Saldırıya Maruz Kalan Kişinin Rızasının Bulunması Gizli hayat alanına RTV yoluyla yapılan saldırılar, kural olarak hukuka aykırıdır. Kişi, gizli hayat alanındaki olayların hiç kimse tarafından bilinmesini istemez. Bu olayların sadece kendisinde ya da çok güvendiği yakın çevresinde kalmasını ister. Kişinin duygusal, cinsel ya da ailevi yaşantısı bu kapsamda değerlendirir. Bu alana ilişkin bilgiler kişinin rızasıyla ya da rızası dışında öğrenilebilir. Nitekim teknolojik gelişmeler kişinin bilgisi olmaksızın en mahrem yaşantısına ilişkin olayların görüntülerini elde etmeyi olanaklı kılmaktadır. Bu alan için mutlak koruma olduğu söylenebilir. Gizli hayat olaylarına ilişkin RTV yayınlarının hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmadığı durumlarda sorumluluk doğuracağı açıktır438. Özel hayata RTV yoluyla saldırı, sadece olayın açıklanması ile söz konusu olabileceği gibi, olay açıklaması ile birlikte değer açıklaması yapılarak da olabilir. Ayrıca RTV yoluyla özel hayata saldırı, görüntü, ses veya her ikisinin de kullanımıyla mümkündür. Görüntünün kullanılması halinde saldırının daha ağır olduğu kabul edilir439. MK ve B.K.’da tarif edilmeyen meşru müdafaayı, bir kişinin, gerek kendisinin, gerek başkasının sahsına veya malvarlığına yönelmiş olan hukuka aykırı, çok yakın veya halen mevcut bir saldırıyı etkisiz bırakmak için, saldırıda bulunana karsı, zorunlu karsı saldırıda bulunmak mecburiyetinde kalması hali olarak tanımlamak mümkündür. (Volkan Sırabaşı, İnternet ve Radyo TV Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara 2003., s. 93; Serdar, 1999, s. 113.) 437 B.K.’nun 52/2. maddesinde “Kendisini veya diğerini zarardan yahut derhal vuku bulacak bir tehlikeden vikaye için başkasının mallarına halel iras eden kimsenin borçlu olduğu tazminat miktarını hakim, hakkaniyete tevfikan tayin eder.” denilmektedir. 438 Rızanın özel yasamın gizliliğini ihlal eden bir kitle iletişim aracı yayınında hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilebilmesi için, kendisinden vazgeçilebilen, bir başka ifadeyle hukuksal işlemle tasarruf edilebilen bir hukuksal varlığa ilişkin olması ve kapsamı bakımından geçerli olması zorunludur. Kendisinden vazgeçilemeyen hukuksal varlıklara ilişkin olan (yaşam, sağlık, vücut bütünlüğü şeklinde maddi olabileceği gibi şeref ve haysiyet şeklinde manevi de olabilir) ve kanunun koyduğu sınırı aşan rıza, yayını hukuka uygun duruma getirmez. Ancak bu durumda böyle bir rıza, B.K.’nun 44/1. fıkrası anlamında tazminat miktarının indirimine sebep oluşturabilir. 439 Serdar,1999, s.91. 436 224 Kişinin görüntüsü üzerindeki hakkı da kişilik haklarından kabul edilmektedir440. 5.12.1951 günlü, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında Kanun’un 441 86. maddesinin birinci fıkrasında, “Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez.” hükmüyle kişinin görüntüsüne ilişkin özel bir koruma sağlanmıştır. TV yoluyla kişinin görüntüsünün yayımlanması haklı neden bulunmadıkça hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir. Bu haklı nedenlerden birisi de kişinin rızasının bulunmasıdır. İlke olarak kişilerin hukuk düzeninin kendilerine tanıdığı haklardan vazgeçmeleri mümkündür. Bu bakımdan hukuki işlemlerin geçerlilik şartlarını taşıması kaydıyla kişinin özel hayat alanına ilişkin olayları alenileştirme iradesinin bulunması hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Bu vazgeçme, hukuki işlemlerin geçerliliği için aranan fiil ehliyeti, irade sakatlığının bulunmaması, vazgeçmenin hukuka ve ahlâka uygun olması koşullarıyla geçerlidir534. Bütün hukuki işlemlerin geçerlilik koşulları arasında yer alan hukuka ve ahlâka uygunluk TMK’nın 23. maddesinde rızanın geçerliliği için özel bir sınırlandırma sebebi olarak yer almaktadır. Özel hayat olaylarına ilişkin yayınlar, kişinin resmi ve ismi üzerindeki hakkı konusunda rızasının geçerliliği TMK’nın 23. maddesinin535 sınırları içinde kalmak kaydıyla geçerlidir. Örneğin kişinin özel hayatının bir bölümünün ya da hatıra defterinin bir programda yayımlanmasına izin vermesi hukuka uygunluk sebebi olarak geçerlidir. Burada önemli olan, bu iradenin doğru yansıtılması, açıklamayı yapanın bu irade kapsamında hareket etmiş olmasıdır536. Rızanın açık veya zımni olması mümkündür. Örneğin, kişinin bir TV çekimi sırasında görüntüsünün alınmasına karşı çıkmaması, gündemde olmayan bir sanatçının özel hayatına ilişkin sansasyonel bir haber hazırlayıp Aydın Zevkliler, Kişiler Hukuku Gerçek Kişiler, Olgaç Matbaası, Ankara 1981, s.285;Ahmet Kılıçoğlu, 1993, s.77; Ergun Özsunay, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, İÜHF Yayını, İstanbul 1977, s.149. 441 13.12.1951 günlü, 7981 sayılı R.G. 440 225 bunu magazin programlarına sızdırması durumunda zımni rızanın olduğu kabul edilir537. Açıklanmasına rıza gösterilen özel hayat alanının birden çok 534 Serdar, 1999, s.120. “Vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı Madde 23.- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz.” 536 Rızanın bir hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için saldırının verilen rızanın kapsamını aşmaması gerekmektedir. Bir program için rızaya dayalı olarak yapılan çekimin reklâm programında da kullanılması gibi. 537 Oğuzman-Öz, 1995, s.480. 535 kişiyi ilgilendirmesi durumunda rızanın geçerliliği için ilgililerin tümünün rızası gerekmektedir. Rızanın hukuka uygunluk sebebi olması için RTV yayınından önce veya en geç açıklama anında verilmiş olması gerekir. Bu ana kadar verilen rızadan vazgeçmek mümkündür. RTV yayınından sonra verilen rıza hukuka aykırılığı kaldırmaz. Ancak böyle bir rıza, hukuka aykırı açıklamadan doğacak hukuksal sonuçlardan vazgeçme anlamına gelir442. (3) Üstün Nitelikli Özel Yarar veya Kamu Yararının Bulunması RTV yayınları yoluyla özel hayatın ihlalinde özel hayata ilişkin kişisel varlığın korunması ile basın ve haberleşme özgürlüğü dolayısıyla kamu yararı arasında süregelen çatışan yararlar söz konusudur. Hukuk düzeninin çatışan değerlerin her ikisini de aynı anda koruması mümkün değildir. Çatışan değerlerden hangisinin korunmaya değer olduğunun belirlenmesi değerler tartımı sonucunda belirlenmektedir. Değerlerin tartımı ise çatışan değerler arasında adil bir denge kurulması esasına dayanmaktadır. Çatışan değerlerden her ikisinin birden korunmasına fiilen olanak bulunmaması karşısında üstün yarar ölçütünden hareketle hangisinin Sevil Aydın, Radyo ve Televizyon Yoluyla kişilik Haklarının İhlali ve Hukuksal Korunma, Ankara 1997, Adil yayınevi, s.152. 442 226 korunacağı Yargıtay 4. HD’nin kararında şöyle açıklanmaktadır; “…Hâlbuki hukuk düzeninin, çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Aksi halde hukukun kendisi, kendi kuralları ile çatışmış olur. Aslında, yapılan düzenleme, hukukun diğer temel kavramları ile birlikte incelendiğinde, iki yararın aynı anda ve aynı olayda birbiri ile çatışmadıkları, somut olaydaki olgular itibariyle koruma altına alınmış bulunan bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği anlaşılacaktır. Bunun sonucunda da daha az üstün olan yarar, daha çok üstün tutulması gereken yarar karsısında, o olayda ve o an için hukuk düzenince korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir…443” Meşru müdafaa ya da ızdırar halinde olduğu gibi çatışan değerlerden hangisinin korunacağının yasa koyucu tarafından belirlenmesi durumunda sorun bulunmamaktadır. Sorun, korunmaya değer yararın yasalarda belirlenmemesi halinde ortaya çıkmakta, yargıca tanınan geniş takdir hakkı kapsamında çözümlenmektedir. Sorunun çözümünde yargıç, TMK’nın 1. maddesi gereğince, hukuk yaratmada başvurulan ölçütlerden, benzer hukuk kurallarını kıyasen uygulayarak, hukukun genel ilkelerinden ve karşılaştırmalı hukuktan, hukuk ve adalet anlayışından yararlanacaktır. İletişim ve basın özgürlüğü belirli sınırlar dâhilinde, daha üstün nitelikli kamu yararı kapsamında özel hayatın gizliliğine müdahaleyi hukuka uygun kılmaktadır. TMK’da kişilik hakkını ilgilendiren haber ve eleştirilerin, hukuka ne zaman uygun, ne zaman aykırı sayılacağı hususunda bir ölçü bulunmamaktadır. Her somut olayda hâkim, olayın özelliklerini değerlendirerek ve konuyla ilgili özel hukuk ve kamu hukuku prensiplerini birlikte göz önünde tutarak, çatışan menfaatleri tartmak zorundadır444. Demokratik hukuk devletinin temeli seçim esası yanında devlet yönetimini elinde bulunduranların yani parlamentonun ve idarenin de denetlenmesi esasına dayanmaktadır. Demokrasinin işlerliğinin tam ve etkin Yargıtay 4. HD.,11.10.2001 günlü, E. 2001/5029, K. 2001/9327 sayılı kararı, Halil Yılmaz, Ahmet Kütük, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Emsal Kararları (1998-2002), Adil Yayınevi, Ankara 2002, s. 190. 444 Sırabaşı, 2003, s. 101. 443 227 bir şekilde sağlanması için halkın devletin yetkilileri ve görevleri hakkında tarafsız ve doğru bir şekilde bilgilendirilmesi gereklidir. Böylece halkın yönetimdeki aksaklıkların giderilmesinde görüş bildirme yetkisini etkin bir şekilde kullanması mümkün olabilecektir. Basın ve yayım organlarının işlevlerini önemli kılan noktalardan birisi de budur. RTV yayını özel hayatı ihlal eder ya da kişilerin şeref ve haysiyetini zedeler nitelikte bulunsa dahi, bu açıklamaların üstün bir kamu yararının gereği olduğunun belirlenmesi halinde hukuka aykırılık ortadan kalkar. Ancak kitle iletişim araçları açısından kamusal yararın hukuka uygunluk sebebi oluşturması için basın özgürlüğü kapsamında gerçeklik, toplumsal ilgi ve kamu yararı, güncellik gibi unsurları taşıması gerekmektedir. Basın özgürlüğünün, kişilik hakkına göre daha üstün yarar olarak, hukuka uygunluk sebebi sayılması için, yayının kamusal yarar sağlayacak ve toplumsal ilgiyi çekecek nitelikte bulunması gerekir 445 . Kamu yararı yoksa veya hafif ise ya da çok önemli değilse, yapılan yayında haber verme hakkı korunmaz446. Kitle iletişim araçları devletin yasama ya da yürütme faaliyetine ilişkin olarak parlamenterleri, idareyi, kuruluşu, görevli ve yetkili olan kişileri hedef alan yayınlar yapabilirler. Bu kuruluşlar arasında güvenlik, sağlık kuruluşları, bankalar, eğitim kurumları, dini ya da askeri kuruluşlar, belediyeler, sanayi kuruluşları, şirketler hatta yargı gibi kuruluş ve idarelerin de yer alması her zaman için mümkündür. RTV yoluyla bahsedilen kuruluşlara ilişkin haberlerin çoğu zaman doğrudan ya da dolaylı olarak bu kuruluşlarda görev yapan kişilerin özel hayat alanlarını ya da şeref ve haysiyetlerini de etkilemesi söz konusu olmaktadır. Kamusal bir görev üstlenmiş görevlilerin böyle bir görevin gerektirdiği yetenek Yargıtay 4. HD’nin kararında; “…Ancak tüm özgürlüklerde olduğu gibi basın özgürlüğü de kişi ve toplum yararı açısından sınırlıdır. Kişinin onur ve saygınlığının korunmasına ilişkin Medeni Kanunu’nun 24, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi ile Anayasa’nın 28. maddesi basın özgürlüğünün özel hukuk alanındaki sınırlamasıdır. Basın haber verme fonksiyonunu yerine getirirken kullanacağı hakkın özel hukuk alanında sınırı gerçeklik, kamu yararı ve toplumsal ilgi, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık kuralları ile belirlenmiştir. Haber verme hakkı bu sınırlar içerisinde kaldığı sürece hukuka uygundur.” denilmektedir. 7.2.2000 günlü, E. 1999/10181, K. 2000/943 sayılı kararı Yılmaz- Kütük, 2002, s. 180. 446 Yılmaz Yazıcıoğlu, “Haber Verme Hakkının Hakaret Suçları Bakımından Sınırları”, Prof. Dr.Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 676. 445 228 ve güveni taşıyıp taşımadıklarının toplum tarafından bilinmesinde kamu yararı bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında bu kişilerin mesleklerine ilişkin yeteneklerinin açıklanmasında ya da eleştirilmesinde dürüstlük kuralları çerçevesinde kamu yararı bulunmaktadır. Kamu görevlilerinin rüşvet, vergi kaçırma, yasalara aykırı tutum ve davranışlarının açıklanması yayın etiği kapsamında kalmak kaydıyla hukuka uygun olarak kabul edilmektedir. AİHM geneli ilgilendiren meselelerin tartışılmasına basının katkıda bulunmasının ifade özgürlüğü kapsamında geniş bir şekilde yorumlamakta, söyleşinin içinde yer alan ifadelerin kişileri aşağılayıcı, ırkçı ifadeler taşıması halinde dahi yayını AİHS’nin 10. maddesi kapsamında, demokratik toplumlarda korunmaya değer görmektedir447. Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi medya karsısında özel hayatın korunmasını sağlayan bir bildirge yayınlamıştır. Teknolojideki gelişmeler ve kitle iletişim araçlarında gelinen nokta itibariyle bu araçlar karsısında özel hayatın korunmasının zorunlu olduğu ve Galler Prensesinin paparazzilerden kaçarken trajik biçimde ölmesinin bu konuda bir çalışma yapılması gereğini ortaya çıkardığını vurgulamış, özel hayata müdahalenin en az seviyede olması gereğinin altı çizilmiştir. Bu konuda 26 Haziran 1998’de Case of Jersild v. Denmark, 23 September 1994, Series A no. 298, p. 25, § 35, http://www.global.asc.upenn.edu/docs/anox06/secure/july20/mcgonagle/20_mcgonagle_reading7.doc (İ.E.T.: 14.10.2009) Danimarkalı gazeteci Jersild, yabancı düşmanlığı, göç, mültecilik gibi konularda radyo programı yapmaktaydı. Jersild, Danimarka’yı son derece yakından ilgilendiren ırkçılık problemini masaya yatırmak amacıyla, ırkçı üç genci radyo programına davet etmiş ve gençlerin bu program süresince sarf ettikleri sözlere dayanılarak “ırkçı görüşlerin yayılmasına yardımcı olmaktan ötürü” mahkum edilmiştir. Programında yayımlanan röportajlarda örneğin; zenciler hakkında “..karnabahar kulaklı, geniş organlı, goril gibi kıllı, uzun kollu, uzun parmaklı, maymun gibi davranışlı..” ya da zenciyle hayvanları bir tutan ifadelerin Türkler, Yugoslavlar gibi diğer yabancılar için de geçerli olduğunu belirten aşağılayıcı konuşmaları “A nigger is not a human being, it's an animal, that goes for all the other foreign workers as well, Turks, Yugoslavs and whatever they are called.” kesmeden aynen yayımlamıştı. AİHM, ırkçı olgular ve birtakım ayrımcılık vakalarıyla ilgili olarak bilgi verilmesi ile bunların benimsenmesi birbirinden farklı şeyler olduğuna, gazetecinin haber verme, bilgilendirme görevini yerine getirdiğine, bu yayımın basının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. AİHM kararında “Söyleşileri/röportaj de içeren haber yayıncılığı, basının, kamunun 'gözetim bekçisi' olması şeklindeki yaşamsal öneme haiz rolünü yerine getirebilmesinde, en önemli araçlardan/yöntemlerden birisini teşkil eder. Bir söyleşi içerisinde bir başka kişinin beyanlarını yaymaya yardımcı olmaktan ötürü bir gazetecinin cezalandırılması, geneli ilgilendiren meselelerin tartışılmasına basının katkıda bulunmasını ciddi biçimde engeller ve bunu yapmak için özellikle çok ciddi nedenler bulunmadıkça, bu yola başvurulmamalıdır. Bu bağlamda Mahkeme, düşük miktarlı bir para cezasının uygun olacağı yönünde Hükümetin ileri sürdüğü argümanı kabul etmemektedir; burada söz konusu olan mesele, gazetecinin mahkûm edilmiş olmasıdır”. demektedir. 447 229 yapılan toplantıda, özellikle kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatına müdahalenin kârlı bir iş olduğu, yeni iletişim tekniklerinin bireye ilişkin verilerin saklanmasını ve kullanılmasını mümkün kıldığı, yapılan yorumların genellikle tek taraflı olduğu, politikacılar gibi belli kişiler için bireyin özel hayatının bilinmesinin oy veren kamuoyunun gerçekleri öğrenmesi açısından çıkarları olduğunu, demokrasi için önemli olan ifade özgürlüğü ve özel hayatın korunması hakkı arasındaki dengenin sağlanması gerektiği, ancak bu iki önemli hakkın birinin diğerine hiyerarşik üstünlüğünün olmadığı, 8. maddede özel hayatın gizliliği hakkının bireyi sadece devlete karsı değil, medya gibi özel kurumlara karsı da koruduğu, bu nedenle yeni bir sözleşmeye gerek bulunmadığı ancak taraf devletlerin yasal düzenlemelerinin bulunmaması durumunda özel hayatın gizliliğini korumak için belirtilen rehberdeki esasları1 448449 2 iç hukuka geçirmeleri gerektiğine karar verilmiş, bu rehberle54504 basın karsısında bireyin özel hayatının gizliliğinin korunmasına ilişkin esaslar belirtilmiştir45145. Kitle iletişim araçlarının yargı faaliyetlerini halka duyurması da kamu görevinin bir parçasıdır. Ancak bu görevin yasalar çerçevesinde ve basın etiği kapsamında yerine getirilmesi gerekmektedir54452 . Günümüzde kitle iletişim araçlarıyla duruşmalar izlenmekte, tanık ve sanık beyanları verilmekte, iddianameler ve ekleriyle ilgili bilgiler açıklanmaktadır. Belge ve bilgilere dayanılarak yapılan yayımlar bazen masumiyet karinesi altındaki sanığın -Editör ve gazeteciler tazminat için olduğu gibi, özel hayata müdahale eden yayınları için sorumlu olmalıdırlar. 449 -Editörün yayınladığı, ancak yanlış olan bilgi için ilgilinin talebi üzerine aynı şekilde göze çarpacak boyutta düzeltme yayınlanacaktır. 450 -Sistematik biçimde özel hayatı ihlal eden yayınlar yapan yayın grupları için ekonomik cezalar öngörülmelidir. 451 -Bireyleri izleyerek, takip ederek fotoğraflarını çekmek, filme almak veya kaydetmek gibi davranışlarla olağan hayatlarını özel hayatlarından bekledikleri huzur ve sessizlik içinde sürdürmelerine engel olmak ve hatta fiziksel zarar vermek yasaklanmalıdır. 452 -Mağdur tarafından özel hukuk davasının, paparazzinin ihlal ettiği veya kayıt için görsel ve işitsel araçlar kullandığı ve aksi halde elde edilmesi mümkün olmayan durumlarda doğrudan fotoğrafçıya veya ilgili kişiye karsı açılmasına izin verilmelidir. 448 230 toplum nazarında suçlu ilân edilmesine, dolayısıyla yargısız infaza neden olabilmektedir54453454455456. Haber teşkil eden olay adli nitelikte olduğunda, Rehbere göre; 1-Özel hayatına müdahale edildiği için muhtemel zarar iddiasında bulunacak mağdura hukuk davası açma olanağı verilmelidir. 544 medyanın haber verme hakkı ile sanığın adil yargılanma hakkı karşı karşıya gelmekte ve yarışmaktadır. Diğer bir ifade ile kamunun bilgi edinme hakkı ile muhakemenin amacına uygun yürütülmesi ve muhakeme ile ilgili kişilerin kişilik hakları ile özellikle sanığın adil yargılanma hakkı karşı karşıya gelerek korunan bu değerler birbiriyle çatışmaktadır. Esasında adil yargılanma hakkı kişisel bir hak olarak öne çıkmakta ise de bir bakıma toplumsal hak olma özelliği de bulunmaktadır. Adil yargılanma hakkı, devletlere bu hakkı yerleştirmek ve sürdürme konusunda pozitif yükümlülük veren haklardandır. Gerek bu yönü gerekse kişilerin adil yargılanmalarının, toplumda adalet ve hakkaniyete inancın dolayısıyla adalet bilincinin yerleşmesine yapacağı olumlu katkısı sonucu kamu yararı yönü dikkate alındığında bu hakkın toplumsal bir hak olduğu da anlaşılmaktadır. Bugün kitle iletişim araçları kamuoyunu doğru bilgilendirmek ve sağlıklı bir kamuoyu oluşturmak olan asıl görevini unutmuş, sansasyonlar peşinde koşarak izleyici çekebilme veya tiraj kaygısı içine düşmüştür. Yayın ilkeleri geliştirmek veya mevcut olanlara uymak gibi bir kaygı güdülmemektedir 548. -Bireyin özel hayatına ilişkin bilgi veya fotoğraf yayılmak üzere ise özel hayatın ihlal iddiasının boyutlarını değerlendirdiği bir mahkeme kararı ile geçici emir için kısa yargılama prosedürü gibi acil yargılama prosedürünü başlatacak veya bir karar ile bilginin yayılmasını erteletecek hükümler getirilmelidir. 454 -Medyanın kendi yayın rehberini hazırlaması ve bireylerin özel hayatın ihlali konusunda veya düzeltmenin yayınlanmasını sağlamak şikâyetlerini getirecekleri bir kurum oluşturmaları özendirilmelidir. 545 Üzeltürk, 2004, s. 224. 453 “İletişim özgürlüğünü ülkemizde insanca yasamanın saydam bir yönetime kavuşmanın ve demokratik sistemin temel koşulu sayan gazeteciler…” diye başlayan Basın Konseyi Meslek İlkeleri’nden ilki,“Yayınlarda hiç kimse; ırkı, cinsiyeti, yşıı, sağlığı, bedensel özrü, sosyal düzeyi ve dini inançları nedeniyle kınanamaz, aşağılanamaz” seklindedir. 5. maddesinde “Kişilerin özel yasamı, kamu çıkarlarının gerektirdiği durumlar dışında, yayın konusu olamaz” denilerek temel ilkeler ortaya konulmuştur. Fikret İlkiz, Barış Günaydın, “Kişilik Hakları-Medyada Etik ve Yargı Kararları”, Küresel İletişim Dergisi, S.2, s.6 456 Örneğin, bir iddianameye ilişkin bir belgeyi köşesinde kullanan bir gazeteci hakkında İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin, haberleşme ve özel hayatın gizliliğinin ihlâli nedeniyle ceza vermesi 455 231 5271 sayılı CMK’nın 183. maddesi hükmü gereğince, adliye binası içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda her türlü sesli veya görüntülü kayıt veya nakil olanağı sağlayan aletler kullanılamaz. Hâkim, duruşmanın düzeninin sağlanması açısından ses ve görüntü kaydeden cihazların duruşmalara alınmasını yasaklayabileceği gibi, duruşmalarda tarafların özel hayatına ilişkin konularla ilgili olarak yayım yasağı da verebilmektedir549. Duruşmalar ya da kamunun gündeminde olan yargılama faaliyetleri hakkında bilgi verilmesinde iletişim özgürlüğü ile adil yargılanma hakkı arasında dengenin gözetilmesi gerekmektedir. CMK’nın 183. maddesi gibi. Bu karar basın özgürlüğünün sınırlandırılması bağlamında da tartışmalara neden olmuştur. http://depkac.com/guncel-olaylar/26403 (İ.E.T.: 20.10.2009). 548 Hamide Zafer, “Medya Özgürlüğü ve Adli Haberlerin Verilişi”, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 752. 549 Avusturya, İrlanda, İsveç, İsviçre ve İngiliz hukukunda duruşmaların RTV yoluyla yayımlanması yasaktır. Ülkemizde Askeri Mahkeme, Ergenekon davası sanıklarından birinin talebi üzerine, gönül ilişkisi yaşadığı tanığın ifadelerindeki özel yaşama ilişkin konular açısından yayım yasağı vermiştir. http://www.milliyet.com.tr/Siyaset/HaberDetay.aspx?aType=HaberDetay&KategoriID=4&ArticleID= 1148630&Date=11.10.2009&b=Askeri%20mahkemede%20ozel%20hayat%20tartismasi (İ.E.T.: 20.10.2009) hükmünün duruşma salonlarına ses kaydedici veya görüntü alıcı aletler alınması konusunda getirdiği mutlak yasak, iletişim özgürlüğünü tamamen ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca kişilik haklarının ve adil yargılanma hakkının korunması açısından gereklidir. Hukuk devletinde birey toplumdan soyutlanmış, izole edilmiş bir varlık değildir. Birey, toplum ve devlet düzeni içerisinde yaşamaktadır ve toplumsal ve kamusal yaşamın devamı için özgürlüklerine getirilen bir takım sınırlamalara uymak durumundadır. Bu açıdan bireyin kişisel nitelikli verileri üzerindeki hakkının da sınırsız olduğu söylenemez. Devletin faaliyetlerini sürdürmek ve suçlulukla mücadele için bireylere ilişkin kişisel nitelikli verilere ulaşmak ve bu verilerden yararlanmak gereksiniminin bulunduğu inkâr edilemez. Ancak bu gereksinimin karşılanmasında kamusal iktidarın uzanım alanı sınırsız değildir. Mahkemeye intikal etmiş bütün olay ya da olguların üstün nitelikli kamu yararı kapsamında olduğu konusunda genelleme yapılması hakkaniyet ve 232 adalet duygularıyla da bağdaşamaz. Şöyle ki, iddianamelerde ya da kararlarda somut olayın aydınlatılması ya da çözümlenmesi için gerekli olmayan ancak kişilerin özel hayatını ilgilendiren konulara yer verilmemesi konusunda özen gösterilmesi gerekmektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı somut norm denetiminde verilen kararlarda kişilerin özel hayatlarına ilişkin bilgilerin yer alması da bu özen borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Yerel mahkemeye intikal etmiş ve dava konusu olmuş bir olay o mahkeme açısından üstün nitelikli kamu yararı kapsamındadır. Genel olarak, mahkemeye intikal eden olay veya olgular, özel hayat alanına ilişkin dahi olsa üstün nitelikli kamu yararı nedeniyle hukuki koruma kapsamında değildir. Öte yandan Anayasa’nın 148. maddesi hükmüne göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, TBMM İçtüzüğünün Anayasa’ya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetler. Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi sonucu verdiği kararlarında zaman zaman yerel mahkemenin gerekçeli kararına aynen yer verdiği görülmektedir. Bu durum, yerel mahkemede somut olaya ilişkin olguların ya da kişilerin isimlerinin Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer almasına sebebiyet verebilir. Demokratik hukuk devletinde anayasa yargısının temel amacı, anayasanın üstünlüğünü, özellikle yasama çoğunluğuna karşı etkili bir şekilde sağlamaktır. Bu gereksinim çoğu kez yasama organının anayasaya aykırı kanun yapma olasılığından kaynaklanmaktadır. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin yetkisi kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek ve anayasaya aykırı bulması halinde iptal etmekle sınırlıdır 457. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında, mahkemelerden gelen itiraz başvurularının gerekçeli kararında varsa kişisel nitelikli bilgi ve bilgilerin korunması suretiyle yer vermesinin Yüksek Mahkeme’nin var oluş amacına Yusuf Şevki Hakyemez, “Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı”, http://www.vedatkitapcilik.com/vedat.php?sector=publication&task=&subtask=detail&group_id=260 &book_id=21265 (İ.E.T.; 6.10.2009). 457 233 daha uygun olacağı düşünülmektedir 458 . Temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin ana işleve sahip Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında, sorunun çözümü için gerekli olmayan kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilere yaptığı denetim açısından gerek bulunmadığı sürece kararlarında yer vermemesi gerekmektedir459. c. Bilişim Alanında Konunun Ele Alınması Günümüzde bilginin üretilme, depolanma, korunma, kullanılma, paylaşma, yayılma, etkileşme ve artma hızı, teknolojinin getirdiği hızlı bilgi işleme ve iletişim araçları ile baş döndürücü bir hal almıştır. Bilgisayar ve haberleşme teknolojilerinde yaşanan gelişmeler ve özellikle internetin katalizör etkisi ile insanların çalışma, iletişim kurma ve her türlü günlük ihtiyaçlarını karşılama biçimi sürekli bir dönüşüm halindedir 460. Kişinin çalışma alanında bilgisayar teknolojileri nedeniyle maruz kaldığı mahremiyeti tehdit eden risklere karşı hâlihazırdaki yasal düzenlemelerin yeterli koruma sağlayıp sağlamadığı hususu birçok ülkede tartışma konusudur461. Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının en çok çatıştığı hak ve özgürlüğün iletişim özgürlüğü ve haber verme hakkı olduğu söylenebilir. Haber verme hakkı, dar anlamda basın özgürlüğünün, geniş anlamda iletişim özgürlüğünün konusudur. Bilişim ise bilgi ve bilginin otomatik olarak işlenmesiyle ilgilenen bir yapısal bilim dalıdır. Sözlüklerde “insanların; teknik, AYMK, 25.3.2004 günlü, E.2001/478, K.2004/38, 11.11.2004/ günlü ve 5640 sayılı R.G. TCK’nın 416, 430 ve 434. maddelerine ilişkin iptal istemini inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, itirazın gerekçesinde kız kaçırma olayına ilişkin davadaki kişisel bilgi ve olguları da içeren yerel mahkemenin başvuru gerekçesine aynen yer verilmiştir. 459 Anayasa Mahkemesi kararlarında davaların niteliğine göre kişilerin ad, soyad ya da suç kaydı gibi bilgilerin dolaylı dahi yer alması, bu kararların Resmi Gazete veya Anayasa Mahkemesi WEB Sitesinde yayınlanmış olmasının kişisel verilerin korunması ya da özel yaşama müdahale bağlamında bugüne kadar herhangi bir şekilde gündeme getirildiği söylenemez. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurulara ilişkin dilekçeler Mahkeme’nin WEB sitesinde Aralık 2009 tarihinden itibaren yayımlanmaktadır. Bu yayımda kişisel bilgilerin korunmasına özen gösterildiği, dava ile ilgili olmayan kişisel bilgilerin yayımlanmadığı görülmektedir. 460 Gürol Canbek, Şeref Sağıroğlu, “Bilgi, Bilgi Güvenliği ve Süreçleri Üzerine Bir İnceleme”, Politeknik Dergisi, Y.2006, C. 9 S.3 s. 167, 461 http://www.publaw.com/privacy.html (İ.E.T.:24.12.2009) 458 234 ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişimlerinde kullandıkları, bilimin dayanağı olan bilginin, özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akılcı biçimde işlenmesi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi, informatik” olarak tanımlanmaktadır462. Bilişimin devriminin felsefi temelinde bilginin sınır tanımadan paylaşılması ilkesi yatmaktadır 463 . Bilişim, çağdaş hayatın her alanında kullanılmaktadır ve internetin yoğun olarak kullanımı bu gelişmeyi güçlendirmiştir. Bilgisayarlar büyük veri yığınlarını kısa sürede yönetebilir, depolayabilir, paylaşabilir ya da işleyebilirler464. İnternet ise “Duygu, düşünce veya bilgilerin; telefon, telgraf, televizyon, radyo gibi akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon” ya da “Birden fazla bilgisayar ağını birbirine bağlayan ağ sistemine ağlar arası iletişim ağı, ya da ağlararası ağ” 465 olarak tarif edilen iletişim faaliyetinin en önemli araçlarından birisidir. İnternet teknolojileri bir yandan bu temel hak ve özgürlüklerin daha iyi ve daha yoğun kullanılmasında etkin bir araç olabilirken, diğer yandan temel haklar ve özgürlükler açısından sakınca yaratabilmektedir. İnternet teknolojilerinde, özgürlük ve güvenlik kavramları hem iç içedir, hem de birbirlerinden çok ince bir çizgi ile ayrılabilmektedir. İnternetin kullanımıyla süratli bir şekilde kişilere ait özel bilgilerin herkes için erişebilir kılınması mümkün olmaktadır. Bu durum da çoğu kez özel hayat kapsamında kalması gereken bilgi, resim, belge ya da resimlerin izinsiz olarak kullanımı, dolayısıyla özel hayatın ihlali sonuçlarını doğurmaktadır. Bilgisayarlar, son derece küçük bir hacimde çok fazla miktarda veriyi toplayabilme kapasitesine sahip olmaları; üstün hesaplama özellikleri nedeniyle verileri çeşitli şekillerde işleyerek bileşimlerini yapabilmeleri ve veri işleme merkezleri yoluyla istenilen verileri anında iletebilme, açığa vurma olanağına sahip olmaları nedeniyle geleneksel yöntemlere göre farklı ve ileri özelliklere sahiptirler. (Sınar, 2001, s.57.) 463 Bilginin sınır tanımadan paylaşılması bilgi güvenliğini gerektirmiştir. Bilginin sürekliliği ve kullanıcı kimliğinin doğrulanması yanında, bilgi güvenliği; önemli ve hassas bilgilerin istenmeyen biçimde yetkisiz kişilerin eline geçmesi önlenerek, sadece erişim yetkisi verilmiş kişilerin ulaşabileceği garanti altına alınarak, bilginin sahibi dışında kişilerce değiştirilmesi ya da silinmesinin önüne geçilerek sağlanabilir. 464 http://tr.wikipedia.org/wiki/Bili%C5%9Fim_bilimi, İ.E.T.: 16.10.2009 465 Kayıhan İçel, Yener Ünver, Kitle Haberleşme Hukuku, (Basın, Radyo-TV, Sinema, Internet), Beta Yayınevi, 5. Baskı, İstanbul, 2001, s.409. 462 235 Bilgisayar karşısında özel hayatın korunmasından beklenen yarar, doğrudan doğruya bireyin özel hayatının diğer haksız saldırılarda olduğu gibi bilgisayar yoluyla işlenen haksız saldırılara karşı da korunmasıdır. Kişinin özel hayatına ilişkin telafisi imkânsız zararların ortaya çıkmasını önlemek açısından devletler, bilgisayar ve internetin bu şekilde kullanımını ceza ya da hukuki yaptırımlara bağlamaktadır. (1) Hukuki Koruma İnternet yoluyla özel hayatın gizliliği hakkının ihlallerinde466 mağdur için en önemli konu, saldırının bir an önce durdurulması olmaktadır. WEB sayfasındaki açıklama ya da görüntü yer almaya devam ettiği sürece ihlalin devam ettiği açıktır. İnternet ortamında erişimi sağlayan servis sağlayıcı aleyhine TMK’nın 25. maddesi gereğince koruyucu dava açılır. Yargıtay basının internet yoluyla yaptığı yayınlarda kişilik hakkına saldırı bulunması halinde, saldırıyı “basın aracılığıyla kişilik hakkına saldırı” olarak nitelemektedir. Basın dışında internet yoluyla yapılan saldırılar için yayının durdurulmasına ilişkin istemleri ise yasal düzenlemenin bulunmadığı gerekçesine dayanarak kabul etmemiştir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu konudaki kararının gerekçesinde şöyle demektedir: “…Dava, basın yoluyla kişilik haklarının saldırıya uğramasından doğan manevi tazminat ve haberin de internetteki yayınının da durdurulması istemlerine ilişkindir. Mahkemece manevi tazminat istemi kısmen kabul edilmiş ve ayrıca haberin internetteki yayınının durdurulmasına da hükmedilmiştir. İnternetteki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Hâlbuki mahkeme kararlarının bağlayıcı gerçekleşebilmesi için, kararın infaz edilebilir olması ve böylece yaptırımın da İnternet yoluyla kişilik hakları ihlâlleri e-posta yoluyla, web sitesinden yapılan yayınla, bir kimseye ait ismin alan ismi olarak tesciliyle, şahsi bilgilerin toplanıp rıza dışı kullanımıyla gerçekleşmektedir. Türkiye Bilişim Şurası Hukuk Raporu, s.37-44 http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu, (İ.E.T.:23.10.2009) 466 236 uygulanabilmesi gerekmektedir. Su aşamada, internette yapılan bir yayının gönderilenler de dahil olmak üzere internetten çıkarılması ve yayının durdurulması konusunda bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böylece tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun yerine yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir…467”. Doktrinde bu gerekçelerin TMK’nın 1. maddesi hükmü ve kararın infazının mümkün olması nedeniyle yerinde olmadığı, internet yoluyla kişilik hakkına saldırıda TMK’nın 25. maddesi gereğince koruma davasının kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür468. Yargıtay’ın bu kararından sonra mülga 5680 sayılı Basın Kanununda değişiklik çalışmaları sonuç vermemiştir. 9.6.2004 günlü ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nda da bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır. Mevzuatta özel düzenleme olmasa bile bu dönem için internet yayınları ile kişilik hakları ihlallerinde TMK ve BK hükümleri uygulanarak hukuki korumanın sağlanması olanak dahilindeydi562. 23.5.2007 günlü, 26530 sayılı R.G.’de yayımlanan 4.5.2007 günlü, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesi563 ile internet ortamında kişilik haklarının ihlal edilmesi halinde içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkına ilişkin düzenleme mevzuatımızda özel olarak yer almış, bu kapsamda özel hayat ihlallerine karşı hukuki koruma yasal düzenleme ile sağlanmıştır. (2) Cezai Koruma Yargıtay 4.H.D. 8.2.2001 günlü, E.2001/755, K.2001/1157. Murat DOĞAN, “İnternetteki Yayınla Kişilik Hakkının İhlaline Karşı Durdurma Davası”, AÜEHFD, C.7, S.1–2, Haziran 2003, s.397. 467 468 237 Bireylerin kişisel mahremiyetlerinin korunmasını devletten, bu mahremiyetlerine saygı gösterilmesini üçüncü kişilerden isteme hakları bulunmaktadır. Mahremiyet kişilerin kendi hakkındaki bilgiyi, bu bilgiye girişi sınırlama hakkı dahil kontrol hakkını içerir. Bu bağlamda mahremiyet kavramının bilgi mahremiyetini de içermesi doğası gereğidir. Dolayısıyla kişisel verilerin toplanması, saklanması, işlenmesi ve dağıtımının nasıl olacağını kontrol etmeyi de içine almaktadır. İnternet bir anlamda sosyal 5237 sayılı TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinde “basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar…anlaşılır” denilmektedir. Bu hüküm de göz önüne alınarak özel hayatın gizliliğini ilişkin ihlaller nedeniyle hukuk davaları TMK ve BK hükümlerine göre sonuçlandırılabilir. 563 “Madde 9- (1) İçerik nedeniyle hakları ihlâl edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine ilişkin içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır. (2) Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hâkimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hâkiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. (3) Sulh ceza hâkiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır. (4) Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer sağlayıcının tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır.” 562 düzene ve bireysel mahremiyete meydan okumanın yeni bir şeklidir 564. Bu meydan okumanın dengelenmesi açısından devletlerin mahremiyetlerin korunması adına yasal düzenleme yapma yükümlülükleri bulunmaktadır. Hukukumuzda bilişim alanında müdahalelerde kişisel mahremiyetin korunması açısından suç tipleri oluşturulmuştur. Öncelikle internet; gazete, televizyon veya radyo gibi kitle iletişim ve yayın aracı olduğuna göre, TCK ve diğer ceza yasalarında tanımlanan suç tiplerinde, suçun bir unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebi olarak “yayın”ın öngörüldüğü tüm suçların565, internet yoluyla da işlenebileceği kabul edilmiştir. Bu durumlarda internet bir araç olarak kullanılmış olmaktadır566. Bunun dışında internete özgü eylemler nedeniyle suç tipleri oluşturulmuştur. 238 5237 sayılı TCK’da İkinci Kitapta, “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Kısımda yer alan bilişim alanındaki suçlar şunlardır: aa) Bilişim sistemine girme suçu (m.243)567, Özgür Eralp, “KPS(Kimlik Paylaşım Sistemi) AKS(Adres Kayıt Sistemi) Uygulamaları Işığında Bireysel Mahremiyet”, http://www.ozgureralp.av.tr/makaleler/tckimliktbd.htm (İ.E.T.: 28.9.2009) 564 Örneğin TCK’nın 133. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçuna ilişkin olarak, konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması üçüncü fıkrada ağırlaştırıcı hâl olarak düzenlenmiştir. TCK’nın 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun da basın ve yayın yoluyla işlenmesi ikinci fıkrasıyla ağırlaştırıcı fiil olarak düzenlenmiştir. Basın ve yayın yolu ile deyimi, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içerdiğinden, elektronik kitle iletişim aracı (internet) de bu kapsamda değerlendirilecektir. Dolayısıyla bu suçların internet yolu ile işlenmesi mümkündür. 566 Örneğin;“Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” suçu internet aracılığıyla da işlenebilir. “MADDE 301. -1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır. (4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” 567 Bilişim sistemlerine yetkisiz erişim; sistemin bir kısmına, bütününe, bilgisayar ağı veya içerdiği verilere, programlara; yine programlar, casus yazılımlar veya virüsler vb. ile ulaşma anlamındadır. Günümüzde özel hayatın gizliliğinin korunması için kanunlarda gerekli yaptırımlar konulması ile birlikte dinlemeler, erişimler izinsiz özel ve şirket bilgisayarlarına ve sistemlerine girmek suç olarak kabul edilmiştir. Kişiler veya kurumlar arası haberleşmenin bilgisayar üzerinden dinlenmesi veya izinsiz verilerin alınması da kişi özel alanlarına ya da kişilerin şahsiyetlerine taciz olarak kabul edilmekte ve suç oluşturmaktadır. 243. maddenin başlığı, bilişim sistemine girme olarak belirtilmiş ise de suçun oluşumu için bilişim sistemine yetkisiz erişimle birlikte burada kalmaya devam edilmesi de gerekmektedir. 565 bb) Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme(m.244), cc) Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (m.245), dd) Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması (m.246). 5237 sayılı TCK’nın dışında bazı özel yasalar da bilişim hukukunu ilgilendiren suç tipleri oluşturulmuştur. Örneğin, 5.12.1951 günlü, 5846 sayılı Fikir ve sanat Eserleri Kanunu’nun 469 2. maddesinde 7.6.1995 günlü 4110 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yapılan değişiklikle “…her biçim altında ifade 469 13.12.1951 günlü, 7981 sayılı R.G. 239 edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” da eser olarak kabul edilmiş; dolayısıyla bu programların 5846 sayılı Yasa’nın fikir ve sanat eserlerine tanıdığı hukuki korumadan yararlanması sonucu doğmuştur4703. Bilgi Edinme Kanunu a. Bilgi Edinme Hakkı Bilgi sosyal hayatta kişiler arası iletişimi sağlayan, algılanabilen, aktarılabilen bilincin hammaddesidir. Bilgi edinme hakkı, insanın insan olma onuru ile yakından ilgili olan insan haklarına saygının temelinde yer alır ve düşünce özgürlüğünün olmazsa olmaz öğesidir. Özgür insan, düşünce ve kanaatlerini özgürce ifade edebilen insandır. Bunun önkoşulu da çarpıtılmamış doğru bilgiye erişim hakkıdır. Bilgiye erişim hakkı ya da özgürlüğü temsili demokrasilerde saydamlığın ve katılımcılığın önemli ve hatta zorunlu bir gerecidir471. Tarihi gelişime bakıldığında genel olarak devlet anlayışına gizliliğin egemen olduğu söylenebilir. Hukuk devletinin gereği olarak idarenin elindeki bilgi ve belgelere ne ölçüde ve kimler tarafından erişilebileceği tartışılmaya başlamıştır. İdarenin elindeki bilgi ve belgelerin mutlak anlamda açıklığı kabul edilebilir ve uygulanabilir bir dirim değildir. Kişilerin özel hayatına ilişkin bilgi ve belgelerin, ticari ve sınai sırların, vergi, para politikaları, uluslar arası ilişkiler, devlet güvenliği ve milli savunmaya ilişkin sırların korunması ölçülü bir gizlilik ile olanaklıdır571. Bilgi edinme hakkı idarenin tek yanlı iradesiyle hukuk düzeninde yaptığı değişiklikler hakkında ilgililerin, işlemin niteliği ve sonuçları Bilgisayar programları da 5846 sayılı FSEK’nın 71. maddesinde belirtilen suçlar kapsamında değerlendirilecektir. Bu maddede düzenlenen suçlardan bazıları, eserlerle ilgili yetersiz ya da yanlış kaynak gösterme, kaynak göstermeksizin iktibas, başkasına ait esere kendi eseriymiş gibi ad verme şeklindeki suçların doğrudan doğruya özel yaşamı ilgilendiren bir yönünün bulunmadığı açıktır. FSEK’nun koruduğu değer, fikri mülkiyet hakkıdır. Günümüzde geniş anlamda özel hayat kavramının kişilik ve mülkiyet hakkı ile ilgili olduğu kabul edilmektedir. 471 Türkiye Bilişim Şurası Hukuk Raporu, Türkiye Bilişim Şurası Mayıs 2002, Ankara, “Bilgiye Erişim Özgürlüğü”, s.26 http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu (İ.E.T.:22.10.2009) 470 240 hakkında bilgi alabilmelerini sağlayan haktır572. Bilgi edinme özgürlüğü, devlet organlarının vatandaşlar tarafından kontrolünü ve buna bağlı olarak katılımı sağlar. Vatandaşlar ne kadar devletin faaliyetleri hakkında bilgiye sahip olurlarsa o oranda kamuoyunun şekillenmesine de hizmet etmiş olurlar. 1982 Anayasası’nda bilgi edinme hakkı açıkça ve bağımsız bir hak olarak yer almamakla birlikte hukuk devleti, düşünce özgürlüğü, dilekçe hakkı, hak arama özgürlüğü ve basın özgürlüğü gibi anayasal ilkelerle bağlantısı bulunmaktadır. Dilekçe hakkının, bilgi edinme hakkının dolaylı da olsa anayasadaki en somut dayanağı olduğu söylenebilir573. İnsan onurunun bireylerin gerek kendileriyle gerekse kamu ile ilgili kararlar hakkında bilgi sahibi olmasını gerekli kılması nedeniyle Fransız Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara, 2000, Yetkin Yayınları, s.150. 572 Gürsel Özkan, Demokratik Yönetimin Birinci Adımı Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2004, s.37,38. 573 7.5.2010 günlü,5982 sayılı halkoyuna sunulan ve henüz yürürlüğe girmeyen Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 8. maddesiyle Anayasa’nın 74. maddesine aşağıdaki fıkralar eklenerek Anayasa’da açıkça bilgi edinme hakkına yer verilmiş ve kamu denetçiliği kurumu oluşturulmuştur; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.” 571 hukukundaki bir görüşe göre temelinde insanın manevi varlığına saygı ( le yatan bilgi edinme hakkı insan onuruyla da doğrudan ilgilidir. İdare makamları önünde bireyin bir çeşit hak araması olarak da nitelenebilecek bu hak, insanın gerçeği arama faaliyeti çerçevesinde bilgisini artırarak maddi ve manevi varlığını geliştirmesine ve dolayısıyla onurunu korumasına imkân sağlar472. 472 C. Kaya, 2005, s.210–215. 241 Ülkemizde 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu473 yayımından altı ay sonra 24 Nisan 2004 tarihinde, Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik ise 27 Nisan 2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. BEHK bireysel bilgi edinme hakkının kurumsallaştırması ve kişilere yeni hak tanıması ve daha açık ve sorumlu yönetimin oluşturulmasında etkili bir adım olması bakımından önem taşımaktadır. b. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlgisi Bilgi edinme, yönetimin kararları, eylem ve işlemleri ile ilgili belge ve bilgilerin elde edilebilmesi olgusudur. Yönetim sistemlerinde öteden beri kabul edilen ve egemen olan gizlilik ilkesi, 20. yüzyılda sorgulanmaya başlayarak, yerini yönetimde açıklık ilkesine bırakmıştır. Yönetilenlere bilgi edinme hakkının tanınması, bu ilkenin hayata geçirilmesinde önemli bir adım olmuştur. Bu olgunun bir hak olarak yasalarca düzenlenmesi ve kişilere tanınması, bilgi edinme hakkı konusunu ortaya çıkarmıştır. Bilgi edinme hakkı, insan hakları kavramının gelişiminde üçüncü aşamayı oluşturmaktadır. Bilgi edinme hakkının temeli, yönetimin elindeki bilgi ve belgelere ulaşma serbestîsidir. Bu serbestlik, kamu yönetiminin elindeki çeşitli bilgilerin ya da dokümanların halkın veya ilgililerin yararlanmasına sunulmasıdır474. Bilgi edinme hakkı ve belgelere ulaşma özgürlüğünün de sınırları bulunmaktadır. Bu sınırlar, devletin ve ülkenin güvenliği, kişilerin özel hayatının korunması ve işletmelerin serbestçe rekabet edebilmeleri şeklinde açıklanabilir. Çağdaş toplumlarda, özel hayatın ve mahremiyetlerin korunması esastır. Bilgi edinme hakkının da özel hayatın gizliliği ilkesi ile çelişki oluşturmayacak şekilde ele alınması gerekmektedir. BEHK’nın 4. maddesinde “Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir(1). Türkiye’de ikamet eden yabancılar ile Türkiye’de faaliyette bulunan yabancı 24 Ekim 2003 günlü, 25269 sayılı Resmî Gazete. Musa Eken, “Bilgi Edinme Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları, 1995–1996, C.17–18,s.63–75 473 474 242 tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar(2). Türkiye’nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükleri saklıdır(3).” kuralı ile 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki başvuru sahibinin “Bu kanun kapsamında bilgi edinme hakkını kullanarak kurum ve kuruluşlara başvuran gerçek ve tüzel kişiler” şeklindeki tanımı birlikte değerlendirildiğinde bilgi edinme hakkından yararlanacak olanların kural olarak herkes olduğunu söyleyebiliriz. BEHK’nın 2. maddesindeki “Bu Kanun; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanır(1). 1.11.1984 tarihli ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair kanun hükümleri saklıdır(2).” kuralı gereğince bilgi edinme hakkının muhatabının idare olduğu anlaşılmaktadır. İdarede kişilerin özel hayatları kapsamında değerlendirilecek belgelerine Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamında diğer kimseler ulaşabilmesi konusuna yaklaşım özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından önemlidir. Demokratik devletlerde bilgi edinme genel ilke olmakla birlikte kamu düzeni amacıyla bu ilkeye sınırlamalar getirilmesi doğaldır. Bu açıdan bilgi edinme hakkı mutlak bir hak değildir. Özel hayat kapsamında kalan bilgilere ulaşım da sınırlıdır ve pratik uyuşum ilkesinin de bir gereği olarak sınırlı da olmalıdır. BEHK’nın 5. maddesinin birinci fıkrasındaki “Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışında her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idari ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler.” kuralı gereğince idareler bilgi ve belgelerin erişilebilir kılınmasını sağlamakla yükümlüdürler. Maddede “istisnalar dışında her türlü bilgi veya belgeyi” denilmekle bilgi edinme hakkının mutlak olmadığı belirtilmiştir. Bilgi edinme hakkı kanunlarının temel amaçlarından birisi, birbirleriyle yarışan açıklıktaki kamu yararı ile gizlilikteki kamu yararı arasında adil bir denge kurmaktır. İdare, kendisine ait 243 sırların aleniyet kazanmasından; kişilerin özel hayatlarının teşhir edilmesinden; tüzel kişiler ticari sırlarının açıklanmasından kaygı duyabilir. Bu nedenle de bilgi edinme hakkına sınırlar getirilmesi kaçınılmazdır. “Özel hayatın gizliliği” başlıklı BEHK’nın 21. maddesinde “Kişinin izin verdiği haller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, mesleki ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgeler, bilgi edinme hakkı kapsamı dışındadır(1).Kamu yararının gerektirdiği hallerde, kişisel bilgi veya belgeler, kurum ve kuruluşlar tarafından, ilgili kişiye en az yedi gün önceden haber verilerek yazılı rızası alınmak koşuluyla açıklanabilir(2).” denilmektedir. BEHK’nın, bireyin kamusal organlardan bilgi edinmesini sağlamak açısından çok önemli olmakla birlikte, kişisel verilerin korunmasını tüm boyutlarıyla kapsamadığı belirtilmektedir. BEHK, veri işlem sorumlusunun bilgilendirme yükümlülüğü, verilerin yasal temele dayanması, hukuka uygun ve dürüstlük kurallarına göre verilerin işlenmesi gibi verilerin korunması hukukunun temel ilkelerini kapsayacak yapıda değildir 475 . Nitekim kişisel verilerin korunması konusunda yasa yapmaya da bu nedenle ihtiyaç duyulmuştur. Sonuç olarak BEHK’nın 19. maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması hâlinde kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgeler; 21. maddesinde, kişinin izin verdiği hâller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması hâlinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgeler; 22. maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl edecek bilgi veya belgeler ile 23. maddesinde, kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya 475 Şimşek, 2008, s.145 244 tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bilgi edinme hakkının ve Yasa’nın kapsamı dışında tutulması özel hayatın gizliliğinin korunmasını amaçlamaktadır. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin 32. maddesinde, kişinin izin verdiği haller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgelerin; 30’uncu maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması halinde; kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgelerin; 33. maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl edecek bilgi veya belgelerin ve 34. maddesinde de, kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgilerin; bilgi edinme hakkı kapsamı dışında kaldığı hükme bağlanmıştır. 4. Telekomünikasyon Yolu ile İletişimin Denetlenmesi Teknoloji ve iletişim alanında yaşanan gelişmeler, terör ve organize suçlarla mücadelede yeni yöntem ve araçlar geliştirilmesini gerekli kılmıştır. Ulusal güvenliği sağlamak, suçla ilgili faaliyetleri önceden belirlemek, yargılama ve hükmün verilmesinde delil olarak kullanmak amacıyla iletişimin denetlenmesine başvurulmaktadır. Bu önlemlerin iletişim özgürlüğünü sınırlandırdığı ve özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturması nedeniyle çatışan menfaatler arasında dengenin kurulması gerekliliği ortadadır. Bu dengenin nasıl kurulacağı konusunda anayasalar, uluslararası sözleşmeler ve özellikle AİHM’nin kararları yol gösterici olmaktadır476. Klass ve diğerleri- Almanya, 6.9.1978; Kruslin-Fransa, 24.4.1990; Huvig-Fransa, 24.4.1990; MaloneBirleşik Krallık, 2.8.1984. 476 245 Terör ve organize suçlarla mücadele amaçlarıyla iletişimin denetlenmesine başvurma ihtiyacı, beraberinde önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin yasal düzenleme zorunluluğunu da getirmiştir. 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 477 ile 2559, 2803 ve 2937 sayılı Yasa’larda değişiklik ve ek hükümlerle önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. CMK’daki düzenlemelerle adli amaçlı iletişimin denetlenmesi yasal kurallara bağlanmıştır. Telekomünikasyon; işaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin, kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasını ifade etmektedir478. İletişim, iki birim arasında bir biriyle ilişkili mesaj alışverişi; bilgi, düşünce, tutum ve duyguların bir birey ya da grup tarafından diğer birey ya da gruba semboller aracılığıyla aktarılması; iletiler yoluyla oluşan toplumsal etkileşim ya da 479 kişilerin birbirleriyle ve toplumla ilişki kurması, haber, düşünce ve konuları öğrenme ve yayma biçimidir480. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim ise, telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektro manyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelikteki verilerle, işaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer sistemler vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasıdır. 23.7.2005 günlü, 25884 sayılı R.G. Bu tanım, 14.1.2007 günlü, 26434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (j) bendinde yapılmıştır. 479 http://www.msxlabs.org/forum/iletisim-bilimleri/79641-iletisim-nedir.html 477 478 Emrullah Aycı, “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, Polis Dergisi, Y.11, S.45, TemmuzAğustos-Eylül 2005, s.13. 480 246 Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesine gelince, görüşenlerin bilgisi dışında araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi ve buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesidir 481 . İletişimi sağlayan araçlar, telefon, faks, bilgisayar, kablolu veya kablosuz diğer araçlar gibi geniş kapsamlıdır. İletişim aracının şüphelinin evinde veya işyerinde olması, tedbirin uygulanması açısından önem taşımamaktadır. Denetleme kararı evden veya işyerinden telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale etme yetkisi vermektedir. Ayrıca iletişimin kamusal bir karaktere sahip olması Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki korumadan yararlanabilmesi için şart değildir. Ticari, idari ya da tanıtımla ilgili bir iletişim de özel haberleşme olarak kabul edilmekte ve korumadan yararlanmaktadır482. a. İletişimin Denetlenmesi Türleri (1) Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi 5271 sayılı CMK’nın “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı 135. maddesinde adli amaçlı iletişimin denetlenebilmesi için gerekli koşullara, hangi suçlar için bu tedbire başvurulabileceğine, iletişimin tespitine ilişkin kararın hangi merci tarafından ve nasıl verileceğine, bu tedbire hangi kişiler bakımından başvurulamayacağına ilişkin hükümlere yer verilmiş, 136. maddesinde şüpheli veya sanığın müdafii bakımından getirilen iletişimin tespiti yasağı, 137. maddesinde tespit kararının nasıl ve kimler tarafından yerine getirileceği, soruşturma veya kovuşturmanın sona ermesi durumunda elde edilen kayıtlar hakkında yapılacak işlemler ve ilgilinin haberdar edilmesi, 138. Vahit Baltacı, Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları ve Yargılaması, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s.357 482 Jean Loup Charıer, Code De La Convention Européenne Des Droits De L’homme, Edition 2005, Paris, s.170. 481 247 maddesinde ise denetleme esnasında tesadüfen ele geçen deliller hakkında kurallar düzenlenmiştir. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi için aşağıda gösterilen belli koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. (i) Bir Suç Dolayısıyla Yapılan Soruşturma ve Kovuşturma Bulunması İletişimin denetlenmesine ilişkin karar verilebilmesi için öncelikle bir soruşturmanın başlatılmış olması gerekmektedir483. Soruşturma başlatılmadan önce iletişimin denetlenmesine karar verilemeyecektir. Ceza muhakemesinde deliller hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde toplanmaktadır. Bu açıdan delillerin karartılmasını önleyen ve delil kaynağı niteliği taşıyan bu tedbirlerin kovuşturma evresinde uygulanabilmesi gerektiği belirtilmektedir484. CMK’nın 135. maddesinde açıkça “suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada” denilmek suretiyle kovuşturma evresinde de bu tedbire başvurulabileceği belirtilmiş ise de, iletişimin denetlenmesi suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığına ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmamasına da bağlı olduğundan, bu tedbire kovuşturma evresinde başvurulmasının fiilen mümkün olmayacağı anlaşılmaktadır. İletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı, sadece şüpheli veya sanık hakkında verilebilir. Şüpheli veya sanıkla görüşmeler yapan üçüncü kişilerin iletişimlerinin dinlenmesi ve kaydı dolaylı olarak yapılabilir. CMK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasındaki “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada” ibaresinden, sanık ve şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararının Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s.379 Öztürk, Erdem; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Ankara 2007, s.605; Yener Ünver, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Y.1, S.2, Aralık 2006, s.148. 483 484 248 verilmesi için bu kişilerle ilgili soruşturma açılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır485. İletişimin denetlenmesi tedbiri, şüpheli veya sanığın adına kayıtlı olan iletişim araçları ile adına kayıtlı olmasa bile şüpheli veya sanığın kullandığı iletişim araçları için uygulanabilir. Kuvvetli şüphe elde edilmesi ve kamu davasının açılması, yeterli delil elde edilmiş olduğunu göstermektedir. Delil elde edilmeden kamu davası açılamayacağına göre, bu tedbirin ancak soruşturma evresinde uygulanması olanaklıdır. Bunun tek istisnası kovuşturma evresinde de uygulanabilen şüpheli veya sanığın yakalanması amacıyla mobil telefonun yerinin tespiti tedbiridir 588. CMK’nın 135. maddesinin beşinci fıkrasına göre iletişimin denetlenmesi kararlarının, tedbirin uygulandığı sürece gizli tutulacağının belirtilmesinin bu görüşü desteklediği ileri sürülmektedir. Kovuşturma evresi aleni, soruşturma evresi gizlidir. Bu nedenle tedbire sadece soruşturma evresinde kaydedilmesi tedbirine başvurulabilir486. Sonuç olarak, iletişimin dinlenmesi ve kovuşturma evresinde başvurulabilmesi teorik olarak mümkün gibi görünse de bu kararın verilmesi için aranan diğer koşullarla birlikte değerlendirildiğinde uygulamada bunun mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. (ii) Suç İşlendiğine İlişkin Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Varlığı ve Başka Suretle Delil Elde Edilmesi Olanağının Bulunmaması Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararı için, katalog suçlardan birisinin işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı gerekmektedir487. İletişimin denetlenmesine ilişkin kararın delil elde etmek için başvurulan tedbirlerden birisi olduğu gözetildiğinde, yeterli delil elde edilip kamu davası açıldıktan sonra (kovuşturma evresinde) bu tedbire başvurulmasına ilişkin düzenlemenin yerinde olmadığı da belirtilmektedir. Mustafa Taşkın, Adli ve İstihbarı Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s.86. 588 Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2006, s.698. 486 Nur Centel, Hamide Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, s.363. 487 Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verilebilmesi için her hangi bir şüphe derecesi aranmamaktadır. 485 249 Ceza muhakemesinde basit şüphe, fiilin suç olduğu ve soruşturulabilir nitelik taşıması durumudur. Yeterli şüphe, eldeki delillere göre yapılacak muhakeme sonunda sanığın mahkûm edilmesi olasılılığının beraat etme olasılığına göre daha kuvvetli olması halidir. Kuvvetli şüphe ise, mevcut delillere göre yapılacak muhakeme sonunda mahkûm olma olasılığının kuvvetle muhtemel olmasıdır488. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararı için, katalog suçlardan birisinin işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebebinin bulunması zorunluluğu, başka suretle delil elde etme olanağının bulunmaması koşulu ile birlikte düşünüldüğünde anlamsız kalmaktadır. Kuvvetli şüphe aşamasına ulaştıracak iz, belirti, emare veya delil elinde olmayan kolluk, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmaktadır. Kuvvetli şüphe uyandıracak delillerin bulunması halinde zaten bu tedbire başvurulması olanaklı olmayacaktır. Bu açıdan burada sözü edilen “kuvvetli şüphe” kavramının basit şüphenin ötesinde ancak yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşmayan şüphe olarak anlaşılması gerekir. Bir başka anlatımla iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabilmesi için faillik olasılığının yüksek olması anlamında “kuvvetli şüphe” bulunması gerekmediği gibi, kamu davası açılması için gerekli olan ve soruşturma sonunda şüphelinin mahkûm olmasının beraat etmesine göre daha yüksek oluşturması anlamında “yeterli şüphe”nin mevcudiyeti de gerekli görülmemektedir489. İletişimin denetlenmesi suretiyle özel hayatın gizliliğine yapılacak müdahalelerin ağırlığı, bu şekilde delil elde edilmesini ikincil bir yol haline getirmiştir. İletişimin denetlenmesi, en son çare olarak başvurulabilecek tedbirlerdendir. Başka tedbirlerle failin belirlenmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaz. Başka surette delil elde edilememesinden maksat, diğer tedbirlere başvurulmuş olsa dahi sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka Öztürk, Erdem; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s.494. 489 Erdem, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda İletişimin Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.3, Nisan 2005, s.100. 488 250 tedbirlerin bir ya da birkaçına başvurulmasına rağmen delil elde edilememesidir. (iii) Şüphenin Belli Suçlara İlişkin Olması Telekomünikasyon yolu ile iletişimin denetlenmesi tedbirine “demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” halinde başvurulabilir. Bu açıdan bu tedbire başvurulacak suçlarla ilgili sınırlama yapılmaktadır. Bu sınırlama ya bir katalog suçu oluşturmak ya da fiilin ağırlığı esas alınarak yapılmaktadır. Ülkemizde katalog suçu oluşturmak suretiyle sınırlama yolu tercih edilmiştir. Dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin CMK’nın 135. maddesindeki ikincil nitelik taşıyan tedbirlere başvurulması ancak maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suçlarla ilgili soruşturma veya kovuşturmanın varlığına bağlıdır. Belirtilen katalog suçları dışındaki bir suç ile ilgili olarak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler uygulanamaz. Ancak CMK’nın 135. maddesinin dördüncü fıkrası490 gereğince şüpheli veya sanığın yakalanması için, mobil telefonunun yerinin tespitine karar verilebilir. CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında katalog olarak belirtilen suçlar şöyledir; “Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83), Madde 135/4: “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.” 490 251 3. İşkence (Madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103), 6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 7. Parada sahtecilik (Madde 197), 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci 188), fıkralar hariç, Madde 220), 9. Fuhuş (Madde 227, fıkra 3), 10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235), 11. Rüşvet (Madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 13. (Madde Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama 14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 282), 315), 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Kanunda Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları. c) numaralı Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) cezasını Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar. Burada sayılan suçlar belirli ağırlıkta olan ve işleniş şekilleri itibariyle iletişimin denetlenmesine en çok ihtiyaç duyulacak suçlardır. (iv) Kişi İtibariyle Denetleme Yasağının Bulunmaması 252 CMK’nın 135. maddesinin ikinci fıkrasında “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.” kuralı gereğince şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. CMK’nın 45. maddesine göre aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir: a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı. b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi. c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu. d) derece Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci dahil kayın hısımları. e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar. CMK’nın “meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” halinin düzenlendiği 46. maddesine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler ve çekinme konuları şöyledir: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler. b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler. c) sıfatları Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler. CMK’nın 136. maddesi gereğince şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla tüm iletişim araçları denetlenebilirken, suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, CMK’nın 135. maddesi hükmü uygulanmayacaktır. 253 CMK’nın 135. maddesi yalnızca şüpheli ya da sanığın iletişim araçlarının tedbir kapsamında olduğuna amir olmakla, suç şüphelisi olmayan müdafiinin telekomünikasyon yolu ile iletişiminin denetlenmesi zaten olanaklı değildir. Bu tedbirin uygulanabileceği iletişim araçlarının denetlenebilmesi için, bu araçların söz konusu şahıslar üzerine kayıtlı olup olmaması hususunda açıklık bulunmamaktadır. Bilindiği üzere insanlar çoğu zaman telefon, faks vb. iletişim araçlarını kendi abonelikleri altında kullansalar da, bazen bir başkasının adına kayıtlı olan veya umuma açık olan iletişim araçlarını da kullanabilmektedirler. Sanık veya şüpheli konumunda olan ve özellikle örgütlü suçlarla ilgili olan kimseler, bu tedbirden kurtulabilmek için kendi adlarına kayıtlı olmayan iletişim araçlarını kullanmayı tercih ederler. Yasada sanığın veya şüphelinin "iletişiminin tespit edilebileceği" söylendiği için, kanımızca kişinin kendi adına kayıtlı olsun veya olmasın, kullandığı kesin olarak tespit edilen araçlarla yaptığı iletişim denetlenebilecektir. Dolayısıyla örneğin; şüphelinin kullandığı telefon bağlantısının sahibi olan kişi telefonunun dinlenmesine katlanmak zorundadır; bununla birlikte telefon sahibinin telefonun şüpheli tarafından kullanılmakta olduğunu bilmesi zorunlu da değildir491. Öte yandan CMK’nın 136. maddesi ile müdafiinin iletişiminin denetlenmesine ilişkin yasağın sadece müdafiliğini yaptığı suçla sınırlı olması gerekir. Bu sıfatlarının dışında müdafilerin katalog suçlardan birini işledikleri şüphesi varsa diğer yasal koşulların da gerçekleşmesi halinde iletişiminin denetlenmesine karar verilebilir. CMK’nın 136. maddesindeki düzenleme savunma dokunulmazlığı ve adil yargılanma kapsamında sanığın müdafii ile iletişiminin korunmasıdır. Bu Hakan Yavuz, “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBB Dergisi, S.60, Eylül-Ekim 2005, s.277. 491 254 açıdan bakıldığında sanık-müdafii ilişkisi kapsamındaki iletişimler CMK’nın 136. maddesindeki koruma kapsamındadır. (v) Hâkim veya Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Cumhuriyet Savcısının Kararının Bulunması İletişimin denetlenmesine ilişkin kararları kural olarak hâkim verir. Kararı vermeye yetkili ve görevli hâkim, soruşturmanın yapıldığı yerdeki sulh ceza hâkimidir ve iletişimin denetlenmesi kararları yazılılık esasına tabidir492. Hâkimin iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak vereceği kararların CMK’nın 135. maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığını belirten nitelikte olması gerekir. Bir başka anlatımla hâkimin bu konudaki kararı gerekçeli olmak zorundadır493. Cumhuriyet savcısının bu tedbire karar verebilmesi gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığına bağlı kılınmıştır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal, söz konusu tedbire hâkim kararı beklenmesi nedeniyle geç başvurulduğunda soruşturmanın sağlıklı olarak sonuçlandırılmaması, delilin elde edilememesi veya kaybolması tehlikesinin varlığıdır 494. Cumhuriyet savcısı iletişimin denetlenmesi tedbirine kovuşturma evresinde karar veremez, bu yetkisi soruşturma evresine münhasırdır. Cumhuriyet savcısının kararının denetiminde gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığının irdelenmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında Cumhuriyet savcısının bu konuda vereceği kararların yazılı olması ve gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığını belirten delilleri gösteren gerekçeleri bulundurması gerekmektedir. Hâkim, kararın onaylanması sürecinde iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulması için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunup Öztürk, Erdem, 2006, s.607. Ersan Şen, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2, S.4, Ağustos 2007, s.117. 494 Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.113 492 493 255 bulunmadığı” ve “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı”nı da inceleyeceğinden tedbirin amaca uygunluğunun da denetlendiği söylenebilir. Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesine ilişkin vereceği kararlar derhal hâkim onayına sunulur. CMK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında “derhal” ibaresi, haberleşme özgürlüğü ile özel hayatın gizliliğine ağır bir müdahale oluşturan bu tedbirlerin uygulanmasının mümkün olan en kısa sürede hâkim güvencesine kavuşturulmasıdır. Anayasa’nın 22. maddesinde “Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.” hükmü karşısında “derhal” ibaresinin azami yirmi dört saat olarak anlaşılması gerekmektedir495. Cumhuriyet savcısının istemi hâkim tarafından yirmi dört saat içinde değerlendirilerek karar bağlanır. Bu süre içinde karar verilmezse talep reddedilmiş sayılır, tedbire derhal son verilir. İletişimin denetlenmesine ilişkin tedbir kararı en çok üç ay için verilir ve bu süre bir defaya mahsus uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görüldüğü takdirde hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. İlgili Cumhuriyet savcıları, hâkim veya mahkemeler tarafından verilen iletişimin tespiti kararlarını gereğini yerine getirmek üzere Telekomünikasyon İletişim Kurumu Başkanlığına (TİB) göndereceklerdir496. Telefonların dinlenmesi son çare olarak başvurulacak yöntemdir. AİHS ile de uyumlu olarak, Yasadan başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olması halinde Taşkın, 2008, s.110 3.7.2005 günlü, 5397 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile getirilen düzenlemelerde, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamındaki dinlemeler ile önleme amaçlı dinlemelerin Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından yapılmasına, iletişimin tespiti, elde edilen bilgilerin kayıt altına alınması, saklanması, korunması ile imha edilmesi ve denetlenmesine ilişkin örneğin, uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtların en geç on gün içinde yok edileceği, durumun bir tutanakla tespit olunacağı ve bu tutanağın denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edileceği, yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, yasadaki amaçlar dışında kullanılamayacağı, elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olduğu, işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliğinin bir tutanakla saptanması gerektiği gibi kurallara yer verilmiştir. 600 Üzeltürk, 2004, s.129 495 496 256 telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır600. Dinleme, tespit ve kayıtların incelenmesi konusunun hâkim kararına bağlanması da bu konuda özel hayata en ağır müdahale biçimlerinden olan haberleşmenin gizliliğinin korunmasında önemli bir güvencedir. Hâkim kararının ve gecikmesinde sakınca bulunan hallere münhasır kılınan ve belli bir süreye bağlı kılınarak hâkim onayına sunulması öngörülen Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesine ilişkin kararlarının gerekçeli olması ve yazılılık esasının getirilmesi düzenlemelerine bir bütün olarak bakıldığında özel hayatın gizliliği hakkının korunması açısından yasa koyucunun azami özeni gösterdiği görülmektedir497. İletişimin denetlenmesine ilişkin işlem ve kararların, hem haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın korunması hem de soruşturmanın gizliliği ilkesi gereğince, tedbir süresince gizli tutulacağı CMK’nın 135/5. maddesinde hükme bağlanmıştır. CMK’nın 135/5. maddesine göre hem verilen karar hem de yapılan işlemlerin gizli tutulacağı belirtildiğinden, verilen kararın talep ve karar aşaması gizli olarak verileceği gibi tedbirin uygulanması sırasında da bu gizlilik devam edecektir498. Tedbir süresince gizlilik esasının benimsenmesi AİHM içtihatlarına da uygundur499. (2) Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Anayasa Mahkemesi E.2009/1 sayılı dosyada CMK’nın 135. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa’ya aykırılığı gerekçesiyle yapılan başvuru hakkında 29.1.2009 günlü toplantıda esasa geçilmesine karar vermiş, ancak dosya henüz karara bağlanmamıştır. 498 Yener Ünver, Hakan Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Sorularla Hukuk Dizisi 5, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara 2006, s. 217. 499 14.10.1996 günlü Craxi-İtalya kararı. Bu kararda özel hayata giren konuların Sözleşmenin 8. maddesini ihlal edecek şekilde kamuya açılmasının ve özel hayatın gizliliği kapsamında bilgiler içeren çözümlemelerin basına sızmasının 8. maddenin ihlali anlamına geleceği belirtilmiştir. İbrahim Keskin, “İletişimin Denetlenmesi” http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/33say%C4%B1.pdf (İ.E.T.: 27.04.2010) 497 257 Hukukumuzda önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümlere ilk kez yer veren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18/d maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, 5397 sayılı Yasa ile önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin esaslar düzenlenerek bu konudaki hukuki boşluk giderilmiştir. 5397 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. ve 2. maddeleriyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda yapılan düzenlemelerde polisin 2559 sayılı Yasa’nın ek 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen görevlerini, jandarmanın 2803 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin (a) bendinde belirtilen görevlerini yerine getirmesi bakımından önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanlarında, 4.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebilmesi, dinlenebilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi ve kayda alınabilmesi mümkün kılınmıştır. 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4. maddesinde ise Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri belirtilmiş olup, 5397 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle 2937 sayılı Yasa’nın 6. maddesinde yapılan değişikliklerle, Milli İstihbarat Teşkilatının göreviyle ilgili konularda, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebilmesi, 258 dinlenebilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi, kayda alınabilmesi kurallara bağlanmıştır. 5397 sayılı Yasa gereğince önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması olmak üzere dört şekilde gerçekleştirileceği, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamındaki dinlemeler ile önleme amaçlı dinlemelerin Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nca yerine getirileceği kurala bağlanmıştır500. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı,konuşmanın ne kadar sürdüğü, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğunun belirlenmesidir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler şeklinde tanımlanmaktadır605. Özel hayata tam bir müdahale olarak yorumlanmadığı için, iletişimin tespitinin, sadece hakim kararı ile ve katalog dışı suçları da kapsayacak şekilde yapılabilmesi uygulaması Yargıtay tarafından kabul görmektedir606. İletişim bilgilerinin ayrıntılı dökümünün çıkarılmasının, normal kullanılma alanından farklı bir amaçla kullanıldığında, özel hayatın ihlali anlamına geleceği muhakkak olduğundan, başka bir anlatımla, bazen niteliksiz bir bilginin işlenmesi, birtakım kritik bilgilere ulaşılmasını sağladığı için, bu bilgilere uygulanacak rejimin dikkatli seçilmesinde fayda vardır. Bu bağlamda, özel hayatın özüne ilişkin bu işlem bakımından da katalog uygulamasının getirilmesi uygun olacaktır. Ancak belli bir ceza eşiğinin aşılması halinde bu işleme başvurulması, bu tedbirin son çare olması niteliğiyle uyuşacaktır607. Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; onuncu fıkranın AYMK, 29.1.2009 günlü, E.2005/85, K.2009/15 sayılı kararında, 3.7.2005 günlü, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesine eklenen ve dokuzuncu fıkrada yer alan “… 500 259 “Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır.” biçimindeki beşinci tümcesinin; 2. maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen ek 5. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan “ … Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; 3 . maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrada yer alan “… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; 1. maddesiyle 4.7.1934 günlü, 2559 sayılı Yasa’nın ek 7. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada yer alan “… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin, 2. maddesiyle 10.3.1983 günlü, 2803 sayılı Yasa’ya eklenen ek 5. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan “… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; 3. maddesiyle 1.11.1983 günlü, 2937 sayılı Yasa’nın 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrada yer alan “… Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon…” ibaresinin; Anayasa’nın 2.,104. ve 128. maddelerine aykırı bularak iptallerine oybirliğiyle karar vermiştir. 605 Taşkın, 2008, s.193–194. 606 Yargıtay 5.C.D., 03.10.2005 günlü, E.2005/14969, K. 2005/20489 sayılı kararı. 607 Mehmet Murat Yardımcı, Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ağustos 2009, s.184 Bir şebekedeki haberleşmenin iletimi veya faturalanması amacıyla işlenen her türlü veri anlamına gelen sinyal bilgileri; kişinin telefon numarası, telefonunun seri numarası, görüşmenin yapıldığı yer, aranan telefonla ilgili bilgileri kapsamaktadır 501 . Firmalar tarafından faturalandırma amacıyla saklanan bu bilgilerin değerlendirilmesi; yetkili makamdan alınan karar kapsamında bu bilgilerin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlara anlam verilmesidir502. Öte yandan dinleme, kaydetme, sinyal bilgilerini değerlendirme ve tespit işlemleri dışında kalan abone bilgileri, telefon numarası, elektronik cihaz bilgileri veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kod gibi iletişimin tespiti kapsamı dışında kalan diğer iletişim bilgileri de yapılan soruşturma ve kovuşturma kapsamında işletmecilerden, servis sağlayıcılardan talep edilebilir. AİHM, demokratik toplumların karmaşık suçların tehdidi altında olduklarını, bunun sonucu olarak da devletlerin bu tür tehditlere etkin biçimde karşı çıkabilmek için kendi yetki alanı içinde hareket eden yıkıcı unsurlara karşı gizli izleme yöntemleri uygulamak zorunda olduklarını kabul etmektedir. Bu Şahin, 2007, s.381. İletişimin tespiti kavramı ile sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kavramları karıştırılmamalıdır. Yer veya adres bilgilerini ihtiva eden iletişimin tespitin katalog dışı suçlar bakımından da uygulanabildiği halde, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sadece katalog suçlarına münhasır bir uygulamadır. 501 502 260 bağlamda, posta ve telekomünikasyon konularında gizli gözetim yapma yetkisi veren bazı kanunların olmasını, bu kanunlar çerçevesinde istisnai durumlarda milli güvenliği ya da kamu düzenini korumak veya suç işlenmesini önlemek için bazı tedbirlere başvurulmasını makul görmektedir503. AİHM, bu tür tedbirlerin doğasında var olan gizlilik nedeniyle suiistimal tehlikesine dikkat çekmekle birlikte, telefon dinlenmesinin ağır suçların önlenmesi ve araştırılması hususunda kaçınılmaz olarak kullanılması gerekli olan enstrümanlar olduğunu kabul etmektedir504. Ülkemizde önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde sadece belli nitelikleri taşıyan suçlarla ilgili sınırlandırma yöntemi tercih edilmiştir. Buna göre ancak CMK’nın 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinde yazılı suçların önlenmesi amacıyla önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine karar verilebilir. Uluslararası standartlara da uygun olaraka sadece belli nitelikteki suçlar açısından iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması esası benimsenmiştir505. Hukukumuzda adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde son çare ilkesine yer verilmişken, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde durum farklıdır. Kanunda belirlenen suçların işlenmesi başka yollarla önlenebilecek olsa dahi, bu suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebilir. Bir suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla belirli saatlerde polisin devriye gezmesinin yeterli olacağı durumlarda bile iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanabilecektir. İletişimin denetlenmesi, fiziksel arama ve elkoymaya kıyasla özel hayatı daha fazla tehdit eden bir nitelik arz etmektedir. Diğer tedbirler daha kısa bir zaman diliminde gerçekleştirilmekte iken, iletişimin denetlenmesi doğası itibariyle belli bir zamana yayılmaktadır. Ortaya çıkması muhtemel diğer bir Kılkelly, 2003, s. 50. Malone- Birleşik Krallık, Para. 81. http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:hcZtzY3Ro08J:www.jp.coe.int/Upload/16_PG_n_JH_v _UK_TUR.pdf+Malone (İ.E.T.: 27.04.2010) 505 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.709 503 504 261 sakınca ise müdahale esnasında denetlemenin amacıyla ilgisi olmayan konuların da takibe takılabilmesidir506. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ele geçirilen kayıtlardan, kovuşturulan suçla ilgisi olamayan bir başka suç veya şahıs hakkında bir takım delillerin ele geçirilmesi her zaman mümkün olabilir. Hukuka uygun olarak gerçekleştirilen bu faaliyet sonucunda ele geçirilen diğer deliller ancak, bu tedbirin uygulanabileceği suç ve şahıslar hakkında kullanılabilecektir. Bu tedbirin uygulanması mümkün olmayan bir başka suçta, bu deliller hukuka aykırı nitelikte sayılacak ve yargılamada kullanılması mümkün olmayacaktır507. b. İletişimin Hukuka Aykırı Olarak Denetlenmesi Adli amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak CMK’nın 135. maddesinin son fıkrasında “Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” denilmektedir. Bu hükümle getirilen yasağın iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına münhasır olduğu, iletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespit edilmesinin madde kapsamında bulunmadığı ifade edilmekte, tüm tedbirleri kapsayacak şekilde “…iletişimi denetlenemez.” ibaresinin yerinde olacağı belirtilmektedir508. CMK’nın 135. maddesinin son fıkrasında yer alması sebebiyle bu yasağın adli amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin olduğu açıktır. Öte yandan yasa koyucunun önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin kurallar 506 AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2; SCHWARTZ, A.1. (Aktaran; Yardımcı, 2009, s.46) 507 Erdener Yurtcan, "Haberleşme Araçlarının Dinlemeye Alınması", Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004, s.29; Feridun Yenisey, "Medyanın Oluşturduğu Dolaylı Aleniyetin Kamuoyunu Etkilemesi”, Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004, s. 25–26. 508 Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s.433. 616 Taşkın, 2008, s.184. 262 getirmesi takdir hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Nitekim 5397 sayılı Yasa ile önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin kurallara yer verilmiştir. Bununla birlikte iletişimin üçüncü kişiler tarafından denetlenmesi halinde elde edilecek deliller de hukuka aykırıdır ve yargılamada kullanılamazlar616. c. İletişimin Denetlenmesi Yoluyla Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması Ceza Muhakemesi hukukunda delil olarak kabul edilebilecek bilgilerin gerçekçi, akılcı ve hayatın olağan akışına uygun, suç eylemiyle bağlantılı, olaya aydınlatabilecek nitelikte ve hukuka uygun olması gerekir509. Türk hukuk sisteminde adli amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda elde edilen ses kayıtları delil olarak kabul edilmektedir. Bu kayıtlar durumun özelliğine göre “keşfe konu obje”, “belge”, “tanık beyanının konusu” olabileceği gibi bazen de “ipucu” ya da “doğrudan delil” olarak değerlendirilebilmektedir618. CMK’nın 217. maddesinde “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir(1). Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir(2).” denilmekte; 206. maddesinin ikinci fıkrasında da ortaya konulması istenen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı hükme bağlanmaktadır. Buna göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller zehirli ağacın zehirli meyveleri olarak kabul edilerek ispat aracı olarak kullanılmamaktadır. Öte yandan yapılan soruşturma ile ilgisi olmamakla birlikte soruşturma yapılırken bir başka suçun işlendiğini gösteren delillere ulaşılması olanaklıdır. Tesadüfen elde edilen deliller olarak adlandırılan bu delillerin iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilmesi halinde yaklaşımın nasıl olacağı önemlidir. Kural, iletişimin denetlenmesinin işlenmiş olan katalog suçlardan birisine ilişkin delil elde etme amacına yönelik bilgi ve belgenin delil olarak Kunter,Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.577–578. 618 Taşkın,2008, s.169. 509 263 kullanılmasıdır. Sanık ya da şüpheli hakkında bir katalog suç nedeniyle yapılan dinleme kararında başka bir suçun işlendiği de öğrenildiği takdirde bu kayıtlar Cumhuriyet Savcılığına verilecek, yeni bir soruşturmanın konusu olabilecektir. Öte yandan hakkında iletişim kararı verilmeyen üçüncü kişinin verdiği bilgilerin suç niteliği taşıyan beyanlarının delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı da değerlendirilmelidir. Üçüncü kişinin verdiği bilgilerin katalog suç kapsamında olması durumunda delil olarak kullanılması mümkündür. Katalog harici bir suçun işlendiğinin tespiti halinde ise, bu delilin soruşturma ve yargılama sırasında kullanılması halinde haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliğinin özünün zedelenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay CGK da katalog harici suçlarla ilgili olarak elde edilen delillerin yolsuzluklara ilişkin “Neşter” kullanılamayacağını belirtmiştir510. Eski DGM Savcısının SSK’daki soruşturması yürütürken, bazı zanlılar hakkında telefon takibi tedbirini uygularken soruşturma kapsamında dinlenilen telefonlara ilişkin kayıtlarda yüksek yargıçların yer alması üzerine Yargıtay üyeleri hakkındaki dosyayı Yargıtay Başkanlığı’na gönderilmesi üzerine,Yargıtay üyeleri hakkındaki yürütülen soruşturma sonucunda Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu 29.6.2004 günlü kararında “Telefon görüşmelerindeki sözlerin, adı geçen Yargıtay üyeleri açısından yasal kanıt niteliği taşıyabilmesi için öncelikle Yargıtay Yasası uyarınca (46.madde) Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu’nun bu dinlemeye izin vermiş olması gerekir...Somut olayda, Ankara DGM Başsavcılığı’nca sorgulanıp haklarında dava açılmış olan sanıkların (Neşter sanıkları) telefonlarının dinlenmesine hakimce karar verilmiş ise de bu kişilerin telefon görüşmelerinde adları geçen Yargıtay üyeleri …’nin telefonlarının dinlenmesi konusunda ilgili merciden alınmış bir karar yoktur” denilmektedir. Kurul, kararın devamında, “Özel ve aile yaşamının ve haberleşmenin gizliliği’ kuralının dolaylı yoldan çiğnenmesi anlamını taşıyan ve yasal olmayan kanıttan yola çıkarak elde edilen bulgular ‘yasal kanıt’ niteliği taşımayacaktır” tespiti yaparak, 510 Yargıtay CGK, 13.6.2006 günlü, 4.MD–122/162 sayılı Kararı. 264 suçlanan Yargıtay üyeleri hakkında dava açılmasına yer olmadığına karar vermiştir. CGK’nun kararında tesadüfi delil niteliğindeki telefon görüşmesi, CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan biri hakkında olmayıp, katalog dışındaki görevi kötüye kullanmak suçuna ilişkin olduğundan yasa dışı delil olarak kabul edilerek, bu delilin kullanılamayacağı vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi de Ergenekon Terör Örgütüne yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturma çerçevesinde yapılan iletişimin mahkeme kararıyla dinlenilmesi çalışmaları sırasında, başkanvekilinin, yasal dinleme kararı ile telefonu dinlenen eşinin telefonu ile yaptığı görüşmeleri kapsamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı üzerine verdiği kararında 511 ; “İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa Mahkemesi’ne gönderilen dosya içinde Başkanvekili …’e ait telefon konuşmalarına ilişkin ses kayıtları ve tutanaklardan, 2949 sayılı Yasa’nın 42. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi müzakereleri ile ilgili gizli kalması gereken bilgileri ….’ün bazı basın mensuplarıyla paylaştığı anlaşılmış olmakla birlikte söz konusu delillerin adı geçen yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 138.maddelerine 512 uygun nitelikte görülmemesi nedeniyle … hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına” oyçokluğuyla karar vermiştir. Katalog dışındaki suçlarla ilgili olarak tesadüfen elde edilen bilgilerin, bu suçla ilgili olarak soruşturma açılmasında kullanılabileceği, bir başka anlatımla bu bilgilerle soruşturma açılabileceği ancak bu bilgilerin yargılamada delil olarak hükme esas alınamayacağı ifade edilmekte622 ise de, bu bilgilerin soruşturmanın başlatılmasında kullanılmasının Anayasa’nın 38. maddesindeki “kanuna aykırı bulgu” kavramını anlamsız kılacağı gibi, iletişimin AYMK 16.7.2009 günlü, E. 2009/1 (Değişik İşler), K. 2009/1 sayılı kararı CMK 138. md 2. fıkrası aynen şöyle demektedir; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” 622 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2006, s.710; Özbek, 2006, s.435; Şen, CHD,2007, s.128-130. 511 512 265 denetlenmesine belli suçlar için izin verilmesi dolayısıyla ceza hukukunda “amaca bağlılık” ilkesini de zedeleyeceği belirtilmektedir513. 5. Gizli Soruşturma Tedbiri Gizli soruşturmacı tedbirine gerek tehlikeye karşı koyma anlamında önleyici ve gerekse ceza kovuşturması alanında bastırıcı amaçla başvurulmaktadır. Özellikle de suç öncesi araştırmaları yoluyla önleyici alanda gizli soruşturma tedbirinin uygulanması yaygınlaşmaktadır 514. Organize suçlulukla mücadele konusunda etkin bir yöntem olan gizli soruşturma tedbirlerinin uygulanmasının temel haklara ağır müdahale oluşturacağı gözetildiğinde bu alanda kovuşturma organlarına belirli ölçüde açık direktif verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle gizli soruşturma tedbirine başvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı ya da işlenme biçimi kıstasları kullanılmaktadır. Ayrıca bu tedbirin uygulanmasında “ikinci derecede uygulanabilirlik”515 koşulu öngörülmektedir. Gizli soruşturmacı gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplama ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisidir516. Bu anlamda gizli soruşturma tedbiri özel hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşımaktadır. Ülkemizde gizli soruşturmacı örgütlü suçla mücadele etmek amacıyla kabul edilmiş ve sadece soruşturma evresinde kullanılan bir tedbirdir. CMK’nın Taşkın, 2008, s.179; Atakan Çoksezen, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Ceza Muhakemesi Tedbiri Olarak İletişimin Dinlenmesi”, http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1016, (İ.E.T.: 5.8.2009) 514 Erdem, 2001, s.301,306. 513 İkinci derecede uygulanabilirlik ilkesi, aynı suçu aydınlatmak için başvurulacak birden fazla tedbir arasından temel hak ve özgürlüklere en az müdahale oluşturacak olanın, bir başka ifadeyle en ılımlısının seçilmesini gerektirmektedir. 516 Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 4/ç maddesi. 515 266 139. maddesi gereğince bir soruşturma ile ilgili olarak gizli soruşturmacı tedbirine başvurulması için olumlu koşul, soruşturma konusu suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve olumsuz koşul da başka surette delil elde edilmesinin mümkün olmamasıdır. Her iki koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Gizli soruşturma tedbirine başvurulabilecek suçlar CMK’nın 139. maddesinde şöyle belirtilmiştir: “ a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. 2. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188), Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220), 3. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315). b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları. c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.” CMK’nın 139. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlü bulunduğundan, örgütün faaliyetleri çerçevesinde toplanan deliller hukuka uygun elde edilmiş sayılacaktır. Elde edilen bilgilerin amaca aykırı kullanılmasının önüne geçilmesi için, tedbirin uygulanmasından sonra gerek duyulmayan ya da hukuka aykırı elde edilen bilgilerin yok edilmesi gerekmektedir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 29. maddesine göre, gizli soruşturmacı tedbirinin kullanılması sonucunda suç işlendiğine ilişkin bilgi elde edilmemişse, elde edilen tüm verilerin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın 267 verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısı ve sorumlu kolluk görevlisince toplam süre 10 günü geçmemek kaydıyla imha edilmesi öngörülmüştür. Gizli soruşturmacı, soruşturma evresinde suç işlediği yönünde kuvvetli şüphe bulunan ancak suç örgütü içinde rahatlıkla girilip çıkılamayacak bir ortamda güven sağlamayı başararak suçla ilgili bilgi ve belgelerin elde edilmesini sağlayacağından gizli soruşturmacının kimliğinin değiştirilmesi ve görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulması mümkündür517. CMK’nın 139. maddesinin beşinci fıkrasında “soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez” kuralı gereğince gizli soruşturmacının örgütün işlediği suçlara katılması olanaklı değildir. Gizli soruşturmacının görevlendirilmesi konusunda süre sınırlamasına yasada yer verilmemiştir. İşin doğası da bunu gerektirmektedir. Yönetmeliğin 30. maddesi gereğince gizli soruşturmacının görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgilerin görevlendirildiği ceza soruşturma ve kovuşturması dışında kullanılması mümkün değildir. Soruşturulmakta olan suç dışında kalan ancak CMK’nın 139. maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırılabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Gizli soruşturmacının katalogda belirtilmeyen ancak örgütün faaliyeti dışında işlenen bir suça ilişkin delil elde etmesi halinde bu delil Savcılığa sunulmuş olsa bile hukuka aykırı olarak elde edildiğinden kişisel suçun soruşturmasında delil olarak kullanılamaz. Ancak Savcılığın bu delili başlangıç şüphesi, ihbar kabul ederek soruşturmaya başlamasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte bu delillin kovuşturmada ispat aracı olarak kullanılmasının hukuka uyarlılığı yoktur518. Gizli soruşturma tedbirleri kişinin kendisine ait verilerin kaderini belirlemesinde olduğu gibi üçüncü kişilerle ve özellikle yakın çevresiyle iletişimine müdahale oluşturmaktadır. Dolayısıyla da özel hayat ve aile 517 518 Meran, 2009, s.310. Meran, 2009, s.325. 268 yaşamının korunmasına ilişkin hakkı etkilemektedir. Bu açıdan bakıldığında özel hayat hakkının korunması ve organize suçlarla mücadele arasında hassas bir dengenin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Gizli soruşturma tedbirinin temel hak ve özgürlükleri önemli ölçüde sınırlandırması nedeniyle hâkim kararı özel bir koruma sağlamaktadır. Nitekim CMK’nın 139. maddesinin birinci fıkrasıyla, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere ana kural gizli soruşturmacı atanmasına hâkimin karar vermesidir. Bu konuda savcılık ikinci derecede yetkili kılınmaktadır. 6. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler a. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi Özel hayatın korunması hakkı devletlerin izleme yapma ve kişisel bilgilerin kamu organlarına ve topluma aktarılması hususundaki yetkilerini sınırlamaktadır519. Özel hayatın korunması kapsamında, toplumsal gelişmelere paralel olarak, hangi tür kişisel bilgilerin toplanacağı ve bu bilgilerin nasıl kullanılacağı konusu da günden güne değişmektedir. Birçok ticari internet sitesi, ziyaretçilerinin isim, adres, nüfus bilgileri gibi kişisel bilgilerini elde etmekte ve 519 Public Protection, Proportionality, and the Search for Balance by Benjamin Goold, Liora Lazarus and Gabriel Swiney, University of Oxford, Ministry of Justice Research Series 10/07 September 2007, Government Social Research, s. 34 vd. 269 kullanmaktadır. Dahası, hükümet ve mali kuruluşlar da bu bilgileri temin etmektedir. Bu bilgilerin sahtecilik ve kimlik hırsızlığı suçlarına konu olması, kişisel verilerin korunması kapsamında daha da etkin bir şekilde koruma sağlayacak yasal düzenlemeler yapılması gereğini ortaya koymaktadır 520. Özel hayatın, kamusal organların iktidar alanı karşısında mutlak olarak korunabilen giz alanı, kişinin ailesine ve yakın çevresine açık olan ve bu sebeple giz alanı kadar mutlak korunamayan özel alan ve kamusal yaşamda cereyan eden ancak başkaları tarafından bilinmesini istemediği ve diğer alanlara göre nispî korumaya sahip özel alan olmak üzere yönleri bulunmaktadır. Kişisel veriler de niteliğine göre özel hayatın üç yönüne ilişkin olarak ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, kişinin dini, ırksal kökeni, cinsel yaşamı gibi pek çok konu giz alanına ilişkin veriler özel hayatın giz alanı kapsamında; kamusal alanda rızası dışında sesinin ya da görüntüsünün kaydedilmesi sosyal alanda meydana gelen ancak özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında ele alınması gereken konulardır. Örneğin “parmak izi” kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin ve kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve vücut bütünlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır ve bireyi belirleyebilme özelliğinden dolayı kişisel bilgi niteliğindedir. İç hukukumuzda kolluk kuvvetlerine verilen parmak izi alma yetkisi de yasanın ayrıntılı olarak çizdiği sınırlar içerisinde ve ancak belirtilen yasal şartların oluşması halinde kullanılabilmektedir. AİHM kararlarına göre, özel hayatın gizliliğine yapılan müdahalelerin Sözleşme’nin 8. maddesinde belirtilen şartlarda ve mutlaka yasayla yapılması zorunludur. Kişilere ait bilgilerin alınarak sistematik olarak saklanmasının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir521. http://topics.law.cornell.edu/wex/personal_Information (İ.E.T.:24.12.2009) AİHM, Peck- Birleşik Krallık kararında, “özel yaşama ait beklentilerin zayıf olduğu kamusal alanda sadece film alınmasının özel hayata müdahale olmadığına, ancak; bilgilerin kaydedilmesinin ve sistematik ve geçici olarak saklamanın özel hayata müdahale olduğuna, kayıtların alenileşmesinin özel hayata saygı hakkına ciddi bir müdahale olduğuna ve müdahalenin gerekliliği şartının yerine getirilmediğinden, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine” karar vermiştir. (para. 53–62) 632 Garstka, Hansjürgen, 25 Jahre Datenschutz 5 Jahre Informationsfreiheit in Berlin, Berlin, 2004, s.14. 520 521 270 Almanya’da özellikle 1983 tarihinde Alman Anayasa Mahkemesi nüfus sayımı kararında kamu idarelerine karşı kişilerin kişisel verilerini koruma hakları konusunda önemli ilkeler ortaya koymuştur. Bu kararda kişilerin verileri bakımından kendi kaderlerini belirleme haklarına sahip oldukları vurgulanmış, Avrupa Hukukunda ilk kez kişisel verilerin korunması hukukunda idareye karşı bir takım kurallar ortaya konularak kişi devlete karşı korunmuştur. İdarenin gerekli gereksiz, belki gelecekte gerekebileceği düşüncesinden hareketle verileri toplaması mümkün değildir. Bu karar gereğince idarenin ancak gerekli ve yeteri kadar veri toplaması gerektiği ortaya konmuştur632. Öte yandan, kişinin kendi özel dünyasını başkalarından saklayabilmesi çok eski ve insani duygu olmasına rağmen, teknolojik gelişmelerle beraber ortaya çıkan araçlar ve bu araçların sanayinin malzemesi haline gelmesi, özel hayat kavramını tehdit ettiği gibi, kamu makamlarının biyometrik yöntemler522 gibi uygulamalarla toplum güvenliği için aldığı tedbirler nedeniyle bu sistemin tasarıcıları bile özgürlüklerin kısıtlandığı noktasından hareketle kendilerini sorgular hale gelmişlerdir634. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, devletlerin milli güvenlik amacıyla bilgi toplamalarında ve bunları kaydetmelerinde, bu işlemlerin yasal dayanağının bulunması koşuluyla bir sorun bulunmamaktadır. Ayrıca önemli görevlere gelecek kişiler hakkında güvenlik soruşturması yapılması, devletin bu amaçla topladığı bilgilerden yararlanması da hukuka uygundur. Ancak yetkilerin kötüye kullanılmasının önüne geçmek için mutlaka önlem alınması gerekmektedir 523 . Milli güvenlik için köklü önlemler almayı gerektiren terör saldırıları biyometrik yöntemlerin kullanılmasını yaygınlaştırmıştır. Terör söz konusu olduğunda, Strazburg makamlarının Biyometrik yöntemler, kişinin kendi vücut özelliklerinin gerek bilgisayara girişte gerek internette yapılacak işlemlerde güvenliği sağlamak amacıyla kullanılmasıdır. Örneğin; çok yaygın olarak kullanılan parmak izi, avuç içi izi, ses, retina ve DNA kopyalama sistemleri, günümüzde internette yapılacak işlemlerin güvenliği bakımından değil, daha çok bilgisayar sistemine girişte güvenliği sağlamak amacıyla kullanılmaktadır. Leyla Keser Berber, “Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, http://www.eimza.gen.tr/templates/resimler/File/makaleler, (İ.E.T.: 5.7.2009) 634 Er, 2007, s.77. 523 Üzeltürk, 2004, s.194 636 Er,2007, s.98 522 271 esnek olduğu, kişisel verilerin elde tutulmasına müsamaha gösterildiği kaynakların vurguladığı bir durumdur636. Anayasa’da ve diğer yasalarımızda kişisel nitelikli veri tanımından ya da bir temel hak olarak bireyin kişisel nitelikli verileri üzerindeki hakkından söz edilmiş değildir524. Buna karşılık, uluslararası bazı belgelerde ve çeşitli ülke mevzuatlarında ve mahkeme kararlarında kişisel nitelikli veri kavramına ve verilerin korunmasına ilişkin hakka yer verilmiş bulunmaktadır638. AİHM, özel hayatla ilgili bazı başvurularda639, 1 Ekim 1985 tarihinde yürürlüğe girmiş olan ve kişilerin haklarına ve temel hürriyetlerine, özellikle de bireye ait kişisel verilerin otomatik olarak işlenmesi konusunda mahremiyetine saygı gösterilmesini sağlamayı amaçlayan “Kişisel Verilerin Otomatik Olarak İşlenmesi Konusunda Bireylerin Korunması”640 isimli Avrupa Konseyi Sözleşmesi ile getirilen hükümlere atıf yapmaktadır. Mahkeme, kişilerin haklarına ve temel hürriyetlerine ilişkin bilgilerin, özellikle de bireye ait şahsi verilerin641 otomatik işlenmesi hususunda, özel hayata saygı gösterilmesini sağlamayı hedefleyen bahse konu sözleşmenin yorumuyla kendi yorumu arasında bir uygunluk (correspondance) bulunduğunu ifade etmektedir 642. 24.10.1995 tarihli "Kişisel Verilerin İşlenmesi Karşısında Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Veri Trafiği Hakkındaki Avrupa Birliği Direktifleri"ndeki tanıma göre, kişisel nitelikli veri, belirli ya da belirlenebilir gerçek kişilere ait bütün bilgileri ifade eder; bir gerçek kişinin belirlenebilir olması, özellikle şifre numarasına göre ya da psişik, psikolojik, fiziksel, ekonomik, kültürel veya sosyal benliği ifade eden bir veya birden fazla unsura 13.5.2010 günlü, 27580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve halkoyuna sunulması nedeniyle henüz yürürlüğe girmeyen 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile 1982 Anayasası’nın 20. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiş, böylece kişisel verilerin korunması hakkının Anayasa’da açıkça yer almasına; hakkın kapsamına ilişkin düzenleme yapılmıştır; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de 524 272 kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” 638 Şimşek, “4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ve Kanunun 4. Maddesine Göre "Kayıt ve Verilerin İncelenmesi" ve Kişisel Nitelikli Verilerin Korunması”, http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm (İ.E.T.: 18.5.2009). ( 23.3.2005 günlü ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 18. maddesinin (d) bendi gereğince 30.7.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.) 639 Rotaru-Romanya kararı, Para. 42–44. http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/hudoc (İ.E.T: 27.04.2010) 640 Council Of Europe Convention For The Protection Of Individuals With Regard To AutomaticProcessing Of Personal Data, 28.I.1981, , http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Word/108.doc (İ.E.T.:13.12.2007) . 641 Kişisel veriler, anılan Sözleşmenin 2. maddesinde teşhis edilmiş (identified) ya da teşhis edilebilir (identifiable) kişilere ilişkin bilgiler olarak tanımlanmıştır. Council Of Europe Convention For The Protection of Individuals With Regard to Automatic Processing of Personal Data, 28.I.1981, http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Word/108.doc.( İ.E.T.:13.12.2007) 642 Rotaru-Romanya, Para. 43. http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/hudoc (İ.E.T: 27.04.2010) aidiyeti aracılığı ile doğrudan veya dolaylı olarak teşhis edilebilmesi anlamına gelmektedir525. Söz konusu belgede ayrıca üye devletlerin veri işlem faaliyetleri sırasında bireylerin özel yaşamlarını korumaları ve riayet etmeleri yükümlülüğü de getirilmektedir. 1981 günlü, Kişisel Nitelikli Verilerin Otomasyona Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nde de veri işlem faaliyetleri karşısında bireyin korunmasına yönelik hükümler bulunmaktadır526. Buna göre kişisel nitelikli verilerin korunmasının, kaynağını konuyla ilgili 28 Ocak 1981 tarihli Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde bulduğu söylenebilir. Özel hayata saygı değerlerinin ve kişiler arası sınırsız bilgi akışının yeniden yapılandırılması çerçevesinde imzalanan Sözleşme kişisel verilerle ilgili başlıca konuları içermektedir. Anlaşmanın 1. maddesinde, sınırları dâhilinde bu anlaşmayı imzalayan taraflardan her birine ait tüm vatandaşların, ulus ve ikametleri her ne olursa olsun, hak ve hürriyetleri ile kişiye ait otomatik işleme girmiş tüm kişisel bilgiler ekseninde özel hayatını korumak amacıyla anlaşma imzalanmıştır. Mehmet Doğan, “Kişisel Verilerin Korunmasında AB Standartları ve Türkiye’nin Durumu”, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm, (İ.E.T.: 25.12.2009) 526 Durmuş Tezcan, “Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması”, Anayasa Yargısı 8, Ankara 1991, s.385 vd. 525 273 Anlaşmanın 2. maddesinde kişisel bilgi, kişi hakkında belirlenmiş veya belirlenebilecek her türlü bilgi anlamında kullanılmaktadır. Kişisel bilgilerle ilgili yapılan işlemler ise temel olarak “veri depolanması, bu veriler üzerinde yapılmış mantıksal ve\veya aritmetik işlemler, verilerin düzeltilmesi, silinmesi, yeniden yapılandırılması veya yayılması” gibi alanları içermektedir. Anlaşmanın 5. maddesinde de belirlenen veri kalitesi esaslarına göre otomatik işleme tabi kişisel bilginin özellikleri şöyle belirtilmektedir: ● Adil ve yasalara uygun olarak edinilmiş ve işlenmiş olmalıdır. ● Özel ve meşru amaçlarla saklanır, bu amaçlara uymayan konularda kullanılmaz. ● Bilgi, saklama olacak, amacına uygun ve yeterli aşırısı istenmeyecektir. ● Doğru olarak, gereken tarihe kadar korunacaktır. ● Korunma amaçlarını tamamladıktan sonra veriler tanımları bulunan formlarda saklanacaktır527. AİHS'nin 8. maddesince korunduğu şekliyle mahremiyet hakkı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından 428 (1970) sayılı kararı ile kabul edilen Kitlesel İletişim Araçları ve İnsan Hakları Bildirisi ile “bir kişinin hayatını minimum müdahaleyle yaşama hakkı” olarak tanımlamıştır. Bildiriye göre “mahremiyet hakkı”; esas olarak kişinin kendi hayatını en az müdahale ile sürdürmesinden ibarettir. Bu hak özel hayat, aile ve ev hayatı ile kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü, onur ve itibarını, kişiyi olduğundan farklı göstermekten kaçınmayı, gereksiz ve utandırıcı şeylerin açıklamasını, özel fotoğrafların izin alınmadan yayınlanmamasını, casusluğa karşı korumayı ve haklı görülemez ve kabul edilemez yerli yersiz konuşmayı, özel iletişimin kötüye kullanılmasına karşı korumayı, kişi tarafından gizli olarak iletilmiş ve elde edilmiş bilgilerin ifşa edilmesine karşı korumayı da içerir. Kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması hakkıyla bağlantısı dolayısıyla basın özgürlüğü, bilgi edinme hakkı ile çatışma 527 http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_sayi/ (İ.E.T.: 25.12.2009) yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm, 274 halindedir 528 . Örneğin,Macaristan Anayasa Mahkemesi’nde şikâyet konusu edilen bir konuda basının bilgi istemesi üzerine, söz konusu bilginin şikâyette bulunan kişinin kişisel görüş ve düşüncelerine ulaşmayı olanaklı kılması 529, dolayısıyla kişisel veri olması sebebiyle bilgi istemini reddetmesi üzerine, AİHM, bilgi edinme hakkının kısıtlanması sebebine dayanılarak yapılan başvuruda, AİHS’nin 10. maddesi anlamında dolaylı sansür (indirect censorship) anlamına gelebilecek keyfi müdahaleleri mazur görebilen yasaların 10. madde anlamında korunamayacağına, olayda bilgiyi aktarma hakkının açıkça ihlal edildiğine, devletin bilginin akışının engellenmemesi için düzenleme yapması konusunda pozitif yükümlülüğünün bulunduğuna, kamu yararı amacıyla bilgilere erişimi engelleyen müdahalelerin medya ve ilgili alanlarda çalışan kişileri, bu işleri takip etmeleri konusunda negatif etkileyeceğine değinmiştir. Mahkeme, medyanın kamusal gözetim ve denetim gibi hayati önem taşıyan görevlerini yerine getirmelerine engel olunmasının ifade özgürlüğüne açıkça müdahale olduğuna, bu müdahalenin demokratik toplumda da gerekli bulunmadığına karar vermiştir530. Ülkemizde bireyin kişisel nitelikli verilerinin korunması hakkının temelini oluşturacak, anayasal garantilerin bulunmadığı söylenemez. Kişisel nitelikli verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunmasıyla doğrudan ilgilidir. Bu bağlamda hukuk devleti ilkesi, bireyin maddi ve manevi varlığını serbestçe geliştirme hakkı, insan onuru, özel hayatın ve aile yaşamının gizliliği hakkı, konut dokunulmazlığı, haberleşmenin gizliliği, dini ve vicdani kanaatleri açıklamaya zorlanamama, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama Çatışma halinde bulunan haklardan hangisine üstünlük tanınarak korunacağı aynı zamanda ölçülülük ilkesinin uygulanmasına ilişkin bir sorundur. 529 Macaristan mevzuatına göre, kişisel verilerin, ilgili kişinin rızası olmaksızın verilmesi olanaklı değildi. Data Act, Macaristan Anayasası’nın 59. ve 61. maddelerinde öngörülen temel hakların işleyişini düzenlemekteydi. Buna göre, kamusal bilgi tanımı 1 Haziran 2005 tarihli değişiklik yürürlüğe girinceye kadar kişisel verileri hariç tutmaktaydı. Kamusal bilgiye ulaşılabilirlik dahil olmak üzere kamusal yarar nedeniyle kişisel verilerin elde edilmesi mümkün değildi. Diana Mecsı, “Right to Access to official Documents, Requesting Information from Constitutional Courts and Protection of Personal Data” yayımlanmamış tebliği, IV. Venedik Komisyonu Genel Sekreterleri Konferansı, 1–2 Ekim 2009 Ankara 530 Second section case of Társaság A Szabadságjogokért v. Hungary ( application no. 37374/05) judgement Strasbourg 14 April 2009 (Diana Mecsı, ya“Right to Access to official Documents, Requesting Information from Constitutional Courts and Protection of Personal Data”.) 528 275 gibi temel haklar, bireyin özel hayatının gizliliğinin korunmasına hizmet etmektedir. Bu alanlara ilişkin kişisel nitelikli verilerin kamusal organlar tarafından toplanması, işlenmesi, değerlendirilmesi, devri gibi faaliyetler karşısında kamusal iktidarın sınırlanması anlamında bireyin bir hakkı vardır ve bu hak temel hakların korunmasına da hizmet etmektedir. Bunlardan özel hayatın gizliliği, insan onuru ve bireyin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi hakkı, bireyin kişisel nitelikli verilerinin korunmasının doğrudan anayasal dayanakları, öteki münferit temel haklar ise ilgilendirdikleri özel hayat ilişkisi alanında kişisel nitelikli veriler alanında dolaylı olarak koruma sağlayan temel haklardır531. Bireyin kişisel nitelikli verileri üzerindeki hakkı, kamusal organların kişisel veri ihtiyacının karşılanmasına yönelik faaliyetleri karşısında, bireyi veri işlem faaliyetlerinin basit bir objesi haline gelmekten, özel hayat ilişkilerinin bütün yönlerine ait verileriyle kamusal iktidar tarafından bilinen, kişilik profili çıkartılabilmesi mümkün olan, özel hayatında ne zaman, nerede ne yaptığı veya yapabileceği bilinen ve bu suretle anayasada ve uluslararası belgelerde garanti edilen özel hayatının gizliliği hakkı ortadan kaldırılmış ve kişiliği içerisine sıkıştırılmış şeffaf bir insan tipi haline dönüşmekten korumaya hizmet etmektedir. b. Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı Teknolojide yaşanan gelişmelere paralel olarak kişisel verilerin elektronik bilgi işlem yöntemleri ile derleme, sınıflandırma, saklama işlemlerine tabi tutulması ve istendiğinde istenen biçimde sunulabilmesi olanağının ortaya çıkmış olması sonucunda özel hayatla ilgili bu gibi bilgilerin veya teknik deyimi Şimşek, “4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm (İ.E.T.: 18.5.2009). 531 Kanunu..”, 276 ile kişisel verilerin rıza olmaksızın, haksız olarak kullanılması ve başka yerlere aktarılmasını kolaylaştırmıştır532. Kişisel verilerin korunması özellikle söz konusu bilgilerin toplanması, elde edilmesi, kaydedilmesi, düzenlenmesi, depolanması, uyarlanması, değiştirilmesi, değerlendirilmesi, kullanılması, açıklanması, aktarılması, ayrılması, birleştirilmesi, dondurulması, silinmesi veya yok edilmesi gibi işlemlerin belirlenen birtakım ilkeler doğrultusunda yerine getirilmesi anlamını taşımaktadır. Kişisel verilerin korunması Ülkemizin AB’ye üyelik sürecinde uyum sağlanması gereken konular arasında yer almakta ve bu alanda AB’nin ilgili birimlerince yapılan düzenlemeler bütün sektörleri kapsayacak şekilde genişlemektedir. Başta telekomünikasyon hizmetleri ve haberleşmeye yasal koşullar dâhilinde müdahale edilmesi olmak üzere suç soruşturması kapsamında yerine getirilen ve gündeme alınan kişilere ilişkin birçok bilgiler bu kapsamda değerlendirilebilmektedir533. Türkiye kişisel verilerin korunması ile ilgili seçimini Avrupa Konseyinin Kabul ettiği 108 sayılı sözleşmeyi imzalamak suretiyle yapmış bulunmaktadır. Ülkemizde bireyin kişisel nitelikli verilerinin korunması hakkının temelini oluşturacak, anayasal garantiler mevcut bulunmakla birlikte gerek özel ve gerek kamu hukuku sistemimiz dikkate alındığında kişisel veriler için en iyi korumanın özel bir yasanın kabul edilmesiyle olacağı anlaşılmaktadır. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı Adalet Bakanlığı tarafından bakanlıklar ile ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşüne gönderilmiştir. Tasarı Haziran 2004’de Başbakanlığa sevk edilmiş ve Başbakanlığın 14.03.2005 tarih ve 1113 sayılı yazısı gereği “Üzerinde Çalışılanlar” bölümüne alınmıştır. Adı geçen tasarı, veri korumasında genel kabul gören temel uluslararası metinlerin izini taşımaktadır ve ülkemizde kişisel verilerin 532 http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_ sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm, (İ.E.T.: 25.12.2009) 533 http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_ sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm) (İ.E.T.: 2.10.2009) 277 işlenmesinde hukuka uygunluk denetimi yapacak olan “Kişisel Verileri Koruma Kurumu”na yer verilmiştir. c. Beden Muayenesi ve DNA Analizi (1) Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ile İlişkisi Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının düzenlendiği Anayasa’nın 17. maddesinde, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmaksızın bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Tüm temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki vücut dokunulmazlığı hakkı da Anayasa’nın 13. maddesindeki güvencelere sahiptir. DNA analizi esasen bağımsız bir tedbir değildir, bir yönden vücudun muayenesi koruma tedbirinin bir parçası, diğer yönüyle keşif veya olay yeri incelemesinin bir uzantısıdır. DNA analizi hukukun koruduğu en üst değer olan insan onurunun korunması ilkesi bakımından değerlendirildiğinde, insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesinde insanın kendisini suçlandırması yer alamayacağından ve sanığın bazı ceza muhakemesi işlemlerine katlanma yükümlülüğü de bulunduğundan sorun bulunmamaktadır. Özel hayatın gizliliğinin korunması açısından bakıldığında, öncelikle kişinin genetik kimliğinin özel hayatının bir parçası olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan suçun ispatlanması amacı ile DNA analizinin yapılması, dolayısıyla üstün kamu yararı olduğunda, oranlılık ilkesine de uygun olması koşuluyla özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturmayacaktır534. Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ve 1997 yılında imzaya açılan Türkiye’nin de imzaladığı “Biyoloji ve Tıbbın Uygulamalarına Karşı İnsan Veli Özer Özbek, “Ceza Muhakemesi Hukukunda DNA Analizi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, DEÜ Yayını, İzmir 2001, s.537–542. 534 278 Hakları ve İnsan Onurunun Korunmasına İlişkin Sözleşme”ye göre de herkesin sağlığına ilişkin bilgilerle ilgili olarak özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Bu hak ancak suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla ve yasayla sınırlanabilir. Öte yandan suç işlenmesinin önlenmesi ile özel hayatın gizliliğinin korunması arasındaki hassas denge de iç hukukta yapılacak düzenlemelerde gözetilmek zorundadır535. Herkesin sahip olduğu sağlıklı ve özgür yaşama hakkının bir uzantısı da vücut bütünlüğünün korunmasıdır. Vücut bütünlüğü ve sağlığa karşı koruma çok kuvvetlidir. Bu koruma akıl sağlığını da kapsamına almaktadır. Ancak çok sınırlı ve dar durumlarda bütünlüğün korunmasına aykırı fiiller mazur görülebilmektedir. Bir kimseyi yaralamak, hastalanmasına sebebiyet vermek, meydana gelen zararın geçici ya da kalıcı veya yapılan hareketin bilinçli ya da bilinçsiz olup olmadığına bakılmaksızın tecavüz sayılmaktadır53653754. CMK’da beden muayenesi ile vücuttan örnek alınması, alınan kişinin şüpheli veya sanık (CMK m.75) ya da bunlar dışında diğer kişiler (CMK m.76) olmasına göre ayrı ayrı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, 26.11.l986 günlü, E.1985/8 K. 1986/27 sayılı kararında 538 , genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışlarda bulunanların parmak izinin alınmasına imkân veren 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 5. maddesinin (F) bendinin Anayasanın 2.. 5.. 13. ve 19. maddelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle iptaline karar vermiştir. Yüksek Mahkeme Anayasa’nın 17. ve 20. maddeleri yönünden inceleme yapmamış ise de iptali istenilen kuralda bireyin eylemi suç oluşturmadığı halde, polisin ya da siyasi iktidarların anlayışına bağlı olarak ahlâka aykırı bulunan eylem veya davranışlarda bulunan kişilerin parmak izlerinin alınması ile vücut bütünlüğünün dokunulmazlığına ve özel hayatına ölçüsüz bir şekilde getirilen http://www.adlitabiplik.saglik.gov.tr/include/dosyalar/19_iphep_kutup_ETS164_trrc.pdf (İ.E.T.: .11.2009) 537 Helvacı, 2001, s.56. 538 AYMKD, S. 22, s. 323 Kararın gerekçesi için bknz. s.182 vd. 656 Üzeltürk, 2004, s.193-194. 535 536 279 sınırlandırmanın Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerine de aykırılık oluşturduğu açıktır. (2) DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı AİHM’ne göre, kişisel ve tıbbi bilgilerin korunması Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel ve aile hayatının korunması kavramı içinde yer almaktadır. Bu açıdan bakıldığında genel olarak tıp mesleği ve sağlık hizmetlerini de ilgilendiren sağlık bilgilerinin güvenliğinin sağlanması devletler açısından hayati önemde görülmektedir. Şüpheli veya sanığın parmak izinin, fotoğraflarının ya da kanının alınması gibi tıbbi testler ya da bireyin cinsel hayatına ilişkin bilgiler özel hayata müdahale kapsamında değerlendirilmektedir656. DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı kimlik saptanması veya adli amaçlarla DNA örneklerinin alınması, analiz edilmesi, verilerin saklanması ve verilerden yararlanılması amaçları ile bir kamu kurumu kurulması için hazırlanmış elli üç maddeden oluşan bir tasarıdır. Söz konusu tasarıda banka niteliğinde oluşturulması öngörülen kurumun kuruluşu, yapılanması, yetkileri ve bütçesi düzenlenmiştir. DNA verilerinin kullanılmasının gerekliliği ve kişisel veri niteliği ile özel hayatın korunması arasındaki ilişki Tasarı’nın gerekçesinde şöyle açıklanmaktadır : “…DNA verilerinin kullanılması, sadece suç şüphesi altında bulunanların tespit edilmesini değil, aynı zamanda suç şüphesi altında bulunan masum kişilerin de bu zandan kurtulmasını sağlamaktadır. Ceza yargılaması dışında da DNA verileri kullanılabilmektedir. Örneğin; deprem, sel, tsunami, maden göçmesi gibi doğal afetlerde çoğu zaman ölenlerin cesedi bozulduğundan bu kişilerin kimliklerinin tespitinde en güvenilir yöntemlerden biri olarak DNA verileri kullanılmaktadır. Yine, pek çok ülkede yaş, akıl sağlığı, hastalığı veya ölümü nedeniyle kimliği belirlenemeyen kişilerin kimlikleri de 280 aynı yöntemlerle belirlenebilmektedir. Türkiye’nin de bir deprem ülkesi olması gerçeği konuyu Ülkemiz açısından da önemli kılmaktadır. Ülkemizde gelişmekte olan turizm aktivitesi nedeniyle, birçok ülke vatandaşlarının belirli merkezlerde birlikte bulunabilmeleri söz konusudur. Dolayısıyla, böyle bir ortamda meydana gelebilecek doğal afetlerde kimliklendirme açısından da oldukça önem taşımaktadır. Kayıp kişilerin aileleri, bunların hayatta olup olmadıklarını bilmediği durumlarda büyük sıkıntılar yaşamaktadırlar. DNA teknolojisi sayesinde bu kişilerin kimliklerinin daha önce verdikleri örneklerden veya kendilerine ait eşyalardan ya da anne babalarından elde edilen örneklerin eşleştirilmesi suretiyle tespit edilmesi mümkündür. …Bilindiği üzere, DNA verileri, ait olduğu kişiyle ilgili kalıtsal pek çok bilgiyi de içermektedir. Bu bakımdan Anayasanın 20 nci maddesi ile Ülkemizin de taraf olduğu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinde koruma altına alınan “Özel hayatın gizliliği” ile ilgili bir husustur. Hür ve demokratik bir toplumda kişi dokunulmazlığı, hem devletin hem de kişi ve organizasyonların kişinin özel hayatına girmesinin önünde bir engeldir. Günümüz teknolojisiyle tamamen olmasa da bilim ve teknikteki gelişmelere bağlı olarak, DNA verilerinden örneğin; kişinin saç rengi, göz rengi, yapısı, hastalıkları, etnik kökeni, diğer özellikleri, kardeşi, çocukları veya anne babasının tespit edilmesinin mümkün olabildiği düşünüldüğünde, verilerin elde edilmesi, saklanması ve kullanılmasının sıkı yasal koşullara bağlanması zorunluluğunu ve ihtiyacını ortaya çıkarmaktadır. DNA verilerinin kullanım amacı ve kişisel verilerin korunması, uluslararası sözleşmelerde ve Avrupa Birliği müktesebatında da yer almıştır. Bu konuda Ülkemiz tarafından da imzalanan “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması”na ilişkin 108 sayılı Avrupa Konseyi Sözleşmesi, 95/46 EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza Adaleti Sistemi Uygulamasında DNA Analizlerinin Kullanılmasına ilişkin 1992 tarihli R(92)1 tavsiye kararı, “DNA Analiz Sonuçlarının Değişimine Dair” 9 Haziran 1997 tarihli ve 25 Haziran 2001 tarihli Avrupa Birliği Konseyi Kararları sayılabilir. Türkiye, Avrupa Konseyinin 281 “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”ni 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı uygun bulma kanunuyla kabul etmiştir. Avrupa Birliği Konseyinin 25 Haziran 2001 tarihli kararında, üye ülkelere, DNA verilerini karşılaştırmak amacıyla birbiriyle uyumlu veri tabanı kurmaları tavsiye edilmiştir...” DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri bankası Kanunu Tasarısı’nın 1. maddesine göre, Yasa’nın amacı; kimlik tespiti veya adlî amaçla DNA örneklerinin alınması, analiz yapılması, verilerin saklanması, verilerden yararlanılması ile Türkiye Millî DNA Veri Bankasının kuruluş ve görevlerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir. Bu Yasa hükümleri, tıbbî etik kuralları çerçevesinde bir hastalığın teşhis ve tedavisi ile bilimsel araştırma ve deney amacıyla yapılan DNA analizleri hakkında uygulanmaz. DNA analizi yapılmasının temel esasları Tasarı’nın 5. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre DNA analizi; ● 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda belirlenen esas ve usuller çerçevesinde vücuttan, ● yerlerden, ● Bir suç sebebiyle olay yerinden veya suçla bağlantılı diğer Kim olduğunu tespit etmek amacıyla; hukukî uyuşmazlıklarda ya da hukuki veya fiilî sebeplerle kimliğin tespit edilememesi halinde kişilerin vücudundan, vücut parçalarından, eşyasından veya ölmüş kişilerden, ● Görevleri sebebiyle hayati risk taşıyanlardan, ● Gönüllü kişilerden, alınan biyolojik örnekler üzerinde yapılabilir. Tasarı’nın 7. maddesinde DNA analizi yapmaya yetkili kurumlar belirtilmiş; 9. maddesinde banka bünyesinde kayıtlı olan DNA profillerinden ancak, bir soruşturma, kovuşturma veya özel hukuk uyuşmazlığında gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi veya kimlik tespiti amacıyla yararlanılabileceği hüküm altına alınmış; 14. maddesinde suç soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla bu Kanun hükümlerine göre, Banka bünyesinde oluşturulan sistem, DNA veri tabanında tutulan profillerin 282 karşılaştırılması, yurtdışına aktarılması veya eşleştirilmesi ile DNA verilerinin elde edilmesine ilişkin yapılan her türlü işlemler ile bunların sonuçlarının gizliliği kuralı benimsenmiştir. Tasarının 18. maddesi hukuki sorumluluk açısından önemlidir. Buna göre, DNA analizi yapma iznine sahip laboratuarlar, hukukî sorumluluk bakımından genel hükümlere tabidir. Ayrıca laboratuarların üçüncü kişilere ve DNA veri sahibine karşı sorumluluğunu ortadan kaldıran ya da sınırlandıran her türlü şart geçersizdir. Tasarı’nın altıncı ve yedinci bölümleri DNA Veri Bankasının kuruluş ve görevlerine ilişkin esas ve usulleri içermektedir. Ceza hükümlerinin yer aldığı 8. Bölümün 43. maddesinde, bu Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrası hükmüne aykırı olarak DNA analizi yapmaya yetkili olmadığı halde DNA analizi yapanların Türk Ceza Kanununun 135. maddesinin birinci fıkrası hükmüne 539 göre; hukuka aykırı olarak DNA verilerini; açıklayan, yayan, bir başkasına veren, ele geçiren, aktaran veya kendileri ya da başkaları yararına kullananlar ile bu Kanunun 6. maddesine aykırı hareket edenlerinse, Türk Ceza Kanununun 136. maddesi hükmüne540 göre; bu Kanun’un 11. maddesinde yer alan biyolojik örneklerin saklanması veya yok edilmesine ilişkin hükümlere aykırı hareket edenlerin, Türk Ceza Kanununun 138. maddesi hükmüne göre cezalandırılacağı, ayrıca bu maddede yazılı suçları işleyenler hakkında Türk Ceza Kanununa göre tayin edilecek hapis cezalarının yarı oranında artırılarak hükmolunacağı kabul edilmiştir. Tasarı’nın 45. maddesiyle de bu Kanun’da tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir. Tasarının beden bütünlüğünün dolayısıyla özel hayatın TCK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında; “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir…” denilmektedir. 540 TCK’nın 136. maddesinde “(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir. 659 http://www.datateknik.com.tr/tr/content.asp?ctID=471 (İ.E.T.: 25.12.2009) 539 283 korunmasında devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde ileri bir adım olduğu anlaşılmaktadır. 7. Mobese Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu (Mobese), Emniyet Genel Müdürlüğü araçları için tasarlanmış iletişim altyapısı olarak GPRS teknolojisini kullanan, yazılım ve mobil donanım birimlerinden oluşan, Coğrafi Bilgi Sistemleri ve Bilgi Yönetim Sistemlerinin (GIS / MIS) entegrasyonudur659. Mobese projesi, mobil iletişim teknolojisinin kamu hayatındaki önemi çerçevesinde emniyet hizmetlerinin de teknolojiye uygun bir hızda gelişmesini sağlamak, olaylara en kısa süre içinde müdahale etmek, kişi hak ve özgürlüklerini ön planda tutarak vatandaşa en iyi hizmeti sunmak ve toplum destekli polis olgusunun yerleşmesi gibi çok önemli hedefler amacıyla tasarlanmıştır541. Mobese kurulduğu bölge için ( il, ilçe, belde) kamera ile görüntüleme esasına dayalı güvenlik amaçlı kullanılan sisteme verilen isimdir. Kamera görüntüleme sistemi olarak da adlandırılabilen Mobese kurulduğu alandaki görüntüleme alt yapısı sayesinde bölgede oluşmakta olan olayların vuku anında kolayca gözlenmesine olanak verdiği gibi görüntüleri kayıt altına alarak daha sonra etraflıca incelenmesini sağlamaktadır. Sistem bu yapısıyla caydırıcılık özelliği kazanarak suç oranının azalmasına sebep olmaktadır542. http://www.egmidb.gov.tr/mobese/mobese nedir.htm (İ.E.T.: 1.11.2009) MOBESE’nin; Olayların sayısal haritada analizini yapma; gelişmiş veritabanı sorgulamaları yapabilme; kolay ve şifreli mesajlaşabilme, kolay ve etkin ekip koordinasyonu yapabilme, kolay ve doğru personel performans değerlendirmesi yapabilme ve resim transferi sağlayabilme özellikleri bulunmaktadır. 542 Güvenlik hizmetlerinin verimliliğini artıran Mobese, algılanması zor güvenlik tehditlerini algılaması nedeniyle adli soruşturmada ihtiyaç duyulabilecek yasal delillere ulaşmayı sağlamaktadır. Genel asayiş ve huzuru temin etmede büyük kolaylık sağlayan Mobese, özellikle trafikle ilgili düzenlemelerde etkili olmaktadır. Kamu güvenliğinin sağlanabilmesi için stratejik öneme sahip noktalara yerleştirilen güvenlik kameralarıyla kapkaç, hırsızlık ve kavga gibi adli olaylar karşısında anında önlemler alınarak şuç ve kimlik tespitine yönelik çalışmalar yapılmaktadır. Toplumsal olaylardaki gelişmelerin izlenilmesi ve gerekli tedbirlerin alınabilmesine olanak sağlayan Mobese görüntüleri kayıt altına alınarak suçlulara karşı delil olmaktadır. 541 284 Kamusal yaşam alanlarında kamu düzeninin sağlanması, suçların önlenmesi açısından mobesenin kullanılmasının tek başına özel hayatın gizliliğine müdahale olduğu söylenemez. Hukukta her yetkinin iyi niyetle kullanılması esastır. Bu itibarla, güvenlik amacıyla elde edilen kayıtların suç unsuru bulunmadığı halde ya da başka amaçlarla kullanılması durumunda özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturup oluşturmayacağı gündeme gelebilir. AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından görülmesi kaçınılmazdır. Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından görülmesi ile teknolojik araçlarla, örneğin bir güvenlik görevlisince bir kapalı devre (closed-circuit tv) sistemi ile gözlenmesi veya kayıt yapmadan resminin çekilmesi arasında bir fark yoktur 543544 . Bununla beraber, kamuya açık bir alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması gereken bir özel hayatın varlığından söz edilir545. Mobese sisteminin kamuya açık alandaki düzenlemeleri sadece gözlemekle sınırlı kalmadığı, sokaktaki aktivitelerin daha sonraki incelemeler için kayıt altına alınarak belirli bir süre saklandığı, dolayısıyla, mobese sisteminin uygulanmasında AİHM’nin anladığı anlamda özel hayata bir müdahale olduğu anlaşılmaktadır. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, para. 57; Herbecq and the association “Ligue des droits de l'homme” v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 544 , DR 92-B, p. 92 Aktaran Eryılmaz, “AİHS ve Türk Hukuku”,s.18, http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/AIHS_TurkHukuku_mEryilmaz.pdf (İ.E.T.:30.4.2010) 545 P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par.59–60, Peck v. the United Kingdom par. 53–62) Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43–44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65–67, ECHR 2000-II Aaktaran Eryılmaz, “AİHS ve Türk Hukuku”,s.18, http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/AIHS_TurkHukuku_mEryilmaz.pdf (İ.E.T.:30.4.2010) 664 Ceza muhakemesinde denetim sonucunda elde edilen delillerin kötüye kullanılmasının önlenmesi açısından ihtiyaç duyulmayan delillerin imha edilmesi gereklidir. Nitekim CMK’nın “kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi” başlıklı 137. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “135 inci Maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı Maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.” hükümle Cumhuriyet savcısının istemi üzerine tespit edilen iletişim kayıtlarının kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde yok edileceği kurala bağlanmıştır. 543 285 PVSK’nın 2. maddesinde, polisin genel emniyetle ilgili olarak “Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak” ve “İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak” şeklinde iki ana görevi bulunmaktadır. Bu hükümler aynı zamanda Mobese sisteminin de dayanağı olarak kabul edilmektedir. Maddede emniyetle ilgili olarak polisin görevlerinin genel çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararları gözetildiğinde mobese sisteminin PVSK’nın 2. maddesine dayalı olarak uygulanması, temel haklar açısından sorunlara yol açabilecek niteliktedir. AİHM kararları da gözetilerek Mobese sisteminin kullanılmasına ilişkin yasal düzenleme yapılmalıdır. Düzenlemede mobese sisteminin kullanılma amacı, amaç dışında kullanılması halinde hukuki ya da ceza yaptırımı, elde edilen kayıtların saklanması ve korunmasına ilişkin ilkeler, suç unsuru içermeyen kayıtların belli bir süre sonunda yok edilmesi664, durumun tutanakla tespit edilmesi ve bu tutanağın da denetimde ibraz edilmek üzere saklanması, kayıtların hangi makamlara hangi şartlarda ibraz edileceği gibi hususların yer alması gereklidir546. 8. Türk Medeni Kanunu’nda Kişilik Hakkının Korunması Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilerek, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne Suç unsuru içeren kayıtlarda dahi suçla ilgili olmayan kişilere ilişkin görüntülerin yer alması mümkündür. Bu kayıtların adli makamlara iletilmesinde ilgisi olmayan kişilerin yüzlerinin maskelenmesi gereklidir. 546 286 dokunulamayacağı, rızası olmaksızın bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı ifade edilerek maddi kişisel değerler anayasal koruma altına alınmıştır. Madde gerekçesinde de yaşama, maddi ve manevi varlığın bütünlüğünün ve bunun geliştirilmesinin korunduğu, bu iki hakkın bir bütün oluşturduğu, birbirini tamamladığı vurgulanmıştır. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasına ilişkin hak insan onurundan kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında “İnsan haysiyeti kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce, muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunması zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gerekmektedir.”547 demektedir. Kişinin hayatı, sağlığı, vücut tamlığı ve hareket özgürlüğüne ilişkin değerleri maddi kişisel değerlerini oluşturmaktadır. Kişinin sağlığı ve vücut tamlığı ifadesi kişinin sadece bedensel-maddi yönüyle ilgili değil, aynı zamanda-manevi yönüyle de ilgilidir. bütünlüğü yanında ruhsal Bu nedenle de insanın bedensel bütünlüğü de kişilik kapsamında değerlendirilmektedir. Sosyal bir varlık olan insanın toplumda diğer kişilerle ilişkisi dahilinde, sosyal durumuna ve toplum içindeki yerine göre sahip olduğu değerler kişilik hakkı kapsamında kabul edilmektedir. Kişilik hakkı, kişiliği oluşturan değerlerin tümü üzerindeki haktır. Hakkın konusunu, gerçek kişilerin doğumlarından ölümlerine kadar, tüzel kişilerin hak ehliyetini kazanmalarından sona ermelerine kadar, sadece var olmaları nedeniyle ayrılmaz bir biçimde sahip oldukları hukuken korunan değerler oluşturur 548 . Kişilik hakkı mutlak hak AYMK, 28.6.1966 günlü, E.1963/132, K.1966/29 sayılı kararı, AYMKD, S.4,s.187. Helvacı, 2001, s.41–42. 668 “1. İlke MADDE 24.- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. 547 548 287 olması sebebiyle kişi, hukuken korunan değerlerin tanınmasını, onlara saygı gösterilmesini üçüncü şahıslardan isteme yetkisine sahip olduğu gibi, kişilik hakkına hukuka aykırı olarak müdahale edilmesini önleme yetkisine de sahiptir. 22.11.2001 günlü 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesi kişilik hakkına hukuka aykırı olarak tecavüz edilen kişiye hâkimden koruma isteme hakkı vermektedir668. Tüzel kişiler gerçek kişilerin doğası gereği sahip olduğu cins, yaş, hısımlık gibi insana özgü olan haklardan yararlanamasalar da gerçek kişilerle birlikte bu koruma kapsamında kabul edilmektedirler 669. TMK’nın 24. maddesindeki koruma, üçüncü kişilerin olumlu ya da olumsuz davranışlarından oluşan hukuka aykırı fiiller sonucu ortaya çıkan tecavüzlere karşıdır. Burada önemli olan belirlenebilen kişi veya kişiler tarafından kişiliğin tehlikeye maruz bırakılması veya zarar görmesidir. Bu açıdan kişiyi dış dünyada temsil eden ve onun toplum içinde tanıtılmasını sağlayan en önemli unsur olan adı üzerindeki hakkı kişilik hakkı kapsamındadır. TMK’nın 26. maddesinde genel kişilik hakkının bir görünüşü olan adın korunması özel olarak düzenlenmiştir549. TMK’nın 24. maddesi ile getirilen koruma kural olarak kişinin gizli ve özel hayat alanlarının korumasını içermektedir. Kişinin bu iki alanına yapılan hukuka aykırı müdahale, kişilik hakkına tecavüz olarak nitelenmektedir. Üçüncü kişilere bu alanla ilgili bilgi ve olayların aktarılmasının yanında bu bilgilerin elde edilmesinde kullanılan kapıların, telefonların dinlenmesi, eşyaların karıştırılması, postanın açılması ya da resim ve ses montajları, elektronik araçlarla görüntü tespiti, ses kaydı gibi hukuka aykırı vasıtalar da saldırı oluşturur. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” 669 Helvacı, 2001,s.15. 549 “1. Adın korunması MADDE 26.- Adının kullanılması çekişmeli olan kişi, hakkının tespitini dava edebilir. Adı haksız olarak kullanılan kişi buna son verilmesini; haksız kullanan kusurlu ise ayrıca maddi zararının giderilmesini ve uğradığı haksızlığın niteliği gerektiriyorsa manevi tazminat ödenmesini isteyebilir.” 288 Bir sırrın ifşasında daha üstün bir kamu yararının bulunması hali hukuka uygunluk sebebidir. Aynı şekilde özel hayatına müdahale konusunda ilgili kişinin rızasının bulunması durumu da hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaktadır. Kamuya açık hayat ise TMK’nın 24. maddesindeki koruma kapsamında değildir550. Kişinin özel hayatına yapılan müdahale bazen şeref ve haysiyetini de zedeleyebilmektedir. Günümüzde şeref ve haysiyet TMK kapsamında korunmaktadır. Özellikle kitle iletişim araçlarında gelişmeye paralel olarak bu değerlere saldırılar da artmaktadır. Şeref ve haysiyet hakaret dışında eksik, yanlış veya doğru iddialarla tecavüze uğrayabilir. Özel veya gizli hayata ilişkin olmamak kaydıyla doğru olan olayların ileri sürülmesi hukuki yarar gereği olması ve yanlış izlenimler uyandıracak nitelikte bulunmaması kaydıyla hukuka uygun kabul edilmektedir551. TMK’nın koruması kapsamındaki olgular arasında kişinin özelliğini yansıtması bakımından resim ve ses de yer almaktadır. Resmin ya da sesin aynen kullanılması yanında bozularak kullanılması, ticari, siyasi ya da reklâm amacıyla çoğaltılması kişilik haklarına saldırı oluşturur. Ayrıca koruma kapsamındaki resim kavramından sadece kişinin fotoğrafı değil, kamera ya da benzeri araçlarla tespit edilen görüntüsü, kalem veya fırça ile yapılmış resim veya karikatür de anlaşılmalıdır. Resim ve sesin kamuya aksettirilmesinde rıza hukuka aykırılığı kaldırmaktadır. Bazı durumlarda rızanın aranmasına gerek bulunmamaktadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda resim ve portrelere ilişkin özel koruma hükmü yer almaktadır. FSEK’nın 86. maddesinde; “ Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin TMK’nın 24. maddesinin kapsamını belirlenmesinde özel hayat ile kamuya açık hayat ibarelerinin içinin doldurulması önem taşımaktadır. Kimi durumlarda bunun belirlenmesindeki zorluk; kişiye ve duruma göre değişkenlik özelliğinden kaynaklanmaktadır. Örneğin, politikacıların, sanatçıların ve sporcuların daha geniş kamuya açık hayata sahip olmaları, TMK’nın 24. maddesindeki korumadan daha sınırlı yararlanmaları sonucunu doğurmaktadır. 551 Basının haber verme ve aydınlatma özgürlüğü kapsamında kalan bilgilerin hukuka aykırılığının belirlenmesinde; amaç ve araç bakımından ölçülü olup olmadığına, bir başka anlatımla aşırılık bulunup bulunmadığına bakılmaktadır. 550 289 ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arz edilemez. Birinci fıkradaki muvafakatin alınması: 1. Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynayan kimselerin resimleri; 2. Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler; 3. Günlük hadiselere müteallik resimlerle radyo ve filim haberleri;için şart değildir. B irinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında Borçlar Kanununun 49 uncu maddesi ile koşulları varsa, Türk Ceza Kanununun 134, 139 ve 140 ıncı maddeleri hükümleri uygulanır. Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hâllerde de Türk Medenî Kanununun 24 üncü maddesi hükmü saklıdır.” denilmektedir. Maddede, resim ve portrelerin kamuya açılması konusunda rıza gerektirmeyen durumlar belirtilmiş ise de belirtilen hallerde rızaya gerek bulunmamakla birlikte yayım, sosyal gereklilik ilkesi ve amacın aşılıp aşılmaması yönlerinden değerlendirilmelidir. 283 291 SONUÇ Temel hak ve özgürlükler kişinin maddi ve manevi varlığının korunması için tanınmaktadır. Herkesin özelliğine göre değişik ağırlık ve içerikte olsa da kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan müdahalelerin en derinden hissedildiği haklar arasında özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı yer almaktadır. Bu hakkın korunması, bireysel özelliklerin gelişmesi bakımından zorunlu olduğu kadar toplumun düşünce ve kültür hayatının gelişmesi için de gereklidir. Temel hakların hemen hemen hepsinin az ya da çok özel hayatın gizliliğinin korunması hakkıyla bağlantısının bulunması bu hakkın önem ve değerini ortaya koymaktadır. İnsan haklarının mahremiyet hakkının değişik görünüşleri olduğu da bu nedenle ileri sürülmüştür. Günümüzde çok çeşitli müdahalelerle karşı karşıya olan özel hayat, kişiye bağlı, devredilemez ve vazgeçilmez nitelikteki temel haklardan biridir. Kişilerin ve toplumların özelliklerine göre özel hayata ilişkin mahremiyet sınırlarındaki farklılıklar özel hayatın tanımının yapılamaması sonucunu doğurmuştur. Tam olarak tanımı yapılamasa da özel hayat, kişinin yaşam biçimi ve türünü, davranışlarını ve ilişkilerini tercih etme hakkı olarak bağımsızlık, üçüncü kişilerin merak alanı dışında kişisel ve toplumsal hayat alanına dışarıdan müdahaleye karşı mahremiyeti anlamında gizlilik ilkeleriyle açıklanabilir. Bu ilkeler kapsamında özel yaşamın bilgi, haberleşme, fiziki ve coğrafi açıdan olmak üzere dört alanda mahremiyete ilişkin olduğu söylenebilir. Bütün temel hakların dolayısıyla özel hayatın gizliliğinin korunması hakkının da dayanağı insan onurudur. İnsan onuru sadece kanun koyucuyu değil, üstün korunmaya değer niteliği gereği anayasa koyucuyu da bağlamaktadır. Bu hakkın insan onurunun korunması ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı başta olmak üzere birçok temel hakla ilgili olması nedeniyle uzun yıllar anayasalarda özel olarak düzenlenmesine ihtiyaç duyulmamış, diğer haklar kapsamında değerlendirilerek koruma sağlanmıştır. Teknoloji alanında gelişmeler ve güvenlik tehditleri özel hayatın gizliliğine müdahale yöntem ve çeşitliliğinin ve nispeten de ağırlığının artmasına yol açtığından bu hakkın anayasalarda özel olarak düzenlenmesi gerekmiştir. 292 Ülkemizde 1961 Anayasası’na kadar özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İlk defa 1961 Anayasası’nın 15. maddesinde özel hayatın gizliliğinin dokunulmazlığı ana kural olarak benimsenmiş; “adli soruşturmanın gerektirdiği” durumlar istisna olarak öngörülmüş; bir kimsenin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyalarının aranması yasallık, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, kamu düzeninin gerektirdiği hallerde yetkili kılınan merciinin emrinin bulunması koşullarına bağlanmıştır. 1971 yılındaki değişiklikle arama yasağına elkoyma da eklenmiştir. Ayrıca kamu düzeni sınırlama nedeninin yanına milli güvenlik de eklenerek bu sebeplerle gecikmesinde sakınca bulunan hallerde icra organlarının doğrudan müdahalelerinde yetkili merciler daha güçlü bir duruma getirilmiştir. 1971 yılında yaşanan tecrübelere bağlı olarak hissedilen ihtiyaç milli güvenlik nedenine bağlı olarak özel hayatın gizliğinin sınırlandırılması sonucunu doğurmuştur. 1961 Anayasası’nın özel hayatın gizliliğinin korunmasında getirilen sınırlandırma sebepleri ile benimsenen sınırlandırma rejimi birlikte değerlendirildiğinde oldukça demokratik olduğu, yetkili merciiler açısından yazılı emir şartını içermemesi gözetildiğinde özgürlük-güvenlik dengesini normatif açıdan gözettiği anlaşılmaktadır. 1982 Anayasası’nın 20. maddesinin özgün halinde özel hayatın gizliliğinin “adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar” bulunduğu takdirde sınırlandırılabileceğinin öngörülmesi 1961 Anayasası’na göre bu hakka müdahale alanını genişletmiştir. 1961 Anayasası’nda “adli kovuşturmalar” istisna olarak kabul edilmekte "adli soruşturmalar” özel hayatın gizliliğine müdahale nedeni olarak öngörmemekteydi. 1982 Anayasası’nın özgün hali ile karşılaştırıldığında pek çok yönden bireyin haklarını önceleyen ve kamu karşısında üstün tutan 1961 Anayasası bu yönden de özel hayatın gizliliğinin korunmasında daha özgürlükçü bir düzenleme içermektedir. 1961 Anayasası’na göre 1982 Anayasası 4709 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce, temel hak ve özgürlüklerin niteliği açısından 1961 Anayasası’nda olduğu gibi pozitif anlayışı benimsemiştir. Ancak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusundaki yaklaşımı açısından, Anayasa’nın 13.maddesinde sayılan genel sınırlandırma nedenlerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için uygulanması hak ve özgürlüklerin alanını daraltmıştır. 293 Bu anlamda özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemenin de Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması sisteminden olumsuz etkilendiği açıktır. Bu etkilenme gerek genel ve özel sınırlama nedenlerini benimseyen katmerli sınırlama sisteminden gerekse genel sınırlama nedenlerini oluşturan milli egemenlik, milli güvenlik, genel asayiş gibi kavramların yasa koyucuya geniş takdir hakkı sağlayacak nitelikte, muğlâk kavramlar olmasından kaynaklanmıştır. Özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin uluslararası belge ve sözleşmelerde kurallar bulunduğu gibi, Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, özel hayat, aile hayatı, konut ve özel haberleşme koruma altına alınmıştır. 4709 sayılı Yasa’yla değişiklikten sonra 1982 Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerindeki düzenlemeler, gerek sınırlandırma rejimi gerek sebepleri bakımından AİHS sisteminin benimsendiğini göstermektedir. Nitekim düzenlemenin gerekçesinde bu husus açıkça ifade edilmiştir. Özel hayatın gizliliğinin sınırlama sebepleri maddesinde sınırlayıcı olarak belirtilmiştir. AİHM’nin meşru amaç olarak nitelendirdiği bu sınırlandırma sebeplerinden “milli güvenlik” sebebine bağlı olarak yapılacak müdahaleler özgürlük-güvenlik dengesi açısınrdan özel bir hassasiyeti gerektirmektedir. Müdahalelerde devletin iç ve dış güvenliğinin gerçek ve yakın bir tehlike içine girmiş olmasına bakılmalıdır. Tehlikenin bütün ülkeyi ve ulusun bireylerini ilgilendirecek boyutta olması durumunda sınırlandırmaya başvurulmalıdır. Milli güvenlik kavramının askeri düzenlemelerin ötesinde siyasi, ekonomik ve hukuki yeni boyutlar kazanması nedeniyle her olayın özellikleri ayrı ayrı incelenerek temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında bu kavramın kazandığı yeni boyutlar özellikle yasallık ve yargı denetimine açıklık ilkeleri göz önünde bulundurularak ele alınmalıdır. Sınırlama nedenleri arasında yer alan “kamu düzeni” kavramının da soyut bir kavram oluşu gözetildiğinde, bu sınırlama nedeninin hukuk devletinin gerektirdiği belirginliğin sağlanması açısından somutlaştırılması gerekmektedir. Kamu düzeni nedeniyle bir sınırlamanın söz konusu olabilmesi için kamu düzenine yönelik gerçek bir tehdit bulunması ve önlem alınmasının (sınırlamanın) zorunlu ve tehlikeyle orantılı olması gerekmektedir. 294 Bütün bu kavramların içinin doldurulmasının uygulamanın sorunu olduğu anlaşılmaktadır. Yargı makamları uygulamalarında özgürlük-güvenlik dengesini gözeterek karar vermelidir. Nitekim AİHM, özel hayatın gizliliğinin korunmasını Sözleşme’ye getirdiği özgürlükçü yorumuyla muğlak gibi görünen kavramların içini birey özgürlüğü lehine ancak güvenlik tehdidini de göz ardı etmeksizin hassas bir denge kurarak doldurmaktadır. AİHM kararlarında, özel hayatın korunmasında kesin tanımı yapılmamakla birlikte devletin hem pozitif hem de negatif yükümlülüğünün bulunduğunu kabul edilmektedir. Böyle bir yükümlülüğün varlığının belirlenmesinde genel çıkar ile bireyin çıkarı arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığına bakılmaktadır. Mahkeme, bu çıkarları dengelerken bireyin hayatının en mahrem alanını oluşturan konuları özellikle belirtmektedir. Kanımızca da özel hayatın gizliliğinin korunması konusunda en önemli konu bireyin çıkarı ile kamunun çıkarı arasında adil bir dengenin kurulmasıdır. Bu dengenin gerek mevzuatta gerekse uygulamada sağlıklı bir şekilde kurulamaması özel hayata ağır müdahalelere, toplumda güvensizliğe, kişilerin en mahrem alanlarına basit nedenlerle girilmesine, sonuçta insan onurunun zarar görmesine neden olmaktadır. Hâkim ve savcıların, yetkili mercilerin özellikle temel haklara müdahale konusunda mevzuatın verdiği takdir hakkını kullanmada AİHM’nin yorumundan yararlanılması faydalı olacaktır. Özel hayatın gizliliğinin korunması konut dokunulmazlığının da korunmasını gerekli kılmaktadır. Özel hayatın kişinin diğer insanlarla ilişkisi ve bu ilişkileri geliştirmesi hakkını da içermesi nedeniyle konut kavramının dar yorumlanmaması gerekmektedir. Bu açıdan AİHM’nin yorumladığı gibi olayın ya da durumun niteliğine göre konut dışındaki yerler de örneğin işyerleri de konut kapsamında değerlendirilmelidir. Özel hayatın gizliliğine en ağır müdahalelerden birisi aramadır. Esasında arama, birden çok temel hak ve özgürlüğe müdahaleyi gerekli kılan bir koruma tedbiridir. Arama ile konut dokunulmazlığına, özel hayatın gizliğine, vücut bütünlüğüne ve kişi özgürlüğüne müdahale edilebilmektedir. Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerinde ayrıntılı olarak bu konuya yer verilmesi de bu nedenledir. 295 Anayasa’nın 21. maddesine göre konut dokunulmazlığının sınırlandırılması usulüne göre verilmiş hâkim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinin yazılı emrine bağlı kılınmıştır. Kimi durumlarda arama kararı verilmesinde hâkimin yanı sıra başka mercilerin de yetkili kılınması gereklidir. Yetkili mercilerin mutlaka yasayla belirlenmesi ve kolluk amirinin emri üzerine arama yapılabilmesi için gecikmede sakınca bulunması ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması şartlarının gerekmesi bu alandaki keyfiliği önler niteliktedir. Anayasa’nın 20. maddesinin devletlere yüklediği pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olarak 5237 sayılı TCK’da özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin oluşturulan suç kategorisiyle Anayasa’nın 20, 21 ve 22. maddelerinde yer alan hakların etkin korumasında önemli bir adım atılmıştır. Özel hayatın gizliliği kimi özel yasalarda bir hakkın sınırı olarak yer almakta, bu da hakkı dolaylı olarak koruma altına almaktadır. Örneğin, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nda bilgi edinme hakkı da özel hayatın gizliliği ilkesi ile çelişki oluşturmayacak şekilde ele alınmaktadır. Bu durum çağdaş toplum olmanın gereğidir. BEHK, bireyin kamusal organlardan bilgi edinmesini sağlamak açısından çok önemli olmakla birlikte, kişisel verilerin korunmasını tüm boyutlarıyla kapsamamaktadır. BEHK, veri işlem sorumlusunun bilgilendirme yükümlülüğü, verilerin yasal temele dayanması, hukuka uygun ve dürüstlük kurallarına göre verilerin işlenmesi gibi verilerin korunması hukukunun temel ilkelerini kapsayacak yapıda olmadığından kişisel verilerin korunması konusunda yasal düzenlemenin bir an önce yapılması gereklidir. Anayasa’nın 22. maddesindeki haberleşme özgürlüğü aynı zamanda özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında kişilerin haberleşmelerini de koruma altına almaktadır. Mahremiyet insan özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğundan mahremiyetin hakkıyla korunmadığı yerlerde özgürlükten söz edilmesi mümkün değildir. Mahremiyetin hakkaniyete uygun olarak korunması için kişiler arasındaki haberleşmenin de korunması gerekir. Kontrol edilme duygusuyla yaşama bireyi olumsuz etkilemektedir. Güvenli bilgi ve iletişim ortamına sahip olunmadığı taktirde haberleşme de özgürce yapılamaz, dolayısıyla ifade özgürlüğü ağır bir şekilde yara alır. En temel olarak da 296 kendisini özgür bir şekilde ifade edemeyen birey kişiliğini serbestçe geliştiremez. Ülkemizde adli amaçlı iletişimin denetlenmesi için CMK’nın 135. maddesi gereğince suç dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma bulunması gerektiği belirtilmiş ise de iletişimin denetlenmesi suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığına ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmamasına da bağlı olduğundan, bu tedbire kovuşturma evresinde başvurulmasının fiilen mümkün değildir. Hâkimin, kararın onaylanması sürecinde iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulması için “başka surette delil elde edilmesi olanağının bulunup bulunmadığı” ve “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı”nı da inceleyeceği açık olduğundan, tedbirin amaca uygunluğunun da denetlendiği söylenebilir. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi kararı için, katalog suçlardan birisinin işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebebinin bulunması zorunluluğu, başka suretle delil elde etme olanağının bulunmaması koşulu ile birlikte düşünüldüğünde anlamsız kalmaktadır. Kuvvetli şüphe aşamasına ulaştıracak iz, belirti, emare veya delil elinde olmayan kolluk, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmaktadır. Kuvvetli şüphe uyandıracak delillerin bulunması halinde zaten bu tedbire başvurulması olanaklı olmayacaktır. Bu açıdan buradaki “kuvvetli şüphe” kavramının basit şüphenin ötesinde ancak yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşmayan şüphe olarak anlaşılması gerekir. Bir başka anlatımla iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabilmesi için faillik olasılığının yüksek olması anlamında “kuvvetli şüphe” bulunması gerekmemektedir. Hâkimin iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak vereceği kararların CMK’nın 135. maddesinde belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığını belirten nitelikte olması gerekir. Bir başka anlatımla hâkimin bu konudaki kararı gerekçeli olmak zorundadır. Uygulamada iletişime yapılan müdahalelerin geniş yankı uyandırması, yasaya aykırı dinlemelerin yanında yasal dinlemelerde bu konudaki mevzuatın yetersizliğinden değil, ne yazık ki uygulamacıların karar alma sürecinde özen borcunun hassasiyetle yerine getirmemesinden kaynaklanmaktadır. 297 Cumhuriyet savcısının iletişimin denetlenmesine ilişkin vereceği kararlar derhal hâkim onayına sunulur. CMK’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında “derhal” ibaresi, haberleşme özgürlüğü ile özel hayatın gizliliğine ağır bir müdahale oluşturan bu tedbirlerin uygulanmasının mümkün olan en kısa sürede hâkim güvencesine kavuşturulmasıdır. Anayasa’nın 22. maddesinde “Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.” hükmü karşısında “derhal” ibaresi azami yirmi dört saat olarak anlaşılmalıdır. Cumhuriyet savcısının isteminin hâkim tarafından yirmi dört saat içinde değerlendirilerek karara bağlanması, bu süre içinde karar verilmediği takdirde talebin reddedilmiş sayılarak tedbire derhal son verilmesi haberleşme özgürlüğünün korunması açısından önemli düzenlemelerdir. Telefonların dinlenmesi son çare olarak başvurulacak yöntemdir. AİHS ile de uyumlu olarak, Yasadan başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olması halinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin mümkün olmadığı açıktır. Özel hayata tam bir müdahale olarak yorumlanmadığı için, iletişimin tespiti, yargıtay uygulamalarıyla sadece hakim kararı ile ve katalog dışı suçları da kapsayacak şekilde gerçekleştirilmektedir. Esasında İletişim bilgilerinin ayrıntılı dökümü çıkarıldığında ve normal kullanılma alanından farklı bir amaçla kullanıldığında, özel hayat ihlallerinin doğacağı açıktır. Bu bağlamda, özel hayatın özüne ilişkin bu işlem bakımından da katalog suç uygulamasının getirilmesi uygun olacaktır. Hukukumuzda önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinden farklı olarak sadece adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde son çare ilkesi geçerlidir. Yasada belirlenen suçların işlenmesi başka yollarla önlenebilecek olsa dahi, bu suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebilir. Bu durum uygulayıcıların takdirine bağlı olarak başka önlemlere başvurulması mümkün olduğu halde iletişimin denetlenmesi yolunun tercihiyle hakka yapılan müdahale alanını genişletebilmektedir. AİHM, demokratik toplumların karmaşık suçların tehdidi altında olduklarını, bunun sonucu olarak da devletlerin bu tür tehditlere etkin biçimde karşı çıkabilmek için kendi yetki alanı içinde hareket eden yıkıcı unsurlara karşı gizli izleme yöntemleri uygulamak zorunda olduklarını kabul etmektedir. Bu 298 bağlamda, posta ve telekomünikasyon konularında gizli gözetim yapma yetkisi veren bazı kanunların olmasını, bu kanunlar çerçevesinde istisnai durumlarda milli güvenliği ya da kamu düzenini korumak veya suç işlenmesini önlemek için bazı tedbirlere başvurulmasını makul görmektedir. AİHM, bu tür tedbirlerin doğasında var olan gizlilik nedeniyle suiistimal tehlikesine dikkat çekmekle birlikte, telefon dinlenmesinin ağır suçların önlenmesi ve araştırılması hususunda kaçınılmaz olarak kullanılması gerekli araçlar olduğunu kabul etmektedir. AİHM’nin kabulü, bu tedbire son çare olarak başvurulması konusundaki yaklaşımı ile birlikte ele alınmalıdır. Gizli soruşturma tedbirleri kişinin kendisine ait verilerin kaderini belirlemesinde olduğu gibi üçüncü kişilerle ve özellikle yakın çevresiyle iletişimine müdahale oluşturmaktadır. Dolayısıyla da özel hayat ve aile yaşamının korunmasına ilişkin hakkı etkilemektedir. Bu açıdan bakıldığında özel hayat hakkının korunması ve organize suçlarla mücadele arasında hassas bir dengenin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Nitekim CMK’nın 139. maddesinin birinci fıkrasıyla, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere ana kural gizli soruşturmacı atanmasına hâkimin karar vermesidir. Bu konuda savcılık ikinci derecede yetkili kılınmaktadır. Ayrıca gizli soruşturma tedbiri sonucunda elde edilen verilerin kovuşturmaya geçilmemesi nedeniyle 10 gün içinde imha edilmesi gereği de özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından önemlidir. AİHM kararlarına göre, devletlerin milli güvenlik amacıyla bilgi toplamalarında ve bunları kaydetmelerinde, bu işlemlerin yasal dayanağının bulunması koşuluyla bir sorun bulunmamaktadır. Ayrıca önemli görevlere gelecek kişiler hakkında güvenlik soruşturması yapılması, devletin bu amaçla topladığı bilgilerden yararlanması da hukuka uygundur. Ancak yetkilerin kötüye kullanılmasının önüne geçmek için mutlaka önlem alınması gerekmektedir. AİHM’ne göre, kişisel ve tıbbi bilgilerin korunması Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel ve aile hayatının korunması kavramı içinde yer almaktadır. 299 Bu açıdan bakıldığında genel olarak tıp mesleği ve sağlık hizmetlerini de ilgilendiren sağlık bilgilerinin güvenliğinin sağlanması devletler açısından hayati önemde görülmektedir. Şüpheli veya sanığın parmak izinin, fotoğraflarının ya da kanının alınması gibi tıbbi testler ya da bireyin cinsel hayatına ilişkin bilgiler özel hayata müdahale kapsamında değerlendirilmektedir. Ülkemizde mevzuatın kişisel verilerin etkin bir şekilde korunmasını sağlamadığı gözetildiğinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin yasa tasarısının özel hayatın korunması açısından bir an önce yasallaştırılması gerekmektedir. Öte yandan kamusal yaşam alanlarında kamu düzeninin sağlanması, suçların önlenmesi açısından mobesenin kullanılması tek başına özel hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşımamaktadır. Hukukta her yetkinin iyi niyetle kullanılması esastır. Bu itibarla, güvenlik amacıyla elde edilen kayıtların suç unsuru bulunmadığı halde ya da başka amaçlarla kullanılması durumunda özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturup oluşturmayacağı tartışma konusu olabilir. AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından görülmesi kaçınılmazdır. Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından görülmesi ile teknolojik araçlarla, örneğin bir güvenlik görevlisince bir kapalı devre (closed-circuit tv) sistemi ile gözlenmesi veya kayıt yapmadan resminin çekilmesi arasında bir fark yoktur. Bununla beraber, kamuya açık bir alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması gereken bir özel hayatın varlığı açıktır. Mobese sisteminin Ülkemizde kamuya açık alandaki düzenlemeleri sadece gözlemekle sınırlı kalmadığı, sokaktaki aktivitelerin daha sonraki incelemeler için kayıt edildiği ve belirli bir süre saklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, mobese sisteminin uygulanmasında AİHM’nin anladığı anlamda durumun özelliğine göre özel hayata müdahale söz konusu olabilecektir. AİHM kararları da gözetilerek mobese sisteminin kullanılmasına ilişkin yasal düzenleme yapılmalıdır. Düzenlemede mobese sisteminin kullanılma amacı, amaç dışında kullanılması halinde hukuki ya da ceza yaptırımı, elde edilen kayıtların saklanması ve korunmasına ilişkin ilkeler, suç unsuru 300 içermeyen kayıtların belli bir süre sonunda yok edilmesi, durumun tutanakla tespit edilmesi ve bu tutanağın da denetimde ibraz edilmek üzere saklanması, kayıtların hangi makamlara hangi şartlarda ibraz edileceği gibi hususların yer alması faydalı olacaktır. Özel hayatın gizliliğinin korunmasıyla çatışma halinde olan basın organlarının işlevlerini yerine getirirken şeref ve haysiyet veya özel hayat varlıklarına yönelen saldırılar, basın açıklamalarının inandırıcılığı ve geniş kitlelere ulaşılabilirliği özellikleri nedeniyle diğer saldırılarla karşılaştırıldığında özel bir nitelik taşımaktadır. Özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı, bireyi sadece devlete karşı değil, medyaya karşı da korumaktadır. Kitle iletişim araçları toplumu bilgilendirmeye yönelik kamu hizmetini yerine getirirken, yukarıda belirtilen sınırlar çerçevesinde hareket etmenin yanında, hukuka uygun yöntemlerle bilgiye erişmek yükümlülüğü altındadırlar. Gizli dinleme ya da çekimle elde edilen bilgi güncel ve gerçek olabilir. Ancak elde ediliş yöntemi nedeniyle bu bilgi hukuka aykırıdır ve sorumluluğu gerektirir. Yasa dışı dinleme sonucu elde edilen bilginin ya da görüntünün yayımlanması basın özgürlüğü ya da bilgi edinme hakkı gerekçesiyle kabul göremez. Basın yoluyla şeref, haysiyet ve özel hayatın ihlalinde Medeni Kanun’un 24. maddesi kişiliğin her türlü saldırılara karşı korunmasında uygulanabilen genel bir koruma hükmüdür. Bu hüküm, saldırılan varlığın kişilik hakkı kapsamında bulunup bulunmadığı ve saldırının hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı konusunda yargıca geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Kişilik hakkı çeşitli kişisel varlıklar üzerindeki haktır ve bu hakların liste olarak belirlenmesi mümkün olmadığı gibi kişisel haklara saldırı şekillerinin de tek tek belirlenmesi söz konusu değildir. Hakim, takdir hakkı kapsamında günün koşulları ve olayın niteliğine göre kişisel hakları ve bu haklara saldırı olup olmadığını belirleyerek karar vermektedir. Hukuka uygunluk için üstün bir kamu yararı gereklidir. TMK’da kişilik hakkını ilgilendiren haber ve eleştirilerin, hukuka ne zaman uygun, ne zaman aykırı sayılacağı hususunda bir ölçü bulunmamaktadır. Her somut olayda hâkim, olayın özelliklerini değerlendirerek ve konuyla ilgili özel hukuk ve kamu hukuku prensiplerini birlikte göz önünde tutarak, çatışan menfaatleri tartmak zorundadır. 301 İnternet bir anlamda sosyal düzene ve bireysel mahremiyete meydan okumanın yeni bir şeklidir ve bu meydan okumanın dengelenmesi açısından devletlerin mahremiyetlerin korunması adına yasal düzenleme yapma yükümlülükleri bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’da ve bazı özel yasalarda getirilen düzenlemelerle internet yoluyla kişilerin özel hayat ihlallerine ilişkin oluşturulan suç ve ceza yaptırımlarıyla cezai koruma sağlanmıştır. Sonuç olarak Anayasa’da özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından getirilen düzenlemenin AİHS ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. AİHM’nin özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin kararlarının bireyin özgürlüğünün korunmasından yana, demokratik nitelik taşıdığı ve bu hak kategorisinin gelişmesine katkı sağladığı, bu nedenle olumlu eleştiriler aldığı anlaşılmaktadır. Ülkemizde AİHS’dekine benzer bir düzenleme bulunmasına rağmen özel hayatın gizliliğine yapılan müdahalelerin günden güne artması ve toplumsal tepkiyle karşılaşılması kanımızca mevzuatın değil uygulamanın sorunudur. Yukarıda belirtilen yasal değişiklik gerektiren konular bulunmakla birlikte bu tepkilerin temel kaynağının mevzuat eksikliğine bağlanması haksızlık olacaktır. AİHM’nin Sözleşme’yi yorumlamada benimsediği özgürlükçü ve demokratik yorum, uygulamacıların yetkilerini ve takdir haklarını kullanırken gözetmeleri gereken temel ilke olmalıdır. Bu bağlamda özellikle özgürlük-güvenlik dengesinin kurulmasında gösterilecek azami hassasiyet özel hayatın gizliliğinin etkili bir şekilde korunmasını sağlayacaktır. KAYNAKÇA ABADAN, Yavuz; “Tanzimat Fermanının Tahlili, Tanzimat (Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle)”, İstanbul, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları,1940, C.I. AKGÜNER, Tayfun; “1961 Anayasasına Göre Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu”, İÜSBFY, İstanbul, 1983, s.70 vd. AKILLIOĞLU, Tekin; İnsan Hakları I Kavram, Kaynaklar, Koruma Sistemleri, Özyurt Ofset, Ankara 1995. AKILLIOĞLU,Tekin; “İdari Usul ve Kişisel Verilerin Korunması”, http://www.idare.gen.tr/akillioglu-idariusul.htm. AKIN, İlhan; Kamu Hukuku, 4. Bası, İstanbul, Turhan Kitabevi, 1983. AKKANAT, Zehra Gönül; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İletişim Özgürlüğünün Sınırları”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları,1995–1996, C.17–18. AKYILMAZ, Bahtiyar; İdare Hukuku, Sayram yayınları, Ocak 2002 AKYILMAZ, Bahtiyar; İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz “1982 Anayasası ve Uygulaması”, AİD, Haziran 1997, C. 30, S. 2., s.3-18. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz; “2001 Anayasa Değişikliklerinin temel hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirdiği Yeni Boyut”, Anayasa Yargısı, S.19, Ankara 2002. ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz; “Laiklik ve Laik Devlet”, Laiklik ve Demokrasi, Derleyen; KABOĞLU, İbrahim Ö., İmge Kitabevi, Ankara 2001. ALTIPARMAK, Kerem; “Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış, Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 19, S.63, Mart/Nisan 2006 ANAYURT, Ömer; Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004. 303 ARASLI, Oya; Özel Yaşamın Gizliliği Hakkı ve T.C. Anayasasında Düzenlenişi, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, Ankara 1979. ARSLAN, Zühtü; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Demokratik Toplum Kavramı”, Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİ İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi, Haziran 2000. ARSLAN, Zühtü; “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı düşünceler”, Anayasa Yargısı, S.19, AYM Yayını, Ankara 2002. ARTUK, M. Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 1998. ARTUK, M. Emin, GÖKÇEN, Ahmet, YENİDÜNYA, Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2002. ATAKAN, Arda; “Kamu Düzeni Kavramı”, MÜHF-HAD, C.13, S.1–2, İstanbul 2007, s.59 vd. ATAY Ethem, ODABAŞI Hasan, GÖKCAN Hasan Tahsin; İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003. ATAR, Yavuz; Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 2007. AYBAY, Aydın, AYBAY, Rona; Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım 2003. AYBAY, Rona, DARDAĞAN, Esra; Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2005 AYCI, Emrullah; “İletişim Özgürlüğü ve Özel Hayatın Gizliliği”, Polis Dergisi, Y.11, S.45, Temmuz-Ağustos-Eylül 2005, s.76–85. AYDIN, Sevil; Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Haklarının İhlâli ve Hukuksal Korunma, Adil Yayınevi, Ankara 1997. AYNURAL, Salih; “ Kültürümüzde Etik ve Ahlâk Anlayışı”, Prof . Dr. Sacit Adalı’ya 65. Yaş Armağanı, İstanbul 2010, Filiz Kitabevi. BALTACI, Vahit; Yeni TCK ve CMK’da Terör Suçları ve Yargılaması, Seçkin Yayınları, Ankara 2007. 304 BANİSAR, David, DAVİES, Simon; Global Trends in Privacy Protection: an İnternational Survey of Privacy, Data Protection and Surveillance Laws and Developments Jhon Marshall Journal of Computer §Information Law, 18, 1–111,1999. BERBER, Leyla Keser; “Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”,http://www.eimza.gen.tr/templates/resimler/File/makaleler. BEŞE, Ertan; Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Seçkin Yayınları, Ankara 2002. BİELEFELDT, Heiner; “Demokratik Hukuk Devletinde Özgürlük ve Güvenlik”, Çeviren; METİN, Yüksel; Hukuk Devleti Hukuki Bir İlke Siyasi Bir İdeal, Adres Yayınları, Ankara 2008. BULUT, Nihat; “4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi”, EHFD, C.V, S.1–4, s.37–64. CANBEK, Gürol, SAĞIROĞLU, Şeref “Bilgi, Bilgi Güvenliği ve Süreçleri Üzerine Bir İnceleme”, Politeknik Dergisi, Y.2006, C. 9 S.3, s.165–174. CANPOLAT, Kapsamında Can; Avukat “Özel Hayatın Bürolarında Gizliliği Yapılan ve İHAM Aramaların Kararları İncelenmesi”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_864.htm . CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2006. CHARIER, Jean Loup; Code De La Convention Européenne Des Droits De L’homme, Edition 2005, Paris. ÇAĞLAR, Bakır; Anayasa Bilimi Bir Çalışma Taslağı, BFS Yayınları, İstanbul 1989. ÇİÇEKLİ, Bülent, ERYILMAZ, M. Bedri; “Son Anayasa Değişikliği Üzerine Düşünceler”, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara Barosu Yayınları, s.33–90. ÇOKSEZEN, Atakan “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Ceza Muhakemesi Tedbiri 305 Olarak İletişimin Dinlenmesi”, http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1016 DANIŞMAN, Ahmet; Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın Korunması, SÜHF Yayınları, Konya 1991. DİNÇ, Güney; “Uluslararası Belgeler Bağlamında Özel Yaşamın Korunması”, TBB Panel konuşması, Özel Yaşamın Gizliliği, Ankara,18 Ekim 2008. DİNÇ, Güney; Sorularla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği, Mayıs, 2006. DOĞAN, Mehmet; “Kişisel Verilerin Korunmasında AB Standartları ve Türkiye’nin Durumu”,http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35 _sayi/yeni/web/makaleler/Mehmet_DOGAN.htm DOĞAN, Murat; “İnternetteki Yayınla Kişilik Hakkının İhlaline Karşı Durdurma Davası”, AÜEHFD, C.7, S.1–2, Haziran 2003, s.387–406. DOĞRU, Osman; İnsan Hakları- Avrupa Mahkemesi Kararları ve Avrupa Sözleşmesi, Kazancı yayınları, İstanbul, 1994,s.51 vd. DÖNMEZER, Sulhi, ERMAN, Sahir; Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt I, Filiz Kitabevi, 1985. DÖNMEZER, Sulhi; “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı, Hürriyetin Özüne Dokunan Sınırlamalar”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl 1963, C.39. DÖNMEZER, Sulhi; “Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Sınırı”, İ.Ü.H.F.M., XXIX., İstanbul 1963, s.761-786. DÖNMEZER, Sulhi; Özel Ceza Hukuku Dersleri, İÜHF yayınları, İstanbul 1984. DURAL, Mustafa, ÖĞÜZ, Tufan; Kişiler Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004. DURAL, Mustafa; Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1995. DURAN, Lütfi; İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yay. İstanbul 1982. DUTERTRE, Gilles; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 306 Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003 Almanya DUTERTRE, Gilles; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi Yayınları, Nisan 2005, Almanya. DÜLGER, Murat Volkan; Bilişim Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004. EKEN, Musa; “Bilgi Edinme Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları,1995–1996, C.17–18, s.61–75. ER, Cüneyd; Biyometrik Yöntemler ve Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara 2007. ERDEM, Mustafa Ruhan; “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda İletişimin Denetlenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.3, Nisan 2005, s.97 vd. ERDEM, Mustafa Ruhan; Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin, Ankara 2001. ERDOĞAN, Mustafa; Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 5. Baskı, Ankara 2003. EREN, Abdurrahman; Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, Beta Basım, İstanbul 2004. EREN, Mehmet Selim; “Telefon Dinleme”, İBD, C.75, S.7–8–9, Ufuk Matbaası, 2001, s.761 vd. ERGEÇ, Ruşen; Protection Européenne et Internationale des Droit de l’Homme, Bruylant, ,2004. ERGÜL, Ozan; Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi, Adalet Yayınevi, Ankara 2007. EROĞUL, Cem; Anatüzeye Giriş, İmaj Yayınları, Ankara 1996. ERYILMAZ, M. Bedri; Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Ankara 2003. FOSTER, Steve;, Human Rights And Civil Liberties, 2003, Longman. 307 GEMALMAZ, Mehmet Semih; “İnsan Hakları: Temellendirilmesinden Tanınmasına”, Bahri Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları 7, Ankara 1988. GIOVANNİ, Sartori; Demokrasi Teorisine Geri Dönüş, Çeviren; KARAMUSTAFAOĞLU, Tuncer, TURHAN, Mehmet, Teori Yayınları, Ankara 1990. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 1998. GÖREN, Zafer; Anayasa Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006. GÖZLER, Kemal; Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2001. GÖZLER, Kemal; Türk Anayasa Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.3–12; http://www.anayasa.gen.tr/senediittifak.htm. GÖZLER, Kemal; Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2004 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref; Anayasa Hukuku, “S” Yayınları, Ankara 1986. GÖZÜBÜYÜK, Şeref, TAN, Turgut; İdare Hukuku, Genel Esasları, C.I, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları. GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku, Ankara İmaj Yayınları 1997. HAKYEMEZ, Yusuf Şevki; “İnsan hakları Standardının Yükseltilmesi ve Demokratikleşme”, Bilgi Toplumunda Hukuk; Ünal Tekinalp’e Armağan, C.3, Beta Yayınları, İstanbul 2003, s.366–398. HAKYEMEZ, Yusuf Şevki; “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, AÜSBF Dergisi, Cilt 57, No 2, AÜSBF Yayın İşleri, Ocak-Mart 2002, s.17–40. HELVACI, Serap; Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, Beta Yayınları, İstanbul 2001. İÇEL, Kayıhan, ÜNVER, Yener; Kitle Haberleşme Hukuku, (Basın, Radyo-TV, Sinema, Internet), Beta Yayınevi, 5. Baskı, İstanbul, 2001. İNAL Tamer; “Hukuk ve Medya Etiği”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hukuk Dergisi, S.63-64, İstanbul, s.291–312. 308 İLKİZ, Fikret; “Kişilik Hakları ve Özel Yasam Gazetecilerin Korunması Hak ve Özgürlükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 73, S. 1, Mart 1999. İMRE, Zahit; “Şahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına İlişkin Meseleler”, İÜHFM, Y.1976, C.39, S.4., s.147-168. İZGİ, Ömer, GÖREN, Zafer; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.1, Ankara 2002, TBMM Basımevi. KABOĞLU İbrahim Ö.; Kolektif Özgürlükler, , DÜHF Yay. Diyarbakır, 1989. KABOĞLU, İbrahim Ö.; “Yerleşme Özgürlüğü ve Konut Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Dr. Muzaffer SENCER’e Armağan, TODAİE Yayınları,1995– 1996, C.17–18. KABOĞLU, İbrahim Ö.; Özgürlükler Hukuku, Afa Yayınları, İstanbul 1999. KALABALIK, Halil; İdare Hukuku Dersleri, Değişim Yayınları, İstanbul 2004. KANADOĞLU, Korkut; TBB Özel yaşamın Gizliliği Paneli, Ankara, 18 Ekim 2008. KANADOĞLU, O. Korkut; Türk ve Alman Anayasa Yargısında Anayasal Değerlerin Çatışması ve Uyumlaştırılması, Beta Yayınları, İstanbul 2000. KAPANİ, Münci; Kamu Hürriyetleri, Yetkin Yayınları, Yedinci Basım, Ankara, 1993. KARAGÜLMEZ, Ali; Bilişim Suçları ve Soruşturma-Kovuşturma Evreleri, Seçkin yayınları, Ankara 2009. KARINCA, Eray; Kadına yönelik Aile İçi Şiddete İlişkin Hukuksal Durum ve Uygulama Örnekleri, Başbakanlık Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü, Aralık 2008. KAYA, Cemil; İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005. 309 KAYA, Abdülkadir; Adalete Erişim İçin Sürekli Mesleki Gelişim İnsan Hakları, Boğaziçi Üniversitesi Avrupa Çalışmaları Proje Yayını, 1. Baskı, Mart 2006, İstanbul. KAYMAZ, Seydi; Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009 KESMEZ, Üzerine”, Necdet; “Kişisel Verilerin Korunması http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk- Raporu. KILIÇOĞLU, Ahmet; Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, AÜHF Yayınları, Ankara 1993. KILKELLY Ursula; Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, İnsan Hakları El Kitapları, No. 1, Ankara Açık Cezaevi, Kasım 2003. KIRATLI, Metin; Koruyucu İdari Hizmetler, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Yayınları, Ankara 1973. KONCA Nesibe Kurt, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2009. KÖPRÜLÜ, Bülent; Medeni Hukuk Genel Prensipler, 1–2 Kitaplar, İstanbul 1979. KUNTER, Nurullah, YENİSEY Feridun, NUHOĞLU, Ayşe; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2006. KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2000. MERAN, Necati; Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009. OĞURLU, Yücel; Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara,2002. OĞUZMAN, Kemal, ÖZ, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995. OĞUZMAN, M. Kemal, SELİÇİ, Özer, OKTAY, Saibe; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), Filiz Kitabevi, İstanbul 2002. 310 ÖZAKMAN, Cumhur; “Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Medeni Hukuk Açısından Korunması”, 18. Hukuk İhtisas Semineri “Özel hayatın Korunması”, 18–19–20 Ekim 2002, Emniyet Genel Müdürlüğü Basımevi. ÖZBEK, Veli Özer; “Ceza Muhakemesi Hukukunda DNA Analizi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, DEÜ Yayını, İzmir 2001. ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006. ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999. ÖZBUDUN, Ergun; “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, AÜHFM., 50. Yıl Armağanı, C.1, Ankara 1977, Sevinç Matbaası, s.265-296. ÖZBUDUN, Ergun; Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 9. Bası, Ankara 2005. ÖZDEMİR, Kenan; “Türk Hukukunda ve Avrupa İnsan hakları sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Özel Hayatın Gizliliği”,http://www.zevkli.org/ozel-hayatin-gizliligi–99097.html ÖZEK, Çetin; Basın Hukuku, İstanbul 1978. ÖZEKEŞ, Muhammet; Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara 2003. ÖZEL, Sibel; Uluslararası Alanda Medya ve İnternette Kişilik Hakkının Korunması, Seçkin Yayınları, Ankara 2004. ÖZKAN, Gürsel; Demokratik Yönetimin Birinci Adımı Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2004. ÖZSUNAY, Ergun; Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, İÜHF Yayını, İstanbul 1977. ÖZTAN, Bilge; Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003 ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006. 311 ÖZTÜRK, Bahri, ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006. PEKCANITEZ, Hakan, “Medeni Usul Hukukunda Bir Yargılanmanın Yenilenmesi Sebebi”, 75. yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s.515–551. POSNER, Richard A.; “The Right of Privacy”, Georgia Law Review, C. 12, S.3, s.393, 1978. PROSSER, William; Handbook of the Law of Torts, 2nd ed., St. Paul: West, 1955. RENUCCİ, Jean François; Droit Européan Des Droits De l’Homme, 2. Edition, Paris 2001. SABUNCU, Yavuz; Anayasaya Giriş, İmaj Yayınları, Yedinci Bası, Ankara 2001. SAĞLAM, Fazıl; “Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı”, AÜSBFD, Mart-Aralık 1975, C.XXX, No:1–4. SAĞLAM, Fazıl “1982 Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler Bakımından Getirdiği Sorunlar”, Bahri Savcı’ya Armağan, Mülkiyeliler Birliği Yayınları 7, Ankara 1988. SAĞLAM, Fazıl; Temel Hakların Sınırlanması ve Hakkın Özü, Ankara 1982, A.Ü.S.B.F. Basın ve Yayın Yüksek Okulu Basımevi. SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar; Türkiye’de Basın Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2007. SARITAŞ, Hatice; “Kişisel Verilere İlişkin Hukuki Düzenlemeler”, http://209.85.135.132/search?q=cache:99J35K7xjXAJ:www.saglik.gov.tr/TR/ Genel/DosyaGoster.aspx. SAVCI, Bahri; “Evrenin Merceği İnsan Üzerine”, A.Ü.S.B.F.D., OcakHaziran 1991, Prof. Dr. Muammer Aksoy’a Armağan. SERDAR, İlknur; Radyo ve Televizyon Yoluyla Kişilik Hakkının İhlâli ve Kişiliğin Korunması, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999. SEVİMLİ, K. Ahmet; İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2006. 312 SINAR, Hasan; İnternet ve Ceza Hukuku, İÜHF Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, No: 1, Beta Basımevi, 2001. SIRABAŞI, Volkan; İnternet ve Radyo TV Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara 2003. SOYSAL, Mümtaz; “İnsan Hakları Açısından temel Hak ve Özgürlüklerin Niteliği”, Anayasa Yargısı, S.14, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları,1987, s.171–187. SOYSAL, Mümtaz; 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 11. Bası, Gerçek Yayınevi, İstanbul 1997. SOYSAL, Mümtaz; Anayasaya Giriş, Ankara, 1969. SÖZÜER, Adem; “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon Telefaks Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza Yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İÜHFM, Y.1997; S.3, C.LV. ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Şerhi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005. ŞAHİN, Cumhur; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Birinci Baskı Ankara 2007. ŞEN, Ersan; “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2, S.4, Ağustos 2007. ŞEN, Ersan; 1962–1987 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Ceza Özel Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku, İstanbul 1998, Beta Basım Dağıtım. ŞEN, Ersan; Devlet ve Kitle İletişim Araçları Karşısında Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1999. ŞİMŞEK, Oğuz; “Konut Dokunulmazlığı Temel Hakkı”, İBD, Nisan 1998, S.4, s.88 vd. ŞİMŞEK, Oğuz; Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması, Yayımlanmamış doktora tezi, İzmir 1999. ŞİMŞEK, Oğuz; Anayasa Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması, Beta Yayınları, İstanbul 2008. 313 TANILIR, Mehmet Niyazi; İnternet Suçları İle Mücadele Ederken Bireysel Mahremiyetin Korunması: Hükümetlerinİkilemi, http://www.bilisimsuclari.com/2007/07/06/internet-suclari-ilemucadeleederken-bireysel-mahremiyetin-korunmasi-hukumetlerin-ikilemi/ TANÖR, Bülent, YÜZBAŞIOĞLU, Necmi; 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2009. TANÖR, Bülent; “Anayasamızın 11. maddesi genel bir sınırlama kuralı getirmiş midir?”, ONAR Armağanı, Fakülteler Matbaası, İÜHF Yayını, İstanbul 1977, s.872 vd. TANÖR, Bülent; İki Anayasa, 3. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 1994. TANÖR, Bülent; İki Anayasa:1961–1982, Beta Yayınları, İstanbul 1986 TANÖR, Bülent; Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, Öncü Kitabevi, İstanbul 1969. TANÖR, Bülent; Türkiye’de Demokratikleşme Perspektifleri, TÜSİAD Yayınları, İstanbul 1997. TANÖR, Bülent; Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Cilt 1, İstanbul 1991. TAŞKIN, Mustafa; Adli ve İstihbarı Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2008. TBD Kamu Bilişim Platformu IX, Bilişim Teknolojilerinin Kullanılmasının Hukuksal Boyutu; Mayıs 2007, Çalışma Raporu, http://www.tbd.org.tr/resimler/ekler/cec07e9ba5f5bb2_ek.pdf TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz, ÖNOK, Rıfat Murat; İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006. TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Baskı Ankara Açık Cezaevi, 2004. TEZCAN, Durmuş; “Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması”, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayınları, S. 8, Ankara 1991. 314 TEZCAN, Durmuş; “İnternet karşısında Özel Hayatın Korunması ve Adlî Yardımlaşma”, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, 21–22 Mayıs 2001, DEÜ. Yayını, İzmir 2002. TEZİÇ, Erdoğan; 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul 1972. THOMSON, Judith J.; The Right to Privacy, Philosophy and Public Affairs 4,1975, pp. 295–314 TUNÇ, Hasan; Türk Anayasa Hukuku, Asil yayınları, Ankara 2009 TUNÇ, Hasan, BİLİR Faruk, YAVUZ Bülent;, Türk Anayasa Hukuku, Asil yayınları, Ankara 2009 TUNÇOMAĞ, Kenan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1972. TURHAN, Mehmet; “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, S.8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 1991, s.401–421. TURHAN, Mehmet; “Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, S.8, AYM Yayını, Ankara, 1991. TÜLEN, Hikmet; “Gündemin Değişmeyen Konusu: Anayasa Değişikliği Tartışmaları”, AÜHFD, C.IV, S.1–2, s.191–243. TÜRMEN, Rıza “Demokrasinin Bekçisi Basın”, http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=149373. UYGUN, Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayınları, İstanbul 1992. ÜNAL, Şeref; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları No:89 ÜNVER, Yener, HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği yayınları, Ankara 2006. ÜNVER, Yener; “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuk Dergisi, Y.1, S.2, Aralık 2006, s.103–205. 315 ÜZELTÜRK, Sultan; 1982 Anayasası ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Göre Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Beta Yayımları, İstanbul 2004. WARREN, D.Samuel, BRANDEİS, Louis D.; “The right to privacy”, Harvard Law Review, Vol. IV December 15, 1890 No.5, www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacy_brand_ warr2.html. YARDIMCI, Mehmet Murat; Amerika Birleşik Devletleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ağustos 2009. YARSUVAT, Duygun; “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre Kişi Hürriyeti ve Güvenliği, Özel hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve Haberleşme Hürriyeti Üzerine Düşünceler”, TBMM Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, 22–24 Nisan 2003, TBMM Basımevi, Ankara. YAVUZ, Hakan; “Ceza Yargılamasında Bir Koruma Tedbiri Olarak "Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBBD, S.60, Eylül-Ekim 2005, s.235–262. YAYLA, Yıldızhan; İdare Hukuku, İkinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990. YAZICIOĞLU, Yılmaz; “Haber Verme Hakkının Hakaret Suçları Bakımından Sınırları”, Prof. Dr.Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999,s.667–678. YENİSEY, Feridun; “Arama Hukukuna Giriş”, s.3, http://www.isbpmyo.edu.tr/yenisey_ahg.asp YENİSEY, Feridun; “Medyanın Oluşturduğu Dolaylı Aleniyetin Kamuoyunu Etkilemesi”, Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004. YILMAZ, Ejder “Medeni Yargıda İnsan Hakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1996/2. YILMAZ, Halil, KÜTÜK, Ahmet; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Emsal Kararları (1998–2002), Adil Yayınevi, Ankara 2002. YILMAZ, Zekeriya; Teoride ve Uygulamada Müsadere, Seçkin Yayınları, Ankara 2003. 316 YURTCAN, Erdener; “Haberleşme Araçlarının Dinlemeye Alınması”, Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul, Ekim 2004. YÜZBAŞIOĞLU, Nemci; Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İÜHF Yayınları, İstanbul 1993. ZAFER, Hamide; “Medya Özgürlüğü ve Adli Haberlerin Verilişi”, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 751– 774 ZEVKLİLER, Aydın, ATALAY, M. Beşir, GÖKYAYLA, K. Emre; Medeni Hukuk, Seçkin Yayınları, Ankara 1999. ZEVKLİLER, Aydın; Kişiler Hukuku Gerçek Kişiler, Olgaç Matbaası, Ankara 1981 İNTERNET SİTELERİ http://gilc.org/privacy/survey/intro.html http://www.tbd.org.tr/resimler/ekler/cec07e9ba5f5bb2_ek.pdf. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/ke y_case_law_extracts_turkish.pdf http:www.inhak-bb.adalet.gov.tr www.anayasa.gen.tr/temelhaklar.htm. 15 Mayıs 2004) http://www.turkhukuksitesi.com/makale_864.htm http://tr.wikipedia.org/wiki/%C4%B0nsan_Haklar%C4%B1_Evrensel_B ildirisi http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_01.html www.lawrence.edu/fast/boardmaw/ Privacybrand_ warr2.html, http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/ke y_case_law_extracts_turkish.pdf http://www.byegm.gov.tr/YAYINLARIMIZ/kitaplar/avrupa/bolum_1a1.ht m http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/source/411 http://www.idare.gen.tr/akillioglu-idariusul.htm http://www.saglik.gov.tr/TR/Genel/DosyaGoster.aspx http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/uscases.asp#Pavesich 317 http://www.eurofound.europa.eu/emire/GERMANY/RIGHTTOPRIVAC YOFTHEINDIVIDUAL-DE.htm. http://de.wikipedia.org/wiki/Volksz%C3%A4hlungsurteil http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/gercases.asphttp:/www.bverf g.de/entscheidungen/rs20080227- 1bvr037007.html. http://bendrath.blogspot.com/2009/01/privacy-in-germany-2008-newfundamental.html http://www.edri.org/edrigram/number6.4/germany- constitutionalsearches, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/personality/ukcases.asp#Kaye http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/45/web/makaleler/Emrullah _AYCI.htm http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/countries/russianfe deration.htm http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/OCan.html#fnB149 http://www.akader.info/KHUKA/2004_eylul/12.htm . http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/3_10.pdf http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/aihm_kararlarindan_ornekler. pdf http://www.allacademic.com/meta/p_mla_ apa_research_ citation / 1/1/7/4/3/p117436_index.html http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=28071 http://www.isbpmyo.edu.tr/yenisey_ahg.asp www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/187.doc http://www.global.asc.upenn.edu/docs/anox06/secure/july20/mcgonagl e/20_mcgonagle_reading7.doc http://www.scribd.com/doc/19952426/1Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu http://www.ozgureralp.av.tr/makaleler/tckimliktbd.htm http://www.scribd.com/doc/19952426/1-Bilisim-Surasi-Hukuk-Raporu http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/33say%C4%B1.pdf http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=1016 http://topics.law.cornell.edu/wex/personal_Information http://www.eimza.gen.tr/templates/resimler/File/makaleler 318 http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/hudoc http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/35_sayi/yeni/web/makalele r/Mehmet_DOGAN.htm http://web.deu.edu.tr/ab/MAKALE/deu%20MAK/0012.htm http://www.egmidb.gov.tr/mobese/mobese nedir.htm http://www.barobirlik.org.tr/ihep/belgeler/AIHS_TurkHukuku_mEryilma z.pdf ÖZET Teknolojik ve bilimsel alandaki gelişmeler ve küresel tehditlere karşı geliştirilen koruma mekanizmaları özel hayata müdahaleyi gerektirdikçe ve müdahale yöntemlerinde çeşitlilik arttıkça önemi daha çok hissedilmeye başlayan hak kategorisinin başında özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı gelmektedir. Uluslararası belgelerde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve devletlerin anayasalarında ve ihtiyaç doğdukça alt normlarda bu hakkın korunmasına ilişkin özel hükümler yer almaya başlamıştır. Bu tez Anayasamızdaki özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemenin, geçmişteki düzenlemelere, uluslararası belgeler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne göre durumunun, bu hakka yapılan müdahale çeşitliliği ve ağırlığına karşı etkin koruma sağlayıp sağlamadığının, hakkın korunmasında karşılaşılan güçlüklerin ve bunların sebepleri ile gerekiyorsa çözüm yollarının incelenmesi amacıyla hazırlanmıştır. Birinci bölümde özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin kavramlar, ikinci bölümde uluslar arası alanda ve karşılaştırmalı hukukta özel hayatın gizliliği ve korunması; üçüncü bölümde ise anayasalarımızda tarihi gelişim gözetilerek Anayasa’daki düzenleme şekil ve içeriğine göre, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü kapsamında 1982 Anayasasındaki özel hayatın gizliliğinin korunması doktrin ve uygulama esas alınarak, konuyla ilgili yasal düzenlemelere de yer verilerek incelenmiştir. Özel hayatın gizliliğinin korunmasında mevzuat açısından eksikliklerin ya da muğlâklıkların neler olduğu belirlenerek, insan onurunun korunmasıyla doğrudan etkili bu hakkın korunmasında yasa koyucuya ve uygulamacılara yön verecek çözüm yolları üretilmeye çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: 1. Özel hayatın korunması 2. Konut dokunulmazlığı 3. Haberleşme özgürlüğü 4.1982 Anayasası’nda özel hayat 5. Mahremiyet ABSTRACT As technological and scientific improvements and protection tools developed against global threads require intervention into private life and as diversity of intervention methods increases, the protection of private life appears as one of the most important things among the individual rights and freedoms. Some special provisions have been envisaged in international documents, in the European Convention of Human Rights and in the constitutions and in other legislative norms as the need to those provisions has arisen. This dissertation (thesis) has been prepared in order to reflect the provisions of the Turkish Constitution on the protection of the right to private life with regard to international documents and the European Convention on Human Rights. It aims to scrutinize whether the existing provisions provide an effective protection against the diversity and the intensity of the interference into private life. It also aims to examine hardships faced in the protection of the right to private life, their reasons as well as the possible solutions. In the first chapter, the concepts on the confidentiality of the private life and its protection have been examined. In the second chapter, the confidentiality of private life and its protection in international scope and comparative law has been deeply examined. In the third one, the provisions of the Turkish Constitution on the right to private life has been scrutinized according to doctrine and application including inviolability of domicile, freedom of communication and the relevant legal provisions on the subject. The defects or the ambiguousness in the legal provisions have been detected on the protection of the right to private life and thus, some possible solutions have been tried to put forth in order to orientate lawmaker and practitioners. Key Words: 1. Protection of private life 2. Inviolability of domicile 3. Freedom of communication 4. Private life in the 1982 Constitution 5. Privacy.
