tc gazġ ünġversġtesġ sosyal bġlġmler enstġtüsü kamu hukuku
advertisement
T.C. GAZĠ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI KAMU HUKUKU BĠLĠM DALI ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜK ĠHLALLERĠNDEN DEVLETĠN SORUMLULUĞU DOKTORA TEZĠ Hazırlayan Ümmühan Elçin Ertuğrul Tez DanıĢmanı Prof. Dr. Enver Bozkurt Ankara-2011 T.C. GAZĠ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI KAMU HUKUKU BĠLĠM DALI ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜK ĠHLALLERĠNDEN DEVLETĠN SORUMLULUĞU DOKTORA TEZĠ Hazırlayan Ümmühan Elçin Ertuğrul Tez DanıĢmanı Prof. Dr. Enver Bozkurt Ankara-2011 3 ONAY Ümmühan Elçin Ertuğrul tarafından hazırlanan “Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülük Ġhlallerinden Devletin Sorumluluğu” baĢlıklı bu çalıĢma, 13 Eylül 2011 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile baĢarılı bulunarak jürimiz tarafından Kamu Hukuku Anabilim dalında Doktora tezi olarak kabul edilmiĢtir. Prof. Dr. Attila ÖZER (BaĢkan) Prof. Dr. Enver BOZKURT (DanıĢman) Prof. Dr. Ġlyas DOĞAN Prof. Dr. Ender Ethem ATAY Prof. Dr. Murat SEZGĠNER ONAY Ümmühan Elçin Ertuğrul tarafından hazırlanan “Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülük Ġhlallerinden Devletin Sorumluluğu” baĢlıklı bu çalıĢma, 13 Eylül 2011 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile baĢarılı bulunarak jürimiz tarafından Kamu Hukuku Anabilim dalında Doktora tezi olarak kabul edilmiĢtir. Prof. Dr. Attila ÖZER (BaĢkan) Prof. Dr. Enver BOZKURT (DanıĢman) Prof. Dr. Ġlyas DOĞAN Prof. Dr. Ender Ethem ATAY Prof. Dr. Murat SEZGĠNER 5 anneme ve babama… ÖNSÖZ Akademik yaĢantının önemli bir aĢamasını oluĢturmak yanında insan hayatının belli bir oranını da dolduran doktora dönemi, Tez yazarının tek baĢına altından kalkmakta zorlanacağı bir dönem. Benim de, Doktora Tezimde, pek çok kiĢinin emeği, sabrı ve desteği mevcut. Burada adlarını saymayı unuttuklarım beni affetsinler. Devletin sorumluluğu konusunda tez yazma kararımı teĢvik eden ve yardımlarını esirgemeyen ilk tez danıĢmanım ve daha sonraki dönemde de Tez Ġzleme Kurulunda yer alan ve her durumda desteğini esirgemeyen Prof. Dr. Ġlyas Doğan'a teĢekkür ederim. Ayrıca, Tez Ġzleme Kurulunda çalıĢmalarımı kolaylaĢtıran Prof. Dr. Attila Özer'e teĢekkür ederim. Yine, devletin sorumluluğu konusunda çalıĢmamı öğütleyen ve gönüllü danıĢmanlığımı yürüten Prof. Dr. Mehmet Emin Çağıran' a teĢekkür ederim. Yüksek Lisans'ta da tez danıĢmanım olan, titizliği, bütün uluslararası hukuk sahasına hakimiyeti dolayısı Tezimi kolaylaĢtıran, her tür sorunlu durumda yardım eden danıĢmanım Prof. Dr. Enver Bozkurt'a teĢekkür ederim. Devletin sorumluluğu konusunda çalıĢmayı planladığımda spesifik tez konum, Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülük Ġhlallerinden Devletin Sorumluluğu değildi. Ancak, devletin sorumluluğu konusunda tümdengelim metoduyla çalıĢmam, bu yöntemin spesifik konuya ve yan alanlara hakimiyet faydaları yanında, tez konusu belirleme hususundaki bir kısım olumsuzlukları da en aza indirgedi. Ġlk baĢladığımda hacmini tam kestiremediğim bu konunun, yurt dıĢında Ģahit olduğum önemi beni Ģevklendirdi. Universita Di Bologna, Facolta Di Giurisprudenza'dan Prof. A. Tanzi'nin davetlisi olarak üç ay Bologna'da uluslararası hukuk derslerine ve devletin sorumluluğu konusundaki çalıĢmalara katıldım. A. CICU Hukuk Kütüphanesinden ve Johns Hopkins SAIS Bologna Centre Kütüphanesinden yararlandım. Bu süreçte, bütün devletin sorumluluğu alanı içinde tez konumu özgünleĢtirdim ve çalıĢmalarını bu doğrultuda Ģekillendirdim. Ġtalya'dan Dr. ii Elisa Baroncini ve Maria Del Pilar Rodriguez'in adlarını anmadan geçmemeliyim belki, arkadaĢlıkları ve akademik yetileriyle yanımda oldukları için. Ayrıca, Uluslararası Hukuk Komisyonunun devletin sorumluluğu konusundaki son Özel Raportörü iliĢkilenmemi sağlayarak, J. Crawford, Cambridge University ile Lauterpacht Centre for International Law, Cambridge Library ve Cambridge University Squire Law Library'e ulaĢmama vesile oldu. Cambridge'de bulunduğum süreç içerisinde, tez konumla ilgisi olup olmadığını gözetmeden Lauterpacht Centre for International Law'da bütün sunumlara katıldım. Orada iken tez konum ile ilgili en yeni kaynaklara ve konu ile ilgili temel eserlere ulaĢabildim. Oradaki araĢtırmalarım, Tezimin bel kemiğini kuvvetlendirdi. Elbette ki, her dönemde Gazi Üniversitesi Kütüphanesi, on-line veri tabanları konusundaki zenginliği, personeli, üniversiteler arası iĢbirliği ve sair kanallarla yükümü ve tezin maliyetini hafifletti. ÇalıĢmalarımın yurtdıĢı ayağı konusunda, Didem Tekeli'nin katkısı, destek ya da yardım lafını hafif bırakır. Didem olmasaydı, Cambridge Üniversitelerine gitmeyi baĢarabileceğimden Bologna ve emin değilim. Didem'e müteĢekkirim, tabir yerinde ise benimle yurt dıĢına geldiği için. Yine bu konuda, Selçuk Arı'ya teĢekkür etmeliyim, tavsiyeleri, desteği ve yardımları için. Ecehan Somuncuoğlu' na teĢekkür etmeliyim, Siyasal ve Hukuk Kütüphanelerini benim için yol eylediğinden. Ayrıca, dostluğundan ve oda arkadaĢlığından onur duyduğum Doç. Dr. Mehmet Akif Okur'a teĢekkür ederim.Bu uzun ve zorlu doktora sürecinde yardımlarını esirgemeyen, varlıklarıyla güven veren arkadaĢlarım, hocalarım, Prof. Dr. Yadigar Ġzmirli' ye, Prof. Dr. Hasan Tunç'a, Doç. Dr. Mehmet Akif Kütükçü' ye, Yard. Doç. Dr. Fatma TaĢdemir' e, AraĢtırma Görevlisi ĠrĢad Sarıalioğlu' na, AraĢtırma Görevlisi Dr. Murat Saraçlı'ya, AraĢtırma Görevlisi Hatice Metin Altınok'a, Yargıtay Üyesi Ġbrahim Zengin'e, Hakim Albay Sedat Çelenlioğlu' na, Konsolos Cemal Sangu'ya, Av. A. Tuba Ayan'a, Av. Mehmet Emin Bağcı'ya, Av. Aytül Kaplan'a teĢekkür ederim. iii Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürü Prof. Dr. F.Rifat Ortaç'a, Müdür Yardımcısı Doç. Dr. Altan Çetin'e ve Enstitü'nün bütün personeline bürokratik yükümü hafiflettikleri ve samimiyetleri için teĢekkür borçluyum. Ailemin her üyesine, hep yanımda olduklarından ve her zaman yanımda olacakları güvenini verdiklerinden dolayı ne kadar teĢekkür etsem az olacak. TeĢekkürün yanında, yeğenim Erdem Ertuğrul Çimendağ'dan özür de dilemeliyim belki. Küçücük zihnini, ben uçakta iken yağmur yağdığında saçlarımın ıslanması gibi envai çeĢit kaygıyla yorduğum yaĢında yüreğine özlem gibi ağır bir yükü için ve erken yüklediğim için. ĠÇĠNDEKĠLER ÖNSÖZ ........................................................................................................................................... Ġ ĠÇĠNDEKĠLER .............................................................................................................................. ĠĠ KISALTMALAR ........................................................................................................................... V BĠRĠNCĠ BÖLÜM .......................................................................................................................... 2 EMREDĠCĠ NORMLARLA ĠLGĠLĠ SORUMLULUK DÜZENLEMESĠNĠN HUKUKĠ ZEMĠNĠ .......................................................................................................................................... 2 1.1. ULUSLARARASI HUKUK TEORĠLERĠ ......................................................................... 3 1.2. ULUSLARARASI TOPLUM ........................................................................................... 6 1.3. ULUSLARARASI SORUMLULUK TEORĠLERĠ .......................................................... 19 1.3.1. Hukuki Sorumluluk ........................................................................................................ 19 1.3.2. Cezai Sorumluluk ........................................................................................................... 22 1.4. ULUSLARARASI HUKUK KOMĠSYONU VE DEVLETĠN SORUMLULUĞU ............ 34 1.4.1. Uluslararası Sorumluluğun Kaynağı ................................................................................ 42 1.4.1.1. Uluslararası Yükümlülüğün Ġhlali ................................................................................... 43 1.4.1.2. Uluslararası Yükümlülük Ġhlalinin Devlete Atfedilmesi ................................................... 45 1.4.2. Uluslararası Sorumluluğun Sonuçları .............................................................................. 47 1.4.2.1. Ġhlal Edilen Yükümlülüğü Yerine Getirme Ödevinin Devam Etmesi ................................ 48 1.4.2.2. Ġhlale Son Verme ve Tekrar Etmeme Yükümlülüğü ......................................................... 49 1.4.2.3. Giderim Yükümlülüğü .................................................................................................... 52 1.4.2.3.1. Eski Hale Ġade Yükümlülüğü .......................................................................................... 55 1.4.2.3.2. Tazminat Yükümlülüğü .................................................................................................. 58 1.4.2.3.3. Tatmin Yükümlülüğü...................................................................................................... 65 ĠKĠNCĠ BÖLÜM........................................................................................................................... 78 ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARI VE CĠDDĠ ĠHLALLERĠ ................ 78 2.1. ULUSLARARASI HUKUKTA EMREDĠCĠ NORMLAR ............................................... 79 2.1.1. Emredici Kural - Jus Cogens ........................................................................................... 85 2.1.1.1. Jus Cogens Kural Örnekleri ............................................................................................ 95 2.1.1.1.1. Kuvvet Kullanımının Yasaklanması ................................................................................ 95 2.1.1.1.2. Self Determinasyon Hakkı .............................................................................................. 99 2.1.1.1.3. Temel Ġnsan Hakları ..................................................................................................... 102 2.1.1.1.4. Çevre Hukuku .............................................................................................................. 107 2.1.1.2. Uluslararası Hukukta Jus Cogens Kabul Edilmeyen Emredici Kural Örnekleri ............... 109 2.1.2. Emredici Kural-Erga Omnes ......................................................................................... 111 iii 2.1.3. Emredici Kural- Uluslararası Suç .................................................................................. 118 2.1.3.1. Devletin Sorumluluğu Bağlamında Uluslararası Suç...................................................... 126 2.1.3.2. Uluslararası Suç ve Jus Cogens Kural ĠliĢkisi ................................................................ 136 2.1.3.3. Uluslararası Suç ve Erga Omnes Yükümlülük ĠliĢkisi .................................................... 139 2.1.3.4. BirleĢmiĢ Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesinin Devletin Sorumluluğu Açısından Değerlendirilmesi ...................................................... 141 2.1.4. Uluslararası Hukuk Komisyonu ve Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ġhlali.................................................................................................. 149 2.2. EMREDĠCĠ NORMLARDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜK ĠHLALLERĠNĠN CĠDDĠLĠĞĠ ..................................................................................................................................... 152 2.2.1. Nihai Metin'de Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ġhlalinin Ciddiliği ......................................................................................................... 153 2.2.2. Uluslararası Suçların Ciddiliği ...................................................................................... 155 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ..................................................................................................................... 158 ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI ................................ 158 3.1. NĠHAĠ METĠN'DE ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI ........ 162 3.1.1. Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerine Hukuka Uygun Yollarla Son Vermek Ġçin ĠĢbirliği Ġçinde Olma Yükümlülüğü .............. 166 3.1.2. Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinin Meydana Getirdiği Durumu Tanımama ve Yardımda BulunmamaYükümlülükleri ......... 168 3.1.2.1. Ciddi Ġhlal OluĢturan Durumu Hukuka Uygun Olarak Tanımama Yükümlülüğü ............ 168 3.1.2.2. Ciddi Ġhlal OluĢturan Duruma Yardımda Bulunmama Yükümlülüğü ............................. 175 3.1.3. ĠĢbirliği Ġçinde Olma, Tanımama ve Yardımda Bulunmama Yükümlülüklerinin Yerine Getirilmesinde Uygulamada KarĢılaĢılan Zorluklar ....................................................... 180 3.2. ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI DÜZENLEMESĠNĠN ÖN AġAMASI ........................................................................... 182 3.2.1. Taslak Maddeler'in Ġlk Okuma'sında Uluslararası Suç TeĢkil Eden Haksız Fiillerin Ciddi Ġhlallerinin Özel Sonuçları ............................................................................................ 183 3.2.1.1. Zarar Gören Devlete ĠliĢkin Özel Sonuçlar .................................................................... 189 3.2.1.1.1. Zarar Gören Devletin Eski Hale Getirmeye ĠliĢkin Yetkisi ............................................. 190 3.2.1.1.1.1. 43/c Maddede Düzenlenen Sınırlamalar Olmaksızın Eski Hale Ġade .............................................. 191 3.2.1.1.1.2. 43/d Maddede Düzenlenen Sınırlamalar Olmaksızın Eski Hale Ġade.............................................. 192 3.2.1.1.2. Zarar Gören Devletin Tatmine ĠliĢkin Yetkisi ................................................................ 193 3.2.1.2. Bütün Devletler Ġçin Getirilen Yükümlülükler ............................................................... 195 iv 3.2.2. Uluslararası Hukuk Komisyonunda Önerilen Ancak Nihai Metin'de ya da Taslak Maddeler'in Ġlk Okuma'sında Yer Almayan Özel Sonuçlar............................................. 197 3.2.2.1. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının Sağladığı Tedbirler .................................................. 197 3.2.2.2. Uluslararası Toplum Üyesi Olmaktan Doğan Hak ve Ġmtiyazların Askıya Alınması ve BirleĢmiĢ Milletler Örgütünden Ġhraç ............................................................................ 203 3.3. EMREDĠCĠ NORMLARDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNDE SORUMLULUĞUN UYGULANMASI ........................................................................ 204 3.3.1. Doğrudan Zarar Gören Devlet Tarafından Sorumluluğa BaĢvurulması ........................... 205 3.3.2. Doğrudan Zarar Gören Devletten BaĢka Devlet Tarafından Sorumluluğa BaĢvurulması . 210 3.3.3. Doğrudan Zarar Gören Devletten BaĢka Devletler Tarafından Alınan Tedbirler ............. 218 3.3.4. Uluslararası Hukukun Emredici Normlarına Saygı ........................................................ 224 SONUÇ ....................................................................................................................................... 229 KAYNAKÇA .............................................................................................................................. 234 ÖZET .......................................................................................................................................... 272 ABSTRACT ................................................................................................................................ 274 KISALTMALAR BM : BirleĢmiĢ Milletler ILC : International Law Commission UAD : Uluslararası Adalet Divanı PCIJ : Permanent Court of International Justice ICJ : International Court of Justice ICTY : International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia ITLOS : International Tribunals for the Law of the Sea ECHR : European Court of Human Rights Inter-Am.Ct.H.R : Inter-American Court of Human Rights RIAA : Reports of International Arbital Awards UHK : Uluslararası Hukuk Komisyonu EJIL : European Journal of International Law Akron L.Rev. : Akron Law Review AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi EJIL : European Journal of International Law Mich. J. Int'l L. : Michigan Jounal of International Law Am. J.Int'l L. : American Journal of International Law Int'l L.F.D : International Law Forum du Droit International J. Int'l Crim. Just. : Journal of International Justice a.g.e. : Adı geçen makale a.g.m. : Adı geçen makale (Ed.) : Editör Çev. : Çeviren Haz. : Hazırlayan s. : sayfa vi para. : paragraf GĠRĠġ Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden doğan sorumluluk uluslararası hukuk alanında bir evrimin sonucudur. Uluslararası hukukun geçirdiği evrim yeni ya da sırf uluslararası hukuka özgü değildir. Bu durum, uluslararası hukukun geliĢmeye açık olduğunun bir göstergesidir. Hayatın yansıması kabul edilen hukukun, mütemadi değiĢimlerin tesirinde kalması elbette ki doğaldır. Ancak, hukukun değiĢimi aynı hızda hukuk kurallarına yansımaz. Hukuk kuralları, ancak geçici bir sosyal durumu tesbit eder ve çok çabuk eskir. ĠĢte, doğal ve kaçınılmaz olan uluslararası hayatın değiĢikliğe uğraması, onu idare eden hukukun da doğal ve kaçınılmaz değiĢikliğini doğurmuĢtur. 1 Uluslararası hukukun evrimi, ahlaki olarak bağlayıcı normlar bütününden oluĢan ve ancak insanlar tarafından keĢfedilebilen doğal hukuk anlayıĢı ve insanlar tarafından yaratılan pozitif hukuk anlayıĢları ile iliĢkilendirilmiĢtir.2 Pek çok çeĢidi bulunan hukuki pozitivizm, genellikle doğal hukuk anlayıĢına muhalif olarak değerlendirilmiĢtir. Ancak, süreç içerisinde doğal hukuk ile hukuki pozitivizm arası ayrım giderek törpülenmiĢtir. Doğal hukuk ve hukuki pozitivizm anlayıĢlarını birbirine yaklaĢtıran nedenlerden biri hukuk ve ahlak arası ayrımdaki geliĢmeler olmuĢtur. Ġnsan haklarının geliĢmesi, mahkeme kararlarında ve hukukun yorumlanmasında ahlak ilkelerine yapılan göndermeler hukuki pozitivizmi, doğal hukuka yaklaĢtırmıĢtır.3 Uluslararası hukukun bu kaçınılmaz ve doğal değiĢikliğinde,siyasal söylemlerin ve gücün tesirinde muğlak uluslararası hukuk alanı için kesin verilere ulaĢmak bir hayli zor olsa da, belli baĢlı olaylar yol gösterici olarak genel kabul görmüĢtür. Vestfalya BarıĢ AnlaĢmasından sonra, uluslararası hukuka uzun dönem hakim olan egemenlik kavramındaki değiĢikliğin hem 1 Nicolas Politis, "Devletlerarası Hukukun Geçirmekte Olduğu Tekamül", (Çev. Ġlhan Lütem) AÜHF Dergisi, III, 2, 1946, s.567 2 Gülriz Uygur, "Hukuki Pozitivizmin DeğiĢen Yüzü mü?", AÜHF Dergisi, LII, 3, 2003, s.147 3 Uygur, a.g.m., s.145-146 2 çok göze battığını, hem de diğer sahaları etkilediğini söylemek mümkündür. Devletlerin içiĢlerinde olduğu gibi dıĢ iĢlerinde de, kendi iradeleri ile kabul ettikleri sınırlamalardan baĢka sınırlama kabul etmeksizin hareket etme mutlak iradesinin yansıması olan egemenlik, süreç içerisinde sınırlandırılmıĢtır. Dünya SavaĢları, uluslararası anlaĢmalar, uluslararası örgütler ve hatta bireylerin uluslararası hukuk alanında varlıkları, devletlerin uluslararası hukukun tek sujesi olma tekelini kırmıĢ, uluslararası toplum kavramı, uluslararası kamu düzeni ve onun araçları ihtiyacı devlet egemenliğini ve uluslararası hukuku etkilemiĢtir. Devlet egemenliğinin, devlet iradesi dıĢında sınırlandırıldığının en büyük göstergelerinden biri uluslararası hukukun emredici kuralları olmuĢtur. Yine, uluslararası hukukun en önemli aktörü devletler kabul edilse de, uluslararası toplum kavramının geliĢmesi ve ayrıca hak ve yükümlülük ehliyetinin tartıĢılması devlet egemenliğini merkezden çepere doğru itmiĢtir. Uluslararası sorumluluk, uluslararası hukuk ile birlikte ciddi bir evrim geçirirken, uluslararası toplumu etkileyen geliĢmelerin de bir sonucu olarak daha karmaĢık ve daha çeĢitli hale gelmiĢtir. 4 Uluslararası hukukun kalbi kabul edilen uluslararası sorumluluk, uzun süre Doğal Hukuk anlayıĢı çerçevesinde uygulanmıĢtır. Buna göre, zarar veren devletin, verdiği zararı gidermesi temelli "hukuki sorumluluk" olarak adlandırılan klasik sorumluluk anlayıĢıyla değerlendirilmiĢ ancak bu anlayıĢ zamanla ihtiyaçlara cevap vermekte yetersiz kalmıĢtır. Zira, uluslararası hukuk düzeninin bir devlet tarafından ihlali halinde, bozulan hukuk düzenini tamir etme görevinin doğacağı gerekçesiyle uluslararası hukuk düzeni bizatihi korunmaya değer bir kavram olarak görülmüĢtür. 5 Dolayısıyla, çağdaĢ uluslararası hukukta, uluslararası sorumluluğun iĢlevine, uluslararası kamu düzeni ve uluslararası hukuk kurallarının korunması da eklenmiĢ, uluslararası yükümlülüğün ihlali 4 Alain Pellet, "The Definition of Responsibility in International Law" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010, s.3 5 Dionisio Anzilotti, "La Responsibility Intemationaie des Etats a Raison des Dommages Soufferts par des Strangers", RCDIP (1906),s.13 aktaran Pierre- Marie Dupuy," Dionisio Anzilotti and the Law of International Responsibility of States, EJIL, Vol.3, 1992, s.145 3 münhasıran "hukuki zarar" olarak kabul edilmiĢtir.6 Bunun sonucu olarak da, uluslararası hukukun bütün ihlalleri için kabul edilen sorumluluğun tekliği ilkesini korumak güçleĢmiĢtir.7 Uluslararası arenada görünen devlet sayısının fazlalaĢması, Dünya SavaĢlarının ve ciddi kayıpların yaĢanması, silahın ve silahlanmanın geliĢmesi, devletlerin birbirleriyle iletiĢim, etkileĢim ve karĢılıklı muhtaçlıklarının artması, çok taraflı ve çok boyutlu uluslararası anlaĢmaların yapılması, katı devlet egemenliği anlayıĢının zayıflaması, uluslararası örgütlerin doğması ve uluslararası hukuk sujesi olarak kabul edilmeleri, uluslararası toplum, uluslararası kamu düzeni, uluslararası hukukun emredici kuralları gibi "düzen" kavramı, asgari ortak kural ve ilkelerin varlığı 8 , uluslararası suç gibi kavramların geliĢmesi yukarıda bahsedilen yalnız zarar veren ve zarar gören devlet arası, zarar veren devletin ortaya çıkan zararı gidermekle yükümlü olduğu iki taraflı sorumluluk iliĢkisinin hem taraflarını hem de kapsamını geniĢletmiĢtir. Sorumluluğun taraflarının geniĢlemesi, devlet odaklı, ademi-merkez yapıdaki uluslararası hukuk alanında, klasik sorumluluk anlayıĢından sapmalar meydana getirmiĢtir. Uluslararası hukukun farklı nitelikteki ihlallerinin, farklı sorumluluk rejimini doğuracağı özellikle Ġkinci Dünya SavaĢından sonra ağırlık kazanmıĢ, soykırım iĢlememe, saldırı ve ırk ayrımcılığı fiillerinden kaçınma yükümlülüğü gibi özellikle bir bütün olarak uluslararası toplum için temel önemdeki yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için klasik iki taraflı sorumluluk rejiminin yetersizliği, bu anlayıĢtan sapmanın bir diğer gerekçesi olmuĢtur. Uluslararası hukukun belli nitelikli ihlalleri çoğu zaman "uluslararası uluslararası suç" sorumluluğu konusunu gündeme alanında, uluslararası getirmiĢtir. suç 9 Devletin kavramlarının geliĢmesiyle, uluslararası ceza sorumluluğunun varlığı ya da devletlerin 6 Attila Tanzi, "Is Damage a Distinct Condition for the Existence of an International Wrongful Act?" United Nations Codification of State Responsibility, (Ed. Marina Spinedi and Bruno Simma), Ocena Publications, INC., London, New York, Rome, 1987, s. 8 7 André Nollkaemper, "Constitutionalization and the Unity of the Law of International Responsibility", Indiana Journal of Global Legal Study, Vol.16, No. 2, 2009, s.535 8 Mehmet Emin Çağıran, Uluslararası Hukukta Devletin Tek Taraflı ĠĢlemleri, Platin Yayınları, Ankara, 2005, s.164 9 A/CN.4/SER.4/1976/Add.1(Part 2), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part Two, 1976, s. 99, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1976_v2_p2_e.pdf, 12 Ekim 2009 4 cezalandırılması en çok tartıĢılan konulardan olmuĢtur. Yine bu bağlamda, uluslararası toplum, uluslararası kamu düzeni ve uluslararası hukukta emredici kural tartıĢmaları uluslararası hukuka riayeti sağlama konusunu ceza sorumluluğuna dahil etmiĢtir. Teknolojik ve küresel geliĢmelerle birlikte devletin hukuka uygun faaliyetlerinden sorumluluğunun anılması devletin uluslararası sorumluluğuna hukuki ve cezai sorumluluk tartıĢmalarının yanında bir açı daha eklemiĢtir. Devletin hukuka uygun faaliyetlerinden ötürü risk ya da objektif sorumluluğu getirmiĢtir. Kökleri Roma Hukukuna dayanan, fiil-kusur-zarar-illiyet bağı çerçevesinde kusur sorumluluğunun devletin uluslararası sorumluluğuna iliĢkin tesiri yadsınamaz. Ancak, Uluslararası Hukuk Komisyonu çalıĢmalarında zarar, sorumluluğun doğmasının unsuru olmaktan çıkarılmıĢtır. Tezde, kusur sorumluluğuna ya da objektif sorumluluğa değinilmemiĢtir. Uluslararası suç kavramının anılması,- Uluslararası Hukuk Komisyonu metinlerinden silindikten sonra bile uluslararası "hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ihlali" tabiri yerine uygulamada ve teoride uluslararası suç tabiri çoğu zaman tercih edilmiĢtir.- 10 cezai sorumluluğun varlığı-yokluğu ya da uygulanması tartıĢmalarının ötesinde, uluslararası toplum kavramı uluslararası normlar hiyerarĢisi ile yakın bağlantılı düĢünülmüĢtür. Emredici normların varlığının kabulü gibi normlar arası hiyerarĢi, sorumluluk konusunda da bir hiyerarĢinin varlığına iĢaret etmiĢtir. Ġhlalin niteliği ve sorumluluğu arasında doğru orantı kurularak, "ağırlaĢtırılmıĢ", "özel", "ilave" sorumluluk rejimlerinin önerilmesi, sorumluluğun tekliği klasik ilkesini sorgulatmıĢtır. Ġki savaĢ arası dönemde, bu "geleneksel" görüĢün geçerliliği ile ilgili Ģüpheler, özellikle Ġkinci Dünya SavaĢından sonra tamamen iki farklı sorumluluk rejiminin uygulanması konusundaki görüĢler kuvvet kazanmıĢtır. Saldırıdan kaçınma, soykırım iĢlememe ya da ırk ayrımcılığı yapmama gibi bazı yükümlülüklerin devlet tarafından ihlalleri, bir bütün olarak uluslararası toplum için temel önemde 10 Nigel D. White, " Responses of Political Organs to Crimes by States" System Criminality in International Law, (Ed.) André Nollkaemperand Harmen van der Wilt, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, s. 314 5 olduğu, dolayısı ile buna benzer fiiller için farklı sorumluluk rejiminin gerekliliği üzerinde durulmuĢtur. 11 Farklı sorumluluk rejimi düĢüncesinde, cezai sorumluluk ya da nev'i Ģahsına münhasır bir uluslararası sorumluluk anlayıĢı en çok taraftar bulan rejimlerden olmuĢtur. Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinden Sorumluluğun incelendiği Tez, yukarıda belirtilen geliĢmeler ıĢığında değerlendirilmiĢtir. Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından BirleĢmiĢ Milletler Genel Kuruluna sunulan ve Aralık 2001 tarihinde Genel Kurul tarafından kabul edilen "Uluslararası Haksız Fiillerden Devletin Sorumluluğu" adındaki metin esas alınmıĢ ve Tez'de "Nihai Metin" olarak adlandırılmıĢtır. Ancak, belli durumlarda, konunun anlaĢılırlığı açısından Uluslararası Hukuk Komisyonunun devletin sorumluluğu konusundaki çalıĢması çerçevesinde önceki Taslak Maddeler ile birlikte incelenmiĢtir. Ġlk Bölümde, Tez konusunun üzerine Ģekillendiği yapı hakkında bilgi verilmiĢtir. Bu bağlamda, uluslararası hukuk teorilerine, uluslararası toplum kavramı ve uluslararası kamu düzenine, Tez ile ilgisi oranında uluslararası sorumluluk teorilerine değinilmiĢ ve uluslararası haksız fiillerden devletin sorumluluğu konusunda Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan Metin kısaca anlatılmıĢtır. Uluslararası haksız fiilin sonuçları ile uluslararası haksız fiil kabul edilen emredici norm ihlallerinin sonuçları kıyaslanmıĢtır. Uluslararası hukukun emredici kuralları kabul edilen devletlerin müĢterek çıkarlarını korumayı amaçlayan erga omnes yükümlülükler ve jus cogens kurallar, uluslararası hukuk sisteminin temel özelliklerini tanımlamaya yardımcı olan anayasal kurallar olarak kabul edilmiĢlerdir.12 Bir hukuk düzeni 11 Draft Articles on State Responsibility with Commentaries Thereto Adopted by the International Law Commission on First Reading, 1997,s. 107, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_1996.pdf , 19 Mayıs 2009 12 Michael Byers," Conceptualising the Relationship Between Jus Cogens and Erga Omnes Rules" Nordic Jounal of International Law, Kluwer Law International, 66, 1997, s. 239 6 varlığının göstergesi kabul edilen13 ve anayasal değer atfedilen bu kuralların varlıklarının kabulü, bunların ihlalleri halinde de aynı değer atfının sonucunu gerektirmiĢtir. Tezimizin esası da, bu sorun etrafında ĢekillenmiĢtir. Bu nedenle, Tezin Ġkinci Bölümünde, uluslararası hukukta normlar hiyerarĢisinin varlığı, emredici norm, erga omnes yükümlülük ve uluslararası suç kavramları incelenmiĢ, müĢterek ve ayrı noktalarına dikkat çekilmiĢtir. Yine, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük ihlallerinin ciddiliği ile uluslararası suçların ciddiliği, uluslararası suç kavramının uluslararası ceza sorumluluğunu doğurduğu tartıĢmalarına ve uluslararası suç ile uluslararası hukukun emredici normlarının benzerliğinden ötürü sorumluluk rejimine açıklık getirmesi amacıyla incelenmiĢtir. Tezin Üçüncü Bölümünde, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinin sonuçlarına yer verilmiĢtir. Buna göre, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerine son vermek için iĢbirliği içinde olma, bu ihlallerden doğan sonuçları hukuka uygun olarak tanımama ve ihlallerin meydana getirdiği durumun sürdürülmesi için yardım etmeme konusunda bütün devletlere getirilen yükümlülükler anlatılmıĢtır. Her ne kadar uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için özel sonuç olarak düzenlenmiĢ olsa da, gerçekte bu düzenleme uluslararası hukukta "emredici normların ciddi ihlallerini" ve sıradan norm ihlallerinden ayırmaya yetmemektedir. Örneğin, soykırım suçunu hukuka uygun tanınmazken, ikili ticaret anlaĢmasının ihlalinin hukuka uygun olarak tanınabilmesi ihtimali, süreç içerisinde uluslararası hukukun geldiği nokta ile uyuĢmamaktadır. Zira, uluslararası toplum kavramının zorunlu kıldığı uluslararası hukuk düzeni, hiç zarar doğmasa dahi, sırf bir uluslararası hukuk kuralı ihlal edilmiĢ olmasına da belli sonuçlar bağlamıĢtır. Ayrıca bu 13 Jus cogens kural ile ilgili Viyana AndlaĢmalar Hukukuna iliĢkin Konferansta, jus cogens 'in bir hukuk düzeninin varlığına açıkça iĢaret ettiği belirtilmiĢtir. A/CONF.39/11, United Nations Conference on the Law of Treaties, Official Records, United Nations Publications, Sales Number. E.68, V.7, Meetings of the Committee of the Whole ,1969,Fifth-Second Meeting, s.295, para.18, (EriĢim)http://untreaty.un.org/cod/diplomaticconferences/lawoftreaties-1969/vol/english/1st_sess.pdf, 25 Ekim 2010 7 düzenleme, ihlalin niteliği ile sorumluluğun ağırlığı arasında uygunluğu sağlamamaktadır. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için öngörülen özel sonuçların devlet uygulamasına bakıldığında, bu düzenlemenin uluslararası hukukun sıradan normları için bile tesiri ciddi Ģekilde sorgulanır. Örneğin, yükümlülük ihlalinin "hukuka uygun olarak tanınmaması" uluslararası uygulamada bir sonuç doğurmaz. Hukuka uygun olarak tanınmayan haksız fiilleri iĢleyen devletin hukuki, ekonomik hiçbir iliĢkisini etkilemez. Aynı Ģekilde, haksız fiilin meydana getirdiği sonucun devamı için yardım etmeme yükümlülüğü aynı derecede muğlak ve tesirsizdir. Uluslararası hukukun emredici normlarının ihlalleri, uluslararası suçlardan hem Tezde, hem de literatürde ayrı görülmediğinden uluslararası suçlara iliĢkin sonuçlar da Tezin Üçüncü Bölümünde incelenmiĢtir. Bu sayede, uluslararası sorumluluk rejimini değerlendirmek de mümkün olmuĢtur. Sorumluluk rejimi ile ilgili Doğrudan Zarar Gören Devlet ve Doğrudan Zarar Gören Devletten BaĢka Devletlerin Sorumluluğa BaĢvurma ve Tedbir Alma Hakları, Uluslararası Hukukun Emredici Normlarına Saygı gibi baĢlıklara yer verilmiĢtir. Tezde, hem haksızlığı ortadan kaldıran durum olarak, hem de devletin uluslararası uygulanması bölümünde ayrı bölüm olarak düzenlenen "karĢı tedbirler" konusuna iki nedenden ötürü yer verilmemiĢtir. Bunlardan biri, uluslararası haksız fiilden doğrudan zarar görmeyen devletlerin karĢı tedbirlere baĢvurması konusundaki ihtilafın çözülememiĢ olmasıdır. Diğer sebebi ise, haksızlığı ortadan kaldıran durumların emredici normlara uygulanamayacağı hükmünün karĢı tedbirleri de kapsamasıdır. Ancak, Tezin Üçüncü Bölümünde, Doğrudan Zarar Gören Devletten BaĢka Devletlerin Alacağı Tedbirler baĢlığı altında kısmen yer verilmiĢtir. Devletin sorumluluğu ile bağlantılı, uluslararası toplumun temsili, uluslararası ceza hukukunun varlığı ya da uygulanması, uluslararası kamu düzeni açısından uluslararası hukuka riayetin sağlanması gibi konularda 8 BirleĢmiĢ Milletler en çok tartıĢılan kurum olmuĢtur. BaĢlıca, "uluslararası hukukun anayasallaĢması" ya da "hegemonya aracı" temelinde Ģekillenen BirleĢmiĢ Milletler ile ilgili farklı görüĢler Tez'in farklı bölümlerinde dağınık Ģekilde aktarılmıĢtır. Hukuki metinlerin yorumlarında, "hazırlık çalıĢmalarının" bilimsel değeri konusunda Ģüphe yoktur. Bu nedenle Tez'de, hazırlık çalıĢması olarak nitelenebilecek Taslak Maddelere ve özel raportörlerin raporlarında yer alan madde önerilerine bazen alt baĢlık Ģeklinde, bazen de münhasır baĢlık ayırmaksızın konu içinde değinilmiĢtir. Uluslararası hukuk alanındaki pek çok kavram ulusal hukuklarda yer bulmasına rağmen, Tez'de uluslararası hukuk kavramlarının ulusal hukuk görünümlerine yer verilmemiĢtir. Tezin çoğu yerinde, yabancı dildeki ifadeye bağlı kalınmaya çalıĢılmıĢtır. Bu durum, söz öbeklerindeki yeknesaklığı ortadan kaldırmıĢtır. Çevirilerde, kavramların hukuksal etkileri bakımından paralellikleri aranmıĢtır. Uluslararası Hukuk Komisyonu, zaman zaman "Komisyon" olarak adlandırılmıĢ ya da UHK Ģeklinde kısaltılarak da kullanılmıĢtır. Yine aynı Ģekilde, BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi, yalnız "Güvenlik Konseyi" olarak, Uluslararası Adalet Divanı "UAD" ya da "Divan" , Uluslararası Daimi Adalet Divanı "UDAD" ya da "Daimi Divan" olarak anılabilmiĢtir. Tezde esas alınan, 2001 tarihli "Uluslararası Haksız Fiillerden Devletin Uluslararası Sorumluluğu" Nihai Metin'nin, uluslararası hukuk alanında BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ve 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinden sonra en önemli üçüncü metin olacağı ifade edilmiĢtir.14 Bu nedenle, Metin'in "Ģekil" açısından Türkçe'ye çevirisinde bu belgeler esas alınmıĢ, orijinal Metin'deki "part" ifadesi "kısım", "chapter" ifadesi "bölüm" olarakçevrilmiĢtir. 14 A/62/63, 9 Mart 2007, United Nations General Assembly, Sixty-Second Session, s.4, (EriĢim) http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/267/06/PDF/N0726706.pdf?OpenElement, 12 Mart 2010,Portekiz'in yorumu, 9 Uluslararası Hukuk Komisyonunun 2001 tarihli Taslak Maddeler' indeki Ģekliyle "Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlalleri" ibaresinde yer alan "ciddilik" in Tez'in BaĢlığındaki varlığı, tez savunması sırasında eleĢtirilmiĢ, bu sebepten ötürü Tez'in BaĢlığından çıkarılmıĢtır. Ancak, Tez Metni içinde çoğu zaman orijinal Ģekle uygun olarak anılmıĢtır. BĠRĠNCĠ BÖLÜM EMREDĠCĠ NORMLARLA ĠLGĠLĠ SORUMLULUK DÜZENLEMESĠNĠN HUKUKĠ ZEMĠNĠ Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden sorumluluk, Nihai Metin'in Ġkinci Kısım, Üçüncü Bölümünde düzenlenmiĢtir. Elbette ki, her hukuki düzenleme, bağımlı ve bağımsız pek çok değiĢkenin sonucudur. Tezde, normlarından doğan yükümlülüklerin uluslararası teorilerinin, hukuk uluslararası hukukun ciddi ihlallerinden uluslararası emredici sorumluluğun, sorumluluk teorilerinin, uluslararası toplumun evrimine ve uluslararası haksız fiil ve sonuçlarına bağlı bir zeminde husule geldiği kabul edilmiĢ ve konu yalnız bu açılardan incelenmiĢtir. Tezde incelenen sorumluluk hukuku, uluslararası hukukun münhasır bir hukuk alanı olarak bile kabul edilmediği dönemden, süreç içerisinde Kant'ın, Ebedi BarıĢ'ının müteradifi 15 olarak kabul gördüğü bir değiĢim üzerinde doğmuĢtur. Yine, verilen zararı gidermeye yönelik, iki tarafı zarar veren-zarar gören arası klasik sorumluluk iliĢkisinden, uluslararası toplumun da taraf olduğu, uluslararası kamu düzeninin ve uluslararası hukuka riayetin sağlanması, belli yükümlülükleri ihlal eden devletler için giderimin ötesindeki amaçları hedefleyen sorumluluk anlayıĢından etkilenmiĢtir. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerine iliĢkin sorumluluk düzenlemesi, farklı sorumluluk rejimlerinin izlerini taĢımaktadır. ġüphesiz bu durum, uluslararası hukukla birlikte sorumluluk evriminin bir yansımasıdır. Bu açılardan sorumluluk teorilerine değinilmesi zorunlu olmuĢtur. Elbette ki, sorumluluk teorilerinin değiĢmesi ya da çeĢitlenmesi, uluslararası hukuk teorilerinin, uluslararası hukuk sujelerinin 15 E. HirĢ, " Kant'ın Ebedi BarıĢ Üzerindeki Felsefi Denemesi" AÜHF Dergisi, III, 2, 1946, s. 269. Kant, "Ebedi BarıĢ"ı, hukuk düzeni ile eĢ anlamlı kullanmıĢtır. 3 değiĢiminin bir sonucudur. Bu nedenle, en azından varlıklarından haberdar olmak, potansiyelleri hakkında fikir sahibi olmak açısından önemlidir. Yine aynı Ģekilde, uluslararası hukukun geliĢimi, uluslararası toplum kavramını doğurmuĢ ve onun uluslararası hukuk kiĢiliğini tartıĢmaya açmıĢtır. Uluslararası sorumluğu, uluslararası toplum konusundan ayırmak mümkün olmadığı gibi, düzenlemede " uluslararası toplum" a, emredici norm, jus cogens kural, erga omnes yükümlülük, uluslararası suç, zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğu baĢlatma hakları, emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri sorumluluğunda iĢbirliği yükümlülüğü, uluslararası kamu düzeni gibi pek çok konuda doğrudan atıf yapılması sebebiyle, uluslararası toplum anlatılmaksızın konunun gereği gibi anlaĢılması zor olduğundan, uluslararası toplum ve onun uluslararası hukuk kiĢisi olma özelliğine tez konusunu etkileyen zemin içinde yer verilmiĢtir. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerine iliĢkin sorumluluğun, "özel" bir sorumluluk Ģekli olduğu kabul edilmiĢtir. Bu özel nitelik, hem "emredici norm" ifadesi ile emredici olmayan norm ayrımından, hem de "ciddi ihlal" ifadesi ile ciddi olmayan ihlal ayrımından anlaĢılır. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri, uluslararası hukukun sıradan norm ihlalleri ve hatta uluslararası suçlar dahi "uluslararası haksız fiil" olarak adlandırıldığından ve emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerine iliĢkin olarak Nihai Metin'in ilgili Bölümünde genel sorumluluk düzenlemesini hariç tutmadığından konunun incelenmesi gerekli olmuĢtur. 1.1. ULUSLARARASI HUKUK TEORĠLERĠ Bir teori yapmak, bir toplum yapmaktır. Bir teoriye baskın olmak, sosyal güce baskın olmaktır. Teoriyi yenmek, gücün altyapısını yenmektir. Teoriyi değiĢtirmek toplumunu değiĢtirmektir. Bütün sosyal çekiĢmeler, aynı zamanda bir teorinin de çekiĢmesidir. Her toplumun sosyal iĢleyiĢi bütün olarak, teorinin ağırlığının kontrolü için bir çekiĢmeyi içerir. Her toplumun 4 tarihi, aynı zamanda o toplumun teorilerinin de tarihidir. Uluslararası toplumun tarihi yani bütün toplulukların toplumunun tarihi, aynı zamanda uluslararası toplum içinde var olan bütün toplumların teorilerinin tarihidir.16 Bu söylemin doğruluğu uluslararası hukuk için tartıĢmasızdır. Uluslararası hukuk ancak 18. ve 19. yüzyıllarda, teoloji ve felsefeden ayrı bir teknik ve disiplin gerektiren modern devletlerin iĢbirliğinden doğan kuralların ayrı bir kurumu olarak tanınmıĢtır. 17 Uluslararası hukuk teorisinin geliĢmesi ve yapılanması, olağanüstü politik, kültürel çeĢitlilik ve alandaki evrensel ayrımlar dolayısı ile hiç kolay değildir. Uluslararası hukuk alanının geniĢliğinden doğan kontrol kaybı, uluslararası hukukun belli iç alanlarında uzmanlaĢması ve parçalara bölünmesi disiplin içindeki teorik düzeydeki çalıĢmaları ciddi Ģekilde ağırlaĢtırmıĢtır. 18 Bu uzmanlaĢma ve ayrılma, getirdiği belli zorluklara rağmen, disiplin içinde entelektüel sofizm düzeyinde dramatik geliĢmelerle ifade edilen önemli katkılar da sağlamıĢtır. Süreç içerisinde geliĢen sosyal farkındalık ile Ģekillenen insancıl ve etik eğilimlere sahip olmuĢtur. 18. ve 19. yüzyıllarda devletin bağlı olduğu kuralların kaynağını tanımlayan uluslararası toplum teorileri doğal hukuktan uzaklaĢıp, pozitif hukuka doğru yönelmiĢtir.19 20. yüzyılın sonunda, uluslararası hukukun felsefe, insanilik, entelektüelliğin bilimsel Ģeklinin varlığı ile disipline aĢırı uç farklı yaklaĢımlar girmiĢtir. 20. yüzyılın önemli yazarlarından çoğu bu üç alanda yerlerini almıĢlardır. Örnek olarak, Kelsen, Verdross ve Verzijl gösterilebilecektir. Bu örnekler, uluslararası hukukun teoriye iliĢkin felsefi yaklaĢımları olarak tanımlanmıĢtır. Lauterpacht ve Jenks, disiplinin insancıl geleneğinin takipçileri olarak düĢünülmüĢtür. Schwarzengerber, Friedman ve Stone, uluslararası 16 hukuk teorisine uyumlarında birincil bilimseller olarak Philip Allot, Eunomia, New Order for a New World, Second Edition, Oxford University Press, Oxford, 2001, s.194 17 Hedley Bull, The Anarchical Society, A Study of Order in World Politics, Macmillan Education Ltd., Houndmills, London, 1992,s.37 18 R.St. J. Macdonald and Douglas M. Johnston, "International Legal Theory: New Frontiers of the Discipline" (Ed.) R.St. J. Macdonald&Douglas M. Johnston, The Structure and Process of International Law, Hague, Nijhoff, 1983,s.3 19 Bull, a.g.e. ,s.35 5 sınıflandırılmıĢtır. Elbette ki, bu sınıflandırma çoğu zaman zor olmuĢtur. Örneğin, McDougal ve Lasswell, uluslararası hukukta bilimsel yaklaĢım sınıfına dahil edilmiĢ, fakat onların çalıĢmalarından çoğu insancıl geleneği temel almıĢtır. 20 Uluslararası hukuka iliĢkin olarak uluslararası toplumda hukuki konuların politize olması nedeniyle günümüzde sınıflandırma yapmak eskiye oranla daha zordur. Uluslararası hukuk alanındaki önceki teorisyenlerin politik farkındalıkları konusunda Ģüphe yoktur. Ancak, o zaman dünyanın göreceli olarak daha homojenliği ya da en azından bugün geçmiĢe bakıldığında homojen görüntüsünü göz ardı etmemek gereklidir. Bugün dünya toplumunda umulmadık farklılıklar görülür. Günümüz problemleri, uluslararası hukukçuların yardımlarıyla, neredeyse her politik kültür ve hükümet sisteminde evrensel kabuller çerçevesinde çözülmek zorundadır. Uluslararası hukukta yeni çeĢit felsefeler çoğu zaman eskilerinden çok farklıdır ve birbiri ile uyumlu değildir. Ġlk modern hukukçular arasında yer alan Alvarez ve Roling, uluslararası hukuk bilimselliğinde felsefenin bu politik çeĢidine ihtiyaç olduğunu ifade etmiĢtirler. Tunkin ve Falk, temel olarak disipline politik yaklaĢan çağdaĢ uluslararası hukukçular olarak tanınabilirler. McDougal ve Lasswell, esas eğilimleri bilimsel ve insancıl hukukun uyumlaĢtırılması olmasına rağmen kısmen uluslararası hukuk teorisine politik yaklaĢan hukukçular olarak görülebilirler.21 Allot, "Language, Method and the Nature of International Law" adlı eserinde, yukarıda sayılan bazı görüĢleri örnek göstererek günümüz modern uluslararası hukuk doktrinini, doğal hukukun, pozitif hukukun, uzlaĢmacı yaklaĢımın, gayri-uzlaĢmacı yaklaĢımın, teolojik görüĢün, uygulamacı, politik, mantıki ve olgusal argümanların karıĢımı olarak değerlendirmiĢtir. 22 Koskenniemi ise daha sonraki yıllarda Allot'un bu doktrinel karıĢımını Norm, Politik, ġüpheci ve Ġdeal YaklaĢımlar 20 Macdonald and Johnston, a.g.m. , s.4 Macdonald and Johnston, a.g.m. , s.4,5 22 Philip Allot, "Language, Method and the Nature of International Law" Brit. Y.B. Int'l L., Vol.45, 1971, s.123-125 21 6 temelinde değerlendirmiĢtir.23 Pozitif ve doğal hukuk teorileri, süreç içerisinde birbirlerine karĢı olmaktan çok tamamlayıcı hale gelmiĢlerdir. Uluslararası hukukun çağdaĢ geliĢimi, bu teorileri birleĢtirerek kompleks bir bütün haline geldiğini gösterir. 24 1.2. ULUSLARARASI TOPLUM Uluslararası hukuk alanı içinde herhangi bir konudan bahsetmek, uluslararası toplumdan bahsetmeyi zorunlu kılar. Zira, uluslararası hukukun varlığı, uluslararası topluma bağlıdır. 25 Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden sorumluluk ise, uluslararası toplum bizatihi uluslararası hukuk sujesi kabul edilsin ya da edilmesin uluslararası toplumdan ayrıca söz etmeyi gerektirir. ġöyle ki, uluslararası hukukun emredici normlarının uluslararası toplumun temel değerlerini korumaya yönelik kurallar olduğu, bunların ihlallerinin bütün uluslararası toplumu ilgilendirdiği, uluslararası toplumun varlığının uluslararası kamu düzenini gerekli kıldığı ve bu düzenin korunmasında bütün devletlerin menfaatlerinin olduğu gerçektir. Uluslararası toplum (international community), literatürde bazen dünya toplumu (world community), bazen de küresel toplum (global community) kavramlarıyla eĢ anlamlı kullanılmıĢtır.26 Uluslararası toplumun varlığı için, uluslararası sosyal bilincin varlığı Ģart koĢulmuĢtur. Buna göre, insanların iradelerinden doğan uluslararası sosyal vicdan olmaksızın, uluslararası toplum olamaz. Allot, toplum oluĢturma bilinci olmaksızın dünyadaki yaklaĢık iki yüz devletin, otoparktaki iki yüz araba ya da kitaplıktaki iki yüz kitaptan ayrı olmadığını, insani bilinç olmaksızın bu sayılanların metal, kağıt ve hayvani bir enerji olduğunu ifade 23 Martti Koskenniemi, "The Politics of International Law" EJIL, No 1, 1999, s. 9-13 Harold J. Berman, " Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History", California Law Review, Vol.76, No.4, July 1988, s. 779-780 25 Muammer RaĢit Sevig, Devletler Umumi Hukuku, Sulhi Garan Matbaası, Ġstanbul, 1958, s.4 26 Edward Kwakwa," Uluslararası Topluluk, Uluslararası Hukuk ve ABD: Üçü Bir Arada, Ġkisi Birine KarĢı ya da Hepsi de Bir?" ABD Hegemonyası ve Uluslararası Hukukun Temelleri, (Eds. Michael Byers, Georg Nolte) (Çev.Erdem Denk), Phoenix Yayınevi, Ankara, 2007 s.31 24 7 etmiĢtir. 27 Uluslararası Adalet Divanı Yargıçlarından Mosler de, uluslararası toplumun varlığını bir yerde var olan organize, belli sayıda bağımsız topluma ve bütün bu birimlerin yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve hakların tanınması ile ilgili kuralların kabulü, karĢılıklı bağlayıcılığı konusunda genel inanç Ģeklindeki psikolojik unsura bağlamıĢtır. 28 Yazarlar tarafından ileri sürülen psikolojik unsur ya da toplum olma bilinci, esasen uluslararası toplumun uluslararası hukuk kiĢisi olması ile ilgilidir. Klasik devletler hukuku, devletler camiasını hukuk sujesi saymamıĢtır. Uluslararası andlaĢmalar genel olarak iki taraflı yapılmıĢ ve uluslararası uyuĢmazlıklar münhasıran andlaĢmanın taraflarını ilgilendirmiĢtir. Ancak gidiĢat bunu desteklememiĢtir. Süreç içinde devletler camiası hak ve görevler edinmiĢtir. Kolektif andlaĢmaların çoğalması, devletler hukukunda iki taraflılığı bertaraf etmiĢtir. 29 Bu açılardan uluslararası toplumun evriminin, uluslararası sorumluluk evrimi ile paralel seyrettiği konusunda Ģüphe yoktur. AĢağıda, kısmen kronolojik sıra ile zamanların uluslararası toplum algıları verilmiĢtir. Özellikle son zamanlara kadar, uluslararası toplum nitelemesinde, "uluslararası toplum bilinci" nin var olduğunu düĢünmek belki hatalıdır. 18.yüzyılda, uluslararası toplum üyeleri devletler ve milletlerdir. Devlet, hukuki ve ahlaki hak ve görevlerin yüklenicisi kabul edilmiĢtir. 30 18. yüzyıl düĢünürlerinden Vattel, insanlığın evrensel toplumunu, hak ve yükümlülükler açısından insan doğasının kurumsallaĢmıĢ hali olarak görmüĢtür. 31 1880'lerde Ġskoçyalı James Lorimer kitabında, uluslararası toplumu devletlerden oluĢturmuĢ ancak her devleti eĢit görmemiĢtir. Ġnsanlığı medeni olanlar ile barbarlar ve yabaniler arasında bölmüĢ, medeni insanlığın Avrupa 27 Philip Allot, " Reconstituting Humanity- New International Law" EJIL, 3, 1992, s.250 Hermann Mosler, The International Society as a Legal Community, Sijthoff&Noordhoff, Alphen aaden Rijn, The Netherlands, 1980, s.2 29 Quincy Wright, "Devletler Hukukunda Yeni DeğiĢiklikler", (Çev. Hikmet Belbez) AÜHF Dergisi, VII, 3, 1950, s.117 30 Bull, a.g.e.,s.39 31 E. De Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law, Translation of the Edition of 1758 by Charles G. Fenwick, Published by the Carnegie Institution of Washington, Washington, 1916, s.5 28 8 ve Amerikalı milletlerden oluĢtuğunu belirtmiĢtir. Türkiye, Ġran, Siam, Çin, Japonya gibi Asya'daki bağımsız devletleri de "Barbar" sınıfına dahil etmiĢtir. Medeni toplumların tamamı, uluslararası toplum üyesi olarak tanınmıĢken, barbar toplumların uluslararası toplum üyeliği kısmen kabul edilmiĢtir. 32 Birinci Dünya SavaĢına kadar, uluslararası toplum, ulus-devlet olarak anılan devletler grubu kabul edilmiĢtir. Bu ulus devletler grubu, kapanık bir toplum özelliği göstermiĢtir. Zira Amerikalıların egemen devletler olarak kabulünden sonra bile, Avrupa'da 16, Asya'da 13, Güney ve Kuzey Amerika'da 20 ve Afrika'da 5 olmak üzere dünya çapında toplam 54 devlet vardır. Ġkinci Dünya SavaĢının eĢiğinde, egemen devlet sayısı 60'a yükselmiĢtir. Ġkinci Dünya SavaĢından sonra, uluslararası toplumun alt yapısında belirgin değiĢiklikler görülmüĢtür. Modern toplum, çok sayıda yeni devleti, uluslararası örgütleri, süper güç devletleri ve bireyleri kapsar hale gelmiĢtir. Sömürgeciliğin bitmesi -ya da Ģekil değiĢtirmesi- ve milliyetçilik akımları sonucu pek çok devlet kurulmuĢtur. Bugün BirleĢmiĢ Milletlere üye devlet sayısı 192'ye33 ulaĢmıĢtır. Yeni devletlerden çoğu, nüfus, ekonomik ve sosyal geliĢme açısından farklılık gösterse de, uluslararası toplumun önceki çağlardaki önemli unsurlarını hala korumaktadırlar. Modern uluslararası toplumda, ikinci önemli rolü, örgütsel unsurlar üstlenmiĢtir. UAD, 11 Nisan 1949 tarihinde, BirleĢmiĢ Milletler görevlilerinin hizmetlerini ifa ederken sebep oldukları zararların nasıl karĢılanacağına iliĢkin DanıĢma GörüĢünde uluslararası örgütlerin uluslararası hukuk kiĢisi olduklarını kabul etmiĢtir.34 1972 yılında, uluslararası hükümetler arası örgüt sayısı 280 'dir. 35 1980'li yıllarda 378'e ulaĢan bu rakam, 2000'lerin sonlarında 32 Bull, a.g.e.,s.38 (EriĢim) http://www.un.org/en/members/index.shtml, 24 ġubat 2011 34 Reparation for Injuries Suffered in the Service of United Nations, ICJ, Advisory Opinion of April 11th 1949, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 17, 1949, s.178, (EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/4/1835.pdf, 25 Ekim2011, Ġlyas Doğan, Devletler Hukuku:Genel Ġlkeler, Soykırımından Sorumluluk, Tehcir, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.ġ., Ankara, 2008, s.30 35 Mosler, a.g.e., s.11-14 33 9 1987 olmuĢtur.36 Uluslararası Örgütler Yıllığında, 2000'li yıllarda uluslararası hükümet-dıĢı örgüt sayısı ise 9988 olarak belirlenmiĢtir.37 Belirli ekonomik geliĢmiĢliğe ve siyasal güce sahip "Büyük Güçler" olarak adlandırılan devletler, modern toplumun önemli bir parçası olarak görülmüĢlerdir. Dünya üzerindeki geleneksel baskın rolleri Milletler Cemiyeti Döneminde hukuki ayrıcalığa dönüĢmüĢ, BirleĢmiĢ Milletler Döneminde bu ayrıcalık daha da güçlendirilmiĢtir. Büyük güç olarak tabir edilen bu devletler, günümüzde Güvenlik Konseyi Daimi Üyesi Devletler ile uluslararası konjonktüre göre dünya politikalarını etkileyen devletler olarak kendi arasında ikiye ayrılmıĢtır. Bilindiği gibi, Güvenlik Konseyi Daimi Üyesi Devletler kendi aralarında eĢit haklara sahiptirler. Yine, belli devletlerin uluslararası topluma tesirleri ile ilgili olarak, uluslararası toplumla eĢ anlamlı kullanılan dünya toplumunun kendine has bir kimliği olmadığı, ancak belli ulusların tarihsel süreç içerisinde sadece kültürle tanımlanmayacak Ģekillendirmelerinden ve yönlendirmelerinden bahsedilmiĢtir. 38 Ancak zamanla, uluslararası toplumun unsuru iken uluslararası toplumun bütününe tesir eden belli güçlerin tekelinden, bütün insanlığın ortak ahlaki değerlerinin zaferlerine uluslararası toplum sayesinde ulaĢılacağı belirtilmiĢ ve bu güçler için zamanında verilen ayrıcalıkların tehlikesi sezilmiĢtir.39 Bireylerin modern uluslararası toplumun ögesi olarak kabulleri ise nispeten yenidir. 1966 BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasal Haklar SözleĢmesi ile Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar SözleĢmesi, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi gibi sözleĢmeler yanında Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Ceza Mahkemesi de, 36 Ġlyas Doğan, Parçalayan KüreselleĢme: Devlet ve Toplum Kuramlarına Yeni YaklaĢımlar KüreselleĢme Çağında Uluslararası Sistem, Yetkin Basım, Yayım ve Dağıtım A.ġ., Ankara, 2006, s.387 37 Edith Brown Weiss, "Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century", The American Journal of International Law, Vol. 96, 2002, s. 798 38 Doğan, Parçalayan KüreselleĢme, s.34 39 Prosper Weil, " Towards Relative Normativity in International Law", The American Journal of International Law, Vol. 77, 1983, s.441 10 bireylerin uluslararası toplumun bir ögesi olarak uluslararası hukuk kiĢiliğine sahip olduğunu belirtmiĢtir. 40 Uluslararası Hukuki Metinlerde Uluslararası Toplum Kavramı Uluslararası toplum kavramı ile ilgili uluslararası metinlere baktığımızda, uluslararası toplumun farklı içeriklere sahip olduğunu görürüz. Uluslararası toplum kavramının, uluslararası hukukun doğasındaki dönüĢüm yanında jus cogens ya da emredici norm olarak nitelenen uluslararası kamu düzeni kurallarının varlığının kabulünden doğduğu ileri sürülmüĢtür. 41 Jus cogens kural ile ilgili Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 53. maddesinde ".. devletlerin milletlerarası toplumunun.." ifadesiyle uluslararası kullanılmıĢtır. toplum yalnızca devletleri ifade etmek için 42 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri Konusundaki Bildirge'de "uluslararası toplumun eĢit üyeleri" tabiriyle, uluslararası toplumun yalnız devletlerden oluĢtuğu ima edilmiĢtir. Uluslararası Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesinde, "medeni milletlerce kabul edilen genel hukuk ilkelerinin" uluslararası hukukun kaynakları arasında sayılması 43 uluslararası toplumun, medeni milletler olarak kabul edildiği sonucunu vermektedir. Belki bu hüküm, 20. yüzyılda uluslararası toplumun, küresel ya da dünya çapında düĢünülüp özellikle Avrupa olarak kabul edildiği tezini doğrulamıĢtır.44 40 Mosler, a.g.e., s.11-14 Juan Antonio Carrillo Salcedo," Reflections on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law" EJIL, 8, 1997, s.590 42 André de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes: A Theoretical Inquiry into the Implementation and Enforcemant of the International Responsibility of States, Kluwer Law International, London, 1997, s.46 43 Bull, a.g.e.,s.38-39 44 Bull, a.g.e.,s.38 41 11 Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün hem GiriĢ bölümünde, hem de 5. maddesinde, "uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren en ciddi suçlar..", ifadesi, uluslararası toplumu yalnız devletlere münhasır saymamıĢtır. Uluslararası Adalet Divanının Barcelona Traction Davasında " bir bütün olarak uluslararası topluluğa.." ifadesinde de devletlerle sınırlı olmayan bir uluslararası toplum kast edilmiĢtir. Uluslararası Adalet Divanı, Namibya DanıĢma GörüĢü'nde, bütün devletlerin uluslararası topluma dahil olduğu fakat bunun sadece devletlerle sınırlı olmadığını ifade etmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, Nikaragua'nın Yeniden Yapılandırılması, Yoksulluğun Ortadan Kaldırılması gibi çoğu kararında uluslararası toplumu, devletlerle sınırlamamıĢtır.45 Tokyo ve Nuremberg SavaĢ Suçları Mahkemesi ve Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde uluslararası toplum kavramı, bireyleri de içine alarak geniĢlemiĢtir. Uluslararası Hukuk Komisyonunun sorumluluk ile ilgili çalıĢmalarında, Slovakya, bir bütün olarak uluslararası toplum kavramının yalnız devletleri ya da uluslararası hukukun diğer sujelerini de kapsayıp kapsamadığının belli olmadığını, devletin uluslararası sorumluluğu ile ilgili düzenlemede, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinde olduğu gibi "bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu" ifadesinin kullanılmasını önermiĢtir. 46 Hollanda, devletin sorumluluğu konusundaki metinde, "uluslararası toplum" yerine, "devletlerin uluslararası toplumu" ifadesinin kullanılmasını sınırlayıcı yorum getirebileceği 45 Kwakwa, a.g.m., s.32-34 A/CN.4/515, International Law Commission, Fifty-Third Session, Geneva, 23 April-1 June and 2 July-10 August 2001, s.44, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/292/18/PDF/N0129218.pdf?OpenElement, 29 Ekim 2010 46 12 gerekçesi ile uygun bulmamıĢ ve "uluslararası toplum" tabirinin korunmasını desteklemiĢtir.47 Günümüzde, uluslararası toplumun baĢlıca unsuru devletler olmak üzere uluslararası örgütleri, sivil toplum örgütlerini, bireyleri kapsadığı konusunda geniĢ bir uzlaĢma vardır. Bruno Simma, James Crawford, Aslan Gündüz, Philip Allot' unda aralarında bulunduğu pek çok yazar bu konuda aynı fikirdedir. 48 Uluslararası hukuktan ayıramayacağımız, uluslararası iliĢkiler alanında uluslararası toplum, onu meydana getiren unsurlardan ayrı olarak algılanmıĢtır. Uluslararası iliĢkiler alanında "uluslararası toplum" kavramını ortaya atan Ġngiliz Okulu'nun kurucusu kabul edilen Martin Wight'in, Makyavelci ya da Hobbescu gerçekçilik, Kantcı devrimcilik, Grotuscu akılcılık olarak adlandırmasını, aynı okulun mensubu Hedley Bull belli derecede farklı nitelemiĢtir. 49 Bull, aynı kavramları Hobbesian ya da gerçekçi gelenek, Kantian ya da evrenselist gelenek, Grotian ya da uluslararasıcı gelenek olarak ifade etmiĢ ve modern devletler tarihi boyunca, uluslararası toplumla ilgili, bu üç geleneksel düĢüncenin birbiri ile yarıĢtığını ileri sürmüĢtür. Adlandırmalarda ufak ayrımlar görülebilse de, içerikte farklılık yoktur. Hobbesian gelenekte, uluslararası politikalar bir savaĢ ifadesi olarak görülmüĢtür. 50 Bu zeminde, uluslararası toplumda istikrar ve barıĢ nizamının sağlanmasında hukuk ve ahlakın rolü son derece sınırlıdır. Bunun nedeni olarak, 47 uluslararası iliĢkilerde yaptırım mekanizmasının yokluğu A/CN.4/515, s.50 Jessup'u da, uluslararası toplumla ilgili olarak doğrudan ifade etmese de, transnasyonal konuların, devletleri, devlet gruplarını, korporasyonları, bireyleri ilgilendirebileceği görüĢünden yola çıkarak bu gruba dahil edebiliriz.Philip Jessup, Transnational Law, Yale University Press, New Haven, 1956,s.3, James Crawford, Jacqueline Peel, Simon Olleson, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Completion of the Second Reading” EJIL 2001, Vol.12 No.5, s.974, Aslan Gündüz, Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler Örnek Kararlar, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ., 5. Bası, Ġstanbul, 2009,s.1, 49 Balkan Devlen, Özgür Özdamar: "Uluslararası ĠliĢkilerde Ġngiliz Okulu Kuramı: Kökenleri, Kavramları ve TartıĢmaları" , Uluslararası ĠliĢkiler Dergisi, VII, 25, Bahar 2010,s. 44 50 Bull, a.g.e.,s. 24 48 13 gösterilmiĢtir. 51 E.H. Carr, Raymond Aron, Hedley Bull, Robert Cox gibi düĢünürler saf realizm yaklaĢımında değiĢikliklere yol açmıĢlardır.52 Kantian gelenek, uluslararası politikada insanlığın potansiyel bir toplumunu görmüĢtür. 53 Devletler arasında birbirine hükmetmesini itaat ettirmek suretiyle önleyecek devletler hukukunun varlığında, emretme yetkisi ya da alt-üst iliĢkisi olmaksızın bir dünya cumhuriyeti oluĢturmak hedeflenmiĢtir. Yeryüzünün bütün insanlığa ait olduğunun kabulü, bu geleneğin uluslararası toplum sınırlarının bilinmesi açısından önemlidir. 54 Bu toplumda da, silahlanma önemlidir ancak savunma amaçlıdır. Devletler, var olan devletler hukukuna itaat zorunluluğu hissederler. 55 Uluslararası toplumda düzen ve otoritenin kural aracılığıyla sağlanacağı fikri hakimdir. Uluslararası toplum ancak kendi tarafından kabul edilen kurala tabi olabilir. 56 Grotian gelenekte ise, uluslararası politikalar uluslararası toplum içinde yer almıĢ olarak görülür. 57 Grotian gelenek, Hobbesian ve Kantian gelenekleri arasında bir görüĢ ileri sürer. Uluslararası politikayı, uluslararası toplum ya da devletlerin toplumu açısından tanımlar. Hobbesian geleneğin aksine, Grotian gelenekte olduğu gibi devletler, arenada gladyatör benzeri bir kavganın içinde değildirler. Bir diğeri ile çekiĢmesi müĢterek kurumlar ve kurallar ile sınırlıdır. Kantian geleneğe karĢı Grotian gelenek, Hobbesian geleneğin devletler ya da egemenlerin uluslararası politikanın temel gerçeği olduğu fikrini kabul eder. Buna göre, uluslararası toplumun asıl üyeleri insanlardan ziyade devletlerdir. Grotian gelenekte uluslararası politikalar, ne devletler arası çıkarların çatıĢması ne de çıkarların tamamlanmasıdır. Grotian gelenekte, Hobbesian'da olduğu gibi sıfır toplamlı oyun ya da Kantian'da 51 Allot, " Reconstituting Humanity", s.219 Richard A. Falk, Dünya Düzeni Nereye?, (Çev. NeĢenur Domaniç, Nusret Arhan), Metis Yayınları, Ġstanbul, 2004, s.31 53 Bull, a.g.e.,s.24 54 Enver Bozkurt, "Kant'ın Ebedi BarıĢ Üzerine Denemesinin Günümüze Yansıması", Anayasa Yargısı 24, Anayasa Mahkemesi Yayınları:56, Ankara, 25-26 Nisan 2007, s. 514-515 55 E. HirĢ, " Kant'ın Ebedi BarıĢ Üzerindeki Felsefi Denemesi" AÜHF Dergisi, III,1, 1946, s. 29,31 56 Mehmet Emin EriĢirgil, Kant ve Felsefesi, Ġnsan Yayınları, Ġstanbul, 1997, s. 243 57 Bull, a.g.e.,s.24 52 14 olduğu gibi hiç sıfır toplamı veremeyen oyun olarak değil zaman zaman sıfır toplamlı bazen de sıfır toplamı vermeyen oyun gibi olduğu ifade edilmiĢtir. 58 20.yy' da, toplumun unsurları konusundaki tereddütlerin büyük oranda ortadan kalkmasından sonra uluslararası toplumun geliĢmesi ve reform edilmesi fikri üzerine yoğunlaĢılmıĢ, uluslararası toplumun baĢlıca kurumları olarak Milletler Cemiyeti, BirleĢmiĢ Milletler ve diğer genel uluslararası örgütlerin tartıĢılmıĢtır. uluslararası 59 kamu düzeninin korunmasındaki iĢlevleri Uluslararası toplumun, uluslararası kamu çıkarlarına yöneltilmiĢ, yani bütün insanlığın yaĢaması ve geliĢmesi için bir altyapı sistemi oluĢturması düĢünülmüĢtür. 60 Uluslararası toplumun kamu çıkarlarına yönelmesi, bütün insanlığın yaĢaması ve geliĢmesi için bir altyapı oluĢturması onun uluslararası hukuk kiĢisi olma tartıĢmalarına hız vermiĢtir. Uluslararası hukukta, hukuk kiĢiliği ile ilgili olarak üç özellik kabul görmüĢtür. Bunlar; - uluslararası hukuka riayet etmediği durumlarda hukuki sorumluluğunun doğması, - haklardan yararlanmayı talep etme hakkı ve kullanma iktidarı, - baĢka kiĢi ya da kiĢilerle hukuki iliĢkiye girme ehliyetidir.61 Uluslararası toplumun, uluslararası hukuk kiĢiliği bu ilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir. Uluslararası toplumun, devletler, uluslararası örgütler, bireylerden oluĢtuğu konusu genel olarak kabul görse de, uluslararası toplumun bir bütün olarak unsurlarından ayrı hak ve fiil ehliyetine sahipliği tartıĢmalıdır. Bu konudaki ciddi tezlerden biri, uluslararası toplumun, toplum olma bilinci içinde haklarını nasıl kullanacağı ve borçlarını nasıl yükümleneceğidir. Ayrıca, uluslararası toplum organlarının varlığı konusu da tartıĢmalıdır. Nihai Metin'de, "bir bütün olarak uluslararası toplum" adına 58 Bull, a.g.e.,s.26-27 Bull, a.g.e.,s.40 60 Allot, " Reconstituting Humanity" , s.250 61 Gündüz, a.g.e.,s.3 59 15 hareket etme, hak sahibi olma ya da yükümlülükler konusunda devletler münhasıran yetkili kılınmıĢsa da, hareket usulleri konusunda bir açıklık yoktur. Nihai Metin'de kullanılmasında, münhasıran devletlere verilen yetkilerin BirleĢmiĢ Milletler ile iliĢkilendirilmesini savunan yazarlar olduğu gibi Ģiddetle karĢı çıkanlar da vardır. Modern uluslararası hukukta, pek çok kavram uluslararası toplumla iliĢkilendirilmiĢtir. Her devletin uluslararası hukuka saygı göstermesinde uluslararası toplumun menfaati görülmüĢtür. Bu durum, devletin sorumluluğu konusuna da yansımıĢ, herhangi bir zarar doğmamıĢ olsa bile sırf uluslararası hukuk kuralını ihlal etmekten dolayı devletlerin sorumlu olacakları düĢüncesi, sorumluluğu hem zarar, hem de sorumluluk iliĢkisinin tarafları açısından klasik sorumluluk hukukundan uzaklaĢtırmıĢtır. Uluslararası hukukta kabul edilen emredici normların varlık amacının, uluslararası toplumu korumak olduğu ifade edilmiĢtir. Bir normun emredici karakterini belirlemede, devletlerin bireysel menfaatlerinden ayrı olarak toplum çıkarlarını korumak anahtar rolü oynamıĢtır. Lachs, Tunkin, Batos, Luna gibi yazarlar, bu tür kuralların, bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaatine ve uluslararası iliĢkilerin düzeni açısından gerekli olduğu görüĢünü savunan yazarlardan sadece bazılarıdır. 62 Uluslararası toplum kavramının yakın bağlantılı görüldüğü konulardan biri de, uluslararası kamu düzenidir. Kamu düzeninin, ahlak ve hukuk sistemlerinde kabul edilen ahlaka mugayir fiilleri hukuka aykırı nitelendirme iĢlevi üzerine kurulu olduğu düĢüncesi geniĢ Ģekilde kabul görmüĢtür. Kamu düzeni hem pozitif hukuk kurallarına, hem de pozitif hukukun bir parçası olması Ģart olmayan ahlakın genel kabul gören ilkelerine gönderme yapılarak açıklanmıĢtır. 62 63 Uluslararası kamu düzeninin, istisnasız belli temel Alfred Verdross, "Jus Dispositivum and Jus cogens in International Law", The American Journal of International Law, Vol. 60, 1966, s.57, 58 63 Alexander Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law, Oxford University Press, 2006, s.49 16 yükümlülüklere bütün devletlerin kesin itaatini gerektirdiği ifade edilmiĢtir. Bunun için de en az üç unsura ihtiyaç belirtilmiĢtir; - söz konusu yükümlülükler bütün devletler için bağlayıcı olmalıdır, - devletler, bu yükümlülüklere riayet etmemek için anlaĢma ya da tek taraflı hukuki iĢlemleri ile ihlal yoluna gitmemelidirler, - devletler, rıza haricinde haksızlığı ortadan kaldıran durumlara baĢvurmak gibi fiili yollarla bu yükümlülükleri ihlal etmemelidirler.64 Jus cogens kural ya da emredici normlar uluslararası kamu düzeni kuralları olarak kabul görmüĢ, bunlara normlar hiyerarĢisinde en üst sıra verilmiĢ ve uluslararası kamu düzeni anayasası kavramları ile birlikte anılmıĢtır. 65 Uluslararası kamu düzeni, geleneksel uluslararası hukukun devletler arası iki taraflı hak-yükümlülük üzerine kurulu "hukuki" iliĢkinin yetersizliğini ortaya çıkarmıĢtır. Uluslararası hukukun devlet-devlet arası ikili hukuki iliĢkinin yetersiz bulunması, bir bütün olarak uyumlu organize uluslararası hukuk sistemi oluĢturma ve bütün insanlık için küresel ölçekte müĢterek hukuk kuralları ile uluslararası kamu düzeni kurma isteğinin uluslararası hukukun "anayasallaĢtırılması" na götüreceği ya da planlanmıĢ hegemonik düĢünceyi kabul etmek anlamına geleceği ihtimalleri ileri sürülmüĢtür. 66 Uluslararası kamu düzeni için Anayasanın, bütün diğer normların geçerliliklerinin bağlı olduğu, pozitif hukuk sisteminin temel normu olan Kelsen'in temel normunun bir baĢka ifade Ģekli olduğu belirtilmiĢtir. Uluslararası hukukun sui generis olup iç hukuklarla kıyaslanmasının yanlıĢlığını savunan görüĢ, uluslararası hukukta, iç hukuklara benzer Ģekilde anayasacılığın savunulamayacağını kabul eder. Buna göre, uluslararası hukukta anayasa, anayasa hukuku kurallarına göre değerlendirildiğinde, uluslararası hukukta bütün küresel iliĢkileri ve politik faaliyetleri düzenlemesi, 64 Kyoji Kawasaki, "International Jus Cogens in the Law of State Responsibility" In.Law.,1, 2007, s.21 65 Salcedo, a.g.m.,s.590 66 Bruno Simma, "Universality of International Law From the Perspective of a Practitioner" The European Journal of International Law, Vol. 20, No.2, 2009, s.266-268 17 hukuka aykırılıkları kontrol etmesi, kamu çıkarlarını bireysel çıkarlardan üstün tutması unsurlarını sağlaması gerektirdiğini öne çıkarır. Bu açıdan, uluslararası hukukta anayasanın, uluslararası hukukun belli organize ilkelerini ifade etmek için kullanıldığını vurgulamıĢtır. 67 Uluslararası toplum, uluslararası kamu düzeni, uluslararası hukukun emredici kuralları, uluslararası toplum anayasası gibi kavramların birbirinden türediği, aynı durumun farklı yansımaları olduğu ya da aralarındaki iliĢkinin yakınlığı savunulmuĢ olsa da, bu kavramları belli noktalarda farklılaĢtıran savunucuları da vardır. Örneğin, Verdross ve Simma, temel hukuki değerler ve amaçları anayasaya ait görmeyip "uluslararası kamu düzeni" Ģeklinde ifade etmiĢlerdir. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasını uluslararası kamu düzeninin anayasası kabul etmiĢlerdir.68 Mosler, uluslararası toplumun kamu düzeni ve jus cogens arasında çok yakın bağlantının varlığını farz etmiĢ fakat bu iki kavramı özdeĢ görmemiĢtir. Uluslararası toplumun kamu düzenini jus cogens' ten daha geniĢ görmüĢtür. 69 Verdross ve Simma'nın aksine Mosler, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasını, anlaĢma olması ve rıza göstermeyen devletler için bağlayıcı olmaması nedeniyle uluslararası hukukun anayasal anlamda bir parçası kabul etmemiĢtir. Ancak, BirleĢmiĢ Milletler üyesi olmayanlar için de, uluslararası barıĢ ve güvenliğin ciddi Ģekilde tehlikeye girdiği durumlarda BirleĢmiĢ Milletlerin müdahalesini kabul etmiĢtir. 70 Tomuschat, uluslararası toplumu bir anayasa tarafından yönetilen hukuki bir kurum olarak nitelemiĢ, uluslararası toplum ve anayasasının BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması desteklendiğini tarafından belirtmiĢtir. 71 belli Verdross, müĢterek değerler Schwarzenberger'in, konusunda BirleĢmiĢ Milletler Örgütünün hala eksik olduğunu, yine de BirleĢmiĢ Milletler 67 Nollkaemper, a.g.m., s.539-541 Bardo Fassbender,"The United Nations Charter As Constitution of the International Community" Columbia Journal of Transnational Law, Vol.36, 1998, s.547, 550 69 Mosler, a.g.e.,s. 19 70 Mosler, a.g.e.,s. 27, Fassbender, a.g.m, s.547 71 Christian Tomuschat, "Obligations Arising for States Without or Against Their Will", 241 Rec. Des Cours 195, 216 (1993-IV) 'ten alıntı Fassbender, a.g.m, s.548 68 18 AndlaĢmasının temel ilkelerinin mevcut uluslararası toplumun anayasasının en önemli parçası olduğu kabulüne taraf olmuĢtur.72 1966 BirleĢmiĢ Milletler Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi, Sosyal ve Kültürel Haklar SözleĢmesi, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesi, Viyana Diplomatik ĠliĢkiler SözleĢmesi, Deniz Hukuku SözleĢmesi, uluslararası kamu düzeninin anayasal öncülleri olarak kabul edilmiĢ ve bu anlaĢmalara BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının belli ilkelerinin yansıdığı ifade edilmiĢtir. 73 Pellet, uluslararası toplumun anayasası konusunda bir açıklama yapmadan, uluslararası sorumluluğun uluslararası toplumun anayasası olarak düĢünülen Ģeyin önemli bir bölümü olduğunu ifade etmiĢtir.74 Uluslararası toplum ve uluslararası kamu düzenini hegemonya düzleminde değerlendiren görüĢ mensupları, uluslararası toplum ve uluslararası kamu düzenini uluslararası politikadan ayrı düĢünmemiĢlerdir. Buna göre, hukuki gibi görünen bu kavramların, uluslararası güçlerin çok kolay aracı haline gelebildiğini savunmuĢlardır. Koskenniemi, E.H.Carr' ın "uluslararası düzen" ve "uluslararası dayanıĢma" nın esasen bunları empoze etme gücünü kendinde bulanların sloganları olduğu ifadesine yer verdiği yorumunda, uluslararası toplum fikrinin arkasında hegemonya mantığına iĢaret etmiĢtir. Yine, Schmitt' in, insanlık, uluslararası topluluk, jus cogens ya da uluslararası toplumun bütününe karĢı yükümlülüklerden bahsetmenin hegemonun "kandırma" niyetini açık ettiği görüĢünü desteklemiĢtir. 75 Kendi çağında Vattel, kardeĢlik içinde birlikte yaĢamaktan bahsederken, gerçekte milletlerin büyük çoğunluğunun, baskı kurmak ve boyunduruk altına almak için güçlenmek ve zenginleĢmek istediklerini ifade etmiĢtir.76 72 Verdross, "Jus Dispositivum and Jus cogens ", s. 61 Fassbender, a.g.m, s.550 74 Pellet, "The Definition of Responsibility" ,s.3 75 Martti Koskenniemi, "Yorumlar", ABD Hegemonyası ve Uluslararası Hukukun Temelleri, (Ed.) Michael Byers, Georg Nolte), (Çev.Erdem Denk), Phoenix Yayınevi, Ankara, 2007 s.106,107,110 76 Vattel, a.g.e., s.118 73 19 Tezde, incelenen konular itibari ile uluslararası hukukun anayasallaĢması ya da hegemon güçlerin aracı olma tartıĢmalarına girilmemiĢtir. Ancak, günümüzde münhasıran uluslararası hukuk sujesi haline gelmemiĢ olsa da, devletler, uluslararası örgütler, hükümet dıĢı kurumlar ve bireyler gibi unsurlardan teĢekkül eden uluslararası toplumun var olduğunu kabul etmek gereklidir. Yine, tam tanımını vermek zor olsa da, tüzel kiĢiliğe sahip olup olmadığına bakmaksızın uluslararası toplumun varlığını, belli kuralların uluslararası toplumun menfaatlerini korumaya iliĢkin ve kamu düzeni kuralları olarak kabul edilmesini, belli örgüt ve yapıların kamu düzeninin korunmasına iliĢkin yetkilerinin tartıĢılmasını, uluslararası kamu düzeninin varlığına iĢaret ettiği Ģeklinde yorumlayabiliriz. 1.3. ULUSLARARASI SORUMLULUK TEORĠLERĠ Sorumluluk teorileri aĢağıda açıklanan hukuki sorumluluk ve cezai sorumluluk ile sınırlı değildir. Tez konumuz olan Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinden Sorumluluk da yalnız bu iki teoriden etkilenmese de en çok tartıĢılan teoriler olmaları itibari ile sadece bu teorilere yer verilmiĢtir. Bizim de tarafı olduğumuz görüĢe göre, devletin uluslararası sorumluluğu kodifikasyonu çalıĢmaları bağlamında kabul edilen sorumluluk, bütünüyle hukuki ya da bütünüyle cezai sorumluk olmayıp, sui generis yapıdadır. Buna iliĢkin kısa bilgi Ceza Sorumluluk baĢlığının altına eklenmiĢtir. 1.3.1. HUKUKĠ SORUMLULUK Devletler ya da kiĢiler arası verilen zararı giderme temelli klasik sorumluluk anlayıĢının tarihi, ahlakın tarihi kadar eskiye dayandırılmıĢ, bu 20 duruma, Eski Ahit'teki "göze göz, diĢe diĢ" anlayıĢı, hem bireylerin hem de milletlerin sorumluluğu için delil gösterilmiĢtir. 77 17.yy'da sorumluluk, devletin diğer devletlerle hukuki iliĢkisinin doğal sonucu kabul edilmiĢtir.78 Grotius, devlet ve bireylerin sorumlulukları arasında ayrım yapmanın zorluğunu belirterek hem bireyler için hem de devletler için "eğer bir Ģey/hata yapmıĢsan, zararın giderilmesi için doğal hukuka göre sorumluluk doğar" ilkesinin geçerliliğini savunmuĢtur. Bu sorumlulukta, sorumlu devletin kusurlu davrandığı, zararın varlığı ve zararın giderilmesi gereği açıktır. 79 Grotius'un bu formülü neredeyse son zamanlara kadar uluslararası sorumluluğun en temel kuralı olmuĢtur. Vattel, açık olarak bu Ģekilde ifade etmese de, sorumluluğu giderim yapma yükümlülüğü ile sınırlandırmıĢtır. 80 Anzilotti de, bu klasik sorumluluk teorisinin savunucuları arasında yer almıĢtır. 81 Eagleton, sorumluluğu, sorumlu devlet tarafından verilen zararın doğurduğu herhangi bir uluslararası yükümlülüğü olarak tanımlamıĢtır. 82 hukuk ihlalinin giderim yapma Visscher, devletin sorumluluğunu tanımlayan uluslararası sorumluluğun, bir devlete hukuka aykırı fiilin sonuçlarını ortadan kaldırma görevi yüklediğini ifade etmiĢtir. 77 83 Clyde Eagleton, The Responsibility of States in International Law, The New York University Press, Washington Square East, New York City, 1928, s.16,17 78 Martti Koskenniemi, "Doctrines of State Responsibility" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson,The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010, s.47 79 Hugo Grotius, SavaĢ ve BarıĢ Hukuku (De Iure Belli Ac Pacis):Seçmeler, Çev. Seha L. Meray, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1967, s.122, Marjorie M. Whiteman, Damages in International Law, Vol.II, United State Government Printing Office, Washington, 1937, s. 829 80 Vattel, a.g.e., Vattel, sorumluluk tabirini kullanmamıĢ, geleneksel kullanıma uygun olarak giderim yükümlülüğü kavramını kullanmıĢtır. Pellet, "The Definition of Responsibility ", s.5 81 Dionisio Anzilotti, Devletler Hukuku, (Tercüme Eden, Sahir Erman) Birinci Cilt,:GiriĢ- Genel Teoriler, Ġsmail Akgün Matbaası, Ġstanbul, 1946, s. 375 82 Eagleton,a.g.e., s.22 83 G.I.Tunkin,Theory of International Law, (Ed. L.N.Shestakov), (Translated, Ed. William E. Butler), Wildy, Simmonds&Hill Publishers Ltd., 1974, s.428 21 Uluslararası Daimi Adalet Divanı, Factory at Chorzow Davasında verdiği Kararında , sorumluluğu giderim yükümlülüğü ile sınırlandırmıĢtır. 84 1929 yılında, Uluslararası Hukukun Kodifikasyonu Konferansı Hazırlık Komitesinde devletin sorumluluğu, uluslararası yükümlülüğe aykırı olarak meydana gelen zararı giderme yükümlülüğü ile ilgili olarak tanımlanmıĢtır. Uluslararası yükümlülüğün ihlali olan haksız fiilin sonucunun giderimle telafisindeki iliĢki, yalnız giderim yapmakla yükümlü devlet ile yerine getirilmeyen yükümlülüğün muhatabı ve giderim talep edebilecek olan devlet arasında kurmuĢtur. Geleneksel sorumlulukta, sadece haksız fiilden doğrudan zarar gören devlet bir takım haklara sahiptir. BaĢka devletlerin hakları ya da yükümlülükleri söz konusu değildir. 85 Bu ikili hak-görev iliĢkisi içinde hukuki sorumluluk yaklaĢımı, yalnız devletlerarası iliĢkide egemen devletlerin yarıĢtığı "Vestfalyan" uluslararası toplumun talepleri için uygun bulunmuĢtur. Devlet merkezli bir uluslararası toplumda, devletlerin egemenlik fikri, herhangi bir cezai sorumluluğu hariç tutmuĢtur. 86 Batı Hukukunun temelinde sorumluluk kavramı, giderim yükümlülüğü olarak anlaĢılmıĢtır. 87 Batılı Devletler, devletin sorumluluğu düzenlemelerini bu temel çerçevesinde değerlendirmiĢlerdir. Ġleride görüleceği üzere, devletin sorumluluğu hukukunda uluslararası suç kavramına yönelen eleĢtirilerin büyük bölümü, uluslararası 84 suçun hukuki sorumluluğun ötesinde cezai sorumluluk Factory at Chorzow, (Germany- Poland), Publications of the Permanent Court of International Justice Series A, No. 17, Collection of Judgments A.W. Sijthoff 's Publishing Company , Leyden,1928, para 73, (EriĢim) http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1928.09.13_chorzow1.htm, 22 Kasım 2010,para.73, (EriĢim) http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_09/28_Usine_de_Chorzow_Competence_Arret.pdf, 22 Kasım 2010, Pellet, "The Definition of Responsibility ", s.5 85 Pierre-Marie Dupuy, "The International Law of State Responsibility: Revolotion or Evolution?"11 Mich. J. Int'l L. , 1989-1990, s.106, 107 86 Pellet, "The Definition of Responsibility" ,s.5 87 Karoly Hagy, "The Problem of Reparation in International Law", (Ed.) Hanna Bokor-Szegö, Questions of International Law,Vol.III, Martinus Nijhoff Publishers, 1986,s.173 22 kavramlarını çağrıĢtırdığından olamayacaklarından ötürüdür. ve devletlerin cezaen sorumlu 88 1.3.2. CEZAĠ SORUMLULUK Hukuki sorumluluğa itirazlar, cezai sorumluluğu düĢündürmüĢtür. cezai sorumluluğu düĢündürmüĢtür. Hukuki sorumluluğa yöneltilen eleĢtirilerin ekseriyeti, bu sorumluluk iliĢkisinin tarafları olan zarar gören ile zarar veren noktasında iki taraflı iliĢkiye olmuĢtur. 1878 yılında, Bluntschli'nin, uluslararası hukukun ihlalinin, yalnızca mağdur devletleri ilgilendiren değil, bütün diğer devletlere de tesir eden evrensel bir tehlike oluĢturacağı, dolayısıyla hukukun korunması ve yeniden kurulmasında hepsinin menfaati olacağı tezi uluslararası ceza sorumluluğunun ilk iĢaretlerinden kabul edilmiĢtir.89 1900'lü yılların baĢlarında, uluslararası toplum kavramı ile birlikte hukuki sorumluluk anlayıĢından sapmalar, bu geliĢmenin devamı niteliğinde görülmüĢtür. 1916 yılında Root, uluslararası düzeni ve barıĢı tehlikeye atan haksızlıkların bütün milletlerin hukuklarının ihlali olduğunu ileri sürerken, klasik hukuki sorumluluğun taraflarını geniĢletmiĢtir. 90 Benzer Ģekilde, klasik uluslararası sorumluluğun iki taraflılığını kabul etmeyen görüĢ, bütün sorumlulukların objektif hukuk düzeninin ihlalini içerdiğini ve haksız fiil iĢleyen devlet ile sadece Grotius'un naturalizminin değil, aynı zamanda daha sonra geliĢen sosyolojik ve analitik yargının metodolojik bireyciliğini içeren ilgili kamu hukuku arası bir iliĢki olduğu savunmuĢtur. 91 88 Avusturalya, ABD, Ġrlanda, Ġngiltere, Fransa Portekiz gibi ülkeler, uluslararası suç düzenlemesinin Eski 19. maddenin- ceza sorumluluğu öngördüğünü düĢündüklerinden bu maddeye karĢı olmuĢlardır. desteklemiĢlerdir. Marina Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.50, A/CN.4/490, para.52, Crawford, First Report on State Responsibility, International Law Commission, Fiftieth session, Geneva, 20 April-12 June 1998, New York, 27 July-14 August 1998, (EriĢim) http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/115/04/PDF/N9811504.pdf?OpenElement,25 Ekim 2010 89 I.I.Karpetz, "International Criminal Law and International Crimes" Touro Journal of Transnational Law, Vol.1, 1988-1990, s. 325 90 Commentaries on First Reading, s.123, 124 91 Koskenniemi, "Doctrines of State Responsibility" s.48 23 Uluslararası sorumluluk tartıĢmalarında Kelsen, en eski hukukun ceza hukuku olduğunu ifade etmiĢ ve hukuki sorumluluktan farkını yalnız "yaptırım" da görmüĢtür. Süreç içerisinde cezaya ek olarak, hukuki edim olarak bilinen özel bir hukuki yaptırımın geliĢtiğini belirtmiĢtir. Bu hukuki edim ya da özel hukuki yaptırım, hukuka aykırı olarak neden olunan zararı gidermek ya da tazmin etmek için malvarlığından zorla yoksun bırakmadır. Böylece ceza hukukuna ek olarak sivil hukuk geliĢmiĢtir. Kelsen, hukuki yaptırımı, özellikle malvarlığı yönüyle cezalandırması açısından cezai yaptırımdan ayırmıĢtır. Ona göre, hukuki yaptırımın amacı giderim, cezai yaptırımın amacı önlemedir. 92 1920'lerden itibaren, genel olarak devletlerin uluslararası sorumluluğunun yaygın Ģekli olan giderim yanında, devletlerin uluslararası cezai sorumluluğunun kodifikasyonu ve cezai sorumluluğu ayırma eğilimi olmuĢtur. ġöyle ki, devlet suçluluğu, yargı kararlarında, hükümet dıĢı kurum görüĢlerinde, iki dünya savaĢı arası belli anlaĢmalarda, BirleĢmiĢ Milletler' in Uluslararası Ceza Konvansiyonu Taslak TartıĢmalarında ve özellikle UHK'nın çalıĢmalarında yer bulmuĢtur. 93 Devletin cezai sorumluluğunun doğması için pek çok neden gösterilmiĢtir. Egemen devlet, fiil ehliyetine sahip bir kurum olarak kabul edilmiĢtir. Fiil ehliyetine sahip uluslararası hukuk sujelerinin sorumlulukları, sadece gerekli değil aynı zamanda görev olarak kabul edilmiĢtir. 94 1925 yılında yayınlanan eserinde V.V. Pella, uluslararası hukukta devletin cezai sorumluluğunun zaten varlığını ve cezai sorumluluğun tanınmasının uluslararası hukukun etkinliğinin artmasında önemli olduğunu ifade etmiĢtir. 1946 yılında yayımlanan La Guerre- Crime Et Les Criminels De Guerre adındaki eserine Ġkinci Dünya SavaĢından önce hazırladığı Uluslararası Ceza Ġlkeleri Planını eklemiĢtir. Pella, diplomatik iliĢkilerin 92 Hans Kelsen, Law and Peace: in International Relations, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1942, s.8 93 Farhad Malekian, The System of International Law- Formation, Treaties, Responsibility, Printed in Sweden by Uppsala University, Uppsala, 1987, s.147 94 Malekian, a.g.e., s.146 24 kesilmesi, uyarma, konsolosluk beratlarının feshedilmesi gibi diplomatik yaptırımları, devlet uyruğunun mallarına el konulması gibi hukuki yaptırımları, ekonomik abluka, ambargo, boykot gibi ekonomik yaptırımları ve bir devlet ülkesinin kısmen ya da tamamen iĢgali, ceza, kınama gibi diğer yaptırımları cezai yaptırımın kapsadığını ifade etmiĢtir. 95 Bazı yazarlar ise, cezai görünen tedbirlerin hukuki olduğunu savunup, "misilleme " ya da "karĢı tedbirler" in uluslararası hukuk ihlalleri için ceza niteliğinde değil giderim yükümlülüğü ile uyumlu uygulama metodları olarak kabul etmiĢlerdir.96 Ġkinci Dünya SavaĢını takip eden dönemde, Ġngiltere'de H. Lauterpacht fiilin ağırlığına bağlı olarak, devletin uluslararası haksız fiilleri arasında iki farklı kategori yapmayı düĢünmüĢtür. Lauterpacht, devletin uluslararası cezai sorumluluğunun taraftarları arasında olmuĢ, sıradan anlaĢma ihlallerinden ayrı, genel olarak suça varan uluslararası hukuk ihlalleri için parasal tazminat gibi hukuki sorumluluk sonuçlarından daha fazlasını gerektirdiğini ifade etmiĢtir. 97 Aynı zamanda ABD'li hukukçu Jessup da, sorumluluğu ayırmıĢ, bütün devletlerin koruyacağı bir hukukun, uluslararası ihlallerinden bütün devletlerin etkileneceğini ifade etmiĢtir. suça varan 98 1950'lerin baĢlarında, "ceza hukuku" düĢüncesi yeniden nüksetse de o dönemin hukuk literatürü "devletin sorumluluğu teorilerinin "geleneksel" görünümüne özel ilgi göstermiĢtir. ÇalıĢmalar, uluslararası haksız fiillerin çeĢitli sonuçlarına önemli katkı sağlamıĢtır. Bu çalıĢmalarda, özellikle giderim ve ceza arası ayrım incelenmiĢtir. Uluslararası haksız fiilin, ihlal edilen yükümlülüğe bağlı olarak ikili bir ayrımı yapılmamıĢ gibi görünse de, kuvvet kullanmama yükümlülüğü ihlali diğer ihlallerden ayrı tutulmuĢtur. 99 95 Tunkin,a.g.e., s.438- 441 Pellet, "The Definition of Responsibility" ,s.13, AyĢe Nur Tütüncü de, misilleme baĢlığında kabul ettiği karĢı tedbirleri esasen haksızlığı ortadan kaldıran durumlar içinde değerlendirmiĢ, düĢmanın dikkatini çekmek amacı ile uygulanabileceğini, intikam için yapılamayacağını ifade etmiĢtir. AyĢe Nur Tütüncü, Ġnsancıl Hukuka GiriĢ, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ., Ġstanbul, 2006, s. 156-157 97 Tunkin,a.g.e.,s.441 98 Commentaries on First Reading, s.123, 124 99 Bu görüĢ, saldırı durumunda, saldırgan devlete karĢı misilleme hakkı ile ilgili belli ayrıcalıkları savunmuĢtur. Saldırıdan doğan sorumluluk rejimindeki farklılık üç Ģekilde düzenlenmiĢtir. Buna göre; 96 25 1960'larda Wilfred Jenks'in "aĢırı tehlikeli faaliyetler" in neden olduğu potansiyel zararlardan yükümlülük iddiası, devletin klasik sorumluluğu teorisinin bozulmaya baĢladığının bir diğer iĢareti kabul edilmiĢtir.100 1960'lar ve 1970'lerde, ihlal edilen yükümlülüğün önemine göre, uluslararası haksız fiillerin iki farklı çeĢidi akademik olarak uluslararası hukukçular tarafından ĢekillendirilmiĢtir. Bu konuda Sovyet yazarlar öncü olmuĢtur. Tunkin' in 1962 yılında yayınlanan eserinde, her biri ayrı sorumluluk içeren hukuk ihlallerinin iki kategorisi arası ayrım yapmıĢtır. BarıĢı tehdit eden haksız fiiller dıĢında, bütün haksız fiiller aynı kategoriye dahil edilmiĢtir.101 1966 yılında, neredeyse aynı terimlerle D.B. Levin tarafından, Tunkin'in uluslararası suçlar ve basit ihlaller arası ayrımı geliĢtirilmiĢtir. Benzer noktalara, Almanya Demokratik Cumhuriyeti vatandaĢı yazarlar J. Kirsten, B. Graefrath ve P.A. Steiniger tarafından da temas edilmiĢtir.102 Uluslararası yargı, devletlerin cezai sorumlulukları konusunda teoriden daha tutucu olmuĢtur. 1946 yılında, Nuremberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi, uluslararası suçların soyut kurumlar tarafından değil, kiĢiler tarafından iĢlenebileceğini, bu tür suçları iĢleyen bireylerin cezalandırılmasının - Saldırıya uğrayan devlet, saldırgan devlete karĢı o devletin haklarını ihlal eden tedbirleri almak için yetkilendirilmiĢtir. Ġstisnai olarak, saldırıya uğrayan devletin ilk önce giderim talep etmiĢ olması gerekli değildir. - Saldırıya uğrayan devletin alacağı tedbirler meĢru müdafaada silahlı kuvvet kullanımına kadar geniĢleyebilecektir. Burada giderim reddedilse bile, karĢı tarafın uluslararası haksız fiiline tepkinin diğer durumlarında kuvvet kullanımı izni söz konusu değildir. - Uluslararası haksız fiilin bütün diğer durumlarının aksine, üçüncü devletler, saldırıya uğrayan devlete yardımda bulunabilecekler ve yardımları sırasında silahlı güce baĢvurabileceklerdir. 100 Dupuy, "Revolotion or Evolution?", s.113 101 Tunkin, 1974 yılında yayınlanan eserinde, çağdaĢ uluslararası hukukun, hem bireyler hem de devletler için sorumluluk doğuran fiilleri barıĢa karĢı suçlar, savaĢ suçları ve insanlığa karĢı suçlar olarak ifade etmiĢtir.Tunkin,a.g.e.,s.422 102 Graefrath'ın görüĢleri hakkında geniĢ bilgi için, Bernhard Graefrath, "International Crimes- A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences" (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, Bernhard Graefrath, "International Crimes and Collective Security" (Ed.) Karel Wellens, International Law: Theory and Practice, Essay in Honour of Eric Suy, Martinus Nijhoff Publishers, 1987,Commentaries on First Reading, s.125, 26 uluslararası hukuk ilkesi olduğuna iliĢkin kararında devletlerin cezai sorumluluklarının olamayacağını ifade etmiĢtir. 103 Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi Blaskic Davasında, mevcut uluslararası hukuka göre, devletlerin ulusal ceza sistemlerindekine benzeyen cezai yaptırımların konusu olamayacaklarını ifade etmiĢtir. 104 Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsünde bir bütün olarak uluslararası toplumla ilgili en ciddi suçlar için yapılacak yargılama yalnız "gerçek kiĢi"lerle sınırlı tutulmuĢ ve bireylerin cezai sorumluluğunun, uluslararası hukuka göre devletin sorumluluğunu etkilemeyeceği hüküm altına alınmıĢtır. 105 Devletlerin cezai sorumluluğu ile ilgili devlet uygulamalarına bakıldığında, devletlerin suçlu bulunabildiği ancak cezalandırma konusunda çekimser davranıldığı görülmüĢtür. Örneğin, Belçika hukukuna göre bir kurum, suç iĢleyebilecektir fakat cezai yaptırımın konusu olamayacaktır. Fransız hukukuna göre devlet, kamu yararının koruyucusu olarak özel görevinden dolayı diğer kurumların bağlı olduğu ceza kurallarından bağımsızdır. 106 Asya'da, teorik olarak devlet cezalandırabilmesine rağmen uygulamada örneği görülmemiĢtir. Örneğin, Japon Hukukuna göre, devlet, özgün bir hukuk kuralı ile yükümlülükten bağımsız tutulmamıĢsa devletin sorumluluğu söz konusudur. Ancak, devletin cezalandırıldığı bir örneğe rastlanmamıĢtır. Son zamanlarda, Hollanda, kamu ve devlet kuruluĢlarının 103 Bu tür kararlar verilmesine rağmen, Tokyo ve Nuremberg Askeri Mahkemelerinde, yetkileri dahilinde suç iĢleyen bireyleri ne Almanya ne de Japonya cezaen sorumlu tutmamıĢtır. 103 James Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Cambridge University Press, 2002, s. 243 104 Prosecutor-Tihomir Blaskic, ICTY,Case No: IT-95-14-A, Judgement,29 July 2004, (EriĢim) http://www.icty.org/x/cases/blaskic/acjug/en/bla-aj040729e.pdf ,25 Ekim 2010 105 Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü Madde 25/1, Mahkeme, bu Statü gereğince gerçek kiĢiler üzerinde yargı yetkisine sahiptir. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Part Two, 2001, s.82, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf, 25 Ekim 2010 106 Nina H.B.Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, Oxford Monographs in International Law, Oxford University Press, 2000, s.78 27 belli fiillerini cezalandırmak için giriĢimde bulunmuĢtur. Devlet suçlu bulunmasına rağmen cezalandırılmamıĢtır. 107 Uluslararası hukuk tarihi boyunca, günümüzde devlet suçu olarak görülen fiillerin, devlet yetkisi altında bireyler tarafından iĢlendiği ve bireylerin suçu olarak kabul edildiği belirtilmiĢtir. Buna göre, devlet yetkisi altında uluslararası suç iĢleyen pek çok birey diğer devletlerce kolayca sığınmacı kabul edilmiĢ ve uluslararası cezadan kaçabilmiĢtir. Ġç hukuklarınca da, zaten serbest bırakılmıĢlardır. Birinci ve Ġkinci Dünya SavaĢlarında pek çok suç cezasız kalmıĢtır. Bu bağlamda, devletin uluslararası cezai sorumluluğunun tanınması ve uluslararası ceza hukukuna göre cezalandırılması için önemli pek çok neden sayılmıĢtır. Bunlardan bazıları; - devletin ömrü bir insan ömründen daha uzundur, - devlet, bireylerden daha kolaylıkla uluslararası suç iĢlediğinde uluslararası suçlu olarak tanınabilir, - devlet, bireylerden daha iyi Ģekilde verdiği zararı telafi edebilir, - devlet, bir baĢka devlete kaçamaz ya da sığınmacı olarak kabul edilemez.108 Bu durumu, uluslararası hukuka riayet ve uluslararası kamu düzeni ile iliĢkilendirmek mantıklıdır. Yukarıda sayılanlar haklı görünse de, devletin cezai sorumluluğu için belli unsurlar aranmıĢtır. Bunlar; - devletin uluslararası suçları doğru bir Ģekilde tanımlanmalıdır (nullum crimen sine lege), 107 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.78-79 Hollanda, Limburg Davasında, ayrı bir idare askeri havaalanı içine uçan uçakların güvenliğini artırmak için ormanın bir bölümünü kesmekten sorumlu tutulmuĢtur. Devlet suçlu bulunmasına rağmen cezalandırılmamıĢtır. 1992'de Volkel askeri havaalanına büyük miktarda gazın yayılması ve suçun tekrar eden doğasından dolayı devlete dava açılmıĢtır.Savunma olarak, kamu organlarının kamu görevlerini yerine getirirken yalnızca politik sorumluluğu yükümleneceği ve dava açılamayacağı ileri sürülmüĢtür. Süreç sonunda, devlet suçlu bulunmuĢ fakat ceza uygulanmamıĢtır. 108 Malekian, a.g.e.,s.150 28 - bir bütün olarak uluslararası toplum adına yapılacak tetkik için uygun usul sağlanmalıdır, - devlete karĢı suç iĢleme konusunda itham sistemiyle ilgili uygun usuli garantiler sağlanmalıdır, - uluslararası suç iĢlendiğinde uluslararası toplum adına uygun yaptırıma karar verme konusu gereğince tanımlanmalıdır. (nulla poena sine lege) - suçlu devleti aklama sistemi olmalıdır. 109 Devletin suç iĢleyebildiği ve cezalandırılması gereği için haklı nedenler olsa da, devletlere cezanın uygulanması bizatihi önemlidir. Zira iç hukuklarda tüzel kiĢilerin cezalandırılması ile belli durumlarda örtüĢmemektedir. Örneğin, tüzel kiĢilerin varlıklarının feshedilmesi hem ciddi hem de olağan bir ceza iken, devletler için bu durum söz konusu değildir. 110 Uluslararası cezai fiilleri için devletin uluslararası cezalandırılması aĢağıdaki Ģekilde sınıflandırılabilir. a. devletin uluslararası cezai nitelikte haksız fiil iĢlemesinde etkin tesiri olan bütün resmi statüsü olan bireylerin uluslararası cezalandırılması, b. suçlu devletin, uluslararası suç iĢlemesinde etkisi olan bütün kurumlarının uluslararası ceza açısından cezalandırılması, c. devletin uluslararası ekonomik yaptırımlarla cezalandırılması, d. suçlu devletin bütün silahlı güçlerinin uluslararası cezalarla cezalandırılması. 109 A/CN.4/490/Add.3, para. 90-92, Crawford, First Report on State Responsibility, International Law Commission Fiftieth Session ,Geneva, 20 April-12 June 1998, New York, 27 July-14 August 1998, (EriĢim), http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_490_add3.pdf, 6 Mart 2011 110 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.78 29 Mevcut uluslararası hukuk sisteminde devletin ceza sorumluluğunun uygulanması ile ilgili olarak; Devletlerin ceza sorumluluğu hakkında en çok tartıĢılan hususlardan biri , uluslararası hukuk alanında bu sorumluluğu uygulayacak kurumlar konusudur. Uluslararası hukuk sistemindeki mevcut ya da muhtemel kurumların uygunlukları tartıĢılmıĢtır. Uluslararası hukukun, iç hukukta olduğu gibi cezaya karar vermek için bir yargı makamının varlığına ihtiyaç duyduğu, uluslararası hukukun tedrici geliĢmesi bağlamında, özellikle ciddi ihlallerin suçlusu devletler için cezai tazminat ödeme yükümlülüğü getirilebileceği ifade edilmiĢtir.111 Uluslararası hukukta, iç hukuklarda olduğu gibi cezalandırma için karar ve infaz kurumları eksikliği konusunda belli öneriler sunulmuĢtur. Dupuy, devletlerarası sistemin en önemli temsilcisi olarak BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunu görmüĢ, Genel Kurulun ceza fiilleri için devletin sorumluluğuna karar verecek bir yargısal organ kurabileceğini ifade etmiĢtir. Genel Kurulun, Güvenlik Konseyinden daha demokratik olmasını, temsil gücünü, Güvenlik Konseyi gibi sürekli "veto" tehdidi altında bulunmamasını avantaj olarak değerlendirmiĢ ve sorumluluk konusunda Güvenlik Konseyi ile birlikte çalıĢmasını önermiĢtir. Buna göre, Genel Kurul uluslararası suç durumunda Güvenlik Konseyinin harekete geçmesini isteyebileceği bir mekanizma kurabilecektir. Genel Kurul üyesi devletlerden herhangi biri, suçlanan devletin suçluluğunun oylanmasını isteyebilecektir. Bundan sonra Güvenlik Konseyi belirlenen fiilleri takip edecektir. 112 Graefrath, uluslararası hukukun temel ilkelerinin netleĢmesi ve jus cogens 111 kuralların tanınması ile bağlantılı evrensel barıĢ düzeninin Marina Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, s.50-51 112 Pierre-Marie Dupuy, "Implications of the Institutionalization of International Crimes of States" (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, s.182 30 oluĢturulmasında ve bu çağdaĢ uluslararası hukukun temel değerlerinin korunmasının her devletin görevi olduğu anlayıĢının normatif yansıması olarak BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasını görmüĢtür. Yazara göre, uluslararası sorumluluk için özel bir rejim aramaya gerek yoktur. Cezai sorumluluğu doğuracak uluslararası suçlar ya da uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre, uluslararası barıĢı tehdit edeceğinden, mevcut yapıda Güvenlik Konseyinin yetkisi dahilindedir. Güvenlik Konseyi BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümüne göre cezai sorumluluk gerektiren fiiller için tedbir alabilecektir. 113 Quigley de, cezai sorumluluk gerektiren uluslararası suçların, uluslararası barıĢa tehdit oluĢturacağından BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümündeki usulün uygulanmasını gerektiğini savunmuĢtur. 114 Yukarıda belirtilenlere karĢılık, Güvenlik Konseyinin cezai sorumluluk bağlamında BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının VII. Bölümüne uygun olarak alacağı tedbirlerin "zorlama tedbiri" olacağı, sorumluluk hukukunda uygulanamayacağı ileri sürülmüĢtür. Güvenlik Konseyi ile ilgili ileri sürülen bir baĢka husus, onun politik organ olması dolayısıyladır. Politik organların suç iĢlenip iĢlenmediği gibi yargısal bir karar vermeyi düzenleyen "quasi-judicial activity (yarı yargısal faaliyet)"115 tezine göre, Güvenlik Konseyi, Yugoslavya ve Ruanda Mahkemelerinin kurulmasına iliĢkin kararları yargısal nitelikte görülmüĢtür.116Geleneksel görüĢ, Güvenlik Konseyinin hukuk yaratma gibi bir iĢlevi olmadığını, onun yalnız mevcut kuralları uygulayıp yorumlayacağını 113 Graefrath, " A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences", s.162 114 John Quigley, "The International Law Commission's Crime-Delict Distinction: A Toothless Tiger?", International Law Review , vol. 66, No. 2, 1988, pp. 117–161, A/.CN.4/L.490/Add.7, s.74 Crawford, First Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission,, Vol.II, 1, 1998, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_490_add7.pdf, 19 Mayıs 2010 115 Elihu Lautepacht, Aspects of the Administration of International Justice, Grotius Publication Ltd., Cambridge, 1991, s. 37, Elihu Lauterpacht, Kitabının "Quasi-Judicial Activity of Security Council (Güvenlik Konseyinin Yarı-Yargısal Faaliyetleri)" Bölümünde, Güvenlik Konseyinin saldırı, barıĢın bozulması ve tehdidi durumlarında aldığı kararları yarı-yargısal nitelikte değerlendirmiĢtir. 116 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.213 31 savunmuĢtur. Daha az geleneksel olan görüĢ ise, yargısal inceleme ve Ģeffaflığın yokluğunda Güvenlik Konseyine belli görevlerin verilmesinin çözümden çok problem doğuracağı yönündedir. Ancak, Soğuk SavaĢın bitiĢinden itibaren Güvenlik Konseyinin veto yetkisini kullanmadığını, yetkilerini BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümü çerçevesinde uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması ile sınırlı tutsa da, uluslararası barıĢ ve güvenliğin oldukça geniĢ tutulduğu ve Güvenlik Konseyinin yetkilerini böylelikle geniĢlettiği ifade edilmiĢtir.117 Yukarıda bahsi geçen Mahkemelerin kurulmasının bu çerçevede değerlendirilmelidir. Ayrıca, ceza yargısının tarafsızlık ve duruĢma yapma gibi temel gerekleri vardır. Güvenlik Konseyinin, bu ihtiyaçlara cevap vermesi de söz konusu değildir. Bu amaç için Genel Kurul ya da Güvenlik Konseyi tarafından bağımsız yargıçlar komitesi atanabileceği önerilse de, devletlerin cezai sorumluluklarının uygulanması için kurumsal çatının kurulmasında kilit, yargısal bağımsızlık ve politik organlar arası doğru denge olduğu unutulmamalıdır.118 Pellet, cezai sorumluluğu uluslararası hukuk alanında cezai yaptırımların varlığına karar verecek bir mahkeme kurulsa bile bu yargının devletler açısından zorunlu olamayacağı yönüne dikkat çekmiĢtir.119 Çağıran, ceza sorumluluğu kavramının merkezileĢmiĢ hukuk sistemlerinde mümkün olabileceği, ademi merkez yapıdaki uluslararası hukuk sisteminde devletlerin cezai sorumluluğun olamayacağı ileri sürülmüĢtür.120 117 Alan Boyle and Christine Chinkin, The Making of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, s.109 118 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.214-215 Uluslararası AnlaĢma ile kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün 16. maddesinde düzenlenen Güvenlik Konseyi'nin , VII. Bölüm çerçevesinde aldığı karara dayanak, Uluslararası Ceza Mahkemesinden talepte bulunur ve 12 aydan fazla zaman geçmesine rağmen hiçbir soruĢturma veya dava açılamaz veya açılan bir davaya devam edilemediği durumlarda, Güvenlik Konseyinin zorlama mahiyetli talebini yenilemesi eleĢtirilmiĢtir. 119 Pellet, "The Definition of Responsibility", s.14 120 Mehmet Emin Çağıran, " Uluslararası BarıĢ ve Güvenlik Hukukunda Sorumluluk AnlayıĢı ve Klasik Sorumluluk Rejimi", Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, I, 1,, 2006, s. 17 Uluslararası hukukun her alanında olmasa da, uluslararası barıĢ ve güvenlik hukuku alanında uluslararası hukukun merkezi yapıda olduğu, özellikle Soğuk SavaĢ sonrası Güvenlik Konseyinin yeniden iĢlevsel hale gelmesiyle, aksinin iddia edilemeyeceği ileri sürülmüĢtür. BarıĢ ve güvenlikle ilgili genel yükümlülükleri ihlal eden devletlere karĢı Güvenlik Konseyi zorlama tedbirlerinin 32 Hukuki ve cezai sorumlulukların farklı olduğunun savunucuları, ayrımlarını devletlerin özel menfaatlerinin korunması ya da toplumun menfaatlerinin önceliğine önem vermesi nedenleriyle temellendirmiĢler ve uluslararası sorumluluğun farklılaĢmasını, uluslararası hukukun evriminin kaçınılmaz sonucu olarak görmüĢlerdir. 121 Uluslararası hukukta, hukuki ve cezai sorumluluk arası ayrım olmadığını savunan bu görüĢ, ortak menfaatleri üstlenen bir otoritenin yokluğu teziyle desteklenmiĢtir. 122 Konuda, Kelsen'in düĢüncesi geniĢ kabul görmüĢtür. Uluslararası hukuk ile ulusal hukuk, kamu hukuku ile özel hukuk arasında fark görülmeyip bunların tekliği savunulmuĢ, sorumluluk konusunda da "tekçi (monist)" yaklaĢım sürdürülmüĢtür. 123 Hukuki ve cezai sorumluluğunun ayrılığını savunanların özel menfaat-kamu menfaati ayrımını kabul edilmeyerek, özel menfaatin korunmasında kamu menfaati görülmüĢtür. Bu açıdan, devletin sorumluluğu ne hukuki, ne de cezaidir. 124 Pellet, devletin sorumluluğuna iliĢkin geleneksel hukukun, "özel hukuk" ya da "hukuki" karakterli olduğunu, ancak zorlayıcı uygulama metodlarının giderim yükümlülüğü ile uyumlu olduğunu, karĢı tedbir olarak anılan misillemenin cezalandırma amacı gütmediğini ifade etmiĢ, devletin sorumluluğu konusunun hem hukuki hem de cezai unsurları birlikte içerdiğini ileri sürmüĢtür. 125 Pellet, "uluslararası sorumluluk ne "hukuki" ne de "cezai" dir, o sadece "uluslararası" dır." 126 olarak ifade ettiği sorumluluğu, hukuki sorumluluğa oranla daha az cezai görmüĢtür. 127 Malekian, tarihsel olarak, hukuki ve cezai sorumluluk arasında bir ayırımın varlığını kabul etmemiĢtir. cezalandırma amaçlı uygulanabileceği öngörülmüĢtür. Ancak, ceza uygulamasının tek unsurunun "merkezi yapı" olmadığı unutulmamalıdır. 121 Çağıran, " Uluslararası BarıĢ ve Güvenlik Hukukunda Sorumluluk AnlayıĢı ", s. 12 122 Çağıran, " Uluslararası BarıĢ ve Güvenlik Hukukunda Sorumluluk AnlayıĢı ", s. 12 123 Muvaffak Akbay, "Kelsen'in Hukuk ve Devlet Teorisi", AÜHF Dergisi, IV, 1, 1947, s.34-35 124 International Law: Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Systematically Arranged and Edited by E. Lauterpacht, Q.C., Vol.II, Part I, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, s. 412 125 Kelsen için uluslararası sorumluluk, savaĢ ya da misilleme gibi cezai unsurlar çağrıĢtıran yaptırımlar gerektirse de, devletin sorumluluğunu cezai nitelikte değildir. Pellet, "The Definition of Responsibility " ,s.13 126 "International responsibility is neither civil, nor penal, it is simply 'international'", Alain Pellet, "Can a State Commit a Crime? Definitely, Yes!" EJIL, Vol.10, No.2, 1999, s. 433, 127 Pellet, "Can a State Commit a Crime? " ,s. 434, Pellet'e göre uluslararası sorumluluk, daha az cezai nitelikler gösterir çünkü, cezai sorumluluk, yargı yetkisine sahip bağımsız mahkemelerin varlığını gerektirir. Bu Ģart uluslararası hukukta yerine getirilemez. 33 Sorumluluğun, hatanın giderilmesi ya da cezalandırma gerektirdiğinin açık olmadığını, her ikisinin de "giderim görevi" kavramının ayrılmaz parçaları olduğunu ifade etmiĢtir. 128 Devletin sorumluluğu konusunda, Uluslararası Hukuk Komisyonu Özel Raportörlerinden Garcia Amador, sorumluluk yönüyle uluslararası hukuku iç hukuka benzeterek, meydana gelen zararın giderilmesi yanında belli uluslararası yükümlülüklerin yerine getirilmemesi yahut ihlalleri durumunda cezalandırılabilmeyi getirdiğini, "sorumluluk" teriminin hem "hukuki" hem de "cezai" sorumluluğu kapsadığını ilk raporunda belirtmiĢtir. 129 Özel Raportör Arangio-Ruiz de, uluslararası yükümlülüğün hukuki ve cezai unsurları barındırdığını, sorumluluğa iliĢkin davaların büyük çoğunlukla giderim yapma yükümlülüğü içermesi nedeniyle "hukuki", belli durumlarda hukuk düzeninde kamu ya da yargı makamlarının hukuk ihlalleri için "yaptırım" görmüĢtür. olarak karĢı tedbirlere baĢvurulmasını "cezai" nitelikte 130 Uluslararası Hukuk Komisyonunda, uluslararası suçlara iliĢkin madde tartıĢmaları sırasında, devletin sorumluluğunu hukuki ya da cezai nitelikte görülmeyip, sui generis kabul edilmiĢtir. 131 Kanaatimizce de, uluslararası hukukun, hukuki sorumluluk ile cezai sorumluluk, ceza ile tazminat arasında bir fark görmeyip yalnız haksızlığa karĢı tepki verdiğini, bu tepkinin ihlal edilen normun mahiyetine ve ağırlığına göre değiĢik Ģekillerde meydana geleceğini, bu Ģekillerin, ulusal hukuklardaki ceza ve tazminat arası fark gibi bir ayrımı olmadığını, bütün Ģekillerde, haksızlığın cezalandırılması ile giderilmesinin bir arada bulunduğunu, farkın 128 Malekian, a.g.e., s.146 A/CN.4/96, Amador, Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, II, 1956, s.180. para 35, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1956_v2_e.pdf, 24 Mayıs 2010 130 A/CN.4/453, Arangio-Ruiz, Fifty Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, II, 1, 1971, , s. 56, para. 256, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_453.pdf, 03 Mart 2010 131 Commentary to Draft Article 19, Yearbook of the International Law Commission, II, 2, 1976, s. 103, 104, para. 21, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1976_v2_p2_e.pdf, 26 Mayıs 2010 129 34 ceza ile giderim arası oranda olduğunu kabul etmek gereklidir.132 Dolayısıyla, devletin sorumluluğu konusunda, hukuki ya da cezai olduğuna iliĢkin kaygılar yersiz olup, devletin sorumluluğunu kendine özgüdür. 1.4. ULUSLARARASI HUKUK KOMĠSYONU VE DEVLETĠN SORUMLULUĞU Uluslararası hukukun kodifikasyonu fikri nispeten yenidir. 133 Belli süre yalnız doktrinel bir esinlenme olarak kalmıĢtır. 134 Devletin sorumluluğu konusu, uluslararası hukukun kodifikasyonu ve tedrici geliĢmesi bağlamında kendi özel tarihine sahiptir. 1924 yılında Milletler Cemiyeti Meclisinin, kodifikasyon yapma kararından sonra, 1924-1927 arası dönemde, Uzmanlar Komitesi çeĢitli hükümetlere projeler sunarak ve sorular hazırlayarak konuları seçme giriĢimi baĢlatmıĢlardır. Merkezi bir organizmanın yokluğunda baĢlatılan kodifikasyon giriĢimi, özellikle hükümetlerle gerekli iletiĢimin kurulması noktasında baĢarısız olmuĢtur.135 132 Anzilotti, Devletler Hukuku, s. 379 Grotius'un "SavaĢ ve BarıĢ Hukuku "adlı eseri uluslararası hukukun ilk kodifikasyonu kabul edilmiĢtir. Mehmet Gönlübol, Uluslararası Politika:Ġlkeler-Kavramlar-Kurumlar, Attila Kitabevi, Ankara, 1993, s. 414, Kodifikasyon (taknin), teamüli (örf-adet) hukuk kurallarının yazılı hukuk biçimine dönüĢtürülmesi iĢlemidir. Uluslararası hukukun kodifikasyonu, bu alandaki hukuk kurallarının büyük bölümünün örf-adet kuralı olması nedeniyle özel önem taĢır. Uluslararası hukukun kodifikasyonu çalıĢmalarına özellikle 19.yy'ın ikinci yarısından itibaren önem verilmiĢ, 1899 ve 1907 La Haye Konferansları ve Milletler Cemiyetinin çalıĢmalarından sonra BirleĢmiĢ Milletler nezdinde bu konu daha ciddi ele alınmıĢtır. 134 Alain Pellet, "Between Codification and Progressive Development of the Law: Some Reflections from the ILC" 6 Int'l L.F.D, 2004, s.15 135 Charles de Visscher, " Stages in the Codification of International Law, The Hague 1930, Genova 1958, Vienna 1969" (Eds.) Wolfgang Friedman, Louis Henkin, Oliver Lissitzyn, Transnational Law in an Changing Society, Colombia University Press, New York and London, 1972, s.17-18 133 Deneyimler göstermiĢtir ki, kodifikasyon çalıĢmaları bir alt yapı gerektirir fakat bu alt yapı 1930 kodifikasyonu için oluĢmuĢ değildir. Yeterli olgunluk düzeyine ulaĢan tabiiyet, karasuları yanında devletin sorumluluğu konusu da ele alınmıĢtır. Ancak, konuyu hazırlayan Komisyon baĢarısız olmuĢtur. 35 Milletler Cemiyetinden baĢka, Amerikalılar Arası Örgütler, Uluslararası Hukuk Derneği ve hükümet dıĢı kurumlarca da devletin sorumluluğu konusunda çalıĢma yapılmıĢtır.136 1930 Kodifikasyon Konferansının baĢarısızlığının neden olduğu hayal kırıklığı, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 13. maddesine Genel Kurulun görevleri arasına uluslararası hukukun tedrici geliĢmesi ve kodifikasyonu amacıyla öneri sunma ve birlikte çalıĢma yapma görevini getirmiĢtir. 1947 yılında BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu alt organı Uluslararası Hukuk Komisyonu (UHK) kurulmuĢtur. 137 UHK, mevcut uluslararası hukuk kurallarını derleyip yazılı hale getirmek yanında, tedrici geliĢmeyi sağlama görevi ile ilgili olarak bu kuralları değiĢtirebilecek ve yenilerini ekleyebilecektir. 138 UHK' nın 1949 yılındaki ilk oturumunda, uluslararası hukukun kodifikasyonu amacıyla seçtiği on dört konudan biri devletin sorumluluğu olmuĢtur. UHK’nın bir alanda çalıĢması, örf-adet hukuku sürecinin bir parçası olarak değerlendirildiğinden, devletin uluslararası sorumluluğu konusundaki 136 Philip Allot, "State Responsibility and the Unmaking of International Law", Harvard International Law Journal, Vol.29, No 1, Winter 1988, s.2 137 BirleĢmiĢ Millerler Genel Kurulunun 21 Kasım 1947 tarih, 174(II) sayılı kararı ile kurulmuĢtur. A/3623, Report of the International Law Law Commission Covering the Work of its Ninth Session, 23 April-28 June 1957, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, 1957, s.131, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1957_v2_e.pdf, (23 Ocak 2009) Visscher, a.g.m., s.20-21 138 Uluslararası Hukuk Komisyonu, kodifikasyon ve tedrici geliĢme bağlamında, devletin sorumluluğu yanında , devletlerin hakları ve ödevleri, teamülü uluslararası hukuk belgelerinin daha kolay el altında bulundurulması, Nuremberg Uluslararası Ceza Mahkemesinin uyguladığı ilkelerin belirlenmesi, Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulması, çok taraflı anlaĢmalarda çekince sorunu, insanlığın barıĢ ve güvenliğine karĢı iĢlenecek suçlar, saldırının tanımlanması, uyruksuzluğun (tabiiyet) azaltılması, uluslararası hakemlik yöntemi, deniz hukuku, diplomatik koruma, anlaĢmalar hukuku, devletlerle uluslararası örgütler arası iliĢkiler, sınıraĢan sulardan ulaĢım dıĢı amaçlarla yararlanma, devletlerin halef olması, en fazla müsaadeye mazhar ulus kaydı, devletlerle uluslararası örgütler arasında yapılan anlaĢmalar gibi konularda çalıĢmıĢtır.UHK'nın halen devam eden kodifikasyon çalıĢmalarını kendi internet sayfasından takip edebilmek mümkündür. (EriĢim) http://www.un.org/law/ilc/, 19 Mayıs 2011 Uluslararası hukukun kodifikasyonu ve tedrici geliĢmesi, diğer alanlarda olduğu gibi sorumluluk alanında da, uluslararası gücün tesirinde kalabilmiĢtir. Uluslararası alanda ekonomik ve politik olarak güçlü devletler, UHK çalıĢmaları ile ilgili kendi menfaatleri doğrultusunda, söz konusu kuralların uluslararası örf -adet kuralı olmaması nedeniyle kodifiye edilemeyeceğini ya da uluslararası örf-adet kuralı olamayan kural taleplerini tedrici geliĢme olarak kabul edilmesini ileri sürebilmiĢlerdir. 36 çalıĢmaların önemi konusunda bilgi verecektir. 139 UHK, kendi çalıĢma mantığı içinde konu ile ilgili olarak çalıĢmak üzere özel raportörler atamıĢtır. Bu raportörler, ister istemez kendi ülkelerinin ya da Ģahıslarının deneyim ve görüĢleri doğrultusunda raporlar hazırlamıĢlar ve UHK' ya sunmuĢlardır. 1955 yılında, Küba'dan Francisco V. Garcia Amador ilk özel raportör olarak atanmıĢtır. Amador, 1956-1961 yılları arası dönemde, yabancıların Ģahıs ve mallarına verilen zararlardan doğan sorumluluk konusuyla ilgili olarak altı rapor sunmuĢtur. 140 1962 yılında, Ġtalya'dan Roberto Ago özel raportör olarak atanmıĢtır. Ago, 1969-1979 arası dönemde sekiz rapor sunmuĢtur. GörüĢmelerde Ago, özellikle barıĢın korunması yükümlülükleriyle ilgili haksız fiiller için ayrı bir kategori oluĢturma konusunu vurgulamıĢtır. 1969 oturumunun sonunda Taslak Maddeler' de, bir devletin uluslararası haksız fiillerinin meydana gelmesi Ģartları ve haksız fiilin sonuçlarının düzenlenmesi konusunda fikir birliğine varılmıĢtır.141 Sonunda UHK' da, ihlalin ciddiliğinin az ya da çokluğu ile ihlal edilen yükümlülüğü doğuran kuralın uluslararası toplum için az ya da çok önemini tanımlama konusunda genel bir uzlaĢma olmuĢtur. 142 1975 yılında UHK, Taslak Maddelerin alt yapısını oluĢturmaya karar vermiĢtir. Buna göre, sorumluluğun kökeni, uluslararası sorumluluğun içeriği, Ģekli ve derecesi, uygulanması ve uyuĢmazlıkların çözümü konularının tartıĢılması konusunda karar alınmıĢtır. 1980 yılında UHK, bir devletin uluslararası haksız fiillerinin meydana gelmesi Ģartlarına iliĢkin çalıĢmasını tamamlamıĢ ve hükümet yorumlarına sunmuĢtur. Ancak, hükümetlerin yorum katkısı beklenenin altında olmuĢtur. 139 James Crawford, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Ac ts: A Retrospect” 96 Am. J. Int’l L., Vol. 96, 2002, s.889 140 A/CN.4/490, para.1, Max Huber, 1928 tarihli Palmas Adası Tahkiminde, devlet egemenliğinin , diğer devletlerin ve yabancıların Ģahıs ve malvarlıklarını olduğu kadar, kendi vatandaĢlarını ve onların malvarlıklarını da koruma görevini içerdiğini ifade etmiĢtir. Koskenniemi, "Doctrines of State Responsibility" s.47 141 A/CN.4/490, para.2-4 142 James Crawford," International Crimes of States", (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility, 2010, s.406 37 1980 yılında, Hollanda'dan Willem Riphagen özel raportör olarak atanmıĢtır. Komisyon haksız fiilin sonuçları ile ilgili çalıĢmalarına baĢlamıĢtır. 1980-1986 yılları arasında Riphagen, uluslararası sorumluluğun içeriği, Ģekli ve derecesi ile ilgili altı, uluslararası sorumluluğun uygulanması ve uyuĢmazlıkların çözümü ile ilgili de iki rapor sunmuĢtur. 143 1987 yılında, Ġtalya'dan Gaetano Arangio-Ruiz özel raportör olarak atanmıĢtır. 1987-1996 yılları arasında sekiz rapor sunmuĢtur.144 6 Mayıs-26 Haziran 1996 tarihleri arasında, Uluslararası Hukuk Komisyonu Devletin Sorumluluğu konusunda Taslak Maddeler'in Ġlk Okuma'sını geçici olarak kabul etmiĢtir. O dönemde Taslak Maddeler, 3 bölüm ve 60 maddeden oluĢmuĢtur. Birinci Bölüm, 1-35. maddeler arasında devletin sorumluluğunun kaynağını düzenlemiĢtir. 145 Ġkinci Bölüm, 36-53. maddeler arasında uluslararası sorumluluğun kapsamını, Ģeklini ve derecelerini düzenlemiĢtir. Üçüncü Bölüm, 54-60 maddeler arasında, 1983 yılından 1996 yılına kadar geçici olarak kabul edilen ve 1996 yılında bazı değiĢikliklerle ilk okuması yapılan uyuĢmazlıkların çözüm usulleri ile ilgili iki ek ile birlikte uyuĢmazlıkların çözümünü düzenlemiĢtir. Ġlk Okuma'da bazı zıtlıklar doğmuĢ ve devletlerin büyük çoğunluğunca desteklenmemiĢtir. Hükümetlerden gelen yorumların ekseriyeti, uluslararası haksız fiil- uluslararası suç, karĢı tedbirler ve uyuĢmazlıkların çözümü konularına iliĢkin olmuĢtur.146 Bunlar dıĢında, pek çok devlet, sorumluluğun doğma felsefesini, Taslak Maddeler' in konusunu, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun hukuk konularının görüĢüldüğü ve BirleĢmiĢ Milletler üyesi bütün devletlerin temsilci gönderebildikleri 6. Komitesini ve UHK’yı eleĢtirmiĢtir. 143 A/CN.4/490, para.5 A/CN.4/490, para.6 145 Ġlk Okumada, devletin sorumluluğunu düzenleyen Birinci Bölüm Maddeleri 1973 yılından 1980 yılına kadar geçici olarak kabul edilmiĢ ve bu Maddelerin 1980 yılında bazı değiĢikliklerle Ġlk Okuması yapılmıĢtır. 146 A/52/10, Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Ninth session (12 May-18 July 1997), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II (2), 1997, s.11, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1997_v2_p2_e.pdf , 19 Mayıs 2009 144 38 1997 yılında, Ġngiltere'den James Crawford özel raportör olarak atanmıĢtır. Aynı yıl, Devletin Sorumluluğu konusunun Ġkinci Okuması ile ilgili olarak bir çalıĢma grubu kurulmuĢtur. Crawford, dört rapor sunmuĢtur. 147 2001 yılında UHK, Taslak Maddeler' in Ġkinci Okuma'sını tamamlamıĢtır. Sonuç olarak Maddeler,1996'daki orijinal Ģeklinin dıĢında yeniden ĢekillendirilmiĢtir ya da en azından içeriklerine yeniden bakılmıĢtır. UHK tarafından kabul edilen Metin, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kuruluna sunulmuĢtur. Genel Kurul 12 Aralık 2001 tarih, 56/83 sayılı kararı ile Taslak Maddeler'i oylama olmaksızın kabul etmiĢtir. Bu Metin, Tez'de "Nihai Metin" olarak adlandırılmıĢ ve Tez içeriğinde esas alınmıĢtır. Nihai Metin, 4 Kısım, 59 maddeden oluĢan “Uluslararası Haksız Fiiller Ġçin Devletin Sorumluluğu üzerine Taslak Maddeler” adı altında devletler tarafından ayrıca incelenmek üzere Genel Kurul tarafından tevdi edilmiĢtir. 148 Nihai Metin'de, hükümetler ve diğerleri tarafından yapılan yorumlara bütünüyle ve açıkça bir cevap arandığı izlenimi doğmuĢtur. Esas itibari ile bütün noktalar üzerinde mühim uzlaĢma ve oylama olmaksızın kabul edilmiĢtir. Bu durum, UHK'nın uzayan tartıĢma ve görüĢmeleri içindeki görüĢ dengesinin bir yansıması olarak görülmüĢtür.149 Nihai Metin'in ilk Kısmı, 27 maddeden oluĢmuĢ ve uluslararası sorumluluğun unsurları, sorumluluğu devlete atfedildiği durumlar ile haksızlığı ortadan kaldıran durumlar olarak bilinen genel savunma halleri ve uluslararası sorumluluğun doğası ile ilgili genel ilkelerden meydana gelmiĢtir. Ġkinci Kısım, devletin uluslararası sorumluluğunun kapsamı ile ilgilidir ve bir bütün olarak uluslararası toplumun sorumluluğuna yol açan uluslararası hukukun ciddi ihlalleri ile sonuçlanan hallere dikkati çekmiĢtir. Üçüncü sorumluluğu 147 Kısım, nasıl haksızlığa uğrayan baĢlatabilecekleri ve devlet haksızlığa ya da devletlerin uğramayan Crawford, The International Law Commission’s Articles, s.347 Martin Dixon, International Law, Fifth Edition, Oxford University Press, 2005, s.228 149 Crawford, Peel, Olleson, "Completion of the Second Reading", s. 25-26 148 diğer 39 devletlerin de sorumluluğu baĢlatmaları ile ilgilidir. Bu ayrım, haksız fiil iĢleyen devlete karĢı alınacak tedbirlerin tipi için önemlidir. Dördüncü Kısım, özellikle tamamlanmamıĢ iĢlerle ilgili olup, uluslararası hukukun ihlali hallerinde söz konusu Maddeler'in varlığının, bireysel sorumluluğa, uluslararası örgütlerin sorumluluğuna ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması hükümlerine halel getirmeyeceğini düzenlemiĢtir. Nihai Metin'de, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için UHK, uluslararası hukukun ciddi ihlallerine daha hafif ihlallerinden farklı sonuçlar yüklemek suretiyle bir ayrım yapma yoluna gitmiĢtir. Buna göre, uluslararası hukukun emredici normlarının ciddi Ģekilde ihlal edilmesi uluslararası toplumun bir bütün olarak haklı tepkisine yol açabilecektir. Bu tepkinin, doğrudan zarar gören devletin tepkisinden daha ağır olduğu varsayılmıĢtır. Bu sonuçlar, sadece doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin yükümlülükleri ile ilgili olup, bu devletlerin ya da doğrudan zarar gören devletlerin haklarına iliĢkin olmadığı gibi, sorumlu devlete de iliĢkin değildir.150 UHK'nın devletin sorumluluğu ile ilgili çalıĢmaları sonucunda, zarar, ihlalin sorumluluğu doğurması için Ģart olmaktan çıkarılmıĢ ve kavramsal birlik kaybedilmiĢtir. 151 Sorumluluğun ön Ģartı olarak zararın çıkartılıp, uluslararası haksız fiiller için sorumluluğun objektifleĢtirilmesi, öncekinden daha iyi entegre olan ve daha az sadece devletler-arası karaktere sahip uluslararası toplumda, giderim üzerine kurulu sorumluluk iĢlevinin dönüĢümünün temeli kabul edilmiĢtir. 152 Uluslararası sorumluluk, yalnızca tazmin ya da giderim mekanizmasının rol oynadığı hukuki sorumluluk modelinden uzaklaĢmıĢtır. Hukuki sorumluluk yanında, yükümlülüklerin uluslararası hukuk sujeleri tarafından ihlallerinin kınanmasını, bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaatine olan uluslararası hukuka saygıyı ve uluslararası 150 meĢruiyeti yeniden düzenlemeyi Dixon,a.g.e., s.228 Pellet, "The Definition of Responsibility " , s.6 152 Pellet, "The Definition of Responsibility ", s.15 151 içeren bir mekanizma 40 istenmiĢtir. Uluslararası hukuka saygıyı doğuran bu mekanizma ile ilgili olarak, kırmızı ıĢıkta geçen sürücünün, hiçbir zarar vermemiĢ olsa dahi, sırf hukuku ihlal ettiğinden dolayı sorumluluğu örnek gösterilmiĢtir. Buna benzer Ģekilde, uluslararası yükümlülüklerinden birini ihlal eden devletin de, bir baĢka devlete zarar vermemiĢ olsa dahi sorumluluğu öngörülmüĢtür. Bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaatine her devletin uluslararası hukuka saygı yükümlülüğü ifade edilmiĢtir. Zarar ile birlikte, hukuki sorumluğun bir diğer unsuru olan kusura da yer verilmemiĢtir. Uluslararası hukuka riayet edilmediği durumlarda sorumluluğun doğması için devletlerin kusurlu olup olmadıklarına önem atfedilmemiĢtir. 2001 yılında kabul edilen Maddelerin pek çok ilkesi bu yeni ya da yeni keĢfedilen iĢleve yansımıĢtır. Örneğin, 29. maddede uluslararası haksız fiilin, sorumlu devletin yükümlülüğünü yerine getirme görevinin devam etmesine engel olmayacağı, 30. maddede sorumlu devletin, gerekirse tekrar etmeme teminatı teklif etmesi, 48. maddede doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğa baĢvurma haklarının olması yukarıda sayılan uluslararası hukuka saygıya, uluslararası hukukiliğin düzenlenmesine, ihlallerin kınanmasına hizmet ettiği kabul edilmiĢtir. 153 Uluslararası toplum, uluslararası hukuka saygı gibi kavramlar dolayısı ile uluslararası sorumluluğu hukuki ya da cezai olarak nitelemenin yanlıĢlığına Özel Raportörler Amador 154 , Arangio-Ruiz 155 olduğu gibi, Özel Raportör Ago tarafından da dikkat çekilmiĢtir. Tarafımızca da, bu görüĢ kabul edilmiĢtir. Ago' ya göre, ihlalin ağırlığından yansıyan dıĢında sorumluluğun iki türü arası ayrım yapmak anlamsızdır. Emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için haksızlığı ortadan kaldıran durumların (madde 26) kabul edilmemesi, kolektif olarak tanımama, yardımda bulunmama, tekrar etmeme, durdurma, sonlandırma yükümlülükleri ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi talepleri (madde 42, 48) uluslararası 153 Pellet, "The Definition of Responsibility" s.15 bkz. s. 33, dipnot 129, A/CN.4/96,s.180. para 35 155 bkz. s. 33, dipnot 130, A/CN.4/453, s. 56, para. 256 154 41 hukukun emredici normları ile sıradan normları arası ayrımına iliĢkin görülmüĢtür. Yine, 54. maddede doğrudan zarar görmeyen devletler tarafından tedbir alınması hakkındaki ihtilaflı durumun, ilerideki geliĢmelere açık kapı bıraktığı kabul edilmiĢtir. Bu açıdan, Nihai Metin hem "iki taraflılık (bilateralism)" ın, hem de "çok taraflılık"156 (communitarizm)" ın zaferi olarak algılanmıĢtır.157 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 2 Aralık 2004 tarih, 59/35 sayılı Kararı ile BirleĢmiĢ Milletler Genel Sekreterinden, Maddeler ile ilgili yazılı yorumları ve uygulamaları ile ilgili bilgi sunmaları için hükümetleri davet etmesi, uluslararası mahkeme ve diğer kurumların kararlarını toplaması istenmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 2007 yılı 62. oturumunda ve 2010 yılı 65. oturumunda benzer kararlar alınmıĢtır. En son, 11 Kasım 2010 tarihli 65. oturumda, konu benzer Ģekilde 68. Oturuma talik edilmiĢtir. Uluslararası Haksız Fiillerden Devletin Sorumluluğuna ĠliĢkin Metin'in Geleceği Uluslararası Haksız Fiillerden Devletin Sorumluluğuna iliĢkin Metin'in geleceği muğlaktır. 158 Caron' nın deyimiyle "paradoks"tur. Konunun, çok taraflı anlaĢma olması ya da UHK metni olarak kalması halindeki etkisi konusundaki görüĢler çeliĢiktir. UHK'nın 59 maddeden oluĢan anlaĢma benzeri bir metni Genel Kural'a göndermiĢ fakat bu maddelerin anlaĢma olarak kabulü için Genel Kurula öneri sunulmamıĢtır. 159 Ancak, UHK'nın çalıĢma stilinde andlaĢma taslakları sıkça görüldüğünden, herhangi bir uluslararası kural koyucu metin için en uygun yolun, diplomatik konferansı anlaĢmanın takip etmesi ve bunun da hükümetler tarafından onaylanması 156 "Communitarism" kavramı, Latince "halk", "topluluk" kökünden gelse de, tarafımızdan yapılan çeviride kelimenin lafzından ayrı olarak "çok taraflılık" ifadesi tercih edilmiĢtir. 157 Koskenniemi, "Doctrines of State Responsibility", s.49 158 UHK'nın normal çalıĢma Ģekline göre tamamlanmamıĢ metinlerin akıbetleri konusunda fikir yürütmek yersiz gibi görünse de, ilgili metnin uluslararası hukuk kaynağı olarak alacağı son Ģekil, o metnin içerik ve kapsamın belirlenmesindeki dikkat ve özeni etkileyeceği gözden uzak tutulmamalıdır. 159 David D. Caron, "The ILC Articles on State Responsibility: The Paradoxical Relationship Between Form and Authority" The American Journal of International Law, Vol. 96, 2002, s. 857, 862 42 olduğundan, bu yaklaĢımın pek çok açıdan açıkça tercih edilir göründüğünden uluslararası andlaĢma ihtimalinin ağırlıklı olduğu yönünde yorum yapabiliriz. Son dönemdeki, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü buna örnek gösterebilir. 160 Taslak Maddeler'in uluslararası andlaĢma olması ile ilgili, ya görüĢmelere uluslararası konferans olarak devam edilecek ya da özel bir konferans toplamak için BirleĢmiĢ Milletler Genel Sekreterine sorulacaktır. Bunun sonucunda Taslak Maddeler, imza ve onaya bağlı andlaĢma haline gelecek ve tarafları için bağlayıcı olacaktır. 161 Elbette ki, diplomatik konferansı müteakip uluslararası andlaĢma ile kabul edilen hukuki metinlerin, iç hukuklarda uygulanmasının sağlanması konusu da önemlidir. 162 Nihai Metin'in, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul Kararı olarak kalması da söz konusudur. Bu durumda, kural olarak bağlayıcı olmayacaktır. Ancak Nihai Metin'in, uluslararası örf-adet kuralı olarak kabul görmesi halinde, bağlayıcılığı uluslararası örf-adet kuralına göre Ģekillenecektir. Meksika, Ġtalya ve Ġskandinav Ülkeleri gibi bazı devletler, sarahaten ya da zımnen devletin sorumluluğu konusunda sözleĢme lehine görüĢ bildirirken içinde Ġngiltere ve Avusturya' nın da bulunduğu bazı devletler sözleĢme yapılması konusuna sıcak bakmamıĢlardır. ABD, Çek Cumhuriyeti, Almanya, Fransa, Arjantin gibi devletler devletin sorumluluğu konusunda bir sözleĢme hazırlanması ya da genel kurul kararı olması konusunda görüĢ beyan etmemiĢlerdir. 163 1.4.1. ULUSLARARASI SORUMLULUĞUN KAYNAĞI Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1949 yılında, konuyu ele almasından bu yana uluslararası sorumluluğun kaynağının haksız fiil olduğu konusunda Ģüphe yoktur. Yine, uluslararası hukukun emredici normlarından 160 Crawford, “A Retrospect”, s.889 Allot, "Unmaking of International Law",s.2 162 Crawford, “ A Retrospect” , s.889 163 A/CN.4/490, para.40 161 43 doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri ve uluslararası suçların da, haksız fiil oldukları tereddütsüz kabul edilmiĢtir. Devletin sorumluluğu, bir devletin yükümlülüğünü ihlal ettiği zaman ortaya çıkar. Nihai Metin'in 1. maddesine göre, bir devletin uluslararası haksız fiilleri o devletin uluslararası sorumluluğunu doğurur. Haksız fiil tanımı, iç hukuk tesirinden 3. madde ile kurtarılmıĢtır. Buna göre, iç hukuka uygunluk, uluslararası sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Devletin sorumluluğunun kaynağı olan uluslararası haksız fiil, anlaĢmaya, örf-adete ya da yargı kararına uymamaktan doğabilir. Benzer Ģekilde, bir devletin, baĢka bir devletin vatandaĢına kötü muamelesi durumunda ya da Güvenlik Konseyi kararlarına uymamak gibi uluslararası örgütlerin kararlarına aykırı hareket edildiğinde de sorumluluk doğabilecektir. Uluslararası yükümlülüğün özelliği ya da kaynağı önemli değildir. 164 Sorumluluğun meydana gelmesi açısından, uluslararası sıradan hukuk kurallarına, uluslararası anlaĢma ya da uluslararası örf-adet hükümlerine ya da uluslararası yargı kararlarına riayet etmemek ile uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklere uymamak arasında bir fark yoktur. Haksız Fiilin Varlık ġartları Uluslararası yükümlülük ihlal edilmiĢ ve bu ihlal devlete atfedilmiĢ ise uluslararası sorumluluğu doğuracak nitelikte uluslararası haksız fiil meydana gelecektir. 1.4.1.1. Uluslararası Yükümlülüğün Ġhlali Oppenheim, devletlerin ulusal hukuklarda, egemen yetkilerini kullanarak, ulusal düzenlemelerle kendisini sorumluluktan kurtarabileceğini, 164 Dixon, a.g.e., s.229 44 ancak uluslararası hukukta bunun mümkün olmayacağını, uluslararası görevlerini yerine getirmeyen devletin sorumluluktan kurtulamayacağını ifade ederek, uluslararası yükümlülük ihlalini sorumluluğun kaynağı kabul etmiĢtir. 165 Devletlerin uluslararası sorumluluğu için yükümlülüğün kaynağının önemini yoktur. Yükümlülük, uluslararası örf-adet hukukunun bir kuralının ihlalinden kaynaklanabileceği gibi, bir anlaĢmadan, hukukun genel ilkelerinden, devletlerin tek taraflı iĢlemlerinden ya da uluslararası hukukun diğer kurallarından da kaynaklanabilecektir. 166 Cassese, yükümlülük kaynakları arasında fark görmese de, nitelik olarak yükümlülükler ayırmıĢ ve UHK'nın üç kademeli bir yükümlülük tasarladığını ifade etmiĢtir. Bunlar, doğası gereği iki taraflı olan akitsel yükümlülük, erga omnes yükümlülük ve emredici normlardan doğan yükümlülüklerdir. 167 Bu yükümlülüklerin ihlalleri arasında, uluslararası haksız fiili meydana getirme açısından fark görülmemiĢtir. Devletin uluslararası yükümlülüğünün ihlali terimini, Uluslararası Daimi Adalet Divanı tarafından Factory at Chorzow Davasında kullanılmıĢtır. 168 Uluslararası Adalet Divanı, Reparation for Injuries Davasında yükümlülüğün ihlali ifadesine açıkça gönderme yapmıĢtır. 169 Rainbow Warrior için ilgili Tahkim Mahkemesinde, bir devlet tarafından herhangi bir yükümlülüğün herhangi bir Ģekilde ihlaline atıf yapılmıĢtır.170 165 L. Oppenheim, International Law a Treatise, (Ed. H. Lauterpacht), Vol.1, Seventh Edition, Longmans, Green and Co.Ltd., London, 1948, s. 305 166 Crawford, The International Law Commission’s Articles, s. 126, J.G. Starke, Introduction to International Law, Butterworth & Co.(Publishers) Ltd., 1977, London, s. 319, Tunkin,a.g.e.,s.423 , (Tunkin, yalnız uluslararası anlaĢma ve uluslararası örf-adet ayrımına gitmiĢtir.) 167 Antonio Cassese, " The Character of the Violated Obligation" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010, s. 416 168 Factory at Chorzow, Jurisdiction, PICJ, Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No.9, July 26th ,1927, s. 21, (EriĢim) http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_09/28_Usine_de_Chorzow_Competence_Arret.pdf, 22 Kasım 2010 169 Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J. Reports, 1949, p. 174, 184 170 Rainbow Warrior Case,(New Zeland-France), RIAA, Vol. XX, 1990, s. 251, para.75, (EriĢim) http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XX/215-284.pdf, 06 Mart 2009, Crawford, The International Law Commission’s Articles, s.83 45 Uluslararası yükümlülüğü yerine getirmemekten doğan sorumluluğa devletlerin ihmali ya da icrai davranıĢları kaynaklık edebilecektir.171 Örneğin bir devlet, komĢusu olan bir baĢka devlete karĢı askeri gücünü hukuka aykırı kullandığında sorumlu olabileceği gibi, komĢusu olan devlete karĢı hukuka aykırı silahlı saldırıda ülkesini kullanan silahlı grupları önlemede baĢarısız olduğunda da sorumlu olabilecektir. Bu durum, 2. maddede ve belli yargı kararlarında da doğrulanmıĢtır. 1949 tarihli, Ġngiltere-Arnavutluk arası Korfu Kanalı Davası172 buna örnek gösterilebilir.173 Yükümlülük ihlalinin, uluslararası hukukun sıradan normlarından ya da emredici normlarından doğan yükümlülüklerden doğması arasında ayrım olmadığı gibi yükümlülük ihlali sonucunda zararın doğup doğmadığı da önemli değildir. Sorumluluk için, kaynağına bakmaksızın yükümlülük ihlalinin devlete yüklenebilmesi yeterlidir. Örneğin, I’m Alone Davasında, BirleĢik Tahkim Komisyonu ABD’nin Kanada’dan özür dilemesine, I’m Alone’un batmasının hukuka aykırı olduğunu tanımasına karar vermiĢtir ancak gerçek zarar için tazminata hükmetmemiĢtir.174 1.4.1.2. Uluslararası Yükümlülük Ġhlalinin Devlete Atfedilmesi Bireyler ya da kurumlar tarafından iĢlenen icrai ya da ihmali fiillerin devlete atfedilip atfedilemeyeceği tıpkı haksız fiillerde olduğu gibi uluslararası hukukun konusudur. Yani, haksız fiilin ilgili devletin ulusal hukukuna göre devletin fiili kabul edilip edilmemesinin önemi yoktur.Uluslararası hukuk, 171 Starke, a.g.e., s.319 Corfu Channel Case, (Albania-United Kingdom of Great Britain- Northern Ireland), Merits, I.C.J ,Judgment of April 9th 1949,Reports of Judgment, Advisory Opinions and Orders, 1949, Sales No. 15, s.23, (EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1645.pdf, 22 Kasım 2010 Doğan, Devletler Hukuku, s.118 Ġngiltere ve Arnavutluk arası Davada, UAD uluslararası hukukun genel bir ilkesi olan, barıĢ zamanlarında devletlerin kendi karasularını diğer devletlerin menfaatlerine aykırı kullanmama yükümlülüğünü ihlali ve Arnavutluk'un karasularına mayın döĢediğini diğer devletlere bildirmemesi nedeniyle sorumluluğuna karar verilmiĢtir. 173 Dixon, a.g.e., s.229 174 S.S. I'm Alone Case, (Canada-United States of America), RIAA, Vol. III, No. XLIII, 30 June 1933 and 5 January 1935, s. 1609-1618, (EriĢim)http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1609-1618.pdf ,23 Ocak 2009 172 46 bireylerin ve organların statülerini tanımlarken iç hukuk kurallarından yararlanabilecek ancak nihai karar uluslararası hukuka göre belirlenecektir.175 Nihai Metin'de, 4-11. maddeler arası düzenlenen; - devlet organlarının davranıĢları (madde 4), - kamu gücü yetkilerini kullanan kiĢi ya da birimin davranıĢı (madde 5), - bir baĢka devlet emrine verilmiĢ bir organın davranıĢı (madde 6), - yetki aĢılarak ya da talimatlara aykırı davranıĢ (madde 7), - devletin yönlendirmesi ya da kontrolü altında gerçekleĢen davranıĢ (madde 8), - resmi otorite yokluğunda ya da yetersizliği durumunda gerçekleĢen davranıĢ (madde 9), - isyan hareketleri ya da benzer davranıĢlar (madde 10), - devlet tarafından, kendi davranıĢı olarak tanınan ve benimsenen davranıĢlar (madde 11) sorumluluk bağlamında devletin fiilleri olarak kabul edilmiĢtir. 16-18 maddeler arası düzenlenen; - uluslararası haksız fiilin meydana gelmesine yardım etme (madde 16), - uluslararası haksız fiilin yapılmasında talimat verme ve denetleme (madde 17), - bir baĢka devleti zorlama (madde 18) fiilleri de bir baĢka devletin fiilinden dolayı devlete atfedilen ve sorumluluk doğuran haksız fiiller olarak düzenlenmiĢtir. 175 Dixon, a.g.e., s.232 47 Uluslararası hukukun sıradan kurallarının ya da uluslararası hukukun emredici normlarının ihlallerinde devlete atfedilmesi hususunda bir ayrım yoktur. Uluslararası hukukun hem sıradan haksız fiilleri hem de emredici normlardan doğan yükümlülük ihlallerinin devlete atfedilmesi noktasında aynı kurallar geçerlidir. Uluslararası Adalet Divanı Davasında, Genocide soykırımın özel niteliğinin, uluslararası hukuka göre atfedilmenin normal ölçütünden ayrılmayı haklı göstermeyeceği yönünde hüküm tesis etmiĢtir. 176 1.4.2. ULUSLARARASI SORUMLULUĞUN SONUÇLARI Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlalleri adı altında düzenlenen Nihai Metin'in Ġkinci Kısım, Üçüncü Bölümünün bu ihlallerin özel sonuçlarını düzenleyen 41. maddede, Devletin Sorumluluğunun Kapsamı sorumluluk sonuçlarının Crawford, Uluslararası adı altındaki uygulanmasına Hukukun Ġkinci cevaz Emredici Kısımda verilmiĢtir. düzenlenen, 177 Normlarından Ayrıca, Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlalleri için yapılan düzenlemeyi "ilave" olarak adlandırmıĢtır. Söz konusu sorumluluk sonucunun "ilave" olması, anlaĢılırlık açısından "asıl"ın incelenmesini gerektirir. Yine, iddia edilen sorumluluk anlayıĢının evrimini ve giderim yükümlülüğü üzerine kurulu "klasik sorumluluk" anlayıĢından sapmayı görebilmek için sorumluluğun genel sonuçlarından giderim konusuna ve giderim Ģekillerine göz atmak elzem hale gelmiĢtir. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri ile ilgili olarak doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğa baĢvurmalarını düzenleyen 48. maddede, bu devletlerin hakları, sorumlu devletten uluslararası haksız fiile son verilmesini, haksız fiilin tekrar 176 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and the Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), ICJ, Judgment of 26 February 2007, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders,Sales Number 921, (EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf , 15 Ağustos 2010, Nollkaemper, a.g.m., s.553, 177 Madde 41/3. "Bu madde, bu Kısımda öngörülen diğer sonuçları ve uluslararası hukuka göre bir ihlale bu Bölümün uygulanmasında oluĢabilecek ek sonuçları engellemez." Buna göre, Nihai Metin'in Ġkinci Kısım'ında düzenlenen, "Uluslararası Haksız Fiilin Hukuki Sonuçları" adı altında yükümlülüğü yerine getirme , ihlale son verme ve tekrar etmeme ve giderim ödevleri, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri durumunda da geçerli olacaktır. 48 edilmeyeceğine iliĢkin güvence ve garantiler isteme ile zarar gören ya da ihlal edilen yükümlülükten yararlananlar lehine giderim yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep etme olarak düzenlenmiĢtir. Bu nedenle de, söz konusu kavramların incelenmesi yerinde olacaktır. Nihai Metin'de Ġkinci Kısım, Devletin Uluslararası Sorumluluğunun Kapsamı adı altında düzenlenmiĢtir. Genel Ġlkelerin düzenlendiği Birinci Bölümünde, "yükümlülüğü yerine getirme ödevinin devam etmesi", "haksız fiile son verme" ve "giderim" yükümlülükleri düzenlenmiĢtir. Zararın Giderimi baĢlıklı Ġkinci Bölümünde, giderim Ģekilleri olarak, "eski hale iade", "tazminat" ve "tatmin" e yer verilmiĢtir. Tez Konumuz olan, Genel Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlalleri" baĢlıklı Üçüncü Bölümünde ise 40. maddede söz konusu Bölümün Uygulanması, 41. maddede ise 40. madde uyarınca Yükümlülüğün Ciddi Ġhlallerinin Özel Sonuçları düzenlenmiĢtir. 1.4.2.1. Ġhlal Edilen Yükümlülüğü Yerine Getirme Ödevinin Devam Etmesi Nihai Metin'in 28. maddesine göre devletin uluslararası sorumluluğu, 29. maddede düzenlenen, sorumlu devletin ihlal edilen yükümlülüğü yerine getirmeye devam etmesi ödevini, 30. maddede düzenlenen sorumlu devletin uluslararası haksız fiile son verme ve tekrar etmeme ödevini ve 31. maddede düzenlenen giderim ödevini kapsamaktadır. 29.madde; Bu Bölümde öngörülen bir uluslararası haksız fiilin hukuki sonuçları, sorumlu devletin ihlal edilen yükümlülüğü yerine getirme ödevinin devam etmesini etkilemez. Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Madde metninden de açıkça anlaĢılacağı üzere, sorumlu devletin, ihlal edilen yükümlülüğü yerine getirme ödevi devam edecektir. Daha önce de ifade edildiği gibi, uluslararası haksız fiil, haksız fiili iĢleyen devlet ile söz konusu haksız fiilden zarar gören devlet ya da devletler 49 arasında yeni bir hukuki iliĢki meydana getirmektedir. Bu durum, önceden kurulu olan hukuki iliĢkinin bittiği anlamında değildir. Sorumlu devlet, haksız fiili durdursa ya da haksız fiilin neden olduğu zararı giderse dahi ihlal edilen yükümlülüğü yerine getirme görevinden kurtulamaz. Elbette ki, istisnaları da vardır. Örneğin, iki taraflı bir anlaĢmanın ihlalinden zarar gören devlet, o anlaĢmayı bitirmeyi seçebilir. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 60. maddesine göre, iki taraflı bir anlaĢmanın akit taraflarından birinin anlaĢmayı esaslı Ģekilde ihlali, anlaĢmanın diğer tarafına anlaĢmayı sona erdirme ya da yürürlüğünü kısmen ya da tamamen askıya alma hakkı tanımaktadır. Söz konusu Maddenin metninden de anlaĢıldığı üzere bu bir seçenektir. Hakkı ihlal edilen devlet, anlaĢmayı sonlandırmayı çıkarlarına uygun görmeyebilir. 1.4.2.2. Ġhlale Son Verme ve Tekrar Etmeme Yükümlülüğü Nihai Metin'in 30. maddesinde, haksız fiile son verme ve haksız fiili tekrar etmeme yükümlülükleri düzenlenmiĢtir. Buna göre; uluslararası haksız fiilden sorumlu devlet a. Ģayet fiil devam ediyorsa, bu fiile son vermek b. koĢullar gerektiriyorsa ihlalin tekrar edilmeyeceğine dair güvenceler sunmak yükümlülüğü altındadır. Maddede, birbiriyle bağlantılı olan iki ayrı uluslararası yükümlülük söz konusudur. Hem ihlale son vermek, hem de ihlalin tekerrür etmeyeceğine iliĢkin güvenceler sunmak, ihlalin etkilediği hukuki iliĢkiyi tamire yöneliktir. 178 Haksız fiili durdurma yükümlülüğü, hem icrai hem de ihmali fiiller için söz konusudur. 178 Commentaries 2001, s.88 50 Haksız fiilin durdurulması için bu fiilin "devam eden" karakterde olması gereklidir. Rainbow Warrior Davasında da bu Ģart, ihlal edilen kuralın yürürlükte olmasıyla birlikte aramıĢtır. 179 Durdurma, odaklanmıĢtır. uluslararası yükümlülüğü ihlal eden davranıĢa Durdurma yükümlülüğünün iĢlevi, uluslararası hukukun ihlaline son vermektir. Sorumlu devletin, haksız fiili durdurma yükümlülüğü hem zarar gören devlet ya da devletlerin menfaatlerini, hem de hukuk kurallarının güvencesi altında bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaatini korumaktadır.180 Durdurma, sıklıkla giderimle, özellikle eski hale iade ile yakın bağlantılı doğmaktadır. Rehinelerin serbest bırakılması ya da müsadere edilen Ģeylerin geri verilmesi örneklerinde olduğu gibi durdurma yükümlülüğünün, eski hale iade yükümlülüğünden ayırt edilemediği durumlarda söz konusu olabilmektedir. Rainbow Warrior Davası, durdurma yükümlülüğünü, eski hale iade yükümlülüğünden ayırt etmenin güçlüğünü gösteren örneklerden biri olarak kabul edilmiĢtir. 181 Ancak belli özellikler, bu iki kavramın ayırt edilmesine yardımcıdır. Eski hale iadenin aksine, durdurma yükümlülüğünde, oranlılık söz konusu değildir. Nihai Metin'in 30/b maddesinde, eğer koĢullar gerektiriyorsa, sorumlu devletin tekrar etmeme garantisi vermesi ve uygun güvenceleri teklif etmesi yükümlülüğü düzenlenmiĢtir. Garanti ve güvenceler, durdurmadan çok daha esnek olmasına ve her zaman istenmemesine rağmen bir iliĢkinin devam etmesinde güvenin yeniden tesisi ile ilgilidir. Zarar gören devletin, önceki durumun güvenli bir Ģekilde tesis edilmesine inanmasını sağlamaktadır.182 179 Rainbow Warrior Case, s.270, para 114 Commentaries 2001, s.89 181 Rainbow Warrior Case, s. 265-266, para 105, Karar uyarınca, Hao Adasında 3 yıl kalması gereken ajanlar, Fransız yetkililerce, ajanların sağlık sorunları gerekçesiyle Yeni Zelanda'nın rızası olmaksızın alınmıĢtır. Hakem Mahkemesi, ajanların adaya gönderilmesinden itibaren 3 yıl sürenin tamamlanması nedeniyle, -fiilen 3 yıldan az adada kalmalarına rağmen- tekrar adaya gönderilmelerine karar vermemiĢtir. Durdurma ve eski hale iade, ilgili devletlerin yükümlülükleri açısından önemli sonuçlar doğurabilmektedir. Commentaries 2001, s.89 182 Commentaries 2001, s.89 180 51 Tekrar etmeme garantisi potansiyel ihlallerle ilgilidir ve giderimden ziyade önleme üzerine odaklanmıĢtır. Tekrar etmeme garantisi verme yükümlülüğünün, uluslararası haksız fiilin hukuki sonucu olup olmadığı konusu La Grand Davasında tartıĢılmıĢtır. Davada Almanya, ABD'nin Konsolosluk ĠliĢkileri Hakkında Viyana SözleĢmesinin 36. maddesinin 183 aksine vatandaĢlarının tutuklanmasından haberdar edilmediğini ileri sürmüĢ ve gelecekte SözleĢme'ye uyularak, tekrar etmeme garantisinin verilmesini talep etmiĢtir. Divan'ın bu konuda yetkisi ile ilgili itirazlar olsa da, sonuçta Divan, ABD'nin önlemlerinin, Almanya'nın talebini karĢılayacağına karar vermiĢtir. 184 Tekrar etmeme garantisi, tatmin Ģekli olarak görülebilse de, tekrar etmeme garantisini, ihlalden etkilenen hukuki iliĢkinin tamiri ve devamı açısından düĢünmek daha uygundur. Zira bu yükümlülük gelecek odaklıdır ve Nihai Metin'in 48. maddesi bağlamında doğrudan zarar gören devletten baĢka devletler ile de ilgilidir. 185 Tekrar etmeme garantisi, durdurma yükümlülüğü ile birlikte, zararın gideriminden çok hukukiliğe yönelme ile ilgilidir.186 Tekrar etmeme garantisi verme yükümlülüğünün belli bir Ģekli yoktur ve uygulamada genellikle sözlü olarak ifade edilmiĢtir. Uluslararası Adalet Divanı, La Grand Davasında, bu yükümlülüğün çeĢitli Ģekillerde gerçekleĢtirilebileceğinin altını çizmiĢtir. 187 183 Madde 36/b. Ġlgili talep ettiği takdirde, kabul eden Devlet'in yetkili makamları gönderen Devlet'in bir uyruğunun gönderen Devlet Konsolosluğu görev çevresinde tutuklanmasından, hapsedilmesinden, veya önleyici mahiyette veya herhangi bir Ģekilde göz altına alınmasından vakit geçirmeksizin söz konusu konsolosluğu haberdar edeceklerdir. TutuklanmıĢ, hapsedilmiĢ veya önleyici mahiyette veya herhangi bir Ģekilde gözaltına alınmıĢ olan kiĢiden konsolosluğa hitaben sadır olmuĢ her türlü haber, kaza, anılan makamlarca derhal konsolosluğa intikal ettirilecek ve yine bu makamlar, bu bentle tanınmıĢ olan haklar hakkında ilgili kiĢiye gecikmeksizin bilgi vereceklerdir. 184 La Grand Case (Germany-United States of America), Judgment, I.C.J.Reports 2001, s.484-485, para. 46-48, (EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/104/7736.pdf, 23 Ocak 2011 Commentaries 2001, s.90, geniĢ bilgi için, Christian Tams, "Recognizing Guarantees and Assurances of Non-Repetition: La Grand and The Law of State Responsibility" Yale Journal of International Law, Vol. 27, 2002 185 Commentaries 2001, s.90 186 Nollkaemper, a.g.m., s.546 187 La Grand Case, s.513, para.125,Commentaries 2001, s.90 52 1.4.2.3. Giderim Yükümlülüğü Giderim kurumu, uluslararası hukukta 19. yüzyıldan 20.yüzyılın ortalarına kadar bir devletin yabancılara ya da diğer devletlere karĢı yükümlülüğünü ihlal etmesinden doğan zararın ödenmesi ile ilgili olarak hukukun yükümlülük teorisinde önemli bir rol oynamıĢtır. Bugünün Batı Hukukunun temelinde sorumluluk kavramı, giderim yükümlülüğü olarak anlaĢılmıĢtır188 Hagy, Batılı devletler ile Doğulu ya da sosyalist devletlerdeki sorumluluk algısının farklılığını ileri sürmüĢtür. Eagleton'un giderim yorumu, uluslararası hukukta bir üst otoritenin olmaması nedeniyle zorlama kuvvetinin yokluğunda, bu yükümlülüğün hukuki olmayıp yalnızca iyi niyetin göstergesi olduğu Ģeklindedir. 189 Giderimin iyi niyet göstergesi olarak kabul edilmesi, uluslararası hukukta sorumluluk kurumunun iĢlerliğini azaltacaktır. Uygulamada, giderimin iyi niyet göstergesi olmaktan fazlası olduğunu söylemek mümkündür. Giderim, devletin sorumluluğunun en yaygın sonucudur. Nihai Metin'in 31. maddesine göre, zarar gören devlet ya da devletlerin haklarından ziyade, ihlalden dolayı sorumlu devletin sorumluluğunun doğrudan sonucu olarak düzenlenmiĢtir. Buna göre; a. sorumlu devlet haksız fiilin neden olduğu bütün zararı gidermek zorundadır. b. zarar, devletin uluslararası haksız fiilinin sonucu olan maddi ve manevi bütün kayıpları kapsar Bu düzenleme, örf-adet hukukunun bir kuralıdır ve "sorumlu devleti uluslararası haksız fiillerin neden olduğu zararları bütünüyle giderme yükümlülüğü altına sokmayı” Ģart koĢmuĢtur. 188 189 Hagy, "The Problem of Reparation", s.173 Eagleton, a.g.e.,s.11 53 Uluslararası Daimi Adalet Divanı, Factory at Chorzow Davasında, uluslararası haksız fiilin sonuçlarının genel ilkesinin giderim yükümlülüğü olduğunu ifade etmiĢtir. Yükümlülüğün ihlalinin, eşit şekilde giderim yapmayı gerektirdiği uluslararası hukukun bir ilkesidir. Bundan dolayı giderim, sözleşmenin uygulanmamasının ayrılmaz parçasıdır ve bunun sözleşmede ifade edilmesi gerekli değildir. Sözleşmenin uygulanmaması nedeniyle giderim ile ilgili farklılıklar, sonuç olarak başvuru ile ilgili farklılıklardır. 190 Uluslararası Adalet Divanı, Ġran Rehineleri ile ilgili olarak Ġran Ġslam Cumhuriyeti Hükümetinin, 4 Kasım 1979 olayları ve bunu müteakip durumlarda neden olduğu zararlar için ABD Hükümetine karĢı giderim yükümlülüğü olduğuna karar vermiĢtir.191 Sorumlu devletin doğrudan zarar gören devlete karĢı giderim görevi, uluslararası hukukun klasik hukuki sorumluluğunun unsurudur ve daha önce de ifade edildiği üzere klasik hukuki sorumlulukta giderim, yalnız zarar gören devlet ile zarar veren devlet arasındadır. Ancak, süreç içerisinde uluslararası hukukun emredici kurallarının doğumuyla zarar gören ve zarar veren arası klasik ikili iliĢkide değiĢim meydana gelmiĢtir. Emredici normların varlığı, haksız fiil iĢleyen devletin giderim yükümlülüğünü, yalnız doğrudan zarar gören devlete ya da devletlere karĢı olmaktan çıkarıp, bir bütün olarak uluslararası topluma yaymıĢtır.192 Sorumlu devletin giderim yükümlülüğü, uluslararası haksız fiilin neden olduğu zarar ile ilgilidir. 31/2 maddede düzenlenen zarar, maddi ve manevi 190 Factory at Chorzow, Judgment No. 8, No. 9, s. 21, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, (United States of America-Iran) 1980, Judgment, ICJ, s.45, para.5, Bu hükümle ilgili olarak, Mahkeme BaĢkanı Waldock, BaĢkan Yardımcısı Elias, Yargıçlar Forster, Gros, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Erian, SetteCamara ve Baxter olumlu oy kullanırlarken, Yargıçlar Lachs, Morozov ve Tarazi olumsuz oy kullanmıĢtır.(EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/64/6291.pdf, 16.06.2011 Bu dava, özel kiĢilerin uluslararası hukuka aykırı bir fiilin devlete atfedilmesi açısından da önemlidir. Bilgi için, Martin Dixon&Robert McCorquodale, Cases&Materials on International Law, Oxford University Press, Oxford, 4th Edition, 2003, s.413-415 Dupuy, "Revolotion or Evolution?", s.112 192 Orakhelashvili, a.g.e., s.242 191 54 zararı kapsayacak Ģekilde geniĢ, ihlalden etkilenmeyen devletin genel ve soyut çıkarlarını hariç tutacak kadar da sınırlı düĢünülmüĢtür. 193 Maddi ya da manevi zararın içerikleri kesin belli değildir. Ancak maddi zarar, genellikle devletin ya da uyruğunun malvarlığı ya da mali değer biçilebilen diğer menfaatlerinin zararı ile ilgili görülürken manevi zararın, birinin mesken ya da özel hayatına davetsiz olarak girme ile birlikte Ģahsına hakaret ya da sevdiklerinin kaybı, kiĢisel olarak acı ve üzüntü veren Ģeyleri içereceği ifade edilmiĢtir.194 Giderim ile ilgili olarak, ihlalden doğan bütün kayıpların giderilmesi genel ilkedir. Dolayısıyla, giderimin ihlalin ağırlığıyla oranlı olması gereklidir. Ancak, "oranlılık" kavramı, aĢağıda sayılan giderim Ģekilleri için farklı uygulanmaktadır. Nihai Metin'in 34. maddesinde giderim Ģekilleri, müĢtereken ya da müstakilen; - eski hale iade - tazminat - tatmin olarak sayılmıĢtır. Giderim, kapsamlı bir terimdir ve uluslararası hukukun ihlal edildiği durumlarda pek çok çözüm yolunu kapsar. 195 Nihai Metin'in 35-39. maddelerinde bu giderim Ģekillerinin ayrıntısı verilmiĢtir. Zarar gören devletin, giderim Ģekillerini seçim hakkı vardır. Buna iliĢkin hüküm Nihai Metin'de yer almıĢtır.196 193 Commentaries 2001, s.91, 92 Commentaries 2001, s.92 195 Christian Tomuschat, "Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations" (Ed. Ranlzhofer&Tomuschat) State Responsibility and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, Martinus Nijhoff, The Hague,1999, s. 8 196 Nihai Metin Madde 43/2-b. Mağdur devlet, Ġkinci Kısım hükümlerine göre giderim Ģeklini belirtebilir. 194 55 1.4.2.3.1. Eski Hale Ġade Yükümlülüğü Eski hale iade 35. maddede; Uluslararası haksız fiilden sorumlu devlet, haksız fiil iĢlenmeden önceki durumu yeniden tesis edecek Ģekilde (a) maddi olarak imkansız değilse, (b) tazminat yerine eski hale iadeden doğan fayda oransız bir yük doğurmazsa eski hale iade yükümlülüğü altındadır. Eski hale iade kavramı tek tip tanımlanmamıĢtır. Bir tanıma göre, haksız fiil iĢlenmeden önceki status qou ante 'yi yeniden kurmayı içerirken, bir baĢka tanıma göre, haksız fiil iĢlenmemiĢ olsaydı, var olacak durum nasıl olacak idiyse eski hale iade o durumu tesis etmelidir. Önceden giderim, zarar gören tarafın kayıplarını tazmin etmeye kadar geniĢlemezken, daha sonraları, giderimin diğer unsurlarını eski hale iade kapsamı içinde eritmiĢlerdir. 35. madde haksız fiil meydana gelmemiĢ olsaydı meydana gelecek varsayımsal durumdan ziyade, fiili durum değerlendirmesine odaklanmanın avantajlarına sahip daha dar tanımı kabul etmiĢtir. Tazminat ile ilgili maddede de açıkça görüleceği üzere, 35. maddenin kabul ettiği dar tanım, meydana gelen zararı tamamen gidermek için tazminat ile tamamlanmasını aramıĢtır. Yine de, genel ilkelere en uygun olanı, sorumlu devletin, eğer haksız fiil iĢlenmemiĢ olsaydı var olacak olan durumu yeniden kurarak, haksız fiilin bütün maddi ve hukuki sonuçlarını ortadan kaldırma zorunluluğudur.197 Uluslararası Daimi Adalet Divanı Factory at Chorzow Davasında, sorumlu devletin esasen eski hale iade yükümlülüğünü vurgulamıĢ, ancak bu mümkün olmadığında tazmin edilmesinden bahsetmiĢtir. Chorzow Kararında Verzijl, eski hale iadeyi, haksız fiil mağdurları tarafından uygun görülüp istendiğinde, eski hale iadeyi öncelikli giderim Ģekli olarak görmüĢtür. 197 Commentaries 2001, s.96 56 Jimenez de Arechaga da, eski hale iade konusunda, maddeten ya da hukuken imkansızlık içermeyen durumlar için Verzijl'in görüĢüne katılmıĢtır.198 Eski hale iadenin öncelikli giderim Ģekli olması konusunda, Brownlie aynı fikirde değildir. Yazara göre, baĢvuru Ģartları konusunda kesinlik yoktur ve eski hale iadeye taraflar arasında bir anlaĢma yoksa baĢvurulamayacaktır. 199 Bazı davalarda, tarafların eski hale iadeden çok tazminat yönünde anlaĢtıkları görülmüĢtür. Örneğin Walter Fletcher Smith Davasında, eski hale iade uygunken Hakem'in tarafların ve kamunun menfaatine tazminat yönündeki takdiri "anlaĢma" olarak yorumlanmıĢtır. 200 Animoil Tahkiminde, taraflar Kuveyt'in imtiyazının iptalini takiben status quo ante'nin yeniden tesisi konusunda anlaĢmıĢlardır.201 Eski hale iadede "maddi" ve "hukuksal" ayrımı yapılmıĢtır. Maddi açıdan eski hale iade, tutukluların serbest bırakılması, gemilerin ya da diğer çeĢit malların iadesi, sertifikaların, sanat eserlerinin ve belgelerin paylaĢılması gibi durumları içerebilir. Hukuksal açıdan eski hale iade, sorumlu devletin hukuk sistemi içinde ya da zarar gören devlet ile iliĢkilerinde hukuki durumun değiĢtirilmesi gibi durumları kapsayabilmektedir. 202 Bu gibi durumlarda uluslararası hukuk kuralını ihlal eden kanun ilkelerinin ya da anayasa maddelerinin iptal edilmesi ya da uygun ekler getirilmesi, yenilenmesi, yabancıların mal ve Ģahıslarına hukuka aykırı muameleyi 198 Factory at Chorzow, PICJ,Merits No. 13, Series A, No. 17, Collection of Judgments, Publications of the Permanent Court of the International Justice, s. 47,48, (EriĢim) http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf , 22 Kasım 2010 "..Giderim mümkün olduğunca hukuka aykırı fiilin bütün sonuçlarını ortadan kaldırmalıdır ve her halde fiil iĢlenmemiĢ olsaydı, gerçek anlamda mevcut olacak durumu yeniden kurmalıdır. Aynen eski hale iade mümkün olmazsa, değerine karĢılık gelen meblağda ödeme.." Commentaries 2001, s.97, 198 Ian Brownlie, System of the Law of Nations:State Responsibility, Part I, Claderon Press, Oxford, 1983, s.221 199 Brownlie, State Responsibility, s.221 200 Walter Fletcher Smith Claim (Cuba- United States of America), RIAA, Vol.II, 1929, s. 913, (EriĢim)http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_II/913-918.pdf, 01 Ocak 2010 201 Aminoil Case, (The Government of the State of Kuwait - The American Independent Oil Company, (Aminoil-Kuwait), British Institute of International and Comparative Law, 1982, http://www.biicl.org/files/3938_1982_kuwait_v_aminoil.pdf, Commentaries 2001, s.97 202 Enver Bozkurt, M. Akif Kütükçü, Yasin Poyraz, Devletler Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, Ankara, 2003,s.281 57 içerebilecek anlaĢmaların iptali ya da yargısal ve idari tedbirlerin yeniden gözden geçirilmesini kapsayabilmektedir. Yine uluslararası mahkemelerin tarafların hukuki durumları hakkındaki kararları da, hukuki eski hale iade Ģeklidir.203 Ancak, çoğu olayda maddi ve hukuki eski hale iadeler birlikte talep edilmiĢ olması bu ayrımın uygulamada önemsizliğine iĢaret eder. Libya'daki Fransız Büyükelçiliğinin göstericiler tarafından ateĢe verilmesi olayında, Libyalı yetkililerin önleme yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmedikleri gerekçesiyle Libya sorumlu bulunmuĢtur. Libya'nın, hem maddi hem de hukuken eski hale getirme yükümlülüğünü yerine getirmediği ifade edilmiĢtir.204 Eski hale iade açısından gerekli olan Ģeyler, ihlal edilen temel yükümlülüğün kapsamına da bağlı olabilecektir. Eski hale iade, özellikle emredici norm ihlallerinde ve devam eden ihlal durumlarında önem arz etmektedir. Örneğin bir devletin hukuka aykırı olarak ülkesine toprak eklemesi, iĢgalci devletin, iĢgal güçlerini geri çekmesi, haksız surette toprak kazandıran emrin geçersiz sayılması eski hale iadeden ziyade durdurma ya da haksız fiile son verme olarak görülebilir. Eski hale iade yükümlülüğü, "oranlılık" ve "fiilen mümkün olma" durumları ile sınırlandırılmıĢtır. Fiili imkansızlık durumlarında eski hale iade Ģart değildir. Bununla ilgili olarak, malvarlığının daimi olarak kaybedilmesi, değerini kaybedecek kadar yıkılması, çürümesi durumları örnek gösterilmiĢtir. Sorumlu devletin, eski hale iade için aĢırı emek sarf edecek olması, "fiilen imkansız" olarak değerlendirilmesine izin vermeyecektir. Maddi imkansızlığın ileri sürüldüğü Forest of Central Rhodopia Davasında, ormanların paylaĢılması ile ilgili olarak, ormanların yerine getirme 203 204 Commentaries 2001, s.97 Dupuy, "Revolotion or Evolution?", s.121 58 zamanındaki durumu maddi imkansızlık olarak değerlendirilmiĢ ve eski hale iade reddedilmiĢtir. 205 Eski hale iade yükümlülüğü konusunda bir diğer sınırlama oranlılıktır. Eski hale iadeden kazanılacak menfaat, sorumlu devlete olan maliyeti ile oranlı olmalıdır. Özellikle, tazminat yerine eski hale iadeden doğan fayda oransız bir yük oluĢturacak ise eski hale iade talep edilemeyecektir. Bu durumda sorumlu devletin eski hale iadeyi gerçekleĢtirdiği zamandaki yükü ile eski hale iadeden zarar gören devletin elde edeceği fayda arası ciddi oransızlık vardır. 206 Ciddi oransızlık haksız fiilden zarar gören devlet ile sorumlu devlet arası eski hale iade bağlamında denge, kaçınılmaz Ģekilde zarar gören devlet lehinedir.207 1.4.2.3.2. Tazminat Yükümlülüğü Madde 36'ya göre; 1. uluslararası haksız fiilden sorumlu olan devlet, haksız fiilden doğan zararı eski hale iade ile gideremediği kadarıyla tazmin etme yükümlülüğü altındadır. 2. Tazminat, ekonomik değere sahip zararı ve tesbit edildiği kadarıyla yoksun kalınan karı kapsar. 36. madde haksız fiilin neden olduğu zararın tazmini ile ilgilidir ki, bu zarar eski hale iade ile giderilememiĢtir. Tazminat, ekonomik değere sahip olan zarar ve tesbit edilebildiği kadarıyla yoksun kalınan karı kapsayacaktır. 205 A/CN.4/507/Add.1, s. 8, para.c, Crawford, Third Report on State Responsibility, 2001, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_507_add1.pdf, 15 Ocak 2010 Commentaries 2001, s.98, Forest of Central Rhodopia,(Greece-Bulgaria), RIAA, Vol. III, 1931, s.1389-1403, Bu Hakem Kararı, BirleĢmiĢ Milletlerin resmi internet sitesinde yalnız Fransızca olarak yazılmıĢtır.(EriĢim)http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1389-1403.pdf, 15 Ocak 2010 206 J.H.W.Verzijl, International Law in Historical Perspective, Sitjhoff, Leiden, 1973, s. 744 207 Bu durum, Haksız Fillerden Devletin Sorumluluğu Konusundaki Taslak Maddelerin Ġlk Okumasında, uluslararası suçları ilgilendiren "Özel Sonuçlar" ı düzenleyen 52. maddede, 43. maddede düzenlenen eski hale iade sınırlamalarının uluslararası suçlarla ilgili durumlarda söz konusu olmayacağı düzenlenmiĢtir. ÇalıĢmamızın Ġkinci Bölümünde konu ile ilgili ayrıntı verilmiĢtir. 59 Mali ya da ekonomik değer ifadesi ile "manevi zarar" hariç tutulmak istenmiĢtir. Gabcikovo Nagymaros Projesi Davasında UAD, Haksız fiilin neden olduğu zarardan dolayı, zarar gören devletin, haksız fiilin sorumlusu devletten tazminat istemesi, uluslararası hukukun ilkesidir. Ģeklinde karar vermiĢtir.208 Eski hale iade giderim konusunda temel ilke olarak kabul edilmesine rağmen çoğu zaman mümkün olmayıĢı ya da yetersizliği tazminatı, en çok baĢvurulan giderim Ģekli yapmıĢtır. Eski hale iade, maddeten mümkün olsa yada oranlılık ilkesi gereği aĢırı yük oluĢturmasa dahi zarar gören devletler çoğu zaman tazminatı tercih edebilmektedirler. Ayrıca, eski hale iadenin tam olarak giderimi sağlayamadığı durumlarda tazminat, bu boĢluğu doldurucu bir rol de üstlenmektedir. Lusitania Davasında209 tazminatla ilgili olarak; Tazminat kavramının temeli, kaybın giderilmesidir. Yargısal olarak, haksızlık için tazminat belirlenir. Tazminat, kayba eşit olmalıdır ki, zarar gören kaybını tamamen giderebilmelidir. yargısında bulunulmuĢtur. Benzer Ģekilde, Uluslararası Daimi Adalet Divanı Factory at Chorzow Davasında, eski hale iadenin mümkün olmadığı durumlarda, onun yerine ödeme yapılmasını kararında belirtmiĢtir. 210 Uluslararası Adalet Divanı yanında, Uluslararası Deniz Hukuku Mahkemesinin, Ġran-ABD Tazminat Mahkemesinin, Ġnsan Hakları Mahkemeleri ile diğer organların ve Devletler Arası Yatırım UyuĢmazlıklarının Çözümü çerçevesinde kurulan mahkemelerin tazminat ile ilgili kararları mevcuttur. 211 Uluslararası Deniz 208 Case Concerning The Gabchikovo Nagymaros Project, (Hungary-Slovakia), Judgement of 25 September 1997, ICJ, Reports, Sales No. 692, 1997, s.81 para 152, (EriĢim), http://www.icjcij.org/docket/files/92/7375.pdf, 25 Ekim 2010 209 Lusitania Cases, (United States of America-Germany), RIAA, Vol.VII, 1923, s.39, (EriĢim)http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_VII/32-44.pdf, 25 Ekim 2010 210 Factory at Chorzow, Merits No. 13,No. 17, s. 47, 211 Commentaries 2001, s.99 60 Hukuku Mahkemesinin tazminata iliĢkin kararına M/V Sagia Davası örnek gösterilebilir. Davada, Saint Vincent ve Grenadinler gemi siciline kayıtlı Saiga gemisinin Gine tarafından tutulması ve mürettebatının tutuklanmasından doğan tazminat, adı geçen geminin tamir masrafı, geminin kira kontratı nedeniyle doğan kayıplar, geminin tutulmasıyla ilgili maliyet, geminin kaptanı ve mürettebatının tutuklanmasından doğan zararlardan oluĢmaktadır. Tazminat, haksız fiilin neden olduğu "gerçek" 213 212 zararlar için istenebilecektir. Tazminatın sorumlu devleti cezalandırma amacı yoktur. Tazminat genellikle parasal ödemeyi gerektirir ancak anlaĢma halinde baĢka değer Ģekilleri ile uygulanması mümkündür. Parasal ödeme, tatmin için de söz konusu olmasına rağmen, iĢlevsel olarak farklıdır. Parasal tazminatın amacı, ihlalden zarar gören devletin zararını olabildiği kadarıyla karĢılamaktır.214 Tazminatla ilgili olarak, devletler için zarar tipleri, meblağ belirleme Ģekilleri ve telafi edilebilirlikleri ile ilgili örnekler çeĢitlidir. Devletin zararı, bir geminin batırılmasından, uçağın düĢürülmesinden, diplomatik bina ve müĢtemilatları ile diplomatik personele saldırıdan, kamu mallarına zarar verilmesinden, doğal kaynakların kirletilmesinden ya da haksız fiilden zarar gören görevlilerin sağlık ve sair giderlerinin ödenmesi gibi durumlardan doğabilir. Elbette ki bu sayılanlar, örnek kabilindendir ve sınırlayıcı değildir.215 Tazminat istenen durumlara iliĢkin kararlar da çeĢitlidir. Örneğin, Korfu Kanalı Davasında Ġngiltere, tazminat talebini üç baĢlıkta toplamıĢtır. Bir 212 M/V Saiga, (Saint Vincent ve Grenadines -Guinea ), ITLOS Reports 1999 , No.2, Judgment, s.65 para. 167-177, Geminin hukuka aykırı tutulmasından dolayı gelir kaybı ve kaptan ve mürettebatın tutuklanması nedeniyle yapılan harcamalara iliĢkin iddialar reddedilmiĢtir. Mahkeme, Saint Vincent ve Grenada'nın delillerini yeterli bulmamıĢtır. Harcamaları, bir bayrak devletinin normal iĢlevinin sonucu olduğundan geri alınamaz bulmuĢtur. 213 "gerçek" ibaresi "kayıp", "eksiklik" anlamında kullanılmıĢtır. Mali olarak değeri tesbit edilebilecek nitelikte olmalıdır. 214 Commentaries 2001, s.99 215 Commentaries 2001, s.100 61 muhribin bütünüyle zarar gördüğünden ötürü yenisiyle değiĢtirilmesi gideri ile bir diğer muhribin 217 216 tamir masraflarının karĢılanması ve ölen ve yararlanan denizcilerin gördüğü zararların tazmin edilmesini istemiĢtir. 218 Diplomatik binalara saldırı nedeniyle talep edilen tazminatlar genellikle, zarar veren ve zarar gören devletler arasında doğrudan görüĢme yoluyla çözülmüĢtür. Yol, alt yapı gibi kamu mallarına verilen zararlar da tazminat konusu olmuĢtur. Bunlarla ilgili pek çok durumda tazminat ödemeleri, herhangi bir sorumluluk baĢvurusu olmadan ex gratia 219 olarak gerçekleĢmiĢtir. Devletlerin tazminat istediği bir baĢka zarar çeĢidi, çevre kirliliğinden ya da çevrenin tahribinden doğan zarar maliyetidir. Örneğin, 1978 yılında Soviet Cosmos 954 adındaki Sovyet uydusunun Kanada topraklarına düĢmesi sonucu, Kanada Sovyetler Birliği’nden radyoaktif kirlenmenin ölçülmesi, etkilenen alanın temizlenmesi için yapılan masrafları talep etmiĢtir.220 1981 yılında taraflar ex gratia ödeme konusunda anlaĢmıĢlardır. 216 "Saumarez" adındadır. Orijinal metindeki "destroyer" tabiri Türkçe' ye "muhrip" olarak çevrilmiĢtir. 217 "Volage" adındadır. 218 Corfu Channel Case, (Albania-United Kingdom of Great Britain- Northern Ireland), Assesment of the amount of Compensation, Judgment,I.C.J. Report, 1949, Sales No. 28, s.248, 249, (EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1663.pdf, 22 Kasım 2010 Uluslararası Adalet Divanı, Ġngiltere'nin tazminat talebiyle ilgili olarak, tazmin değerlerinin tesbiti için bir uzman atamıĢtır. Yenisiyle değiĢtirilecek muhrip için, tazminatın doğru ölçüsünü ve kayıp zamanındaki maliyeti araĢtırmıĢ ve Ġngiltere'nin talep ettiği 700,087£ 'ı haklı bulmuĢ ve o yönde karar tesis etmiĢtir. Zarar gören ve tamir masrafı istenen muhrip için atanan uzman, Ġngiltere'nin talep ettiği 93,812£'tan söz konusu tazminat için daha biraz daha düĢük değer bildirmiĢtir. Ölen yada yaralanan denizcilerin sağlık giderleri, emekli maaĢları ve yakınları için Ġngiltere'nin talep ettiği 50,048£'a hükmedilmiĢtir. 219 Lütuf ödemesi. Tazminat kapsamına girip girmediği tartıĢmalı olan ancak iyi iliĢkileri korumak için yapılan ödemedir. Tazminat niteliğinde bir ödeme sayılmaz, halefiyet söz konusu değildir. 220 Cosmos 954, ( Union of Soviet Socialist Republics- Canada) 1978, ILM, vol. 18 (1979), s. 899 ex gratia ödeme, talep edilenin yaklaĢık yarısı olan Üç Milyon Kanada Doları olarak gerçekleĢmiĢtir. geniĢ bilgi için, Eilene Galloway, " Nuclear Powered Satellites: The U.S.S.R. Cosmos 954 and The Canadian Claim" 12 Akron L. Rev., 1978-1979, s. 401 vd. 62 Çevresel zarar ile ilgili olarak, Ġngiliz petrol Ģirketi BP' nin, Meksika Körfezi açıklarındaki Deepwater Horizon Petrol Tablası'nın 21 Nisan 2010 tarihinde patlaması sonucu petrol sızıntısı tazminata konu olabilecektir. 221 Çevresel zarar ve doğal kaynaklardan yoksunluk çerçevesinde Kuveyt'in hukuka aykırı olarak Irak tarafından iĢgali olayında tazminat talebi, 2 Ağustos 1990 tarihinden 2 Mart 1991 tarihine kadar olan süre içinde, Irak'ın askeri operasyonlarında ya da operasyon tehdidi altında ölenler, yaralananlar ve göç edenler için, Irak Hükümeti ya da Irak'ın kontrolü altındaki kurumların, memurlarının, görevlilerinin fiillerinden doğan zararlar, Kuveyt'te hukuk düzeninin bozulmasından doğan zararlar, hukuka aykırı tutuklama ya da rehin almadan doğan zararları kapsamaktadır. Bunun için, BirleĢmiĢ Milletler Tazminat Komisyonu talepleri gruplara ayırmıĢ ve ödemeleri zamana yaymıĢtır. 222 Madde metninde, yoksun kalınan kar da, tazminat kapsamına dahil edilmiĢtir. Yoksun kalınan kar, öteden beri benzer amaçlara hizmet etmiĢtir. Anzilotti, yoksun kalınan karı, giderim içinde değerlendirmiĢ ve giderimin, gelecekteki muhtemel zararları ve yoksun kalınan karın ödenmesini kapsayacağını ancak bunun sorumlu devletin cezalandırması anlamına gelmeyeceğini ifade etmiĢtir. 223 221 Olaydan sonra 15 Temmuz 2010 tarihine kadar 780.000 metreküp ham petrol denize sızmıĢtır. Olayın önlendiği bu tarihe kadar günlük 62.000 varil petrolün denize sızdığı tahmin edilmiĢ, 19 Eylül 2010 tarihinde Federal Hükümet sızmanın tamamen durdurulduğunu bildirmiĢtir. Körfez'in balıkçılık, turizm endüstrisi kadar doğal yaĢamı da etkilenmiĢtir. 222 S/AC.26/1991/7/Rev.1, 17 March 1992, United Nations Compensation Commission Governing Council, Fifth Session, Geneva, 16-20 March 1992- (EriĢim)http://www.uncc.ch/decision/dec_07r.pdf, 25 Ekim 2009 BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi tarafından oluĢturulan BirleĢmiĢ Milletler Tazminat Komisyonu, Körfez SavaĢı'nın doğurduğu zararlar için ödenecek tazminatı, Irak'ın sattığı petrol ve petrol ürünlerinden elde ettiği gelirden aldığı %30'luk paydan karĢılamaktadır. BirleĢmiĢ Milletler Tazminat Komisyonu, 1990-91 Körfez SavaĢı ile ilgili Türkiye'de bulunan tazminat hak sahiplerinden ödeme yapılamayanlar ile ilgili olarak 26 Eylül 2006 tarihini son mehil tayin etmiĢ ve ödeme yapılamayan kiĢilere Büyükelçilikler vasıtası ile duyurmuĢtur. 223 Dioniso Anzilotti, Teoria Generale Della Responsibilita Dello Stato Nel Diritto Internazionale, 1902, s. 96, aktaran Tunkin,a.g.e.,s.426, Anzilotti, gelecekteki muhtemel zararlar kavramının geliĢmesini, bir hakkın ihlalinin sonucu olarak devletler arasında gerçekleĢen yargısal iliĢkilere bağlamıĢ ve cezalandırma amacı gütmediğini açıkca belirtmiĢtir. 63 Cape Horn Pigeon Davasında, Saphire International Petroleums Ltd. ile National Iranian Oil Company arasındaki Davada, Libyan American Oil Company, Norwegian Shipowner's Claims, The Amoco Finance, Factory at Chorzow, Oscar Chinn, Asian Agricultural Products ve bazı uluslararası çok uluslu Ģirketlerin tahkimine iliĢkin davalarda yoksun kalınan kar ile ilgili hükümlere rastlanmıĢtır.224 Diplomatik koruma alanı ile ilgili zararların tazmini konusu tartıĢmalıdır. Diplomatik koruma alanında, mallara el koyma ve fiziksel yaralamalarla ilgili uygun tazminat standardı, değer biçme yöntemleri ile ilgili pek çok emsalle karĢılaĢılmıĢtır. Tazmin edilecek değerler yalnız maddi kayıplar değil, öğrenme yetisinin kaybı ve öğrenme güçlüğüne yol açmadan ötürü doğan harcamalar ve hastane masrafları da olabilmiĢtir. Örneğin Lusitania Davasında Hakem, duyguların incinmesi, ruhsal bozukluklar, utanç, itibar ya da sosyal statü kaybı gibi durumlar için uluslararası hukukta tazminata hükmedilebileceğini düĢünmüĢtür. 225 Bazı yazarlar, bir devletin kendisi için olabileceği gibi, aynı olayda uyruğunun ya da çalıĢanının kiĢisel zararları için tazminat talep edebileceğini, tazmin edilebilir kiĢisel zararların maddi kayıp olabileceği gibi maddi olmayan kayıplarla da birleĢebileceğini kabul etmiĢlerdir. Maddi olmayan zararlardan genellikle, sevilen kiĢi kaybından dolayı acı çekme, hakaret edilmesi ya da meskenine ve özel yaĢamına tecavüz edilmesi gibi olaylar anlaĢılmıĢtır. Maddi olmayan zararlara da, mali olarak değer biçilebileceği ve tazminata konu olabileceği ileri sürülmüĢtür. 226 Bunun için de yine Lusitania Davasını örnek göstermek mümkündür. Hakem, bununla ilgili tazminatı belirlerken, müteveffanın yaĢı, cinsiyeti, sağlığı, yaĢam standardı, muhtemel yaĢam süresi, geliri gibi durumların göz önünde bulundurulması gereğini belirtmiĢtir. Söz konusu Dava'da Hakem Parker, hem hukuka aykırı ölümler, hem de özgürlükten mahrumluk olaylarındaki tazminatlarla 224 ilgili olarak, yaĢayan varis ve haleflerin kayıplarının Tez konusu ile ilgisi sınırlı olduğundan dolayı, hem yoksun kalınan kar, hem de ilgili davalar hakkında ayrıntı verilmemiĢtir. 225 Lusitania Cases, s.40 226 Bozkurt, Kütükçü, Poyraz, Devletler Hukuku, s.283, Commentaries 2001, s.102 64 değerlendirilmesi gereği üzerinde durmuĢ, müteveffa öldürülmemiĢ olsaydı, Ģikayetçilere olacak katkıları, müteveffanın, Ģikayetçilere bakım, eğitim, danıĢma gibi Ģahsi hizmetleri, ölüm dolayısıyla Ģok ya da ruhsal acıların tazmini yönlerin toplamına göre, tahmini bir meblağa ulaĢılacağını belirtmiĢtir.227 Bir baĢka görüĢe göre, bir devletin vatandaĢlarının ya da memurlarının öldürüldüğü durumlarda zararın ödenmesi, ölen kiĢi dolayısı ile dul ve yetimlerin destekten yoksun kalmasını en aza indirgemek maksadı ile yapılan ödence tazminat değildir. 228 Uluslararası Mahkemelerde, özellikle kiĢisel zararlar için pek çok tazminat hükmüne rastlanır. Örneğin, M/V Saiga Davasında Mahkeme, mürettebatın tutuklanması, kötü muamele yapılması yanında mürettebatın fiziksel yaralanmaları için de tazminata hükmetmiĢtir.229 Fiziksel yaralanmalar ya da kiĢisel zararlar için tazminat kararlarına Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, Amerikalılar Arası Ġnsan Hakları Mahkemesi gibi insan hakları organları tarafından da hükmedilmiĢtir. Tazminat hükmü, maddi kayıpları, maddi olmayan zararları kapsamıĢtır. ġimdiye kadar, bu kurumlar tarafından hükmedilen tazminat ya da önerilen zarar miktarı ılımlıdır. Ġnsan hakları kurumlarının tazminat kararları, uluslararası hukukun giderim ilkelerine göre olmuĢtur. 230 ABD'nin askeri faaliyetleri sırasında meydana gelen kazalar dolayısı ile ABD, Belgrat’ta NATO için yaptığı faaliyetler sırasında Çin Büyükelçiliğinin bombalanması sonucu meydana gelen ölüm ve yaralanmalar için tazminat ödemiĢtir. Yine, ABD askeri uçağı tarafından vurulan Ġtalyan gondol sahiplerinin ailelerinin zararlarını tazmin etmiĢtir. Ayrıca Ġkinci Dünya savaĢı 227 Lusitania Cases, s.35 Hagy,a.g.m., s.187 229 M/V Saiga, s.65 para. 170 230 GeniĢ bilgi için editörlüğünü Albrecht Randelzhofer ve Christian Tomuschat'ın yaptığı; State Responsibility and the Indiviaual- Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, Martinus Nıfhoff Publishers, The Hague, London, Boston, 1999 Commentaries 2001, s.102 228 65 sırasında, ABD kamplarına kapatılan ve Amerikan olmayan Japon ataları için de tazminat ödemiĢ, bu SavaĢ sırasında Almanya'da Nazi rejiminin yaptığı yargılamalardan dolayı kendi uyrukları için tazminat talep etmiĢtir. 231 1.4.2.3.3. Tezde, 232 Tatmin Yükümlülüğü "tatmin" tabiri, Nihai Metin'in orijinalinde "satisfaction" kelimesinin karĢılığı olarak kullanılmıĢtır. Bunun tercih edilmesindeki neden, bu iki terimin birbirine karĢılık olarak kullanılma sıklığı ve devletin sorumluluğu bağlamında diğer terimlere oranla daha uygun olacağı kanaatidir. Örneğin, "suç iĢlemiĢ bireyleri cezalandırma yükümlülüğü" nü, manevi tazminat ya da tarziyenin alıĢılmıĢ kapsamında değerlendirmek zor olurken, "tatmin" in özel bir Ģekli olarak kabulü konusunda sıkıntı yoktur.233 "Satisfaction" terimi, sorumluluk konusunun iĢlendiği Türkçe kitaplarda, "manevi onarım", "manevi tazminat", "tarziye", "manevi tatmin" gibi muhtelif 231 Sean D. Murphy, United States Practice in International Law, Vol.1, 1999-2001, Cambridge University Press, 2002, s. 95 232 "satisfaction" tabiri, Ġngilizce ve Fransızca Sözlüklerde, tatmin etmek, bir borç, talep vesaireyi is'af etmek, ödeme ve ifa suretiyle itfa etmek, borcu tesviye etmek anlamında kullanılırken, "tatmin" kelimesinin Ġngilizce ya da Fransızca karĢılığı olarak en önde "satisfaction" ya da ondan türeyen kelimelerle tabir edilmiĢtir. Arapça kökenli "tatmin" kelimesi, inandırma, gönüllü inandırma , güvenilir duruma çıkarma, imtinan verme, mutmain etme, manen doyum, manen rahatlama kalbe emniyet verme, insanın yüreğini rahatlandırma, ma'nen doyurma kavramları ile ifade edilmiĢtir. Mustafa Ovacık, Ġngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, Banka ve Ticaret Hukuku AraĢtırma Enstitüsü Yayınları 182, Ankara, 1986, s. 284, Pars Tuğlacı, Büyük Türkçe- Ġngilizce Sözlük, Sermet Matbaası, Ġstanbul, 1966, s. 813, Türkçe- Ġngilizce Büyük Lugat: Comprehensive TurkishEnglish Dictionary, (haz. Tarhan Kitabevi) Ankara, 1959, s. 976, Redhouse Büyük El Sözlüğü: Türkçe-Ġngilizce, Ġngilizce-Türkçe, Redhouse Yayınevi, Ġstanbul, 1994, s. 726, Fono Büyük Sözlük: Fransızca-Türkçe, Türkçe-Fransızca, (Haz. Birsen Çankaya, Cecil Bouchot vd.) Melisa Matbaacılık, Ġstanbul, 2004,s. 1334, Yalçın Kocabay, Türkçe-Fransızca Büyük Sözlük, GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Tisa Matbaacılık, Ankara, 1968, s. 1043, Ferit Devellioğlu, OsmanlıcaTürkçe Ansiklopedik Lugat: Eski ve Yeni Harflerle, DoğuĢ Ltd. ġti. Matbaası, Ankara, 1962, s. 1244, Ali ġafak, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Selim Kitabevi, 4. Baskı, Ankara, 2002, s. 571, Mustafa Nihat Özön, Büyük Osmanlıca-Türkçe Sözlük, Inkilap Kitabevi Yayın San. ve Tic. A.ġ., 8. Basım, Ġstanbul, 1997, s.820, Ali Nazima- Faik ReĢat, Mükemmel Osmanlı Lügati, (Haz. Necati Birinci, Erol Ülgen, Kazım YetiĢ, vd.) Atatürk Kültür , Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Dil Kurumu Yayınları 802, Ankara, 2005,s. 494, Mehmet Kanar, Örnekli Etimolojik Osmanlı Türkçesi Sözlüğü, Derin Yayınları, Ġstanbul, 2003, s. 1448, Bilal Eren, Osmanlıca Türkçe Sözlük, TÜRDAV, Ġstanbul, 1997, s.432 233 Andreas Zimmermann and Michael Teichmann, "State Responsibility for international Crimes" (Ed.) Andre Nollkaemperand Harmen van der Wilt,System Criminality in International Law,Cambridge University Press, Cambridge, 2009, s.299-300 66 Ģekillerde kullanılmıĢtır. 234 Bazı uluslararası hukuk kitaplarında, giderim Ģekilleri olarak yalnızca eski hale iade ve tazminattan bahsedilmiĢtir.235 Bazı kitaplarda ise ahlaki zararın doğduğu durumlar için, giderim ve özür dileme sorumluluğun sonucu olarak kabul edilmiĢtir. 236 Tatmin, 37. maddede düzenlenmiĢtir. Buna göre; 1. Uluslararası haksız fiilden sorumlu devlet, bu haksız fiilin neden olduğu zararı eski hale iade ya da tazminat ile gideremediği ölçüde tatmin yükümlülüğü altındadır. 2. Tatmin, ihlalin kabul edilmesi, piĢmanlığın bildirilmesi, resmi olarak özür dileme ya da diğer uygun Ģekillerde olabilir. 3. Tatmin, zarara oransız ve sorumlu devleti küçük düĢürücü nitelikte olmamalıdır. Devletlerin egemen eĢitliği ve onurları gibi uluslararası hukukun temel ilkelerine saygının olağan sonucu ve bu ilkelerin ihlallerine çözüm getirmesinden dolayı tatminin, gerçekte giderimin temel Ģekli olduğu ifade edilmiĢtir.237 Ancak, Nihai Metin'de istisnai nitelikte bir çözüm olarak görülür. ġöyle ki, Madde metninde, haksız fiilden doğan zararın, eski hale iade ya da tazminat ile giderilemediği kadarıyla tamamen giderim ilkesi gereği tatmin yükümlülüğü doğacağı ifade edilmiĢtir. 37. madde her biri tatminin ayrı bir boyutunu gösteren üç paragrafa bölünmüĢtür. Birinci paragraf, varsayılan zararın tipini ve tatminin hukuki karakterini göstermektedir. Ġkinci paragraf, tadadi olarak bazı tatmin Ģekillerini 234 ġakir Berki, Devletler Umumi Hukuku, Yargıçoğlu Matbaası, Ankara, 1968, s.104. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, III. Kitap, Turhan Kitabevi Basım-Yayın Tic. Ltd. ġti, Ankara, 1999, s.189, Bozkurt, Kütükçü, Poyraz, Devletler Hukuku, s.283,284, Doğan, Devletler Hukuku, s.323,324, Hakkı Hakan Erkiner, Devletin Haksız Fiilinden Kaynaklanan Uluslararası Sorumluluğu, On Ġki Levha Yayıncılık A.ġ., Ġstanbul, 2010, s. 214, Elif Uzun, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, Beta Basım A.ġ., Ġstanbul, 2007, s. 103,104 235 ġeref Ünal, Devletler Hukukuna GiriĢ, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s.166 236 Seha L. Meray,Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Örgütler, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1977, s. 169 237 Orakhelashvili, a.g.e., s.257 67 saymıĢtır. Üçüncü paragraf ise makul olmayan Ģekilleri için söz konusu yükümlülüğü sınırlamıĢtır. Giderim konusunun düzenlendiği 31/2 maddeye göre, haksız fiilden sorumlu devlet, bu haksız fiilden doğan maddi ya da manevi/ahlaki zararı tamamen gidermekle yükümlüdür. Uluslararası haksız fiilden doğan maddi ya da manevi zararın tazminata konu olabilmesi için normalde ekonomik olarak değeri biçilebilmelidir. Ancak, bir devleti küçük düĢüren zararların tatmini için ise, zarara mali değer biçilmesi söz konusu değildir. Bu zararlar ekseriyetle sembolik niteliklidir. Bunlar, maddi-olmayan zararlar olarak da adlandırılmıĢtır. Örneğin, Rainbow Warrior Tahkiminde, Uluslararası yükümlülük ihlallerinde giderim şekli olarak tatmin, devlet uygulamasında ve uluslararası mahkemelerde uzun zamandır uygulanmaktadır. Bu uygulama, uluslararası sorumluluk içeren kişilere verilen zararın aksine, özellikle doğrudan Devlete yapılan hukuki ya da ahlaki/manevi zarar durumuyla ilgilidir. Ģeklinde karar tesis edilmiĢtir.238 Bir devletin uluslararası haksız fiilinin, bir diğer devlete maddi-olmayan nitelikte zarar verdiği durumlarda karĢılaĢılır. 239 Bu örnekler, tatmin istenen pek çok örnekle devlet ya da hükümet baĢkanlarına, elçilik, konsolosluk temsilcilerine ya da diğer korunan kiĢilere yahut onların bina ve eklentilerine kasıtlı saldırı, gemi ya da uçaklara saldırmak suretiyle ülkesel bütünlük ve egemenliğin ihlali, bayrak gibi devlet sembollerine hakaret edilmesi gibi durumlar olarak kaydedilmiĢtir. 240 Madde 37/2 de tatminin, ihlalin kabul edilmesi, piĢmanlık ifadesi, resmi olarak özür dilenmesi ya da baĢka uygun Ģekillerden oluĢabileceği ifade edilmiĢtir. Tatminin uygun Ģekilleri, önceden belirtilmemiĢ olup, spesifik duruma göre belirlenecektir. Tatminin içerik ve kapsamı ile ilgili bir 238 Rainbow Warrior Case, s.272-273, para 122, Bozkurt, Kütükçü, Poyraz, Devletler Hukuku, s.283 240 Commentaries 2001, s.106 239 68 uluslararası hukuk kuralı olmaması, zarar gören tarafından ya da tek taraflı olarak ya da tahkim makamları tarafından karar verilmesini gerektirmiĢtir. 241 Manevi zarar gören devletin bayrağını selamlama, zarar veren devlet görevlisinin idari ve hukuki müeyyidelere çarptırılmasına, uygulamada tatmin Ģekli olarak rastlanmaktadır. 242 Yine, Almanya'da okul ders kitaplarında Yahudi soykırımına yer verilmesi ya da devlet televizyonlarında ilgili soykırıma iliĢkin program yapılması yükümlülüğü örnek gösterilebilir. 243 Ayrıca, tekrar etmeme garantisi verme, uygulamada tatmin Ģekli olarak da görülmektedir. Uygulamada, devletin maddi olmayan ya da ahlaki/manevi zararları durumunda hukuka aykırılığın bir mahkeme ya da yetkili organ tarafından bildirilmesine tatmin Ģekli olarak sıkça rastlanmıĢtır. Örneğin, Uluslararası Adalet Divanının Korfu Kanalı Davası Kararında, Ġngiliz Donanmasının mayın tarama iĢlemini hukuka aykırı bulmuĢ ve Kararın duyurulmasını tatmin yanında uluslararası hukuka saygıyı sağlama yolu olarak da görmüĢtür.244 Uygulamada, sık rastlanan bir baĢka tatmin Ģekli, yetkili kiĢilerce, sözlü ya da yazılı özür dilenmesidir. I’m Alone245, Rainbow Warrior246, La Grand247 Davalarında özür dileme ve piĢmanlık ifadeleri yer almıĢtır. I'm Alone Davasında, ABD vatandaĢlarına ait bir Kanada Gemisinin ABD Kıyı Güvenliğince batırılması ile ilgili olarak, kayıpları için herhangi bir tazminata Komisyon görevlileri geminin hükmetmemiĢtir. Ancak, ABD görevlilerince geminin batırılmasının hukuka aykırılığı, bunun ABD tarafından da kabul edilip, Kanada hükümetinden özür dilenmesinin yanında 25.000$ ödenmesine karar verilmiĢtir. 241 248 Sayılanlarla beraber, parasal bedelin maddi Hagy, a.g.m., s.185 Bozkurt, Kütükçü, Poyraz, Devletler Hukuku, s.283 243 Doğan, Devletler Hukuku, s.327 244 Corfu Channel Case, (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland-Albania), Merits, s. 35, "Arnavutluk'un ülkesel egemenliğini ihlal eden Ġngiliz Donanmasının mayın tarama iĢleminin hukuka aykırılığını Divan uluslararası hukuka saygıyı sağlamak için bildirmelidir." 245 S.S. I'm Alone Case, s. 1618 246 Rainbow Warrior Case, s.228, 244, 262, 273, 247 La Grand Case, para.74 248 S.S. I'm Alone Case, s. 1618 242 69 zararın hesaplanmaksızın takdiri onun da bir tatmin aracı olduğuna iĢaret etmektedir. Yine, Rainbow Warrior Davasında Yeni Zelanda, Fransa'dan özür dilemesini ve maddi kayıplarını aĢacak Ģekilde para ödemesini talep etmiĢtir.249 Uygulamada tatmine olan eğilim, tazminat ya da eski hale iade gibi giderimin maddeten tazmin edici Ģekillerinden farklı olsa da, bu ayrım, mutlak değildir. Tatmin, cezai nitelikte olmamasına rağmen haksız fiilin meydana gelmesini önleme ya da caydırma özelliğinin varlığı inkar edilmemiĢtir.250 Tatminin uluslararası hukukta "ceza" ile iliĢkilendirildiği durumlar da olmuĢtur. Bu nedenden dolayı, tatminin devletler toplumunun altyapısıyla ya da onun meydana gelmesiyle uyumlu olmadığı ve devletlerin egemen eĢitliğine karĢı olduğu tartıĢılmıĢtır. Uluslararası hukukta, devletler için cezai sorumluluk bağlamındaki tezler, tatmin için ileri sürülmüĢ ve uluslararası hukuk sisteminde cezai özellik gösteren tatminin uygulanmasına kurumsal eksiklik dolayısı ile ihtimal verilmemiĢtir. 251 Bir baĢka açıdan ise, uluslararası hukukun, devletler tarafından iĢlenen suçların cezalandırılması, yargılanması gibi iĢlevleri yürütme yeteneği olmayan kurumlardan yoksunluğu, hafifletici çözümlere baĢvuruyu daha gerekli kılabileceği bunun da tatminin uygulanma sahasını artırdığı ileri sürülmüĢtür. Tatmin, devlet egemenliğine aykırı olarak görülmemiĢ, bir gönül alma Ģekli olarak düĢünülmüĢtür. Uluslararası haksız fiilin sonucunu eski hale iade ya da tazminat ile sınırlamak, ahlaki, politik, yargısal hatalar için bazı özel çözümlerin gerekliliğini görmezden gelmek anlamına geleceği tatmin taraftarlarının önemsediği noktalardan biri olmuĢtur.252 Tatminin, esasen ahlaki/manevi zararı giderme yöntemleri arasında olduğu, bu açıdan tatminin sembolik özelliği ile cezanın suça iliĢkin Commentaries on First Reading, s.297-298 249 Rainbow Warrior Case, s. 275 Commentaries on First Reading, s.299, 300, Fransa, Davadaki sorumluluğunu kabul etmiĢ ancak talep edilen 10 milyon $' ı ödemeyi reddetmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Genel Sekreterine sunulan Davada, Fransa'nın Yeni Zelanda'ya 7 milyon $ ödemesi gerekli bulunmuĢtur 250 Commentaries on First Reading, s.300 251 Commentaries on First Reading, s.301 252 Commentaries on First Reading, s.301 70 cezai boyutları kolayca kıyaslanabileceğinden cezai nitelikte olmadığı vurgulanmıĢtır.253 Arangio-Ruiz, tatminin çeĢitli Ģekillerinin uluslararası hukukta yargı ve özellikle diplomatik alanda varlığını ve doktrinde zarar gören devletin ahlaki, politik ve hukuki zararlarını gidermek için tatminin cezalandırıcı yönüne bir eğilim olduğunun doğrulandığını Raporunda belirtmiĢtir. Tatminin cezalandırıcı ve tazmin edici Ģekilleri arası ayrımın mutlak olmadığını ancak tamamen tazmin edici olmasa ve cezalandırma amacı gütmese de, haksız fiilin meydana gelmesini önleme ya da caydırma iĢlevini yürüttüğünü eklemiĢtir.254 UHK, devletler arası iliĢkilerde, tatmin Ģekillerinden bir ya da daha fazlasına baĢvurunun gittikçe artan Ģekilde uygulanmasını tatminin olumlu iĢlevi olarak görmüĢtür. Çünkü tatmin Ģekillerini ya da tatmini haksız fiilin ağırlığına göre uyarlamak mümkündür. Bu durum, devletin sorumluluğu alanındaki kodifikasyon ve özellikle tedrici geliĢme konusunda önemlidir. Zira, uluslararası hukuk normları arasında bir hiyerarĢinin kabulü, onların ihlalinin sonuçlarında da bir hiyerarĢiyi kendiliğinden doğurmaktadır. Dolayısıyla, tatminin uluslararası haksız fiile göre uyarlanabilmesi bu açıdan önemli görülmüĢtür. Ayrıca, UHK, tatminin diplomatik uygulama yönündeki önemine de dikkat çekmiĢ, devletler tarafından suiistimalinin nadirliğini vurgulayarak tatminin olumlu yönlerini pekiĢtirmiĢtir. Güçlü devletlerin, haksız fiil iĢleyen devletin onurunu ya da eĢitlik ilkesini zedeleyici tatmin Ģekli uygulamalarını önlediği pek çok yazar tarafından da kabul edilmiĢtir. 253 255 Antonie Ollivier, "International Criminal Responsibility of the State" (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility,Oxford University Press, 2010, s. 708 254 A/CN.4/425 and Add.1, s.40, para. 136, Arangio-Ruiz, Second Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, 1989 , Vol.(II) 1, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1989_v2_p1_e.pdf, 15 Ağustos 2010 255 J. C. Bluntschli, Das moderne Volkerrecht der civilisirten Statenals Rechtsbuch dargestellt, 3rd ed., Nb'rdlingen, 1878; A. J. P. Tammes, "Means of Redress in the General International Law 71 Emredici Normlar ve Giderim Yükümlülüğü Emredici normların uluslararası hukuktaki etkisi, bu normların ihlallerine izin verilmemesi ve mutlak olarak geçerlilikleri yönüyle bu normların ihlalleri halinde sorumlululuk sonucu açısından da önem taĢır. Normalde, iki taraflı iliĢkide hukuka aykırılık göreceli ve Ģartlara bağlı olabilirken, uluslararası toplumu bir bütün olarak ilgilendiren emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ve bu kuralların ihlalleri Ģarta bağlı olmaksızın objektif olarak hukuka aykırı olacaktır. Objektif hukuka aykırılık kavramı, emredici normlarda vücut bulan uluslararası toplumu koruma ihtiyacından doğmuĢtur. Bundan dolayı, emredici norm ihlallerinde giderim yapma yükümlülüğü bütün dünyada objektif olarak uygulanacaktır. Bu objektif yükümlülük, anlaĢma temelli kurumsal sistem içinde hükmedilen giderimle aynı değildir. Bu durum özellikle insan hakkı ihlallerinde en çok göze batar. Örneğin, bu kurumsal sistemler, insan hakları ihlalleri mağdurlarına eĢit tazminat teklifinde sıklıkla hataya düĢeceklerdir. Mahkemelerde, farklı olaylar için getirilen çözümler eĢit olmayacaktır. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi hakimlerinden Bonello, konuyla ilgili olarak, yalnızca yaĢam hakkının korunmasını üstlenen bir devletin, bir küçük araba parasına insanları baĢından atabileceğini ve hiç düĢünmeden onların hayatlarını talan etme hakkına sahipliğini vurgulamıĢtır. 256 Reisman, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesini, insan hayatlarıyla ilgili pazarlıkların yapılabildiği bir pazara benzetmiĢtir. Yükümlülük doğuran bir normun doğasını, çözümüne karar vermede önemli görmüĢ, bunun sonucu olarak da, emredici normların ihlal of Peace", Essays on the Development of the International Legal Order, Alphen aan den Rijn, Sijthoff and Noordhoff, 1980, s. 7-8; B. Graefrath, "Responsibility and Damages Caused: Relationship Between Responsibility and Damages", Collected Courses of The Hague Academy of International Law. 1984-11 ,The Hague, Nijhoff, 1985, vol. 185, s. 95; J. Person naz, La reparation da prejudice en Droit International Public, Paris, Sirey, 1939, s. 83 , Commentaries on First Reading, s.301'den aktarıldı. 256 Orakhelashvili, a.g.e., s.242, 243 72 edilemezliği özelliğinin, onun ihlalinin meydana getirdiği haksız fiilin giderim sonuçlarına yansıması gerektiğini savunmuĢtur.257 1942 yılında, Uluslararası ĠliĢkilerde Hukuk ve BarıĢ adlı kitabında Kelsen, zarar gören devletin istediği yaptırım Ģeklini seçebilme konusunu "uluslararası hukukun en büyük eksikliği" olarak tanımlamıĢtır. 258 Benzer itirazlar ve tesbitler olsa da, anlaĢma temelli hukuk ihlallerinde, tarafların haksız fiilin sonucu konusunda anlaĢabilecekleri görülür. Emredici norm ihlallerinden doğan sorumlulukta ise tarafların sorumluluk konusunda anlaĢmaları engellenmeye çalıĢılmıĢtır. 1985 yılında UHK, uluslararası hukukun emredici normlarının aksine olmamak kaydıyla, uluslararası haksız fiil ilgililerinin karĢılıklı anlaĢma ile farklı sonuçları kabul edilebileceklerini ifade etmiĢtir. Bu husus, daha sonra benzer Ģekilde UHK'nın, jus cogens normlara karĢı lex specialis yapılamayacağı, yalnız, emredici norm olmayan kural ihlalleri için karĢılıklı anlaĢma ile sorumluluk sonucu düzenlenebileceği görüĢünü desteklemiĢtir. 259 Uluslararası toplumun menfaatlerini koruyan normların ihlallerinde giderimin, normun ve dolayısıyla onun ihlalinin doğası ile uyumlu olmasına, Tomuschat 260 vermiĢtir. da, Bireyler ve Devletin Sorumluluğu" eserinde destek Van Bowen ve Bassiouni de, giderimin, zarar ve ihlalin ağırlığı ile oranlı olmasını eserlerinde vurgulamıĢlardır. Giderimin, ihlalin ağırlığına uygun olması, Amerikalılar Arası Ġnsan Hakları Mahkemesinin Aloeboetoe Davasında 261 da yer bulmuĢtur. Miliani 262 , Stevenson 263 , ve Lusitania 264 Tahkimlerinde verilen hükümlerde, benzer durumlara rastlanmıĢtır. Bu Davalarda, zarar gören devletin haklarının ağır ihlali durumunda doğan zarar 257 Orakhelashvili, a.g.e., s.242, 243 Kelsen, a.g.e., s.106 259 Commentaries 2001, s.140 260 Tomuschat, "Individual Reparation Claims ", s.21 261 Aloeboetoe at al. Case, Inter-Am.Ct.H.R , Judgment of September 10 1993, (Ser.C), No.15, 1994, para. 85-91, (EriĢim)http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/b_11_15b.htm, 25 Ekim 2009 262 Miliani Case, RIAA, Vol.X, 1903,s.587, (EriĢim) http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_X/584591.pdf, 19 Mayıs 2009 263 Stevenson Case, RIAA, Vol.IX, 1903, s.386, (EriĢim) http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_IX/385-387.pdf, 19 Mayıs 2009 264 Lusitania Cases, s.38,39, 42, 258 73 istisnai nitelikte kabul edilmiĢtir. Tazyik ya da Ģiddetle ağırlaĢtırılan haksız fiil iĢlendiğinde, gerçek kaybın ötesinde zararlar için istisnai tatmin istenmiĢtir.265 Ġhlal ve giderimin uyumu, bir bütün olarak uluslararası toplumla ilgili görülmüĢtür. Emredici normlar, ÇalıĢmamızın Ġkinci Bölümünde de ayrıntıları görüleceği üzere, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesi gereği "kendisinden hiçbir surette sapmaya müsaade edilmeyen" normlardır. Bu nedenle emredici normların aksine tarafların sözleĢme yapma serbestisi yoktur. Bu durum, emredici norm ihlallerinden doğan sonuçlara da yansımıĢtır. Uluslararası hukukun emredici normunun ihlali halinde bunun eski hale iadesi mümkünse, eski hale iadenin reddedilmesine izin verilmeyecektir. Saldırı, soykırım, insan haklarının ciddi ihlalleri, mümkün olduğu ölçüde eski hale iadeyi gerektirir. Bu tür durumlarda parasal tazminat ikincil tedbir olarak görülmüĢtür. Emredici norm ihlalleri durumunda, eski hale iade yerine otomatik olarak tazminat ödenmesi bu normların amacına ters düĢecektir. 266 Ancak, daha önce de ifade edildiği gibi soykırım, insan haklarının ciddi ihlalleri gibi durumlarda çoğu zaman eski hale iade mümkün değildir. Crawford, zorla iĢgal ve ilhak, kiĢilerin hukuka aykırı tutuklanması gibi durumlarda zarar gören devletin eski hale iadeden feragat ederek tazminatı tercih edemeyeceğine iĢaret etmiĢtir. Arangio-Ruiz, emredici kural ihlali durumlarında eski hale iade sarfınazar edilemeyeceğini, böyle durumlarda sadece gerekçeli bir çözümün, devletin aynen eski hale iadeyi sağlama görevinin yerine geçebileceği ifade etmiĢtir.267 Graefrath da, sıradan haksız fiil durumlarında tarafların giderim yükümlülüğünün içeriğine serbestçe karar verebileceklerini, ancak emredici 265 Commentaries on First Reading, s.299 Orakhelashvili, a.g.e., s.250 267 A/CN.4/416. Add.1, Arangio-Ruiz, Preliminary Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, 1988, II(1) s.37, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1988_v2_p1_e.pdf, 09 Ocak 2010 266 74 normların ihlali durumlarında hukuki eski hale iadenin, giderim ödevinin bir zorunlu parçası olduğu ve bundan feragat edilemeyeceği görüĢündedir.268 Açık uçluluğu nedeniyle tatmin, uluslararası hukukun emredici normlarıyla da iliĢkisi en çok tartıĢılan giderim Ģekli olmuĢtur. UHK, tatmin kapsamında, ihlalin ağırlığından yansıyan tazminat olarak, maddi ya da gerçek kaybın üstünde paraya hükmedilebileceğini düĢünmüĢ ve yukarıda verilen örnekleri gözönünde bulundurmuĢtur. maddenin -36. madde- yorumunda, UHK, tazminata iliĢkin tazminatın, zarar gören devlet ya da uyruğunun mali olarak ölçülebilir zararına karĢılık geleceğini, sorumlu devleti cezalandırma ile ilgili olmadığını belirtmiĢtir. Devamında, parasal ödemenin, tazminattan ayrı iĢlevde, tatmin olarak adlandırılabileceğini, tatminin maddi olmayan zararla ilgili parasal bir değer olarak daha yüksek ya da yaklaĢık olarak takdir edilebileceğini ifade etmiĢtir. 269 Ölçülebilen maddi zarardan bağımsız, tatmin Ģekli olan bu tazminatın, hem emredici normların ciddi ihlalleri için özel bir sonuç olması, hem de sıradan haksız fiiller için tatmin Ģekli olarak uygulanıp uygulanamayacağı tartıĢılmıĢtır. Bununla ilgili olarak, UHK' da da baĢ gösteren terminolojik sıkıntı, Tez'de bu konuda tartıĢmalara geniĢ yer vermenin zorluğu ve sair sebeplerle doğal olarak katlanmıĢtır. Konuya iliĢkin Raporlarda ve hükümet yorumlarında, "punitive damages" , "exemplary damages" ya da "damages reflecting the gravity of the infringement " terimleri arasında tercih sıkıntısı yaĢanmıĢtır. 270 "Punitive 268 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences" , s.165 269 Commentaries 2001, s.106 270 A/CN.4/414. Comments and Observations of Governments on Part 1 of the Draft Articles on State Responsibility for International Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission, 1988, II(1), s.37s.11,12, (EriĢim), http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1988_v2_p1_e.pdf, 22 Kasım 2009, Punitive damages, exemplary damages'e eĢit görülmemiĢ, konut dokunulmazlığı ya da özel yaĢamın ciddi ihlalleri durumunda exemplary damages'e hükmedilebileceği ancak bunun punitive olmayacağı ifade edilmiĢtir. A/CN.4/ SER.A./2000, 2635th meeting- 9 June 2000, Yearbook of the International Law Commission, 2000, Vol. I, s. 118, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_2000_v1_e.pdf, 25 Ekim 2010 Crawford, iki kavram arası fark görmüĢ ve exemplary düzenlemesini önermiĢtir. A/CN.4/ SER.A./1992, 2288th meeting- 20 July 1992, Yearbook of the International Law Commission 1992, Vol. I, s.221. para.58, para. 59, 75 damages" ve "exemplary damages" terimleri Türkçe' ye "cezai tazminat" olarak çevrilmiĢtir. Ancak, sözlüklerde "exemplary damages" de "uyarma niyeti" nin varlığı göze çarpmıĢtır.271 Doktrin ve uygulamada, bu kavramların içeriklerine iliĢkin bir uzlaĢma olmadığı nedeniyle Tezde, yararlanılan kaynaklarda, "punitive damages" ya da "exemplary damages" olarak ifade edildiğine bakmaksızın bu kavramların her ikisi de "cezai tazminat" olarak ifade edilmiĢtir. Cezai terminolojik tazminat kavramının problemlerinin ötesinde uluslararası Ġngilizce uygulanmasında, literatürdeki içeriğinde ve kökeninde de fikir ayrılıkları vardır. Cezai tazminatın, bazen ahlaki tazminatla örtüĢtüğü, bu tazminatın devlet suçluluğu ya da emredici norm ihlalleri ile bağlantılı olarak düĢünülebileceği ve devletler üzerinde ceza yargısı kurumlarının eksikliğinin neden olduğu uluslararası toplumun eksikliklerini gidermeye yardımcı olacağı ifade edilmiĢtir. 272 Oppenheim, cezai nitelikte tazminatı uluslararası hukuk ihlalinin ağırlığı ile ilgili görmüĢtür. 273 Cezai tazminatı, zaman zaman ahlaki tazminatla örtüĢtüren Lauterpacht takipçilerinin aksine doktrinde, cezai tazminatın ahlaki zararlar ya da devletlerin prestij kayıpları için talep edilemeyeceği de savunulmuĢtur. 274 Uyruklarının zarara uğramaksızın aĢağılayıcı muameleye maruz kalmaları sebebiyle devletlerin prestij kayıpları için cezai tazminata hükmedilmiĢtir. Bunun için, Aerial Incident Davası gösterilmiĢtir. Olayda, Bulgar hava sahasında, Ġsrail uçağı Bulgar makamlarca vurulmuĢ, bundan doğan zararlardan ötürü Divan'a pek çok baĢvuru yapılmıĢtır. ABD, uçaktaki ABD (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1992_v1_e.pdf , 25 Ekim 2010 271 Oxford Advanced Learners's Dictionary, Oxford University Press, Oxford, New York, 2000, s.403 (EriĢim) http://dictionary.cambridge.org/dictionary/british/exemplary, 30 Mayıs 2010 Wittich, caydırma ve uyarma gayesini "exemplary damages"e değil, "punitive damages" e özgü görmüĢtür. Kökenini common law'a bağladığı punitive damages'in kayıtsızlık, garez, hile, eziyet ile iĢlenen fiiller için gerçek zarara ek olarak zararın ödenmesini içerdiğini, fiili iĢleyeni kusurlu davranıĢtan caydırmanın hedeflendiğini belirtmiĢtir. "Exemplary damages" i ise zarar veya önemli kayıpları tazmin etmek amaçlı görmüĢtür. Stephan Wittich, "Punitive Damages", The Law of International Responsibility, (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, Oxford University Press, 2010, s.667 272 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.205 273 Oppenheim, a.g.e., s.321 274 Hagy, a.g.m., s.187 76 yolcuları zarara uğramamasına rağmen Bulgar makamlarının fiillerinden dolayı davaya müdahil olmuĢtur.275 Doktrinde, Divan'ın ABD lehine tesis ettiği Kararı destek bulmuĢ ve uyruğuna kötü muamele edilen devlete, onur kırıcı muamelenin ve piĢmanlığı ifadesi olarak cezai tazminata hükmedilebileceği savunulmuĢtur. 276 "damages reflecting the gravity of the infringement" ifadesi bazen farklı kelimelerle ifade edilmiĢ olsa da, "ihlalin ağırlığından yansıyan zarar" olarak çevirisi çok tereddütlü değildir. Ancak çoğu kaynakta, ihlalin ağırlığından yansıyan tazminat da "cezai tazminat" olarak nitelendirilmiĢ ve bu üç kavram genellenmiĢtir. Gerçekte, Ġlk Okuma'da ihlalin ağırlığından yansıyan zarar bir "tatmin" çeĢidi olarak kabul edilmiĢtir.277 Cezai tazminatın uluslararası hukukta kabul edilemeyeceğine iliĢkin çeĢitli tezler sunulmuĢtur. Cezai tazminatın pozitif uluslararası hukukta tanınan bir kavram olarak görülmediği ifade edilmiĢtir ve Amerikalılar Arası Ġnsan Hakları Mahkemesi Valesquez-Rodriguez Kararı örnek gösterilmiĢtir.278 Cezai tazminatın, "cezai" niteliği dolayısıyla devletlerin egemen eĢitliği ilkesine aykırı olacağı ileri sürülmüĢtür. Ayrıca, cezai uygulamalar için zorunlu yargı ve gerekli yargısal mekanizmalar uluslararası hukukta eksikliği ciddi bir engel olarak kabul edilmiĢtir. Yine, cezai tazminat kriterinin üçüncü tarafın değerlendirmesine ihtiyaç duyup duymadığına karar verme konusu, cezai tazminatın kabul edilebilirliği açısından önemli bir kısıtlama aracı olarak görülmüĢtür. 275 279 "Cezalandırma hakkı" bağlamında, bir devletin haksız Aerial Incident Case, (Bulgaria- United States of America), Merits,I.C.J. Report, 1955,( 2, XII, 58), (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/36/10995.pdf ,15 Ağustos 2009, Malekian, a.g.e.,s.143 276 Wittich, a.g.m., s. 670 277 Commentaries on First Reading, s.296 278 Valesquez-Rodriguez Case, (Valesquez-Rodriguez -Honduras), Inter-American Court of Human Rights ,Series C, No. 7, 1989,(EriĢim), http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/C/7-ing.html, 23 Ocak 2010, Commentaries 2001, s.99, A/CN.4/515, s.49- Japonya'nın görüĢü ve Andreas Zimmermann and Michael Teichmann, a.g.m.,s. 306 279 Wittich, a.g.m., s. 669 77 fiilinden dolayı diğer devletlerin cezalandırma haklarının olmadığı ileri sürülmüĢtür.280 Cezai tazminatın, uluslararası hukukun emredici normlardan doğan yükümlülüklerin özel sonuçları arasında yer alması ile ilgili olarak da, yine farklı görüĢler söz konusudur. Cezai tazminat, jus cogens normların belli ihlalleri için kaçınılmaz unsur olarak görülmüĢ, cezai tazminatın, zararın ağırlığı ve ihlal edilen normun doğası ile ilgisinin barizliği belirtilmiĢtir. 281 Devletin sorumluluğunda cezai tazminat uygulamasını destekleyenler, cezai tazminatın cezalandırma amacı gütmeyip, fiilin zalimane doğasının neden olduğu ciddi acının tatmin edilmesi ile ilgisini ileri sürmüĢler ve caydırıcı etkisi üzerine yoğunlaĢmıĢlardır. 282 Devletin sorumluluğu konusunun pek çok problemli alanı içerisinde önemli yer tutan ihlalin ağırlığından yansıyan ya da cezai tazminat konusunda aynı kiĢiler, farklı dönemlerde farklı düĢüncelere sahip olabilmiĢlerdir ve tereddüt olmaksızın herhangi bir yargıya varmak mümkün olmamıĢtır. Örneğin, Özel Raportör Crawford, Raporunda, özel bir rejimin tasarlanmadığı devletin sorumluluğunda, cezai tazminat için bir otorite ve haklılık gerekçesi olmadığını ifade etmiĢtir.283 280 Whiteman, a.g.e., s. 857 Orakhelashvili, a.g.e., s.260 282 Orakhelashvili, a.g.e., s.263 283 A/CN.4/507/Add.1,Crawford, Third Report on State Responsibility, s.40, para.190 281 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARI VE CĠDDĠ ĠHLALLERĠ Devletin sorumluluğu bağlamında, uluslararası hukukun emredici normlarından 284 doğan yükümlülüklerin ihlallerine yalnızca sorumlu devlet açısından değil, bütün devletler için bu normların ihlalinden doğan durumu hukuka uygun tanımama, meydana gelen durumun devamı için yardımda bulunmama ve bu halin hukuka uygun yollarla ortadan kaldırılması için iĢbirliği içinde olma gibi ilave sonuçlar getirilmiĢ ve bunlardan doğacak sorumluluğu baĢlatma yetkisi bir bütün olarak uluslararası toplum adına bütün devletlere tanınmıĢtır. Bu nedenle, Nihai Metin'de bahsedilen "emredici norm"ların ve "emredici normlardan doğan yükümlülüklerin" ihlalleri ve ihlalin "ciddi"liğinin incelenmesini gerektirmiĢtir. Uluslararası hukuk, süreç içerisinde münhasır bir hukuk dalı olarak kabul edilmiĢ ve geçirdiği evrim içinde, bu hukukun sujeleri değiĢmiĢtir. Uluslararası hukuk sujeliği ya da ayriyeten tüzel kiĢiliği tartıĢmalı olan uluslararası toplum kavramı, uluslararası hukuk alanında, devletlerle olan iliĢkisi münasebetiyle önemli bir yer iĢgal etmiĢtir. Uluslararası toplum ve uluslararası kamu düzeni son zamanların en çok tartıĢılan konularından olmuĢlardır. TartıĢmaların ötesinde, tam tekemmül etmemiĢ olsa da, varlıklarını ya da emarelerini kabul ettiğimiz uluslararası toplum ve uluslararası kamu düzeni uluslararası hukuk alanında iliĢkileri düzenleyecek belli kuralların varlığını gerektirmiĢtir. Emredici norm baĢlığı altında toplayabileceğimiz jus cogens kural ve erga omnes yükümlülük için pek çok husus tartıĢmalı olsa da, bunların uluslararası toplumun temel düzenini sağlamaya yönelik kamu düzeninin unsurları oldukları konusunda Ģüphe 284 Nihai Metin'in Ġngilizce orijinalinde "peremptory norm" tabiri, Tez'de, "emredici norm" olarak çevrilmiĢ, bu çeviri konu ile ilgili Türkçe uluslararası hukuk kitap ve makalelerine aykırılık oluĢturmamıĢtır. Örneğin, Gündüz,a.g.e.,s. 35, Hüseyin Pazarcı, "Uluslararası Hukukta Jus cogens Kavramı", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No 417, Prof. Dr. Bülent N. Esen'e Armağan, Ankara, 1977, s.365, 79 yoktur. Yine, ileriki sayfalarda da görüleceği üzere, UHK' da tartıĢılan "uluslararası suç" mantık olarak emredici normlardan doğan yükümlülük ihlallerinden ayrı olmadığı gibi, Ģeklen de uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük ihlallerinin "uluslararası suç"a karĢılık geldiği Nihai Metin'deki Maddelerin Tarihçesinde görülmüĢtür. 285 Tezde, uluslararası hukuk kuralları arasında bir hiyerarĢi olduğu ya da uluslararası toplum ya da uluslararası kamu düzeni gibi mefhumların uluslararası hukuk kuralları arasında bir hiyerarĢiyi gerektirdiği peĢinen kabul edilmiĢtir. Bu Bölümde, uluslararası hukuk kuralları arası hiyerarĢinin olduğuna iliĢkin ön kabulün gerekçeleri açıklanmıĢtır. Bölümde, "uluslararası suç" konusuna ayrıca yer ayrılmasının diğer bir nedeni, hem uluslararası hukukun emredici normlarının ciddi ihlallerinin, uluslararası suç ile iliĢkisini göstermek, hem de konunun "hazırlık çalıĢmaları" nı incelemektir. Bu sayede, uluslararası sorumluluk rejiminin bazı kırılma noktalarına değinmek fırsatı da elde edilmiĢtir. Nihai Metin'de uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülükler için düzenlenen sorumluluk rejimi için, bu normların "ciddi" olmaları aranmıĢtır. Bu nedenle, bu Bölümde, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin "ciddi"liğine iliĢkin bilgi verilmiĢ ve uluslararası suçlar için aranan "ciddilik" ile kıyaslanmıĢtır. 2.1. ULUSLARARASI HUKUKTA EMREDĠCĠ NORMLAR Uluslararası Hukukta Normlar HiyerarĢisi Devletler arası iliĢkide, kurallar arası hiyerarĢiye iĢaret eden üstün hukuk ya da zorunlu hukuk fikri, doğal hukuk anlayıĢına mensup yazarlar tarafından geliĢtirilmiĢtir.286 Grotius, Roma Hukukunda jus strictum (zorunlu 285 Crawford, The International Law Commission's Articles, s. 329 Çoğu uluslararası hukuk kaynağında, uluslararası hukuk kavramları, ulus- devlet sistemlerinin baĢlangıcından incelenmeye baĢlanmıĢ olsa da, bazı normların diğerlerinden daha üstünlüğü 286 80 hukuk) ve jus dispositivum (iradi hukuk) ayrımını yapmıĢtır.287 Wolff, milletler için zorunlu bir hukuk önermiĢtir. Ona göre, doğanın hukuku değiĢmez olduğundan milletlerin zorunlu hukukları da mutlak değiĢmez olacaktır ve bütün milletler hem kendileri için, hem de diğer milletler için zorunlu olarak bu hukuka uyacaklardır.288 Grotius'a benzer Ģekilde Vattel de, "le Droit des Gens Naturel, ou Necessaire" ve "le Droit Volontaire" ayrımını yapmıĢtır. Vattel'e göre de, bu üstün hukuka riayet mutlaktır ve değiĢikliğe konu olmaz. 289 Doğal hukuk teorisinin savunucuları, emredici norm kavramıyla ilgili uluslararası hukuktaki normlar hiyerarĢisini iyi ahlak ve kamu düzeni ile tanımlamıĢlardır. 290 Örneğin Heffter, ahlaken imkansız bütün anlaĢmaları geçersiz kabul etmiĢ ve ahlaki imkansızlığı konu edinen anlaĢmaların dünyanın etik değerlerine aykırılığını savunmuĢtur. 291 Doğal hukukçuların iyi ahlak ve kamu düzeninden kaynaklandırdıkları bu normlar hiyerarĢisi, devletlerin iradelerinin bir ürünü olmadığından ötürü katı pozitivist yaklaĢımla açıklanamamıĢtır. 292 Herhangi bir üstün hukuk, ütopya olarak değerlendirilmiĢtir.293 Normlar hiyerarĢisinin varlığının, pozitivist yaklaĢımın yeniden incelenmesini gerektireceği ifade edilmiĢtir. Bu husus, pozitivist yaklaĢımda uluslararası kamu düzenine karĢı olanlar tarafından da, benzer Ģekilde doğrulanmıĢtır. 294 Süreç içerisinde, normlar hiyerarĢisinin düĢüncesinin kökleri daha eskiye dayanır. Örneğin, Hunlarda, karĢı taraftan kötü niyetli bir giriĢim olmazsa barıĢ hali, uyuĢmazlıkların barıĢcıl çözümleri ve ahde vefa emredicidir. Yine, Ġslam anlayıĢında, ahde vefa ilkesi, iyi niyet, savaĢ esirliği dıĢında köleliğin ve uluslararası iliĢkilerde meĢru müdafaa dıĢında cihat olgusunun yasaklanmasına iliĢkin kuralların diğer kurallardan üstünlüğü kabul edilmiĢtir. Ġrem Karakoç, "Uluslararası Hukukta Emredici Kural (Jus cogens = Peremptory Norms) Olgusuna Tarihsel Bir YaklaĢım" Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, VIII, 1, 2006, s.97, 101 287 Byers, a.g.m., s. 213 288 Christian Wolff, The Law of Nations Treated according to a Scientific Method, Classics of International Law, Oxford, 1934, s. 10 aktaran Orakhelashvili, a.g.e., s,36 289 Vattel, a.g.e., s.4, "...it is necessary, because Nations are absolutely bound to observe it.." 290 Uluslararası jus cogens için doğal hukuk desteği, Nuremberg SavaĢ Suçları Mahkemesinde gösterilmiĢtir. 291 Verdross, "Jus Dispositivum and Jus cogens ", s. 56 292 1968 yılında Waldock, AnlaĢmalar Hukuku Viyana Konferansında, UHK'nın jus cogens konusuna yaklaĢımının doğal hukuktan ziyade pozitif hukuk temeline dayandığını öne sürmüĢtür. 293 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.86-87 294 Jus cogens, büyük oranda doğal hukuk ekolünden geliĢtiğinden, doğal hukuk benzeri değerler felsefesine dayanmadığı sürece tamamlanmayacağı iddia edilmiĢtir. Bruno Simma, "The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law" 6 EJIL, 1995, s.53 81 doğal hukukun tekeline bırakılamayacağı, milletler toplumu içinde ve milletler toplumunun tarihsel müĢterek fikirlerinden yansıyan ortak hukuk kurallarının olduğu kabul edilmiĢtir.295 Pozitif hukuka ahlak, kamu düzeni gibi kavramların giriĢiyle uluslararası hukukta üstün nitelikli normların kabulü yönündeki eğilim kuvvetlenmiĢtir. Pozitif hukukta bu yönelim, üstün kabul edilen yükümlülüklerin bağlayıcılığı ile ilgili ahlak ya da anayasal kapsamda hukukun evriminin kökeni 19.yüzyıla götürülmüĢtür. 1864 Birinci Cenevre SözleĢmesi ve yüzyılın dönümünde La Haye Konferansında kölelik ve köle ticaretinin yasaklanmasına iliĢkin kurallar üst norm olarak kabul edilmiĢtir. Bu dönemde bazı hukukçular uluslararası kamu düzenine üstünlük tanımıĢlardır.296 Uluslararası hukuk alnında, doğal hukuk ve pozitivizmi sentezleyenler tarafından da, bazı normların üstünlüğü kabul edilmiĢtir. Örneğin, Verdross, bazı normların bağlayıcı etkileri olduğunu, bunların hilafına anlaĢma yapmanın mümkün olmadığını ifade etmiĢtir.297 1953 yılında Lauterpacht, üstün ilkeleri, uluslararası kamu düzeni meydana getiren ve uluslararası ahlakın güçlü ilkeleri olarak kabul edilebileceğini ifade etmiĢtir. 298 1960'ların sonlarında Sosyalist Ülkeler ve onların güçlü destekçisi pek çok Üçüncü Dünya ülkesi, uluslararası yasama alanında bir giriĢim baĢlatmıĢlardır. Sosyalist Ülkeler ve onların müttefikleri, bazı kurallara 295 Orakhelashvili, a.g.e., s.38 Stefan Kadelbach, "Jus Cogens, Obligations Erga omnes and other Rules-The Identification of Fundamental Norms"The Fundamental Rules of the International Legal Order, (Eds. Christian Tomuschat, Jean-MarcThouvenin), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006, s.21 297 Simma, Verdross'u doğal hukuk ve pozitivizm sentezinin ustalarından saymıĢtır. GeniĢ bilgi için, Simma, "The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law", Alfred Verdross, "Forbidden Treaties in International Law", 31 Am. J.Int'l L..1937, s.571, Verdross, uluslararası hukukun modern pozitivist doktrininde konuyla ilgili yerleĢik görüĢ bulunmadığını, sadece az sayıda yazarın konuyla ilgilendiğini, uluslararası hukuk kitaplarında disposititivum ve jus cogens 'in eksik olduğunu, kendisinin bu terimlere, Kelsen,Bin Cheng, Schwarzengerber, Dahm, Quadri ve Tunkin'in çalıĢmalarında rastladığını belirtmiĢtir. Verdross, "Jus Dispositivum and Jus cogens " , s. 55-56 298 A/CN.4/63, Report by Mr. H. Lauterpacht, Law of Treaties, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, 1953, s.155, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1953_v2_e.pdf,21 Mayıs 2010,Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.87 296 82 anlaĢma ve örf-adet gibi sıradan kurallardan ayrı olarak daha yüksek statü verilmesini talep etmiĢlerdir. Soykırım, ırk ayrımcılığı, kölelik, saldırının yasaklanması, halkların self determinasyonu gibi hak ve yükümlülükleri de bu üst norma örnek göstermiĢlerdir.299 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin kesinleĢmemiĢ tasarısının görüĢmeleri sırasında, uluslararası hukuk düzeninde üstün kuralların olmasına Lüksemburg dıĢında kesin olarak itiraz eden bir devlet olmamıĢtır. 300 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinden sonra, normlar hiyerarĢisinin tepesindeki normları ifade etmek için kullanılan emredici norm tabiri, jus cogens ile eĢ anlamlı kullanılmaya baĢlamıĢtır. Uluslararası hukuk alanında normlar hiyerarĢisi ile ilgili olumsuz yansımalar da görülmüĢtür. Diğer normlardan daha üstün nitelikli normun, devletlerin uluslararası toplumu için alternatif bir yasama gücünün varlığına ihtiyaç duyduğu ifade edilmiĢtir. Bunun için, bütün dünya halklarını temsil eden, dünyanın her bir hükümetinin demokratik olarak yansıtıldığı bir organ ihtiyacı belirtilmiĢtir. 301 Scwarzenberger, uluslararası hukukta jus cogens 'i uluslararası kamu ilkelerine anlamdaĢ görmüĢ, jus cogens'in dar anlamda kamu hukuku varlığında söz konusu olabileceğinden söz etmiĢtir. 302 Yazar, egemenlik, rıza, tanıma, iyi niyet, uluslararası sorumluluk, denizlerin serbestliği ve meĢru müdafaa konularının uluslararası örf-adet, uluslararası anlaĢmalar ve uluslararası hukukun genel ilkelerinde tam olarak özümsenirse, uluslararası hukukta 299 jus cogens nitelikte herhangi bir kurala rastlanmayacağını Antonio Cassese, International Law in a Divided World, Clarendon Press, Oxford, 1986, s.175 Denk, a.g.m., s.47,1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin kesinleĢmemiĢ tasarısının görüĢmeleri sırasında Lüksemburg 'un jus cogens 'e itirazı, uluslararası toplumda siyasi ve hukuk otoritenin olmadığını, bu nedenle bu kuralların bazı devletlerin adalet ve ahlak anlayıĢlarını dayatmalarına fırsat vereceği yönünde olmuĢ ve uluslararası hukukun mevcut durumunda bu tür kuralların söz konusu olamayacağını ileri sürmüĢtür. 301 Allot, "Unmaking of International Law" s.20-21 302 Georg Schwarzenberger, "International Jus Cogens ?" Texas Law Review, Vol.43, 1965, s.455, 456 300 83 belirtmiĢtir. 303 Schwarzenberger, jus cogens kuralların uygulanmasında, milletler üstü bir otorite ya da merkezileĢmiĢ bir gücün uluslararası toplumda olmadığını, uluslararası toplumun örgütlenmemiĢ olduğunu ve kural koyucu bir üst otoriteye sahip olmadığını, bunu devletlerin suiistimal edeceğini belirtmiĢtir. 304 Ayrıca, emredici normun, istisnai durumlarda devletlerin güçlerini sınırlamakta ikna edici olmadığı ileri sürülmüĢtür. Uluslararası hukukun mevcut durumunda devlet adına hareket eden hükümetlerin gücü kötüye kullanmalarına karĢı, emredici normun çok az güvence verdiği de uluslararası hukukta emredici normun kabul edilemezliğinin delili olarak sunulmuĢtur.305 Combacau, uluslararası normların kapsamlarının devletlerin yorumlarına göre olduğundan göreceli olduğunu ifade etmiĢtir. Uluslararası normlar, geçerlilikleri ve etkileri yönünden farksız olup, onlar arasında bir hiyerarĢi olmadığını belirtmiĢtir.306 Uluslararası hukukta, emredici normun nasıl meydana geldiği, kurallar hiyerarĢisinin en üst düzeyine ulaĢtığı konusunda bilim adamları arasında bir fikir birliği yoktur. Bu anlaĢmazlığın temel nedeni, felsefi önermeler arası farklılıklar ve önemli bilim adamlarının görüĢlerindeki metodoloji farklılıklarına bağlanmıĢtır. Bu farklılıklar, dünya düzenini ve temel insan haklarını korumak gibi değer odaklı, evrenselliğin uygunluğu ya da yetersiz olup olmadığı gibi unsurları, kaynakları ve kapsamı konusundadır 307 Aksi tezler olsa da, uluslararası hukukta normlar hiyerarĢisinin varlığı ve bu hiyerarĢinin en tepesinde yer alan normların emredici norm olarak adlandırıldığı, uluslararası uygulamada, ulusal ve uluslararası mahkeme 303 Georg Schwarzenberger, The Fundamental Principles of International Law, 87 Academie De Droit International , Recueil Des Cours 195, (1955) den aktaran Schwarzenberger, "International Jus Cogens ?" s.457, Ġrem Karakoç, a.g.m., s.95 304 Georg Schwarzenberger, International Law and Order, Praeger Publishers, New York, Washington 1971, s. 39-40, Erdem Denk, "Uluslararası AntlaĢmalar Hukukunda Jus cogens Kurallar" AÜSF Dergisi, LVI, 2, 2001, s. 45 305 Allot, "Unmaking of International Law", s.20-21 306 J. Combacan and S. Sur, Droit International Public , 1995, s. 26. aktaran Salcedo, a.g.m.,s.584 307 M. Cherif Bassiouni, "International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes ", Law and Contemporary Problems, Vol. 59, No. 4, 1996, s. 67 84 yargılarında ve hukuk doktrininde büyük ölçüde kabul edilmiĢtir. 308 UHK'nın uluslararası hukukta normlar hiyerarĢisini ve emredici normu kabul ettiği konusunda Ģüphe yoktur. UHK Raporlarında, bazı temel normların yalnızca çeĢit olarak değil aynı zamanda derece olarak da farklılığı ifade edilerek uluslararası hukuk alanında normlar hiyerarĢisinin varlığını kabul edilmiĢtir.309 Emredici norm, özellikle Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinden sonra jus cogens ile eĢ anlamlı kullanılmıĢ olsa da, yukarıdaki açıklamalardan da anlaĢılacağı ve daha önce de ifade edildiği üzere, emredici norm üstün kabul edilen kurallar için bir çatı kavram olarak kabul edilmiĢtir. Uluslararası normlar hiyerarĢinin en üst basamağındaki emredici normların belli baĢlıları olarak "uluslararası suçlar", "jus cogens" ve "erga omnes " sayılmıĢ, bu kavramların ortak özelliği olarak tanımlanmalarındaki güçlük görülmüĢtür. 310 Alt baĢlıklarda inceleyeceğimiz jus cogens kural ya da erga omnes yükümlülüklerin varlıklarını kabul etmek, bizatihi uluslararası hukuk alanında normlar hiyerarĢisinin varlığını kabul etmek anlamındadır. Bu görüĢümüzün kaynağı, Simma'nın, erga omnes yükümlülük doğuran üstün nitelikli jus cogens ya da emredici normların varlığının, iki çeĢit norm sınıfının varlığına iĢaret ettiğine iliĢkin tesbitidir. 311 308 Commentaries 2001, s.112 A/CN.4/490/Add.2, Crawford, First Report on State Responsibility, International Law Commission, Fiftieth session, Geneva, 20 April-12 June 1998,New York, 27 July-14 August 1998, para.71,(EriĢim) http://daccessods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/CN.4/490/Add.2&Lang=E, 29 Ekim 2010 310 Antti Korkeakivi, "Consequences of 'Higher' International Law: Evaluating Crimes of State and Erga Omnes", Journal of International Legal Studies, Vol.2., 1996, s.81, Kemal BaĢlar, "Uluslararası Hukukta 'Erga Omnes' Kavramı",Milletlerarası Hukuk ve Milletlerararası Özel Hukuk Bülteni, Prof.Dr. Ergin Nomer'e Armağan, Yıl.22, 2, 2002, s.82 311 Simma, "Universality of International Law" s.272 309 85 2.1.1. EMREDĠCĠ KURAL - JUS COGENS Jus cogens, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi ile pozitif hukukun parçası haline gelmiĢ312 ve "jus cogens " terimi ilk kez resmi olarak Fitzmaurice tarafından, AndlaĢmalar Hukuku Kodifikasyonu için Uluslararası Hukuk Komisyonu'na sunulan anlaĢmalar hukuku üzerine izah edici düsturda kullanılmıĢtır. 313 Daha önce de ifade edildiği gibi, jus cogens, uluslararası hukuk kuralları arasında hiyerarĢide üstün nitelikli kabul edilen "emredici norm" terimi ile eĢ anlamlı kullanılmıĢtır. 314 Jus cogens'in pozitif uluslararası hukuk sahasına giriĢi, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi ile olsa da, sırf bu alana münhasır değildir ya da süreç içinde bu odaktan geniĢlemiĢtir. Bunu, Janis'in, jus cogens 'in uluslararası toplumun kamu düzeninin temel kuralları yerine konulduğu, uluslararası hukukun modern kavramlarından olduğu ve en belirgin Ģekilde Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 53. maddesinde iĢaret edildiği ifadesi destekler. 315 Jus cogens 'in yalnız andlaĢmalar hukukuna iliĢkin olmadığı, Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin Furundzija Kararında, Pinochet Ugarte Kararında, UAD'nin Nükleer Silah Tehdidi ya da Kullanımının Hukuka Uygunluğu Kararlarında da açıkça ifade edilmiĢtir.316 Ayrıca, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 312 Sir Robert Jennings, jus cogens kavramının pozitif hukuka giriĢinin uluslararası hukukun geliĢmesini daha ileri bir basamağa taĢıdığını iĢaret etmiĢtir.Jennings, Nullity and Effectiveness in International Law, Cambridge Essays in International Law, 1965, s. 74, Orakhelashvili, a.g.e., s.33 313 A/CONF.39/11, s.295, para.18 314 Janis, "peremptory norm" ve " jus cogens " terimlerinin aynı olduğunu ifade etmiĢtir. Mark W. Janis, "The Nature of Jus cogens ", Connecticut Journal of International law, Vol.3, 1987-1988, s. 360. Commentaries on First Reading, s.112, Nihai Metin'in Ġngilizce orijinalinde "peremptory norm" tabiri, Tezde, "emredici norm" olarak çevrilmiĢ, bu çeviri konu ile ilgili Türkçe uluslararası hukuk kitap ve makalelerine aykırılık oluĢturmamıĢtır. Örneğin, Gündüz,a.g.e.,s. 35, Hüseyin Pazarcı, "Uluslararası Hukukta Jus cogens Kavramı", s.365, Jus cogens için Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinde "emredici norm" tabiri tercih edilmiĢ, bunun dıĢında jus cogens yerine,"buyruk kural", "amir hüküm","emredici norm","temel", "vazgeçilemez", "asıl", "esas" ya da "baskın ilke" gibi terimler de sıklıkla kullanılmıĢtır. Bu ifadeler, Türkçe çevirilerde biri diğerine ikame olabilen, yakın anlamlarda kullanılmıĢtır. Ġngilizce literatürde, "peremptory norm", "fundamental", "inalienable", "inherent", "essential", "overriding principles" terimleri ile ifade edilmiĢtir 315 Janis, a.g.m., s. 359 316 Furundzija Case, ICTY, 10 Dec. 1998, Case No.: IT-95-17/1-T , British House of Lords in ReginaBow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), ILR, vol. 119., Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, s. 257 para. 79, Commentaries 2001, s.85 86 73. maddesinde 317 , Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢme hükümlerinin devletlerin uluslararası sorumluluğu ile ilgili ortaya çıkabilecek herhangi bir soruna halel getirmeyeceği düzenlenmiĢtir. ÇalıĢmamızda, sayılan nedenlerle, jus cogens' in yalnız andlaĢmalar hukukuna özgü olmadığı kabul edilse de, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi hükümlerinde ilk kez pozitif hukuka girdiği düĢüncesiyle bu hükümlerden yola çıkılmıĢtır. Jus cogens, insanlığın hukuk bilincinde, uluslararası toplumda birlikte yaĢamak için mutlak olarak lazım geldiği farz edilen ilkelerden kaynaklanan kurallar olarak tanımlanmıĢtır.318 Jus cogens 'i tanımlama çabaları, maddi, usule etkisi ve dünya düzeni açısından olmak üzere üç sınıfa ayrılmıĢtır.319 Uluslararası hukuk düzeninin yapısını esas alan yaklaĢıma göre, uluslararası hukuk düzeni bölünemez doğadadır ve bu nedenle, pacta sund servanda, tanıma, rıza, iyi niyet jus cogens kuraldır.320 Hatta Anzilotti, bu jus cogens kurallar arasında da bir hiyerarĢi yaratmıĢ ve pacta sund servanda prensibini, uluslararası hukuk düzeninin en yüksek kuralı addetmiĢtir.321 Fitzmaurice, jus cogens karakterdeki uluslararası hukuk kurallarını saymanın mümkün olmadığını ancak müĢterek özelliklerinin sayılabileceğini 317 Madde 73- Devletin halefiyeti, Devletin sorumluluğu ve muhasamanın çıkması durumları Bu SözleĢmenin hükümleri bir andlaĢma ile ilgili olarak Devletlerin halefiyeti veya bir Devletin Milletlerarası sorumluluğu veya Devletler arasında ortaya çıkabilecek herhangi bir soruna halel getirmeyecektir. 318 Meksika Temsilcisi Suarez'in tanımı, A/CONF.39/11, s.294, para. 5-7, Philip Allot, uluslararası toplumda temel haklar yerine emredici normlar olduğunu, bu emredici normların, iç hukuklardaki temel halklar ile aynı özelliklere sahipliği olduğunu ifade etmiĢtir. Allot,"Unmaking of International Law", s.20-21, 319 Karen Parker, "Jus Cogens: Compelling the Law of Human Rights", Hastings Int'l &Comp. L. Review, Vol.12, 1988-1989, s.414. Parker, Jus cogens 'in maddi açıdan tanımına yönelik geniĢ bilgi için; Tunkin, "The Contemporary Theory of Soviet International Law", 31 Current Legal Problems, 1978, s.177, 185, Fitzmaurice, "The Future of Public International Law and of the International Legal System in the Circumstances of Today", Institut De Droit International, 1973, s.323, jus cogens 'in usulü açıdan tanımına yönelik geniĢ bilgi için; Abi-Saab, Introduction in the Concept of Jus cogens in International Law:Papers and Proceedings, 1966, s. 10 kaynaklarını göstermiĢtir. 320 Orakhelashvili, a.g.e., s,44-45 321 "...Beynelmilel hukuk nizamını temyiz eden husus, bu nizamda pacta sund servanda prensibinin, dahili hukukta olduğu gibi, daha üstün bir kaideye istinat eylememesi keyfiyetidir; en yüksek kaide bizzat bu prensiptir..." Anzilotti, Devletler Hukuku, s. 37 87 ifade etmiĢtir.322 Fitzmaurice' den sonra Özel Raportör atanan Waldock, jus cogens'in içeriğini örnekleyici bir liste ile belirttiği öneri taslağına göre; bir anlaĢmanın amacı ve icrası a. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ilkelerinin aksine kuvvet kullanmayı ve tehdidini içeriyorsa, b. Uluslararası hukuka göre uluslararası suç olarak nitelenen ihmali ya da icrai bir fiil içeriyorsa, c. Her devletin uluslararası hukuk tarafından iĢbirliğine çağrıldığı önlemeyi ya da cezalandırmayı gerektiren ihmali ya da icrai bir fiil içeriyorsa uluslararası hukuka aykırıdır ve geçersizdir. 323 Bu yaklaĢım, UHK tarafından iki nedenden ötürü reddedilmiĢtir. Birincisi, bazı örnekler diğer ilgililer için yanlıĢ anlamaya yol açabilecektir. Ġkincisi ise, UHK, jus cogens nitelikteki kurallar listelenmeye baĢlanırsa, anlaĢmalar hukuku konusundaki maddelerin kapsamının yetkisini aĢacağından ve çalıĢmanın uzamasından dolayıdır. Ancak, jus cogens tanımlanmadan self-determinasyon hakkı, devletlerin eĢitliği, insan haklarını ihlal eden anlaĢmalar gibi örnekleri UHK'nın madde yorumunda yer almıĢtır.324 322 Yunanistan Temsilcisi Evrigenis'de, jus cogens 'in soyut ya da kazuistik metodla tanımlanabileceğini, kazuistik metodun uygulamamada tatbik kabiliyetinin neredeyse olmadığını, bu Ģekilde saymanın teorik olarak sınırı olmadığını belirtmiĢtir. Yine, pozitif uluslararası hukukun belli kurallarının jus cogens olarak evrensel kabul gördüğünü bildirmiĢtir.A/CONF.39/11, s.295, para.18, 323 A/CN.4/SER.A/1963/Add.1, Yearbook of the International Law Commission, 1963, Vol.II, s.52 (13. madde), (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1963_v2_e.pdf, 2 ġubat 2011, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.89 324 1966 yılında yayınlanan UHK yorumlarına göre, yukarıda bahsi geçen, 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 53. maddesine karĢılık gelen hüküm 50. madde içinde düzenlenmiĢtir. O dönem madde; "Article 50. Treaties conflicting with a peremptory norm of general international law (jus cogens ) A treaty is void if it conflicts with a peremptory norm of general international law from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character " Ģeklindedir. Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,1966, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, s.248. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/contents/1966_v2_e.pdf, 25 Ekim 2009, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.89-90 88 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddesinde jus cogens ya da emredici norm, milletlerarası genel hukukun emredici bir normu, bir bütün olarak Devletlerin milletlerarası toplumunun, kendisinden hiçbir surette sapmaya müsaade edilmeyen ve ancak aynı nitelikte olan daha sonraki bir milletlerarası genel hukuk normu ile değiştirilebilecek olan bir norm olarak kabul ettiği ve tanıdığı bir normdur. 325 Ģeklinde tanımlanmaya çalıĢılmıĢtır. Buna göre jus cogens; - bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu tarafından emredici olarak tanınmalı ve kabul edilmelidir. - ihlaline izin verilmemelidir. -yalnızca, uluslararası hukukun aynı nitelikteki sonraki normu tarafından değiĢtirilebilmelidir. Maddede, jus cogens 'in içeriğine iliĢkin bilgi yer almaz. Bu Ģekildeki düzenleme, UHK'nın "soyut" benimsemesinin bir sonucudur. ve 326 "genel" tanımlama yöntemini Jus cogens kuralın, diğer kurallardan üstün tutulduğuna iliĢkin bir veri de yoktur. Yalnızca, Ģekilci bir yaklaĢımla, ihlaline izin verilmeyen bir norm olduğu belirtilmiĢtir. Jus cogens'in "bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu tarafından tanınmalı ve kabul edilmeli" unsuruna "dünyanın ulusal ve bölgesel hukuk sistemleri tarafından müĢterek olarak tanınmalı" ekinin getirilmesini önerisi reddedilmiĢtir. 327 Yine, yalnızca "kabul edilme" ibaresinin çıkarılmasına, UAD Statüsünün 38/1 maddesine uyumu gerekçe gösterilmiĢtir. Madde 38/1'e uyumlu olarak, uluslararası sözleĢmelerin ve hukukun genel ilkelerinin "tanınması" ve uluslararası örf-adet hukukunun 325 Enver Bozkurt, Türkiye'nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, Nobel Yayın Dağıtım, 2003, s.568, Enver Bozkurt, Türkiye'nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, Asil Yayın Dağıtım Ltd.ġti, Ankara,2011,s.730 326 A/CONF.39/11, s.295, para.19, 327 Ragazzi, a.g.e., s.52 89 "kabul edilmesi" açıklaması getirilmiĢtir. 328 "Bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu" tabirinin ise ayrı ayrı her devletin meydana getirdiği topluluk anlamına gelmediği, bir normun jus cogens olarak kabulü için bütün devletlerin oybirliği ile rızalarına ihtiyaç olmadığı ifade edilmiĢtir. Bu ifade daha sonra, uluslararası suçlarla ilgili olarak Ago tarafından netleĢtirilmiĢtir. Buna göre, bir normun jus cogens olarak tanınması ve kabul edilmesi için farklı kıtalara ait olan devletler, geliĢmiĢ ve geliĢen devletler, Doğulu ve Batılı Devletleri içeren uluslararası toplumun temel bileĢenlerinin kastedildiği ifade edilmiĢtir. 329 Jus cogens' e münhasıran belli devlet ya da devletler grubu tarafından karar verilmesi durumunda UHK'da suiistimale açık olacağı ifade edilmiĢtir. 330 Bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu tarafından tanınma ve kabul edilme ilkesi, emredici normun meydana gelmesinde, uluslararası örfadet hukukunda bir kuralın yaratılmıĢ olmasını gerektirmektedir. Bu açıdan emredici normun meydana gelmesi iki aĢamada olmalıdır. Birinci aĢama, uluslararası örf-adet hukukunun bir kuralının meydana gelmesi, ikinci aĢama ise uluslararası hukukta emredici norm olarak tanınması ve kabul edilmesidir. Bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplum tarafından tanınma ve kabul edilme ile ilgili olarak, uluslararası toplum bahsinde de geçtiği üzere, normların emredici karakterine karar vermede, uluslararası toplumun temel aktörü olarak devletlerin kastedildiği ifade edilmiĢtir. 331 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 64. maddesi332,yeni bir jus cogens kuralın ortaya çıkması ile ilgilidir. Buna göre, yeni bir jus cogens kural ortaya çıkarsa ve bir andlaĢma bu yeni jus cogens kural ile çatıĢırsa, çatıĢan mevcut andlaĢma batıl hale gelecektir. 328 Ragazzi, a.g.e., s.52,53 Ragazzi, a.g.e., s.56 330 A/CONF.39/11, s.295, para.17 331 A/CONF.39/11, s.304, para.58, "bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu" ifadesinde, "bir bütün olarak" tabiri Viyana AndlaĢmalar Hukukuna iliĢkin Konferansta, Finlandiya, Yunanistan ve Ġspanya'nın önerisi UHK'nın anlaĢmalar hukuku ile ilgili taslaklarına dahil olmuĢtur. 332 Madde 64- Milletlerarası genel hukukunun yeni bir emredici normunun ortaya çıkması eğer milletlerarası genel hukukun yeni bir emredici normu ortaya çıkarsa, bu normla çatıĢan mevcut herhangi bir andlaĢma batıl hale gelir ve sona erer. 329 90 Yine, 53. maddede, jus cogens kuralların özelliklerinden biri olan "ihlaline izin verilmeme" konusunun uluslararası toplumun genel ve müĢterek çıkarlarını korumaya yönelik olduğu konusunda Ģüphe yoktur. Ancak, uluslararası toplumun genel ve müĢterek çıkarlarının tanımı yapılmıĢ değildir.333 AndlaĢmalar Hukuku çalıĢmaları sırasında UHK'da, bir anlaĢmaya jus cogens nitelikte bir ilke getirildiğinde, anlaĢmanın taraflarının, bu ilkenin ihlaline izin verilmesi konusunda anlaĢma yapamayacakları ifade edilmiĢtir.334 Abi-Saab, jus cogens 'in niçin ihlal edilemeyeceğinin açık bir nedeni olması gerektiğini, bu fikrin muhtemelen devlet uygulamalarında müsaadenin üst sınırını ima ettiğini belirtmiĢtir. 335 Ġhlal edilmezliğin, jus cogens kuralın bir özelliği olduğunu, anlaĢmalar arası belli iliĢkileri düzenlemek için teknik bir kavram olarak kullanıldığını, emredici normun 336 temel doğasına uymasının gerekli olmadığı ifade edilmiĢtir. Uluslararası kamu hukukunda jus cogens' in varlığı ve öneminin, devlet uygulamasında, ulusal ve uluslararası mahkemelerde, istisnasız uluslararası anlaĢma ve sözleĢmelerde, andlaĢmalar hukukunda ve hukuk teorisinde tanındığı konusunda genel bir uzlaĢı vardır.337 Jus cogens ilkesi, 1986 yılında, Devletler ve Uluslararası Örgütler Arası ya da Uluslararası Örgütler Arası AnlaĢmalar Hukuku Viyana SözleĢmesinde de kabul edilmiĢtir. 338 Simma'ya göre, jus cogens kavramı toplumun menfaatinden doğan normlar ile çatıĢan hukuki fiilleri geçersiz kılmak için ortadan kaldırma ehliyeti 333 Hoogh, a.g.e., s.45 Law of Treaties with Commentaries, s.248, Ian Scobbie, "The Invocation of Responsibility for the Breach of 'Obligations under Peremptory Norms of General International Law'", EJIL, Vol.13, No.5, 2002, s. 1210. 335 Orakhelashvili, a.g.e., s.43-44 336 Eric Wyler, "From 'State Crime' to Responsibility for ' Serious Breaches of Obligations under Peremptory Norms of General International Law", European Journal of International Law, Vol.12, No.5, 2002, s.1156 337 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.89, Commentaries 2001, s.112 338 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.87 334 91 verir. 339 etmiĢtir. Abi-Saab, jus cogens kuralların etkileriyle tanımlanmasını tavsiye 340 Brownlie ve Meron, jus cogens kategorisinin onun içeriğinden daha kolay olduğunu ifade etmiĢlerdir. Emredici normları ve onların sınıflarını tanımlama konusunda uluslararası toplumun isteksiz olduğunu, bunun nedeninin de, bu normları tahdidi Ģekilde listelemek için kamu düzeni varlığını zorunlu kılması olarak açıklamıĢlardır.341 Bassiouni, korsanlık, kölelik, kölelik ile ilgili uygulamalar ve insan ticareti, savaĢ suçları, insanlığa karĢı suçlar, soykırım, saldırı, iĢkence, cezalandırıcı kötü muamele, gayri insani davranıĢlar, hukuka aykırı insan deneyleri, ırk ayrımcılığı gibi suçları jus cogens'in bir parçası olarak görmüĢtür. Yazar, nükleer terörizm, uluslararası korunan belli çevre unsurlarına karĢı hukuka aykırı hareket, uyuĢturucu trafiği ve uyuĢturucu ile ilgili suçlar, ulusal hazinelerin çalınması ve tahribi, uluslararası deniz güvenliğine karĢı hukuka aykırı fiiller ve uçak kaçırma, postanın hukuka aykırı kullanımı, uluslararası korunan kiĢilere karĢı kuvvet kullanımı ve tehdidi, sivillerin rehin alınması, nükleer maddelerin çalınması, açık denizde güvenli sahaların ve deniz ulaĢımının güvenliğine karĢı hukuka aykırı fiiller, BirleĢmiĢ Milletler personeline karĢı suçlar, patlayıcı kullanımı, terörü desteklemek, organize suçlar gibi durumları potansiyel jus cogens olarak değerlendirmiĢtir.342 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 71. maddesinin 343 ÇalıĢmamızın Üçüncü Bölümünde de görüleceği üzere, devletin sorumluluğu 339 Bruno Simma, "From Bilateralism to Community Interest" 250 RdC,1994,s. 285, Orakhelashvili, a.g.e., s.32 340 Orakhelashvili, a.g.e., s.43-44 341 Orakhelashvili, a.g.e., s.40-41 342 M. Cherif Bassiouni, "International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law" (Ed. M. Cherif Bassiouni) International Law, Sources, Subjects and Contents, Vol.1, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, s.138,139 343 Madde 71- Genel milletlerarası hukukun emredici bir normu ile çatıĢan bir andlaĢmanın geçersizliğinin sonuçları 1. 53. maddeye göre batıl olan bir andlaĢma durumunda taraflar: a- genel milletlerarası hukukun emredici bir normu ile çatıĢan herhangi bir hükme güvenerek icra edilen herhangi bir iĢlemin sonuçlarını mümkün olduğu ölçüde bertaraf edeceklerdir; ve 92 konusunda yansıması görülür. Bu maddeye göre taraflar batıl olan andlaĢmaya göre yapılan iĢlemin sonuçlarını mümkün olduğunca ortadan kaldıracaklardır. Taraflar, karĢılıklı iliĢkilerini jus cogens norma uygun hale getireceklerdir. Eğer mevcut bir andlaĢma var ve yeni meydana gelen jus cogens norm bu andlaĢmayı batıl hale getirmiĢse, tarafların andlaĢmaya uyma yükümlülükleri ortadan kalkacaktır. Ancak, andlaĢmanın batıl hale gelmesinden önceki ifaları nedeniyle, kazandıkları hakları, borçlandıkları yükümlülükleri ve hukuki durumları jus cogens ile çatıĢmadığı takdirde etkilenmeyecektir. Sorumluluk bağlamında devletin tek taraflı fiilleri için emredici norm ihlalinin sonuçlarına gidilip gidilemeyeceği tartıĢılmıĢtır. Bununla ilgili olarak, emredici normların büyük bölümünün yasaklayıcı karakterde olması dolayısı ile bu fiillerin aksine davranıĢların uluslararası sorumluluğu doğuracağı ileri sürülmüĢtür. Bu durumun, uluslararası suçlar ve uluslararası haksız fiiller arası ayrım ve uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük ihlallerinin özel sonuçları açısından farklılık yaratmayacağı ifade edilmiĢtir. 344 Zira, jus cogens kurallar erga omnes yükümlülük doğuracaktır. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 65. maddesinde 345, jus cogens kural ile çatıĢan andlaĢmanın geçersizliği durumunda izlenecek usul, b- karĢılıklı iliĢkilerini genel milletlerarası hukukun emredici normuna uygun hale getireceklerdir. 2. 64 . maddeye göre batıl olan ve sona eren bir andlaĢma halinde, andlaĢmanın sona ermesi, a- tarafları andlaĢmayı bundan sonra icra etme konusunda herhangi bir yükümlülükten kurtarır; b- tarafların andlaĢmanın sona ermesinden önceki icrası suretiyle doğan herhangi bir hak, yükümlülük veya hukuki durumlarını etkilemez, Ģu kadar ki bu hak, yükümlülük veya durumların daha sonra muhafaza edilmeleri genel milletlerarası hukukun emredici normu ile çatıĢmadığı oranda mümkündür. 344 Hoogh,a.g.e., s. 48,49 Bir andlaĢmanın geçersizliği, sona ermesi, andlaĢmadan çekilme veya hükümlerini askıya alma konusunda izlenecek usul 1. Bu sözleĢmeye göre gerek bir andlaĢma ile bağlanma rızasındaki bir sakatlığa, gerekse bir andlaĢmanın geçersizliği, sona erdirilmesi, andlaĢmadan çekilme veya yürürlüğünün askıya alınmasıyla ilgili bir sebebe dayanan bir taraf, diğer tarafları, iddiasından haberdar etmek zorundadır. Bildirim, andlaĢmayla ilgili olarak alınması önerilen tedbirleri ve sebeplerini belirtir. 345 93 devletin sorumluluğu ile ilgili olarak sorumluluğa baĢvurma konularında da izlenmiĢtir. Maddeye göre, anlaĢmanın geçersizliğini ileri süren taraf, bu durumdan diğer tarafları haberdar etme yükümlülüğü altındadır. AnlaĢmanın tarafı, anlaĢmanın geçersizliğine itiraz etmiĢse BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre uyuĢmazlıkların barıĢcıl çözümü çerçevesinde çözüm bulmaya çalıĢacaktır. maddesinde 347 346 , Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 66. , jus cogens kural ihlali nedeniyle anlaĢmanın geçersizliğini ileri süren tarafa, anlaĢmanın karĢı tarafının süresi içinde itiraz ettiği ve 12 aylık süre içinde bir çözüm bulunmadığı durumlarda, tarafların anlaĢmanın geçersizliği ya da ona iliĢkin usul ile ilgili olarak anlaĢmanın tarafları ihtilafı UAD ya da hakeme götürebilecekler ya da BirleĢmiĢ Milletler Genel Sekreterinden çözüm için talepte bulunabileceklerdir. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesine göre, emredici norm ile çatıĢan anlaĢmanın geçersizliği otomatik olarak gerçekleĢmeyip, bunun geçersizliğini yalnızca anlaĢmanın tarafları ileri sürebileceklerdir. AndlaĢmaların teamül hukukuna göre, emredici norm ile çatıĢan andlaĢmanın 2. Acil durumlar dıĢında, bildirimin alınmasından en az üç aylık bir sürenin geçmesinden sonra hiçbir taraf herhangi bir itiraz ileri sürmediyse, bildirimi yapan taraf önerdiği tedbiri 67. maddede öngörüldüğü tarzda yerine getirebilir. 3. Ancak, diğer herhangi bir taraf itiraz etmiĢse, taraflar BirleĢmiĢ Milletler ġartı'nın 33. maddesinde belirtilen araçlarla bir çözüm bulmaya çalıĢacaktır. 4. AĢağıdaki paragraflarda yer alan hiçbir hüküm tarafların ihtilafların çözümü hususunda kendilerini bağlayan yürürlükteki herhangi bir hükme göre sahip oldukları hak ve yükümlülükleri etkilemeyecektir. 5. Kırk beĢinci maddeye halel gelmemek üzere, bir Devletin 1. paragrafta açıklanan bildirimi daha önce yapmamıĢ olması andlaĢmanın icrasını talep eden veya ihlal edildiğini ileri süren diğer tarafa cevaben böyle bir bildirimde bulunmasına engel teĢkil etmez. 346 Madde 33 1. Süregitmesi uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunmasını tehlikeye düĢürebilecek nitelikte bir uyuĢmazlığa taraf olanlar, her Ģeyden önce görüĢme, soruĢturma, arabuluculuk, uzlaĢma, hakemlik ve yargısal çözüm yolları ile, bölgesel kuruluĢ ya da anlaĢmalara baĢvurarak veya kendi seçecekleri baĢka yollarla buna çözüm aramalıdırlar. 2. Güvenlik Konseyi, gerekli gördüğünde tarafları aralarındaki uyuĢmazlığı bu gibi yollarla çözmeye çağırır. 347 65. maddenin 3. paragrafına göre itirazın ileri sürüldüğü tarihten itibaren 12 aylık bir süre içinde hiçbir çözüme varılamadıysa, aĢağıdaki usul izlenecektir: a- 53 . ve 64. maddenin uygulanması veya yorumu ile ilgili bir ihtilafın taraflarından herhangi birisi, yazılı bir dilekçe ile, ihtilafı Milletlerarası Adalet Divanı'nın kararına sunabilir, meğer ki taraflar müĢterek rızalarıyla ihtilafı hakeme havale etmekte mutabık kalsınlar. b- Bu SözleĢmenin Kısım V. Kısım'ında yer alan diğer maddelerin herhangi birisinin veya yorumu ile ilgili bir ihtilafın taraflarından herhangi birisi BirleĢmiĢ Milletler Genel Sekreteri'ne bir talepte bulunmak suretiyle bu SözleĢmenin Ek'inde belirtilen usulü harekete geçirebilir. 94 geçersizliğini herhangi bir devletin ileri sürebilmesinin dikkate alınması gereklidir. Eğer, ihlaline izin verilmeyen emredici norm ile aksine özel anlaĢma yapılabilen kural ihlali, sorumluluk açısından aynı sonucu doğuruyorsa burada bir çeliĢki vardır. Emredici olarak tanımlanan ve uluslararası toplumun bütünü için çok önemli kuralların ihlali durumunda da sorumluluk iliĢkisi yalnızca bu fiillerden doğrudan zarar gören devlet ile jus cogens kuralları ihlal eden devlet arasında kurulmaya devam edecektir. 348 Viyana AndlaĢmalar Hukuku Konferansında çoğu temsilci, emredici norm ile çakıĢan anlaĢmanın geçersizliğini herhangi bir devletin ileri sürebilmesini istemiĢtir. 349 Jus cogens'e aykırılık teĢkil eden anlaĢmanın geçersizliğine iliĢkin süreci baĢlatma yetkisinin taraf devletlerden ziyade üçüncü devletlere ya da uluslararası toplumun temel değerlerinin korunmasında uluslararası toplumu temsil edecek bir örgüt ya da yargı organına verilmesi jus cogens 'in özüne daha uygun bulunmuĢtur.350 Bazı pozitivist yazarlarca, jus cogens 'in uluslararası hukuk alanına giriĢini bu boyutuyla eleĢtirmiĢtir. Buna göre, bir devlete jus cogens niteliğinde bir kuralı ihlal ettiği gerekçesiyle, baĢka devletler haksız yere müdahalede bulunabilecektir. Aynı Ģekilde, devletlerin tek taraflı iĢlemleri için de bu durum söz konusu olacak ve devletler de bu jus cogens kurallara sürekli ve istikrarlı Ģekilde itiraz edeceklerdir. Hatta bu itirazlar, her zaman hakça olmayıp, dıĢ politika malzemesi de olabilecektir. 351 ÇalıĢmamızın, "Temel Ġnsan Hakları" BaĢlığında da görüleceği üzere, insan hakları anlaĢmalarının taraflardan biri tarafından esaslı Ģekilde ihlali halinde, anlaĢmanın diğer tarafları bu ihlale dayanarak anlaĢmaya son veremeyecek ya da yürürlüğünü durduramayacaktır. 348 A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, Ago, Fifth report on State Responsibility,Yearbook of the International Law Commission, 1976, vol. II, Part One, s.32, para. 99, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_291.pdf, 3 Mart 2009 349 Hoogh,a.g.e., s. 48 350 Denk, a.g.m., s.67 351 GüneĢ, bu görüĢ için Weil ve Stein'i referans göstermiĢtir. Weil, " Towards Relative Normativity ", Ted Stein, “The Approach of the Different Drummer; The Principle of Persistent Objector in International Law,” Harvard International Law Journal, 26/2, 1985, s.481,ġule Anlar GüneĢ, "Uluslararası toplumun Ortak Değerleri Sorunu, Çevrenin Korunması ve Jus cogens Doktrini" AÜSBF Dergisi, LIX, 4, 2004, s. 130 95 2.1.1.1. Jus Cogens Kural Örnekleri Uluslararası hukukta jus cogens kuralların kesin tanımı yapılamadığından, örnekleri de muğlaktır. Ancak, bir kısım örnekler konusundaki belirsizlik doktrin ve yargı kararlarında ciddi oranda dağılmıĢtır. Bazıları ise hala tartıĢmalıdır. Uluslararası hukukun emredici kurallarının ve bu kuralların ihlalinden doğan sorumluluğun anlaĢılırlığı ve sorumluluk hukukunda sürecin kavranması ve uluslararası suçların düzenlendiği Eski 19. madde ile kıyaslama kolaylığı açısından ayrı baĢlıklarda belirtilme ihtiyacı hissedilmiĢtir.352 2.1.1.1.1. Kuvvet Kullanımının Yasaklanması Kuvvet kullanımının yasaklanması, savaĢ hakkının kısıtlanmasının son noktasıdır. Önceleri, egemen devletlerin hakkı olarak görülen savaĢ için herhangi bir Ģart aranmazken, süreç içerisinde "haklı" nedenin varlığı aranmıĢtır. Her devletin kendi inisiyatifinde olan bu haklı savaĢ nedeni, Antik Yunan ve Roma'da, ateĢkes ihlali, Roma'nın bir müttefikine karĢı saldırıda bulunulması, bir elçinin haksız yere reddedilmesi, askerlerin zararsız geçiĢlerinin reddi gibi örnekler olabilmiĢtir. Daha sonra, savaĢ için haklı nedenin yanında savaĢın "ilan edilmesi" Ģartı getirilmiĢ, sonrasında da bu unsurlara "savaĢan tarafın iyi niyeti" eklenmiĢtir. 353 Ancak bunlar, örgütlü olmayan uluslararası toplumda, devlet egemenliğinin gölgesinde çok anlam ifade etmemiĢtir. Birinci Dünya SavaĢından sonra kurulan Milletler Cemiyeti 352 UHK, Ġlk Okuma'da kabul edilen uluslararası suç; ... a.saldırının yasaklanması gibi uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali b. koloni dominyonlarının yetkisiyle korumanın yasaklanması gibi halkların self determinasyon haklarının korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali, c.ırk ayrımcılığı, kölelik ve soykırımın yasaklanması gibi insanlığı korumak için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün geniĢ ölçekte ciddi ihlali, d. denizlerin ya da atmosferin büyük ölçekte kirliliğini yasaklamak gibi insan çevresinin korunması ve muhafazası için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali 353 Funda Keskin, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma:SavaĢ, KarıĢma ve BirleĢmiĢ Milletler, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları :20, Ankara, 1998, s. 25-27 96 ve onun Misakı kuvvet kullanma yasağı konusunda önemli bir adımdır ancak savaĢı bütünüyle önleyen bir düzenleme getirmemiĢtir. Misak, savaĢ ya da savaĢ tehdidinin Milletler Cemiyetini ilgilendirdiğini, 354 Cemiyet üyelerinin anlaĢmazlıkları halinde belli Ģartlar oluĢmadan savaĢa baĢvurulamayacağını düzenlemiĢtir. 355 1928 Briand-Kellog Paktı, Milletler Cemiyeti Misakından daha ileri bir adım atmıĢ, anlaĢmaya taraf devletler arasında savaĢı kesin olarak yasaklamıĢ ve taraf devletlerin uyuĢmazlıklarını barıĢcıl yollarla çözmelerini düzenlemiĢtir. Ancak, bu Pakt'a taraf devletlerin savaĢa varmayacak ölçüde kuvvet kullanabilecek olmaları, taraf devletlere kuralın ihlali yönünde kapı açmıĢtır. Briand-Kellog Paktı halen yürürlükte olsa da, günümüzdeki kuvvet kullanma ve yasağının temelini BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması oluĢturmuĢtur. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 2/4. maddesinde bütün üye devletlerin uluslararası iliĢkilerinde, bir baĢka devletin toprak bütünlüğüne, siyasal bağımsızlığına karĢı ya da BirleĢmiĢ Milletlerin amaçlarına aykırı olacak Ģekilde kuvvet kullanma ve kuvvet kullanma tehdidi yasaklanmıĢtır.356 Yalnız, 354 Madde 11. 1. Cemiyet Üyelerinden birine doğrudan doğruya dokunsun ya da dokunmasın, her savaĢın ya da savaĢ tehdidinin bütün Cemiyet'i ilgilendirdiği ve Cemiyet'in ulusların barıĢını etkin bir biçimde korumaya özgü önlemleri almakla yükümlü olduğu kesin olarak açıklanır. Böyle bir durumda, Cemiyet'in herhangi bir Üyesinin istemesi üzerine, Genel Sekreter, Konseyi hemen toplantıya çağırır. 2. Bundan baĢka, Cemiyet'in herhangi bir Üyesinin, uluslararası iliĢkileri etkileyecek nitelikte olan ve sonuç olarak uluslar arasındaki barıĢı ve bansın dayandığı iyi geçinmeyi bozacak bir durum üzerine Genel Kurulun ya da Konseyin dikkatini dostça çekmek hakkı olduğu da açıklanır. 355 Madde 12. 1. Cemiyet'in bütün üyeleri, aralarında iliĢkilerin kesilmesine varabilecek nitelikte bir anlaĢmazlık çıkarsa, bu anlaĢmazlığı ya hakemliğe ya da Konseyin incelemesine sunmayı kabul etmektedirler. Cemiyet Üyeleri, hakemlerin kararından ya da Konseyin raporundan sonra üç aylık bir süre geçinceye kadar, hiçbir durumda savaĢa baĢvurmamağı da kabul ederler. 2. Bu maddede öngörülen bütün durumlarda, hakemlerin kararının akla yatkın bir süre içinde verilmesi ve Konsey raporunun, anlaĢmazlık Konseye sunulduğu günden baĢlayarak, altı ay içinde hazırlanmıĢ bulunması gerekir. 356 Madde 2/4. Tüm üyeler, uluslararası iliĢkilerinde gerek herhangi bir baĢka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasal bağımsızlığına karĢı, gerek BirleĢmiĢ Milletlerin amaçları ile bağdaĢmayacak herhangi bir biçimde kuvvet kullanma tehdidine ya da kuvvet kullanılması baĢvurmaktan kaçınırlar. Kuvvet kullanma yasağı, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasından sonra, BirleĢmiĢ Milletler ile ilgili pek çok hukuki metinde yer almıĢtır. Örneğin, 24.10.1970 tarihli, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına Uygun Olarak Devletler Arasında ĠĢbirliğine ve Dostça ĠliĢkilere ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri Bildirisinde, " ..bütün devletlerin, uluslararası iliĢkilerinde herhangi bir devletin ülke bütünlüğü ya da siyasi bağımsızlığına karĢı güç kullanma tehdidinde bulunma ya da güç kullanmaktan ya da BirleĢmiĢ 97 - meĢru müdafaa halinde kuvvet kullanma - BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi tarafından kuvvet kullanma - Güvenlik Konseyi faaliyete geçmeden beĢ daimi üyenin kuvvet kullanması, - Ġkinci Dünya SavaĢındaki düĢman devletlere karĢı kuvvet kullanılması kuvvet kullanma yasağının istisnaları olarak kabul edilmiĢtir.357 UHK, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre kuvvet kullanma yasağının jus cogens karaktere sahip olduğunu Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi ile ilgili görüĢmelerinde iĢaret etmiĢtir.358 Kuvvet kullanma yasağını, jus cogens 'in özellikleri açısından değerlendirirsek; bir fiilin jus cogens kuvvet kullanma yasağının kapsamına girebilmesi için, bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu tarafından bu yasağın tanınması ve kabul edilmesi gerekir. Buna göre, uluslararası toplumun bir kısmı tarafından hukuka uygun kabul edilen bir fiil, jus cogens kuvvet kullanma yasağı kapsamına dahil olmayacaktır. Yine, devletler bir fiilin kuvvet kullanma yasağına girdiğini kabul etmekle beraber aksine düzenleme yapabiliyorlarsa, kuvvet kullanma yasağı jus cogens sayılmayacaktır. 359 Kuvvet kullanma yasağı ile ilgili olarak "kuvvet" in niteliği tartıĢılmıĢtır. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasında ve uluslararası örf-adette yasaklanan kuvvet kullanmanın yalnız "silahlı kuvvet" olduğu ya da "ekonomik baskı" ve Milletlerin amaçlarıyla uyumlu olmayan herhangi bir biçimde davranmaktan kaçınmalarının zorunlu olduğunu göz önünde tutarak..." 357 Enver Bozkurt, BirleĢmiĢ Milletler Sisteminde Kuvvet Kullanma, Nobel Yayın Dağıtım Ltd. ġti, Ankara, 2003, s. 20, Keskin, kuvvet kullanma yasağının istisnaları konusunda Bozkurt ile aynı fikirdedir. Keskin, a.g.e., s. 41-63, BaĢeren, kuvvet kullanma yasağının istisnası olarak yalnız meĢru müdafaayı kabul etmiĢtir. Sertaç Hami BaĢeren, Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2003, s.47 358 Reports of the Commission to the General Assembly, Yearbook of the International Law Commission, 1966, Vol.II, s. 247, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf, 26 ġubat 2010 359 BaĢeren, a.g.e., s. 76 98 "siyasi baskı" nın da kuvvet kullanma yasağı kapsamında değerlendirilmesi gereği taraftar bulmuĢtur. Nikaragua Davasında UAD, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre kuvvet kullanma yasağına iliĢkin hükmün jus cogens niteliğini teyit etmiĢtir.360 UAD, Korfu Kanalı Davasında, Arnavutluk'un Ġngiliz gemilerine ateĢ etmesi nedeniyle Ġngiliz gemilerinin Korfu Kanalı'ndan ateĢe hazır halde geçmelerini, zararsız geçiĢe aykırı görse de, hukuka aykırı kuvvet kullanma tehdidi olarak kabul etmemiĢtir. 361 UAD, Nükleer Silah Tehdidi ve Kullanımına iliĢkin danıĢma görüĢünde, uluslararası hukuk alanında nükleer silah tehdidi ya da kullanımına iliĢkin herhangi bir kapsamlı ya da evrensel yasak olmadığını, nükleer silah tehdidi ya da kullanımının BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması uyarınca meĢru müdafaanın bütün Ģartlarını yerine getirmezse kuvvet kullanma yasağını ihlal ettiği yönünde karar vermiĢtir. 362 Kuvvet kullanma yasağının istisnası kabul edilen meĢru müdafaa, hem sivil hukukta hem de ceza hukukunda, haksızlığı ya da cezayı ortadan kaldıran nedenler arasında sayılmıĢtır. Nihai Metin'in 21. maddesinde de, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre meĢru müdafaanın haksızlığı ortadan kaldıracağı düzenlenmiĢtir. MeĢru müdafaa hakkı, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 51. maddede, BirleĢmiĢ Milletler üyelerinden herhangi birinin silahlı saldırıya uğraması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya kadar, silahlı saldırıya uğrayan devletin bireysel ya da kolektif meĢru müdafaa hakkının varlığı düzenlenmiĢtir.363 MeĢru müdafaa karĢılık bir kuvvet kullanma fiilidir, önceki 360 Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua-United States of America) , ICJ,Merits, Judgment of 27 June 1986, s.100-101, (EriĢim) http://www.icjcij.org/docket/files/70/6503.pdf, 24Ocak 2011 361 Corfu Channel Case, (Albania-United Kingdom of Great Britain- Northern Ireland), Merits, s.31, Keskin, a.g.e., s.37 362 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ, Advisory Opinion of 8 July 1996, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 679, 1996, s.246-247, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf, 24 Ocak 2010 363 Madde 51- 99 bir silahlı saldırıya karĢılık yapılır. Uygulamada, ilk silahlı saldırı fiilini tesbit etmek zor olmuĢtur. Örneğin, Mısır ve Ġsrail arasında 1950'lerin baĢlarında yaĢanan savaĢ durumunda, çatıĢmasız geçen iki buçuk yıldan sonra Mısır'ın fiillerini meĢru müdafaa olarak savunması Güvenlik Konseyince reddedilmiĢtir. 364 Bu bağlamda, bir devletin yakın silahlı saldırı tehdidine dayanarak, herhangi bir silahlı saldırı olmaksızın meĢru müdafaa olarak kısaca tanımlanabilen önleyici meĢru müdafaanın hukukiliği tartıĢmalıdır. 365 MeĢru Müdafa, mevcut silahlı saldırıyı savuĢturmak amacıyla yapılmalıdır ve silahlı saldırı fiiline oranlı olmalıdır. MeĢru Müdafaa fiillerinden Güvenlik Konseyi haberdar edilmeli366 ve Güvenlik Konseyinin tedbir almasıyla meĢru müdafaa fiillerine son verilmelidir.367 Kuvvet kullanma yasağı ile ilintili olarak devletlerin meĢru müdafaa hakları da jus cogens olarak kabul edilmiĢtir. 2.1.1.1.2. Self Determinasyon Hakkı Self determinasyon hakkı, kısaca halkların geleceklerini tayin hakkı olarak tanımlanır. Self determinasyon hakkının sujesi, tanımı tartıĢmalı olan halktır ve bu hak topluluğa iliĢkindir. 368 Bu hakkın, 1789 Fransız Ġhtilalı Bu AndlaĢmanın hiçbir hükmü, BirleĢmiĢ Milletler üyelerinden birinin silahlı bir saldırıya hedef olması halinde, Güvenlik Konseyi uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için gerekli önlemleri alıncaya dek, bu üyenin doğal olan bireysel ya da ortak meĢru savunma hakkına halel getirmez. Üyelerin bu meĢru savunma hakkını kullanırken aldıkları önlemler hemen Güvenlik Konseyine bildirilir ve Konseyin iĢbu AntlaĢma gereğince uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması ya da yeniden kurulması için gerekli göreceği biçimde her an hareket etme yetki ve görevini hiçbir biçimde etkilemez. 364 SC/RES 95 of 1 September 1951 (S/ 2322), (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/072/14/IMG/NR007214.pdf?OpenElement, 19 Mayıs 2010 365 GeniĢ bilgi için, Fatma TaĢdemir, Uluslararası Terörizme KarĢı Devletlerin Kuvvete BaĢvurma Yetkisi, USAK Yayınları:10, Ankara, 2006, BaĢeren, a.g.e., 124-129 366 UAD, Nikaragua Davasında, meĢru müdafa kapsamında alınan tedbirlerin Güvenlik Konseyine bildirilmemesinin meĢru müdafaa iddiasında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu yönünde karar vermiĢtir. Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, s.105, para.200, BaĢeren, a.g.e., s.140 367 Güvenlik Konseyinin tedbir alması ve meĢru müdafaa ile ilgili olarak en spesifik örneklerden biri Irak'ın Kuveyt'i iĢgali ile ilgili olandır. Bunun için, Enver Bozkurt, BirleĢmiĢ Milletler Sisteminde Kuvvet Kullanımı ve Körfez Krizi Örneği, Atlas Kitabevi, Konya, 1996., BaĢeren, a.g.e., s.140144 368 "...halkların kendi kaderini belirlemesi hakkı isminden de anlaĢılacağı üzere bireysel bir hak değildir; bir topluluk hakkıdır. Dolayısıyla, hukuki manada insan hakları kavramının içinde mütalaa edilmemesi gerekir. .." Mehmet Emin Çağıran, Uluslararası Alanda Ġnsan Hakları, Platin Yayınları, Ankara, 2006, s. 100 100 tesirindeki "Milliyetler Prensibi" akımıyla doğduğu kabul edilir. 1918 Wilson Prensiplerinde de yer alan self-determinasyon hakkı, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının da temel ilke ve amaçları ile ilgili 1/2 369 ve uluslararası ekonomik ve sosyal iĢbirliği ile ilgili 55.370 maddelerinde yer almıĢtır. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, 14.12.1960 tarihli, Sömürge Yönetimi Altındaki Ülkelere ve Halklara Bağımsızlık Verilmesine ĠliĢkin Bildiri, 371 14.12.1962 tarihli Doğal Kaynaklar Üzerinde Sürekli Egemenlik Bildirisi, 372 24.10.1970 tarihli, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına Uygun Olarak Devletler Arasında ĠĢbirliğine ve Dostça ĠliĢkilere ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri Bildirisi 373 ile self determinasyon hakkını teyit etmiĢtir. Yine, BirleĢmiĢ Milletler, KiĢisel ve Siyasal Haklar SözleĢmesi ile BirleĢmiĢ Milletler Ekonomik Toplumsal ve Kültürel Haklar SözleĢmelerinin 1. determinasyon hakkına yer verilmiĢtir. Namibya'da 369 Güney Afrika'nın Sürekli müĢterek 374 maddelerinde self- Uluslararası Adalet Divanı Varlığı Konusundaki DanıĢma Uluslar arasında, halkların hak eĢitliği ve kendi geleceklerini kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuĢ dostça iliĢkiler geliĢtirmek ve dünya barıĢını güçlendirmek için diğer uygun önlemleri almak, BirleĢmiĢ Milletlerin amaçları arasında sayılmıĢtır. 370 Uluslararasında halkların hak eĢitliği ve kendi yazgılarını kendilerinin belirlemesi ilkesine saygı üzerine kurulmuĢ barıĢçı ve dostça iliĢkiler sağlanması için gerekli istikrar ve refah koĢullarını yaratmak üzere BirleĢmiĢ Milletler: a. YaĢam düzeylerinin yükseltilmesini, tam istihdamı, ekonomik ve sosyal alanlarda ilerleme ve geliĢme koĢullarını, b. Ekonomik, sosyal alanlarla sağlık alanındaki uluslararası sorunların ve bunlara bağlı baĢka sorunların çözümünü, kültür ve eğitim alanlarında uluslararası iĢbirliğini ve c. Irk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine bütün dünyada etkin bir biçimde saygı gösterilmesini kolaylaĢtıracaktır. 371 A/RES/1514(XV), General Assembly, Fifteenth Session, 947th Plenary Meeting, 14 December 1960, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/152/88/IMG/NR015288.pdf?OpenElement, 23 Nisan 2010 372 A/RES/1803(XVII), General Assembly, Seventeenth Session, 1194th Plenary Meeting, 14 December 1962, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/193/11/PDF/NR019311.pdf?OpenElement, 23 Nisan 2010 373 A/RES/2625 (XXV), General Assembly, Twenty-Fifth Session, 1883rd Plenary Meeting, 24 October 1970, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR048/90/IMG/NR034890.pdf?OpenElement, 23 Nisan 2010 374 1. Bütün halklar kendi kaderlerini tayin hakkına sahiptir. Bu hak vasıtasıyla halklar kendi siyasal statülerini serbestçe tayin edebilir ve ekonomik, sosyal ve siyasal geliĢmelerini serbestçe sürdürebilirler. 2. Bütün halklar uluslararası hukuka ve karĢılıklı menfaat ilkesine dayanan uluslararası ekonomik iĢbirliği yükümlülüklerine zarar vermemek koĢuluyla, doğal kaynakları ve zenginlikleri üzerinde kendi yararına serbestçe tasarrufta bulunabilir. Bir halk sahip olduğu maddi kaynaklardan hiç bir koĢulda yoksun bırakılamaz. 3. Kendini Yönetemeyen ve Vesayet altındaki Ülkelerden sorumlu olan Devletler de dahil bu SözleĢmeye Taraf bütün Devletler, kendi kaderini tayin hakkının gerçekleĢtirilmesi için çaba gösterir ve BirleĢmiĢ Milletler Ģartının hükümlerine uygun olarak bu hakka saygı gösterir. 101 GörüĢünde self determinasyon hakkının sömürge rejimleri altındaki halkları kapsayacağı ifade edilmiĢtir. 375 Batı Sahara Konusundaki DanıĢma GörüĢünde, UAD self determinasyon hakkını teyit etmiĢtir. 376 Doğu Timor'a iliĢkin kararında, Namibya, Batı Sahara ilgili kararlarına atıfta bulunarak, halkların self-determinasyon haklarının varlığından söz etmiĢtir.377 Self determinasyon ilkesinin iki boyutunun olduğu, bunlardan birinin devletlerin iç örgütlenmelerine iliĢkin olup, halkın dilediği yönetim biçimini serbestçe seçme hakkını ifade ettiği, diğer boyutunun ise halkın bağımsız bir devlet kurmak dahil istediği devlete bağlanma hakkını ifade ettiği kabul edilmiĢtir.378 1991 yılında Sovyetler Birliği'nin, 1992 yılında da Yugoslavya'nın dağılması ile birlikte, self determinasyon ilkesinin sömürgeler dıĢında uygulanması gündeme gelmiĢtir. Buna göre, federe devlet olup, önceki devlet anayasasında yer alan ilke gereği self determinasyon hakları olduğu öngörülmüĢtür. Buna karĢın, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına Uygun Olarak Devletler Arasında ĠĢbirliğine ve Dostça ĠliĢkilere ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri Bildirisine 379 göre, tüm toplumun temsil edildiği devletlerde self determinasyon hakkının kullanılamayacağı görüĢü savunulmuĢtur. Self-determinasyon ilkesinden doğan, doğal kaynaklar üzerinde daimi egemenlik hakkı gibi belli durumlar da, jus cogens kabul edilmiĢtir. Brownlie, 375 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa), ICJ, Advisory Opinion of 21 June 1971, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 352, 1971, s.31, para.52, (EriĢim)http://www.icjcij.org/docket/files/53/5595.pdf, 23 Nisan 2010 376 Western Sahara, ICJ, Advisory Opinion of 16 October 1975, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 414, s.12, 30,31 vd. (EriĢim)http://www.icjcij.org/docket/files/61/6195.pdf, 14 Ekim 2010 377 Case Concerning East Timor, ( Portugal-Australia), ICJ, Judgment of 30 June 1995, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number.661, s.102, para.29, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/84/6949.pdf, 14 Kasım 2010 378 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Turhan Kitabevi Basım-Yayın Tic. Ltd. ġti, Ankara, 1999, s.8-12 379 "... yukarıda tanımlanmıĢ bulunan halkların eĢit hakları ve kendi geleceğini tayin etmesi ilkesine uygun olarak kendilerini yöneten ve böylece ırk, inanç ya da renk ayrımı yapmadan ülkede yaĢayan bütün halkı temsil eden bir yönetimi bulunan egemen ve bağımsız Devletlerin toprak bütünlüğü ya da siyasal birliğini tamamen ya da bir kısmı ile parçalayacak ya da bozacak olan herhangi bir harekete izin veriyormuĢ ya da bunu teĢvik ediyormuĢ gibi yorumlanamaz ..." 102 Doğal Kaynaklar Üzerinde Daimi Egemenlik ile ilgili BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 1803 sayılı kararındaki ilkelerin, emredici norm sınıfının parçasını oluĢturmayı önermiĢtir. Fakat Sztucki ve Schrijver gibi yazarlar, bir devletin daimi egemenlik hakkının emredici olmadığını ileri sürmüĢlerdir. 380 Daimi egemenliğin emredici olmama iddiasına karĢı, daimi egemenlik hakkının selfdeterminasyon ilkesinin ayrılmaz parçası olduğu ve BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından bu Ģekilde kabul edildiği belirtilmiĢtir. 381 2.1.1.1.3. Temel Ġnsan Hakları Ġnsan hakları, ırk, dil, din, toplumsal statü gibi özelliklerden bağımsız olarak, sırf insan olunması dolayısı ile sahip olunan haklardır.Bu haklar, evrensel ve vazgeçilemezdir. Yalnız insan olunması dolayısı ile tanınan bu haklar, onun evrenselliğinin bir göstergesidir ve herhangi bir ayrım yapmaksızın herkes için geçerlidir. 382 UAD'nin Güney Batı Afrika'ya iliĢkin yargısında Yargıç Tanaka sunduğu karĢı görüĢünde, bazı ülke anayasalarında, insan haklarının "kutsal", "baki", "devredilemez","ihlal edilemez" gibi sıfatlarla nitelendirildiğini, temel hak ve özgürlüklerinin garantilerinin anayasal üstü öneme sahip olduklarını vurgulamıĢ, jus cogens adıyla, uluslararası hukuka bir kategori dahil olacaksa, bunun kesinlikle insan haklarına iliĢkin olması gerektiğini insan hakları konusunda herhangi bir ayrım yapmaksızın ifade etmiĢtir. 383 Verdross da benzer Ģekilde, jus cogens karakterde normlar grubunun, insani 380 Hoogh, a.g.e., s.47 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 1803 sayılı kararında, doğal kaynaklar üzerindeki daimi egemenlik hakkının , self determinasyon hakkının temel bileĢeni olduğu ifade edilmiĢtir. "...the status of permanent sovereignty over natural wealth and resources as a basic constituent of the right to self- determination.." Orakhelashvili, a.g.e., s.53 382 Çağıran, Uluslararası Alanda Ġnsan Hakları, s. 30, 40, 383 South West Africa (Liberia- South Africa), ICJ, Judgment of 18 July 1966, Dissenting Opinion, s.296, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/47/4969.pdf, 14 ġubat 2011 "..If we can introduce in the international field a category of law, namely jus cogens , recently examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to the jus dispositivum, capable of being changed by way of agreement between States, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens..." 381 103 amaç için yaratılan genel uluslararası hukukun bütün kurallarından meydana geleceğini ifade etmiĢtir. 384 Çoğu yerde, insan hakları ile ilgili kararlarda insan haklarına iliĢkin spesifik ayrımlara gidilmeden genel ifadeler kullanılmıĢ olsa da, bütün insan hakları emredici hukukun bir parçası kabul edilmemiĢtir. Belli insan haklarının dikkatlice incelendikten sonra jus cogens kabul edilmeleri gerektiği ifade edilmiĢtir. Yine, Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde belirtilen bütün hakların jus cogens olmadığı ileri sürülmüĢtür. Sosyal ve ekonomik hakların, Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel insan hakları kabilinden bir parçası olması münasebetiyle emredici nitelikleri tartıĢılmıĢtır. 385 Scheuner, bütün insan haklarının jus cogens olmadığı yalnız insan yaĢamı, onuru, kiĢisel ve ruhsal özgürlüğü, eĢitlik, aile hakları gibi temel kuralların jus cogens'e aidiyetini savunmuĢtur. Higgins, iĢkence ve kölelikten kurtulma ve yaĢam hakkı gibi yalnız belli hakların temel haklardan olduğunu ve ihlal edilemeyeceğini ifade etmiĢtir. 386 Ancak bu öneriler, belli durumlarda kendi içlerinde çeliĢir. Örneğin, yaĢam hakkının ihlal edilmezliği, ölüm cezasının yasaklanmasını gerektirirken, uluslararası toplumda emredici kabul edilerek ölüm cezasının tamamen kaldırıldığını söylemek yanlıĢ olur.387Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nde, savaĢ ya da ulusun varlığını tehdit eden baĢka bir genel tehlike halinde tarafların, ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan baĢka yükümlülüklere ters düĢmemek Ģartıyla SözleĢme'de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği düzenlenmiĢtir. 388 Buna göre, savaĢ ya da bir ulusun varlığının tehlikede 384 Verdross, "Jus Dispositivum and Jus cogens ", s.59 Orakhelashvili, a.g.e., s.60 386 Orakhelashvili, a.g.e., s.56 387 Doğan, Devletler Hukuku, s.275 388 Madde:15- Olağanüstü Durumda Yükümlülük Azaltma 1. SavaĢ veya ulusun varlığını tehdit eden baĢka bir genel tehlike halinde her Yüksek SözleĢen Taraf, ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslar arası hukuktan doğan baĢka yükümlülüklere ters düĢmemek Ģartıyla bu SözleĢmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 2. Yukarıdaki hükme dayanılarak, meĢru savaĢ fiilleri sonucunda meydana gelen olum olayları dıĢında ikinci madde ile üçüncü ve dördüncü maddeler (fıkra-1) ve yedinci madde 385 104 olduğu durumlarda, yaĢama, iĢkence yasağı ve köleliğin yasaklanması dıĢında kalan hak ve özgürlükler sınırlanabilecektir.389 Ġnsan haklarından hangilerinin jus cogens kural olduğuna, jus cogens 'in niteliklerine göre karar verilecektir. Buna göre, söz konusu insan hakları münferit olarak devletlerin menfaatlerini aĢan nitelikte toplumun menfaatini koruyup korumadığı, bunun uluslararası toplum tarafından "emredici" olarak tanınması ve kabul edilmesi ile ilgili olmalıdır. 390 Yine, bu haklarla ilgili olarak taraflar anlaĢarak düzenleme yapamamalıdırlar. Örneğin, insanlığın korunması ile Martens ġartı391 gibi ahlak ile doğrudan etkileĢim içinde olan insani hukuk standartlarının uluslararası örf-adet kuralı olduğu ve bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu tarafından tanındığı kabul edilmiĢtir. Yine, Cenevre SözleĢmelerine göre korunan kiĢilerin garanti edilen hakları devredilemez haklardır ve bu hakların ihlallerinin bir sonucu olarak sınırlama ya da reddetme söz konusu değildir. SözleĢmede tanımlandığı gibi, hiçbir özel anlaĢma korunan kiĢilerin durumlarını olumsuz etkilemeyecektir. Bunun gibi SözleĢmelerin pek çok hükmü, korunan kiĢilerin haklarının emredici niteliğini doğrulamaktadır. Cenevre SözleĢmeleri ilkelerinin ihlal edilmezliği söz konusudur ve ihlal edilmezlik, üstün hukuki statüden kaynaklanmaktadır. 392 Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, insan hakları ile ilgili olarak, iki taraflı yükümlülük uygulanamayacağını, yükümlülüklerin bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı olduğunu vurgulamıĢtır. Soykırım, insanlığa karĢı suçlar ve savaĢ suçları içinde sayılan gibi pek çok insani normu emredici saymıĢtır. Ġnsan hakları normlarında karĢılıklılığın yokluğu, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesine göre, bir andlaĢmanın ihlal edilmesi sonucu ilgili anlaĢmanın hiçbir suretle ihlal edilemez..." SözleĢme'nin 2. maddesi yaĢam hakkına, 3. maddesi iĢkence yasağı hakkına, 4. maddesi kölelik ve zorla çalıĢtırma yasağı hakkına ve 7. maddesi kanunsuz ceza olmaz ilkesine iliĢkindir. 389 Pazarcı, "Uluslararası Hukukta Jus Cogens Kavramı", s.376 390 Orakhelashvili, a.g.e., s.59 391 Uluslararası hukuk tarafından öngörülmeyen durumlarda siviller ve savaĢanlar, uluslararası örfadet kuralları, insani ilkeler ve kamu düzeni gereklerinden kaynaklanan, insan hakları ilkelerinin koruması ve egemenliği altındadırlar. 392 Orakhelashvili, a.g.e., s.61, 62 105 sona erdirilmesi ya da yürürlülüğünün durdurulması ile ilgilidir. Buna göre, insan hakları anlaĢmalarının anlaĢmanın taraflarından biri tarafından esaslı Ģekilde ihlali, anlaĢmanın diğer taraflarına anlaĢmayı sona erdirme ya da yürürlüğünü durdurma hakkı vermeyecektir.393 UAD, Soykırım SözleĢmesine Çekince konusuyla ilgili DanıĢma GörüĢünde, Soykırım SözleĢmesi ilkeleri neredeyse evrensel olarak kabul gördüğünden, sözleĢmesel herhangi bir yükümlülük olmasa bile medeni milletler tarafından devletleri bağlayıcı olarak tanındığından, soykırımı jus cogens olarak kabul etmiĢtir. 394 Divan, Kararında, Soykırım SözleĢmesinin GiriĢ'inde de belirtilen, "soykırımın, Birleşmiş Milletlerin ruhuna ve amaçlarına aykırı olan ve uygar dünya tarafından lanetlenen, uluslararası hukuka göre bir suç olarak beyan edilmesini dikkate alarak, tarihin her döneminde soykırımın insanlık için büyük kayıplar meydana getirdiğini kabul ederek, insanlığı bu tür bir iğrenç musibetten kurtarmak için Uluslararası işbirliğinin gerekli olduğuna kanaat getirerek.. " ifadesine dikkat çekmiĢtir. 2006 yılında UAD, Kongo-Ruanda kararlarında soykırım yasağının jus cogens nitelikte olduğu açıkça ifade edilmiĢtir.395 UAD 2007 yılında Bosna-Hersek ile Yugoslavya Cumhuriyeti arasında Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesi ile ilgili baĢvuruda soykırım yasağının jus cogens olarak tanındığını tekrar etmiĢtir.396 Irk ayrımcılığı yasağı, jus cogens kural olma konusunda en az tartıĢılan konulardan biridir. Her Tür Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına ĠliĢkin BirleĢmiĢ Milletler Bildirisi, 1963 yılında BirleĢmiĢ Milletler Genel 393 Madde 60. "... insani nitelikteki andlaĢmalarda yer alıp kiĢilerin korunmasıyla ilgili hükümlere, bilhassa bu gibi andlaĢmalarla himaye edilen kiĢilere karĢı herhangi bir misilleme Ģeklini yasaklayan hükümlere uygulanmaz." Orakhelashvili, a.g.e., s.64 394 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide Advisory Opinion, ICJ, Reports of Judgments Advisory Opinions and Orders, Sales Number 59, 28 May 1951, s. 23, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/12/4283.pdf, 11 Ocak 2011, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.88 395 Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application : 2002), (Democratic Republic of the Congo-Rwanda), ICJ, Judgment of 3 February 2006, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 911, para.64, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/126/10435.pdf, 11Ocak 2011 396 Case Concerning the Application of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina-Serbia and Montenegro), ICJ, Judgment of 26 Febr. 2007, s.60-61, para.161, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf, 12 Ocak 2011,Simma, "Universality of International Law " , s.272 106 Kurulunda kabul edilmiĢtir.397 SözleĢmeye göre, "ırk ayrımcılığı" terimi, siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaĢamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dıĢlama, kısıtlama ya da tercih anlamında kullanılmıĢtır. Buna göre, insanlar arası barıĢ ve güvenliği bozabilen bir unsur olarak, ırk, renk, etnik köken gibi hususlarda ayrım yapılmamalıdır. ĠĢkence yasağı, devletler tarafından aksi kararlaĢtırılamayacağı vurgulanarak jus cogens sayılmıĢtır. 398 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 10 Aralık tarih ve 39/46 sayılı kararı ile kabul ettiği ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Gayri Ġnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya KarĢı SözleĢme'ye 399 bütün devletler taraf olmamasına ve taraf olmayanlar açısından anlaĢmaların bağlayıcı olmamasına rağmen uluslararası toplum için emredici kabul edilmiĢtir. 400 Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi 1998 yılında Furundzija Kararında401, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi 2001 yılında Al-Adsani Kararında402 iĢkence yasağını jus cogens olduğu yönünde hüküm tesis etmiĢtir. 397 A/RES/1904(XVIII), 1261st Plenary Meeting, 20 November 1963, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/185/79/PDF/NR018579.pdf?OpenElement, 14 Ocak 2011 398 Doğan, Devletler Hukuku, s. 274 399 A/RES/39/46, 93rd Plenary Meeting, 10 December 1994, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/460/23/IMG/NR046023.pdf?OpenElementhttp://www.tbm m.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf, 14 Ocak 2011 400 Salcedo, a.g.m.,s.594 401 Furundzija Case, ICTY, 10 Dec. 1998, Case No.: IT-95-17/1-T , s.58-59, para.153, (EriĢim)http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf, 15 Ocak 2011 402 Case of Al-Adsani-The United Kingdom, ECHR, Judgment, 21 November 2001, Application No. 35763/97, para. 61, 55,56, (EriĢim)http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=A l-Adsani&sessionid=71222497&skin=hudoc-en, 14 Ocak 2011 107 Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Kupreskic Davasında, insan haklarının temel normlarının emredici niteliğini, 1949 Cenevre SözleĢmelerine gönderme yaparak vurgulamıĢtır. 403 Dördüncü Cenevre SözleĢmesinin 49. maddesine göre, iĢgal edilen ülkeye yerleĢme yasağı, jus cogens kabul edilmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu 2949(XXVII) sayılı kararı ile Cenevre SözleĢmelerine aykırı olarak, iĢgal edilen topraklara Ġsrail’in giriĢinin hükümsüz olduğu ve Ġsrail silahlı kuvvetlerinin iĢgal etikleri Filistin topraklarından çekilmeleri yönünde karar vermiĢtir.404 Bu hükümsüzlük vurgusu, SözleĢmelerin ilgili normlarının emredici karakterinin altını bir kez daha çizmiĢtir.405 2.1.1.1.4. Çevre Hukuku Uluslararası çevre,1972 yılında toplanan BirleĢmiĢ Milletler Çevre Konferansı Bildirisine göre, hava, su, toprak, dünyanın bitki örtüsü ve hayvansal varlığı olarak kabul edilmiĢtir.406 UAD, Nükleer Silahların Tehdidi ya da Kullanımı iliĢkin DanıĢma GörüĢünde, çevrenin soyut bir kavram olmadığını, yaĢam alanlarını, yaĢam kalitesini, doğmamıĢ nesilleri de kapsayacak Ģekilde insanoğlunun sağlığını temsil ettiğini ifade etmiĢtir. 407 Ġnsan çevresinin büyük ölçekte kirletilmesinin yasaklanması adıyla, çevre hukukunun belli normlarına delil eksikliğine rağmen emredici karakter atfedilmiĢtir.408 Çevrenin korunması, insan haklarına iliĢkin hiyerarĢide, birinci kuĢak kabul edilen medeni ve siyasi haklar, ikinci kuĢak kabul edilen sosyal, 403 Kupreskic Case, ICTY, 14 Jan. 2000, Case No.: IT-95-16-T , s.200-201, para.517, (EriĢim)http://www.icty.org/x/cases/kupreskic/tjug/en/kup-tj000114e.pdf,14 Ocak 2011, Orakhelashvili, a.g.e., s.244 404 A/RES/2949(XXVII), General Assembly, Twenty-Seventh Session, 2105th Plenary Meeting, 8 December 1972,(EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/269/79/IMG/NR026979.pdf?OpenElement, 24 Mart 2011 405 Alexander Orakhelashvili, a.g.e., s.64 406 Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, III. Kitap, s.468 407 Legality of the Threat or Use of Nucleer Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, Reports of Jugment, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 679, s. 241, (EriĢim)http://www.icjcij.org/docket/files/95/7495.pdf, 24 Mart 2011 408 Alexander Orakhelashvili, a.g.e., s.65 108 kültürel ve ekonomik haklardan sonra üçüncü kuĢak haklara örnek gösterilmiĢtir. Bu yönüyle, jus cogens kural olma özelliği medeni ve siyasi haklar ile sosyal, kültürel ve ekonomik haklara göre daha tartıĢmalıdır. 409 Ancak, Abi-Saab, çevrenin korunmasına iliĢkin kuralları, jus cogens kural olmaları konusunda en az tereddüt edilen kuvvet kullanımının yasaklanması ya da halkların self-determinasyon hakkı ile kıyaslamıĢ, çevre dengesinin muhafazasını insanlığın varlığı için uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunmasından daha elzem görmüĢtür. 410 Bu doğrultuda, çevre ile ilgili hususlara jus cogens kural niteliği tanıma yönünde geliĢmelere dikkat çekilebilir. Örneğin, Trail Smelter Tahkiminde ifade edilen zararı önleme ilkesi, iki taraflılıktan bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı çevresel zararı önleme yükümlülüğüne evrilmiĢtir.411 1992 Rio Deklarasyonu ile bütün devletlere çevresel zararı önleme yükümlülüğü getirilmiĢtir. 412 UAD, Nükleer Denemeler Davasında, Güney Pasifik atmosferindeki nükleer denemelerin durdurulmasını uluslararası toplumla ilgili görmüĢtür. 413 -Bu sayılanların, bir sonraki baĢlıkta inceleyeceğimiz erga omnes yükümlülük ile ilgili olması, jus cogens kural olma yönündeki geliĢmeleri olumsuz etkilememekte, bilakis erga omnes yükümlülüklerin jus cogens kuralı kapsadığı yönündeki iddiamızı desteklemektedir.Çevrenin korunması, ilgili belli devletlerin menfaatleri yerine topluluk menfaatlerini 409 korumaktadır. Ġnsan çevresine gelecek zararı önleme Thedor Meron, "On a Hierarchy of the International Human Rights", The American Journal of International Law, Vol.80, No.1, 1986, s.2 410 Georges Abi-Saab," The Concept of 'International Crimes' and Its Place in Contemporary International Law"(Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, s.144 411 Trail Smelter Case, (United States of America-Canada), (16 April 1938 , 11 March 1941) RIAA, Vol.III, 2006, s 1905-1982, (EriĢim) http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf , 24 Mart 2011 412 Rio Deklarasyonu Madde 2.Devletler, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ve uluslararası hukuk prensipleri doğrultusunda, kendi çevre ve kalkınma politikalarına uygun olarak kendi doğal kaynaklarını kullanma hakkına sahiptirler ve kendi yetki ve kontrolleri dahilindeki faaliyetlerin diğer ülkelere zarar vermemesini sağlamakla sorumludurlar. Alexander Orakhelashvili, a.g.e., s.65, 413 Nuclear Tests Case, (Australia-France), ICJ, Judgment of 20 December 1974, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number.400, s.269, 270, para.51, (EriĢim) http://www.icj-cij.org/docket/files/58/6093.pdf,24 Mart 2011 109 yükümlülüğü yalnızca iki taraflı değil, bir bütün olarak uluslararası toplumun faydasınadır.414 1961 yılında BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, nükleer silah kullanımının, insanlığa ve medeniyete karĢı yıkım oluĢturduğu, uluslararası hukuku ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasını ihlal ettiği gibi, BirleĢmiĢ Milletlerin amaçlarının lafzına ve ruhuna aykırılık oluĢturduğu yönünde bir karar almıĢtır. 415 UAD, Gabchikovo Nagymaros Davasında, çevre hukuku normlarının jus cogens niteliğine iĢaret etmiĢtir. Karara göre, taraflar arası uyuĢmazlıkla ilgili olarak 1977 AnlaĢmasından beri çevre hukukunda emredici yeni bir norm meydana gelmediği, bu nedenle Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 64. madde kapsamının incelenmesine gerek olmadığı ifade edilmiĢtir. Bilindiği gibi, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 64. maddesi hükmü, uluslararası hukuk alanında yeni bir emredici normun ortaya çıkması durumunda, bu normla çatıĢan mevcut herhangi bir anlaĢmanın batıl olacağına iliĢkindir. Divan, bu kararı ile bu konuda jus cogens kuralın varlığını üstü örtülü biçimde kabul etmiĢtir. 416 Üçüncü Deniz Hukuku Konferansı sırasında, ġili "insanlığın ortak mirası " kavramı ile ilgili olarak, BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesinin IX. Bölümündeki düzenlemelerin, jus cogens niteliğinde kabul edilmesi gerektiğine iliĢkin önerisi kabul edilmese de, uluslararası toplumun dikkatini çekmiĢtir.417 2.1.1.2. Uluslararası Hukukta Jus Cogens Kabul Edilmeyen Emredici Kural Örnekleri Jus cogens terimi, daha önce de ifade edildiği gibi, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinde "emredici norm" tabiri ile eĢ anlamlı kullanılmıĢtır. Uluslararası hukuk alanında jus cogens , "buyruk kural", "amir 414 Alexander Orakhelashvili, a.g.e., s.65 A/RES/1653(XVI), General Assembly Sixteenth Session, 1063rd Plenary Meeting, 24 November 1961,(EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/167/06/IMG/NR016706.pdf?OpenElement, 12 ġubat 2011 416 Case Concerning The Gabchikovo Nagymaros Project, s.62, 67, para.112, Denk, a.g.m., s.50 417 GüneĢ, a.g.m., s.146-147 415 110 hüküm", "temel norm", "vazgeçilemez kural", "asıl norm", "esas norm" ya da "baskın ilke" gibi terimlerle de sıklıkla ifade edilse de, kavram karmaĢası çözülmüĢ olmaz. Sorunun kaynağını, "emredicilik" ifade ya da vasfının hem üst kimlik hem de özellik olması oluĢturur. Jus cogens kural ya da emredici normun tam tanımı yapılamamıĢ olsa da daha önceki sayfalarda bazı özelliklerine değindik. Bilindiği gibi, uluslararası toplumun temel ve müĢterek çıkarlarını koruyan jus cogens kural, bir bütün olarak devletlerin uluslararası toplumu tarafından tanınmalı ve kabul edilmeli, ihlaline izin verilmemeli, ancak aynı nitelikteki bir norm tarafından değiĢtirilebilmeli ve uluslararası hukukta emredici norm olarak kabul edilmelidir. Uluslararası hukuk alanında hükümler vardır ki, bunlar jus cogens kuralın bütün özelliklerini taĢımamakla beraber "emredici" kılınmıĢtır. Örneğin, Wimbledon Davasında Daimi Divan, Versay BarıĢ AndlaĢmasının 380. maddesine göre Kiel Kanalından geçiĢ hakkını "emredici " kabul etmiĢtir. 418 UAD Statüsü 34/1 maddede, Uluslararası Adalet Divanı önüne gelen davalara yalnız devletlerin taraf olacağı emredici bir kuraldır.419 Benzer Ģekilde, bütün Cenevre SözleĢmeleri için müĢterek ilkelerde, her bir SözleĢme tarafından korunan kiĢilerin kendilerine sağlanmıĢ olan haklardan, kısmen ya da tamamen feragat edemeyeceği emredici nitelikte kabul edilmiĢtir. Yine, SözleĢmelerin müĢterek 1. maddelerinde taraf devletlerin bütün durumlarda söz konusu sözleĢmelere uyacakları hükmü emredicidir. Cenevre SözleĢmeleri ilkelerinden bazılarının jus cogens olduğu konusunda Ģüphe yok iken bazıları ise jus cogens kural olmayıp yalnızca emredicidir. 420 418 Wimbledon Case, PCIJ, Series A, No. 1, Judgment of 17 Aug.1923, s.21, (EriĢim)http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_01/03_Wimbledon_Arret_08_1923.pdf, 12 Mart 2011 419 Ian Scobbie, a.g.m., s. 1210 420 (EriĢim) http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/365?OpenDocument,12 Mart 2011 (EriĢim) http://www.icrc.org/ihl.nsf/WebART/370-580004?OpenDocument, 12 Mart 2011 (EriĢim) http://www.icrc.org/ihl.nsf/WebART/375-590004?OpenDocument, 12 Mart 2011 (EriĢim) http://www.icrc.org/ihl.nsf/WebART/380-600004?OpenDocument, 12 Mart 2011 Ian Scobbie, a.g.m., s. 1211 111 2.1.2. EMREDĠCĠ KURAL-ERGA OMNES Latince "erga omnes " teriminin anlamı "herkese karĢı" dır. 421 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinde jus cogens kavramının yer almasından çok kısa süre sonra, UAD Barcelona Traction Davasında erga omnes yükümlülüğe gönderme yapmıĢtır.422 UAD, bununla ilgili olarak; bir devletin, bir başka devlete karşı diplomatik koruma alanında doğan yükümlülüğü ile bir bütün olarak uluslararası topluma karşı yükümlülüğü arasında esaslı bir ayrım yapılmalıdır. O devletin bir bütün olarak uluslararası topluma karşı olan yükümlülüğü ile bütün devletler ilgilidir ve erga omnes olarak adlandırılan bu yükümlülüklerin korunmasında bütün devletlerin hukuki menfaatleri vardır. Bu yükümlülükler, örneğin, soykırım, hukuka aykırı saldırı, ırk ayrımcılığı, kölelikten korumayı içeren insanlığın temel hak ve ilkelerinden de kaynaklanabilir. Ģeklinde ifade etmiĢtir.423 Divan'ın Kararı, devletin sorumluluğu ile ilgili olarak uluslararası toplumu bir bütün olarak borçlandıran belli yükümlülüklerin içerdiği "hakların önemi" ile ilgili görülmüĢtür ki, bu hakların korunmasında bütün devletlerin hukuki menfaatleri vardır. UAD' ye göre, uluslararası hukukun emredici normlarından doğduğu genel olarak kabul edilen bütün yükümlülükler, bir bütün olarak uluslararası topluma karĢıdır. 424 Her devlet, ihlalden hemen ve 421 Erga omnes terimi 1970 Barcelona Traction Davası hükmünde yer almadan önce, 1957 yılında, Viyana AndlaĢmalar Hukuku Konferansında, üçüncü devletler üzerinde andlaĢmaların hukuki etkisi ile ilgili olarak ve ondan bir kaç yıl sonra da yine Viyana AndlaĢmalar Hukuku ile ilgili olarak UHK üyesi Lach tarafından, andlaĢmaların üçüncü devletlere getirdiği hak ve yükümlülükler ile ilgili olarak zikredilmiĢtir. Ragazzi, a.g.e., s.1-8 422 Michael Byers, a.g.m., s. 229 423 Case Concerning The Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, (Belgium-Spain), Second Phase, ICJ,Judgment of 5 February 1970, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 337, s.32, para. 33-35, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf 12 Aralık 2009 424 A/CN.4/SER.A/2001.Add.1,(Part 2), Report of the Commission to the General Assembly on the Work of its Fifty-Third Session, Yearbook of the International Law Commission, 2001, Vol.II, Part 2, s. 111, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_2001_v2_p2_e.pdf, 12 Nisan 2009 112 doğrudan etkilenmese bile sorumluluğunu baĢlatabilmelidir. uluslararası haksız fiil iĢleyen devletin 425 Barcelona Traction Yargısında, erga omnes yükümlülüğün iki özelliği tanımlanmıĢtır. Bunlardan birincisi, "evrensellik" özelliğidir ki, erga omnes yükümlülükler, istisnasız bütün devletler için bağlayıcıdır. Ġkinci özelliği ise, "dayanıĢma" dır. Erga omnes 'in korunmasında her devletin hukuki menfaati vardır. DayanıĢma, daha çok uygulama ile ilgilidir. Uluslararası literatürde gereğinden fazla ihmal edilen evrensellik, erga omnes bağlamında çözümü zor teorik problemler doğurmuĢtur. Özellikle, kavramsal temelde kural olarak bağımsız kurumlardan meydana gelen uluslararası toplum ile ilgili olan bu unsurda uzlaĢı zor görünür. Erga omnes yükümlülük kavramı, rıza üzerine kurulu devletler arası karĢılıklılık iliĢkisini aĢar niteliktedir. 426 Zaten, erga omnes yükümlülük mantığında iki taraflılığa son vermeye niyetlenilmiĢtir.427 UAD'nın bu kararından sonra pek çok uluslararası metinde erga omnes yükümlülük kavramına gönderme yapılmıĢ ve uluslararası topluma karĢı yükümlülük konusu vurgulanmıĢtır. UAD, 1974 yılında, Nükleer Deneme Davasında, Fransız Hükümet memurlarının bazı tek taraflı ifadelerinin çözümlemesinde hukuken bağlayıcı erga omnes kavramına iĢaret etmiĢtir. 428 1995 yılında Doğu Timor Davasında, BirleĢmiĢ Milletler uygulaması ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasından doğan, halkların selfdeterminasyon haklarının erga omnes niteliğinden söz edilmiĢtir.429 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesinin Uygulanmasına ĠliĢkin Dava' nın ilk itirazlar aĢamasında, Soykırım SözleĢmesinden doğan hak ve yükümlülüklerin erga omnes hak ve yükümlülükler olduğu, SözleĢme tarafından herhangi bir ülkesel sınırlama yapılmaksızın, soykırım suçunu önleme ve cezalandırmanın her devletin yükümlülüğü olduğu 425 ifade A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, s.29, para. 89 Ragazzi, a.g.e., s.17 427 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.96 428 Nuclear Tests Case, s.269. para.50 429 Case Concerning East Timor, s.102, para.29,Michael Byers, a.g.m., s. 230, Juan Antonio Carrillo Salcedo, a.g.m.,s.594 426 113 edilmiĢtir. 430 Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası SözleĢmesine göre kurulan Ġnsan Hakları Komitesi 24 Kasım 1994 tarihli Genel Mütalaasında, çağdaĢ uluslararası hukukun jus cogens nitelikli genel bir ilkesi olarak iĢkencenin yasaklanmıĢ olduğunu ve bu nedenden ötürü bütün devletlerin 1984 tarihli SözleĢme'ye taraf olup olmadığına bakmaksızın bu yasağa uymakla yükümlü kılınması gerektiği yönünde görüĢ bildirmiĢtir. 431 2005 yılında Justitia Et Pace Institut de Droit Internal' da Özel Raportör Gaja, saldırı ve soykırımın yasaklanması, insan haklarının korunması, selfdeterminasyon ve çevre ile ilgili yükümlülükleri, temel değerlerden yansıyan yükümlülükler olarak kabul etmiĢ ve bunlardan bazılarının devletler yanında uluslararası hukukun diğer sujelerine karĢı da olduğunu ifade etmiĢtir.432 Devletin sorumluluğu bağlamında, Crawford Raporunda, Nihai Metin'in 41. maddesinde düzenlenen "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük" ün özünün "bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran yükümlülük" olduğu ve bunun Barcelona Traction yargısında "erga omnes " olarak zikredildiğini ancak kendisinin Latince kullanmaktansa kendi anadilinde bir ifadeyi yeğlediğini ifade etmiĢtir. Ayrıca, UAD' nin, erga omnes tabirini, belli durumlarda baĢka Ģeyleri anlatmak için de kullandığını böylelikle karıĢma riskinin olduğunu da eklemiĢtir.433 Ago, Barcelona Traction Davasında UAD' nin, erga omnes kavramını kullanırken, esasen uluslararası topluma karĢı yükümlülükten bahsettiğini, bugün bazı yansımaları var olan ve 430 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide ( Bosnia and Herzegovina- Yugoslavia), ICJ, Preliminary Objections, Judgment of 11 July 1996, Reports of the Judgments, Advisory Opinions and Orders, 1996, Sales Number.680, s.616, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/91/7349.pdf, 17 Ağustos 2010 431 General Comment No.24: Issues Relating to Reservations Made upon Ratification or Accession to the Covenant or the Optinal Protocols Thereto, or in Relation to Declarations under Article 41 of the Covenant , Fifth-second Session, 04.11.1994.,CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, General Comment No. 24. (General Comments), (EriĢim)http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/69c55b086f72957ec12563ed004ecf7a?Opendocu ment, 18 Ekim 2010 Juan Antonio Carrillo Salcedo, a.g.m.,s.594 432 M. Giorgio Gaja, "Obligations Erga Omnes in International Law", Justitia Et Pace Institut De Droit International, Krakow Session, Fifth Commission, 2005 433 A/CN.4/517. Crawford, Fourth Report on State Responsibility ,International Law Commission, Fifty-Third Session, Geneva, 23 April -1 June and 2 July-10 August 2001, s.19, 20, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/316/56/PDF/N0131656.pdf?OpenElement, 12 Kasım 2009 114 uluslararası toplum olarak adlandırılan, hak ve yükümlülük sahibi üyelerinden farklı ve üyeleri ile hukuki iliĢkiye girebilen bir varlıktan bahsetmek istediğini ifade etmiĢtir. omnes 434 teriminin Ago, Barcelona Traction Davasında ifade edilen erga yanıltıcı olduğunu, gerçekte uluslararası örf adet hukukundaki yükümlülüklerin neredeyse tamamının bütün devletlere karĢı olduğunu, örneğin diplomatların bağıĢıklığına saygı gösterme yükümlülüğünü her devletin bütün diğer devlete karĢı borçlu olduğunu ancak böyle bir yükümlülük ihlalinin bu yükümlülüğü ihlal eden devlet ile bundan zarar gören devlet arasında iki taraflı bir iliĢki kuracağını ifade etmiĢtir. 435 Crawford, Raporunun devamında, uluslararası toplum için yükümlülük doğuran ya da emredici olduğu düĢünülen uluslararası hukukun az sayıda kuralından dolayı erga omnes yükümlülük ile emredici normun en azından geniĢ bir alanda örtüĢtüğünü ve aslında her iki kavramın farklı Ģeyleri vurguladığını bildirmiĢtir. Ona göre, emredici normun vurgusu, onun ihlal edilemez ya da üstün statü ile temel kural olmasındadır ki, bu o norm için çekince ileri sürememe ve andlaĢmaların geçerliliği ile ilgilidir. Uluslararası toplumla ilgili yükümlülüklerdeki vurgu ise onun evrenselliği ile ilgili olup, bütün devletlerin ve uluslararası toplumun diğer sujelerinin borçlandırılmasıyla alakalı doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğu baĢlatmaları ile ilgilidir. 436 Erga omnes ile ifade edilmek istenen Ģey, en genel olarak ihlal edilen hukuk kuralarının sadece ilgili devletler arasında sorumluluk doğurmasının ötesinde, özel ilgisi olmayan devletlerin de söz konusu ihlalden dolayı dava hakkının olmasıdır.437 Erga omnes yükümlülük, jus cogens ile birlikte uluslararası kamu düzeni ile iliĢkilendirilmiĢtir. Buna göre, hem jus cogens kuralın, hem de erga omnes yükümlülüğün amacının, uluslararası örf-adet hukuku tarafından korunan değerleri serbestçe tasarruf eden devlete karĢı korumak olduğu 434 Roberto Ago, "Obligations Erga omnes and the International Community", (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, s. 237-238 435 Ago, "Obligations Erga omnes and the International Community", s. 237-238 436 A/CN.4/517, s.19, 20 437 Kemal BaĢlar, "Uluslararası Hukukta 'Erga omnes' Kavramı",Milletlerarası Hukuk ve Milletlerararası Özel Hukuk Bülteni, Prof.Dr. Ergin Nomer'e Armağan, Yıl.22, 2, 2002, s. 82 115 belirtilmiĢtir. 438 Burada, her iki kavram, uluslararası hukuk alanında, uluslararası kamu düzeniyle ilintili olarak devlet egemenliğini sınırlamaları yönüyle değerlendirilmiĢtir. 439 Ago, erga omnes yükümlülük fikrini, daha organize bir uluslararası toplumun varlığına bağlamıĢ, bu konuda BirleĢmiĢ Milletlerin baĢarılı olduğunu söyleyemese de onun organize uluslararası toplum yapmaya çalıĢtığını ifade etmiĢtir.440 Uluslararası hukuku, uluslararası hukuki kiĢiliğe sahip sujeler arası iki taraflı iliĢkiler toplamı olarak gören ve üstün egemenin olmadığı uluslararası toplumun üstün nitelikte kural tesis edemeyeceğini savunan pozitivistler, erga omnes yükümlülüklerin olamayacağını, belli yükümlülüklerle bağlanmanın devletlerin iradelerinden kaynaklanacağını ya da örf-adet ile mümkün olabileceğini ima etmiĢlerdir.441 Simma'ya göre, eğer uluslararası toplum varsa, belli müĢterek değerlerden kurulu usul ve ilkelerle, bütün üyeleri için müĢterek menfaatleri olacaktır. Ancak o, uluslararası toplum teriminin bazı yazarlarca, bütün uluslararası sistem içinde, uluslararası hukukun sujeleri ve onların uluslararası iliĢkilerini tanımlamak için kullanıldığını fakat uluslararası toplumun, münferiden devletlerin menfaatlerinin toplandığı klasik iki taraflı bir iliĢki gibi göründüğünü belirtmiĢtir. 442 Uluslararası toplum ve uluslararası kamu düzenine eleĢtirel bakan Byers, Simma gibi yazarlar jus cogens ve erga omnes arası bağlantıyı da gevĢek görmüĢlerdir. Örneğin Simma, jus cogens kural ile erga omnes yükümlülük arasında kesinlikle bir bağlantı olduğuna ancak aradaki iliĢkinin net olmadığını ifade etmiĢtir. 443 Byers, erga omnes ve jus cogens ile ilgili olarak, aynı kavramın farklı açılardan görünümleri olduklarını belirtmiĢtir.444 Cassese, en azından uluslararası örf-adet hukukunu ilgilendirdiği kadarıyla jus cogens norm ve erga omnes yükümlülük kategorilerinin kesiĢtiği ifade etmiĢtir. 445 Buradan Cassese'in jus cogens ile erga omnes'i bütünüyle 438 Antonio Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 418 Fassbender, a.g.m, s.547 440 Ago, "Obligations Erga Omnes and the International Community", s.238 441 Byers, a.g.m., s.231 442 Bruno Simma and Andreas L. Paulus, " The 'International Community:Facing the Challenge of Globalizations", EJIL, Vol.9, 1998, s.268 443 Simma, "Universality of International Law " , s. 272, 274 444 Byers, a.g.m., s. 230 445 Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 417 439 116 örtüĢtürmediği sonucunu çıkarabiliriz. Abi-Saab'a göre, her erga omnes yükümlülük, jus cogens normdan kaynaklanmaz ve buna örnek olarak da, uluslararası boğazlardan geçiĢ hakkının erga omnes yükümlülük olduğunu ancak jus cogens normdan kaynaklanmadığını ifade etmiĢtir.446 Abi-Saab'ın örneğine ek olarak, devletlerin, anlaĢma, uzun süre devam eden ve çekiĢmesiz bir uygulama ya da uluslararası mahkeme kararları ile saptanan ülke sınırlarının, üçüncü kiĢi durumundaki devletlere de ileri sürülecek Ģekilde erga omnes yükümlülüğü, niteliğinden jus cogens bahsedebiliriz. normun 447 Malanzcuk, uygulanabilme erga kabiliyeti omnes ile ilgili görmüĢtür.448 UHK, jus cogens kurallar ve erga omnes yükümlülüklere gönderme yapan bir bütün olarak devletler toplumuna karĢı yükümlülükler arası ayrım yapılmasını önermiĢ, jus cogens norm ve erga omnes yükümlülüklerin farklı kapsamlarına dikkat çekilmiĢtir. 449 Erga omnes yükümlülük, uluslararası hukuk sujeleri ile ilgili görülürken, jus cogens kural anlaĢmalar vasıtasıyla ihlal edilemeyen normatif güç ile ilgili görülmüĢtür. Erga omnes yükümlülük, aslında jus cogens kural ihlallerinden çok farklı olmayan uluslararası suçun sonucu olarak görülmüĢtür. 450 Haksız fiilin uluslararası suçu meydana getirmesi durumunda, zarar gören devletin bütün diğer devletleri kapsayacağı madde taslağı olarak sunulmuĢtur. Gaja, erga omnes yükümlülüklerin, uluslararası suçları kapsadığı görüĢündedir. Yazar, uluslararası suçları, müĢterek menfaatlerin korunması için uygulanan bazı uluslararası yükümlülüklerin ciddi ihlalleri olarak görmüĢtür. 451 Erga omnes yükümlülük kavramının, uluslararası ceza hukukunu geliĢtireceği ya da onun 446 Georges Abi-Saab," The Uses of Article 19", EJIL,10, 1999, s.348 Sevin Toluner, Milletlerarası Hukuk Dersleri: Devletin Yetkisi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ., 5. Bası, Ġstanbul, 1996, s.30 448 Peter Malanczuk, " Counter Measures and Self -Defence as Circumtances Precluding Wrongfulness in the International Law Commission's Draft Articles on State Responsibility"United Nations Codification of State Responsibility, (Eds. Marina Spinedi, Bruno Simma), Oceana Publications, New York vd., 1987,s.231 449 Kadelbach, a.g.m., s.28 450 Bassiouni, "International Crimes: Jus cogens and Obligatio Erga Omnes ", s. 72 451 Gaja, "Obligations Erga Omnes , International Crimes and Jus cogens : A Tentative Analysis of Three Related Concepts", s.157 447 117 için kapı açacağı tezi ileri sürülmüĢ olsa da, uluslararası sorumluluk hukuku ile ulusal ceza hukuku ve ulusal hukukta sorumluluğun farklılaĢması konularıyla paralellik kurmanın belli nedenlerle hatalı olduğu, uluslararası hukukta üstün merkezi bir otoritenin yokluğu ve uluslararası hukuk sujelerinin eĢit haklara sahipliği açılarından itiraz edilmiĢtir. 452 UHK'da erga omnes konusunda hükümet yorumları da çeĢitli olmuĢtur. Örneğin Fransa, belli durumlar için erga omnes kavramını bütünüyle inkar etmemiĢ, ancak eleĢtirel davranmıĢtır. Çok taraflı anlaĢmaların ihlali durumlarında, zarar gördüğü farz edilen devletin hukuki zarardan öte maddi ya da manevi zarar görebileceğini ama her halde uluslararası hukuk ihlalleri halinde devletlerin hukuken zarar göreceklerini bildirmiĢtir. Bu durum, belli normlarla ilgili bütün devletlerin hukuki menfaatlerini tesis etmek için erga omnes yükümlülük ihtimalini inkar etmek gibi görünebilir. Almanya, devletin sorumluluğu alanında özellikle uluslararası suç konusunun çözümlenmesinde jus cogens kural ve erga omnes yükümlülük kavramlarının netleĢtirilmesini ve incelenmesini istemiĢtir. ABD, uluslararası toplum ile ilgili insan hakları anlaĢmaları gibi anlaĢma sınıfını kabul ederken, çok taraflı anlaĢma ihlallerinde zarar gören devlet sınıfının daraltılmasını desteklemiĢ, erga omnes yükümlülük bağlamında hareket eden zarar gören devletin, hukuka aykırı davranıĢı yalnızca durdurma hakkına sahip olduğunu, bu ihlal nedeniyle giderim hakkı olmayacağını ifade etmiĢtir. Ġngiltere, ABD gibi kavrama çok taraflı anlaĢma ihlalinde zarar gören devlet açısından yaklaĢmıĢ ve Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 60/2-c maddesinde çok taraflı anlaĢma ihlallerinde bütün taraflara, anlaĢmadan doğan yükümlülüklerinin ifasını köklü biçimde etkilediği durumlarda anlaĢmanın yürürlüğünü askıya alabileceğinden bahsetmiĢtir. 453 Örnek kabilinden sayılan erga omnes yükümlülükler ile jus cogens kabul edilen kuralların ve bir alt baĢlıkta düzenlenen Eski 19. maddede 452 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences", s.163 453 A/CN.4/490, s. 6-7, para.21-26 118 sayılan uluslararası suç örneklerinin benzerliği, Nihai Metin'de "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük" ün sınırları konusunda bir fikir vermiĢtir. Aslında, uluslararası suç, jus cogens kural ve erga omnes yükümlülüklerin aynı özde birleĢtikleri, kökeni, kapsamı tartıĢmalı olsa da, uluslararası hukuka aykırı kuvvet kullanma, self determinasyon hakkının inkarı, soykırım gibi örneklerinde görülür. 2.1.3. EMREDĠCĠ KURAL- ULUSLARARASI SUÇ Nihai Metin'de, uluslararası hukukun emredici normları, uluslararası suç yerine kullanılmıĢtır.454 Daha önce de belirtildiği gibi, Viyana AndlaĢmalar Hukuku ile ilgili UHK' da özel raportör atanan Waldock Raporunda, jus cogens 'in, "uluslararası suç olarak nitelenen" ihmali ya da icrai bir fiil içereceğini belirtmiĢtir. 455 Buradan, jus cogens kapsayacağı anlamı çıkmaktadır. Yine, 'in uluslararası suçları uluslararası suçun, normlar hiyerarĢisinin kavramsal olarak tepe noktası kabul edilmesi münasebetiyle de uluslararası hukukun emredici normlarına benzerliği ortadadır. 456 Bunun ötesinde, devletin sorumluluğu konusunda, uluslararası suç kavramının zikredilmesi uluslararası cezai sorumluluk rejiminin getirildiği tartıĢmaları alan içinde önemli yer tutmuĢtur. Bu nedenle, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için sorumluluk rejimini tesbit etmek amacıyla konunun hazırlık çalıĢmalarını oluĢturan uluslararası suç kavramının incelenmesi kaçınılmaz olmuĢtur. Tezde, "uluslararası suç" kavramı ile devletin uluslararası suçları kast edilmiĢtir. 454 Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility kitabının sonunda, Nihai Metin'in geçmiĢini ek olarak sunmuĢtur. Bu ek düzenlemede, "emredici yükümlülüklerin ciddi ihlalleri" kavramının eski 19. maddedeki "uluslararası suçlar" kavramına karĢılık geldiğini açıkça göstermiĢtir. Crawford, The International Law Commission's Articles, s. 329 455 A/CN.4/SER.A/1963/Add.1, s.52, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.89 456 Nina H.B. Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.92 119 Uluslararası suçlar, "uluslararası hukuka göre suçlar", "uluslararası suç", "geniĢ anlamda uluslararası suçlar", "dar anlamda uluslararası suçlar", "ulusların arasında suçlar", "uluslararası haksız fiiller", "jus cogens suçlar", "savaĢ suçları", "insanlığa karĢı suçlar" ve soykırım anlamında "suçların suçu" gibi uluslararası suçların alt ayrımlarına da giden, çeĢitli tanımı belirsiz ifadeler içerir. Adlandırmadaki bu çeĢitliliğin nedenleri arasında, sosyal çıkarlara bağlı olan uluslararası suç sınıfları arası ayrım ve uluslararası cezanın unsurları konusunda bilim adamlarının anlaĢmamaları görülmüĢtür. Uluslararası suç, en basit tanımıyla uluslararası toplumun temel değerlerinin ihlali olarak kabul edilmiĢ, önlenmesinde evrensel bir menfaat görülmüĢtür. 457 Bu kavramın, Roma Hukukundaki jus naturale ve jus gentium'un sonucu olduğu söylenebilir. Jus gentium ve jus naturale' de, evrensel değerlerin ve evrensel insan toplumunun varlığı farz edilir. ÇağdaĢ uluslararası toplum kavramı o dönemdekinden çok farklı olsa da, jus gentium halk ve milletler hukukunun ihlali kadar belli evrensel değerlerin varlığının delili olmuĢ ve bu değerlerin ihlalinde söz konusu hukuk uygulanmıĢtır. 1648 Vestfalya BarıĢ AndlaĢmasından sonra, hukuk düzeni giderek değiĢmiĢtir. Vestfalyan hukuk düzeni, ulus devletlerin çıkarlarının tanınması ile uzlaĢılan belli müĢterek değerleri varsaymıĢ, ulus devlet düzeninde bu değerlerin ihlalleri için belli sonuçlar öngörülmüĢtür. Egemen ulus devletlerin bu değerlere uyacağı farz edilmiĢ ve devletlerin menfaatleri sınırlandırılarak olası çekiĢmeler azaltılmıĢtır. MüĢterek paylaĢılan değerlerden ve çıkarlardan kaynaklanan normlarla, söz konusu uluslararası toplumda katılımcılarının çıkarlarını sağlama amaçlanmıĢtır. Tarihi süreçte, bildiriden tanımlayıcıya, tanımlayıcıdan yasaklayıcı kurallar hem geçici, hem de geliĢigüzel olmuĢtur. Uluslararası hukuk alanında bir yasama organı ya da üst otoritenin olmaması uluslararası suça ya da uluslararası suç sınıflarına iliĢkin hususları geliĢigüzel 457 Uluslararası toplumun huzur ve düzenini bozduğu için uluslararası toplumu bir bütün olarak mağdur ettiği düĢünülen fiiller uluslararası suç kabul edilmiĢtir. DurmuĢ Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.ġ., Ankara, 2009, s.42, Alain Pellet, " Can a State Commit a Crime? Definitely, Yes!" EJIL, Vol.10, No 2, 1999, s.428-429, Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003, s. 23 120 ve geçici kılmıĢtır. ġimdiye kadar uluslararası suçlar, uluslararası suçu meydana getiren Ģeyin tanımı, uluslararası suçluluğun ölçütleri konusunda tam uzlaĢma olmaksızın geliĢtirilmiĢtir. 458 Uluslararası suçların çoğu, önce uluslararası örf adet hukukunda doğmuĢ, sonrasında akdi uluslararası hukukta vücut bulmuĢtur. Uluslararası suçluluk için kabul edilebilir beĢ kriter sayılmıĢtır. Bunlar; 1. özellikle uluslararası barıĢ ve güvenliği tehlikeye atan önemli uluslararası çıkarları etkileyen biçimde hareket etme, 2. insanlığın vicdanını Ģok eden ve dünya toplumunun müĢtereken paylaĢtığı değerlere ciddi Ģekilde saldıran davranıĢlarda bulunma, 3. planlama, meydana getirme, hazırlama konusunda uluslararası niteliklere sahip olma, 4. uluslararası korunan kiĢi ya da çıkarlara zarar verme, 5. 1. ve 2. maddedeki düzeye varmayan fakat yine de uluslararası korunan çıkarları ihlal eden davranıĢlardır. 459 Cassese, uluslararası suçun unsurlarını; - uluslararası anlaĢma ya da uluslararası örf-adet hükümleri ihlal ederler, - bu suçları yasaklayan kurallar bütün uluslararası toplum tarafından önemli sayılan değerleri korumaya yöneliktir, bu nedenle bütün devletleri ve bireyleri bağlar, - bu suçları cezalandırmada evrensel müĢterek menfaat vardır ve belli koĢullara bağlı olmak Ģartıyla bu suçları iĢleyenler herhangi bir devlet tarafından yargılanabilir, - bu suçlar için yargı bağıĢıklığı söz konusu değildir. 458 459 Bassiouni, " International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law", s. 129-131 Bassiouni, " International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law", s. 133 121 Ģeklinde saymıĢ ve bu sayılanlara göre somut biçimde belirlenebileceğini ifade etmiĢtir.460 Crawford, uluslararası suç ile ilgili olarak, - devletin uluslararası suçları doğru bir Ģekilde tanımlanmalıdır. (nullum crimen sine lege) - bir bütün olarak uluslararası toplum adına yapılacak tetkik için uygun usul sağlanmalıdır, - devlete karĢı suç iĢleme konusunda itham sistemiyle ilgili uygun usulü garantiler sağlanmalıdır, - uluslararası suç iĢlendiğinde uluslararası toplum adına uygun yaptırıma karar verme konusu gereğince tanımlanmalıdır (nulla poena sine lege), - suçlu devleti aklama sistemi olmalıdır, aksi halde suç damgası sonraki nesilleri etkileyecektir. 461 Ģartlarını aramıĢtır. Uluslararası hukuk alanında, uluslararası suçun varlığından ve cezalandırılmasından söz edebilmek için aĢağıda belirtilen 10 Ģart bulunmalıdır;462 1. uluslararası suçu meydana getiren davranıĢ, açıkça ya da zımnen tanımlanmalı, (nullum crimen sine lege) 460 Cassese, International Criminal Law, s. 23, Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., s.42, A/CN.4/490/Add.3, para. 90-92 462 Crawford, Raporunun devletlerin cezai sorumluluğuna iliĢkin bölümünde uluslararası suça iliĢkin bir kısım özellikleri de saymıĢtır. Benzerlik gösteren bu unsurlar; -devletin uluslararası suçları doğru bir Ģekilde tanımlanmalıdır. (nullum crimen sine lege) - bir bütün olarak uluslararası toplum adına yapılacak tetkik için uygun usul sağlanmalıdır - uluslararası suç iĢlendiğinde uluslararası toplum adına uygun yaptırıma karar verme konusu gereğince tanımlanmalıdır. (nulla poena sine lege),A/CN.4/490/Add.3, para. 90-92. Bkz. dipnot 109 461 122 2. yasaklanan, önlenen, yargılanan, cezalandırılan vb. için bir görev oluĢturarak fiilin cezai doğasının tanınması, 3. yasaklanmıĢ davranıĢın suç oluĢturması, 4. yargılama hak ve görevi, 5. yasaklanmıĢ davranıĢı cezalandırma hak ve görevi, 6. suçluyu iade hak ve görevi, 7. yargısal yardımı da içeren ceza ve yargılamada iĢbirliği hak ve görevi, 8. cezai yargılama zemininin oluĢturulması, 9. cezai özellikleri olan uluslararası divan ya da uluslararası ceza mahkemesinin kurulması, 10. amirlerin emirlerinin savunulmazlığı bulunmalıdır. Bu sayılanlardan bir ya da daha fazlasını içeren 267 adet uluslararası sözleĢme vardır. Bu sözleĢmelerin içerisinde, Nuremberg, Tokyo, Control Council Law No.10, Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüleri de yer almaktadır. Bu Statülerin, "suçun kanuniliği" ilkesine göre suç yaratıp yaratmadığı ve uluslararası suçların varlığını bildirip bildirmediği tartıĢmalıdır. 463 Suçun kanuniliğine iliĢkin bu sayılanlar için dünyada iki sistemin varlığından söz etmek yanlıĢ olmaz. Kıta Avrupası Hukuku sisteminde sıkı kanunilik prensibi benimsenirken, Common Law sistemini uygulayan ülkelerde suç tiplerinin yazılı olması her zaman aranmayıp, içtihatta suç olarak kabul edilmesi yeterli görülmüĢtür. Son zamanlarda, sıkı kanunilik ilkesinin esnemesi ile ilgili olarak, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin 17.01.2006 tarihli Kolk and Kislyiy/Estonya Kararı 463 Bassiouni, " International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law" , s.134 123 örnek gösterilebilir.464 Ġncelenen 267 adet SözleĢmede 28 tane uluslararası suç öngörülmüĢtür. Bu suçlar; 1. saldırı, 2. paralı askerlik465 3. soykırım, 4. insanlığa karĢı suçlar, 5. savaĢ suçları, 6. nükleer terörizm, 7. nükleer materyallerin çalınması, 8. kölelik ve kölelikle ilgili uygulamalar, 9. ırk ayrımcılığı, 10. iĢkence ve kötü davranıĢların diğer çeĢitleri, gayri insani davranıĢlar ya da alçaltıcı muamele, 11. hukuka aykırı insan deneyleri, 12. korsanlık, 13. hava aracı kaçırma ya da uluslararası hava güvenliğine karĢı hukuka aykırı fiiller, 14. deniz ulaĢımı güvenliğine ve açık deniz katmanlarının güvenliğine karĢı hukuka aykırı fiiller, 464 1949 yılında, SSCB'den kiĢilerin nakillerinden dolayı Kolk ve Kislyiy'in insanlığa karĢı suçun faili olarak cezalandırılmasına iliĢkin açılan davada, anılan zamanda söz konusu suçlara açıkça yer verilmemesine rağmen, ceza hukuku kurallarının geriye yürümezliği kuralına aykırı bulunmamıĢtır. Dava hakkında geniĢ bilgi için; Antonio Cassese, "Balancing the Prosecution of Crimes against Humanity and Non-Retroactivity of Criminal Law: The Kolk and Kislyiy v. Estonia Case before the ECHR" J. Int'l Crim. Just., Vol.4, 2006, pp. 410-418, Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., s.451 465 Yararlanılan kaynakta ifade "mercanarism" Ģeklindedir. "Adam kiralamak suretiyle suç iĢleme" ya da "paralı askerlik" gibi anlamlara gelmektedir. Bassiouni, "International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law", s. 134 124 15. uluslararası korunan kiĢilere karĢı kuvvet kullanma ya da tehdidi, 16. BirleĢmiĢ Milletlere ve iĢbirliği yapan personele karĢı suçlar, 17. sivillerin rehin alınması, 18. patlayıcı kullanımı, 19. postanın hukuka aykırı kullanımı, 20. terörü finanse etmek, 21. hukuka aykırı uyuĢturucu ticareti ve uyuĢturucu ile ilgili suçlar, 22. organize suçlar, 23. ulusal zenginliklerin çalınması ya da harap edilmesi, 24. çevrenin belli uluslararası korunan unsurlarına karĢı hukuka aykırı fiiller, 25. müstehcen materyallerin uluslararası kaçırılması, 26. sahtecilik ve kalpazanlık, 27. denizaltı kablolara hukuka aykırı müdahale, 28. yabancı kamu görevlilerine rüĢvet vermek.466 Uluslararası Ceza Hukuku Derneği, Parlamentolar Arası Birlik ve Uluslararası Hukuk Derneği için bazı yazarlar tarafından da Uluslararası Ceza Ġlkeleri konusunda öneriler sunulmuĢtur. Uluslararası Ceza Ġlkeleri Planında, aĢağıda gösterilen Ģekilde devlet suçları sınıfı oluĢturulmuĢtur. Buna göre; 466 Uluslararası suçların çoğu, ilk kez uluslararası örf-adet hukukunda geliĢtirilmiĢ daha sonra akdi uluslararası hukukta vücut bulmuĢtur. 1600'lü yılların baĢlarında, korsanlık pek çok denizcilikle uğraĢan devlet tarafından ilk uluslararası suç olarak kabul edilmiĢtir. 1800'lü yılların baĢlarında kölelik ve köle ticareti erken dönemde tanınan uluslararası suçlardan olmuĢtur. Bassiouni, " International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law", s. 129, 134-135 125 - bir baĢka devlete savaĢ ilan etmek, savaĢ ilanıyla ya da savaĢ ilanı olmaksızın bir baĢka devletin ülkesine silahlı güçlerin girmesi, bir baĢka devlet ülkesindeki hava ve deniz araçlarına savaĢ ilan ederek ya da etmeden havadan, karadan ya da denizden saldırı düzenlemek, bir baĢka devletin kıyı ve limanlarını abluka altına almak, bir baĢka devletin ülkesindeki silahlı kuĢatmayı destekleme fiillerinden birinin gerçekleĢmesi durumunda savaĢ suçları; - yasaklanan savaĢ araçlarının kullanımı, üretimi, satıĢı ya da diğer savaĢ hukuku ya da örfünü ihlali, - belirlenmiĢ beklenmedik olayları aĢacak Ģekilde silahlı güçlerin yaratılması ya da eğitilmesi, - savaĢ ya da barıĢ zamanında, dini, ırki ya da politik nedenlerle halkın belli gruplarının köleleĢtirilmesi, öldürülmesi ya da eziyet edilmesi, - bir baĢka devletin ülkesel bütünlüğüne ve politik bağımsızlığına karĢı suçlar için önleme tedbirlerinin alınmasında baĢarısız olunması, - yabancı devlet baĢkanı ve hükümet üyelerine suikast gibi bir baĢka devletin menfaatlerine karĢı devlet suçlarını ülkesi üzerinde hazırlayan örgüt ve kiĢilere yardım etme ya da yardımlarını kabul etme, - bir baĢka devletin iç politik çekiĢmelerine müdahale, - bir baĢka devlete karĢı müphem kuvvet kullanma tehdidi, - askeri gösteri amaçlı manevra yapma ya da hareket etme, - yabancı diplomatik temsilcilerin bağıĢıklıklarının iptali, - sahte para basma ve bir baĢka devlete zarar verme amaçlı baĢka ihanet fiilleri, - uluslararası iliĢkilere zarar veren baĢka fiilleri 126 devlet suçu olarak kabul edilmiĢtir. 467 Uluslararası hukukun baki sorunları devletin uluslararası suçları ile ilgili olarak da ileri sürülmüĢtür. Örneğin, bir devletin uluslararası suç iĢlediğine resmi Ģekilde karar verildiğinin örnekleri net olmadığından, devletin uluslararası suçları için mevcut uluslararası hukuk yeterli görülmemiĢtir.468 Hem uluslararası suç unsurlarının, hem de uluslararası suç örneklerinin bunaltıcı Ģekilde gereksiz sayılmasının nedeni, aslında belli özelliklerin literatürde ifade Ģekillerini göstermektir ve tanımı tam yapılamayan, örnekleri çeĢitli olan uluslararası hukukun emredici normları ve ihlallerinin temel çerçevesinin çizilebilmesidir. 2.1.3.1. Devletin Sorumluluğu Bağlamında Uluslararası Suç Devletin sorumluluğu bağlamında uluslararası suç, daha önce de ifade edildiği gibi, Ago'nun, "salt haksız fiiller" ve "ceza gerektiren/cezalandırılabilir haksız fiiller" ayrımına dayanır. 469 Ago'nun, Ġlk Okuma'da 19. maddede yer verdiği "uluslararası suç", "ciddi doğada uluslararası haksız fiil", "istisnai nitelikte ciddi uluslararası haksız fiil" gibi kavramlarla da ifade edilmiĢtir. Bu tercihin nedenleri çeĢitlidir. Bunlardan biri, cezai çağrıĢımları önleme olarak görülmüĢtür.470 Bu iddia ile ilgili olarak Abi-Saab, "haksız fiil" i, ceza hukuku ile haddinden fazla bağlantılı görmüĢtür. geleneksel uluslararası hukukta, 471 Tercihin bir baĢka nedeni ise, devletlerin uluslararası suçlarının olamayacağıdır. Bunun için, Nuremberg Mahkemesinde, uluslararası suçların kiĢiler tarafından iĢlenebileceği ve bu suçlardan ötürü yalnız bireylerin cezalandırılabileceği, soyut kurumların suç iĢleyemeyeceği Ģeklinde ifade edildiği, uluslararası suça iliĢkin anlaĢmalarda da, devletlerin "suçlu" olarak 467 Tunkin,a.g.e.,s.438- 441 A/CN.4/490/Add.3, para. 90-93 469 Uluslararası suç ve uluslararası haksız fiil arası ayrım 1976-1980 döneminde, devletlerin büyük çoğunluğu tarafından desteklenmiĢ ancak ciddi ve daha az ciddi uluslararası haksız fiiller arası ayrımın desteği daha büyük olmuĢtur. A/CN.4/SER.4/1976/Add.1,s.119, 120, para.62 470 M. Giorgio Gaja, "Should All References to International Crimes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility", EJIL, Vol.10, No 2, 1999, s. 366 471 Abi-Saab," The Concept of 'International Crimes' ", s.146 468 127 görülmediği delil gösterilmiĢtir. 472 Nihai Metin'de tabir edilen "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülükler", "uluslararası suç" u ifade etmek için kullanılmıĢtır. 473 Ancak, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin herhangi bir ihlalini uluslararası suç olarak kabul etmek hatalı olabilir. Çoğu zaman bu normlardan doğan yükümlülüklerin ihlali uluslararası suçu meydana getirir ancak bu durum mutlak değildir. Uluslararası suç ve uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük ihlallerinin birbirine yakınlığı inkar edilemez ancak kavramsal olarak aynılığı kabul edilebilir görülmez.474 Ago, Ġlk Okuma'da 19. maddede uluslararası suçları da haksız fiil kabul etmesine rağmen, uluslararası suçları salt haksız fiillerden ayırmıĢtır. Ago, uluslararası suçlar ve uluslararası haksız fiil ayrımı yönündeki ısrarını iki nedene bağlamıĢtır. Birincisi, UAD'nin 1970 yılında Barcelona Traction Davasında erga omnes yükümlülükler ile ihlalinde iki taraflı iliĢki doğuran yükümlülükler arası ayrım yapmasıdır. 475 Ġkincisi ise, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının saldırı, barıĢın bozulması gibi belli fiiller için bireysel ya da kolektif bir tepki mekanizması yaratan özel bir sistem öngörmüĢ olmasıdır. 476 19. madde düzenlemesi Ģu Ģekildedir; 1. uluslararası yükümlülüğün ihlalini meydana getiren bir devletin fiili, ihlal edilen fiilin konusuna bakmaksızın uluslararası haksız fiildir. 2. bir bütün olarak uluslararası toplum tarafından suç olarak tanınan, uluslararası toplumun temel çıkarlarının korunmasında çok esaslı bir yükümlülüğün ihlali sonucunda meydana gelen uluslararası haksız fiil uluslararası suçu meydana getirir. 472 A/CN.4/490/Add.2, s.2 Bkz. dipnot 454 474 A/CN.4/SER.4/1976/Add.1,s.119, 120, para.62 475 Case Concerning The Barcelona Traction, s.32, para. 33-35 Dupuy, "Implications of the Institutionalization of International Crimes of States", s.171 476 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasındaki kolektif tepkiler, AndlaĢmanın 2/4 maddesinde düzenlenen kuvvet kullanma yasağı ilkesinin sonucu olarak görülen, VII. Bölüm altında düzenlenmiĢtir. 473 128 3. 2. paragrafa konu olan ve uluslararası hukuk kuralının yürütülmesi temelinde, uluslararası suç sonuçlanabilir, inter alia a.saldırının yasaklanması gibi uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali b. koloni dominyonlarının yetkisiyle korumanın yasaklanması gibi halkların self determinasyon haklarının korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali, c.ırk ayrımcılığı, kölelik ve soykırımın yasaklanması gibi insanlığı korumak için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün geniĢ ölçekte ciddi ihlali, d. denizlerin ya da atmosferin büyük ölçekte kirliliğini yasaklamak gibi insan çevresinin korunması ve muhafazası için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali, 4. 2. paragrafa göre uluslararası suç olmayan uluslararası haksız fiiller uluslararası haksız fiili meydana getirir. UHK, "uluslararası haksız fiil" ve "uluslararası suç" arası ayrım yapan taslak 19. maddeyi oybirliği ile kabul etmiĢtir. Uluslararası suçun meydana gelebilmesi için Maddede üç unsur belirlenmiĢtir. - Uluslararası suç haksız fiildir, bu ifade gayet nettir ve daha fazla incelenme ihtiyacı duyurmaz, - bu haksız fiil, uluslararası toplumun temel çıkarlarının korunması için önemli olan yükümlülüklerin ihlalinden doğar, - bu haksız fiil uluslararası toplum tarafından suç olarak tanınmalıdır.477 19. maddede, önce devlet yükümlülükleri ile ilgili çağdaĢ uluslararası hukuk içinde özel bir alan belirlenmiĢtir. Bu yükümlülüklerin ihlalleri 477 Pellet, "Can a State Commit a Crime? " s.427 129 uluslararası suç olarak adlandırılmıĢ, uluslararası toplum tarafından tipik suç olarak düĢünülen fiiller bu spesifik alan içindeki yükümlülüklerin bir ya da daha fazlası örnek olarak verilmiĢtir. "gibi" ifadesi ile diğerleri arasında sadece bir örnek olduğunu bir kez daha belirtilmek istenmiĢtir.478 Saldırı suçu vurgulansa da Maddede uluslararası suçlar arasında hiyerarĢik bir ayrım yapılmamıĢtır.479 19/3 maddenin (a), (b), (c) ve (d) alt paragraflarında, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması, self determinasyon hakkının güvencesi, insan çevresinin korunması ve güvencesi gibi dört temel amaç belirtilmiĢtir. Bu dört temel kategoriden doğan yükümlükler uluslararası toplumun temel çıkarlarını korumak için diğerlerinden daha önemli uluslararası hukuk kuralları olarak kabul edilmiĢtir. Bu kurallar, çağdaĢ uluslararası hukuk düzeninde jus cogens sıralamasına dahil edilmiĢtir. 480 Sayılan uluslararası suç örneklerinin hayali olduğu ve spesifik olarak belirtilmediği ileri sürülmüĢtür. amacının bu olmamasına rağmen, saydığı belirtilmiĢtir. 481 19/3 maddenin, uluslararası hukukun temel kurallarını Bir baĢka görüĢe göre, UHK, uluslararası toplumun esas meĢgalesi ve uzun zamandan beri varlık gayesi olarak uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunmasını kabul etmiĢ ve bu doğrultuda uluslararası yükümlülüklerin örneklerini listelemiĢtir. Devletlerin hukuk düĢüncesinde, bu yükümlülüklerin ihlalleri en ciddi uluslararası suçları temsil ettiği düĢünülmüĢtür. Bu alanda uluslararası suçun en spesifik örneğinin saldırı suçu olduğu ileri sürülmüĢtür ve UHK' da saldırı kavramı ile ilgili olarak, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunda oybirliği ile kabul edilen 3314(XXIX) sayılı 478 Commentaries on First Reading, s.130 Wyler, a.g.m., s.1155, Ancak Ago, Raporunda, bütün suçların eĢit ağırlıkta olmadığını, cezalarının aynı olamayacağını, saldırının her zaman suç olduğunu ancak insanlığın müĢterek kaynaklarının serbestçe kullanımının engellenmesi ya da bu konuda ayrım yapılmasının belli ağırlığa ulaĢmadıkça uluslararası suç sayılmasının doğru olmadığını ifade etmiĢtir. A/CN.4/291 and Add.1 and 2., Ago, Fifth Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission,Vol.II, No.1, 1976, para. 150, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1976_v2_p1_e.pdf , 12 Aralık 2010 480 Commentaries on First Reading, s.130 481 A/CN.4/490/Add.1, para. 49, Crawford, First Report on State Responsibility, Addendum, International Law Commission Fiftieth session, Geneva, 20 April-12 June 1998, New York, 27 July14 August 1998, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/119/45/PDF/N9811945.pdf?OpenElement , 15 Ağustos 2009 479 130 Saldırının Tanımına iliĢkin kararına gönderme yapılmıĢtır. UHK üyelerinden bazıları, "saldırı" kavramını, silahlı kuvvet kullanma yanında ekonomik saldırıyı da algılamıĢlardır. kapsayacak 482 Ģekilde tanımlanandan daha geniĢ olarak Ancak, sayılan diğer örneklerle kıyaslandığında saldırı suçunun kapsamından öte, UAD' nin Nikaragua'ya iliĢkin kararına uygun olarak saldırının kuvvet kullanma eyleminin daha ağır Ģekli olduğu esasından hareket edildiği, "ciddilik" ilavesinin bunu pekiĢtirdiği düĢünülebilir. Saldırı suçu konusunda tartıĢılmayacak kadar kesin olan husus, kuvvet kullanma yasağına aykırı olduğudur. 483 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasında düzenlenen BirleĢmiĢ Milletlerin amaçlarından, halkların self-determinasyon hakkını koruma konusundaki temel yükümlülüğüne Komisyon ikinci sırada yer vermiĢtir. Sömürge yönetimlerinin kuvvet kullanarak sürdürülmesi ya da kurulmasını yasaklayan yükümlülük ihlalinin uluslararası suç örneği olduğu tartıĢmasız kabul edilmiĢtir."Kuvvet kullanarak" ifadesi halkın isteğine silahla direnerek karĢı olma olarak tanımlanmıĢtır. Komisyon üyelerinden bazıları bu ifadenin silinmesini önermiĢler ancak reddedilmiĢtir.484 BirleĢmiĢ Milletlerin amaçlarından olan, "dil,din, ırk ve cinsiyet ayrımı olmaksızın insan hakları ve temel özgürlüklere saygı" ilkesini UHK, insanlığın korunması yükümlülüğünü uluslararası suçlara iliĢkin olarak ele almıĢ ve bu ihlallerin uluslararası suç olarak nitelenebilmesi için geniĢ ölçekte olmasını aramıĢtır. 485 UHK, insan çevresinin korunması ve garanti edilmesi ile ilgili uluslararası son geliĢmelere yer vermiĢtir. Bu alanda, atmosfer ve denizlerin 482 Bahsi geçen UHK üyeleri için, A/CN.4/SER.A/Add.1, Document A/6309/Rev.l: Reports of the International Law Commission on the Second Part of its Seventeenth Session and on its Eighteenth Session, Yearbook of the International Law Commission, 1966, Vol. II, s.246, Commentaries on First Reading, 131 483 Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, s. 101, Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., s.593 484 Ġfadenin silinmesi isteyen Komisyon üyeleri konusunda bilgi verilmemiĢtir.Commentaries on First Reading, 131 485 Commentaries on First Reading, 131 131 aĢırı kirliliğini yasaklayan yükümlülüğün ihlali örnek gösterilmiĢtir. Bazı Komisyon üyeleri, verilen kirlilik örneği ile ilgili çekincelerini ifade etmiĢler, gerekçe olarak da diğer örnekler kadar belirgin tanımlama yapılmadığını belirtmiĢlerdir. 486 19/4 maddede, "uluslararası suç" un özel kategorisi içinde olmayan bütün haksız fiilleri kapsayacak bir tanım yapılmaya çalıĢılmıĢtır. Bu Ģekilde bir tanımlama, bazı Komisyon üyelerince kesin gerekli olarak düzenlerken Viyana düĢünülmemiĢtir.487 Ago, 19. maddede uluslararası suçları AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 53. maddesinden esinlenmiĢ ancak bu maddedeki düzenleme Ģeklinden baĢka biçim benimsemiĢtir.488 Bu açıdan, adlandırmanın emredici norm, jus cogens kural, erga omnes yükümlülük ya da uluslararası suç olması arasında fark yoktur. Söz konusu madde, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddeden esinlenmiĢ olsa da, düzenleme biçiminin farklılığı açıktır. 19. madde, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 53 ve 64. maddelerinden yansıyan saf soyut metodla kıyaslandığında avantajlı görülmüĢtür. Bu düzenleme ile esaslı kurallar tanımlanmamıĢtır 489 Madde'de, ihlal edilen norm tarafından korunan çıkarın temel özelliğine çalıĢılmıĢtır. 490 gönderme yapılarak uluslararası suç tanımlanmaya Ancak, 19. madde, uluslararası suç olarak uluslararası yükümlülüğün herhangi bir özel ihlalini tanımlamaktan kaçınmıĢtır. UHK, uluslararası ceza kanununun ana hatlarını ya da uluslararası suç olarak belli fiilleri 486 tanımlamayı kendisine görev olarak görmemiĢtir. Yürürlükteki Çekinceleri olan Komisyon üyeleri ile ilgili bilgi verilmemiĢtir. Commentaries on First Reading, 131 487 Commentaries on First Reading, 131 488 A/CN.4/191 and Add. 1and 2., Ago, Fifth Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part One, 1976, s. 153, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1976_v2_p1_e.pdf 12 Aralık 2010,Paola Gaeta," The Character of the Breach" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press,2010, s. 422 489 Manfred Mohr, "The ILC's Distintion Between 'International Crimes' and ' International Delict' and Its Implications, United Nations Codification of State Responsibility, (Ed. Marina Spinedi and Bruno Simma), Ocena Publications, INC., London, New York, Rome, 1987, s.123 490 Abi-Saab," The Concept of 'International Crimes' ", s.143-145 132 uluslararası hukuka ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına ve diğer çok taraflı andlaĢmaları da içeren daha özel belli akdi araçlara gönderme yapmak için çaba sarf etmiĢtir. 491 UHK' da kabul edilen uluslararası suç düzenlemesi, uluslararası düzenin korunması ve sukuneti adına önemli bir baĢarı kabul edilmiĢtir.492 Bu düzenleme, uluslararası haksız fiilin ağırlığı ve doğasına uygun sorumluluk rejimi sağlama ihtiyacından doğmuĢ olup, uluslararası haksız fillerin farklı kategorileri arası teorik ve soyut ayrıma dayalı değildir. Ago, yaptığı sınıflandırmada uluslararası suçlar için, o zaman iki taraflı ya da bireysel tepki yerine kolektif bir kamu tepkisini öngörmüĢtür. 493 Ago'nun, uluslararası suç düzenlemesinin, hem erga omnes yükümlülüklerden, hem de jus cogens kuraldan özümsenerek oluĢturulduğunu söyleyebiliriz. Ġlk Okuma'da yer alan uluslararası suç düzenlemesi, uluslararası hukuka cezai boyut kazandırmamak ve bundan doğacak iç hukuk kıyaslamalarını engellemek amacıyla çıkartılmıĢtır. 494 Wyler, Ago tarafından tasarlanan uluslararası suçlara iliĢkin düzenlemenin, devletlerin kolektif müdahalesi fikri üzerine kurulduğunu, bu sistemde birincil amacın cezalandırmak değil uluslararası hukuka riayeti garanti etmek olduğunu ifade etmiĢtir.495 Abi-Saab, 19. maddenin varlığını, devletler için ceza hukukunun yansıması olarak görmemiĢ, fakat uluslararası suçu meydana getiren ihlaller için daha ciddi sonuçların olması gerektiği teziyle eleĢtirmiĢtir.496 Uluslararası suç düzenlemesinin, ulusal hukuklarla ya da uluslararası hukukun baĢka alanları ile kıyaslanma yahut karıĢtırılma ihtimali doğurması yönüyle eleĢtirilmiĢtir. 497 Pellet, devletlerin sorumlulukları için, iç hukuklardaki hukuki ya da cezai sorumlulukla kıyaslamanın söz konusu olamayacağını, 491 Commentaries on First Reading, s.130 T.O.Elias, " Introduction to the Debate" (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989,193 493 Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 416 494 Graefrath, "International Crimes and Collective Security", s. 238, 495 Wyler, a.g.m., s.1150, 1151 496 Abi-Saab," The Concept of 'International Crimes' ", s.146 497 A/CN.4/490/Add.3, para. 81 492 133 devletlerin sorumluluğunun, kullanılan "uluslararası" olduğunu ifade etmiĢtir. 498 ifadelerden bağımsız olarak Yazar, uluslararası suç kavramını, çağdaĢ uluslararası hukukta ve uluslararası haksızlığın farklı tiplerini farklılaĢtırma ihtiyacı için kaçınılmaz olarak görmüĢtür. Bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı iĢlenen soykırım suçunun, ticaret anlaĢması ihlali gibi uluslararası hukukun sıradan ihlaline benzer Ģekilde düĢünülemeyeceğini ifade etmiĢtir.499 AĢağıda, uluslararası suç ile ilgili hükümet görüĢlerine diğer konulardan ayrı olarak geniĢ yer verilmesinin sebebi, tarafımızca konunun uluslararası sorumluluk açısından kırılma noktası olarak görülmesidir. Dünyanın farklı kompartımanlarına ait olan devletlerin görüĢleri sorumluluğun bugününe ıĢık tutacağı gibi, gelecekteki potansiyel değiĢiklikler konusunda da fikir verebilecektir. Avusturalya, ABD, Fransa Portekiz gibi ülkeler, 19. maddenin ceza sorumluluğu öngördüğünü düĢündüklerinden bu maddeye karĢı olmuĢlardır. Ukrayna, Polonya, Hollanda, Almanya Demokratik Cumhuriyeti, Bulgaristan gibi zamanının sosyalist devletleri 19. maddenin cezai doğadaki sorumluluk Ģekillerini gerektirmedikleri kanısıyla 19. maddenin varlığını 500 desteklemiĢlerdir. ABD, Ġngiltere, Kuzey Ġrlanda uluslararası suç düzenlemesine, uluslararası örf-adet hukukunda yeri olmadığı ve bir bütün olarak devletin sorumluluğu rejiminin etkinliğini desteklemediği gerekçeleriyle karĢı çıkmıĢlardır. 19. maddedeki soyut ve muğlak bir dil ile düzenlenen uluslararası suç kavramının, uluslararası ceza mahkemesi gerektirdiği ve Güvenlik Konseyi ve onun alt organlarının bu konudaki iĢlevleri yönüyle de "kurumsal gereksizlik" e yol açacağı ifade edilmiĢtir. 501 ABD, uluslararası suç kavramının uluslararası sorumluluk ile metinden çıkarılması yönünde görüĢ 498 Pellet, "Can a State Commit a Crime? " s.433 Pellet, "Can a State Commit a Crime? " s.426 500 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.50 501 A/CN.4/490, para.52 499 134 bildirmiĢ ve haksız fiiller arasında nitelik ayrımı görmemiĢtir. Bunlara iliĢkin uluslararası kurumlar ve rejimlerin var olduğunu ifade etmiĢtir. 502 Fransa, 19. maddeden, uluslararası hukuktaki giderim ve tazminat vurgusunun aksine uluslararası kamu hukukuna "cezai" nitelikte yanlıĢ bir izlenim vermesinden ötürü Ģikayetçi olmuĢtur. Fransız Hükümetinin görüĢünün, devletin sorumluluğunun cezai ya da hukuki olmayıp "sui generis" olduğu ifade edilmiĢtir. Uluslararası suç ve uluslararası haksız fiil ayrımının uluslararası sorumluluk hukukunun birliği geleneğini bozduğu, devlete cezai sorumluluğun atfedilmesinin sonucu olarak uluslararası düzeyde yasama, yargı ya da polis gücünün olmadığı vurgulanmıĢtır. 180'in üzerinde egemen devletin bulunduğu toplumda, her bir devletin ceza uygulamak için yetkilendirilmesinin zor olduğu belirtilmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümü çerçevesinde Güvenlik Konseyi tarafından alınan tedbirlerin "cezalandırma" amacı taĢımadığı, uluslararası barıĢ ve güvenliğin tesisi için "zorlama" tedbiri olduğu ayrıca görüĢlerine eklenmiĢtir. 503 Almanya, uluslararası hukukta, uluslararası suçun aksine erga omnes yükümlülük ve jus cogens'in daha güçlü bir temele sahip olduğunu ve UHK'nın bunu dikkate almasını ifade etmiĢtir.504 Uluslararası suç kavramının, ceza sorumluluğunun Ģahsiliği ilkesini zayıflatabileceğine ve devletlerin eĢitliği ilkesi ile uyumsuzluğuna dikkat çekmiĢtir. Mevcut sistemde özellikle BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümü çerçevesinde, kınanan fiillere karĢı evrenselliğine uygun olarak, devletler toplumunun eĢit, hukuki ve politik tepkisinin gösterilebileceğini belirtmiĢtir. Avusturya, 19. maddenin ve uluslararası suçun özel sonuçlarının birlikte silinmesini önermiĢtir. 502 A/CN.4/515, s.51, 52 A/CN.4/490, para.52 504 Almanya, 19. maddede düzenlenen uluslararası suç fiillerinin BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının VII. Bölümü çerçevesinde değerlendirilebileceğini belirtmiĢtir. A/CN.4/490, para.52 503 135 Ġrlanda, 19. maddenin, bireylerin suç fiilleri için devletin sorumluluğundan ayrı olarak devletin cezai sorumluluğunun tanınması ile ilgili Ģüphelerinden bahsetmiĢtir. Barcelona Traction Davasında erga omnes yükümlülükler getirildiğini ancak, 19. maddenin devletlerin cezai sorumlulukları ile ilgili önemli bir sıçrama yaĢadığını ifade etmiĢtir. Uluslararası hukukun tedrici geliĢmesi amacının bunu desteklemeyeceğini bildirmiĢtir. Devletleri cezalandırmanın, çoğu zaman o suçun kurbanı olan o devlet halkını cezalandırma anlamına geleceğini bu nedenle haklı ve uygun olmayacağı görüĢünde olmuĢtur. 505 Moğolistan, uluslararası haksız fiil ve uluslararası suç ayrımını desteklemiĢ ve uluslararası yargı kurumlarının devletin cezai yükümlülüğüne karar verebileceğini savunmuĢtur. 506 Özbekistan, 19. maddenin, uluslararası barıĢ ve güvenliği ve devletlerin ve halkların serbest geliĢmelerini ihlal eden istisnai ağırlıkta uluslararası haksız fiiller konusuna da odaklanmasını önermiĢtir. 507 Ġskandinav Ülkeleri adına Danimarka, saldırı ve soykırım gibi suçlar için devletin onurunu etkileyen tedbirler ya da cezai tazminatın istenebileceğini ifade etmiĢtir. 508 Arjantin, uluslararası kamu düzeninin bireylerin uluslararası ceza sorumluluğu ve devletlerin uluslararası sorumluluğu arası açık bir ayrım yapma eğiliminde olduğunu fakat bunlar için kullanılan terminolojinin uygun olmadığını bildirmiĢtir. Farklı ihlaller için farklı sonuçların düzenlenmesi gerektiğini vurgulamıĢtır.509 Ġtalya, bir bütün olarak uluslararası toplumu menfaatlerini etkileyen en ciddi haksız fiiller ile diğer haksız fiiller arası ayrımın gerekli olduğunu ve bu 505 A/CN.4/490, para.52 A/CN.4/490, para.54 507 A/CN.4/490, para.55 508 A/CN.4/490, para.56 509 A/CN.4/490, para.57 506 136 fiillerin hem maddi hem de usulü sonuçlarının ayrıma uygun olarak daha geliĢmiĢ Ģekilde yapılmasını ifade etmiĢtir. 510 1998 yılında UHK'nın, "devletin uluslararası suçları" düzenlemesini bir kenara ayırması, devletin sorumluluğu rejimini hukuki ve cezai yükümlülük Ģeklinde ayırmadan, sorumluluk rejimini farklılaĢtırmaması olarak kabul edilmiĢtir. 511 Her ne kadar, Ago'nun uluslararası suç düzenlemesine doktrinde ve devlet görüĢlerinde uluslararası ceza sorumluluğu açısından yaklaĢılmıĢ olsa da, düzenlemenin ceza hukukunun temel kavramları olan, "suçlu" ve "mağdur" açılarından yaklaĢılmayıp özellikle "ihlal" ve "yükümlülük" konularının düzenlenmesi dikkat çekicidir. Bu nedenle, uluslararası suç düzenlemesine uluslararası kamu düzeni ve uluslararası hukuka riayet açılarından yaklaĢılması kanımızca da yerindedir.512 2.1.3.2. Uluslararası Suç ve Jus Cogens Kural ĠliĢkisi Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin Ġlk Okuma'da düzenlenen uluslararası suç düzenlemesine karĢılık geldiği uluslararası suç ile jus cogens kural arasında bir iliĢkinin varlığının göstergesidir. Bu iki kavramın, birbirlerinin özelliklerinden yola çıkılarak tanımlanmaya çalıĢıldığı da önceki baĢlıklarda görülmüĢtür. Jus cogens kural ve uluslararası suçun bizatihi muzdarip olduğu belirsizlikler bu kavramlar arası iliĢkinin niteliğinin ve derecesinin tesbitini zorlaĢtırmaktadır. Jus cogens kural ve uluslararası suç uluslararası toplumun belli ahlaki değerlerinin ve emirlerinin korunması noktasında örtüĢür. Jus cogens kural ve uluslararası suçun belli örnekleri aynı olsa dahi jus cogens kural, potansiyel olarak uluslararası suçtan daha geniĢtir. Teoride, uluslararası hukuk düzeninin bütün temel değerlerinin jus cogens kural niteliğine yükselebileceği ifade edilmiĢ, bunun için BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması, 510 A/CN.4/490, para.58 White, a.g.m.,s. 315 512 Wyler, a.g.m., s.1150 511 137 silahlı çatıĢma durumunda insancıl hukuk ilkeleri, çoğu temel insan hakkı kuralları, uzay boĢluğunun barıĢcıl kullanımı ya da denizlerin serbestisi örnek gösterilmiĢtir. 513 Uluslararası suçlardan, saldırı suçu, insanlığa karĢı suçlar, savaĢ suçları, korsanlık, kölelik ve iĢkence gibi suçlarının jus cogens karakterde olduğunun kabulü, mefhumu muhalifinden jus cogens olmayan uluslararası suçların varlığına iĢaret etmektedir. 514 Bassiouni, örnek vermeksizin barıĢ, güvenliği tehdit eden ve insanlığının vicdanını Ģok eden bütün suçları jus cogens kabul etmiĢ ve bunun için yasal zeminin yeterli olduğunu ileri sürmüĢtür. Buna göre; - uluslararası suçlar uluslararası örf-adet önemli bir parçası olarak kabul edilmekten yansıyan uluslararası tefhim, - uluslararası hukukta suçların daha yüksek statüsüne iĢaret eden anlaĢma ya da anlaĢma ilkelerinin giriĢi, - suçlarla ilgili anlaĢmaları onaylayan çok sayıda devletin varlığı - suç iĢleyenlerin yargılanması ve soruĢturulması için ad hoc yapıların oluĢturulması, suçların jus cogens kural kabul edilmesini sağlayan hukuki zemini meydana getirmektedir.515 Pellet de, uluslararası suç-jus cogens iliĢkisinde, uluslararası suçu, jus cogens kuralın ihlali olarak tanımlamıĢ ve uluslararası suçun, - uluslararası haksız fiil olacağını - bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı temel yükümlülükleri ihlal ettiğini, -subjektif ya da psikolojik unsurun, uluslararası toplumun bütünü tarafından tanınan jus cogens kural olmaya devam edeceğini bildirmiĢtir. 516 Pellet' in, jus cogens kural ihlalinin uluslararası suçu meydana getireceği tezine karĢı, Anzilotti' nin pacta sund servanda ilkesini jus cogens kabul etmesi ve dolayısı ile ahde vefasızlığın uluslararası suçu meydana getirmemesi ileri 513 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.91 Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., s. 40 515 Bassiouni, "International Crimes: Jus cogens and Obligatio Erga Omnes ", s. 68 516 Pellet, " Can a State Commit a Crime? ", s.428-429 514 138 sürülebilir. 517 Bu konuda, Bokor-Szego'nun, jus cogens kuralların bütün ihlalleri, uluslararası suç meydana getirmezken, uluslararası suç durumunda jus cogens kural ihlali vardır tezi, destek niteliğindedir. 518 Abi-Saab, uluslararası suç ile jus cogens arasındaki farkı en az düzeyde görmüĢ ve uluslararası suç tabirini, ihlalin sonucu olan hukuki etkiye iĢaret etmesi nedeniyle jus cogens tanımından daha iyi bulmuĢtur.519 Jus cogens kural ve uluslararası suçun, belli değerlerin korunmasında rolleri olsa da, bu kavramların farklı amaçlara hizmet etmek üzere uluslararası hukukun farklı alanlarına ait olduğu ifade edilerek, jus cogens kuralın aslında andlaĢmalar hukukuna iliĢkin olduğu vurgulanmıĢtır. 520 Ancak, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi ile jus cogens 'in pozitif hukukun bir parçası haline gelse de, bütün uluslararası hukuk alanına yayıldığı unutulmamalıdır. Yine, uluslararası suçlar ve jus cogens birbirine benzer görülmüĢ, iki kavram arası en önemli ayrımın jus cogens kuralın aynı nitelikteki sonraki kural tarafından önceki kuralın değiĢtirilmesi olgusu olduğu belirtilmiĢtir.521 Daha önce de ifade edildiği gibi, uluslararası suç ve jus cogens kural belli noktalarda örtüĢse de, iki kavramın aynı olduğu sonucuna varmak doğru değildir. Jus cogens kural kavramının daha geniĢ göründüğü aĢikardır. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük ile uluslararası suçların sorumluluk açısından sonuçlarına baktığımızda, Tez'de iddia ettiğimiz günümüz uluslararası hukuk alanı içinde, emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden sorumluluk için düzenlemelerin ayırıcı niteliğinin olmadığı ve yetersizliği, jus cogens kuraldan doğan yükümlülük ya da uluslararası suçtan doğan yükümlülük olma noktasında önemsizdir. Çünkü 517 Anzilotti, Devletler Hukuku, s. 37 H. Bokor-Szego, " Short Comments on the Concept of Crimes of States and Some Related Notions", (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, s. 239 519 Abi-Saab," The Concept of 'International Crimes' ", s.143-145 520 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.91, 521 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.92 518 139 Üçüncü Bölümde özel sorumluluk sonucu olarak getirilen düzenlemeler, uluslararası hukuk düzeni açısından belli nitelikli yükümlülüklere uygulanma açısından ayrıcalıklı değildir. 2.1.3.3. Uluslararası Suç ve Erga Omnes Yükümlülük ĠliĢkisi Jus cogens kural, uluslararası suç ve erga omnes yükümlülük kavramının müĢterek özellikleri, temel ahlaki değerlerin ve devletlerin müĢterek menfaatlerinin korunması için düzenlenmiĢ olmalarıdır. Erga omnes yükümlülükte, iki taraflılığa son vermeye niyetlenilmiĢ, belli yükümlülüklerin korunmasında bütün uluslararası toplumun menfaati olduğu düĢüncesiyle, bu yükümlülüklerin ihlaline bütün uluslararası toplum taraf kabul edilmiĢtir. 522 Devletin sorumluluğu bağlamında uluslararası suçun tanımı, özellikleri kadar uluslararası suçun sonucuna da önem atfedilmiĢ, bir uluslararası haksız fiil uluslararası suç kabul edilmiĢ ise, "bütün diğer devletler" in zarar gördüğü farz edilmiĢtir. Gaja, zarar gören devlet kavramını geniĢ yorumlamıĢ ve herhangi bir erga omnes yükümlülük ihlal edildiği zaman ihlalin uluslararası suç meydana getirip getirmediğine devletlerin zarar gördüğünü ifade etmiĢtir. bakılmaksızın bütün Ancak buradaki, erga omnes yükümlülük ihlalinin sonuçlarının, uluslararası toplumun herhangi bir çıkarını etkileyecek nitelikte olmasını vurgulamıĢtır. 523 Bu durum, erga omnes konusunda bahsi geçen Ago'nun, diplomatların bağıĢıklığına saygı gösterme yükümlülüğünün her devletin borcu olacağı ancak buna benzer yükümlülük ihlallerinin bu yükümlülüğü ihlal eden devlet ile bundan zarar gören devlet arasında sadece iki taraflı bir iliĢki doğacağı yargısına zıtlık oluĢturmaz. Ago, erga omnes yükümlülük için, daha ileri düzeyde kurumsallaĢmıĢ bir uluslararası toplum yapısı aramıĢtır. 524 Uluslararası suç durumunda, uluslararası toplumun temel çıkarlarının korunması için önemli yükümlülüklerin ihlali uluslararası suçu oluĢturduğu, 522 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.96 Gaja, "Should All References to International Crimes", s. 365 524 Bkz. dipnot 440 523 140 uluslararası suçun, erga omnes nitelikte bir yükümlülük doğurduğu sonucundan yola çıkarak, uluslararası suç erga omnes yükümlülük ihlali olarak görülmüĢtür. Ancak, emredici normların bütün ihlalleri, uluslararası suç meydana getirmezken, uluslararası suç durumunda emredici normun ihlali vardır. 525 Belki bunu, Ģu Ģekilde Ģematize etmek mümkündür; erga omnes yükümlülük jus cogens kural uluslararası suç 526 Bu Ģemanın doğruluğu destekleyen bazı yazarlar dipnotta gösterilmiĢtir. En dıĢ daire erga omnes yükümlülüğü, ortadaki daire jus cogens kuralı en içteki daire ise uluslararası suçu göstermektedir. Her uluslararası suç, jus cogens kural ve erga omnes yükümlülük ihlali olurken, her jus cogens kural ihlali uluslararası suçu oluĢturmamaktadır. Yine, her jus cogens kural ihlali erga omnes yükümlülük doğururken, her erga omnes yükümlülük jus cogens 525 Bokor-Szego, a.g.m., s. 239 M. Cherif Bassiouni, " International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law" (Ed. M. Cherif Bassiouni) International Law, Sources, Subjects and Contents, Vol.1, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, s.138,139, A/CN.4/SER.A/1963/Add.1, s.52, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.89, Gaja, "Should All References to International Crimes ", s. 365, Gaja, "Obligations Erga Omnes , International Crimes and Jus cogens : A Tentative Analysis of Three Related Concepts", s.157, Ago, "Obligations Erga omnes and the International Community", s. 237-238, Bokor-Szego, a.g.m., s. 239, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.97 526 141 kural olmayabilmektedir. 527 Örneğin zararsız geçiĢ hakkı erga omnes yükümlülüktür ancak jus cogens değildir, yine pacta sund servanda jus cogens kuraldır ancak bu ilkenin ihlali uluslararası suç oluĢturmaz. Bu üç kavram, uluslararası temel değerlerin korunması ve bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaati bağlamında belli örneklerde müĢterektirler. Örneğin, soykırım, uluslararası suçtur, jus cogens kural ihlalidir ve erga omnes yükümlülük doğurur. 2.1.3.4. BirleĢmiĢ Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesinin Devletin Sorumluluğu Açısından Değerlendirilmesi Soykırım yasağının, emredici norm, erga omnes yükümlülük ve soykırım fillerinin uluslararası suç oluĢturması konusunda tereddüt olmaması, Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası ceza hukuku sözleĢmelerinin ilki olması münasebeti ve Irk Ayrımcılığının Yasaklanması SözleĢmesi gibi bir takım sözleĢmelere örnek teĢkil etmesi nedeniyle, BirleĢmiĢ Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesi 528 devletin sorumluluğu bağlamında incelenmeye değer görülmüĢtür. Soykırımdan devletin sorumluluğuna iliĢkin herhangi bir sonuç, jus cogens, erga omnes ve uluslararası suç müĢterekleri için de örnek olacaktır. Yugoslavya ve Bosna Hersek'in Soykırımın Suçunun Önlenmesi SözleĢmesinin Uygulanmasına ĠliĢkin Dava 527 529 ve Cezalandırılması çerçevesinde, Soykırım Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.97 9 Aralık 1948 tarihinde kabul edilmiĢ ve 12 Ocak 1951'de yürürlüğe girmiĢtir. 529 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması SözleĢmesinin Uygulanmasına ĠliĢkin Dava, Federal Yugoslavya'nın dağılmasından sonra, Bosna-Hersek ve Yugoslavya (Sırbistan ve Karadağ'dan oluĢan Yugoslavya Federal Cumhuriyeti) arasında olmuĢtur. 20 Mart 1993 tarihinde, Bosna Hersek, Yugoslavya'nın Soykırım SözleĢmesini ihlal ettiği iddiasıyla UAD' ye baĢvurmuĢtur. Divan, 1996 yılında ilk itirazlara iliĢkin karar verilmiĢtir. Bunun için, . Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide ( Bosnia and HerzegovinaYugoslavia), ICJ, Preliminary Objections, Judgment of 11 July 1996, Reports of the Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number.680,1996. (EriĢim)http://www.icjcij.org/docket/files/91/7349.pdf, 24 Ocak 2011. Dava, Sırbistan ve Karadağ'dan oluĢan Yugoslavya Federal Cumhuriyeti'nde ayrılığın gerçekleĢmesinden sonra, Bosna-Hersek ve Sırbistan ile Karadağ arasında görülmüĢ ve 2007 yılında karar verilmiĢtir. Bunun için, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide ( Bosnia and 528 142 SözleĢmesine göre, soykırım suçunun devlet suçu olarak kabul edilip edilmeyeceği, devlet suçu olarak kabul edildiği takdirde doğacak sorumluluğun niteliği açılarından tartıĢılmıĢtır. Soykırım SözleĢmesinin 1. maddesinde 530 , soykırımın uluslararası hukuka göre suç olduğu teyit edilmiĢtir. Bu madde ile soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılması konusunda devletler yükümlü kılınmıĢtır. SözleĢme'nin 2. maddesinde531 ulusal, etnik, dini ya da ırksal bir grubu kısmen ya da tamamen ortadan kaldırmak amacıyla soykırım oluĢturan fiiller, 3. maddesinde532 cezalandırılacak eylemler sayılmıĢtır. 2. maddede sayılan eylemler soykırım suçunun maddi unsurunu, "..tamamen ya da kısmen ortadan kaldırmak.." amacı da özel kast olarak adlandırılan manevi unsurunu meydana getirmektedir. Bosna Hersek ile Yugoslavya Cumhuriyeti arasındaki Soykırım Davasında, SözleĢme'nin 9. maddesinin533, soykırım suçu açısından devletin Herzegovina- Serbia and Montenegro), ICJ, Judgment of 26 February 2007, General List 91,2007 (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf.24 Ocak 2011,Dava, Soykırım Davası olarak kısaltılmıĢtır. 530 1. Madde . Önleme ve cezalandırma görevi SözleĢmeci Devletler, ister barıĢ zamanında isterse savaĢ zamanında iĢlensin, önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ettikleri soykırımın uluslararası hukuka göre bir suç olduğunu teyit eder. 531 2. Madde. Soykırım OluĢturan Fiiller Bu SözleĢme bakımından, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla iĢlenen aĢağıdaki fiillerden her hangi biri, soykırım suçunu oluĢturur. a) Gruba mensup olanların öldürülmesi; b) Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar verilmesi; c) Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak, yaĢam Ģartlarını kasten değiĢtirmek; d) Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler almak; e) Gruba mensup çocukları zorla bir baĢka gruba nakletmek; 532 3. Madde . Cezalandırılacak Fiiller AĢağıdaki eylemler cezalandırılır: a) Soykırımda bulunmak; b) Soykırımda bulunulması için iĢbirliği yapmak; c) Soykırımda bulunulmasını doğrudan ve aleni surette kıĢkırtmak; d) Soykırımda bulunmaya teĢebbüs etmek; e) Soykırıma iĢtirak etmek; 533 Madde 9. SözleĢmeci devletler arasında, bu sözleĢmenin yorumlanması, uygulanması veya yerine getirilmesi ve ayrıca soykırım fiillerinden veya üçüncü maddede belirtilen fiillerin herhangi birinden bir devletin 143 sorumluluğunu spesifik olarak sağladığı ileri sürülmüĢtür ki, Madde'de, devletin sorumluluğu ile ilgili uyuĢmazlıklarda Divan'a baĢvurulabileceği düzenlenmiĢtir. Bu iddiaya karĢılık Divan, 1996 yılındaki ilk itirazlara iliĢkin yargısında, cezalandırılacak fiiller ya da soykırım için devletin sorumluluğunun herhangi bir Ģeklini hariç bırakmayacağı, soykırım suçunu önleme yükümlülüğünün, zorunlu olarak soykırım iĢlememe yasağını beraberinde getireceği yönünde karar vermiĢtir.534 Divan'ın 2007 yılı Kararında, SözleĢme'nin 1. maddesinde, soykırımın uluslararası suç olduğu, devletlerin savaĢ ve barıĢ zamanında bu suçu önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ettikleri/yükümlendikleri ifadesinde geçen , "taahhüt etme/yükümlenme" 535 ifadesinin, yükümlülüğü kabul etme noktasında resmi bir söz verme anlamına geldiğini, bu tabirin sözleĢmeci taraflara yükümlülük yükleyen sözleĢmelerde düzenli olarak kullanıldığını ifade etmiĢ, bunun için Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme ve Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme' lerinin 2. maddelerini örnek göstermiĢtir. Bu tabirin, önleme ve cezalandırma taahhüdünden ayrı yükümlülükler de doğuracağını, SözleĢme'nin amacının bunu desteklediğini belirtmiĢtir. Yine, 9. maddenin, soykırım iĢlememeyi teyit ettiğini ifade etmiĢtir.536 Divan, bu Ģekilde devletleri soykırım iĢlememe yasağından sorumlu tutarken ve Srebrenika'da iĢlenen fiillerin soykırım olduğunu kabul ederken 537 , Sırbistan'ın yalnız soykırım sorumluluğu ile ilgili olarak çıkan uyuĢmazlıklar, uyuĢmazlığın taraflarından birinin talebi üzerine Uluslararası Adalet Divanı önüne götürülür. 534 Yugoslavya, 9. maddenin soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirmeyen devlet için uygulanacağını ileri sürmüĢtür. Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary Objections, Judgment of 11 July 1996, s. 605, 614, 615-617 535 undertaking 536 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 162, 168, 169 537 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 297 144 suçunun önleme ve cezalandırma sorumluluğuna karar vermiĢtir. yükümlülüğünün ihlalinden dolayı 538 Divan'a göre, devlet memurları ya da davranıĢları devlete atfedilen özel kiĢiler tarafından soykırım fiilleri iĢlenmiĢse, soykırım iĢlememe yükümlülüğü ihlal edilmiĢ olur. Eğer hiç soykırım fiili iĢlenmemiĢse, devletin de soykırımı önleme ve cezalandırma yükümlülüğü doğmayacaktır. Divan, yalnız Srebrenika'da iĢlenen fiilleri soykırım gördüğünden, devletin önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yalnız bu durumla ilgili görmüĢtür. 539 Yugoslavya, devletin soykırım suçunu iĢleyemeyeceğine iliĢkin olarak, SözleĢme'nin 4. maddesinde540 soykırımdan sorumlu tutulacaklar konusunda tahdidi bir sayım yapıldığını, bu sınıflandırmanın gerçek kiĢilerle sınırlı olduğunu ileri sürmüĢtür. Divan, 4. maddeye gönderme yaparak, Soykırım SözleĢmesinin soykırım suçu iĢlemede devletleri hariç bırakmadığını ifade etmiĢtir. 541 Gaeta, Soykırım SözleĢmesinin, uluslararası hukukun temel değerlerinin ulusal cezai yaptırımlar vasıtasıyla uygulanmasını istediğini ve bu SözleĢme'nin soykırımdan devletlerin sorumlu tutulmaları için akdi hukuki temelini de oluĢturduğunu ifade etmiĢtir.542 538 Paola Gaeta, "On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?" The European Journal of International Law, Vol. 18, No. 4, 2007, s.648 539 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 131, Gaeta, "On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?", s. 637-638 540 4. Madde. KiĢilerin cezalandırılması Soykırım suçunu veya üçüncü maddede gösterilen fiillerden birini iĢleyenler, anayasaya göre yetkili yöneticiler veya kamu görevlileri veya özel kiĢiler de olsa cezalandırılır. 541 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 171,John Quigley, The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing Limited, Hampshire, 2006, s.234 542 Gaeta, "On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?" s. 635, Gaeta bununla ilgili olarak örnek kabilinden Ģu olayı aktarmıĢtır; Buna göre,bir devlet sınırları içinde bir polisin yabancı diplomatı öldürmesi olayında, polis suçlu olacak ve iç hukuka göre cezalandırılacaktır. Yabancı diplomat öldürmek, uluslararası bir sözleĢme ile yasaklanırsa polis uluslararası bir suç iĢlemiĢ olacaktır. Ġlgili devlet de, yabancı diplomatları koruma yükümlülüğünü, bu suçun iĢlenmesini önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirmemiĢ olacaktır. Atfedilme kurallarına göre, polisin iĢlediği yabancı diplomat öldürme suçu o devlete atfedildiğinde, devletin kendisinin diplomat öldürmüĢ olduğu söylenemez. Ġlgili devletin, uluslararası ceza kuralından dolayı sorumluluğu doğacaktır. Yani, bir uluslararası ceza hukuku kuralı, bireysel cezai sorumluluk ve devletin uluslararası sorumluluğunu doğuracaktır. Devletin bu sorumluluğu, yabancı diplomatları 145 Soykırım SözleĢmesinin 2. maddesinde543 düzenlenen "niyet" ile ilgili olarak, niyetin kiĢinin zihniyle ilgili bir kavram olduğu, devletler için suç iĢleme niyetinin söz konusu olamayacağı ifade edilmiĢtir. Bu nedenle, Soykırım SözleĢmesine göre bir devletin soykırım suçunun sorumlusu olan bir kurum olarak anlaĢılmaması gerektiği savunulmuĢtur. 544 Divan, 2007 Kararında, soykırım suçu için sunulan delillerden özel kastın varlığı konusunda ikna olmadığını, kitlesel öldürmelerin insanlığa karĢı suç ya da savaĢ suçu olabileceğini ancak Divan'ın buna karar verme yetkisinin de olmadığını belirtmiĢtir. 545 Srebrenika için soykırım yapıldığına kabul etmiĢ 546 , ancak sorumluğun devlete atfı ile ilgili olarak Divan, ilgili devlet makamlarının de jure makamlar olması gerektiğini ama incelediği olayda Yugoslavya Cumhuriyeti'nin de jure makamları olduğunun tam ispat edilemediğini, bunların de facto olduğuna karar vermiĢ dolayısı ile söz konusu fiilleri Yugoslavya'ya atfetmemiĢ ve soykırım fiillerinden sorumlu tutmamıĢtır. 547 Ancak Divan, Yugoslavya'nın, Bosna Hersek' teki de facto Sırp Ordusuna ve Sırp liderlere askeri ve mali yardım sağlama konusunda Ģüphesi olmadığını bildirmiĢ, sorumluluk hukuku ile ilgili olarak Nihai Metin'in 16. maddesi 548 koruyamamaktan ya da yabancı diplomat öldürenleri cezalandırmamaktan dolayı değil bizatihi yabancı diplomatın katlinden dolayı olacaktır. 543 2. Madde. Soykırım oluĢturan eylemler Bu SözleĢme bakımından, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla iĢlenen aĢağıdaki fiillerden her hangi biri, soykırım suçunu oluĢturur. a) Gruba mensup olanların öldürülmesi; b) Grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar verilmesi; c) Grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak, yaĢam Ģartlarını kasten değiĢtirmek; d) Grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler almak; e) Gruba mensup çocukları zorla bir baĢka gruba nakletmek 544 Quigley, The Genocide Convention, An International Law Analysis, s. 235 545 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 277 546 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide , Judgment of 26 February 2007, para. 297 547 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 395 548 Bir baĢka devletin uluslararası haksız fiiline yardım eden devlet, uluslararası haksız fiilin koĢullarının bilincinde hareket ediyorsa ve fiil bu devlet tarafından yapılsaydı dahi uluslararası haksız fiil oluĢturacaksa sorumludur. Madde hakkında geniĢ açıklama, Tezin 3. Bölümünde Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinin Özel Sonuçlarıyla ilgili Yardımda Bulunmama Yükümlülüğü içinde yapılmıĢtır. 146 bağlamında değerlendirilmesi gerektiğini, yani iĢtirakten sorumluluk için, yardım ve destek verenin, iĢlenen fiilin bilincinde olması gerektiğini, bu nedenle Yugoslavya'nın iĢtirak bağlamında sorumlu olmadığına karar vermiĢtir.549 Soykırım suçunun iĢlenebilmesi için, soykırımın devlet politikası olması aranmazken, devletin soykırımdan uluslararası sorumluluğu için devletin soykırım politikasının varlığı zorunlu kılınmıĢtır.550 Soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılmasından sorumluluk bağlamında, Divan, bu suçu iĢleyen kiĢileri cezalandırmak ve bu cezaların etkin olmasını sağlamayı aramıĢtır. Divan, yakın bağlantılı olmalarına rağmen önleme ve cezalandırma görevlerini ayrı tutarak değerlendirmiĢ ve Yugoslavya'nın Soykırım SözleĢmesinden doğan önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirmede sorumluluğuna karar vermiĢtir. baĢarısız olduğundan uluslararası 551 Devlet, desteklediği ya da yardımda bulunduğu kiĢilerden soykırım iĢlediklerini bilmelerine rağmen yardım ve desteğini çekmiyorsa bu yalnızca soykırımı önleme yükümlülüğünün ihlali olarak değil, soykırım fiillerinin iĢlenmesine yardım ve desteği düzenleyen Nihai Metin'in 16. maddesi 552 bağlamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. 549 553 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 388, Gaeta, "On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?" s. 647 550 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 419-424, Gaeta, "On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?" , s. 631 551 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,Judgment of 26 February 2007, para. 425-451, Bilgi için, Verda Neslihan Akün, " Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına Dair SözleĢme'nin Uygulanmasına ĠliĢkin Dava (26 ġubat 2007 Tarihli Karar)" (Ed. Tütüncü, ġimĢek, Uzun, vd.) Milletlerarası Adalet Divanı Kararları (1990-2007), Beta Basım A.ġ., Ġstanbul, 2008, s.24-37, 552 Bir baĢka devletin uluslararası haksız fiiline yardım eden devlet, uluslararası haksız fiilin koĢullarının bilincinde hareket ediyorsa ve fiil bu devlet tarafından yapılsaydı dahi uluslararası haksız fiil oluĢturacaksa sorumludur. Madde hakkında geniĢ açıklama, Tezin 3. Bölümünde Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinin Özel Sonuçlarıyla ilgili Yardımda Bulunmama Yükümlülüğü içinde yapılmıĢtır. 553 Antonio Cassese, “Criminal Law Notions and State Responsibility for Genocide,” Journal of International Criminal Justice, Cilt 5, 2007, s. 887, aktaran Ozan Değer, "Soykırım Suçu ve Devletin 147 Soykırım SözleĢmesi'ndeki Sorumluluğun Hukuki ya da Cezai Olması ile Ġlgili; Crawford, Soykırım SözleĢmesinde, sorumluluğun herhangi bir Ģeklinin gösterilmediğini ifade etmiĢtir. 554 Quigley, Soykırım SözleĢmesini analiz ettiği eserinde Crawford ve UHK'nun diğer üyelerinin Soykırım SözleĢmesinin 9.maddesini hukuki sorumluluk için gerekçe gösterdiklerini bildirmiĢtir. 9. madde ile ilgili olarak Antonio Planzer'in de, "bu sorumluluğun cezai olmayan doğası üzerinde herhangi bir muhtemel Ģüphe giderek görünmez olmuĢtur" ifadesi ile Soykırım SözleĢmesindeki sorumluluğu, hukuki sorumluluk saydığını, Josef L. Kunz'un, 9. madde ile ilgili aynı sonuca vardığını, iç hukukta bireylerin soykırım suçundan sorumlu olabileceklerini ancak bunun uluslararası sayılamayacağını, kendi vatandaĢlarına karĢı soykırım suçu iĢleyen devletin uluslararası sorumlu olacağını ancak bu uluslararası sorumluluğun da cezai olmadığını ifade etmiĢtir.555 1996 yılında Divan, 9. maddede düzenlenen devletin sorumluluğunda cezai bir karakter görmemiĢ, 2007 yılında, devletin sorumluluğu nitelemesinin "cezai" olduğunu açıkça reddetmiĢtir. SözleĢme'nin sırf insani ve medeni amaçlarla devletlerin, soykırımı önleme yükümlülüğünün konusu olduğu, SözleĢme'nin 3. maddesinin (b) ve (e) paragraflarında kullanılan özellikle "iĢtirak" gibi kavramların ceza hukukuna gönderme yaptığı ancak bunun yalnız bireylere karĢı cezai yaptırım uygulamasında kabul edildiğini belirtmiĢtir.556 Devletin sorumluluğunun cezai olamayacağı ile ilgili olarak, Divan'ın bir ceza mahkemesi olmayıp, soykırım suçu faillerinin yargılanmasına iliĢkin bir davaya bakamayacağı ifade edilmiĢtir. UAD'nin yalnız bir devletin sözleĢmeyi ihlal edip etmediğinin tesbit edilmesi ile ilgili davalara bakmaya Sorumluluğu: Uluslararası Adalet Divanı'nın Bosna-Hersek v. Sırbistan-Karadağ Kararı", Uluslararası ĠliĢkiler, VI, 22, Yaz 2009, s. 91, 554 A/CN.4/490. Add.2, para.63 555 Quigley,The Genocide Convention, An International Law Analysis, s.231 556 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment of 26 February 2007, para. 167 148 yetkili olduğu, bununla ilgili olarak da yalnız dört baĢvurunun yapıldığı belirtilmiĢtir. Divan'ın devletlerin cezai yükümlülüğü ile ilgili askeri, diplomatik ya da ekonomik yaptırımlar gibi çözümleri uygulama yetkisine sahip olmadığı eklenmiĢ, Divan'ın, yargıyı uygulamak için cezai tipte yaptırım baĢlatma yetkisi teorik olarak Güvenlik Konseyi ile iliĢkili görülmüĢtür. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 94. maddesine göre, BirleĢmiĢ Milletler' in her üyesi, taraf olduğu tüm uyuĢmazlıklarda, Divan' ın kararlarına uymayı yükümlenir. Eğer, uyuĢmazlığın taraflarından biri Divan'ın verdiği hükme göre kendisine düĢen yükümlülükleri yerine getirmezse öbür taraf Güvenlik Konseyine baĢvurabilir. Güvenlik Konseyi gerekli görürse, hükmün yerine getirilmesi için tavsiyelerde bulunabilir ya da alınacak önlemleri kararlaĢtırabilir. Bu düzenlemenin varlığı devam etmesine rağmen uygulamada hükmü yoktur. UAD kararlarının yerine getirilmediğine iliĢkin pek çok örnek olmasına rağmen, uygulamada Güvenlik Konseyi'nin UAD kararlarına uyumu sağlamak için yaptırım uyguladığı görülmemiĢtir. Divan'ın, herhangi bir zorlayıcı hüküm içeren kararını uygulamak için görevlendirilen bir muhafıza sahip olmadığı ifade edilmiĢtir. Ayrıca, hukuki davalarda mahkemenin emirlerini uygulamak için zorlayıcı bir mekanizmanın varlığı ceza davaları için uygun 557 görülmemiĢtir. Jorgensen ise, Soykırım SözleĢmesinde düĢünülen sorumluluğun hukuki sorumluluk olsa bile, devletlerin cezai sorumluluğu kavramının örfadet hukuku tarihinden beri süregelen geliĢmelerde, 9. maddenin cezai sorumluluğu gerektirecek Ģekilde yeniden yorumlanabileceğini ifade etmiĢtir. Yazar, bununla ilgili olarak, Divan'ın 1996 tarihli, 9. maddenin devletin sorumluluğunun herhangi bir Ģeklini hariç bırakmayacağı kararına gönderme yapmıĢtır.558 Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi, Prosecutor-Blaskic Davasında, iddia edilen suçun devlete atfedilmesi ile ilgili 557 Quigley,The Genocide Convention, An International Law Analysis, s.231 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,Preliminary Objections, Judgment of 11 July 1996, s. 616, Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.271 558 149 olarak verdiği kararında, Uluslararası Mahkemenin bir devlete karĢı tedbir alma yetkisine sahip olmadığını, mevcut uluslararası hukukun bir devletin, BirleĢmiĢ Milletler ya da diğer uluslararası örgütler gibi organize uluslararası toplum kanalıyla diğer devletlerce yaptırım ya da tedbir uygulanmasına konu olabileceğini bildirmiĢtir. 559 ÇalıĢmamızda yer verdiğimiz, Soykırım SözleĢmesi ile ilgili olarak Soykırımın Suçunun Uygulanmasına ĠliĢkin Önlenmesi Dava'da, ve Cezalandırılması Divan, devletin SözleĢmesinin soykırım suçunu iĢleyebileceğini ve sorumluluğunu kabul etmiĢ ancak sorumluluğu konusunda cezai olarak nitelendirilemeyeceği açıkça ifade etmiĢtir. Bundan, devletin soykırım suçundan sorumluluğunun "hukuki" olduğu sonucu çıkarılmıĢ olsa da tarafımızca, devletin sorumluluğu konusunda "hukuki" ya da "cezai" ayrımının yapılmayıp yalnızca "uluslararası" olduğu bu spesifik durumda da savunulmuĢtur. Hukuki sorumluluk içinde cezai unsurların, cezai sorumluluk içinde hukuki unsurların varlığı düĢüncesi de bu yargıda etkili olmuĢtur. Yine, soykırım gibi suçların suçu kabul edilen bir durumun elbette ki, uluslararası barıĢ ve güvenliği bozacağı ancak bunun devletin sorumluluğu konusundan ayrık tutulması kanaati hasıl olmuĢtur. 2.1.4. ULUSLARARASI HUKUK KOMĠSYONU VE ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN ĠHLALĠ Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük, uluslararası toplum ve jus cogens kavramlarının geliĢmesi, Ago'nun uluslararası suç düzenlemesini, uluslararası yükümlülük ve ihlal üzerine Ģekillendirmesi, uluslararası haksız fiillerin meydana gelmesi için zarar kavramının unsur olmaktan çıkarılması klasik giderim anlayıĢı yanında 559 A/CN.4/490. Add.2, para.63 150 meĢruluk ve gayri-meĢruluk tartıĢmalarının sorumluluk hukukuna girmeye baĢlamasının bir sonucudur. 560 UHK, sorumluluk düzenlemesinde, uluslararası haksız fiili iĢleyenin kusuru ve zarar kavramlarına yer vermemiĢtir. Bu durum doğal olarak, sorumluluk alanında yükümlülüğün ağırlığını artırmıĢtır. yükümlülük haksız fiil iĢleyen kusur haksız fiilden zarar gören zarar Yükümlülüğün ağırlığı artıkça, yani ikizkenar üçgenin tepe açısı küçüldükçe haksız fiil iĢleyen ile kusuru arası mesafe ve haksız fiilin mağduru ile zarar arası mesafe açılacaktır. 561 Yükümlülüğün ve ihlalinin üzerine odaklanan bu sistem, müĢterek menfaat olarak özellikle uluslararası kamu düzenini korumayı amaçlamıĢtır. Uluslararası toplumun yetersiz bütünleĢmesinde, hukuka riayetin sağlanmasında bütün devletlerin hukuki menfaatleri söz konusu olduğundan "zarar" önemsizleĢtirilmiĢtir. Bu dönüĢüm, zararın giderilmesini amaçlayan iki taraflı sorumluluk sisteminden, uluslararası toplumun bütün devletlerini kapsayan çok taraflı sisteme geçiĢi amaçlamıĢtır. Daha önce, uluslararası suç kavramının bu dönüĢüm sürecine katkısı düĢünülmüĢken, uluslararası suç ile ilgili belli çekinceler yüzünden uluslararası suç kavramı yerine emredici normlardan doğan yükümlülük kavramının getirilmesinin sorumluluğun ağırlık merkezinde benzer bir değiĢim meydana getireceği tasarlanmıĢtır.562 Crawford, uluslararası suç kavramının yeniden adlandırılması ile ilgili olarak, bu yeniden adlandırmanın jus cogens 560 Wyler, a.g.m., s.1150 Wyler, a.g.m., s.1152, 1153 562 Wyler, a.g.m., s.1152, 1153 561 151 kural ve erga omnes yükümlülük gibi bir bütün olarak uluslararası toplumun belli normlarının varlığına iĢaret etmesini ve alternatif olarak uluslararası haksız fiiller konusunda farklılığı yansıtabilmesini ve yalnızca suç kavramını telaffuz etmeye cesaret edemeyenler için onu gizleyebilmesine değinmiĢtir. Jus cogens kural ve erga omnes yükümlülüğün varlığına iĢaret eden bir adlandırma seçildiğinde, bunlarla ilgili özel fiiller için sonuçlardan ayrı olarak erga omnes ya da jus cogens ihlalleri için ayrı bir sorumluluk rejiminin varlığına iĢaret etmeyeceği, uluslararası suç kavramını gizleyen yeni bir adlandırmanın ise yalnızca kozmetik bir uygulama olacağını buna gerek olmadığını ifade etmiĢtir. 563 Uluslararası suç yerine, emredici normlardan doğan yükümlülük ihlali kavramını getirilmesi çok radikal bir değiĢiklik olarak görülmemiĢtir. 564 Bu doğrultuda, Nihai Metin'de 40. madde için, kanımızca jus cogens kural, erga omnes yükümlülük ve uluslararası suçları da kapsayacak Ģekilde "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük" tabiri tercih edilmiĢtir. Bu sayede, hem uluslararası hukuk normları arası bir hiyerarĢinin varlığına dikkat çekilmiĢ ve sorumluluk rejiminde farklılaĢma yolunun açılacağı amaçlanmıĢ hem de uluslararası suçun çağrıĢtırdığı iddia edilen cezai yansımalardan kurtulunduğu varsayılmıĢtır. UHK, uluslararası hukukun emredici normlarına iliĢkin 40. madde ile ilgili yorumunda; saldırı ve kuvvetin hukuka aykırı kullanımının, köleliğin, köle ticaretinin, soykırımın, ırk ayrımcılığının, iĢkencenin, uluslararası insancıl hukukun temel kurallarına aykırılığın yasaklanmasının ve self determinasyon hakkının jus cogens norm özelliğini, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 53. maddesi ile bağlantılı olarak benimsemiĢtir. 565 UHK yukarıda örnekleri verilen jus cogens normlara ek olarak, ulusal ve uluslararası yargı kararlarında da teyit edilen, doğal kaynaklar üzerinde daimi egemenlik ilkesi, korsanlığın yasaklanması, insanlığa karĢı suçlar ve zulüm, gayri insani muamelenin yasaklanmasını da jus cogens kural olarak kabul 563 A/CN.4/490. Add.3, para.87 Wyler, a.g.m., s.1160 565 Commentaries 2001, s.112 564 152 etmiĢtir.566 Bu örneklerin tahdidi olmadığı, ancak ilgili Madde metninde ifade edilen emredici normların, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi 53. maddeye uygun örneklerden daha fazla olduğunu söylemenin uygun olmadığı belirtilmiĢtir.567 Tezde, uluslararası hukukta bir normlar hiyerarĢisinin varlığı kabul edilirken, erga omnes yükümlülük, jus cogens kural ve 19. madde bağlamında uluslararası suç kavramları münhasıran ele alındığında, erga omnes yükümlülüğün, jus cogens kural ve uluslararası suçu ve jus cogens kuralın da, uluslararası suçu kapsadığı ancak, devletin sorumluluğu bağlamında jus cogens kural, erga omnes yükümlülük ya da uluslararası suç arasında bu Ģekilde bir ayrım yapılmayıp, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük kavramının bu üç kavramın müĢtereklerine iĢaret ettiği kabul edilmiĢtir. Bu kavramların uluslararası hukukun emredici normları adı altında birleĢtirilmesine, uluslararası toplum ve kamu düzeninde uluslararası hukuka riayeti sağlama amaçlarının müĢterekliği sebep olmuĢtur. Bu sebeple, "uluslararası suç" tabirinin, uluslararası hukukta cezai sorumluluğu çağrıĢtırdığı ya da bu sorumluluk çeĢidinin giriĢine sebep olacağı kaygısı yersiz bulunmuĢtur. 2.2. EMREDĠCĠ NORMLARDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜK ĠHLALLERĠNĠN CĠDDĠLĠĞĠ "Ciddi ihlal" kavramının uluslararası hukuk alanına giriĢi, 1949 Cenevre SözleĢmeleri ile olmuĢtur. 568 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu ve Sosyal ve Ekonomik Konsey tarafından kabul edilen Ġnsan Hakları Evrensel 566 Stefan Talmon, "The Duty Not to 'Recognize as Lawful' a Situation Created by the Illegal Use of Force or Other Serious Breaches of a Jus Cogens Obligation: An Obligation without Real Substance?" The Fundamental Rules of the International Legal Order, (Eds. Chiristian Tomuschat& Jean-Marc Thouvenin), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006, s.99 567 Commentaries 2001, s.112, 113 568 "grave breach "olarak ,12 Ağustos 1949, I. Cenevre SözleĢmesi, 49. ve 50. maddelerde, II. Cenevre SözleĢmesi, 50. ve 51. maddelerde, III. Cenevre SözleĢmesi 129. ve 130. maddelerde, IV. Cenevre SözleĢmesi 146. ve 147. maddelerde ,"serious breach" olarak III. Cenevre SözleĢmesi 13.maddede yer almıĢtır. SözleĢme ve Ek Protokollerin madde metinleri ve yorumları için, (EriĢim) http://www.icrc.org/ihl.nsf/CONVPRES?OpenView ,23 Ekim 2010. Stefan Kadelbach, a.g.m., s.37 153 Beyannamesi, Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme, Sosyal, Ekonomik ve Kültürel Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢmelerde ve diğer belgelerdeki olan hak ve özgürlüklerin ihlalleri ile ilgili bu Organlar tarafından alınan Kararlarda sıklıkla "sistematik", "devamlı" ya da "ısrarlı" uygulamalara ya da hak ve özgürlüklerin " ağır", "muazzam", "aĢikar" ihlallerine atıfta bulunularak anlatılmaya çalıĢılmıĢtır.569 2.2.1. NĠHAĠ METĠN'DE ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN ĠHLALĠNĠN CĠDDĠLĠĞĠ Nihai Metin'in 40. maddesine göre, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesinde, sorumlu devletin ağır ve sistematik olarak yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçınması halinde söz konusu yükümlülük ihlali ciddi kabul edilmiĢtir. Madde, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerini, diğerlerinden ayırmaya hizmet etmektedir. Burada ikili bir ayrım söz konusudur. Uluslararası hukukun emredici normları ile emredici nitelikte olmayan normları ayrıldığı gibi, emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri ile ciddi olmayan ihlalleri arasında da bir ayrım yapılmıĢtır. 570 Madde'nin yorumunda "ciddilik" kavramının, ihlalin büyüklüğünü belirttiği, önemsiz ihlallerin ciddi olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiĢtir. Bu yükümlülük ihlallerinin ciddi olmadığının tesbiti konusunda bir açıklık 569 Örneğin, A/RES/2144(XXI)A-B, Question of the Violation of Human Rights and Fundamental Freedoms, Including Policies of Racial Discrimination and Segregation and of Apartheid, in all Countries, with Particular Reference to Colonial and other Dependent Countries and Territories, 1452nd Plenary Meeting, 26 October 1966, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/004/47/IMG/NR000447.pdf?OpenElement, 02 Ocak 2011, A/RES/2547(XXIV)B, Measures for Effectively Combating Racial Discrimination and the Policies of Apartheid and Segregation in Southern Africa, 1829th Plenary Meeting, 11 December 1969, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/256/81/IMG/NR025681.pdf?OpenElement,02 Ocak 2011 Commentaries on First Reading, s.120 570 Commentaries 2001, s.112 154 getirilmemiĢtir. 571 Gerçekte, ciddiliğin hem kendisi hem de unsurları subjektif kavramlardır. Ciddiliğe karar vermek için, fiilin doğasına, iĢleyenin kastına, sonuçlarına ya da bu unsurların tamamına bakılmalıdır. 572 Maddede ise bunlara iliĢkin bir açıklık olmaksızın, ciddi ihlal için ağır ve sistematik olunması birlikte aramıĢtır. Maddenin yorumunda, kasten iĢlenen ihlaller "sistematik" olarak değerlendirilmiĢtir. Sistematiklik, aynı zamanda tekrar etme fiilini çağrıĢtırmaktadır.573 "Ağır" tabiri ile ihlalin yoğunluğuna ve etkisine gönderme yapılmıĢtır. Norm tarafından korunan değerin açıkça tecavüzü ve doğrudan ihlali, bariz ihlal olarak kabul edilmiĢtir. Madde yorumunda bu Ģekilde belirtilmesine rağmen, ciddi ihlaller için hem sistematik hem de ağır tabirleri birlikte kullanılmıĢtır. Ġhlalin ciddiliğinin, ayrı ayrı ihlallerin sayısı ve kapsamı ile ilgili olduğu ancak, soykırım, saldırı gibi fiillerin doğaları gereği büyük ölçekte ve kasıtlı oldukları tartıĢma olmaksızın kabul edilmiĢtir. Çünkü emredici norm ihlallerinin ciddi olmayan durumları da öngörülmüĢ ve sistematik ya da daha ciddi ihlaller için bu bölümün kapsamını sınırlandırma ihtiyacı duyulmuĢtur. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için özel sonuçlar öngörülmüĢtür. Bir sonraki Bölümde ayrıntılı incelenecek sonuçlar; - ciddi ihlali uluslararası hukuka uygun yollarla sona erdirmek için iĢbirliği yükümlülüğü - ciddi ihlal tarafından meydana getirilen hukuka aykırı durumu hukuka uygun olarak tanımama yükümlülüğü - yaratılan hukuka aykırı durumun devam ettirilmesi yönünde sorumlu devlete yardım etmeme yükümlülüğü olarak kabul edilmiĢtir. 571 Commentaries 2001, s.113 Jorgensen,The Responsibility of States for International Crimes, s.106 573 Wyler, a.g.m., s.1159 572 155 Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin hepsinin ciddi olmayacağı öngörülmüĢtür. Bu durumlara örnek olarak da, silahlı saldırıya varmayan silahlı gücün sınırlı kullanımında devletler, ihlal tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanıma serbestisi ya da bu durumun devamı için devletlerin yardım etmelerine izin verilmesinin söz konusu olabileceği ileri sürülmüĢtür. 574 Aynı Ģekilde, halkların self determinasyon hakları ya da insan haklarının korunması gibi jus cogens kuralların ciddi olmayan ihlalleri içinde yukarıda sayılan yükümlülükler söz konusu olmayacaktır. 40. maddede, iĢlenen ihlalin ciddi olup olmadığına karar verme konusunda herhangi bir prosedür öngörülmemiĢtir. 575 Madde yorumunda, münferit durumlarla ilgili yeni kurumsal usul oluĢturulmasının ilgili maddenin iĢlevi olmadığı belirtilmiĢtir. Ġhlalin ciddiliğine karar verilmesi ile ilgili olarak BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu ve Güvenlik Konseyi adres gösterilmiĢ, saldırı durumunda BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması gereği Güvenlik Konseyi zaten özel görevli olduğu savunulmuĢtur. 576 2.2.2. ULUSLARARASI SUÇLARIN CĠDDĠLĠĞĠ Eski 19. maddede, uluslararası suçların ciddi olması aranmıĢtır. Mükerrer olsa da, 19. maddede sayılan suç örnekleri, a. saldırının yasaklanması gibi uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali b. koloni dominyonlarının yetkisiyle korumanın yasaklanması gibi halkların self determinasyon haklarının korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali 574 Gaeta," The Character of the Breach" , s.426 Ciddilik ve gayri ciddilik ayrımda objektif bir yol belirtilmediğinden, örneğin Avusturya özellikle insan hakkı ihlalleri ve çevrenin korunması konularında ciddi ve ciddi olmayan ihlal arası sınırın belirlenmesinin zor olacağını ifade etmiĢtir. A/CN.4/515, s.48 576 A/CN.4/SER.A/2001.Add.1, s. 112 575 156 c. ırk ayrımcılığı, kölelik ve soykırımın yasaklanması gibi insanlığı korumak için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün geniĢ ölçekte ciddi ihlali. d. denizlerin ya da atmosferin büyük ölçekte kirliliğini yasaklamak gibi insan çevresinin korunması ve muhafazası için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali Temel önemdeki uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlallerinin uluslararası suçu meydana getireceği UHK' da sıklıkla tekrarlanmıĢtır. Maddenin lafzından, temel önemdeki yükümlülüklerin ciddi olmayan ihlalleri ya da temel önemde olmayan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinin bu Ģartlarda uluslararası suçu meydana getirmeyeceği görülür. Yalnız Maddede belirtilen temel değerlerin dört kategorisini koruyan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlalleri, suçu meydana getirebilecektir. Fakat bu kategorilerin her birine ait olan uluslararası yükümlülük ihlallerinin doğal olarak ciddi addedileceğinden, suçun "ciddiliği" vurgusu gereksizdir. 577 Örneğin, "saldırının yasaklanması gibi uluslararası barış ve güvenliğin korunması için esaslı öneme sahip olan uluslararası yükümlülüğün ciddi ihlali" ifadesine göre, bu fiil ciddi olmazsa uluslararası suç meydana gelmeyecektir. Bu tür örnekler için ciddilik ibaresine gerek olmayacağı aĢikardır. Madde lafzından sanki kölelik, soykırım ve ırk ayrımcılığının yaygın fiillerinin sanki ciddi olmayan durumları varmıĢ gibi ya da denizlerin ve atmosferin büyük ölçüde kirliliği daima ciddi olmayabilirmiĢ gibi bir anlam çıkmaktadır. 578 Bu örnekler, doğaları gereği büyük ölçekte kasıtlı ihlallerdir ve onların ihlalleri ister istemez ciddi olduğu belirtilmiĢtir. Uluslararası suçların ciddiliğine karar verme konusunun net olmaması nedeni ile bunun kararının subjektif ve politik olacağı ileri sürülmüĢtür.Bazı devlet yorumlarında konu ile açıklık görülmezken, bazıları belli zorluklarına 577 578 Wyler, a.g.m., s.1157 Gaeta," The Character of the Breach" , s.424 157 iĢaret etmiĢtir. 579 Örneğin uluslararası suçların ciddiliği ile ilgili düzenlemeyi Kanada benimsediğini bildirmiĢtir. 580 Ġsveç ise, uluslararası suçlarla ilgili yapılan ayrımın faydası konusunda Ģüpheleri olduğunu, uygulamada büyük sıkıntı olabileceğini ifade etmiĢtir.581 Uluslararası suçların ya da uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ihlallerinin ciddiliği, uluslararası hukukun yerleĢik eksikliklerinden payını alır. Örneğin ciddi olmayan saldırı suçunun düĢünülemeyeceğine iliĢkin eleĢtirilerin haklılık payı olduğu gibi, her münferit olayın aynı değerlendirilmesi de hukuk düĢüncesini rencide edecektir. Yine, ciddiliğe karar verecek bir makamın olmaması, buna iliĢkin ölçütlerin belirsiz olması ve değerlendirmelerin subjektif ve politik olma ihtimalinin yüksekliği konunun diğer sorunlarıdır. 579 Mohr, a.g.m., s.123 A/CN.4/328 and Add. 1-4, Observations and Comments of Governments on Chapters I, II and III of Part I of the Draft Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission, 1980, Vol.II(1), s.94, para.5, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_328.pdf, 5 ġubat 2011, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1980_v2_p1_e.pdf, 5 ġubat 2011 581 A/CN.4/342 and Add.1-4, Comments of Governments on Part One of the Draft Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission, 1981, Vol.II(1), s.78, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_342.pdf, 6 ġubat 2011 580 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI Devletin sorumluluğunun devlet-devlet arası iki taraflı temele oturması, uluslararası hukuka değerlendirilmiĢ ve çağdıĢı statik eleĢtirilmiĢtir. yaklaĢımların Uluslararası yansıması sistemde, olarak uluslararası sorumluluğu baĢlatmak için katılımcıların dünya çapında geniĢletilmesi önerilmiĢtir. Bunu, Nihai Metin’in 33. madde hükmünün sağladığı ileri sürülmüĢtür. 582 Devletin uluslararası yükümlülüğünün kapsamı ile ilgili olarak 33. maddede 583 yükümlülüğün niteliğine, içeriğine ve ihlal ediliĢ Ģartlarına göre sorumlu devlet bir baĢka devlete, devletler grubuna ya da bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı sorumlu olabilecektir. UHK, sorumluluk düzenlemesini, daha önceki bölümlerde de ifade edildiği üzere, zarar ya da kusur boyutundan uzaklaĢtırıp yükümlülük eksenine oturtmuĢtur. Zarar ya da kusurun, sorumluğun doğması için unsur olmaktan çıkartılması, sorumluluk rejimini objektifleĢtirmiĢ ve giderim temelli iki taraflı klasik hukuk sorumluluğundan uzaklaĢtırmıĢtır. Zira, uluslararası sorumluluk hukukunun amacı, zarar gören tarafın subjektif haklarını korumanın yanında, uluslararası hukuku ihlal eden fiillere karĢı uluslararası hukuk düzenini koruma yönünde geniĢlemiĢtir. Uluslararası kamu düzeni ve uluslararası hukuka riayetin sağlanması amacı, bu sorumluluk sapmasını desteklemiĢtir. 584 582 Crawford, “ A Retrospect” , s.886 Madde 33 1. Sorumlu devletin bu bölümde düzenlenen yükümlülükleri, ihlal edilen uluslararası yükümlülüğün niteliğine, içeriğine ve ihlal ediliĢ Ģartlarına bağlı olarak bir baĢka devlete, belli devletlere ya da bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı olabilir. 2. Bu bölüm, bir devletin uluslararası sorumluluğunun, bir devletten baĢka bir kiĢi ya da kurum lehine doğrudan doğabilecek herhangi bir hakka halel getirmez . 584 Nollkaemper, a.g.m., s.546 583 159 Nihai Metin'in 33. maddesi, aslında UHK'nın yükümlülükler ve sonuçlarına iliĢkin görüĢünün anahtarı niteliğindedir. UHK, üç kademeli bir yükümlülük tasarlamıĢtır. Bunlar; 1. doğası gereği iki taraflı olan akitsel yükümlülük, 2. erga omnes yükümlülük, 3. emredici normlardan doğan yükümlülüktür.585 Bu yapı, birinden diğerine geçiĢlerle geniĢleyen, yükümlülüklerin ciddi ihlallerine üçüncü devletler tarafından hukuka uygun tepki bağlamında piramitseldir. Buna göre, iki taraflı yükümlülük ihlali üçüncü devletlerin herhangi bir fiilini gerektirmez. Ġki taraflı yükümlülük ihlallerinde doğrudan zarar gören devlet, haksız fiili iĢleyen devletten, yükümlülüğünü devam ettirmesini (madde 29), ihlali sonlandırmasını ve tekrar etmeme garantisi vermesini (madde 30) ve uluslararası haksız fiilin doğurduğu zararı bütünüyle gidermesini (madde 31) isteme hakkına sahiptir. Ġki taraflı akitsel yükümlülük ihlalinin klasik hukuki sorumluluk iliĢkisi doğurduğu barizdir. Erga omnes yükümlülük ihlalleri, iki taraflı akitsel yükümlülük ihlalini kapsayacak Ģekilde erga omnes yükümlülüğe iliĢkin olarak, bütün devletlerin menfaatine olacak Ģekilde düzenlenmiĢtir. Buna göre, doğrudan zarar gören devletin, haksız fiil iĢleyen devletten, akitsel yükümlülük taleplerine ek olarak, bütün devletler de, sorumlu devletten zarar gören devlet ya da ihlal edilen yükümlülüğün hak sahiplerinin menfaatine giderim yükümlülüğünün yerine getirilmesini (madde 48/2) ve ihlalin durdurulmasını sağlamak için hukuka uygun tedbirler alma ve giderim isteme (54. madde) haklarına sahip olacaklardır. Emredici sonuçlar, normlardan yukarıda kaynaklanan belirtilenlere ek yükümlülük ihlallerine olarak bütün devletler iliĢkin için ek yükümlülükler getirmiĢtir. Buna göre, doğrudan zarar gören devletin akitsel, bütün devletlerin erga omnes yükümlülükten doğan haklarına ek olarak, 585 Cassese," The Character of the Violated Obligation" , s. 416 160 bütün devletler için, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerini hukuka uygun yollarla sonlandırmak için iĢbirliği içinde olma (41/1 madde), bu ihlalleri hukuka uygun olarak tanımama ve bu ihlallerden doğan durumun sürdürülmesinde, söz konusu haksız fiili iĢleyen devlete yardımda bulunmama yükümlülükleri (madde 41/2) getirilmiĢtir. 586 Jus cogens kural ve erga omnes yükümlülüğe iliĢkin olarak, Uluslararası Suç-Erga Omnes Yükümlülük ĠliĢkisi baĢlığında, erga omnes yükümlülüğün jus cogens kural ve uluslararası suçu, jus cogens kuralın uluslararası suçu kapsayacağına iliĢkin bir Ģema oluĢturulmuĢtu. 587 Bunun aksine sayılabilecek Ģekilde, Crawford, "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük" ün özünün "bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran yükümlülük" olduğu ve bunun Barcelona Traction yargısında "erga omnes " olarak zikredildiğini, UAD' nin, erga omnes tabirini, belli durumlarda baĢka Ģeyleri anlatmak için de kullandığını ifade etmiĢtir.588 Cassese, yukarıda emredici normdan doğan yükümlülüğün, erga omnes yükümlülüğü kapsadığına iĢaret etmiĢtir. Burada, emredici norm ile jus cogens kural eĢ anlamlı kabul edilmiĢ olsa da emredici normdan doğan yükümlülük ile jus cogens kuraldan kaynaklanan yükümlülük arası fark görülmüĢtür. ġöyle ki, emredici normlardan doğan yükümlülükler, hem bütün uluslararası hukuk sujelerini borçlandıran erga omnes yükümlülükleri hem de iki ya da çok taraflı anlaĢmalarla ihlal edilemeyen emredici normdan doğan yükümlülükleri kapsar Ģekilde ele alınmıĢtır. Uluslararası hukuk sujeleri açısından erga omnes yükümlülük ile normatif güç açısından jus cogens 'ten doğan ve anlaĢmadan kaynaklanan yükümlülükler aracılığıyla ihlal edilemeyen yükümlülük uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük adı altında birleĢtirilmiĢtir. 589 Ancak, daha önce de ifade ettiğimiz gibi, bir bütün olarak uluslararası toplumun temel çıkarlarını koruma 586 Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 416 Bkz. s. 140, dipnot 526 588 A/CN.4/517, s.19, 20 589 Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 415, 416 587 161 noktasında bu unsurlar arası fark görülmez. Cassese'in, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülükler için öngördüğü, bu normların ihlallerini hukuka uygun yollarla ortadan kaldırmak için iĢbirliği içinde olma, bu ihlallerden doğan durumu hukuka uygun olarak tanımama ve söz konusu durumun sürdürülmesinde bu ihlalleri iĢleyen devlete yardımda bulunmama yükümlülüklerini Gaja Uluslararası Hukuk Enstitüsü Sonuç Raporunda erga omnes yükümlülükler için öngörmüĢtür. 590 bağlamında, yerine bu kavramların birbirinin Bu durum da, sorumluluk geçebileceğine ya da adlandırmanın önemsizliğine iĢaret etmektedir. Tez'de, erga omnes yükümlülük ve jus cogens kural konusunda kavramsal tartıĢmalardan ari, özü ve iĢaret ettiği ya da koruduğu değerler noktasındaki müĢtereklikten hareket edilmiĢ olduğu pek çok kereler ifade edilmiĢti. Bu nedenle, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ihlalleri konusunda kavramsal tartıĢmaya gidilmemiĢ, Nihai Metin düzenlemesi esas alınmıĢtır. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerini ve özel sonuçlarını düzenleyen Nihai Metin'in 40 ve 41. maddelerinde getirilen ilkelerin, uluslararası haksız fiillerin sorumluluğuna "ilave" kabul edilmesi, 41/3. maddesinin, sıradan norm ihlallerinden doğan sonuçları hariç tutmaması nedeniyle sıradan haksız fiillerin sonuçlarına daha önceden değinilmiĢti. 590 Gaja, "Obligations Erga Omnes in International Law", madde 5 162 3.1. NĠHAĠ METĠN'DE ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI Ġhlalin ciddiliği ile tepkinin ciddiliği arasında kabaca olgusal bir denge görüntüsünün varlığı "oranlılık" iĢareti verir ya da en azından ikisi arasında oransızlık belirtisinin yokluğunu gösterir. 591 Nihai Metin'de, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinin özel sonuçları, doğaldır ki, bir sürecin sonucudur. Daha öncede ifade edildiği gibi, Ago, Eski 19. madde ile uluslararası suçları sıradan haksız fiil ihlallerinden ayrı tutmuĢ ve uluslararası suçlar için "özel" bir sorumluluk rejimi öngörmüĢtür. Riphagen, uluslararası suçların "özel hukuki sonuçları" olduğunu ifade etmiĢtir. 592 UHK, Eski 19. maddeyi Taslak'tan çıkarmıĢ ve onun yerine "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri" adı altında oluĢturduğu kategori için, sıradan sorumluluğa "ek" sorumluluk getirmiĢtir. Uluslararası hukukta emredici norm ihlallerinin özel sonuçları, daha önce de bahsedildiği gibi 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 71. maddesine uygunluk gösterir. Buna göre, devletler, uluslararası hukukun emredici bir normu ile çatıĢan bir fiilin sonuçlarını hukuka uygun yollarla ortadan kaldıracak ve karĢılıklı iliĢkilerini uluslararası hukukun emredici normu ile uyumlu hale getireceklerdir. Buna benzer ilk düzenlemeyi Riphagen yapmıĢtır. Halefi Arengio-Ruiz 'in raporlarında da, bu yükümlülükler varlıklarını devam ettirmiĢ ve son olarak Crawford, söz konusu 2001 tarihinde onaylanan Nihai Metin' nin 41. maddesinde bu yükümlülüklere, -önceki raportörlerin düzenlemelerinden belli eksikle- yer vermiĢtir. 591 Riphagen, " State Responsibility: New Theories of Obligation in Interstate Relations" , s. 600 A/CN.4/354 and Corr.1 and Add.1 & 2, Riphagen, Third Report on the Content, Forms and Degrees of International Responsibility (part 2 of the draft articles), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part 1, 1982, s.44, (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_354.pdf ,5 ġubat 2011 592 163 Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinin özel sonuçlarıyla ilgili olarak, 41. madde; 1. 40. madde bağlamında, her tür ciddi ihlale son vermek için devletler hukuka uygun yollarla iĢbirliği içinde olacaklardır 2. Hiçbir devlet, 40. madde bağlamında ağır ihlalden doğan durumu hukuka uygun olarak tanımayacak ve bu durumun sürdürülmesi için yardımda bulunmayacaktır. 3. Bu madde, bu bölümde öngörülen diğer sonuçları ve uluslararası hukuka göre bir ihlale bu bölümün uygulanmasından oluĢabilecek ilave sonuçları engellemez. Bu düzenleme, konunun devamında görüleceği üzere uluslararası suçlar için getirilen özel sorumluluk rejiminin bir parçasını oluĢturmuĢtur.593 Jus cogens kural, erga omnes yükümlülük, uluslararası suç ya da emredici norm adı ne olursa olsun, uluslararası hukuk kuralları arasında bir hiyerarĢinin olduğu, bazı kuralların diğerlerine göre daha üstün tutulduğu günümüz uluslararası hukuku açısından çok tartıĢmalı değildir. Bu kuralların uluslararası toplum kavramının geliĢmesinden, uluslararası kamu düzeninin varlığından doğduğu ya da bu kuralların varlığının uluslararası toplumu ya da uluslararası kamu düzenini meydana getirdiği konusu çözümsüzdür. Bilinen, uluslararası toplum olarak adlandırılan bir mefhumun ve uluslararası hukuk kuralları arası bir hiyerarĢinin varlığıdır. Farklı nitelikli kuralların farklı nitelikli sonuçlar doğurması en basit mantık kuralıdır. Devletlerin görüĢleri de bu yönde olmuĢtur. Örneğin, Kore Cumhuriyeti, uluslararası hukukun emredici normlarının ve erga omnes yükümlülük ihlallerinin, daha az ciddi yükümlülük ihlallerine göre daha katı muameleyi hak ettiğini bildirmiĢtir594 Hollanda, belli yükümlülük ihlallerini diğerlerinden ayırma noktasında spesifik örnekler vererek, ihlalin ağırlığından yansıyan tazminatın özel sonuç olarak korunmasını hatta cezai tazminatın giderim Ģekli olarak kabul edilebileceğini 593 Erga omnes yükümlülüklere iliĢkin Uluslararası Hukuk Enstitüsü Sonuç Raporunda da, benzer hükümlere rastlanmıĢtır.Gaja, "Obligations Erga Omnes in International Law", madde 5 594 A/CN.4/515, s.51 164 belirtmiĢtir. Ayrıca, eski hale iade ve tatminden ayrı bir seçenek olarak maddi zararın tazminini aĢan mali sonuçlar ya da uluslararası örgüt üyeliğinden doğan hakların sınırlanması yahut kontrolü gibi kurumsal tedbirlerin alınabileceğini ifade etmiĢtir.595 Ancak, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için getirilen "özel" sonuçlar, gerçekte uluslararası hukuk kuralları arası hiyerarĢiyi desteklemez. Madem ki, bir uluslararası hukuk düzeni vardır, buna iliĢkin kurallar basit ya da emredici nitelikte olsalar da, bu kuralların ihlali uluslararası hukuka aykırılık teĢkil etmektedir, o zaman basit ya da emredici nitelikteki kural ihlalleri olsalar da, bunların hukuka uygun olarak tanınmaması, bu ihlale son verilmesi için iĢbirliği yapılması ve ihlalin devamı için yardımda bulunulmaması gerekir. Crawford dahi, ilk raporunda, uluslararası suçlar ile ilgili "uluslararası suç tarafından meydana getirilen durumu hukuka uygun olarak tanımama" yükümlülüğü hakkında, eğer tanımama yükümlülüğü uluslararası suç için getirilen bir sonuç ise, bunun ne kadar ciddi olursa olsun haksız fiillerin hukuka uygun olarak tanınabileceği anlamına geldiğini, dolayısı ile uluslararası suçları uluslararası haksız fiillerden ayırma noktasında yetersizliğine iĢaret etmiĢtir. 596 Ġlgili madde, hem iki taraflı akitsel yükümlülüklerin hem de emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ihlallerinde uygulanmalıdır. Uluslararası sorumluluğun hukuki olduğu, bunun cezai sorumluluğa dönüĢmesi ya da meyletmesi kaygıları ile uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerini, diğerlerinden ayırma noktasında yetersiz kalmıĢtır. Halbuki, uluslararası sorumluluk alanında, cezai sorumluluğun uygulanamayacağı, iç hukuk menĢeili bu kavramın uluslararası hukuka 595 A/CN.4/515, s.53 A/CN.4/490/Add.1, para. 51 Gaeta, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden sorumlulukta, Nihai Metin'in 40/2 maddesindeki tanıma göre, emredici norm ihlallerinin hepsinin ciddi olmayacağını dolayısı ile emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için getirilen tanımama, yardımda bulunmama ve ihlale hukuka uygun yollarla son vermek için iĢbirliği içinde olma yükümlülüklerinin emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi olmayan ihlaller için söz konusu olmayacağını ifade etmiĢtir. Gaeta, " The Character of the Breach", s.426 596 165 gönderilemeyeceği, aksi kabul edilse bile uluslararası hukukun bunun için en temel araçlardan yoksun olduğu müteaddit kereler ifade edilmiĢtir. nedenle, uluslararası sorumluluğu "hukuki" ya da "cezai" O olarak sınırlamaksızın, ifade edildiği gibi yalnız "uluslararası" olarak kabul etmek, bunu böyle kabul ederken de, uluslararası hukuk alanında varlığı konusunda tereddüt edilmeyen normlar hiyerarĢisini, sorumluluğun sonuçları sahasına doğru yansıtmak gereklidir. UHK çalıĢma sürecinde, belli nitelikli ihlaller için belli nitelikli sorumluluk sonucu konusunda çalıĢmalar elbette ki söz konusu olmuĢtur. Bunlar, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinin özel sonuçlarına belli çekincelerle yansıtılmamıĢtır. Tez'in ilerleyen sayfalarında gösterilen bu özel sonuçlar ve çekinceleri yersiz değildir ancak 41. madde ve Nihai Metin'in emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için özel sonuç getirmediği gerçeğini örtmemektedir. Özel sonuçlar, emredici normlardan doğan yükümlülükleri ciddi Ģekilde ihlal eden devlet için bu ihlalin sonucu olarak herhangi bir ek yükümlülük öngörmemesi açısından da yetersizdir. "Özel sonuçlar" olarak getirilen düzenleme bütünüyle "diğer devletlerle" ilgilidir.597 UHK, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için özel sorumluluk rejimi kurmaktaki baĢarısızlığı Nihai Metin'e yansımıĢtır. 598 Yalnız söz konusu haksız fiili iĢleyen devlet dıĢındaki devletlere yükümlülük yükleyen ve uluslararası hukukun her tür ve nitelikteki hukuka aykırı fiilleri için uygulanabilecek sonuçlar aĢağıda gösterilmiĢtir. 597 Daniel Bodansky and John R. Crook, "Introduction and Overview" The American Journal of International Law, Vol.96, No.4, 2002, s.785 598 Koskenniemi, "Doctrines of State Responsibility", s.48 166 3.1.1. ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNE HUKUKA UYGUN YOLLARLA SON VERMEK ĠÇĠN ĠġBĠRLĠĞĠ ĠÇĠNDE OLMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri halinde devletler, söz konusu normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerine hukuka uygun yollarla son vermek için iĢbirliği içinde olacaklardır. Süreç içerisinde, silahların geliĢmesi, nükleer enerjinin devletler arası mücadele sahasında kullanılması, atom silahı ve kıtalar arası füze tekeli gibi geliĢmeler yanında ticaret ve bilgi etkileĢiminden doğan karĢılıklı bağımlılık, devletleri iĢbirliği yapmaya zorlamıĢtır. 599 Yine, uluslararası hukukta, özellikle uluslararası ceza hukuku alanında yasa koyan üstün yetkilerle donatılmıĢ bir organın, hiyerarĢik bir düzenin olmayıĢı, bu alanın egemen devletlerin hukuksal eĢitliğine dayalı olması devletler arası iĢbirliğinin sebebidir. 600 ĠĢbirliği yükümlülüğü, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri için ad hoc Özel Komite'nin çalıĢmalarında tartıĢılmıĢtır. Uluslararası Hukuk Enstitüsünün Erga Omnes Yükümlülüklere ĠliĢkin Sonuç Raporunda, erga omnes yükümlülüklerin ciddi ihlalleri durumunda bütün devletlerin, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre hukuka uygun sonlandırma konusunda iĢbirliği içinde olmaları düzenlenmiĢtir. yollarla ihlali 601 Madde metninde, hukuka uygun yollarla haksız fiili sonlandırmak için iĢbirliği içinde olma yükümlülüğü getirilmiĢ, ancak bu iĢbirliğinin nasıl olacağı konusunda bir açıklama verilmemiĢtir. Bu iĢbirliği yükümlülüğünün uygulanmasına iliĢkin olarak da, devletlerin özellikle BirleĢmiĢ Milletler gibi uluslararası bir örgütün himayesinde iĢbirliği içinde olacakları, üçüncü 599 V. Toprak, Milletlerarası Politika: Ders Notları, 1970, s. 156 Tezcan, Erdem, Önok, a.g.e., s.54 601 Gaja, "Obligations Erga Omnes in International Law", madde 5 600 167 devletlerin bireysel yükümlülüklerine gönderme yapılmadığı iddia edilmiĢtir.602 BirleĢmiĢ Milletlerin fiilleri "hukuka uygun yollarla" husule gelecektir ve haksız fiile de bu vesile ile son verilecektir. Ancak, Güvenlik Konseyi kararlarıyla iĢbirliği yükümlülüğü baĢarılamazsa devletlerin tedbir almalarına açık kapı bırakıldığı da anlaĢılabilir. Bu yoruma iliĢkin olarak UAD' nin Filistin Topraklarında Duvar ĠnĢasının Hukuki Sonuçları'na iliĢkin Kararı örnek gösterilmiĢtir. 603 Bunun yanında, Madde'nin kurumsallaĢmamıĢ iĢbirliği ihtimalini de barındırdığı, buna göre her devletin herhangi bir örgütlü karar olmaksızın iĢbirliği içinde olacakları ya da bölgesel örgütler kanalıyla iĢbirliğinin sağlanacağı yorumları da yapılmıĢtır. 604 ĠĢbirliğinin, uluslararası örgütler özellikle BirleĢmiĢ Milletler çatısında örgütlenebileceğine iliĢkin görüĢler ağırlıklıdır.605 ĠĢbirliği yükümlülüğünde, devletlerin ciddi ihlalden bireysel olarak etkilenip etkilenmedikleri açık değildir. Ciddi ihlal ile karĢılaĢma durumunda istenen Ģey, bu ihlallerin etkisine karĢı durmak için bütün devletler tarafından iĢbirliği içinde çaba ve katılımdır. Uluslararası hukukun iĢbirliği konusundaki pozitif görevi tanımlayıp tanımlamadığı ve Maddenin uluslararası hukukun tedrici geliĢmesini yansıtabilmesi konuları sorguya açıktır. ĠĢbirliği konusu, özellikle uluslararası örgütler çatısındaki iĢbirliği, uluslararası hukukun ağır ihlallerine tepki ve bu sıklıkla etkin çözüm sağlamanın tek yolu olacağı ifade edilmiĢtir. ĠĢbirliği yükümlülüğü, söz konusu ciddi ihlale uygun cevabı vermek için 602 bütün devletlerin katılacağı var olan iĢbirliği mekanizmasını Crawford," International Crimes of States", s. 412 ĠĢgal EdilmiĢ Filistin Ülkesine Duvar ĠnĢasının Hukuki Sonuçlarına iliĢkin danıĢma görüĢünde Uluslararası Adalet Divanı, üçüncü devletlerin tanımama ve yardım ve destekte bulunmama görevlerine iĢaret ettikten sonra, BirleĢmiĢ Milletlerin özellikle Güvenlik Konseyi ya da Genel Kurul gibi organlarının, söz konusu DanıĢma GörüĢünü dikkate alarak, ortak rejime ve Duvarın yapımından doğan hukuka aykırı duruma son verme konusunda gereğini yapacağı kanaatinde olmuĢtur. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ, Advisory Opinion of 9 July 2004, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number 883, para.159-160, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/131/1671.pdf, 25 Ekim 2010 604 Nina HB Jorgensen," The Obligation of Non-Assistance to the Responsible State" (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010, s.697 605 Örneğin Hollanda, UHK'ya sunduğu iĢbirliği yükümlülüğü konusundaki görüĢünde, Hollanda, BirleĢmiĢ Milletlerin kolektif güvenlik sistemi aracılığı ile kolektif tepki olarak kabul etmiĢtir. A/CN.4/515, s.58 603 168 güçlendirmeyi gözetmektedir. Ancak bunun yöntemine iliĢkin bir açıklık yoktur. ĠĢbirliği yükümlülüğü, yardımda bulunmama ve tanımama yükümlülüklerinde olduğu gibi esasen Riphagen'in 6. maddesinden temel almıĢtır. BirleĢmiĢ Milletler ile ilintili halde anılmasına da, yine Riphagen'in 6/2 ve 6/3. maddelerindeki düzenlemeler sebep olur. 6/2 maddede, tanımama, yardımda bulunmama ve uluslararası suçun doğurduğu sonucu ortadan kaldırmak için iĢbirliği yükümlülükleri uluslararası hukuk ilkelerine göre gerçekleĢtirilemezse, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunmasına iliĢkin VII. Bölümü ilkelerine uygun olarak çözüleceği düzenlenmiĢtir. 41/1 maddenin yorumlanmasında bu durumun tesiri olmuĢtur. Devletler, ciddi ihlale son vermek için iĢbirliği yapmak gibi olumlu bir görev yapmak durumundadırlar. Olası durumların çeĢitliliğinden dolayı iĢbirliğinin Ģeklinin detaylarını tanımlamamıĢtır. 3.1.2. ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN MEYDANA GETĠRDĠĞĠ DURUMU TANIMAMA VE YARDIMDA BULUNMAMA YÜKÜMLÜLÜKLERĠ Nihai Metin'in 41/2 maddesinde, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden doğan durumu hukuka uygun olarak tanımama ve husule gelen devamın sürdürülmesine yardım etmeme yükümlülüklerine birlikte yer verilmiĢtir. 3.1.2.1. Ciddi Ġhlal OluĢturan Durumu Hukuka Uygun Olarak Tanımama Yükümlülüğü Tanımama yükümlülüğü, pasif bir hukuki tepkidir. Tanımama yükümlülüğü konusunda Nihai Metin gerekli netliği sağlamaz. Eğer kolektif bir 169 kararın sonucunda tanımama kararı alınmıĢsa bu bir yükümlülük olacaktır. Aksi halde, her devlet iĢlenen haksız fiilin değerlendirmesini kendisi yapacaktır ki, klasik uluslararası hukuk göstergesidir.606 Tanımama yükümlülüğü, uluslararası hukuk düzeninin ortak değer ve ilkelere sahip bir uluslararası kamu düzenine dönüĢmeye baĢlamasının iĢareti olarak kabul edilmiĢtir.607 Bu yükümlülüğe, uluslararası örf adet kuralı olarak, devlet uygulamalarında, uluslararası mahkeme kararlarında ve BirleĢmiĢ Milletler organlarının aldığı kararlarda rastlanır. Tanımama yükümlülüğü, UAD'nin Filistinlilerin Ülkesine ĠnĢa Edilen Duvar Hakkındaki DanıĢma GörüĢü' nde özel önem kazanmıĢtır. Divan, Doğu Kudüs'ü de içine alacak Ģekilde Filistin Ülkesinde, Ġsrail tarafından duvar inĢasını uluslararası hukuka aykırı olarak görmüĢtür. Ġsrail'in, Filistin halkının self-determinasyon hakkına saygı gösterme yükümlülüğünü içeren belli erga omnes yükümlülüklerini, silahlı çatıĢmada insancıl hukukun belli kurallarını ve Dört Cenevre SözleĢmesi için müĢterek olan 1. maddesini ihlal ettiğini, bütün devletler için Filistin Ülkesini iĢgal eden duvarın yapımından doğan hukuka aykırı durumun tanınmama yükümlülüğü doğurduğunu ifade etmiĢtir. Ayrıca, Divan yine bu DanıĢma GörüĢünde uluslararası örf-adet hukukundan yansıyan kuvvet kullanma ya da tehdidi ile ülke kazanmayı hukuka uygun olarak tanımamayı da teyit etmiĢtir. 608 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunda da, Ġsrail'in Filistin ülkesini iĢgali Cenevre SözleĢmeleri gereğince hükümsüz kabul edilmiĢ ve bütün devletleri Ġsrail iĢgalini tanımamaya davet edilmiĢtir.609 UAD, Namibya ile ilgili 1971 yılındaki DanıĢma GörüĢünde, Güney Afrika Cumhuriyeti'nin Namibya'daki varlığını hukuka aykırı olarak değerlendirmiĢ ve BirleĢmiĢ Milletlere üye devletlerin, Namibya'da Güney 606 Abi-Saab," The Concept of 'International Crimes' ", s.149 Çağıran, Devletin Tek Taraflı ĠĢlemleri, s.183 608 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, para.155159, Talmon, a.g.m., s.100 609 A/RES/2949(XXVII) 607 170 Afrika Cumhuriyetinin varlığını ve yükümlülükleri olduğunu ifade etmiĢtir. idaresini tanımaktan kaçınma 610 41/1 maddenin yorumundan, UAD'nin Nikaragua'ya KarĢı Askeri ve Yarı-Askeri Faaliyetler Davasında, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri ve Konusundaki Bildirge ile bağlantılı olarak tanımama yükümlülüğü getirdiğini kabul etmek mümkündür.611 Kuvvet kullanımı yasağının ve diğer jus cogens yükümlülüklerin ciddi ihlali tarafından yaratılan durumun kolektif olarak tanınmamasının devlet uygulamasındaki örnekleri olarak; 11 Mart 1932 yılında Çin ve Japonya arası Mançurya çatıĢmasının sonucunda, Milletler Cemiyeti Genel Kurulu, Milletler Cemiyetine üye devletlerin Paris Paktı ya da Milletler Cemiyeti SözleĢmesine aykırı herhangi bir durum, anlaĢma ya da sözleĢmeyi tanımama görevleri olduğuna iliĢkin karar almıĢtır. 612 Bu olayla ilgili olarak, o dönem ABD DıĢiĢleri Bakanı Stimson' un kuvvet kullanma yasağının ihlali sonucunda fiili toprak kazanımlarının tanınmamasının bildirilmiĢtir.613 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, 1967 tarih, 2253-2254 sayılı kararları ile Ġsrail'in, Kudüs'e yerleĢmesi ile ilgili olarak, Kudüs'ün statüsünü değiĢtirecek herhangi bir hareketten derhal vazgeçilmesi, alınan bütün tedbirlerin feshedilmesini istemiĢtir. Genel Kurul,1972 tarih ve 2946(XXVII) sayılı614 Güney Rodezya ile ilgili kararında, bütün devletlere, illegal rejimlere meĢruiyet görüntüsü verecek herhangi bir fiilden kaçınmalarını ifade etmiĢtir. Genel Kurul, Batustanlardan biri olan Transkeilerin, bağımsız olarak 610 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276, ICJ, 1970 , Advisory Opinion of 21 June 1971, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number 352, para.124-127, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/docket/files/53/5595.pdf,3 ġubat 2011 Talmon, a.g.m., s. 100 611 Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, s.99-100, para.188 Commentaries 2001, s.114 612 Talmon, a.g.m., s.101, 613 Aslan Gündüz,a.g.e., s.15 614 A/RES/ 2946 (XXVII), 2102nd Plenary Meeting, 7 December 1972, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/269/76/IMG/NR026976.pdf?OpenElement, 5 Kasım 2010 171 tanınmaması yönünde karar tesis etmiĢtir. 615 Yine, Genel Kurul 1972 tarih 2949(XXVII) sayılı karar616 ile iĢgal edilen Arap Ülkelerindeki Ġsrail tarafından alınan tedbir ve yapılan değiĢikliklerin tanınmamasını istemiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyi, Güney Afrikalı Batustanlar, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti617 ve Irak'ın Kuveyt'i ilhakında618 olduğu gibi hukuka aykırı devletleri, yabancı iĢgal güçleri tarafından kurulan hükümetleri ve kazanılan toprakları, iĢgal gücünün varlığı ve idaresini, hatta seçim sonuçlarının meĢruluğunu dahi tanımamaya çağırmıĢtır. 619 Ancak, bu örnekler değerlendirilirken Güvenlik Konseyinin politik bir organ olduğu, hem kendi içinde hem de örgüt temelinde meĢruiyeti gözden ırak tutulmamalıdır. Ġslam Konferansı Örgütü, Arap Ligi, Bağlantısızlar Hareketi, Avrupa Topluluğu ve Ġskandinav Ülkeleri de, iĢgal sonucu kazanılan toprakların tanınmaması yönünde benzer tepkiler vermiĢlerdir. 620 1949 tarihli, Devletlerin Hakları ve Görevleri ile ilgili Taslak Deklarasyonun 11. maddesinde 621 , her devlete, kuvvet kullanma ya da kuvvet kullanma tehdidi yasağını ihlal ederek kazanılan ülkeleri tanımaktan kaçınma görevi getirilmiĢtir. 615 Martin Dawidowicz, "The Obligation of Non-Recognition of an Unlawful Situation",(Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility,Oxford University Press, 2010, s.680-681 616 A/RES/2949 (XVII), 2105th Plenary Meeting, 8 December 1972, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/269/79/IMG/NR026979.pdf?OpenElement 21 Mart 2011 2010 617 SC/RES/541 of 18 Nov. 1983, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/453/99/IMG/NR045399.pdf?OpenElement, 5 Kasım 2010 BirleĢmiĢ Milletler Güvenlik Konseyinin 1983 tarih, 541 sayılı kararı ile Kıbrıs Cumhuriyeti'nden baĢka herhangi bir Kıbrıs Devletinin tanınmaması istenmiĢtir. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nin kurulması 1960 Garanti AnlaĢmalarına aykırı bulunarak hukuka aykırı görülmüĢtür. Türkiye'nin müdahalesi , 1974 yılında Yunanistan destekli hükümet darbesinin gerçekleĢmesi ve anayasal düzenin yıkılması sonucu, Garanti AnlaĢmasında Garantör Devletlere verilen yetki dahilinde gerçekleĢmiĢtir. 618 SC/RES/661 of 6 Aug. 1990, 9-b. iĢgal gücü tarafından kurulan herhangi bir rejimi tanımama tavsiye edilmiĢtir. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/11/IMG/NR057511.pdf?OpenElement, 5 Kasım 2010 619 Talmon, a.g.m., s. 101-102 620 Dawidowicz, a.g.m., s.682 621 Article 11.Every State has the duty to refrain from recognizing any territorial acquisition by another State acting in violation of article 9. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/2_1_1949.pdf, 3 Ocak 2011 172 1970 tarihli, Uluslararası Güvenliğin Güçlendirilmesi Deklarasyonu 622, 1974 tarihli Saldırının Tanımı 623 , 1975 tarihli, Avrupa Güvenlik ve ĠĢbirliği Konferansı Helsinki Sonuç Bildirgesi 624, 1987 tarihli, Uluslararası ĠliĢkilerde Kuvvet Kullanma ya da Tehdidinden Kaçınma Ġlkesinin Etkinliğinin Artırılması Deklarasyonunda 625 ve 1970 tarihli, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri ve Konusundaki Bildirge'de626 kuvvet kullanımı ya da tehdidi ile kazanılan toprakların hukuka uygun olarak kabul edilmeyeceğine iliĢkin hüküm bulunmaktadır.627 UHK' nın, yukarıda örnekleri verilen saldırı ve hukuka aykırı kuvvet kullanımı ve tehdidinin ihlalleri sonucu meydana gelen durumu hukuka uygun olarak tanımama yükümlülüğünü uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için geniĢlettiği ifade edilmiĢtir. Irk ayrımcılığının yasaklanması ve halkların self-determinasyon haklarının ciddi ihlallerinin doğurduğu sonuçları hukuka uygun olarak tanımama ile ilgili bazı devlet uygulamalarına rastlanırken, uluslararası insancıl hukukun temel kuralları, insanlığa karĢı suçlar, iĢkence, zulüm ve gayri insani muamele, soykırım, köle ticareti ve köleliğin yasaklanması gibi diğer jus cogens normların ciddi ihlalleri ile ilgili yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama uygulaması görülmez. Bu durumlarda devlet uygulamasının eksikliği, jus cogens kuralların ciddi ihlallerinin yarattığı durumların hepsi için tanımama görevinin uluslararası örf-adet hukukunda olup olmadığı haklı sorusunu akla getirir. 628 622 (EriĢim)http://www.un-documents.net/a25r2734.htm, 3 Ocak 2011 (EriĢim)http://www.un-documents.net/a29r3314.htm, , 3 Ocak 2011, 5/3. madde 624 (EriĢim)http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/439-444.pdf, 3 Ocak 2011 625 (EriĢim)http://www.un.org/documents/ga/res/42/a42r022.htm, 3 Ocak 2011 626 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri ve Konusundaki Bildirge ve Eki "...Güç tehdidi ya da güç kullanılması sonucunda sağlanan hiçbir toprak kazanımı yasal olarak kabul edilmeyecektir. " (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/348/90/IMG/NR034890.pdf?OpenElement, 3 Ocak 2011 627 Talmon, a.g.m., s., 102-103 628 Talmon, a.g.m., s. 103 623 173 Hukuk literatürü, emredici normlardan doğan yükümlüklerin ciddi ihlallerinden doğan durumu hukuka uygun olarak tanımama yükümlülüğünün içeriğini açıklamada çok katkı sunmamıĢtır. Tanımama yükümlülüğünün izleri 1889 Amerikalılar Arası Konferans'a kadar gitse de, ilk kez BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri için ad hoc Özel Komite'nin çalıĢmalarında ciddi Ģekilde tartıĢılmıĢtır. O dönem için tanımama yükümlülüğünün kapsamı, yalnız, saldırı ya da kuvvet kullanmak suretiyle toprak kazanma durumları ile sınırlı olmuĢtur. Sonuçta, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri ve Konusundaki Bildirgesi 10. paragrafında "...güç tehdidi ya da güç kullanılması sonucunda sağlanan hiçbir toprak kazanımı yasal olarak kabul edilmeyecektir. " Ģeklindeki düzenleme yapılmıĢtır. 1974 tarihli Saldırının Tanımına ĠliĢkin BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 3314(XXIX) sayılı kararında 629 , Bağlantısız Ülkelerin "mutlak tanımama" yönündeki talepleri kabul görmeyip, madde de jure tanımamayı içine alacak Ģekilde, "saldırıdan kaynaklanan hiçbir ülkesel kazanım ya da özel avantaj hukuka uygun olarak tanınmayacaktır" Ģeklinde düzenlemiĢtir. Tanımama yükümlülüğü, UHK 'da ilk Riphagen'in 1980 tarihli, Uluslararası Sorumluluğun Ġçeriği, ġekli ve Derecesine ĠliĢkin Ön Raporunda ve 1982 tarihli Üçüncü Raporunun 6/1 maddesinde uluslararası suç teĢkil eden haksız fiillerin sonucu olarak yer alır. Riphagen, tanımamayı uluslararası haksız fiil meydana getiren olayın kaçınılmaz sonuçlarını reddetmek olarak tanımlamıĢtır. tanımama yükümlülüğünü "hukuka Riphagen'in halefi Arangio-Ruiz'de, uygun olarak tanımama" olarak yorumlamıĢtır. 629 A/RES/3314(XXIX), 2319th Plenary Meeting, 14 December 1974, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/739/16/IMG/NR073916.pdf?OpenElement, 14 Aralık 2010 174 41/2 maddenin yorumunda, uluslararası hukukun emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerini tanımama yükümlülüğü hem resmi hem de zımni kabul etmesine rağmen maddenin lafzından bu durum anlaĢılmaz. UHK, madde yorumunda kolektif tanımama yükümlülüğünden bahsetmiĢtir.630 Daha önce de ifade edildiği gibi, tanımama yükümlülüğü devlet uygulamasında, saldırı ya da hukuka aykırı kuvvet kullanımı sonucu toprak kazanmanın tanınmaması iken UHK bu durumu emredici normlardan doğan yükümlüklerin ciddi ihlallerine de teĢmil etmiĢtir. Tanımama yükümlülüğü, devlet uygulamalarında Ģimdiye kadar anlam ifade etmemiĢtir. Örneğin, Ġsrail'in Filistin ülkesine inĢa ettiği duvar ve bunun sonucunun hukuka uygun olarak tanımaması Ġsrail ile diğer devletlerin iliĢkilerini etkilememiĢtir. Bu sebepten ötürü, hiçbir devlet Ġsrail Hükümeti ile iliĢki kurmaktan çekinmemiĢtir. Sadece, Avrupa Birliği, Avrupa Topluluğu-Ġsrail Ortaklık AnlaĢması gereği Ġsrail kaynaklı ürünlere ayrıcalıklı tarife uygulaması, de facto Duvar dolayısı ile Filistin tarafından gelen ürünler için uygulanmamıĢtır.631 Uluslararası hukukun emredici normlarının ciddi Ģekilde ihlali sonucu meydana gelen hukuka aykırı devletleri, tanımama yükümlülüğün sonucu olarak, o devletin hakları ve bağıĢıklıkları tanınmayabilir. O devlet ile iki ya da taraflı çok taraflı anlaĢmalar yapılmayabilir, uygulanmayabilir ya da o devlete diplomatik ya da özel temsilci göndermekten imtina edilebilir yahut olanlar geri çağrılabilir. Ekonomik ve diğer iliĢkileri kesilebilir, o ülke menĢeili ürünler için özel düzenlemeler getirilebilir. 632 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu ve Güvenlik Konseyi kararlarında, tanımama yükümlülüğüne ek olarak iĢgal, self determinasyon hakkının ihlali gibi durumlarda bu fiillerin tanınmasını doğuracak yardım fiillerinden 630 Commentaries 2001, s.114 Talmon, a.g.m., s. 119-120 632 Talmon, a.g.m., s. 118-119 631 175 kaçınmaya, diplomatik temsilcileri geri çekmeye, ilgili devletler tarafından düzenlenen pasaport ya da yolculuk belgelerini tanımamaya, uluslararası örgütlerden taleplerini reddetmeye iliĢkin düzenlemeler getirse de, uygulamada tesiri olmamıĢtır. 3.1.2.2. Ciddi Ġhlal OluĢturan Duruma Yardımda Bulunmama Yükümlülüğü Portekiz sömürge yönetimi ve Güney Afrika ırk ayrımcılığı rejiminden doğan durumun sürdürülmesinde yardım ve desteğin yasaklanmasına iliĢkin Güvenlik Konseyi Kararları633 söz konusu ciddi ihlaller tarafından yaratılan bütün durumlara uygulanabilen genel bir düzenleme olarak kabul edilmiĢtir.634 1990-1991 Irak ve Kuveyt arası çatıĢmada, Güvenlik Konseyi Irak'a yardımda bulunulmaması yönünde karar vermiĢtir.635 UAD, Ġsrail tarafından inĢa edilen ve Filistinlilerin ülkesini iĢgal eden Duvar hakkındaki 2004 tarihli DanıĢma GörüĢünde, Ġsrail'in Duvar inĢasını Filistinlerin self-determinasyon hakkına saygı yükümlülüğünü içeren belli erga omnes yükümlülükleri ihlal ettiğini, Duvar inĢasından doğan hukuka aykırı durumun tanınmaması ile birlikte bu durumun sürdürülmesinde yardım ve destekte bulunmama yükümlülüğünü de ifade etmiĢtir.636 Divan, Namibya'da Güney Afrika'nın varlığını devam ettirmesiyle ilgili DanıĢma GörüĢünde bu yükümlülüğe, tanımama yükümlülüğü ile birlikte yer vermiĢtir. 637 Yine, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu, bütün devletlerden, Ġsrail'in Filistin ülkesinin 633 SC/RES/ 218 of 23 Nov. 1965, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/222/89/IMG/NR022289.pdf?OpenElement, 3 Ocak 2011, Nina HB Jorgensen," The Obligation of Non-Assistance to the Responsible State", s. 691 634 Commentaries 2001, s.115 635 SC/RES/661 of 6 Aug. 1990, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/11/IMG/NR057511.pdf?OpenElement, 5 Mayıs 2010 636 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, para.155159, Talmon, a.g.m., s.100 637 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276, para.124-127, Talmon, a.g.m., s. 100 176 iĢgalini tanımamaları ile birlikte, iĢgali tanımayı oluĢturacak yardım fiillerinden kaçınmalarını istemiĢtir.638 Ciddi ihlal oluĢturan duruma yardımda bulunmama yükümlülüğü yukarıda da görüldüğü üzere çoğu zaman, tanımama yükümlülüğü ile birlikte anılmıĢ, tanımama yükümlülüğünün mantıki uzantısı olarak kabul edilmiĢtir. Emredici norm ihlalinden sorumlu olan devlete yardımda bulunarak iĢbirliği içinde bulunmama yükümlülüğü, ihlal tarafından yaratılan durumun korunmasındaki yardım fiilleri ile sınırlandırılmıĢtır. Mefhumu muhalifinden, emredici norm ihlali ile ilgili olmayan alanlarda bu fiillerden sorumlu devlet ile iĢbirliği yapılabileceği sonucu çıkmaktadır.639 Sorumlu devlete yardımda bulunmama yükümlülüğü, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri ve Konusundaki Bildirge ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması göre dayanıĢma ve bağlılık kavramlarını kapsar. ĠĢbirliği ya da tanımama yükümlülüğü için söz konusu olan belirsizlikler, yardımda bulunmama yükümlülüğü için de geçerlidir. Buna göre, bu yükümlülükleri ifasının, BirleĢmiĢ Milletler ya da onun organları gibi belli derecede organize toplumun çatısı altında olacağı ya da her devletin bu yükümlülükleri münferiden yerine getireceği konusu belirsizdir. Emredici normdan doğan yükümlülüğü ciddi Ģekilde ihlal eden sorumlu devlete, yardımda bulunmama, ağırlaĢtırılmıĢ sorumluluk rejiminin bir yansıması olduğu ileri sürülmüĢ olsa da, teorik olarak diğer ihlal sonuçlarından ayırıcı bir niteliği olmadığını daha önce ifade etmiĢtik Uluslararası Haksız Fiilin Meydana Gelmesinde Yardım 638 639 A/RES/2949(XXVII) Jorgensen," The Obligation of Non-Assistance to the Responsible State", s. 691 177 Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden doğan sorumluluğun sonuçlarından biri olan yardımda bulunmama yükümlülüğü ile uluslararası haksız fiilin meydana gelmesine yardım durumu birbirine karıĢtırılmamalıdır. Uluslararası haksız fiilin meydana gelmesine yardım Nihai Metin'in 16. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre; Bir baĢka devletin uluslararası haksız fiiline yardım eden devlet a) uluslararası haksız fiilin koĢullarının bilincinde hareket ediyorsa, b) fiil, o devlet tarafından yapılsaydı dahi uluslararası haksız fiil olacak idiyse yardımda bulunan devlet sorumludur. Bir baĢka devletin fiillerinden ötürü, devletin sorumluluğu kapsamındadır. Bir baĢka devlet tarafından, bir devletin uluslararası haksız fiil oluĢturulmasına yardım uluslararası haksız fiil olarak muamele görmüĢtür. Maddede yardımın Ģekli konusunda herhangi bir açıklık yoktur. Uluslararası hukukta belli yardım fiilleri ayrıca yasaklanmıĢtır. Örneğin, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasında, "..tüm üyeler, Örgütün iĢbu AndlaĢma gereği giriĢtiği bütün faaliyetlerde örgüte her türlü yardımı yaparlar ve BirleĢmiĢ Milletler tarafından aleyhinde önleme ya da zorlama eylemine giriĢilen herhangi bir devlete yardım etmekten kaçınırlar." 640 Saldırının tanımına iliĢkin Genel Kurul Kararında, ".. ülkesini bir baĢka devlet emrine veren devletin, ülkesinin o devlet tarafından üçüncü bir devlete saldırı amacıyla kullanımına izin vermesi.." 641 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması Doğrultusunda Devletler Arasında Dostça ĠliĢkiler ve ĠĢbirliğine ĠliĢkin Uluslararası Hukuk Ġlkeleri ve Konusundaki Bildirge'nin muhtelif maddelerinde belli fiillerin iĢlenmesine yardım etmeme öğütlenmiĢtir. Herhangi bir kuralda açıkça ifade edilmemesine rağmen, bir baĢka devletin uluslararası haksız fiil iĢlemesine yardım eden devletin yardım fiilleri de, uluslararası haksız fiil meydana 640 641 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması madde 2/5 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun 3814 (XXIX) sayılı ve 1974 tarihli Kararı, 3-f maddesi 178 getirmektedir. Yardım edilen fiilin, uluslararası haksız fiil, uluslararası suç ya da emredici norm ihlalinden doğan bir haksız fiil olup olmadığı önemli olmaksızın, yardım fiilleri bizatihi uluslararası haksız fiil oluĢturmaktadır. Bunun için yardım eden devletin, söz konusu fiilin iĢlenmesinde iĢbirliği niyeti yeterlidir.642 Yardımda bulunan devlet, bir baĢka devlet tarafından uluslararası haksız fiilin iĢlenmesine gönüllü olarak yardımda bulunmaktadır. Uluslararası suyollarının kapatılması, yabancı topraklarda adam kaçırmanın kolaylaĢtırılması ya da üçüncü bir devlet uyruğunun malvarlığına zarar verilmesine yardım etmek örnek olarak gösterilmiĢtir. Uluslararası haksız fiilin iĢlenmesine yardım, uluslararası haksız fiilin iĢlenmesine iĢtirak ve katılma fiillerinden ayrıdır. Uluslararası haksız fiil iĢleyen devletin sorumluluğu ile karıĢtırılmamalıdır. Yardım eden devletin sorumluluğu, bir baĢka devletin uluslararası haksız fiil iĢlemesine katkı sunmak ya da neden olmak dolayısı ile ayrıca bir sorumluluktur. 16. maddeye göre, bir uluslararası haksız fiilin meydana gelmesine yardım üç Ģekilde gerçekleĢmektedir. Yardım eden kurum ya da ilgili devlet organı uluslararası haksız fiile yardım ettiğini farkında olmalıdır, yardım fiilleri, uluslararası hakız fiillerin iĢlenmesini kolaylaĢtırmalıdır ve iĢlenen uluslararası haksız fiil yardım eden devlet tarafından yapılsaydı dahi uluslararası haksız fiil olmalıdır. Yardım eden devlet, yaptığı fiillerin bilincinde olmalıdır. Bir baĢka devlete maddi ya da ekonomik yardım sağlayan devletin fiilleri uluslararası haksız fiilin meydana gelmesinde normal olarak risk oluĢturmaz. Eğer yardım eden devlet, yardımının bir uluslararası kolaylaĢtıracağının farkında değilse, sorumluluğu yoktur. 642 A/CN.4/498/Add.1. para. 167-172 haksız fiil iĢlenmesini yardım eden devletin uluslararası 179 Yardım fiilleri, uluslararası haksız fiilin iĢlenmesini kolaylaĢtırmalıdır. Uluslararası haksız fiilin iĢlenmesini ya da meydana gelmesini kolaylaĢtırmazsa, yine yardım eden devletin sorumluluğu doğmayacaktır. Yardım fiilleri, yardım eden devlet ile ilgilidir. Yardım eden devlet kasten bir baĢka devletin haksız fiil iĢlemesini sağlamamalıdır. Bir devlet, üçüncü bir devlete karĢı bir baĢka devletin yükümlülükleri ile bağlı değildir. Bu ilke, devletlerin rızaları olmaksızın bir anlaĢmadan yükümlü tutulmayacakları ile ilgili olarak Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 34 ve 35. maddelerinde de yer bulmuĢtur.643 Uluslararası haksız fiilden zarar gören devlete yardımın, yardım eden devletin sorumluluğunu doğurmayacağı açıktır. Uluslararası haksız fiilin iĢlenmesine yardım eden devletin fiilleri haksız fiil olarak kendisine atfedilebiliyorsa, yardım eden devlet ayrıca kendisi uluslararası haksız fiilden sorumlu olacaktır. 644 Devlet uygulamasının, bir baĢka devletin uluslararası haksız fiil iĢlemesine yardım eden devletin uluslararası sorumluluğunu desteklediği görülür.Örneğin, 1984 yılında, Ġran Ġslam Cumhuriyeti, Ġngiltere'nin Irak'a karĢı mali ve askeri yardım sağlamasını protesto etmiĢtir. Ġngiltere'nin, Ġran askerlerine karĢı saldırı da kullanılan kimyasal silahları sağlamak suretiyle Irak'ın saldırı fiillerini kolaylaĢtırdığı ileri sürülmüĢtür. 645 Bir baĢka örnekte, yardım eden devletin, üçüncü bir devlete karĢı silahlı saldırı yürütmek için bir baĢka devlet tarafından ülkesinin kullanımına izin vermek suretiyle kuvvet kullanmama yükümlülüğünün ihlal edildiği ileri sürülmüĢtür. Almanya Federal Cumhuriyeti Hükümeti tarafından, Lübnan'da ABD müdahalesi ile ilgili Almanya'daki havaalanlarını ABD askeri uçaklarının kullanımına izin vererek Almanya'nın silahlı saldırıya katıldığı iddia edilmiĢtir. 643 Madde 34- Üçüncü Devletlerle ilgili genel kural Bir andlaĢma, rızası olmadan üçüncü bir Devlet için ne hak ne de yükümlülük yaratır. Madde 35Üçüncü Devletler için yükümlülükler öngören AndlaĢmalar Bir andlaĢmanın tarafları bu andlaĢmanın bir hükmünün bir üçüncü Devlet için bir yükümlülük aracı olmasını kast ettiyse ve üçüncü Devlet o yükümlülüğü açıkça yazılı bir Ģekilde kabul ettiyse, bu andlaĢma hükmünden üçüncü bir Devlet için bir yükümlülük ortaya çıkar 644 Commentaries 2001, s.66 645 Commentaries 2001, s.66 180 Yine, 1986 yılında, Libya Arap Cemahiriyesi' nin Tripoli ġehrinin bombalanması ile ilgili olayda Ġngiltere'nin suçlaması örnek verilebilir. Libya, ülkesindeki belli hedeflerin ABD uçakları tarafından vurulması ile ilgili olarak Ġngiltere’nin havaalanlarını ABD uçaklarına kullandırmasının Ġngiltere'nin baskından dolayı sorumluluğuna yol açacağını ileri sürmüĢtür. 646 Uluslararası haksız fiil iĢlenmesine yardım etmeme yükümlülüğü, bir baĢka devletin kuvvet kullanma yasağı ile sınırlı değildir. Örneğin, Güvenlik Konseyi tarafından alınan tedbiri bozmak ya da insan hakkı ihlalleri için baĢka devlete yardım durumlarında da sorumluluğu doğabilecektir. Bu açılardan BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun insan haklarını ihlal eden devletlere yardım edilmemesi konusunda pek çok hatırlatması bulunmaktadır. 647 3.1.3. ĠġBĠRLĠĞĠ ĠÇĠNDE OLMA, TANIMAMA VE YARDIMDA BULUNMAMA YÜKÜMLÜLÜKLERĠNĠN YERĠNE GETĠRĠLMESĠNDE UYGULAMADA KARġILAġILAN ZORLUKLAR Emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri sonucunda, uluslararası topluma atılı yukarıda açıklanan yükümlülükler ile ilgili uygulamadaki en büyük sorunlardan biri uluslararası hukuk alanında sorumluluk kurumlarının eksikliğinde yatmaktadır. 1980'lerde UHK, özel nitelikli ihlale son vermek için iĢbirliği içinde bulunma, ihlali hukuka uygun olarak tanımama ve ihlalin meydana getirdiği durumun sürdürülmesine yardımda bulunmama yükümlülüklerini, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması çerçevesinde BirleĢmiĢ Milletler ile iliĢkilendirirken, Nihai Metin yorumlarında bu bağlantı görülmez. 41. maddede, emredici norm ihlalleri ile karĢılaĢıldığında uluslararası desteğin varlığı farz edilir. Ġhlale karĢı bütün devletlerin kolektif tepkisi vereceği 646 647 Commentaries 2001, s.67 Commentaries 2001, s.67 181 düĢünülür. Ancak, bu tepkinin nasıl olacağı konusu Ģüphelidir. Bu kolektif tepkinin, BirleĢmiĢ Milletler koordinatörlüğünde olmasını savunan yazarlar kadar aksinin destekçileri de vardır. 648 BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul kararlarının bağlayıcı olmadığı ve Güvenlik Konseyinin politik doğası çekince kaynağıdır. Bir bütün olarak uluslararası toplumun temel çıkarlarına halel geldiğinde, bir devlet ya da belli devletler grubunun buna karĢı tepkisi, diğer devletler ile iĢbirliği yapılmadığı takdirde ihlali durdurmaya yetmeyecektir. Uluslararası toplum adına sorumluluk bağlamında iĢbirliğini sağlayacak bir mekanizmanın olmadığı da gerçektir. 41/1 maddede ve yorumunda bu evrensel iĢbirliğinin nasıl sağlanacağına iliĢkin bir hüküm yoktur. Tanımama yükümlülüğü de, uygulamada pek çok zorluk taĢır. Öncelikle, tanımama yükümlülüğünün ne zaman doğacağı belirsizdir. Yardımda bulunmama ve iĢbirliği içinde olma yükümlülükleri ile iliĢkisi belirsizdir. Yine yükümlülüğün uygulanmasının, otomatik olarak kendiliğinden yahut BirleĢmiĢ Milletlerin organlarının kararları sonucu olup olmayacağı da muğlaktır. Tanımama yükümlülüğü ile ilgili bir baĢka güçlük, iĢgal, selfdeterminasyon hakkının ihlal edildiği durumlarda, hukuka aykırı yönetimler tarafından yapılan resmi iĢlemlerin tanınmamasında görülmektedir. Ġllegal yönetimler tarafından gerçekleĢtirilen doğum, ölüm kayıtları gibi resmi iĢlemlerin tanınmasında bir mahzur görülmezken, uluslararası hukuk bağlamında resmi iĢlem kapsamı sorun olabilmektedir. 649 Örneğin, selfdeterminasyon haklarının inkarının tanınmaması yükümlülüğünün, selfdeterminasyonların resmi ya da yarı resmi bildirimlerle ilan edilmesi nedeniyle sorun olabilecektir.650 648 Talmon, a.g.m., s. 121 Crawford,The International Law Commission's Articles, s. 251 650 Crawford," International Crimes of States", s. 412 649 182 Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüğün ciddi Ģekilde ihlalinin meydana getirdiği durumun sürdürülmesine yardımda bulunmama yükümlülüğünün, haksız fiilin iĢlendiği sırada yapılan yardım ile karıĢma ihtimali, süregelen ihlal nedeniyle küçümsenecek boyutta değildir. 3.2. ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI DÜZENLEMESĠNĠN ÖN AġAMASI Uluslararası hukukun emredici normlarının, jus cogens kural, erga omnes yükümlülük ve devletin sorumluluğu bağlamında önerilen devletin uluslararası suçlarını kapsadığı ya da ayrıĢtırılamayacak kadar yakın bağlantılı olduğu daha önce pek çok kereler ifade edilmiĢti. Nihai Metin'in Emredici Normlardan Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinden Sorumluluğun Özel Sonuçları düzenlemesinin de, daha önceki uluslararası suçtan doğan sorumluluğun sonuçları incelenmeden layıkıyla anlaĢılması güç görünür. Zira, konu ile ilgili yapılan yorumlarda, önceki düzenlemelerin tesiri oldukça fazladır. Bu açıdan, hem 1996 yılındaki Devletin Sorumluluğu Konusundaki Taslak Maddeler'in Ġlk Okuma'sında, uluslararası suçlar için düzenlenen sorumluluğu hem de daha önceki yıllarda UHK'ya sunulan uluslararası sorumluluk sonuçlarına iliĢkin maddeleri incelemek, Nihai Metin'deki emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinden doğan sorumluluğun özel sonuçlarını kavramayı kolaylaĢtıracağı gibi, emredici normların ihlalleri konusunda UHK'nın geçirdiği sorumluluk evrimini göstermesi ve nihayetinde ileri sürdüğümüz emredici norm ihlallerinin yetersiz özel düzenlemesindeki eksiklikleri göstermesi açısından önemlidir. 183 3.2.1. TASLAK MADDELER'ĠN ĠLK OKUMA'SINDA ULUSLARARASI SUÇ TEġKĠL EDEN HAKSIZ FĠĠLLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNĠN ÖZEL SONUÇLARI Ġlk Okuma'da, Uluslararası Sorumluluğun Ġçeriği, ġekli ve Derecesi adı altındaki Ġkinci Kısım'ının, Uluslararası Suçlar adıyla düzenlenen Dördüncü Bölümünde; - "Uluslararası Suçun Sonuçları" adıyla 51. maddesi - " Özel Sonuçlar" adıyla 52. maddesi - "Bütün Devletler Ġçin Yükümlülükler" adıyla 53. maddesi konu ile ilgilidir. Maddelere baktığımızda; Madde 51-Bir uluslararası suç, herhangi bir uluslararası haksız fiilin bütün yasal sonuçlarını ve 52 ve 53. maddelerde düzenlenen özel sonuçları içerir. Madde 52-Madde devletin uluslararası suçları durumunda, (a) zarar gören devlet, 43. maddenin (c) ve (d) paragraflarındaki sınırlamalar olmaksızın aynen eski hale iadeyi isteme yetkisine sahiptir. (b) zarar gören devlet, 45. maddenin 3. paragrafındaki sınırlamalar olmaksızın tatmin isteme yetkisine sahiptir. Madde 53- Uluslararası bir suç iĢlendiğinde, her devlet bütün diğer devletler için; (a) suç tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama (b) suçun yarattığı durumun sürdürülmesinde suç iĢleyen devlete yardımda bulunmama (c) (a) ve (b) paragraflarına göre yükümlülükleri yerine getirmede diğer devletlerle iĢbirliği içinde olma (d) suçun sonuçlarını ortadan kaldırmak için düzenlenen tedbirlere baĢvuruda diğer devletlerle iĢbirliği içinde olma yükümlülükleri getirilmiĢtir. 184 51. maddede adı geçen, herhangi bir haksız fiilin bütün yasal sonuçları, Nihai Metin'de düzenlenen uluslararası haksız fiilin hukuki sonuçlar ile benzerlik gösterdiğinden ve Tez'in Birinci Bölümünde bahsedildiğinden ayrıca yer verilmemiĢtir. Yine, 53. maddede düzenlenen; - suç tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama - suçun yarattığı durumunun sürdürülmesinde suç iĢleyen devlete yardımda bulunmama - suçun sonuçlarını ortadan kaldırmak için düzenlenen tedbirlere baĢvuruda diğer devletlerle iĢbirliği içinde olma yükümlülükleri, Nihai Metin'de Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinin Özel Sonuçları kısmında değinildiğinden, bu kısımda ayrıca yer verilmemiĢtir. Yalnız, suç tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama ve suçun yarattığı durumun sürdürülmesinde suç iĢleyen devlete yardımda bulunmama yükümlülüklerini yerine getirmede iĢbirliği içinde olma sonucuna yer verilmiĢtir. Eski 19. madde düzenlemesinin, uluslararası sorumluluk hukukundaki yansımaları çeĢitlidir. En çok tartıĢılan konulardan biri, uluslararası suçun uluslararası sorumluluk hukukuna cezai sorumluluğun giriĢini sağlayıp sağlamadığıdır. Farklı boyut ve açılardaki tartıĢmalar esasen bu odak etrafında dönmüĢtür. Avusturalya, ABD, Fransa, Portekiz gibi ülkeler, uluslararası sorumluluk hukukunda ceza sorumluluğunun olamayacağı gerekçesi ile uluslararası suç düzenlemesine karĢı çıkmıĢlardır. Eski 19. maddenin destekçileri, Ukrayna, Polonya, Hollanda, Almanya Demokratik Cumhuriyeti, Bulgaristan gibi sosyalist ülkeler ise Eski 19. maddenin, cezai doğadaki sorumluluk Ģekillerini gerektirmediğini ifade etmiĢlerdir.651 Cezai sorumluluğun, Eski 19. madde ile sorumluluk hukukuna dahil olduğunu savunan yazarlar, cezai sorumluluğun, uluslararası toplumun evriminin etik ve sosyolojisi ile aynı zamana rastladığını ifade etmiĢlerdir. Cezai sorumluluğun, uluslararası kamu düzeni normlarının tanınmasına bağlı 651 A/CN.4/490, para.52-58, Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.50 185 olarak, sadece caydırıcı etkisi olsa bile "temel yükümlülükler" e saygıyı garantilediğini ileri sürmüĢlerdir. 652 Uluslararası toplumun, hak ve fiil ehliyeti ile bağlantılı ayrıca tüzel kiĢiliğinin olup olmadığı probleminden bağımsız olarak, BirleĢmiĢ Milletlerin uluslararası örgüt olması münasebetiyle uluslararası toplumun unsurlarından birini teĢkil etmesi ve uluslararası barıĢ ve güvenliğin sağlanması konusunda ana çatıyı oluĢturması nedeniyle önemi tartıĢmasızdır. Ancak, BirleĢmiĢ Milletlerin bu yetkilerinin uluslararası sorumluluk hukukuna teĢmil edilip edilmeyeceği de, sorumluluk alanının en çekiĢmeli konularından birini oluĢturmuĢtur. Günümüzde olduğu gibi, Ġlk Okuma Döneminde de BirleĢmiĢ Milletlerin sorumluluk hukuku ile bağlantısı en önemi sorunlardan biri olmuĢtur. Uluslararası toplumun en temel yükümlülüklerinin ihlal edildiği uluslararası suç durumunda sorumluluk ile ilgili olarak, BirleĢmiĢ Milletler yetkisi ve BirleĢmiĢ Milletler ile uyumlu karar alma konularındaki tezleri tamamen kabul etme ya da tamamen reddetme konusunda tereddüt yaĢanmıĢtır. Uluslararası suç durumunda, uluslararası suçtan bütün devletlerin zarar gördüğü gerekçesiyle, iki taraflı bir iliĢki olmadığı ve doğrudan ilgili devletlerin iç iĢi olarak düĢünülemeyeceği belirtilmiĢtir. Bu nedenden ötürü, devletlerin iç iĢlerine müdahale etmeme ilkesinin burada iĢlemeyeceği ve ihlali durdurmak için alınacak tedbirler konusu önemli olmuĢtur. Dolayısıyla uluslararası hukukta, özü itibari ile devletlerin içiĢlerine karıĢılamayacağı kuralının iĢlerliğinin kalmadığı ifade edilmiĢtir. Ayrıca, uluslararası suçun, uluslararası bir konu olması münasebeti ile uluslararası suç iĢleyen devlet için herhangi bir bağıĢıklığın söz konusu olamayacağı belirtilmiĢtir. Bu durumlar, uluslararası hukukta egemen eĢitliğin uluslararası suçu meydana getiren fiillerin kalkanı olarak ileri sürülemeyeceği sonucuna ulaĢılmıĢtır. 653 Bu sonuçlar, uluslararası sorumluluk hukukuna BirleĢmiĢ Milletler müdahalesine 652 Dupuy, "Implications of the Institutionalization of International Crimes of States", s.173 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences",s.164 653 186 kapı açan unsurlar olarak kabul edilmiĢtir. Buna göre, uluslararası suçların sonuçları ile ilgili olarak, Güvenlik Konseyinin BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümü çerçevesinde yetkili olduğu savunulmuĢtur. Uluslararası suç fiilleri, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 39. maddede tanımlanan saldırı fiilleri, uluslararası barıĢın bozulması ve tehdidi fiilleridir. Güvenlik Konseyi, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 40. madde kapsamında geçici tedbirler ile 41. ve 42. madde bağlamındaki tedbirleri almaya yetkilidir. Uluslararası suçtan doğrudan zarar gören devlet de, ihlale karĢı gerekli tedbirleri acilen alma hakkına sahiptir. Suçun kurbanı olan devletin bu tepkisi, Güvenlik Konseyi ya da uluslararası organların o fiilleri uluslararası suç olarak nitelemelerine bağlı değildir.654 Daha önce de ifade edildiği gibi, uluslararası suç durumunda giderim talebi, hukuken eski hale iadeyi kapsar. Uluslararası haksız fiilin aksine, uluslararası suç durumunda taraflar giderimin kapsamını belirleme konusunda serbest değildirler ve giderimin kapsam ve içeriğinden doğrudan etkilenen devlet, haklarından feragat edemez. Uluslararası suç durumunda, uluslararası suçtan doğrudan etkilenen devletin giderim talebi, bütün diğer devletlerin taleplerinden daha geniĢtir ve genel olarak, zarar gören devletin ihlali durdurmak ve giderim almak için yaptığı harcamaları da içerir. Uluslararası suçun sorumluluk rejimi farklılığının bir baĢka boyutunun da, uluslararası haksız fiil durumunda dar anlamda yaptırıma(misilleme) baĢvurmadan önce en azından uyuĢmazlıkların barıĢcıl çözümüne iliĢkin uluslararası prosedür uygulanmasına iliĢkindir. Uluslararası suç durumunda, uyuĢmazlıkların barıĢıl çözümüne öncelikle baĢvurmaya gerek yoktur. 655 Uluslararası suç durumunda, doğrudan zarar gören devlet, haksız fiilin tekrar etmemesini ya da devam etmemesi için uygun garantileri talep 654 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences",s.164-165 655 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences",s.165 187 edebileceği gibi bu garantilerin verilmesini sağlamak için yaptırıma da baĢvurabilecektir. 656 Bir suçtan doğrudan etkilenmeyen devletlerin, hukuken eski hale getirmenin ihlalinin durdurulmasını isteyebilecekleri ve bu amaç için karĢı tedbir ya da yaptırıma baĢvurup baĢvuramayacakları sorusuna cevap vermek oldukça güçtür. Bununla ilgili olarak Greafrath'ın görüĢü, bu konuda BirleĢmiĢ Milletler içinde ve uygulamada evrensel bir uzlaĢmanın olduğudur. Saldırı suçunda ifade edildiği gibi 51. maddeye göre bütün devletler kolektif meĢru müdafaa kapsamında kurban devlet ile birlikte bütün gerekli yaptırımlara baĢvurma hakkına sahiptirler. Bu istisnai durum, Güvenlik Konseyi kararı olmaksızın saldırgana karĢı askeri tedbir almayı dahi içerir ki, bu süre Güvenlik Konseyi karar alıncaya kadardır. Devletler, uluslararası suçun varlığına karar vermek için, uluslararası barıĢın korunması yönünde temel olan uluslararası yükümlülüklere uymaya ve evrensel saygıyı sağlamak için, uluslararası haksız fiilin devamını durdurmaya yönelik gerekli tedbirleri almak için Güvenlik Konseyine yetki vermiĢlerdir. BirleĢmiĢ Milletler üyesi yetkilendirilen bütün devletler yaptırıma baĢvurabilirler. Bütün üye devletler BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması uyarınca Güvenlik Konseyi kararlarını kabul etme ve uygulama konusunda görüĢ birliğine varmıĢlardır. 657 Yine, BirleĢmiĢ Milletlerin bütün üyeleri ya da bazıları, Güvenlik Konseyinin uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması konusundaki kararlarının yürütülmesi için gerekli önlemleri alabileceklerdir. yükümlülüklerin, 658 herhangi BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasından doğan bir uluslararası anlaĢmadan doğan yükümlülüklerden üstün olduğu 659 ve BirleĢmiĢ Milletler üyelerinin Güvenlik 656 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences",s.166-167 657 Madde 25 658 Madde 48 1. Güvenlik Konseyinin uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması konusundaki kararlarının yürütülmesi için gerekli önlemler, BirleĢmiĢ Milletlerin tüm üyeleri ya da bunlardan bazıları tarafından alınır. 2. Bu kararlar, BirleĢmiĢ Milletler üyeleri tarafından doğrudan doğruya ve üyesi bulundukları uluslararası kuruluĢlar içindeki eylemleriyle yürütülürler. 659 Madde 103 188 Konseyinin kararlaĢtırdığı tedbirlerin yürütülmesinde birbirlerine karĢılıklı yardımcı olmak için iĢbirliği içinde olacaklarına iliĢkin düzenlemelerin varlığı ifade edilmiĢtir.660 .Bu sistemin çok etkin olduğu söylenemez. Fakat yine de vardır ve uluslararası toplumun barıĢ içinde olması ve temel olan bazı yükümlülüklerin özel olarak korunması için belirlenen, bütün devletleri etkileyen ciddi ihlallerin bir grubunu çağdaĢ uluslararası hukukta gösterir.Bu sistem ile ilgili Rodezya ile ilgili kararlarda, Güney Afrika'daki ırk ayrımcılığı rejimi ve Namibya'nın illegal iĢgali örnek olarak gösterilebilir. 661 Saldırı dıĢındaki uluslararası suçlardan doğrudan etkilenmeyen devletlerin genel olarak olanakları, hukuki durumun yeniden iadesi ve haksız fiilin durdurulmasını gerektiren giderim talebi ile sınırlıdır. Bu iddialar BirleĢmiĢ Milletler içinde olabileceği gibi bir uluslararası mahkeme önünde de olabilir. Mahkeme yargısı, ilgili tarafların rızasına bağlıdır ve uluslararası suç durumunda doğrudan zarar görmeyen devlet, kendi haklarının zarar görmesinden dolayı da talepte bulunabilir.662 Uluslararası suçtan doğrudan misillemeye bağımsız baĢvuru, etkilenmeyen devlet tarafından kolektif meĢru müdafaanın kapsamı dıĢındadır. Buna iliĢkin bölgesel örgüt kararlarını Güvenlik Konseyi kararı yerine koymak mümkün değildir.663 Uluslararası suç için 51-53. maddelerde düzenlenen sonuçlar arasında, uyumsuzluğa ve uluslararası suçlar ile ilgili usuli garantilerin eksikliği ile karĢı tedbirler konusundaki usuli garantilerin Ģiddeti konularına da BirleĢmiĢ Milletler üyelerinin iĢbu AndlaĢmadan doğan yükümlülükleri ile baĢka herhangi bir uluslararası anlaĢmadan doğan yükümlülüklerinin çatıĢması durumunda, iĢbu AndlaĢmadan doğan yükümlülükler üstün gelecektir. 660 Madde 49 BirleĢmiĢ Milletler üyeleri, Güvenlik Konseyinin kararlaĢtırdığı önlemlerin yürütülmesinde birbirlerine karĢılıklı yardımcı olmak için iĢbirliği yaparlar. 661 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences",s.167-168 662 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences", s.167 663 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences", s.168 189 dikkat çekilmiĢtir. Ayrıca, uluslararası suçlar için Ġlk Okuma'daki düzenlemelerin, suç için "cezai" tazminat öngörmediği, cezai nitelikli ya da baĢka yaptırımlara izin vermediği, suç iĢlenip iĢlenmediğine iliĢkin karar verme makamları için herhangi bir usul getirmediği velhasıl uluslararası suçlar için düzenlenen özel sonuçların oldukça minimal olduğu ifade edilmiĢtir. 664 19. madde ilk kabul edildiği zaman, Güvenlik Konseyi devletin uluslararası suçlarına karĢı tepki konusunda ciddi bir rol oynaması düĢünülmemiĢtir ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölümüne göre sınırlı bir rolü vardır. 19. madde yorumlarında uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması ile ilgili AnlaĢma ilkelerinin niteliği ya da ihlaline iĢaret edilmemiĢtir. Ancak, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ile iliĢkiyi düzenleyen ilgili maddenin 665 kabulü öncesi ve sonrasında konu gündeme gelmiĢtir. Buna göre, devletin uluslararası haksız fiilinin sonuçları, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması ile ilgili BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının usul ve ilkelerine uygun olacaktır. Ayrıca, Madde ile ilgili hükümet yorumlarının çoğunda da, BirleĢmiĢ Milletlere gönderme yapılmıĢtır. Getirilen yorumlar, BirleĢmiĢ Milletleri yalnız saldırı durumu için değil bütün uluslararası suçlar için dahil etmiĢtir. 66619. madde ile ilgili ikinci sorun, uluslararası, ulusal hukuk sistemlerinde kullanılan terimlerin karıĢıklığa yol açmasıdır. UHK'da, devletin uluslararası suçları sınıfı önerildiğinde oldukça geniĢ ve bilinmeyen bir alana girilmiĢtir. 3.2.1.1. Zarar Gören Devlete ĠliĢkin Özel Sonuçlar Zarar gören devlete iliĢkin özel sonuçlar, Eski 52. maddede düzenlenmiĢtir. Uluslararası suç durumunda bütün devletlerin zarar gördüğü kabul edilmiĢ, ancak "zarar gören devlet" tanımında, farklı hukuki çıkarlar doğrultusunda " doğrudan zarar gören devlet" ve "dolaylı zarar gören devlet" 664 A/CN.4/490, para.51 Madde 39 666 A/CN.4/490. Add.3, para.79-81 665 190 ayrımına gidilmiĢtir. Riphagen, subjektif çıkarları zarar gören devletleri "doğrudan zarar gören devletler" olarak adlandırmıĢtır. Bunlar, maddi ya da manevi olarak suçun meydana gelmesinden kiĢisel zararı olan devletlerdir. Örneğin, saldırgan devlet tarafından ülkesi iĢgal edilen devlet doğrudan zarar gören devlettir. Objektif çıkarları zarar gören devletler ise "dolaylı zarar gören devlet" olarak adlandırılmıĢtır. Uluslararası suç durumunda, devletlerin uluslararası toplumun bir üyesi olarak gördükleri zarar, objektif çıkarın ihlali olarak görülmüĢtür. 667 3.2.1.1.1. Zarar Gören Devletin Eski Hale Getirmeye ĠliĢkin Yetkisi Eski hale iade konusunda, daha önce de ifade edildiği gibi en çok kabul gören tanım, haksız fiil iĢlenmeden önceki durumun geri getirilmesidir. Devletin Sorumluluğu Konusundaki Taslak Maddelerin Ġlk Okumasında 43. maddede "Aynen Eski Hale Ġade" baĢlığındaki düzenleme ile Nihai Metnin 35. maddesinde "Eski Hale Ġade" baĢlıklı düzenleme paralellik gösterir. Ġlk okumanın 43. maddesi; Zarar gören devletin, uluslararası haksız fiil iĢleyen devletten, haksız fiil iĢlenmeden önceki durumu yeniden tesis edecek Ģekilde aynen eski hale iade isteme yetkisi vardır. Eski hale iade; a. maddi olarak imkansız değilse, b. uluslararası hukukun emredici normundan doğan yükümlülüğün ihlalini içermezse, c. zarar gören devletin tazminat yerine aynen eski hale iadeden edineceği menfaat oransız bir yük oluĢturmazsa, 667 A/CN.4/380, Riphagen, Fifth report on the Content, Forms and Degrees of International Responsibility (Part 2 of the Draft Articles), Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Part One, 1984, s.1-5, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1984_v2_p1_e.pdf, 19 Mayıs 2010, Dupuy, "Implications of the Institutionalization of International Crimes of States", s.179180 191 d. aynen iade gerçekleĢmezse, zarar gören devlet benzer Ģekilde etkilenmezken, haksız fiil iĢleyen devletin ekonomik istikrarı ya da politik bağımsızlığını ciddi Ģekilde tehlikeye atmazsa sağlanmalıdır. 668 Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Hatırlanacağı üzere, Nihai Metin'in 35. maddesinde benzer Ģekilde düzenlenen eski hale iadenin, yalnız maddi imkansızlık ve orantısızlık durumlarında uygulanmayacağı belirtilmiĢtir. Uluslararası suç durumunda 43/c ve 43/d maddelerdeki sınırlamalara riayet edilmeyebilecektir. Eski 43/c ve 43/d maddelerdeki sınırlamalar olmaksızın eski hale iade talebinin, uluslararası suç durumunda giderimin kapsamını belirleme konusunda tarafların serbest olmadıklarının bir yansıması olduğu ifade edilmiĢtir. 3.2.1.1.1.1. 43/c Maddede Düzenlenen Sınırlamalar Olmaksızın Eski Hale Ġade Ġlk Okuma'da, uluslararası suçun özel sonucu olarak, 52/a maddede 43/c maddedeki sınırlama olmaksızın aynen eski hale iadenin talep edilebileceği düzenlenmiĢtir. Eski 43/c maddede, zarar gören devletin tazminat yerine aynen eski hale iade istemesi, haksız fiil iĢleyen devlete bütünüyle oransız bir yük getirirse, zarar gören devlet aynen eski hale iadeyi isteyemeyecektir. Ancak uluslararası suçlar için bu sınırlandırma özel sonuç bağlamında kaldırılmıĢtır. Dolayısı ile uluslararası suçtan doğrudan zarar gören devlet, uluslararası suç iĢleyen devletten aynen eski hale iade oransız yük oluĢtursa dahi eski hale iadeyi isteyebilecektir. Daha önce de ifade edildiği gibi, uluslararası suç durumunda zarar gören devletin giderime iliĢkin serbestisi yoktur. 668 669 Commentaries on First Reading, s.282 Commentaries on First Reading, s.282 669 192 Zarar gören devletin tazminat yerine, aynen eski hale iade istemesi haksız fiil iĢleyen devletin eski hale iade sorumluluğu ve zarar gören devletin tazminattan ziyade aynen eski hale iadeden kazanacağı fayda arası eĢitlik dengesini sağlama, makullük ve eĢitlik temeline kuruludur. Pek çok yazar, zarar gören devletin talep ettiği giderim Ģeklinin, haksız fiil iĢleyen devlete oransız yük getirdiği durumlarda, hata parasal tazminatla telafi edilse bile söz konusu giderimin makul olmadığı görüĢündedir. 670 uygulamada kanıtlanmasının zorluğundan bahsetmiĢtir. UHK, bu durumun 671 1930 yılında, Alman Uluslararası Hukuk Derneği tarafından hazırlanan Yabancıların Mallarına ve ġahıslarına Verilen Zarardan Dolayı Devletin Sorumluluğuna ĠliĢkin Taslak SözleĢmede de bu yaklaĢım görülür. Ġlgili madde; Talep makul değilse ve özellikle yeniden tesis etmenin zorluğu, zarar gören kiĢi lehine oransız ise yeniden tesis etme talep edilemez. 672 Ģeklindedir. 43/c madde de, benzer Ģekilde, haksız fiil iĢleyen devlet ve zarar gören devletin durumları arasında kıyas üzerine temellenmiĢtir. Kıyasın haksız fiilden doğrudan zarar gören ve haksız fiil iĢleyen devlet arasında değil, haksız fiilin ağırlığı ve haksız fiili iĢleyen devletin yükü arasında olduğu ileri sürülmüĢtür. Bu görüĢe göre, yükün sınırlanması, giderim talep edilen haksız fiilin nitelik ve niceliğine göre farklı boyutta olabilecektir. Saldırı, soykırım gibi çok ciddi haksız fiil durumlarında, bu fiilleri iĢleyen devletin giderim yükünde eĢitlik aranmayacaktır.673 3.2.1.1.1.2. 43/d Maddede Düzenlenen Sınırlamalar Olmaksızın Eski Hale Ġade Ġlk Okuma'nın 43/d maddesinde, uluslararası haksız fiilden zarar gören devletin aynen eski hale iadeyi isteme yetkisi, haksız fiil iĢleyen devletin ekonomik istikrarını ya da politik bağımsızlığını ciddi Ģekilde tehlikeye 670 Commentaries on First Reading, s.286 Commentaries on First Reading, s.287 672 Verzijl, a.g.e., s. 744 673 Commentaries on First Reading, s.287 671 193 atmama ile sınırlandırılmıĢken, uluslararası suç durumunda bu sınırlama kaldırılmıĢtır. Yani, uluslararası suçtan zarar gören devlet, uluslararası suç iĢleyen devletin politik bağımsızlığını ya da ekonomik istikrarını ciddi Ģekilde tehlikeye atsa dahi aynen eski hale iadeyi isteyebilecektir. Haksız fiil iĢleyen devletin, aynen eski hale iade yükümlülüğünü yerine getirmesi, onun ekonomik istikrarını ya da politik bağımsızlığını ciddi olarak tehlikeye atacaksa, haksız fiil iĢleyen devlet aynen eski hale iadeye mecbur değildir. Bu maddede, doğrudan zarar gören devletin menfaati ile haksız fiil iĢleyen devletin menfaati arasında bir kıyas yapılmamıĢtır. Eğer bir kıyas söz konusu olacaksa, zarar gören devletin menfaatinin üstün geleceği madde metninde ima edilmiĢtir. UHK yorumlarında, bu maddenin iki taraflı yatırım anlaĢmalarıyla ilgili bir tedbir olduğu konusuna vurgu yapmıĢtır. Yatırım anlaĢmaları sahasında, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun pek çok kararının etkisi altında bile oldukça önemli bir evrim gerçekleĢtiği, hukuka uygun ve aykırı kamulaĢtırmalar ile bağlantılı açıklamalar getirilmiĢtir.674 3.2.1.1.2. Zarar Gören Devletin Tatmine ĠliĢkin Yetkisi Devletin Sorumluluğu Konusunda Taslak Maddelerin Ġlk Okuması 52/b maddesinde, uluslararası suç durumunda, zarar gören devletin tatmin talebinin 45/3 maddedeki sınırlamalara konu olmayacağı düzenlenmiĢtir. 45. madde; 1. Zarar gören devlet, uluslararası haksız fiilin neden olduğu özellikle manevi zarar durumunda, uluslararası haksız fiil iĢleyen devletten tamamen giderimi sağlamak için gerekli ölçüde zararın tatminini istemeye yetkilidir. 674 Örneğin, A/RES/1803( XVII), Permanent Sovereignty Over Natural Resources, 1194th Plenary Meeting, 14 December 1962, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/193/11/PDF/NR019311.pdf?OpenElement, 24 Ocak 2010, A/RES/3281(XXIX),Charter of Economic Rights and Duties of States, 2315th Plenary Meeting, 12 December 1974, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/738/83/IMG/NR073883.pdf?OpenElement, 24 Ocak 2010,Commentaries on First Reading, s.287 194 2. Tatmin aĢağıdakilerden biri ya da birkaçı Ģeklinde olabilir. (a) özür dileme (b) göstermelik tazminat (c) zarar gören devletin haklarının ağır ihlalleri durumunda, ihlalin ağırlığından yansıyan tazminat675 (d) memurların ağır kusurlu davranıĢlarından ya da memurların yahut özel kiĢilerin ceza gerektiren davranıĢlarından doğan uluslararası haksız fiil durumlarında bu kiĢilerin sorumluluk bağlamında suçlanması ya da disiplin cezası verilmesi 3. Zarar gören devletin tatmin hakkı, uluslararası haksız fiil iĢleyen devletin onurunu zedeleyici talepleri haklı göstermez. Uluslararası haksız fiil durumunda baĢvurulacak temel çözüm eski hale iade iken ve en yaygın giderim Ģekli tazminat olurken, doktrin ve uygulamada, uluslararası iliĢkilerin tazminat ve aynen eski hale iade gibi çok tipik iki sonucundan iĢlevsel olarak ayrı bir sonuç öngörülmüĢtür. Devletlerin, onur, Ģeref ve prestijlerinin herhangi bir haksız fiilin konusu olduğu zamanlarda bu durum ahlaki/manevi zarar olarak değerlendirilmiĢtir. Bazı yazarlara göre, bu çeĢit zararların temel görünümlerinden biri, daha spesifik zararı dikkate almaksızın herhangi bir haksız fiilde devletin hakkının ihlalidir. Anzilotti, devletler arası iliĢkinin temel unsurunun ekonomik unsur olmadığını, onur, Ģeref ve etik değerlerin ekonomik değerlerden daha üstün olduğunu ifade etmiĢtir. 676 Uluslararası haksız fiilden etkilenen devletin, onur, Ģeref ve prestijine verilen zarar "ahlaki ve politik zarar" olarak da ifade edilmiĢtir. Buradaki "politik" ifadesiyle ahlaki zararın "kamu" vurgusunu amaçlamıĢtır. Genel 675 Ġhlalin ağırlığından yansıyan tazminat konusunda Tezin Birinci Bölümü, "Emredici Normlar ve Giderim Yükümlülüğü" BaĢlığında bilgi verilmiĢtir. 676 Commentaries on First Reading, s.297 195 anlamda ahlaki zarar, uluslararası haksız fiilin sonucu olarak maddi olmayan zararı iĢaret etmek için kullanılmıĢtır.677 Rainbow Warrior Davasında, bir devletin onur, Ģeref ve prestiji gibi maddi olmayan menfaatlerine karĢı hukuka aykırı fiillerin, ilgili devleti maddi ya da parasal açıdan kayba uğratmasa bile bu devlete uygun bir giderim isteme konusunda yetki vereceğine karar verilmiĢtir. 678 Uyruklarından birine kötü muamele sonucu hükmedilen manevi tazminat, o devlete karĢı onur kırıcı muamelesinin piĢmanlığının ifadesi olarak kabul edilmiĢtir. 679 3.2.1.2. Bütün Devletler Ġçin Getirilen Yükümlülükler Devletin Sorumluluğu Konusunda Ġlk Okuma 53. maddede uluslararası suçlar ile ilgili bütün devletlere yükümlülükler getirilmiĢtir. 53. madde; Uluslararası bir suç iĢlendiğinde her devlet bütün diğer devletler için; a. suç tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama b. suçun yarattığı durumun sürdürülmesinde suç iĢleyen devlete yardımda bulunmama c. (a) ve (b) paragraflarına göre yükümlülükleri yerine getirmede diğer devletlerle iĢbirliği içinde olmak d. suçun sonuçlarını ortadan kaldırmak için düzenlenen tedbirlere baĢvuruda diğer devletlerle iĢbirliği içinde olmak 680 Ģeklindedir. 677 Case Concerning the Difference Between New Zealand and France concerning the Interpretation or Application of Two Agreements, Concluded on 9 July 1986 Between the Two States and which Related to the Problems Arising from the Rainbow Warrior Affair, (New Zeland-France),RIAA, 30 April 1990, Vol.XX, para.109, (EriĢim) http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XX/215-284.pdf, 30 Ekim 2010 678 Commentaries 2001, s.93 679 Wittich, a.g.m., s. 670 680 Bu madde Nihai Metin'de " Devletler, 40. madde kapsamında herhangi bir ciddi ihlale hukuka uygun yollarla son vermek için iĢbirliği içinde olacaklardır." Ģeklinde ifade edilmiĢ olsa da, hüküm özü itibari ile aynıdır. 196 Nihai Metin'de Uluslararası Hukukun Emredici Normlardan Doğan Yükümlülüklerin Ciddi Ġhlallerinin Özel Sonuçlarına iliĢkin olarak 41. maddede anlatıldığından ve Eski 53. maddedeki "uluslararası suç" ibaresi 41. maddedeki "uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri" ne karĢılık geldiğinden, burada ayrıca yer verilmemiĢtir. Ancak, Maddenin (c) paragrafında, uluslararası suç oluĢturan durumun hukuka uygun olarak tanınmaması, uluslararası suçun meydana getirdiği durumun sürdürülmesinde suç iĢleyen devlete yardım ve destekte bulunma konusunda iĢbirliği içinde olma yükümlülüğü konusunda, Nihai Metin'in 41. maddesinde düzenlenmeğinden kısaca bahsetmek yerinde olacaktır. Tanımama ile yardımda bulunmama yükümlülükleri sorumlu devlet ve diğer devletler arasında bir iliĢki iken, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinde iĢbirliği içinde olma bütünüyle diğer devletler arası bir iliĢkidir. Bu iĢbirliği yükümlülüğü, sorumlu devlete karĢı üçüncü devletlerin karĢı tedbir alma haklarından açıkça ayrılmıĢtır. 681 Uluslararası suç tarafından oluĢturulan durumu hukuka uygun olarak tanımama ve uluslararası suçun meydana getirdiği durumun sürdürülmesinde suç iĢleyen devlete yardımda bulunmama konusunda diğer devletlerle iĢbirliği içinde olma yükümlülüğü pozitif bir yükümlülüktür. uluslararası suç durumunda, uluslararası Bu yükümlülük, desteğin varsayımına dayandırılmıĢtır. Uluslararası suça karĢılık olarak, bütün devletlerin kolektif tepkisinin gerekli olduğunu kabul etmekten kaynaklanmıĢtır. Uygulamada, bu durumdaki kolektif tepkiyi de muhtemelen BirleĢmiĢ Milletlerin yetkili organlarının koordine edeceği düĢünülmüĢtür. Crawford, bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran yükümlülüğün ciddi ihlallerinde bu yükümlülüğü diğerlerinden ayırarak, önerileri arasında yer vermemiĢtir. 681 Nina HB Jorgensen," The Obligation of Cooperation", (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010,s.696 197 3.2.2. ULUSLARARASI HUKUK KOMĠSYONUNDA ÖNERĠLEN ANCAK NĠHAĠ METĠN'DE YA DA TASLAK MADDELER'ĠN ĠLK OKUMA'SINDA YER ALMAYAN ÖZEL SONUÇLAR 3.2.2.1. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının Sağladığı Tedbirler Riphagen, 1982 yılında hazırladığı Üçüncü Raporunda, Uluslararası Sorumluluğun Kapsamı, ġekilleri ve Dereceleri Ġle Ġlgili Taslak Maddeler önermiĢtir. Bunlardan 6. madde, uluslararası suç meydana getiren devletin uluslararası haksız fiiline karĢı bütün diğer devletlerin yükümlülüklerini düzenlememiĢtir. Bu maddeye göre; 1. uluslararası suç meydana getiren devletin uluslararası haksız fiiline karĢı bütün diğer devletlerin yükümlülükleri a. böyle bir fiil tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama, b. böyle bir fiil tarafından yaratılan durumun sürdürülmesinde bu fiili iĢleyen devlete yardımda bulunmama, c. (a) ve (b) paragraflarındaki yükümlüklerin yerine getirilmesine müĢterek yardım sağlamada diğer devletlere katılmak 2. Birinci paragrafta ifade edilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi, ilgili uluslararası hukuk kuralları tarafından yapılmadığı takdirde, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasındaki usule mutatis mutandis682 konu olur. 3. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 103. maddesine bağlı olarak, yukarıdaki 1. ve 2. paragraflara göre bir devletin yükümlülükleri ile o devletin uluslararası 682 hukukun herhangi bir kuralına göre hakları ve Latince kullanılan kelime, hukuk alanında "gerekli değiĢikliklerin yapılması Ģartıyla" ifadesine karĢılık olarak kabul edilmiĢtir. 198 yükümlülüklerinin çatıĢması durumunda iĢbu madde yükümlülükleri geçerli olacaktır. 6.madde 1(a), 1(b) ve 1 (c) paragraflarında düzenlenen "tanımama" ve "yardımda bulunmama" yükümlülüklerinden daha önceki baĢlıklarda söz edilmiĢtir. Riphagen'in, bir bütün olarak uluslararası toplum tarafından meydana getirilecek olan hak ve yükümlülüklere açık kapı bıraktığı ifade edilmiĢtir. 683 Yukarıdaki 6. maddenin 2. paragrafında düzenlenen "Birinci paragrafta ifade edilen yükümlülüklerin yerine getirilmesi, ilgili uluslararası hukuk kuralları tarafından yapılmadığı takdirde, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasındaki usule mutatis mutandis konu olur" hükmü, BirleĢmiĢ Milletler sistemine baĢvuru ile kıyas yaparak 1. paragrafı da kapsamaktadır. Tanımama ve yardımda bulunmama, haksız fiili sonlandırma konusunda iĢbirliği içinde bulunma yükümlülükleri yerine getirilmediği takdirde BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasındaki uluslararası barıĢ ve güvenliğin yerine getirilmesindeki usul uygulanacaktır. Bu düzenleme BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 49. maddesinde düzenlenen Güvenlik Konseyinin kararlaĢtırıldığı önlemlerin yürütülmesinde birbirlerine karĢılıklı yardımcı olmak için iĢbirliği içinde olacaklarına iliĢkin hükümden esinlenmiĢtir. Bu durum, hem haksız fiili iĢleyen devlet ile iliĢkide hem de aynı tedbiri alan devletlerin kendi arasında söz konusu olacaktır. MüĢterek yardımlaĢmanın, bir bütün olarak uluslararası toplumun önemli menfaatlerinin ihlali durumunda dayanıĢmayı haklı ve gerekli göstereceği kabul edilmiĢtir. Yine, 2. paragraftaki usul, müĢterek yardımlaĢmanın Ģekil ve kapsamını belirtmiĢtir. 684 Bu düzenleme ile BirleĢmiĢ Milletler Organlarının yetkisi içindeki bir durum, uluslararası hukuk kuralları ile BirleĢmiĢ Milletler 683 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s. 96 A/CN.4/354 and Add.1and 2, Riphagen, Third Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part 1, 1982, s.49, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1982_v2_p1_e.pdf, 19 Mayıs 2009 684 199 AndlaĢması ilkelerinin birleĢmesinden doğan "ikili bir karaktere" 685 olmuĢtur. sahip BirleĢmiĢ Milletler Organlarının "yetkileri" dahilindeki "ikili karakter" BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 103. maddesi açısından, bu organların kararları "iĢbu AndlaĢmadan doğan yükümlülükler" yaratamayacağı tartıĢılabilir. 6. maddenin 1. paragrafından doğrudan kaynaklanan yükümlülük bu Ģekilde nitelendirilemez. Öte yandan diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve dolayısı ile hakların kullanılması sözleĢmelerde belirtilmeyen uluslararası hukukun kuralları ve diğer sözleĢmelerdeki hak ve yükümlülüklerle çeliĢebilir. 686 6.maddenin 3. paragrafı, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 103. maddede Ģart koĢulan yükümlülük ile 1.ve 2. paragraflardaki hak ve yükümlülükler arası arabulucu bir durum oluĢturur.687 Söz konusu madde ile ilgili BirleĢmiĢ Milletler organlarının görev ve yetkilerini geniĢletmek mevcut Devletin Sorumluluğu Konusundaki Taslak Maddeler' in iĢlevi olmadığı hatırlatılmıĢtır. UHK'nın, organize uluslararası toplumdaki devletlerin herhangi bir kolektif tepkisinden farklı olarak, bütün devletler tarafından suç için belli tepkileri kabul ettiği ifade edilmiĢtir. 688 Riphagen, 1984 yılındaki BeĢinci Raporunun 4. maddesinde; ĠĢbu Bölümde düzenlenen bir devletin uluslararası haksız fiilinin yasal sonuçları, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması ile bağlantılı BirleĢmiĢ Milletler ġartının ilke ve usulüne uygundur.689 Riphagen BeĢinci Raporunun 14. maddesinde; 1. uluslararası suç, uluslararası haksız fiilin bütün yasal sonuçlarına ek olarak, bir bütün olarak uluslararası toplum tarafından uygulanabilir kurallar olarak kabul edilen hak ve yükümlülükleri de içerir. 685 A/CN.4/354 and Add.1and 2, s.50 A/CN.4/354 and Add.1and 2, s.50 687 A/CN.4/354 and Add.1and 2, s.50 688 Commentaries on First Reading, s. 349-350 689 A/CN.4/380, s.3, Madde, 1983 yılında Uluslararası Hukuk Komisyonunca geçici olarak kabul edilmiĢ, 1985 yılında 5.Madde olarak yeniden numaralandırılmıĢtır. 686 200 2. uluslararası suç meydana getiren devletin uluslararası haksız fiiline karĢı bütün diğer devletlerin yükümlülükleri a. böyle bir fiil tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama, b. böyle bir fiil tarafından yaratılan durumun sürdürülmesinde bu fiili iĢleyen devlete yardımda bulunmama, c. (a) ve (b) paragraflarındaki yükümlüklerin yerine getirilmesine müĢterek yardım sağlamada diğer devletlere katılmak 3. birinci paragrafta ifade edilen yükümlülüklerin yerine getirilmesinde ilgili uluslararası hukuk kuralları tarafından yapılmadığı takdirde, uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması için BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasındaki usule mutatis mutandis konu olur. 4. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 103. maddesine bağlı olarak, yukarıdaki 1. ve 2. paragraflara göre bir devletin yükümlülükleri ile o devletin uluslararası hukukun herhangi bir kuralına göre hakları ve yükümlülüklerinin çatıĢması durumunda iĢbu madde yükümlülükleri geçerli olacaktır. Fark edileceği üzere 14/1 madde dıĢında diğer hükümler Üçüncü Raporun 6. maddesi ile aynıdır. Bu sebeple, maddeler hakkında mükerrer açıklamaya gerek duyulmamıĢtır. 14/1 madde de, yoruma ihtiyaç duymayacak kadar açıktır. Riphagen, BeĢinci Raporunun 15. maddesinde saldırı suçunu diğer uluslararası suçlardan ayrı tutmuĢtur. Bu maddeye göre; Saldırı fiilleri, uluslararası suçun bütün yasal sonuçlarına ek olarak BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına binaen ya da BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasında öngörülen hak ve yükümlülükleri içerir. 690 A/CN.4/380, s.4 690 201 Riphagen'e göre, uluslararası suçlar, uluslararası barıĢın bozulması, saldırı, barıĢın bozulması tehdidi olmadığı zamanlarda dahi BirleĢmiĢ Milletlerin yetkili organlarının görev alanına girer. Sorumluluğun bu çeĢidi, saldırı, uluslararası barıĢın bozulması ya da barıĢın bozulma tehdidi durumlarında Güvenlik Konseyi karar ya da önerileri gibi BirleĢmiĢ Milletlerin VII. Bölüm çerçevesinde kolektif tedbirler tarafından meydana getirilir.Saldırı durumu için BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 51. madde bağlamında kuvvet kullanmayı da kapsayan meĢru müdafaa söz konusu olacaktır. 691 Riphagen, uluslararası suçlara karĢı, kolektif meĢru müdafaaya benzer bir tedbirin alınabileceği görüĢünde olmuĢtur. Ona göre, özel durum ve düzenlemelere ilaveten, doğrudan zarar görmeyen devletlere organize devletler toplumu çatısı altında yeni haklar verilebilecek ve yeni yükler getirilebilecektir. 692 Riphagen’in bu formül ile ne kastettiği çok açık olmasa da, büyük ihtimalle BirleĢmiĢ Milletlere gönderme yaptığı kabul edilmiĢtir. Ancak, mutadis mutandis tabiri ile gerekli değiĢikliklerin yapılması Ģart koĢulduğundan sadece BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması uluslararası barıĢ ve güvenlik usulünün uygulanması olmayacaktır ya da uluslararası haksız fiilin yasal sonuçlarının BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasında uluslararası barıĢ ve güvenliğin korunması ilke ve usulüne uygunluğunu arayan maddesi -4. madde- ile örtüĢmeyecektir.693 BirleĢmiĢ Milletler hukuku temelinde, uluslararası haksız fiilin bir sınıfını ayırma konusunda fikir birliği yoktur. Bu konuda Ģu tezler ileri sürülmüĢtür. 1. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 41 ve 42. madde bağlamında alınan tedbirler hukuki değil politiktir. 41 ve 42. maddedeki tedbirlerin 691 amacı uluslararası barıĢ ve güvenliğin Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.97 Andrea Gattini, "A Return Ticket to 'Communitarisme', Please", EJIL, Vol.13, No.5, 2002, s.1182 693 Gattini, a.g.m., s.1182 692 202 korunmasıdır. Bu tedbirler uluslararası hukuka saygıyı sağlamaz. Bu tedbirler haksız fiil iĢlemeyen devletlere karĢı bile alınabilir. Bu tedbirler BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 2/4 maddesini ihlal eden, saldırgan, uluslararası barıĢı bozan ya da tehdit eden devletlere karĢı alınabilir. 2/4. maddenin ihlali gibi bir haksız fiil iĢleyen devlete karĢı alındığında sorumluluk tedbiri alma ihtimalini önlemez. Gerçekte bunu uluslararası haksız fiilin yasal sonuçlarında görmek mümkündür.694 2. Sorumluluk için alınacak tedbirler, haksız fiil iĢleyen devletin haksız fiilini durdurmaya ikna etme amacı taĢımalıdır. 41 ve 42. maddelerdeki tedbirleridir. tedbirler sorumluluk değil, zorlama 695 Sorumluluk tedbirlerinin amacı haksız fiilin durdurulmasıdır. Zarar gören devlet tarafından yapılan misillemenin amacı ya da amaçlarından biri de budur. UHK tarafından düĢünülen sorumluluk kavramı kabul edilirse, Güvenlik Konseyinin 41 ve 42. maddelere göre tedbir alma görevinin kaçınılmaz olduğu eklenmelidir.696 Dupuy, meĢru müdafa ve BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 41.maddesine göre alınan tedbirleri bir sorumluluk uygulaması ya da bir yaptırım olarak kabul etmemiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 41 ve 42. maddelerinin politik müdahale sağladığını ve haksız fiil iĢleyeni bireysel olarak cezalandırmayı amaçlamayan hukuki bir tedbir olmadığını ileri sürmüĢtür. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 41 ve 42. maddelerinin, barıĢın 694 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.126 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.127 696 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.127 695 203 bozulması ya da tehdidine son verilmesini sağlasa da uluslararası hukukun kontrol tedbirlerinden biri olarak değerlendirilemeyeceğini savunmuĢtur. 697 Yine, bazı UHK üyeleri Taslak Maddelerin BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ile ilgisinin makul olmadığını görüĢündedirler. Taslak Maddeler ile BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının tam olarak uyumlaĢtırılamayacağını, hatta bunun uluslararası barıĢ ve güvenliğin sağlanması gibi hassas konularda tehlikeli olabileceğini ifade etmiĢlerdir. Onlara göre, Taslak Maddelerin BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ile ilintili olmasına gerek de yoktur. Eğer istenirse Taslak Maddelere Maddeler ile ek hükümler konabileceğini ileri 698 sürmüĢlerdir. Taslak BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının iliĢkilendirilmesini savunanlar, Devletin Sorumluluğuna iliĢkin kodifikasyon kurallarının tamamlanmadığını, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre öngörülen sorumluluk Ģekillerinin Taslak maddelerde ihmal edildiğini ileri sürmüĢlerdir. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ilkelerinin çeĢitliliğinden kaçınmak için BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ilkelerinin yorumlarına yer vermeksizin adlarının basitçe tekrar edilebileceği ifade edilmiĢtir. 3.2.2.2. Uluslararası Toplum Üyesi Olmaktan Doğan Hak ve Ġmtiyazların Askıya Alınması ve BirleĢmiĢ Milletler Örgütünden Ġhraç Uluslararası toplumun temel çıkarlarının korunması için temel önemdeki yükümlülüklerin ciddi ihlalleri durumlarında örgüt üyesi olmaktan doğan hak ve imtiyazların askıya alınması ve örgütten ihraç sorumluluğun özel bir Ģekli olarak düĢünülmüĢtür. 699 Nihai Metin'de açıkça yer almasa da, uluslararası hukukun emredici normları ya da uluslararası suçlar için sorumluluk mekanizmasında BirleĢmiĢ 697 Dupuy, "Implications of the Institutionalization of International Crimes of States", s.176 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.130 699 Spinedi, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", s.125 698 204 Milletlere ve onun yetkili organlarına özel görevler yüklediği ileri sürülmüĢtür. Taslak Maddeler'in Ġlk Okuma'sında uyuĢmazlıkların barıĢcıl çözümüne iliĢkin olarak ve uluslararası suç kategorisinde saldırı suçu ile ilgili olarak BirleĢmiĢ Milletlere ayrıca önem verilmiĢtir. Örgütteki hakların askıya alınması ve üyelikten ihraç durumları da BirleĢmiĢ Milletler gözetilerek alınan tedbirlerdir. Buna iliĢkin çözüm, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının kendi içinde 5. ve 6. maddelere dayanılarak getirilmiĢtir. BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasının 5. maddesine 700 göre, Güvenlik Konseyi tarafından aleyhine bir önleyici ya da zorlayıcı önlem alınmıĢ olan bir BirleĢmiĢ Milletler üyesi, üyelik sıfatından doğan hak ve ayrıcalıkları kullanmaktan, Güvenlik Konseyinin tavsiyesi üzerine Genel Kurul tarafından alıkonabilir. Güvenlik Konseyinin bu hak ve ayrıcalıkları kullanmasına yeniden izin verebileceği yine aynı maddede düzenlenmiĢtir. AndlaĢması Milletler 6. maddeye 701 göre ise, BirleĢmiĢ BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasındaki ilkeleri ısrarla çiğneyen BirleĢmiĢ Milletler üyesi devletin Güvenlik Konseyinin tavsiyesi üzerine Genel Kurul kararı ile örgütten çıkarılması düzenlenmiĢtir. 3.3. EMREDĠCĠ NORMLARDAN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERĠN CĠDDĠ ĠHLALLERĠNDE SORUMLULUĞUN UYGULANMASI Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri durumunda, bütün devletler için, bu ihlale hukuka uygun yollarla son vermek için iĢbirliği içinde olma, ihlalin doğurduğu durumu hukuka uygun olarak tanımama ve o durumun sürdürülmesine yardım etmeme yükümlülükleri getirilmiĢtir. Ancak, Nihai Metin'de, doğrudan zarar gören ve doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğa baĢvurmaları, 700 BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması madde 5.Güvenlik Konseyi tarafından aleyhinde bir önleyici ya da zorlayıcı önlem alınmıĢ bulunan bir BirleĢmiĢ Milletler üyesi, üyelik sıfatından doğan hak ve ayrıcalıklarını kullanmaktan, Güvenlik Konseyinin tavsiyesi üzerine Genel Kurul tarafından alınabilir. Güvenlik Konseyi bu hak ve ayrıcalıkların kullanılmasına yeniden izin verebilir. 701 Madde 6. ĠĢbu AndlaĢmada belirtilen Ġlkeleri ısrarla çiğneyen bir BirleĢmiĢ Milletler üyesi, Güvenlik Konseyi.nin tavsiyesi üzerine Genel Kurul tarafından örgütten çıkarılabilir. 205 doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin tedbir alma hakları ve emredici normlara saygı adı altında haksızlığı ortadan kaldıran durumların emredici normlar için geçerli olmaması konuları uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerinde sorumluluğun uygulanması ile ilgili görülmüĢtür. Doğrudan zarar gören ve doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğa baĢvurması konularında "baĢvurma" tabiri dar anlamda tanımlanmıĢtır. Buna göre "baĢvurma", uluslararası mahkemeye ya da yargı organına gitmeden önce iĢlemlerin baĢlatılması ya da bir baĢka devlete karĢı iddianın sunulması gibi belli derecede resmi nitelikte tedbir alma olarak anlaĢılmalıdır. 702 3.3.1. DOĞRUDAN ZARAR GÖREN DEVLET TARAFINDAN SORUMLULUĞA BAġVURULMASI Doğrudan Zarar Gören Devlet Tarafından Sorumluluğa BaĢvurulması adıyla 42. madde; Doğrudan zarar gören devlet sıfatıyla bir devlet, baĢka bir devletin sorumluluğuna, ihlal edilen yükümlülük Ģayet; a. bu devlete karĢı bireysel olarak borç doğuruyorsa, ya da b. kendisinin de parçası olduğu bir grup devlete karĢı ya da uluslararası toplumun bütününe karĢı borç doğuruyor ise ve Ģayet yükümlülüğün ihlali i. özellikle bu devleti etkiliyorsa ii. niteliği gereği, yükümlülüğün sonraki uygulamasının kendilerine karĢı yükümlülük oluĢturduğu diğer bütün devletlerin durumunu esaslı olarak değiĢtiriyorsa, baĢvurabilir. 42/a madde, geleneksel iki taraflı kusur iliĢkisini düzenlemiĢtir. Yükümlülüğün yerine getirilmesi ayrıca bir devlete karĢı borçlanılmıĢ ise o 702 Weiss, a.g.m., s.800 206 devlet sorumluluğa baĢvuracaktır. Ancak bu maddelerin amaçlarından biri, iki taraflı sınırlamanın ötesine geçmektir. UHK, 42/b maddede geçen "bir grup devlet" ibaresinin ayrı bir varlık ya da ayrı bir tüzel kiĢiliği kast etmediğini, bazı kolektif amaçları gerçekleĢtirmek için belli bir bölgede ya da dünyadaki devletlerin büyük çoğunluğunu ifade ettiğini açıklamıĢtır. 703 Kendisinin de parçası olduğu bir grup devlete karĢı ya da uluslararası toplumun bütününe karĢı borç doğuran yükümlülüğün ihlalinin özellikle ilgili devleti etkilediği durumlarda bu devletin doğrudan zarar gören devlet kabul edileceği ile ilgili olarak, UHK yorumunda, yine Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinden etkilenildiği ifade edilmiĢ ve BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesinin 194. maddesi ihlalinde açık denizlerin kirletilmesi durumunda zehirli atık ya da kıyı balıkçılığının sona ermesinden etkilenen devlet ya da devletlerin "özellikle" etkilenen ve dolayısı ile doğrudan zarar gören devlet örneği olarak verilmiĢtir. Bu durumda, deniz çevresinin korunmasında SözleĢmeye taraf devletlerin herhangi bir genel çıkarlarından bağımsız olarak, kıyısı olan taraf devletlerin ihlalden zarar gören devlet olarak düĢüleceği ifade edilmiĢtir.704 Bir yükümlülüğün ihlali, devletin, kendisinin de parçası olduğu bir grup devlete karĢı ya da uluslararası toplumun bütününe karĢı borç doğuruyor ve niteliği gereği, diğer bütün devletlerin durumunu esaslı olarak değiĢtiriyorsa doğrudan zarar gören devlet olarak kabul edilmiĢtir. UHK, bununla ilgili yorumunda, silahsızlanma anlaĢmalarını, nükleer silahlardan arındırılmıĢ bölge anlaĢmalarını yahut bütün tarafların etkin Ģekilde uygulayacakları anlaĢmalara taraf olan devletleri doğrudan zarar gören devlet olarak kabul etmiĢtir. Örneğin, Antarktika AnlaĢmasına taraf olan bir devletin, AnlaĢmanın aksine Antarktika' nın belli alanlarında egemenlik iddiasında bulunması halinde, anlaĢmaya taraf diğer devletlerin doğrudan zarar gören devlet olarak kabul 703 704 edileceğini, dolayısıyla Commentaries 2001, s.118 Commentaries 2001, s.119 ihlalin durdurulmasını, tekrar etmeme 207 garantisinin verilmesini ve eski hale iadesinin sağlanmasını talep edebileceği ifade edilmiĢtir. 705 Uluslararası suç durumunda bütün diğer devletler "zarar gören" kabul edilmiĢtir. 706 Bütün diğer devletlerin zarar gören kabul edilmesi haksız fiilin ciddiliğine bağlı olmayıp, ihlal edilen yükümlülük ile ilgilidir. Eğer yükümlülük ile bütün devletlere karĢı borçlanılmıĢsa, o yükümlülüğün ihlalinden bütün devletler zarar görecektir. Barcelona Traction Davasında bu yükümlülükler erga omnes olarak adlandırılmıĢtır. Dolayısı ile bütün diğer devletlerin zarar gördüğü durumları, uluslararası suç ya da haksız fiillerin ciddiliği kavramı yerine erga omnes yükümlülük ihlali ile iliĢkilendirmek gereklidir. 707 ÇalıĢmamızda, erga omnes yükümlülük ihlalleri ile emredici normlardan doğan yükümlülük ihlallerinin sorumluluk sonucu açısından fark görülmemiĢtir. Doğrudan zarar gören devlet tarafından yapılacak bildirimin içeriği ile ilgili olarak 43. maddede doğrudan zarar gören devletin; - uluslararası haksız fiil devam ediyorsa, sorumlu devletin haksız fiile son vermek için yapacağı davranıĢ - giderim Ģeklini bildirmesi olarak belirtilmiĢtir. Talebin kabul edilirliğine iliĢkin olarak 44. maddede; - talep, iddiaların milliyeti ile ilgili kurallara uygun olarak yapılmamıĢsa, - talebin iç hukuk kurallarına uygun olarak yapılması gereken durumlarda, iç hukuk yolları tüketilmemiĢse, 705 (EriĢim) http://www.antarcticconnection.com/antarctic/treaty/treaty-text.shtml, 01 Ocak 2011, madde 4, Weiss, a.g.m., s. 801, Commentaries 2001, s.119 706 Crawford da,ilk raporunda, uluslararası suç durumunda bütün devletlerin zarar gören olarak adlandırılmasını, uluslararası suçun tek ve en önemli sonucu olarak addetmiĢtir. A/CN.4/490/Add.1, para. 51 707 Gaja, "Should All References to International Crimes ", s.367 208 devletin sorumluluğuna iliĢkin baĢvuru yapılamayacaktır. Sorumluluğu baĢvurma hakkından vazgeçme ile ilgili olarak 45. madde düzenlemesi; - doğrudan zarar gören devlet geçerli olarak talepten vazgeçmiĢse, - doğrudan zarar gören devletin kendi davranıĢı nedeniyle, talebin yerine getirilmemesine katlanmak zorunda ise devletin sorumluluğuna baĢvurulamayacaktır. UHK'nın madde yorumuna göre, 42. maddeye göre zarar gören devlet, çözüm için düĢünülen bütün yollara karĢı tedbirler de dahil olmak üzere baĢvurma konusunda yetkilendirilmiĢtir. 42. maddedeki tanım, doktrinde de 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 60. maddesi 708 ile iki ilkenin amaçları ve kapsamları farklı 708 Madde 60 - Bir andlaĢmanın ihlal edilmesi sonucu sona erdirilmesi veya yürürlüğünün askıya alınması 1. Ġki taraflı bir andlaĢmanın akit taraflardan birisi tarafından esaslı bir Ģekilde ihlali (material breach), diğer tarafa andlaĢmayı sona erdirme veya tamamen veya kısmen yürürlüğünü askıya alma gerekçesi olarak bu ihlale baĢvurma hakkını verir. 2. Çok taraflı bir andlaĢmanın akit taraflardan birisi tarafından esaslı bir Ģekilde ihlali a- diğer tarafların oybirliği ile andlaĢmanın yürürlüğünü tamamen veya kısmen askıya almalarını veya andlaĢmayı, i- kendileriyle kusurlu Devlet arasındaki iliĢkiler bakımından, ya da, ii- bütün taraflar arasında, sona erdirme hakkını verir. b- andlaĢma ile bilhassa etkilenen bir tarafa, kendisi ile kusurlu Devlet arasındaki iliĢkiler bakımından andlaĢmanın yürürlüğünü tamamen veya kısmen askıya almasının gerekçesi olarak bu ihlale baĢvurma hakkını verir. c- kusurlu Devletten baĢka herhangi bir tarafa, andlaĢmanın yürürlüğünü kısmen veya tamamen kendisi bakımından askıya alma gerekçesi olarak ihlale baĢvurma hakkı verir; ancak bunun için andlaĢma öyle bir nitelikte olmalı ki, bir tarafın andlaĢma hükümlerini esaslı bir Ģekilde ihlal etmesi her bir tarafın andlaĢmadan doğan yükümlülüklerini ifa etme durumunu köklü bir biçimde değiĢtirsin. 3. Bu madde bakımından bir andlaĢmanın esaslı bir Ģekilde ihlali aĢağıdakilerden ibarettir: a- andlaĢmanın, bu SözleĢmenin tasvip etmediği bir Ģekilde inkar edilmesi; veya b- andlaĢmanın konu veya amacının gerçekleĢtirilmesi için elzem olan bir hükmün ihlal edilmesi. 4. Yukarıdaki paragraflar bir ihlal halinde uygulanabilecek herhangi bir andlaĢma hükmüne halel getirmez. 5. 1-3. paragraflar insani nitelikteki andlaĢmalarda yer alıp kiĢilerin korunmasıyla ilgili hükümlere, bilhassa bu gibi andlaĢmalarla himaye edilen kiĢilere karĢı herhangi bir misilleme Ģeklini yasaklayan hükümlere uygulanmaz. 209 olmasına rağmen yakın bağlantılı görülmüĢtür. Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 60. maddesi bir anlaĢmanın ihlali ile ilgili iken, 42. madde uluslararası yükümlülüğün ihlali ile ilgilidir. 60. madde, anlaĢmaya son verilmesi ya da askıya alınması ile ilgili olarak, bir baĢka tarafın ilgili anlaĢmayı esaslı ihlali durumunda, anlaĢmanın tarafı olan devletin münhasır hakkı ile ilgilidir. AnlaĢmanın ihlali yüzünden doğan sorumluluk ile ilgili olmayıp, anlaĢmaların fiili ihlalleri ile sınırlandırılmıĢtır. Bu esaslı ihlal, anlaĢmanın askıya alınması ya da sona erdirilmesi sebebi iken devletin sorumluluğu bağlamında bir anlaĢmanın herhangi bir ihlali, ihlalin ağırlığından bağımsız olarak sorumluluğu doğuracaktır. Bu farklılıklara rağmen, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinin 60. maddesi ile kıyaslanması doğru bulunmuĢtur. 60. maddede devlet, anlaĢmaya taraftır ve anlaĢmanın esaslı ihlali halinde anlaĢmayı askıya almak ya da sona erdirme konusunda ayrıca hak sahibidir. Ġki taraflı anlaĢma durumunda bu hak sadece diğer tarafa ait iken çok taraflı anlaĢma durumunda her tarafın hakkı değildir. Diğer devletler ihlalden özel olarak ya da en azından anlaĢmanın bozulmasından bireysel olarak etkilenmelidir.709 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesini esas alan yaklaĢım "iki taraflı/bilateralist" olarak kabul edilmiĢtir. Bununla ilgili bir diğer yaklaĢıma göre ise, bazı anlaĢmaların, anlaĢmaya taraf olan bütün devletlere herhangi bir ayrım yapmaksızın hak ve yükümlülük getireceğidir. Ġlgili örnek olarak da, konunun baĢında belirtilen 1991 tarihli Antarktik AnlaĢması Çevre Koruma Protokolü ile 1963 tarihli Deneme Yasaklama AnlaĢması gösterilmiĢtir.710 ÇalıĢmamızın jus cogens'e iliĢkin bölümünde de belirtildiği üzere, Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesine göre, emredici norm ile çatıĢan anlaĢmanın geçersizliği otomatik olarak gerçekleĢmeyip, bunun geçersizliğini yalnızca anlaĢmanın tarafları ileri sürebilir. Ancak anlaĢmaların teamül hukukuna göre, emredici norm ile çatıĢan anlaĢmanın geçersizliğini herhangi bir devletin ileri sürebilmesinin dikkate alınması gerekliliğine daha önce iĢaret etmiĢtik. Bu durum sorumluluk açısından da söz konusudur. Zira, ihlaline izin verilmeyen 709 710 Commentaries 2001, s.117 Weiss, a.g.m., s.801 210 emredici norm ile aksine özel anlaĢma yapılabilen kural ihlali, sorumluluk açısından aynı sonucu doğuruyorsa bir çeliĢkinin olduğu muhakkaktır. Emredici olarak tanımlanan ve uluslararası toplumun bütünü için çok önemli kuralların ihlali durumunda sorumluluk iliĢkisi yalnızca bu fiillerden doğrudan zarar gören devlet ile jus cogens kuralları ihlal eden devlet arasında kurulmaya devam edecektir. 711 Sorumluluğa baĢvurma yetkisinin doğrudan zarar gören devletlerin ötesine taĢınması uluslararası hukuk düzenine daha uygun olacaktır. Ancak, bu durumun suiistimal edilebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır.712 3.3.2. DOĞRUDAN ZARAR GÖREN DEVLETTEN BAġKA DEVLET TARAFINDAN SORUMLULUĞA BAġVURULMASI Nihai Metin'de, Doğrudan Zarar Gören Devletten BaĢka Bir Devletin Sorumluluğa BaĢvurması adıyla 48. madde; 1. 2. paragrafa göre, doğrudan zarar gören devletten baĢka herhangi bir devletin sorumluluğu baĢlatma hakkı vardır. ġayet; a. ihlal edilen yükümlülük, kendisinin de içinde bulunduğu bir grup devlete yönelik ise ve yükümlülük, grubun kolektif bir menfaatini korumak amacıyla konulmuĢsa, ya da b. ihlal edilen yükümlülük, uluslararası toplumun geneline yönelik bir yükümlülük ise 2. paragrafa uygun biçimde doğrudan zarar gören devletten baĢka devletin, bir baĢka devletin sorumluluğunu baĢvurma hakkı vardır. 2. 1. paragrafa göre, sorumluluğa baĢvurma hakkına sahip her devlet, sorumlu devletten Ģunları isteyebilir. a. 30. maddeye göre, uluslararası haksız fiile son verilmesini ve tekrar edilmeyeceğine dair güvence ve teminat verilmesini ve 711 712 A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, s.32, para. 99 Bkz. s.94 dipnot 350 211 b. önceki maddelere uygun olarak, doğrudan zarar gören devlet lehine ya da ihlal edilen yükümlülükten yararlananların lehine giderim yükümlülüğünün yerine getirilmesini, c. 43., 44. ve 45.maddelerde, doğrudan zarar gören devlet tarafından sorumluluğa baĢvurulmasına iliĢkin koĢullar, 1. paragrafa göre bunu yapmaya hakkı olan devletin sorumluluğa baĢvurmasına da uygulanır. Madde, bir bütün olarak uluslararası toplumun ya da sorumluluk baĢvurusunda bulunacak devletin de içinde bulunduğu bir devletler grubunun kolektif çıkarlarını koruyan spesifik kuralların ihlali durumunda söz konusudur. Birinci paragrafta "herhangi" bir devlet ifadesi ile devletlerin birlikte ya da tek baĢlarına olduğunun vurgusundan kaçınılmak istenmiĢtir. Ayrıca, bu devletlerin yetkilendirilmesi aynı haksız fiil için doğrudan zarar gören devlet ile aynı zamana denk düĢebilecektir. 713 Maddenin görüĢülmesi esnasında, daha önce de ifade edildiği gibi doğrudan zarar gören devlet ve sırf erga omnes yükümlülük ihlali dolayısı ile daha teorik ya da hukuki düzeyde zarar gören devlet ayrımına gidilmiĢtir. Doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğa baĢvurmaları sınırlı tutulmuĢtur. Sorumluluğa baĢvuru ile alakalı doğrudan zarar gören ve diğer devlet ayrımları konusunda çekinceler sunulmuĢtur. 714 Uluslararası Hukuk Enstitüsünün uluslararası hukukta erga omnes yükümlülüklere iliĢkin 2005 tarihli sonuç raporunda, erga omnes yükümlülük ihlallerinde, ihlalden özel olarak etkilenmeyen devletlerin, sorumlu devletten uluslararası haksız fiilin durdurulmasını, ihlalden özel olarak etkilenen kiĢi, kurum ya da devlet menfaatine imkansız olmadığı takdirde giderim yükümlülüğünü yerine getirmesi konusunda yetkilendirilmesi düzenlenmiĢtir.715 713 Commentaries 2001, s.126 Scobbie, a.g.m., s.1207 715 Gaja, "Obligations Erga Omnes in International Law", 714 212 48. madde ile ilgili UHK' da anlaĢmazlığa düĢülmüĢtür. Sorumluluğa baĢvurma konusunda, bir grup “interested State (ilgili devlet)” kavramında ısrar etmiĢ, baĢka grup ise, tanımın dar tutulmasını önermiĢtir. Talebi daha az resmi hale getirmek için devlet dıĢı kurumların ve bireylerin hakları kadar onun uluslararası yükümlülüğünü ihlal eden bir devlete daha az resmi iddialarda bulunmak için “zarar görmeyen devlet”in hakkını UHK'nın değiĢtirmeden muhafaza etmesi önerilmiĢtir. Gerçekte, bu ihtimale 33. maddede cevaz verilmesine rağmen, bu Madde'de devlet dıĢı kurumlar tarafından sorumluluğun baĢlatılması düĢünülmemiĢtir. 716 48. madde bağlamında sorumluluğa baĢvuracak ilgili devlet, herhangi bir zarara uğramaktan ziyade, emredici yükümlülüğün ihlalinden dolayı yetkili kılınmıĢtır.717 Doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğa baĢvurma hakkı, uluslararası haksız fiiller dolayısı ile farklı sorumluluk rejimlerinin bir sonucu olarak görülmüĢtür. 718 Uluslararası hukukun temel ilkelerinin berraklaĢması ve jus cogens kavramının tanınması ve geliĢmesi evrensel barıĢ düzeni getirmenin görünümlerinden biri olarak anlaĢılması gerektiği ifade edilmiĢtir. Bu ilkelerin çağdaĢ uluslararası hukukun temel değerlerine de yansıdığı kabul edilmiĢtir. Bu temel değerlerin merkezini, uluslararası barıĢın korunması ve güçlendirilmesine her devletin hakkı olduğu düĢüncesi oluĢturmuĢ ve doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğa baĢvurmaları kabul edilmiĢtir. 719 Daha önce de ifade edildiği gibi UAD, Barcelona Traction Davasında, uluslararası toplumun menfaatini korumak için erga omnes yükümlülüklere karar vermiĢtir. Divan'ın görüĢü, bir bütün olarak uluslararası toplum için önemli durumlardaki yükümlülüklerin yerine getirilmesinde bütün devletlerin 716 Weiss, a.g.m., s. 802, 803, Crawford, “ A Retrospect” , s.881 Scobbie, a.g.m., s. 1207 718 Commentaries on First Reading,110 719 Graefrath, "A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences",s.162 717 213 hukuki menfaatleri olduğudur.720Bu yükümlülüklerin ihlalleri durumunda her devlet, uluslararası baĢvurabilecektir. 721 haksız fiil iĢleyen devletin sorumluluğuna Crawford, bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran yükümlülüklerin ihlalinde, haksız fiilin durdurulması için bütün devletlere yetki Barcelona Traction etmiĢtir. 722 verilmesinin Davası oransız görünmeyeceğini, hükmünden doğrudan bu durumun yansıdığını ifade UHK da, madde yorumunda, zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğa baĢvurmasını Barcelona Traction Davasında verilen erga omnes yükümlülük ile iliĢkilendirmiĢtir. 723 Erga omnes yükümlülük ile uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük de aynı sonuçlara iĢaret etmektedir. durumunda bütün devletler 724 Bu maddenin varlığı uluslararası suç "zarar gören" olarak kabul edilmesine bağlanmıĢtır. Ancak madde, zarar gören tanımında, "subjektif hakkı zarar gören" ya da "objektif hakkı zarar gören" ayrımında objektif hakkı zarar gören devletler ile ilgilidir. Örneğin, ülkesi hukuka aykırı olarak iĢgal edilen bir devlet, bu uluslararası hukuka aykırı fiilden subjektif olarak zarar gören devlet, üçüncü devletler ise objektif hakkı zarar gören devletler olarak adlandırılmıĢtır. Burada hem devletlerden biri doğrudan zarar görmüĢ, hem de hepsi için uluslararası hukuka aykırılık gerçekleĢmiĢtir. Haksız fiil iĢleyen devlet ile hukuki olarak ilgili diğer devletler arasındaki yeni yasal iliĢki geniĢ anlamda devletin sorumluluğu olarak tanımlanmıĢtır. 48/b madde, ihlal edilen yükümlülüğün, uluslararası toplumun geneline yönelik bir yükümlülük olduğu durumlarda 2. paragrafa uygun biçimde doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin de devletin sorumluluğuna baĢvurma haklarını düzenlerken, belli sınırlamalar getirmiĢtir. Buna göre, uluslararası toplum üyesi her devlet, sorumlu devletten 30. madde uyarınca; - uluslararası haksız fiile son vermesini , 720 Case Concerning The Barcelona Traction, s.32, para. 33-35 Commentaries on First Reading, s.109 722 A/CN.4/517, s. 16, para.41, Scobbie, a.g.m., s. 1204 723 Case Concerning The Barcelona Traction, s.32, para. 33-35 Commentaries 2001, s.126 724 Gaja, "Obligations Erga Omnes in International Law", madde 5 721 214 -haksız fiili tekrar etmeyeceğine dair güvenceler ve garantiler vermesini , -mağdur devlet ya da ihlal eden yükümlülükten yararlananların lehine olarak giderim yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep edebilecektir. Doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin uluslararası haksız fiilin durdurulması ve haksız fiilin tekrar etmeyeceğine iliĢkin garantiler sunulması talebini, basit bir istekten ayırmak son derece zordur. Herhangi bir ilave talep ya da hareketin varlığı konusunda Ģüphe duyulmuĢtur. Ġlave talepler, ihlal için tazminat ya da spesifik hareket, uluslararası mahkemelerden önce baĢvurunun tamamlanması, hatta karĢı tedbir alma gibi ilgili devletin spesifik iddialarını gerektirir. Bu maddeye göre tazminat talebi, ihlal edilen yükümlülükten yararlananlar ya da doğrudan zarar gören devletin menfaatine önceki maddelere uygun olarak giderim yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile sınırlıdır. UHK, bu ilkeyi tedrici geliĢme bağlamında değerlendirmiĢ, toplumun ve kolektif çıkarların korunmasının tehlikede olduğu görüĢünü haklı bulmuĢtur. 725 Bu durum, devletin sorumluluğunun iki taraflılığının ötesine geçmesi olarak kabul edilmiĢtir. Doğrudan zarar gören devletin sorumluluğa baĢvurmayıp, diğer devletlerin sorumluluğa baĢvurduğu durumlar için devletlerden farklı tepkiler alınmıĢtır. Ġngiltere'nin bu konudaki görüĢü, doğrudan zarar gören devletin sorumluluğa baĢvurma konusunda çekimser davranmasının, diğer devletlerin sorumluluğa baĢvurma konusundaki yetkisinin feshedildiği anlamına gelen talepten feragat olduğudur. 726 Hollanda ve Kore'nin görüĢü ise, bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran konularda, doğrudan zarar gören devletin feragati ya da talep konusundaki yönündedir. 727 çekimserliği diğer devletlerin yetkisini etkilemeyeceği Bu konuda, UHK'nın niyeti, kolektif menfaatlerin yerine getirilmesini sağlamakken, bir devlet adına bir diğerinin hareket etmesi 725 Scobbie, a.g.m., s. 1213, Commentaries 2001, s.126 A/CN.4/515, s.72 727 A/CN.4/515, s.67, 68 726 215 devletin özerkliğinin ve egemen eĢitliğin tahliye edilmesi olarak görülmüĢtür. Zarar gören devletin, giderim isteme ya da sorumluluğu baĢlatma yükümlülüğünün olmadığına dikkat çekilmiĢ, bir baĢka devlete, onun adına hareket yetkisi vermenin herhangi bir hukuki temelden yoksun olduğu ifade edilmiĢtir. Bu konudaki bir baĢka görüĢ ise, bir devletin bir baĢka devlet adına giderim talep edebilmesinin o devletin rızasına bağlanmasıdır. görüĢte, Ancak, bu hukuka aykırı müdahale gibi meĢru hükümetin bulunmayacağı durumlarda zarar gören devletin rızasını açıklayacak "geçerli" temsilcinin olmaması durumları için çözüm önerilmemiĢtir. 728 Doğrudan zarar gören devletin, sorumlu devletten herhangi bir iddiada bulunmasının bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran emredici norm ihlalleri için feragat anlamı taĢıyıp taĢımadığı tartıĢılmıĢtır. Doğrudan zarar gören devletin talebinin olmaması feragat ise de, UHK'nın görüĢü, uluslararası hukuka riayeti sağlama konusunda uluslararası toplumun menfaatini etkilemeyeceği yönündedir. BaĢvurunun geçerli bir feragat durumunda iddiadan daha fazlasını gerektirdiğinden dolayı, bu tez avantajlı görülmemiĢtir. Benzer Ģekilde, bir devlet uyruğu menfaatine diplomatik koruma isteyebilmesine rağmen, baĢka devletin uyruğu menfaatine talepte bulunabilecek midir? Bu konu, iki taraflılığın ötesinde devletin sorumluluğunu amaçlanmasına rağmen, doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğu baĢlatmalarına iliĢkin maddenin dıĢında görülmüĢtür. Diplomatik korumaya iliĢkin UHK görüĢmelerinde, 729 jus cogens normların ciddi ihlallerinde ihlalin durdurulması konusunda herhangi bir devletin, kendi uyruğu, haksız fiili iĢleyen devletin uyruğu ya da üçüncü bir devletin uyruğu olup olmadığına bakılmaksızın sorumluluğa baĢvurabilmesi ifade edilmiĢtir. 730 728 Scobbie, a.g.m., s. 1214 Scobbie, a.g.m., s. 1214, 215 730 A/CN.4/506.,John R. Dugard, First Report on Diplomatic Protection, International Law Commission, Fifty-Second Session Geneva, 1 May-9 June and 10 July-18 August 2000, s.27-28, para. 75, 4. madde yorumunda,(EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/330/76/PDF/N0033076.pdf?OpenElement , 22 Mart 2011 729 216 Nihai Metin'in 48. maddesine göre, zarar gören devletten baĢka devletler belli durumlarda haksız fiil iĢleyen devlet için sorumluluk baĢlatabilirlerken, ihlaller için kolektif tepki mekanizmasının iĢlerliği belirsizdir.731 Bu durum, ihlal konusunda kolektif ya da üçüncü tarafın kararı olmadığından dolayı, uluslararası toplumun bir bütün olarak borçlandıran yükümlülüğün ihlal edilip edilmediğine karar verme noktasında her devlete yetki tanıdığından potansiyel olarak tehlikeli görülmüĢtür. 732 Doğrudan zarar görmeyen devletler tarafından sorumluluğun uygulanmasında üç temel tez ileri sürülebilir. 1. doğrudan zarar gören devletin çok ciddi haksız fiil ile tek baĢına bırakılmaması, 2. çok ciddi haksız fiile tepki vermede BirleĢmiĢ Milletler çatısı altında bireysel ve kolektif bir organın fiilleri bütün devletler için doğaldır, 3. doğrudan zarar gören bir devlet olmayabilir. ( örn. self determinasyon hakkını koruyan temel yükümlülüğün ihlali durumunda ya da insanlığın korunması için) Bu durumlarda, bu fiili iĢleyen devlete karĢı doğrudan zarar görmeyen devletler sorumluluk ileri sürebileceklerdir. Doğrudan zarar görmeyen devletlerin sorumluluk ileri sürmede suiistimal etme riskleri vardır. Uluslararası hukukun, karĢı tedbire baĢvurmamayı garantileme yetkisi yoktur. Etiyopya ve Liberya Güney Batı Afrika’daki ırk ayrımcılığından bireysel olarak zarar görmemelerine rağmen bütün Güney Batı Afrika halklarının zarar gördüğü kabul edilmiĢtir.733 Sorumluluğun genel bir kuralı yoktur. Uluslararası hukukta kuralın amacı 731 devletin ya da uyruğunun Pellet,"The Definition of Responsibility", s.14 Weiss, a.g.m., s. 805 733 Commentaries 2001, s.127, para.11 732 fiili zararını önlemedir. Fakat 217 floroklorokarbon gazının hukuka aykırı salınımı gibi, bir ihlal durumunda iz bırakmayan ve bilinemeyen zararların meydana geldiği belli kuralların yanında fiili zarardan bağımsız olan davranıĢ kuralları olduğu tezleri bu Madde'nin lehine sunulmuĢtur.734 Doğrudan zarar gören devletin sorumluluğa baĢvurmasına iliĢkin 43., 44., ve 45. maddelerde düzenlenen koĢulların, doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğa baĢvurmasında da uygulanacağı hüküm altına alınmıĢtır. Buna göre, sorumluluğa baĢvuracak devlet, talebini sorumlu devlete bildirecektir. Doğrudan zarar gören devletin sorumluluğa baĢvurması konusunda yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. Yani, doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devlet, uluslararası haksız fiil devam ediyorsa, bunun durdurulması için sorumlu devletin yapacaklarını ve giderim Ģeklini bildirecektir. Doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletin talebi, hak iddialarının milliyeti konusuna iliĢkin kurallara uygun olarak yapılmamıĢsa ve iç hukuk kurallarının tüketilmesi gereken durumlarda bu Ģarta uyulmamıĢsa kabul edilmeyecektir. Doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devlet, talebinden geçerli biçimde vazgeçmiĢse veya kendi davranıĢı ile talepten vazgeçilmesine katlanmak zorunda bırakılmıĢsa sorumluluğa baĢvuramayacaktır. Uluslararası yargı kurumlarında, 48. madde doğrultusunda bir eğilimin varlığını gözlemlemek mümkündür. Örneğin Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine baĢvuru için, doğrudan zarar görme Ģartı aranmamıĢtır. SözleĢmeye taraf olan ve doğrudan zarar görmeyen devletler, SözleĢmeyi ihlal eden devletlere karĢı iddiada bulunabileceklerdir. Yine, Ġnsan Hakları Amerika SözleĢmesi, Afrika Ġnsan ve Halkların Hakları ġartı, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi, ĠĢkence ve Diğer Zalimane, Gayri Ġnsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya KarĢı Önlemeye ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme de benzer hükümler getirilmiĢtir. Bu 734 Crawford, “ A Retrospect”, s.878 218 örneklerin hepsinde, uluslararası anlaĢmaya riayet konusunda devletlerin hukuki menfaatlerinin varlığı kabul edilmiĢtir.735 Burada da görüleceği üzere, doğrudan zarar gören devletlere sağlanan talep yetkisi, uluslararası anlaĢmaya, uluslararası hukuka riayeti sağlama noktasındadır. Uluslararası hukuka yada anlaĢmaya riayet etme konusunda doğrudan zarar gören devletten farklılık söz konusu değildir. Buna sorumluluk sahasından baktığımızda da durum değiĢmez. Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için çok taraflılığı getirdiği dolayısı ile bu ihlaller için ayırıcı nitelik oluĢturduğu düĢünülen doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğa baĢvurma yetkisi esasen uluslararası hukuka riayeti sağlamak içindir ve bütün uluslararası haksız fiil ihlalleri için geçerli olmalıdır. 3.3.3. DOĞRUDAN ZARAR GÖREN DEVLETTEN BAġKA DEVLETLER TARAFINDAN ALINAN TEDBĠRLER Doğrudan Zarar Gören Devletten BaĢka Devletler Tarafından Alınan Tedbirler adıyla 54. madde; Bu Bölüm, ihlal edilen yükümlülükten doğrudan zarar gören ya da çıkarı olan devletin menfaatine giderim ya da ihlalin durdurulmasını sağlamak için yükümlülüğü ihlal eden devlete karĢı hukuka uygun tedbir alma konusunda, bir baĢka devletin sorumluluğuna baĢvurmada 48/1 maddeye göre yetkilendirilen devletin hakkına halel getirmez.736 Bu madde, Nihai Metin'de karĢı tedbirlerin düzenlendiği Bölüm içinde yer almasına rağmen, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından kabul 735 (EriĢim) http://www.hrcr.org/docs/American_Convention/oashr.html,21 Mart 2011, (EriĢim) http://www.africaunion.org/official_documents/treaties_%20conventions_%20protocols/banjul%20charter.pdf, 21 Mart 2011, (EriĢim) http://www2.ohchr.org/english/law/cerd.htm,http://www2.ohchr.org/english/law/ccpr.htm , 21 Mart 2011, (EriĢim) http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=a/res/57/199, 21 Mart 2011,SözleĢmeyi içeren BirleĢmiĢ Miletler Genel Kurul Kararı,Weiss, a.g.m., s. 806 219 edildiği Ģekliyle orijinal Ġngilizce metninde, karĢı tedbir olarak çevirdiğimiz "countermeasures" olarak ifade edilmeyip, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölüm düzenlemesine uygun olarak yalnız "measure" olarak ifade edilmiĢtir. Dolayısı ile Nihai Metin'deki karĢı tedbirlere iliĢkin hükümlerden ayrı düĢünülmeyi gerektirir. 54. maddede tedbirin amacı, ihlal edilen yükümlülükten menfaati olan ya da doğrudan zarar gören devlet yararına giderim ya da ihlalin durdurulmasını sağlamakla sınırlandırılmıĢtır. Ancak, sözü edilen "tedbir" in neyi ifade ettiği ve sınırları belli değildir. Madde düzenleniĢ mantığı itibariyle sosyalist ülkelerin sorumluluk konusundaki yargılarına uygundur. Sosyalist ülkelerin sorumluluk anlayıĢında, sorumlu devletin yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlamak amacıyla yaptırıma 737 baĢvurulabilir. 738 Elbette ki, bu değerlendirmeler, "karĢı tedbir", "tedbir" ve "yaptırım" ın ifade ettikleri anlamlarla doğrudan bağlantılıdır. "Tedbir" tabirinin geniĢ anlamda, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması VII. Bölüm çerçevesinde, uluslararası barıĢ ve güvenlik tehdidine karĢı olarak alınacak zorlayıcı tedbirleri de kapsayacağı ifade edilmiĢtir. 739 Pella, diplomatik iliĢkilerin kesilmesi, uyarma, konsolosluk beratlarının feshedilmesi gibi diplomatik yaptırımları, devlet uyruğunun mallarına el konulması gibi hukuki yaptırımları, ekonomik abluka, ambargo, boykot gibi ekonomik yaptırımları ve bir devlet ülkesinin kısmen ya da tamamen iĢgali, ceza, kınama gibi diğer yaptırımları cezai yaptırımın kapsadığını ifade etmiĢtir. Bir baĢka görüĢe göre, "misilleme" ya da "karĢı tedbirler", uluslararası hukuk ihlalleri için ceza niteliğinde değil giderim yükümlülüğü edilmiĢtir. 740 ile uyumlu uygulama metodları olarak kabul Ancak bu konuda, cezai yaptırımların içinde hukuki, hukuki yaptırımların içinde de cezai boyut görmek, dolayısı ile bunlara bütüncül bir çerçeveden bakmamak kanımızca daha uygun olacaktır. 737 Orijinal metninde "sanction" olarak ifade edilmiĢtir. Hagy, a.g.m., s.174 739 Christian Hillgruber, "The Right of Third States to Take Counter Measures" The Fundamental Rules of the International Legal Order: Jus cogens and Obligations Erga omnes , (Eds. Christian Tomuschat, Jean-Marc Thouvenin), Martinus NijhoffPublishers, Leiden/Boston, 2006 s.265, 266 740 Pellet, "The Definition of Responsibility" ,s.13 738 220 UHK, 54. maddeyi, doğrudan zarar gören devletten baĢka devletlerin sorumluluğa baĢvurmaları kapsamında 48. madde ile birlikte değerlendirmiĢ ve çözümsüz ihlallere karĢı meĢru tepki hakkının ileri sürülmesini bu devletler için geniĢletilmesi ile ilgili görmüĢtür. Doğrudan zarar gören 741 devlet dıĢındaki devletlerin durumlarındaki yetkilerine 19.yy'da da rastlanmıĢtır. belli ihlal Ġsviçreli yargıç Bluntschli, 1868 yılında toplumu tehlikeye atacak bir yanlıĢ yapıldığında sadece doğrudan zarar gören devletin değil bütün devletlerin hukuku ve düzeni korumak ve yeniden düzenlemek için gerekli yetkiye sahip olduğunu ifade etmiĢtir. 742 1915 yılında E. Root, uluslararası hukukun iç hukuktakine benzer Ģekilde, doğrudan zarar gören devleti ve bütün devletlerin toplumunu etkileyen yanlıĢlar olmak üzere ikili ayrım yapılması görüĢünün doğal sonucu olarak, her devletin ceza uygulama konusunda yetkilendirilmesini savunmuĢtur.743 Cassese, uluslararası toplum ya da kamu değerlerine ciddi saldırı durumlarında kolektif tepki verilebileceği gibi bireysel olarak üçüncü devletlerin zorlayıcı olmayan karĢı tedbirleri alabileceğini ifade etmiĢtir. 744 Yükümlülüğün ihlaline karĢı, doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin tedbir almakla yetkilendirilmesine bazı uluslararası anlaĢmalarda ve nadir olarak niteleyebileceğimiz uluslararası örf adette rastlanmıĢtır. ġüphesiz bu, kodifikasyon çalıĢmalarının bir unsurudur. Soykırım SözleĢmesinin 1. maddesine 745 göre, sözleĢmeci taraflar soykırım suçunu önleme ve cezalandırma ile yükümlenmiĢlerdir. SözleĢmeye göre doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin tedbir alma hakları sözleĢme ile düzenlenmiĢtir. Bununla ilgili olarak, bir devletin kendi ülkesinde kendi vatandaĢlarına karĢı soykırım iĢlemesi durumunda doğrudan zarar gören olmayacağı ve dolayısıyla doğrudan zarar gören devlet dıĢında devletlerin 741 Commentaries 2001, s.137 Commentaries on First Reading, s.121 743 Commentaries on First Reading, s.123 744 Cassese, bu durumu "ağırlaĢtırılmıĢ sorumluluk" çerçevesinde kabul etmiĢtir. Antonio Cassese, International Law¸Oxford University Press, Oxford, 2005, s. 274 745 SözleĢmeci Devletler, ister barıĢ zamanında isterse savaĢ zamanında iĢlensin, önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ettikleri soykırımın Uluslararası hukuka göre bir suç olduğunu teyit eder. 742 221 tedbir almasına uygulanamayacağı izin verilmezse, ifade edilmiĢtir. SözleĢmenin 746 Benzer bir ilgili maddesi durum, Cenevre SözleĢmeleri için söz konusudur. Cenevre SözleĢmelerinin hepsi için ortak hükümde, devletler SözleĢme hükümlerine riayet etmek ve diğer devletlerin riayet etmesini sağlamakla yükümlü kılınmıĢlardır. 747 Cenevre SözleĢmesi Ek 1 Protokol'e göre, "sözleĢmenin ciddi ihlali" durumlarında taraflar tek baĢlarına ya da birlikte harekete geçebileceklerdir. Bu durumda alınacak tedbirler748, uluslararası hukuka saygıyı sağlamanın geleneksel bir yolu kabul edilmiĢtir.749 Devlet uygulamalarına bakıldığında pek çok problemle karĢılaĢılır. Bu sorunların en ciddileri, "tedbir" kavramının kapsamı ve ihlal edilen yükümlülüğün nitelendirilmesi ile ilgilidir. Devlet uygulamalarında, ihlal edilen yükümlülüğün normdan emredici kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakmaksızın sorumlu devlete karĢı üçüncü devletlerin kolektif karĢı tedbir aldığının örneklerine rastlanır.750 Çoğu örnekte, hem tedbir çeĢitleri hem de tedbir alma gerekçeleri farklılık arz eder. 1978 yılında ABD Kongresi, Uganda'dan yapılacak ihracat ile teknoloji ve malların ithalatını yasaklayan bir yasa çıkarmıĢtır. Yasanın gerekçesi olarak Uganda hükümetinin Ugandalılara karĢı soykırım suçu iĢlemesi gösterilmiĢ ve ABD'nin soykırım suçu iĢleyen herhangi bir yabancı hükümetten uzaklaĢmaya iliĢkin tedbir alacağı ifade edilmiĢtir. 751 Polonya Hükümetinin sıkıyönetim kararı üzerine ABD ve diğer Batı Ülkeleri, Polonya ve Sovyetler Birliğine karĢı bazı anlaĢmaları askıya almıĢlardır. 752 1980 yılında Surinam' da askeri hükümetin yönetime el koyması üzerine Alman hükümeti mali destek anlaĢmalarını askıya almıĢtır. Askıya alınmasına iliĢkin herhangi bir hüküm içermemesine 746 Christian Hillgruber, a.g.m., s. 278,279 Cenevre SözleĢmeleri ortak 1. maddede, devletlere Cenevre SözleĢmelerine riayeti sağlama "yükümlülüğü" getirilmiĢ olsa da, doğrudan zarar gören devletlerin tedbir almaları "hak" olarak kabul edilmiĢ, az sayıdaki örneğin bunu desteklediği ifade edilmiĢtir. Christian Hillgruber, a.g.m., s. 278,291 748 orijinal metinde "reprisal" olarak kullanılmıĢtır. 749 Hillgruber, a.g.m., s. 280 750 Antonio Cassese," The Character of the Violated Obligation", s. 418 751 Commentaries 2001, s.138 752 Commentaries 2001, s.138 747 222 rağmen Surinam'daki insan hakkı ihlallerinin anlaĢmaların askıya alınmasını da içeren belli temel değiĢiklikleri doğuracağı ileri sürülmüĢtür. Durum, üçüncü devletlerin tedbir alma hakkı içinde değerlendirilmeyip, rebus sic stantibus753 ilkesi ile bağlantı kurulmuĢtur.754 Çok taraflı güç kullanımı ya da kolektif uygulamadaki bütün örneklerde devletler, ihlalin emredici normun hükmüne karĢı olup olmadığına herhangi bir vurgu yapmaksızın hata yapan devlete karĢı, karĢı tedbir almıĢlardır. Pek çok durumda, haksız fiilden doğrudan etkilenmeyen devletler, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu ya da Güvenlik Konseyi kararlarına göre kusurlu devlete karĢı kuvvet kullanımını içermeyen zorlayıcı tedbir almıĢlardır. Örneğin, Güvenlik Konseyi, 1966 yılında Güney Rodezya'nın ırkçı politikalarından dolayı Güney Rodezya'ya karĢı ekonomik tedbir alınmasını önermiĢtir. 755 1980 yılında Güvenlik Konseyi kararına dayanarak Avrupa Topluluğu Ġran'ın rehin alma filleri için, rehin alma iĢleminin baĢladığı 4 Kasım 1979 tarihinden sonra Ġran ile sözleĢmeci taraflarının bütün iliĢkilerini askıya alma kararını çıkarmıĢ ve Ġran'a karĢı yaptırım kararı alınmıĢtır. Diplomatik ĠliĢkiler Konusunda Viyana SözleĢmesine göre, üçüncü tarafların tedbir alma hakları yoktur.756 Güvenlik Konseyinin, uluslararası barıĢ ve güvenliğin bozulduğu ya da tehdit edildiği gerekçesiyle belli tedbir kararları vardır.1986 yılında ırkçılığa karĢı Güney Afrika'ya757, 1990-91 tarihlerinde Irak'a karĢı758, 1992 yılında 753 değiĢen koĢullara uyum gösterme Commentaries 2001, s.139, Hillgruber, a.g.m., s. 285 755 SC/RES/221 of 9 April 1966, Question Concerning the Situation in Southern Rodesia, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/227/44/IMG/NR022744.pdf?OpenElement, 23 Mart 2011 756 Hillgruber, a.g.m., s. 282 757 SC/RES/591 of 28 November 1986, The Question of South Africa, EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/729/15/IMG/NR072915.pdf?OpenElement, 12 Mart 2011 758 SC/RES/661 of 6 August 1990, The Situation Between Iraq and Kuwait, (EriĢim)http://daccessdds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/11/IMG/NR057511.pdf?OpenElement, 12 Mart 2011 754 223 Yugoslavya Federal Cumhuriyeti'ne (Sırbistan ve Karadağ) 759, 1992-99 yılları arasında Libya'ya, 1993-94 tarihleri arasında Liberya'ya 760 , 1993 yılında Haiti'ye 761 karĢı ekonomik ve diğer yaptırımların uygulanması kararlarını kabul etmiĢtir. 762 Ayrıca, çoğu devlet, Güvenlik Konseyi'nin kararı olmaksızın dahi karĢı tedbir aldıkları zaman, karĢı tedbirin emredici normdan kaynaklanan yükümlülük ihlaline ya da erga omnes yükümlülük ihlaline tepki olarak yapılıp yapılmadığı belirtme ihtiyacı duymamıĢlardır. Örneğin, Sovyetlerin Afganistan'a müdahalesinden sonra 1980-1981 yıllarında ABD, SSCB'ye karĢı ambargo uygulamıĢtır. 1982 yılında, Avrupa Topluluğu, Fakland(Malvinas) Adaları çekiĢmesi ile ilgili olarak, Arjantine karĢı, Güvenlik Konseyi'nin iradesinin dıĢında Ada'ya saldırısı yüzünden Arjantin'den gelen ithalatı askıya almıĢ ve zorlayıcı tedbir kabul etmiĢtir.763 1983 yılında Koreli bir sivil uçağın, Sovyet askerleri tarafından düĢürülmesinde, Güvelik Konseyindeki pek çok devlet, sivillerin yaĢamlarının ve güvenlikleri gibi toplum değerlerini koruyan "sivil havacılık kurallarının açık ihlali" olarak düĢünmüĢtür. Bu olay ile ilgili herhangi bir Güvenlik Konseyi kararı yokken, ABD, Kanada ve Japonya'nın da aralarında bulunduğu pek çok devlet SSCB'ye karĢı, karĢı tedbir uygulamıĢtır. 1999 yılında, Yugoslavya Federal Cumhuriyeti (Sırbistan ve Karadağ) tarafından kendi ülkesinde kendi vatandaĢlarına karĢı iĢlenen katliamlar için NATO üyesi devletler (BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması 2/4. maddenin açık ihlali olmasına rağmen) askeri güç kullanarak tepki vermiĢtir.764 Kosova Krizinde, Avrupa Birliği üyesi devletler, 759 SC/RES/760 of 18 June 1992, Federal Republic of Yugoslavia, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/011/19/IMG/NR001119.pdf?OpenElement, 12 Mart 2011 760 SC/RES/866 of 22 September 1993, Liberia, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/513/89/PDF/N9351389.pdf?OpenElement, 12 Mart 2011 761 SC/RES/867 of 23 September 1993, Haiti, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/515/30/PDF/N9351530.pdf?OpenElement, 12 Mart 2011 762 Cassese," The Character of the Violated Obligation", s. 419 763 Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 419 764 Cassese, " The Character of the Violated Obligation", s. 419 224 iç savaĢ sırasında iĢlenen insan hakları ihlalleri için, cezai nitelikte tedbir almıĢlardır.765 Ancak, Ģu unutulmamalıdır ki, BirleĢmiĢ Milletler erga omnes yükümlülük ya da jus cogens ile ilgili olsa bile hukuku uygulamak için genel bir yetkiye sahip değildir. BirleĢmiĢ Milletlerin, VII. Bölümü çerçevesindeki yetkisi, barıĢı korumak ve yeniden tesis etmek ile sınırlıdır. Ayrıca, uluslararası hukukun her ihlali uluslararası barıĢı tehlikeye atmayabilir. 766 Doğrudan zarar gören devletin kendisinin karĢı koymadığı ya da doğrudan zarar gören devletlerden yardım istemediği ya da bu devletlerin tedbir almasını açıkça istemediği durumlarda, üçüncü devletlerin tedbir alması tartıĢılmıĢtır. Ancak, doğrudan zarar görmeyen devletlerin tedbir alma hakları, doğrudan zarar gören devletin iznine bağlı olmadığı görüĢü daha geniĢ destek bulmuĢtur. Örneğin, kendi vatandaĢlarına karĢı soykırım uygulayan devletin, üçüncü devletlerin tedbir almasını istemeyeceği gibi. 767 3.3.4. ULUSLARARASI HUKUKUN EMREDĠCĠ NORMLARINA SAYGI Emredici Normlara Saygı adıyla 26. madde; Bu Bölümün hiç bir hükmü, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan bir yükümlülüğe aykırı herhangi bir fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. Nihai Metin'in, Birinci Kısım, BeĢinci Bölümünde 20-26. maddeler arasında Haksızlığı Ortadan Kaldıran Durumlar düzenlenmiĢtir. "Rıza", "meĢru müdafaa", "karĢı tedbirler", "mücbir sebep", "zorunluluk" 765 768 ve Hillgruber, a.g.m., s. 278,281 Hillgruber, a.g.m., s. 288 767 Hillgruber, a.g.m., s. 290 768 Zorunluluk olarak çevirdiğimiz haksızlığı ortadan kaldıran durum, orijinal metninde, "distress" olarak ifade edilmiĢtir.Söz konusu kavram, "ıztırar", "zor durum" Doğan, Devletler Hukuku, s. 312, "tehlike", Erkiner, Devletin Haksız Fiilinden Kaynaklanan Uluslararası Sorumluluğu, 414, "zorunluluk", Uzun, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, s.54, Ģeklinde de ifade edilmiĢtir. 766 225 "zaruret hali" durumlarında iĢlenen uluslararası haksız fiillerden dolayı ilgili devletin sorumluluğuna gidilemeyeceği düzenlenmiĢtir. Bu durumların haksızlığı ya da hukuka aykırılığı mı ortadan kaldırdığı, haksızlık ya da hukuka aykırılığın devam edip cezasızlığı mı getirdiği hukukun diğer alanlarında olduğu gibi burada da tartıĢmalıdır. Yine, bu kavramların bizatihi kendilerinin kapsamları ve etkileri olduğu gibi, unsuru sayılabilecek "esaslı menfaat", "ağır tehlike", "ani" gibi kavramların içerikleri özellikle uygulamada sıklıkla gündeme gelmiĢtir. Ancak, girift tartıĢmaların ötesinde, haksızlığı ortadan kaldıran durumların zihinlerde Ģekillenmesi için kısaca Ģunları söylemek mümkün olabilir. Bir devlet, bir baĢka devletten belirli bir davranıĢı için geçerli bir rıza almıĢsa, söz konusu davranıĢın hukuka aykırılığı rızanın sınırları dahilinde ortadan kalkacaktır. Örneğin, bir devlet, baĢka bir devletin kendi karasularından ya da hava sahasından geçiĢine rıza gösterirse, bu fiiller hukuka aykırı olmayacaktır. Rıza, fiilden önce ya da fiil ile eĢ zamanlı olmalıdır. Aksi halde, fiilin iĢlenmesinden sonra gösterilen rıza, sorumluluğa baĢvurma hakkından feragattir. 769 MeĢru müdafaa, BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢması ile iliĢkilendirilmiĢ ve fiilin BirleĢmiĢ Milletler AndlaĢmasına göre hukuka uygun bir tedbir olduğu durumlarda bu fiil hukuka aykırılığı önleyeceği düzenlenmiĢtir. MeĢru müdafaa hakkı hakkında bilgi, Tez'de, jus cogens kural örneklerinden, kuvvet kullanma yasağı içerisinde verilmiĢti.770 Uluslararası haksız fiil nedeniyle alınan karĢı tedbirlerin haksızlığı ortadan kaldıracaktır. Ancak bu karĢı tedbirlerin Nihai Metin'in Üçüncü Kısım'ının Ġkinci Bölüm'üne uygun olması aranmıĢtır. Yargı kararları, doktrin ve devlet uygulamasında belli maddi ve usuli Ģartların varlığında karĢı tedbirlerin hukukiliği kabul edilmiĢtir. Örneğin, UAD, Gabcikovo-Nagymaros Davasında, bir devletin önceki haksız fiiline karĢı olan hukuka aykırı 769 770 Commentaries 2001, s. 72, 73 Bkz. dipnotlar 357,363 226 davranıĢın karĢı tedbir olarak haklı olabileceğini açıkça ifade etmiĢtir.771 KarĢı tedbirler, yalnız uluslararası haksız fiili iĢleyen devlet ve zarar gören devlet arası iliĢkide haksızlığı ortadan kaldırsa da, bir bütün olarak uluslararası toplumu borçlandıran yükümlülüğe riayet durumunda bütün devletlerin hukuki çıkarları olduğu UAD tarafından da teyit edilmiĢtir. 772 Dolayısı ile karĢı tedbirlerin uluslararası haksız fiilden sorumlu devlet ile bu fiilden zarar gören devlet arasında söz konusu olacağı geniĢ yorumlanmalıdır. KarĢı tedbirler, oranlı, geçici ya da geri döndürülebilir nitelikte olmalıdır.773 Bir devletin hukuka aykırı fiili, karĢı konulamaz, ansızın ortaya çıkan bir kuvvete bağlı olan ya da devletin kontrolü dıĢında, öngörülemeyen, dıĢarıdan gelen bir mücbir sebepten ötürü olmuĢsa ve bundan dolayı meydana gelen yükümlülüğü yerine getirmek maddi olarak imkansız hale gelmiĢse söz konusu fiilin haksızlığı ortadan kalkacaktır. Ancak, mücbir sebep hali, bunu ileri süren devletin davranıĢından kaynaklanmıĢsa ya da mücbir sebebi ileri süren devlet böyle bir durumdan meydana gelecek zararı göze almıĢsa, bu durumda mücbir sebep haksızlığı ortadan kaldırmayacaktır. Mücbir sebep yüzünden maddi imkansızlık hali, deprem, sel, hava Ģartları gibi doğal ve fiziksel olaylardan olabileceği gibi ayaklanma nedeniyle ülkenin bir kısmında kontrol kaybı gibi insan müdahalesinden ya da bunların birleĢmesinden meydana gelebilir. Yükümlülüğün yerine getirilmesinin zorlaĢması mücbir sebep değildir. Buna, politik ya da ekonomik krizler örnek gösterilebilir. Uluslararası Daimi Adalet Divanı Serbian Loans and Brazilian Loans Davasında774 mücbir sebebi hukukun genel ilkesi olarak kabul etmiĢtir. 775 Zorunluluk halinde, kendinin ya da hayatlarını korumakla yükümlü olduğu kimselerin, hayatlarını kurtarmak için uygun baĢka bir imkanın 771 Case Concerning The Gabchikovo Nagymaros Project , s. 56, para. 85 Erga omnes yükümlülük adıyla, Case Concerning The Barcelona Traction, s.32, para. 33, 773 Commentaries 2001, s. 75, 76 774 Case Concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France, Case Concerning the Payment in Gold of Brazilian Federal LoansIssued in France, PCIJ, Series A, No.20/21, Publications of the Permanent Court of International Justice, 1929, Judgment No.14, s.39-40, (EriĢim)http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_20/62_Emprunts_Serbes_Arret.pdf , 13 Nisan 2011 775 Commentaries 2001, s. 76,77 772 227 bulunmadığı durumlarda, fiilin hukuka aykırılığı ortadan kalkacaktır. Ancak, zorunluluk hali, tek baĢına ya da baĢka unsurlara bağlı olarak bunu ileri süren devletin davranıĢından meydana gelmiĢse ya da söz konusu fiil eĢdeğer ya da daha ağır bir durum yaratıyorsa söz konusu hal, fiilin haksızlığını ortadan kaldırmayacaktır. Zorunluluk halinde bir tehlike söz konusudur ve yaĢam kurtarmak için baĢka bir makul yolu yoktur. Madde, zorunluluk halini, insan yaĢamının tehlikede olduğu durumlar ile sınırlandırmıĢtır. Uygulamada zorunluluk hali çoğu zaman, kötü hava, deniz koĢulları ya da mekanik sıkıntı durumlarında, hava ya da deniz aracının devlet ülkesine girmesi Ģeklinde görülür. BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesinin 18. maddesinde 776, zorunluluk mazeret olarak kabul edilmiĢtir.777 Zaruret hali, devletin önemli bir çıkarını çok yakın ve ağır bir tehlikeye karĢı korumak için tek yol ise ve yükümlülük altında oldukları devletin, devletlerin ya da bir bütün olarak uluslararası toplumun önemli bir çıkarına zarar vermiyorsa haksızlığı ortadan kaldıracaktır. Ancak, zaruret hali, söz konusu yükümlülük zaruret halini ileri sürebilme olanağını engelliyorsa ya da devlet zaruret halinin meydana gelmesine katkıda bulunmuĢsa haksızlığı ortadan kaldıran sebep olarak ileri sürülemeyecektir. Zaruret hali, haksızlığı ortadan kaldıran durumlar içerisinde belki en tartıĢmalı olanıdır. Devletlerin, sivil halkın korunmasını sağlamak, varlıklarını muhafaza etmek, çevrenin korunması gibi çok çeĢitli durumlar için ileri sürülmüĢtür. Suiistimali için bu istisnai durumun Ģartlarının sınırlandırılması önerilmiĢtir. 778 Uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük ihlalleri yukarıda sayılan haksızlığı ortadan durumlar içinde gerçekleĢse dahi sorumlu devletin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Devletin Sorumluluğu Konusundaki Taslak Maddeler'in Ġlk Okuma’sında benzer bir 776 BirleĢmiĢ Milletler Deniz Hukuku SözleĢmesi Madde 18/2 GeçiĢ sürekli ve çabuk olacaktır.Bununla beraber, durma ve demirleme sadece seyrüseferin olağan olaylarından olduğu veya mücbir sebep veya yardım ihtiyacı nedeniyle zorunlu olduğu veya tehlike veya yardım ihtiyacı içinde bulunan kiĢilere, gemilere veya uçaklara yardım götürülmesi amacıyla olduğu takdirde, geçiĢ durma ve demirlemeyi de içerir. 777 Commentaries 2001, s.78, 79 778 Commentaries 2001, s.80 228 hükme rastlanmaz. Ġlk Okuma'da haksızlığı ortadan kaldıran durumlar açısından uluslararası suçlar ile uluslararası haksız fiiller arasında ayrım yapılmamıĢtır. 779 Zarar gören devletin rızası, jus cogens norm ihlalinin haksızlığını ortadan kaldırmaz. Kawasaki, "rıza" yı diğer haksızlığı ortadan kaldıran durumlardan, haksız fiil iĢleyen devletin rıza aracılığıyla diğer devletlerle hak, yükümlülük ya da herhangi bir hukuki iĢlem doğurabilmesi yönüyle ayrı tutmuĢtur.780 Haksızlığı ortadan kaldıran durumların, emredici normların genel menfaati koruma görevinin bir sonucu olarak 781 sınırlandırılmasının bir gereği olduğu kabul edilebilir. 779 A/CN.4/490.Add.3, para. 83 Kawasaki, a.g.m., s.11 781 Kadelbach, a.g.m., s.37 780 iki taraflılığın SONUÇ Uluslararası hukukun kalbi kabul edilen sorumluluk konusunda, Uluslararası Hukuk Komisyonu gibi ehil bir kurum dahi uzun yıllar boyunca çalıĢıp henüz bir sonuca varamamıĢken, konuya iliĢkin ÇalıĢmamız, bu sürecin hem uzunluğundan hem de karmaĢıklığından etkilenmiĢtir. Vestfalya BarıĢından sonra dünya düzeninde ulus devletlerin görünmesi, süreç içerisinde teknolojik, askeri, bilimsel, ticari geliĢmeler, ulusdevlet sayısının, devletler arası iliĢkilerin sıklığının ve boyutunun artması, uluslararası örgütlerin, bireylerin uluslararası hukukun sujesi haline gelmesi uluslararası toplum kavramını ve bunun hukukunu karmaĢıklaĢtırmıĢ, çeĢitlendirmiĢtir. Bu süreçten doğaldır ki, uluslararası sorumluluk hukuku da etkilenmiĢtir. Uluslararası hukukta devletin sorumluluğunun doğması, uluslararası haksız fiil ve bu haksız fiilin devlete atfedilmesi Ģartına bağlanmıĢtır. Uluslararası hukukun herhangi bir normunun ihlali uluslararası haksız fiil olarak kabul edilmiĢtir. Ġhlal edilen normun uluslararası andlaĢmadan, uluslararası örf-adetten ya da uluslararası hukukun diğer kaynaklarından olması arasında nitelik farkı görülmemiĢtir. Yine, uluslararası sorumluluğun doğması açısından uluslararası hukukun sıradan normları ile emredici normlar arası ayrım yapılmamıĢ, emredici norm ihlalleri ve uluslararası suçlar da haksız fiil olarak kabul edilmiĢtir. Farklılığın sorumluluk sonucu açısından olması beklenmiĢtir. Uluslararası haksız fiillerin sonuçları olarak, haksız fiile son verilmesi, haksız fiilin tekrar etmeyeceğine iliĢkin garanti sunulması ve haksız fiilin giderilmesi düzenlenmiĢtir. Haksız fiilin giderim Ģekilleri de, münhasıran ya da birlikte gerçekleĢecek eski hale iade, tazminat ve tatmin olarak sayılmıĢtır. Ancak, uluslararası hukuk sahasındaki bir takım geliĢmeler, uluslararası hukukta normlar hiyerarĢisini ve bu hiyerarĢinin tepesindeki emredici normların varlığını gündeme getirmiĢtir. ġöyle ki, unsurları, tüzel kiĢiliği, temsili tartıĢmalı olsa da, uluslararası toplumun varlığı, uluslararası hukuk 230 içerisinde bir düzen sağlama ihtiyacını doğurmuĢtur. Hangi saikle kurulmuĢ olursa olsun ya da ne kadar tekkemmül etmiĢ olursa olsun bu uluslararası hukuk düzeni, uluslararası hukukun kendi unsurlarına karĢı da korunmasını sağlayacak Ģekilde belli normları diğerlerinden üstün kılmıĢ, jus cogens kural, erga omnes yükümlülük gibi kavramların varlığı, uluslararası hukuk normları arasında bir hiyerarĢinin varlığına iĢaret etmiĢtir. Doğal hukuk temelli kurallar hiyerarĢisi ve üst normların kabulü, pozitif hukuk anlayıĢı çerçevesinde, üst norm tesis edecek bir kurumun yokluğundan dolayı eleĢtirilse de, yaygın kanaat bunun aksi yönünde olmuĢ, uluslararası hukuk alanında emredici norm kavramı, hukuk doktrininde, uluslararası yargıda ve uygulamada tanınmıĢtır. 782 Uluslararası hukukta "emredici norm" tabiri 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi ile pozitif hukuka dahil olan jus cogens ile eĢ anlamlı kullanılmıĢtır. 1969 Viyana AndlaĢmalar Hukuku SözleĢmesinde, jus cogens kuralın, uluslararası toplumun emredici olarak kabul ettiği, ihlaline izin verilmeyen ve ancak kendisine eĢ değer bir kural ile değiĢtirilebileceği kabul edilmiĢtir. 1970 yılında, Uluslararası Adalet Divanının Barcelona Traction Yargısında zikredilen erga omnes yükümlülüklerin korunmasında bütün uluslararası toplumun menfaati görülmüĢ ve bu yükümlülükler ile ilgili durumlarda bütün uluslararası hukuk sujeleri taraf kabul edilmiĢtir. Uluslararası Hukuk Komisyonunun devletin sorumluluğu ile ilgili Özel Raportörlerinden Roberto Ago tarafından hazırlanan ve 19. madde olarak zihinlere yerleĢen uluslararası suç, uluslararası toplumun temel önemdeki kurallarının ihlali olarak görülmüĢtür. Jus cogens kural, erga omnes yükümlülük ve uluslararası suça iliĢkin girift teknik tartıĢmalardan öte Tez'de bunların müĢterek özellikleri ile ilgilenilmiĢ ve uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülük kavramı altında değerlendirilmiĢtir ki, bu kavramların müĢterek özellikleri uluslararası toplumun temel değerlerinin ve devletlerin müĢterek menfaatlerinin korunması için düzenlenmiĢ olmalarıdır. 783 Nihai Metin'de emredici normlardan doğan yükümlülükler, bütün bu kavramları kapsar nitelikte kullanılmıĢtır. Jus cogens kuraldan esinlendiği, 782 783 A/CN.4/SER.A/2001.Add.1, s. 112 Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes, s.96 231 erga omnes yükümlülük doğurduğu konusunda tereddüt edilmeyen uluslararası suçun, ceza hukuku anlamında suç olmadığı müteaddit kereler resmi belgelerde ifade edilmiĢ olsa da, uluslararası hukuka cezai sorumluluğu getirme eleĢtirisinden kurtulamamıĢ ve silinmiĢtir. Uluslararası suça yöneltilen eleĢtirilerin bir bölümü ise, Nihai Metin'de emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için getirilen düzenlemeden daha geniĢ olmasına rağmen, uluslararası suçtan doğan sorumluluk sonucunun, sıradan haksız fiiller için getirilen sonuçtan ayırıcı nitelikte olmaması dolayısıyladır. 784 Sırf terminolojik olsa bile, uluslararası suç ibaresinin yerine emredici norm tabirinin getirilmesi, mevcut yapıda belki isabetli olmuĢtur. Uluslararası hukukta, emredici normlar, uluslararası toplum ve uluslararası kamu düzeni ile yakın bağlantılı olmuĢ ve bu olgular uluslararası hukuka riayeti sağlama noktasında birleĢmiĢlerdir. Bu durum, uluslararası hukukta, zarar verenin zarar görenin zararını gidermekle yükümlü olduğu ikili taraflı klasik hukuki sorumluluğun yetersizliğini su yüzüne çıkarmıĢtır. Tez'de, uluslararası suç kavramının, cezai sorumluluğu çağrıĢtıracağı iddialarına itibar edilmeyip, uluslararası sorumluluğun hukuki ya da cezai olmayıp kendine özgü olduğu yönündeki eğilim kabul edilmiĢtir. Uluslararası hukukun, hukuka aykırılığa tepki verdiği, tepki verirken de, hukuki sorumluluk ile cezai sorumluluk ve bunların sonucu ceza ile tazminat arasında fark görmediği, ihlal edilen normun niteliğine göre verilen bu tepkide, haksızlığın cezalandırılması ile giderilmesini bir arada bulunduğu kabul edilmiĢtir. 785 Dolayısıyla, devletin sorumluluğunun, hukuki ya da cezai olduğuna iliĢkin yargılar tarafımızca yersiz bulunmuĢtur. Giderimde cezai, yaptırımda tazmin unsurlarının varlığının kabulü uluslararası sorumluluğun kendine özgü olduğu 784 785 A/CN.4/490/Add.1, para. 51 Anzilotti, Devletler Hukuku, s. 379 232 kararımızı kuvvetlendirmiĢtir. 786 Devlet uygulamasında, uluslararası haksız fiilin sonuçları arasında hem yaptırım hem de giderim yer almıĢtır. 787 Tezde, emredici normların kabulünün, uluslararası hukukta normlar arasında bir hiyerarĢinin varlığına iĢaret ettiği ve bu durum sorumluluk noktasında da bir farklılaĢmayı zorunlu kılmıĢtır. Fakat Nihai Metin'de bu sorumluluk farklılaĢması yaratılmamıĢtır. Bir bütün olarak uluslararası topluma karĢı iĢlenen soykırım suçunun, ticaret anlaĢması ihlali gibi uluslararası hukukun sıradan ihlaline benzer Ģekilde düĢünülmemesi gereği açıktır. 788 Uluslararası hukukun emredici norm ihlalleri için Nihai Metin'de, sıradan norm ihlallerinin sonuçlarına ilave olarak, bütün devletlere, emredici normlardan doğan yükümlülüklerin ciddi ihlallerine son vermek için iĢbirliği içinde olma, ihlal tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama ve bu durumun sürdürülmesine yardım etmeme yükümlülükleri getirilmiĢtir. Bütün devletlere getirilen bu yükümlülüklerin, doğrudan zarar gören devletin tepkisinden daha ağır olduğu varsayılmıĢtır 789 Ancak bu yükümlülükler, uluslararası hukuka saygının sağlanması ve uluslararası kamu düzeni açısından, emredici olup olmadığına bakmaksızın bütün norm ihlalleri için geçerli olmalıydı. Bu açıdan, yapılan düzenleme yetersizdir. Çünkü uluslararası sorumluluk hukukunun, sadece zarar gören devletin haklarını korumakla kalmayıp, aynı zamanda uluslararası hukuku ihlal eden fiillere karĢı uluslararası kamu düzenini de koruma görevi vardır. 790 Zira, kırmızı ıĢıkta geçen araba, hiç kimseye zarar vermemiĢ olsa dahi, bir trafik kuralını ihlal etmekten dolayı sorumludur ve bu durum herkes için hukuka aykırıdır. Nihai Metin'deki bu yetersiz düzenlemenin anlaĢılmasını kolaylaĢtırmak için Uluslararası Hukuk Komisyonunun önceki kabulleri de incelenmiĢtir. Önceki Düzenlemeler, Nihai Metin'e göre sorumlu devletin aleyhine hükümler getirirken, uluslararası hukuktaki baki sorunların da altını 786 Wyler, a.g.m., s.1149 A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, s.30, para. 95 788 Pellet, "Can a State Commit a Crime? ", s.426 789 Dixon, a.g.e., s. 228 790 Nollkaemper, a.g.m., s.546 787 233 çizmiĢtir. Uluslararası hukukta zorunlu bir yargı kurumunun olmaması, alınan kararların yürütülmesindeki kurumsal eksiklikler nedeniyle o zaman için de durum Ģimdikinden farklı görünmemiĢtir. Bunların çözümü tez konumuzun dıĢında olup yalnız durumun tesbiti amaçlanmıĢtır. Sorumluluğun uygulanması bağlamında doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin herhangi bir zarara uğramadıkları halde sorumluluğa baĢvurma konusundaki yetkileri, emredici yükümlülük ihlaline bağlansa da, "zarar" kavramının sorumluluğun unsuru olmaktan çıkarıldığı bir Metin'de, uluslararası hukuka riayetten sapmanın zarar olmadığını kabul etme sonucunu doğurur ki, bu durum uluslararası hukukun geldiği ya da gelmesinin hedeflendiği noktaya zıtlık oluĢturmuĢtur.791 791 Scobbie, a.g.m., s. 1207 KAYNAKÇA ABI-SAAB, Georges ," The Concept of 'International Crimes' and Its Place in Contemporary International Law"(Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. ABI-SAAB, Georges ," The Uses of Article 19", EJIL,10, 1999. ABI-SAAB, Georges," The Concept of 'International Crimes' and Its Place in Contemporary International Law"(Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. ABI-SAAB, Georges, Introduction in the Concept of Jus Cogens in International Law:Papers and Proceedings, 1966 AGO, Roberto, "Obligations Erga Omnes and the International Community", "(Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989 AKBAY, Muvaffak , "Kelsen'in Hukuk ve Devlet Teorisi", AÜHF Dergisi, IV, 1, 1947. AKÜN, Verda Neslihan, " Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına Dair SözleĢme'nin Uygulanmasına ĠliĢkin Dava (26 ġubat 2007 Tarihli Karar)" (Ed. Tütüncü, ġimĢek, Uzun, vd.) Milletlerarası Adalet Divanı Kararları (1990-2007), Beta Basım A.ġ., Ġstanbul, 2008. ALĠ NAZĠMA-FAĠK REġAT, Mükemmel Osmanlı Lügati, (Haz. Necati Birinci, Erol Ülgen, Kazım YetiĢ, vd.) Atatürk Kültür , Sil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Dil Kurumu Yayınları 802, Ankara, 2005 235 ALLOT, Philip , "Language, Method and the Nature of nternational Law" Brit. Y.B. Int'l L., Vol.45, 1971. ALLOT, Philip, " Reconstituting Humanity- New International Law" EJIL, 3, 1992. ALLOT, Philip, "State Responsibility and the Unmaking of International Law", Harvard International Law Journal, Vol.29, No 1, Winter 1988. ALLOT, Philip, Eunomia, New Order for a New World, Oxford University Press, Second Edition, Oxford, 2001. ANZILOTTI, Dionisio , Devletler Hukuku, (Tercüme Eden, Sahir Erman) Birinci Cilt,:GiriĢ- Genel Teoriler, Ġsmail Akgün Matbaası, Ġstanbul, 1946. ANZILOTTI, Dionisio, 'La responsibility intemationaie des Etats a raison des dommages soufferts par des Strangers', RCDIP, 1906. ANZILOTTI, Dioniso, Teoria Generale Della Responsibilita Dello Stato Nel Diritto Internazionale, 1902 BASSIOUNI, M. Cherif, " International Crimes: The Ratione Materie of International Criminal Law" (Ed. M. Cherif Bassiouni) International Law, Sources, Subjects and Contents, Vol.1, Martinus Nijhoff Publishers, 2009. BASSIOUNI, M. Cherif, "International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes", Law and Contemporary Problems, Vol. 59, No. 4, 1996. BAġEREN, Sertaç Hami, Uluslararası Hukukta Devletlerin Münferiden Kuvvet Kullanmalarının Sınırları, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2003. 236 BAġLAR, Kemal, "Uluslararası Hukukta 'Erga Omnes' Kavramı",Milletlerarası Hukuk ve Milletlerararası Öze Hukuk Bülteni, Prof.Dr. Ergin Nomer'e Armağan, Yıl.22, 2, 2002. BERKĠ, ġakir, Devletler Umumi Hukuku, Yargıçoğlu Matbaası, Ankara, 1968. BERMAN Harold J., " Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History", California Law Review, Vol.76, No.4, July 1988. BODANSKY, Bodansky and CROOK, John R., Introduction and Overview" The American Journal of International Law, Vol.96, No.4, 2002. BOKOR-SZEGO, H., " Short Comments on the Concept of Crimes of States and Some Related Notions", (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989, BOYLE, Alan and Christine CHINKIN, The Making of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007. BOZKURT, Enver, "Kant'ın Ebedi BarıĢ Üzerine Denemesinin Günümüze Yansıması", Anayasa Yargısı 24, Anayasa Mahkemesi Yayınları:56, Ankara, 25-26 Nisan 2007. BOZKURT, Enver, KÜTÜKÇÜ, M. Akif , POYRAZ, Yasin, Devletler Hukuku, Nobel Yayın Dağıtım, Ankara, 2003. BOZKURT, Enver, Türkiye'nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, Asil Yayın Dağıtım Ltd.ġti, Ankara,2011. BOZKURT, Enver, Türkiye'nin Uluslararası Hukuk Mevzuatı, Nobel Yayın Dağıtım, 2003. 237 BOZKURT, Enver , BirleĢmiĢ Milletler Sisteminde Kuvvet Kullanma, Nobel Yayın Dağıtım Ltd. ġti, Ankara, 2003. BOZKURT, Enver , BirleĢmiĢ Milletler Sisteminde Kuvvet Kullanımı ve Körfez Krizi Örneği, Atlas Kitabevi, Konya, 1996. BROWNLIE, Ian, System of the Law of Nations:State Responsibility, Part I, Claderon Press, Oxford, 1983. BULL, Hedley, The Anarchical Society, A Study of Order in World Politics, Macmillan Education Ltd., Houndmills, London, 1992. BYERS, Michael, " Conceptualising the Relationship Between Jus Cogens and Erga Omnes Rules" Nordic Jounal of International Law, Kluwer Law International, 66, 1997. CARON, David D., "The ILC Articles on State Responsibility: The Paradoxical Relationship Between Form and Authority" The American Journal of International Law, Vol. 96, 2002. CASSESE, Antonio, " The Character of the Violated Obligation" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010. CASSESE, Antonio, "Balancing the Prosecution of Crimes against Humanity and Non-Retroactivity of Criminal Law: The Kolk and Kislyiy v. Estonia Case before the ECHR" J. Int'l Crim. Just., Vol.4, 2006. CASSESE, Antonio, International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003. CASSESE, Antonio, International Law in a Divided World, Clarendon Press, Oxford, 1986. 238 CASSESE, Antonio, International Law¸Oxford University Press, Oxford, 2005. CASSESE, Antonio, “Criminal Law Notions and State Responsibility for Genocide,” Journal of International Criminal Justice, Vol. 5, 2007. COMBACAN J. and S. Sur, Droit International Public , 1995 CRAWFORD, James, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: A Retrospect” 96 Am. J. Int’l L., Vol. 96, 2002. CRAWFORD, James, PEEL, Jacqueline, OLLESON, Simon, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Completion of the Second Reading” EJIL, Vol.12 No.5, 2001. CRAWFORD, James, The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Cambridge University Press, 2002. CRAWFORD, James," International Crimes of States", (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, 2010. ÇAĞIRAN, Mehmet Emin, " Uluslararası BarıĢ ve Güvenlik Hukukunda Sorumluluk AnlayıĢı ve Klasik Sorumluluk Rejimi", Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, I,1, 2006. ÇAĞIRAN, Mehmet Emin, Uluslararası Hukukta Devletin Tek Taraflı ĠĢlemleri, Platin Yayınları, Ankara, 2005. ÇAĞIRAN, Mehmet Emin Çağıran, Uluslararası Alanda Ġnsan Hakları, Platin Yayınları, Ankara, 2006. 239 DAWIDOWICZ, Martin, "The Obligation of Non-Recognition of an Unlawful Situation",(Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility,Oxford University Press, 2010. DEĞER, Ozan, "Soykırım Suçu ve Devletin Sorumluluğu: Uluslararası Adalet Divanı'nın Bosna-Hersek v. Sırbistan-Karadağ Kararı", Uluslararası ĠliĢkiler, VI, 22, Yaz 2009. DENK, Erdem, "Uluslararası AntlaĢmalar Hukukunda Jus cogens Kurallar" AÜSB Fakültesi Dergisi, LVI, 2, 2001. DEVELLĠOĞLU, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat: Eski ve Yeni Harflerle, DoğuĢ Ltd. ġti. Matbaası, Ankara, 1962. DEVLEN, Balkan , ÖZDAMAR, Özgür, "Uluslararası ĠliĢkilerde Ġngiliz Okulu Kuramı: Kökenleri, Kavramları ve TartıĢmaları" Uluslararası ĠliĢkiler Dergisi, VII, 25, Bahar 2010. DIXON Martin&Robert McCorquodale, Cases&Materials on International Law, Oxford University Press, Oxford, 4th Edition, 2003 DIXON, Martin, International Law, Fifth Edition, Oxford University Press, 2005. DOĞAN, Ġlyas, Devletler Hukuku:Genel Ġlkeler, Soykırımından Sorumluluk, Tehcir, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.ġ., Ankara, 2008. DOĞAN, Ġlyas, Parçalayan KüreselleĢme: Devlet ve Toplum Kuramlarına Yeni YaklaĢımlar KüreselleĢme Çağında Uluslararası Sistem, Yetkin Basım, Yayım ve Dağıtım A.ġ., Ankara, 2006. DUPUY, Pierre-Marie , "The International Law of State Responsibility: Revolotion or Evolution?"11 Mich. J. Int'l L. , 1989-1990. 240 DUPUY, Pierre-Marie, "Implications of the Institutionalization of International Crimes of States" (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. DUPUY,Pierre- Marie," Dionisio Anzilotti and the Law of International Responsibility of States, EJIL, Vol.3, 1992. EAGLETON, Clyde , The Responsibility of States in International Law, The New York University Press, Washington Square East, New York City, 1928. ELIAS, T.O., " Introduction to the Debate" (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. ERDOĞMUġ, Belgin, Hukukta Latince Teknik Terimler Özlü Sözler, Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 74, Ġstanbul, 2004. EREN, Bilal, Osmanlıca Türkçe Sözlük, TÜRDAV, Ġstanbul, 1997. ERĠġĠRGĠL, Mehmet Emin, Kant ve Felsefesi, Ġnsan Yayınları, Ġstanbul, 1997. ERKĠNER, Hakkı Hakan, Devletin Haksız Fiilinden Kaynaklanan Uluslararası Sorumluluğu, On Ġki Levha Yayıncılık A.ġ., Ġstanbul, 2010. FALK, Richard A., Dünya Düzeni Nereye?, (Çev. NeĢenur Domaniç, Nusret Arhan), Metis Yayınları, Ġstanbul, 2004. 241 FASSBENDER, Bardo,"The United Nations Charter As Constitution of the International Community" Columbia Journal of Transnational Law, Vol.36, 1998. FERNANDEZ, Lovell, "Reparation for Human Rights Violations Committed by the Apartheid Regime in South Africa, (Eds.) Albrecht Randelzhofer and Christian Tomuschat, State Responsibility and the Indiviaual- Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, Martinus Nıfhoff Publishers, The Hague, London, Boston, 1999. FITZMAURICE, "The Future of Public International Law and of the International Legal System in the Circumstances of Today", Institut De Droit International, 1973. Fono Büyük Sözlük: Fransızca-Türkçe, Türkçe-Fransızca, (Haz.) Birsen Çankaya, Cecil Bouchot vd.) Melisa Matbaacılık, Ġstanbul, 2004. GAETA, Paola," The Character of the Breach" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press,2010. GAETA, Paola, " On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?" The European Journal of International Law, Vol. 18, No. 4, 2007. GAJA, M. Giorgio, "Obligations Erga Omnes in International Law", Justitia Et Pace Institut De Droit International, Krakow Session, Fifth Commission, 2005 GAJA, M. Giorgio, "Obligations Erga Omnes, International Crimes and Jus Cogens: A Tentative Analysis of Three Related Concepts", (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. 242 GAJA, M. Giorgio, "Should All References to International Crimes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility", EJIL, Vol.10, No 2, 1999. GALLOWAY, Eilene, " Nuclear Powered Satellites: The U.S.S.R. Cosmos 954 and The Canadian Claim" 12 Akron L. Rev., 1978-1979. GATTINI, Andrea, "A Return Ticket to 'Communitarisme', Please", EJIL, Vol.13, No.5, 2002. GÖNLÜBOL, Mehmet, Uluslararası Politika:Ġlkeler-Kavramlar-Kurumlar, Attila Kitabevi, Ankara, 1993. GRAEFRATH, Bernhard, "International Crimes- A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequences" (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. GRAEFRATH, Bernhard, "International Crimes and Collective Security" (Ed.) Karel Wellens, International Law: Theory and Practice, Essay in Honour of Eric Suy, Martinus Nijhoff Publishers, 1987. GROTIUS, Hugo, SavaĢ ve BarıĢ Hukuku (De Iure Belli Ac Pacis) : Seçmeler, (Çev. Seha L. Meray) Ankara Üniversitesi, Ankara, 1967. GÜNDÜZ, Aslan, Milletlerarası Hukuk: Temel Belgeler Örnek Kararlar, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ., 5. Bası, Ġstanbul, 2009. GÜNEġ, ġule Anlar , "Uluslararası toplumun Ortak Değerleri Sorunu, Çevrenin Korunması ve Jus Cogens Doktrini" AÜSBF Dergisi, LIX, 4, 2004 243 HAGY, Karoly, "The Problem of Reparation in International Law", (Ed.) Hanna Bokor-Szegö, Questions of International Law,Vol.III, Martinus Nijhoff Publishers, 1986. HILLGRUBER, Christian, "The Right of Third States to Take Counter Measures" The Fundamental Rules of the International Legal Order: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, (Eds. Christian Tomuschat, JeanMarc Thouvenin), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006. HĠRġ, E., " Kant'ın Ebedi BarıĢ Üzerindeki Felsefi Denemesi" Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, III,1, 1946. HĠRġ, E., " Kant'ın Ebedi BarıĢ Üzerindeki Felsefi Denemesi" Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, III, 2, 1946. HOOGH, André de, Obligations Erga Omnes and International Crimes: A Theoretical Inquiry into the Implementation and Enforcemant of the International Responsibility of States, Kluwer Law International, London, 1997. International Law: Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Systematically Arranged and Edited by E. Lauterpacht, Q.C., Vol.II, Part I, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. JANIS, Mark W. , "The Nature of Jus Cogens", Connecticut Journal of International law, Vol.3, 1987-1988. JENNINGS, Nullity and Effectiveness in International Law, Cambrdge Essays in ınternational Law, 1965. JESSUP, Philip, Transnational Law, Yale University Press, New Haven, 1956. 244 JORGENSEN, Nina H.B., The Responsibility of States for International Crimes, Oxford Monographs in International Law, Oxford University Press, 2000. JORGENSEN, Nina HB Jorgensen, " The Obligation of Non-Assistance to the Responsible State" (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010. KADELBACH, Stefan , "Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and other Rules-The Identification of Fundamental Norms"The Fundamental Rules of the International Legal Order, (Eds. Christian Tomuschat, Jean- MarcThouvenin), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006. KANAR, Mehmet, Örnekli Etimolojik Osmanlı Türkçesi Sözlüğü, Derin Yayınları, Ġstanbul, 2003. KARAKOÇ, Ġrem, "Uluslararası Hukukta Emredici Kural (Jus Cogens= Peremptory Norms) Olgusuna Tarihsel Bir YaklaĢım" Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, VIII, 1, 2006. KARPETZ, I.I., "International Criminal Law and International Crimes" Touro Journal of Transnational Law, Vol.1, 1988-1990. KAWASAKĠ, Kyoji, "International Jus Cogens in the Law of State Responsibility" In.Law.,1, 2007. KELSEN, Hans, Law and Peace: in International Relations, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1942. KESKĠN, Funda, Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma:SavaĢ, KarıĢma ve BirleĢmiĢ Milletler, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları :20, Ankara, 1998. 245 KOCABAY, Yalçın, Türkçe-Fransızca Büyük Sözlük, GeniĢletilmiĢ 2. Baskı, Tisa Matbaacılık,Ankara, 1968. KOSKENNIEMI, Martti, "Doctrines of State Responsibility" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010. KOSKENNIEMI, Martti, "The Politics of International Law" EJIL, No 1, 1999 KOSKENNIEMI, Martti, "Yorumlar", ABD Hegemonyası ve Uluslararası Hukukun Temelleri, (Eds. Michael Byers, Georg Nolte) (Çev.Erdem Denk), Phoenix Yayınevi, Ankara, 2007. KWAKWA, Edward," Uluslararası Topluluk, Uluslararası Hukuk ve ABD: Üçü Bir Arada, Ġkisi Birine KarĢı ya da Hepsi de Bir?" ABD Hegemonyası ve Uluslararası Hukukun Temelleri, (Eds. Michael Byers, Georg Nolte) (Çev.Erdem Denk), Phoenix Yayınevi, Ankara, 2007. LAUTERPACHT, Elihu, Aspects of the Administration of International Justice, Grotius Publication Ltd., Cambridge, 1991. LILLICH, Richard B., Daniel B. MAGRAV, David J. BEDERMAN, The IranUnited States Claims Tribunal:Its Contribution to the Law of State Responsibility,Transnational Publishers, 1998. MACDONALD, R.St. J. and JOHNSTON Douglas M., "International Legal Theory: New Frontiers of the Discipline" (Ed.) R.St. J. Macdonald&Douglas M. Johnston, The Structure and Process of International Law, Hague, Nijhoff, 1983. MALANCZUK, Peter, Circumtances Precluding Commission's " Counter Measures Wrongfulness in and the Self -Defence International as Law Draft Articles on State Responsibility"United Nations 246 Codification of State Responsibility, (Eds. Marina Spinedi, Bruno Simma), Oceana Publications, New York vd., 1987. MALEKIAN, Farhad, The System of International Law- Formation, Treaties, Responsibility, Printed in Sweden by Uppsala University, Uppsala, 1987. MERAY, Seha L., Uluslararası Hukuk ve Uluslararası Örgütler,Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1977. MERON, Thedor , "On a Hierarchy of the International Human Rights", The American Journal of International Law, Vol.80, No.1, 1986. MOHR, Manfred, "The ILC's Distintion Between 'International Crimes' and ' International Delict' and Its Implications, United Nations Codification of State Responsibility, (Ed. Marina Spinedi and Bruno Simma), Ocena Publications, INC., London, New York, Rome, 1987. MOSLER, Hermann, The International Society as a Legal Community, Sijthoff&Noordhoff, Alphen aaden Rijn, The Netherlands, 1980. MURPHY, Sean D., United States Practice in International Law, Vol.1, 1999-2001, Cambridge University Press, 2002. NOLLKAEMPER, André, "Constitutionalization and the Unity of the Law of International Responsibility", Indiana Journal of Global Legal Study, Vol.16, No. 2, 2009. OPPENHEIM, Lassa, International Law a Treatise, Vol.1, Seventh Edition, (Ed. H. Lauterpacht MA, LLD) Longmans, Green and Co.Ltd., London, 1948. 247 OLLIVIER, Antonie , "International Criminal Responsibility of the State" (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, The Law of International Responsibility,Oxford University Press, 2010. ORAKHELASHVILI, Alexander, Peremptory Norms in International Law, Oxford University Press, 2006. OVACIK, Mustafa, Ġngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, Banka ve Ticaret Hukuku AraĢtırma Enstitüsü Yayınları 182, Ankara, 1986. Oxford Advanced Learners's Dictionary, Oxford University Press, Oxford, New York, 2000. ÖZÖN, Mustafa Nihat, Büyük Osmanlıca-Türkçe Sözlük, Inkilap Kitabevi Yayın San. ve Tic. A.ġ. ,8. Basım, Ġstanbul, 1997. PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, III. Kitap, Turhan Kitabevi Basım-Yayın Tic. Ltd. ġti, Ankara, 1999. PAZARCI, Hüseyin , "Uluslararası Hukukta Jus Cogens Kavramı", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No 417, Prof. Dr. Bülent N. Esen'e Armağan, Ankara, 1977. PELLET, Alain , "Between Codification and Progressive Development of the Law: Some Reflections from the ILC" 6 Int'l L.F.D, 2004. QUIGLEY, John , "The International Law Commission's Crime-Delict Distinction: A Toothless Tiger?", International Law Review, vol. 66, No. 2, 1988. QUIGLEY, John, The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing Limited, Hampshire, 2006. 248 PELLET, Alain, " Can a State Commit a Crime? Definitely, Yes!" EJIL, Vol.10, No 2, 1999. PELLET, Alain, "The Definition of Responsibility in International Law" (Ed.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson: The Law of International Responsibility, Oxford University Press, 2010. POLITIS, Nicolas, "Devletlerarası Hukukun Geçirmekte Olduğu Tekamül", (Çev. Ġlhan Lütem) AÜHF Dergisi, III, 2, 1946. RAGAZZI, Maurizio , The Concepts of International Obligations Erga Omnes, Oxford University Press, Oxford, 1997. REISMAN, W. Michael,"Compensation for Human Rights Violations: The Practice of the Past Decade in the Americas" (Eds.) Albrecht Randelzhofer and Christian Tomuschat, State Responsibility and the IndiviaualReparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, Martinus Nıfhoff Publishers, The Hague, London, Boston, 1999. SALCEDO, Juan Antonio Carrillo ," Reflections on the Existence of a Hierarchy of Norms in International Law" EJIL, 8, 1997. SCHWARZENBERGER, Georg, "International Jus Cogens?" Texas Law Review, Vol.43, 1965. SCHWARZENBERGER, Georg, The Fundamental Principles of International Law, 87 Academie De Droit International , Recueil Des Cours 195, 1955. SCHWARZENBERGER, Georg, International Law and Order, Praeger Publishers, New York, Washington,1971. 249 SCOBBIE, Ian, "The Invocation of Responsibility for the Breach of 'Obligations under Peremptory Norms of General International Law'", EJIL, Vol.13, No.5, 2002. SEVĠG, Muammer RaĢit, Devletler Umumi Hukuku, Sulhi Garan Matbaası, Ġstanbul, 1958. SIMMA, Bruno, "From Bilateralism to Community Interest" 250 RdC.1994. SIMMA, Bruno, "Universality of International Law From the Perspective of a Practitioner" The European Journal of International Law, Vol. 20, No.2, 2009. SIMMA, Bruno, "The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law" 6 EJIL, 1995. SIMMA, Bruno and Andreas L. PAULUS, " The 'International Community:Facing the Challenge of Globalizations", EJIL, Vol.9, 1998, s.268 SPINEDI, Marina, "Internatinal Crimes of State: The Legislative History", (Eds. Joseph H.H. Weiler, Antonio Cassese, Marina Spinedi),Internatonal Crimes of State: A Critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsibility, Walter de Gruyter, 1989. STARKE, J.G., Introduction to International Law, Butterworth & Co.(Publishers) Ltd., London, 1977 STEIN, Ted, “The Approach of the Different Drummer; The Principle of Persistent Objector in International Law,” Harvard International Law Journal, 26/2, 1985 ġAFAK, Ali, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Selim Kitabevi, 4. Baskı, Ankara, 2002. 250 TALMON, Stefan, "The Duty Not to 'Recognize as Lawful' a Situation Created by the Illegal Use of Force or Other Serious Breaches of a Jus Cogens Obligation: An Obligation without Real Substance?" The Fundamental Rules of the International Legal Order, (Eds. Chiristian Tomuschat& Jean-Marc Thouvenin), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2006. TAMS, Christian J., "Recognizing Guarantees and Assurances of NonRepetition: La Grand and The Law of State Responsibility" Yale Journal of International Law, Vol. 27, 2002. TAMS, Christians J., "Do Serious Breaches Give Rise to Any Spesific Obligations of the Responsible State?" EJIL, vol.13, No.5, 2002. TANZI, Attila, "Is Damage a Distinct Condition for the Existence of an International Wrongful Act?" United Nations Codification of State Responsibility, (Ed. Marina Spinedi and Bruno Simma), Ocena Publications, INC., London, New York, Rome, 1987. TAġDEMĠR, Fatma , Uluslararası Terörizme KarĢı Devletlerin Kuvvete BaĢvurma Yetkisi, USAK Yayınları:10, Ankara, 2006. TEZCAN, DurmuĢ, ERDEM, Mustafa Ruhan, ÖNOK, R. Murat, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.ġ., Ankara, 2009. TOLUNER, Sevin, Milletlerarası Hukuk Dersleri: Devletin Yetkisi, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ., 5. Bası, Ġstanbul, 1996. TOMUSCHAT, Christian, "Individual Reparation Claims in Instances of Grave Human Rights Violations" (Eds. Ranlzhofer&Tomuschat) State Responsibility and the Individual: Reparation in Instances of Grave Violations of Human Rights, Martinus Nijhoff, The Hague,1999. 251 TOMUSCHAT, Christian, "Obligations Arising for States Without or Against Their Will", 241 Rec. Des Cours 195, 216 (1993-IV) TOPRAK, V., Milletlerarası Politika: Ders Notları, 1970. TUĞLACI, Pars, Büyük Türkçe- Ġngilizce Sözlük, Sermet Matbaası, Ġstanbul, 1966. TUNKIN, G.I.,Theory of International Law, (Ed. L.N.Shestakov), (Translated, Ed. William E. Butler), Wildy, Simmonds&Hill Publishers Ltd., 1974. TUNKIN, "The Contemporary Theory of Soviet International Law", 31 Current Legal Problems, 1978. TÜTÜNCÜ, AyĢe Nur , Ġnsancıl Hukuka GiriĢ, Beta Basım Yayım Dağıtım A.ġ., Ġstanbul, 2006. Türkçe- Ġngilizce Büyük Lugat: Comprehensive Turkish- English Dictionary, (haz. Tarhan Kitabevi) Ankara, 1959. UYGUR, Gülriz, "Hukuki Pozitivizmin DeğiĢen Yüzü mü?",Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, LII, 3, 2003. UZUN, Elif, Milletlerarası Hukuka Aykırı Eylemlerinden Dolayı Devletin Sorumluluğu, Beta Basım A.ġ., Ġstanbul, 2007. ÜNAL, ġeref, Devletler Hukukuna GiriĢ, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003. VATTEL, E. De, The Law of Nations or the Principles of Natural Law, Translation of the Edition of 1758 by Charles G. Fenwick, Published by the Carnegie Institution of Washington, Washington, 1916. 252 VERDROSS, Alfred, "Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law", The American Journal of International Law, Vol. 60, 1966. VERDROSS, Alfred , "Forbidden Treaties in International Law", 31 Am. J.Int'l L..1937. VERZIJL, J.H.W., International Law in Historical Perspective, Sitjhoff, Leiden, 1973. VISSCHER, Charles de, " Stages in the Codification of International Law, The Hague 1930, Genova 1958, Vienna 1969" (Eds.) Wolfgang Friedman, Louis Henkin, Oliver Lissitzyn, Transnational Law in an Changing Society, Colombia University Press, New York and London, 1972. WEIL,Prosper, " Towards Relative Normativity in International Law" The American Journal of International Law , 77, 1983. WEISS, Edith Brown, "Invoking State Responsibility in the Twenty-First Century", The American Journal of International Law, Vol. 96, 2002. WHITE, Nigel D., " Responses of Political Organs to Crimes by States" System Criminality in International Law, (Ed.) Andre Nollkaemperand Harmen van der Wilt, Cambridge University Press, Cambridge, 2009. WHITEMAN, Marjorie M., Damages in International Law, Vol.II, United State Government Printing Office, Washington, 1937. WITTICH, Stephan, "Punitive Damages", The Law of International Responsibility, (Eds.) James Crawford, Alain Pellet, Simon Olleson, Oxford University Press, 2010. WRIGHT, Quincy, "Devletler Hukukunda Yeni DeğiĢiklikler", (Çev. Hikmet Belbez) AÜHF Dergisi, VII. 3, 1950. 253 WYLER, Eric, "From 'State Crime' to Responsibility for ' Serious Breaches of Obligations under Peremptory Norms of General International Law", European Journal of International Law, Vol.12, No.5, 2002. WOLFF, Christian, The Law of Nations Treated according to a Scientific Method, Classics of International Law, Oxford, 1934. ZIMMERMANN, Andreas and TEICHMANN Michael, "State Responsibility for International Crimes" System Criminality in International Law, (Ed.) Andre Nollkaemperand Harmen van der Wilt, Cambridge University Press, Cambridge, 2009. ULUSLARARASI MAHKEME VE HAKEM KARARLARI S.S. I'm Alone, (Canada-United States of America), RIAA, Vol. III, No. XLIII, 30 June 1933 and 5 January 1935, s. 1609-1618, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1609-1618.pdf Reparation for Injuries Suffered in the Service of United Nations, ICJ, Advisory Opinion of April 11th 1949, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 17, 1949. http://www.icjcij.org/docket/files/4/1835.pdf, Case Concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France, Case Concerning the Payment in Gold of Brazilian Federal LoansIssued in France, PCIJ, Series A, No.20/21, Publications of the Permanent Court of International Justice, 1929, Judgment No.14, s.39-40, http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_20/62_Emprunts_Serbes_Arret.pdf Case Concerning the Land, Island and Maritime FrontierDispute (El Salvador-Honduras) Application by NacaraguaFor Permission to Intervene , 254 ICJ, Judgment of 13 September 1990, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 584, http://www.icjcij.org/docket/files/75/6657.pdf Case Concerning the Land and Maritime Boundary Between Camerun and Nigeria (Cameroon- Nigeria) Application by Equatorial Guinea for Permission to Intervene, ICJ, Order of 21 October 1999, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 765,http://www.icj- cij.org/docket/files/94/7449.pdf Case Concerning Application of The Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, ( Bosna and HerzegovinaYugoslavia), ICJ, Preliminary Objections, Judgment of 11 July 1996, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number.680, s.616, para. 31, http://www.icj-cij.org/docket/files/91/7349.pdf, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide ( Bosnia and Herzegovina- Serbia and Montenegro), ICJ, Judgment of 26 February 2007, General List 91,2007 http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf Prosecutor-Tihomir Blaskic, ICTY,Case No: IT-95-14-A, Judgement,29 July 2004, http://www.icty.org/x/cases/blaskic/acjug/en/bla-aj040729e.pdf Case Concerning The Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, (Belgium-Spain), Second Phase, ICJ,Judgment of 5 February 1970, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 337, s.32, para. 33-35, http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf Nuclear Tests Case, (Australia-France), ICJ, Judgment of 20 December 1974, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number.400, s.269. para.50, http://www.icj-cij.org/docket/files/58/6093.pdf, 255 Case Concerning East Timor, ( Portugal-Australia), ICJ, Judgment of 30 June 1995, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number.661, s.102, para.29, http://www.icj-cij.org/docket/files/84/6949.pdf, Legality of the Threat or Use of Nucleer Weapons, Advisory Opinion of 8 July 1996, Reports of Jugment, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 679. 1996. http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf Case Concerning The Gabchikovo Nagymaros Project, (Hungary- Slovakia), ICJ, Judgement of 25 September 1997, Sales Number. 692, Judgment, I.C.J.Reports, 1997, s.62, http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7375.pdf Trail Smelter Case, (United States of America-Canada), (16 April 1938 , 11 March 1941) RIAA, Vol.III, 2006, s 1905-1982, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf Case of Al-Adsani-The United Kingdom, ECHR, Judgment, 21 November 2001, Application No. 35763/97, para. 61, 55,56, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html &highlight=Al-Adsani&sessionid=71222497&skin=hudoc-en Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application : 2002) (Democratic Republic of the Congo-Rwanda), ICJ, Judgment of 3 February 2006, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 911, para.64, http://www.icj-cij.org/docket/files/126/10435.pdf Case Concerning the Application of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina-Serbia and Montenegro), ICJ, Judgment of 26 Febr. 2007. http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf Kupreskic Case, ICTY, 14 Jan. 2000, Case No.: IT-95-16-T , 2000 http://www.icty.org/x/cases/kupreskic/tjug/en/kup-tj000114e.pdf 256 Aminoil Case, The Government of the State of Kuwait - The American Independent Oil Company, (Aminoil-Kuwait), British Institute of International and Comparative Law, 1982, http://www.biicl.org/files/3938_1982_kuwait_v_aminoil.pdf South West Africa (Liberia- South Africa), ICJ, Judgment of 18 July 1966, Dissenting Opinion, http://www.icj-cij.org/docket/files/47/4969.pdf Corfu Channel Case, (Albania-United Kingdom of Great Britain- Northern Ireland), Assesment of the Amount of Compensation, Judgment,I.C.J. Report, 1949, Sales No. 28. Corfu Channel Case, (Albania-United Kingdom of Great Britain- Northern Ireland), Merits, I.C.J ,Judgment of April 9th 1949,.Reports of Judgment, Advisory Opinions and Orders, 1949, Sales No. 15, s.31, http://www.icjcij.org/docket/files/1/1645.pdf, Factory at Chorzow, (Germany- Poland), PICJ, Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A, No. 17, Collection of Judgments A.W. Sijthoff 's Publishing Company , Leyden,1928. http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf Factory at Chorzow, (Germany- Poland), PICJ,Jurisdiction, Judgment No. 8, Series A, No. 9, 1927. http://www.icjcij.org/pcij/serie_A/A_09/28_Usine_de_Chorzow_Competence_Arret.pdf Forest of Central Rhodopia Case,(Greece-Bulgaria), RIAA, Vol. III, 1931. http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1389-1403.pdf Case Concerning The Gabchikovo Nagymaros Project, (Hungary-Slovakia), Judgement of 25 September 1997, I.C.J. Reports, Sales No. 692, 1997. http://www.icj-cij.org/docket/files/92/7375.pdf 257 S.S. I'm Alone, (Canada-United States of America), RIAA, Vol. III, No. XLIII, 30 June 1933 and 5 January 1935, s. 1609-1618, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_III/1609-1618.pdf Aloeboetoe at al. Case, Inter-Am.Ct.H.R , Judgment of September 10 1993, (Ser.C), No.15, 1994, http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/b_11_15b.htm, La Grand Case (Germany-United States of America), Judgment, I.C.J.Reports 2001, http://www.icj-cij.org/docket/files/104/7736.pdf, Lusitania Cases, (United States of America-Germany), RIAA., Vol.VII, 1923. http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_VII/32-44.pdf M/V Saiga, (Saint Vincent ve Grenadines -Guinea ), ITLOS Reports , No.2, Judgment, 1999. Miliani Case, RIAA, Vol.X,1903, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_X/584-591.pdf Case Concerning the Difference Between New Zealand and France concerning the Interpretation or Application of Two Agreements, Concluded on 9 July 1986 Between the Two States and which Related to the Problems Arising from the Rainbow Warrior Affair, (New Zeland-France),RIAA, 30 April 1990, Vol.XX, para.109, http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_XX/215284.pdf Stevenson Case, RIAA, Vol.IX, 1903 http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_IX/385-387.pdf Walter Fletcher Smith Claim (Cuba- USA), RIAA, Vol.II, 1929. http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_II/913-918.pdf 258 Furundzija Case, ICTY, 10 Dec. 1998, Case No.: IT-95-17/1-T , s.58, http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua-United States of America), ICJ, Merits, Judgment of 27 June 1986. http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf Wimbledon Case, PCIJ, Series A, No. 1, Judgment of 17 Aug.1923, s.21, http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_01/03_Wimbledon_Arret_08_1923.pdf Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, (United States of America-Iran), ICJ, Judgment of 24 May 1980, Sales Number. 451, 1980 http://www.icj-cij.org/docket/files/64/6291.pdf Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia(South West Africa), ICJ, Advisory Opinion of 21 June 1971, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 352, 1971, http://www.icj-cij.org/docket/files/53/5595.pdf Western Sahara, ICJ, Advisory Opinion of 16 October 1975, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number. 414, 1975. http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ, Advisory Opinion of 9 July 2004, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, Sales Number 883, 2004, http://www.icj-cij.org/docket/files/131/1671.pdf Cosmos 954, ( Union of Soviet Socialist Republics- Canada) 1978, ILM, vol. 18,1979. 259 ULUSLARARASI HUKUK KOMĠSYONU RAPORLARI, BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER GENEL KURUL VE GÜVENLĠK KONSEYĠ KARARLARI VE ĠNTERNET KAYNAKLARI Uluslararası Hukuk Komisyonu Raporları A/CN.4/SER.4/1976/Add.1(Part 2), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part Two, 1976. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 976_v2_p2_e.pdf, 12 Ekim 2009 A/CONF.39/11, United Nations Conference on the Law of Treaties, Official Records, United Nations Publications, Sales Number. E.68, V.7, Meetings of the Committee of the Whole ,1969,Fifth-Second Meeting, (EriĢim)http://untreaty.un.org/cod/diplomaticconferences/lawoftreaties1969/vol/english/1st_sess.pdf, 25 Ekim 2010 A/CN.4/515, International Law Commission, Fifty-Third Session, Geneva, 23 April-1 June and 2 July-10 August 2001. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/292/18/PDF/N0129218.pdf?OpenElement, 29 Ekim 2010 A/CN.4/490, para.52, Crawford, First Report on State Responsibility, International Law Commission, Fiftieth session, Geneva, 20 April-12 June 1998, New York, 27 July-14 August 1998. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/115/04/PDF/N9811504.pdf?OpenElement,2 5 Ekim 2010 A/CN.4/490/Add.3, Crawford, First Report on State Responsibility, International Law Commission Fiftieth Session ,Geneva, 20 April-12 June 260 1998, New York, 27 July-14 August 1998, (EriĢim),http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_490_add3.pdf , 6 Mart 2011 A/.CN.4/L.490/Add.7,Crawford, First Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission,, Vol.II, 1, 1998, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_490_add7.pdf, (19 Mayıs 2010) s.74 A/CN.4/96, Amador, Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, II, 1956. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 956_v2_e.pdf, 24 Mayıs 2010 A/CN.4/453, Arangio-Ruiz, Fifty Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, II, 1, 1971. (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_453.pdf, 03Mart 2010 A/3623, Report of the International Law Law Commission Covering the Work of its Ninth Session, 23 April-28 June 1957, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, 1957. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 957_v2_e.pdf, 23 Ocak 2009 A/52/10, Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Ninth session (12 May-18 July 1997), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II (2), 1997. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 997_v2_p2_e.pdf , 19 Mayıs 2009 261 A/CN.4/507/Add.1, Crawford, Third Report on State Responsibility, 2001, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_507_add1.pdf, 15 Ocak 2010 A/CN.4/425 and Add.1, s.40, para. 136, Arangio-Ruiz, Second Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Vol.(II) 1, 1989. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 989_v2_p1_e.pdf, 15 Ağustos 2010 A/CN.4/469, Add.1, Arangio-Ruiz, Seventh Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, II(1), 1995(EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/I LC_1995_v2_p1_e.pdf, 09 Ocak 2010 A/CN.4/414. s.37s.11,12, Comments and Observations of Governments on Part 1 of the Draft Articles on State Responsibility for International Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission, 1988, II(1) (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 988_v2_p1_e.pdf, 22 Kasım 2009. A/CN.4/ SER.A./2000, 2635th meeting- 9 June 2000, Yearbook of the International Law Commission, Vol. I, 2000. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_2 000_v1_e.pdf, 25 Ekim 2010 A/CN.4/ SER.A./1992, 2288th meeting-20 July 1992, Yearbook of the International Law Commission, Vol. I, 1992. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 992_v1_e.pdf , 25 Ekim 2010 262 A/CN.4/63, Report by Mr. H. Lauterpacht, Law of Treaties, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, 1953. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 953_v2_e.pdf,21 Mayıs 2010, A/CN.4/490/Add.2, Crawford, First Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Fiftieth session, Geneva, 20 April-12 June 1998,New York, 27 July-14 August 1998 (EriĢim) http://daccessods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/CN.4/490/Add.2&Lang=E 29 Ekim 2010 A/CN.4/SER.A/1963/Add.1, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, 1963. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 963_v2_e.pdf, 2 ġubat 2011 A/CN.4/SER.A/2001.Add.1,(Part 2), Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-third session, Yearbook of the International Law Commission,Vol.II, Part 2, 2001. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_2 001_v2_p2_e.pdf, 12 Nisan 2009 A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, Ago, Fifth report on State Responsibility,Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Part One, 1976. (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_291.pdf, 3 Mart 2009 263 A/CN.4/517. Crawford, Fourth Report on State Responsibility ,International Law Commission, Fifty-Third Session, Geneva, 23 April -1 June and 2 July10 August 2001. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/316/56/PDF/N0131656.pdf?OpenElement, 12 Kasım 2009 A/CN.4/291 and Add.1 and 2., Ago, Fifth Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission,Vol.II, No.1, 1976. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 976_v2_p1_e.pdf , 12 Aralık 2010 A/CN.4/490/Add.1, Crawford, First Report on State Responsibility, Addendum, International Law Commission Fiftieth session, Geneva, 20 April12 June 1998, New York, 27 July-14 August 1998. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/119/45/PDF/N9811945.pdf?OpenElement , 15 Ağustos 2009 A/CN.4/SER.A/Add.1, Document A/6309/Rev.l: Reports of the International Law Commission on the Second Part of its Seventeenth Session and on its Eighteenth Session, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1966. A/CN.4/380, Riphagen, Fifth report on the Content, Forms and Degrees of International Responsibility (Part 2 of the Draft Articles), Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Part One, 1984. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 984_v2_p1_e.pdf, 19 Mayıs 2010 A/CN.4/328 and Add. 1-4, Observations and Comments of Governments on Chapters I, II and III of Part I of the Draft Articles on State Responsibility for 264 Internationally Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II(1), 1980. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_328.pdf, 5 ġubat 2011 (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 980_v2_p1_e.pdf, 5 ġubat 2011 A/CN.4/342 and Add.1-4, Comments of Governments on Part One of the Draft Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II(1), 1981. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_342.pdf, 6 ġubat 2011 A/CN.4/354 and Corr.1 and Add.1 & 2, Riphagen, Third Report on the Content, Forms and Degrees of International Responsibility (part 2 of the draft articles), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part 1, 1982. (EriĢim) http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_354.pdf ,5 ġubat 2011 A/CN.4/354 and Add.1and 2, Riphagen, Third Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part 1, 1982, s.49, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 982_v2_p1_e.pdf 19 Mayıs 2009 A/CN.4/506.,John R. Dugard, First Report on Diplomatic Protection, International Law Commission, Fifty-Second Session Geneva, 1 May-9 June and 10 July-18 August 2000. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/330/76/PDF/N0033076.pdf?OpenElement , 22 Mart 2011 265 Reports of the Commission to the General Assembly, Yearbook of the International Law Commission, 1966, Vol.II, s. 247, (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 966_v2_e.pdf, 26 ġubat 2010 Draft Articles on State Responsibility with Commentaries Thereto Adopted by the International Law Commission on First Reading, 1997. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_ 1996.pdf , 19 Mayıs 2009 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Part Two, 2001. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_ 2001.pdf, 25 Ekim 2010 Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,1966, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II.1966 (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/contents/1966_v2_e. pdf, 25 Ekim 2009 Commentary to Draft Article 19, Yearbook of the International Law Commission, II, 2, 1976. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 976_v2_p2_e.pdf, 26 Mayıs 2010 A/CN.4/191 and Add. 1and 2., Ago, Fifth Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part One, 1976. (EriĢim)http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1 976_v2_p1_e.pdf, 12 Aralık 2010 266 BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER GENEL KURUL VE GÜVENLĠK KONSEYĠ KARARLARI ĠNTERNET VE SAĠR KAYNAKLAR A/62/63, 9 Mart 2007, United Nations General Assembly, Sixty-Second Session, (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/267/06/PDF/N0726706.pdf?OpenElement, 12 Mart 2010 A/RES/1514(XV), General Assembly, Fifteenth Session, 947th Plenary Meeting, 14 December 1960. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/152/88/IMG/NR015288.pdf?OpenEle ment23 Nisan 2010 A/RES/1803(XVII), General Assembly, Seventeenth Session, 1194th Plenary Meeting, 14 December 1962. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/193/11/PDF/NR019311.pdf?OpenEl ement, 23 Nisan 2010 A/RES/2625 (XXV), General Assembly, Twenty-Fifth Session, 1883rd Plenary Meeting, 24 October 1970. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR048/90/IMG/NR034890.pdf?OpenElem ent, 23 Nisan 2010 A/RES/1904(XVIII), 1261st Plenary Meeting, 20 November 1963, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/185/79/PDF/NR018579.pdf?OpenEl ement, 14 Ocak 2011 267 A/RES/39/46, 93rd Plenary Meeting, 10 December 1994. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/460/23/IMG/NR046023.pdf?OpenEle menthttp://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/37-51.pdf, 14 Ocak 2011 A/RES/2949(XXVII), General Assembly, Twenty-Seventh Session, 2105th Plenary Meeting, 8 December 1972. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/269/79/IMG/NR026979.pdf?OpenEle ment24 Mart 2011 A/RES/1653(XVI), General Assembly Sixteenth Session, 1063rd Plenary Meeting, 24 November 1961. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/167/06/IMG/NR016706.pdf?OpenEle ment12 ġubat 2011 A/RES/2144(XXI)A-B, Question of the Violation of Human Rights and Fundamental Freedoms, Including Policies of Racial Discrimination and Segregation and of Apartheid, in all Countries, with Particular Reference to Colonial and other Dependent Countries and Territories, 1452nd Plenary Meeting , 26 October 1966, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/004/47/IMG/NR000447.pdf?OpenEle ment02 Ocak 2011 A/RES/2547(XXIV)B, Measures for Effectively Combating Racial Discrimination and the Policies of Apartheid and Segregation in Southern Africa, 1829th Plenary Meeting, 11 December 1969. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/256/81/IMG/NR025681.pdf?OpenEle ment02 Ocak 2011 268 A/RES/3314(XXIX), 2319th Plenary Meeting, 14 December 1974, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/739/16/IMG/NR073916.pdf?OpenEle ment14 Aralık 2010 A/RES/1803( XVII), Permanent Sovereignty Over Natural Resources, 1194th Plenary Meeting, 14 December 1962. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/193/11/PDF/NR019311.pdf?OpenEl ement, 24 Ocak 2010, A/RES/3281(XXIX),Charter of Economic Rights and Duties of States, 2315th Plenary Meeting, 12 December 1974. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/738/83/IMG/NR073883.pdf?OpenEle ment24 Ocak 2010, A/RES/ 2946 (XXVII), 2102nd Plenary Meeting, 7 December 1972. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/269/76/IMG/NR026976.pdf?OpenEle ment 5 Kasım 2010 A/RES/2949 (XVII), 2105th Plenary Meeting, 8 December 1972. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/269/79/IMG/NR026979.pdf?OpenEle ment 21 Mart 2011 SC/RES/541 of 18 Nov. 1983. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/453/99/IMG/NR045399.pdf?OpenEle ment5 Kasım 2010) 269 SC/RES/705 of 15 Aug. 1991,3004th Meeting (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/596/41/IMG/NR059641.pdf?OpenEle ment 15 Ağustos 2009 SC/RES 95 of 1 September 1951 (S/ 2322). (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/072/14/IMG/NR007214.pdf?OpenEle ment 19 Mayıs 2010 SC/RES/541 of 18 Nov. 1983. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/453/99/IMG/NR045399.pdf?OpenEle ment5 Kasım 2010 SC/RES/ 218 of 23 Nov. 1965. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/222/89/IMG/NR022289.pdf?OpenEle ment3 Ocak 2011, SC/RES/661 of 6 Aug. 1990. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/11/IMG/NR057511.pdf?OpenEle ment 5 Kasım 2010 SC/RES/221 of 9 April 1966, Question Concerning the Situation in Southern Rodesia. (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/227/44/IMG/NR022744.pdf?OpenEle ment23 Mart 2011 270 SC/RES/591 of 28 November 1986, The Question of South Africa, EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/729/15/IMG/NR072915.pdf?OpenEle ment12 Mart 2011 SC/RES/661 of 6 August 1990, The Situation Between Iraq and Kuwait, (EriĢim)http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/11/IMG/NR057511.pdf?OpenEle ment12 Mart 2011 SC/RES/760 of 18 June 1992, Federal Republic of Yugoslavia. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/011/19/IMG/NR001119.pdf?OpenEle ment12 Mart 2011 SC/RES/866 of 22 September 1993, Liberia. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/513/89/PDF/N9351389.pdf?OpenElement, 12 Mart 2011 SC/RES/867 of 23 September 1993, Haiti. (EriĢim) http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/515/30/PDF/N9351530.pdf?OpenElement 12 Mart 2011 General Comment No.24: Issues Relating to Reservations Made upon Ratification or Accession to the Covenant or the Optinal Protocols Thereto, or in Relation to Declarations under Article 41 of the Covenant , Fifth-second Session, 04.11.1994.,CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, General Comment No. 24. (General Comments) (EriĢim)http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/69c55b086f72957ec1256 3ed004ecf7a?Opendocument, 18 Ekim 2010 271 S/AC.26/1991/7/Rev.1, 17 March 1992, United Nations Compensation Commission Governing Council, Fifth Session, Geneva, 16-20 March 1992 (EriĢim)http://www.uncc.ch/decision/dec_07r.pdf, 25 Ekim 2009 (EriĢim)http://www.un.org/en/members/index.shtml, 24 ġubat 2011 (EriĢim)http://www.un-documents.net/a25r2734.htm, 3 Ocak 2011 (EriĢim)http://www.un-documents.net/a29r3314.htm, , 3 Ocak 2011, 5/3. madde (EriĢim)http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/439-444.pdf, 3 Ocak 2011 (EriĢim)http://www.un.org/documents/ga/res/42/a42r022.htm, 3 Ocak 2011 (EriĢim)http://www.antarcticconnection.com/antarctic/treaty/treaty-text.shtml, 21 Mart 2011 (EriĢim)http://www.hrcr.org/docs/American_Convention/oashr.html,21 Mart 2011, (EriĢim) http://www.africaunion.org/official_documents/treaties_%20conventions_%20protocols/banjul %20charter.pdf, 21 Mart 2011, (EriĢim)http://www2.ohchr.org/english/law/cerd.htm,http://www2.ohchr.org/en glish/law/ccpr.htm , 21 Mart 2011, (EriĢim)http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=a/res/57/199, 21 Mart 2011 ÖZET Ertuğrul, Ümmühan Elçin. Uluslararası Hukukun Emredici Normlarından Doğan Yükümlülük Ġhlallerinden Devletin Sorumluluğu, Doktora Tezi, Ankara, 2011. Devletin sorumluluğu, Uluslararası Hukuk Komisyonu'nun, uluslararası hukukun tedrici geliĢmesi ve kodifikasyonu bağlamında seçtiği konulardan biri olmuĢtur. Komisyon, konuyla ilgili olarak 1949 yılında çalıĢmalarına baĢlamıĢ, 2001 yılında Nihai Metin olarak adlandırılan Taslak Maddeler, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunda onaylanmıĢtır. Nihai Metin'de, uluslararası haksız fiilin sonuçları olarak sorumlu devlete, yükümlülüğüne devam etme, haksız fiile son verme, haksız fiilin tekrar etmeyeceğine iliĢkin sunma garantiler ve yüklenmiĢtir.Uluslararası giderimde hukukun bulunma emredici yükümlülükleri normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi ihlalleri için ise, bu sonuçlara ek olarak bütün devletlere, bu normların ihlallerini hukuka uygun yollarla sonlandırmak için iĢbirliği içinde olma, bu normların ciddi ihlalleri tarafından yaratılan durumu hukuka uygun olarak tanımama ve bu durumun sürdürülmesi için yardımda bulunmama yükümlülükleri yüklenmiĢtir. ÇalıĢmamızda, uluslararası sorumluluğun, uluslararası hukukla birlikte bir evrim geçirdiği, uluslararası toplum, uluslararası kamu düzeni, normlar hiyerarĢisi, emredici normlar gibi kavramların geliĢtiği ve sorumluluğun iĢlevine uluslararası hukukun korunmasının da eklendiği iddia edilmiĢtir. Bu nedenle, uluslararası hukukun sıradan normlarının ihlalleri halinde de, devletlerin bu ihlale hukuka uygun yollarla son vermek için iĢbirliği içinde olma, uluslararası hukukun sıradan normlarının ihlallerini hukuka uygun olarak tanımama ve bu durumun sürdürülmesine yardımda bulunmama yükümlülükleri olduğu savunulmuĢ, dolayısı ile uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddi sonuçları için getirilen ilave sonuçların yetersizliği sonucuna ulaĢılmıĢtır. Nihai Metin'de, uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerini ciddi Ģekilde ihlal eden sorumlu devlet için herhangi bir yükümlülük getirilmemesi tezimizi desteklemiĢtir. 273 Uluslararası sorumluluğun uygulanması ile ilgili, doğrudan zarar gören devlet dıĢındaki devletlerin sorumluluğu baĢlatma ve tedbir alma hakları aksi bir yargı oluĢturmaya yetmemiĢtir. ÇalıĢmada, uluslararası toplum, uluslararası kamu düzeni, sorumluluk teorileri incelenmiĢ, devletin uluslararası sorumluluğunun nev'i Ģahsına münhasır olduğu sonucuna ulaĢılmıĢtır. Anahtar Sözcükler 1. Devletin Sorumluluğu 2. Uluslararası Hukuk Komisyonu 3. Uluslararası Hukukun Emredici Normları 4. Uluslararası Suç 5. Uluslararası Toplum ABSTRACT Ertuğrul, Ümmühan Elçin, The Responsibility of States for Breaches of Obligations under Peremptory Norms of International Law, PHd. Thesis, Ankara, 2011 The subject of State responsibility was one of topic to progressive development of international law and its codification selected by International Law Commisssion. Commission started to work relating to the issue at 1949. Draft Articles, as namely Final Text, were approved by General Assembly of the United Nations at 2001. The continued duty of performance, cessation and non-repetition , reparation as legal consequences of an internationally wrongful act regulated in the Final Text. In addition of these to serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law constituted obligations of cooperate to bring to an end through lawful means any serious breach, recognize as lawful a situation created by a serious breach and no render aid or assistance in maintaining a situation created by a serious breach.In this thesis argued that international responsibility evolved along with international law, were recognized notions as international community, international public order, hierarchy of norms and the functions of responsibility were added protection of international law as well. Therefore, the consequences of the serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law are insufficient because all states also obligate being cooperate to bring to an end through lawful means, recognize as lawful a situation created and no render aid or assistance in maintaining a situation created in breaches of ordinary norms of international law . This thesis has supported that responsible state, to be hold for serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law, has no any liability in Final Text. The rights of taken measures and invocation of responsibility by a State other than an injured State have no occured for dissenting conviction in implementation of the international responsibility. In this Thesis, International community, international public order and theories 275 of responsibility were analyzed and was concluded that state responsibility is character of sui generis. Key Words 1. State Responsibility 2. International Law Commission 3. Peremptory Norms of International Law 4. International Crimes 5. International Community
