idari yaptırım kuramı açısından çevre kanunu`nda idari cezalar
advertisement
T.C ANKARA ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĐLĐM DALI ĐDARĐ YAPTIRIM KURAMI AÇISINDAN ÇEVRE KANUNU’NDA ĐDARĐ CEZALAR Yüksek Lisans Tezi ILGIN ÖZKAYA ÖZLÜER ANKARA-2008 T.C ANKARA ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĐLĐM DALI ĐDARĐ YAPTIRIM KURAMI AÇISINDAN ÇEVRE KANUNU’NDA ĐDARĐ CEZALAR Yüksek Lisans Tezi ILGIN ÖZKAYA ÖZLÜER Tez Danışmanı DOÇ. DR. CÜNEYT OZANSOY ANKARA-2008 ii T.C ANKARA ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĐLĐM DALI ĐDARĐ YAPTIRIM KURAMI AÇISINDAN ÇEVRE KANUNU’NDA ĐDARĐ CEZALAR Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı Đmzası .................................................................... ........................................ .................................................................... ........................................ .................................................................... ........................................ .................................................................... ......................................... .................................................................... ......................................... .................................................................... ......................................... Tez Sınavı Tarihi .................................. iii ĐÇĐNDEKĐLER Sayfa No: GĐRĐŞ .......................................................................................................................... 1 BĐRĐNCĐ BÖLÜM GENEL OLARAK ĐDARĐ YAPTIRIMLAR I.YAPTIRIM KAVRAMI ÇERÇEVESĐNDE ĐDARĐ YAPTIRIMLAR.............. 4 A. HUKUK VE YAPTIRIM KAVRAMI ARASINDAKĐ ĐLĐŞKĐ ........................................... 4 B. YAPTIRIM VE DEVLET GÜCÜ ................................................................................ 8 C. YAPTIRIM VE “MÜEYYĐDE” KAVRAMI ĐLĐŞKĐSĐ ..................................................... 8 D- ĐDARĐ YAPTIRIM VE ĐDARĐ CEZA KAVRAMI ĐLĐŞKĐSĐ ........................................... 10 E. ĐDARĐ YAPTIRIMLARA ĐLĐŞKĐN KURAMSAL ÇERÇEVE .......................................... 12 1. Kamu Hukuku ve Özel Hukuk Ayrımı Ekseninde Đdari Yaptırımlar ............. 12 2. Genel Olarak Đdari Yaptırımlar - Ceza Yaptırımları Đlişkisi ........................... 15 II. ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESĐ............................. 17 A. YAPTIRIMIN AMAÇLARI VE ĐDARĐ YAPTIRIMLAR................................................ 17 B. ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN CEZA HUKUKU VE ĐDARE HUKUKU ĐLĐŞKĐSĐ ................... 24 1. Đdari Yaptırımların Hukuksal Niteliği............................................................. 24 a. Ceza Hukukuna Egemen Đlkeler Açısından Đdari Yaptırımların Özellikleri ... 25 aa. Kanunilik ilkesi..................................................................................... 25 aaa. Kanunla düzenlenme ilkesi............................................................. 27 aab. Kıyas Yasağı................................................................................... 31 aac. Geriye Yürümezlik Đlkesi................................................................ 33 ab. Şahsilik ilkesi ....................................................................................... 35 iv ac. Ölçülülük Đlkesi .................................................................................... 37 ad. Cezaların Bireyselleştirilmesi Đlkesi.................................................... 40 b. Đdari Yaptırım Kararlarının Đdari Đşlem Olmasından Kaynaklanan Özellikleri....................................................................................................... 42 ba. Đdarenin Tek Yanlı ve Đcrai Kararlarından Olması............................... 43 bb. Bireysel ve Yükümlendirici Đdari Đşlem Kategorisinde Olması........... 43 bc. Yargısal Denetiminde Kural Olarak Đdari Yargının Görevli Olması ... 45 bd. Đdari Yaptırımlarda Usul ve Takdir Yetkisi ......................................... 55 2. Đdari Yaptırımların Hukuki Sonuçları.................................................................59 ĐKĐNCĐ BÖLÜM ĐDARĐ YAPTIRIMLAR ve ÇEVRE HUKUKU ĐLĐŞKĐSĐ I. ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN AMACI VE ÇEVRE HUKUKU..................... 65 A. KOLLUK VE ÇEVRENĐN KORUNMASI .................................................................. 65 1.Genel Olarak Kolluk ....................................................................................... 65 a. Kolluğun Amacı: Kamu Düzeninin Sağlanması ........................................ 67 aa. Kamu Güvenliği ................................................................................... 69 ab. Kamu Sağlığı........................................................................................ 69 ac. Kamu Dirliği ve Esenliği...................................................................... 70 b. Kamu Düzeni’nin Yeni Görünümü Olarak Çevresel Kamu Düzeni.......... 71 c. Genel Đdari Kolluk Özel Đdari Kolluk Ayrımı Çerçevesinde Türk Pozitif Hukukunda Çevre Kolluğu ............................................................................ 78 2. Kolluk-Đdari Yaptırım Đlişkisi ve Çevre Kanunu’ndaki Đdari Yaptırımlar ........... 81 a. Kolluk Đşlemleri.......................................................................................... 81 b. Kolluk Đşlemlerine Aykırılık ...................................................................... 83 v B. ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN BAŞLICA ÖZELLĐKLERĐ ................................... 86 1. Önleyici ve Cezalandırıcı Olması ................................................................... 86 2. Đdari Đşlem Olması........................................................................................... 91 3. Gerçek Kişiler ve Tüzel Kişiler Đçin Uygulanabilmesi ................................... 93 4. Kusur Şartına Đlişkin Farklı Görünümler Barındırması .................................. 95 5. Cezaların Tekerrürüne Esas Teşkil Etmemesi ................................................ 98 6. Ne Bis Đn Đdem Đlkesi Katı Biçimde Uygulanmaması................................... 100 7. Hürriyeti Kısıtlayıcı Nitelikte Olmaması ...................................................... 102 II. TÜRK POZĐTĐF HUKUKUNDA ĐDARĐ YAPTIRIMLAR .................. 102 A. ĐDARĐ YAPTIRIM ÇEŞĐTLERĐ ..................................................................... 102 1. Đdari Mali Yaptırımlar ................................................................................... 103 a. Đdari Para Cezaları .................................................................................... 103 aa. Para Cezalarına Đlişkin Mevzuat ve Çevre Kanunu............................ 105 ab. Đdari Para Cezalarına Đlişkin Mevzuat ve Çevre Kanunu ................... 107 b. Diğerleri ................................................................................................. 108 2. Bireysel Đdari Yaptırımlar ............................................................................. 108 B. KABAHATLER KANUNU ........................................................................... 110 1.Genel Olarak Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Kabahatler Kanunu.......... 110 2. Genel Olarak Kabahatler Kanunu ................................................................. 118 a. Kanunun Amacı Ve Kabahat Kavramı..................................................... 118 b. Genel Kanun Olma Niteliği ..................................................................... 120 c. Kanuna Egemen Temel Đlkeler ve Tüzel Kişilerin Sorumluluğu ............. 124 ca. Kanunilik ilkesi................................................................................... 124 vi cb.Geriye yürümezlik ilkesi ve Zaman Bakımından Uygulamaya Đlişkin Düzenlemeler ........................................................................................... 125 cd. Mülkilik ve Şahsilik Đlkesi ................................................................. 129 ce.Tüzel Kişilerin Sorumluluğu ............................................................... 133 d. Kabahatlerin Özel Đşleniş Biçimleri Olarak Đçtima ve Đştirak.................. 133 e. Kabahatler Kanunu’nda Đdari Yaptırım Uygulamaya Yetkili Makamlar. 136 ea. Cumhuriyet Savcılarının Đdari Yaptırım Uygulaması ........................ 137 eb. Mahkemelerin Đdari Yaptırım Uygulaması ........................................ 140 3. Kabahatler Kanunu’na Göre “Başvuru Yolu”............................................... 142 4. Kabahatler Kanunu ve Çevre Hukuku Đlişkisi .................................................147 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ÇEVRE KANUNU'NDA ĐDARĐ YAPTIRIMLAR I- GENEL OLARAK ÇEVRE KANUNU VE ĐDARĐ YAPTIRIMLAR ......... 155 A. ÇEVRENĐN KORUNMASINDA ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN ETKĐSĐ ............................. 155 B. ÇEVRE HAKKI ÇERÇEVESĐNDE ÇEVRE KANUNU’NDAKĐ ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN FAĐLLERĐ ............................................................................................................... 159 II. ÇEVRE KANUNU’NDA ĐDARĐ ĐHLALLER VE YAPTIRIMLAR ......... 161 A. ĐDARĐ PARA CEZASI ÖNGÖRÜLEN ĐHLALLER...................................... 163 1. Hava Kirliliği ................................................................................................ 164 2. ÇED Süreci ................................................................................................... 170 3. Arıtma ve Bertaraf Yükümlülükleri .............................................................. 172 4. Bildirim ve Bilgi Verme Yükümlülüğü ........................................................ 174 5. Gürültü ve Titreşim ....................................................................................... 175 vii 6. Đyonlaştırıcı Olmayan Radyasyon Yayılımı.................................................. 176 7. Toprak Kirliliği ............................................................................................. 177 8. Biyolojik Çeşitliliğin ve Ekosistemin Korunması......................................... 179 9. Çevre Yönetim Birimi Kurma, Çevre Görevlisi Bulundurma Yükümlülüğü .................................................................................................... 182 10. Atıklar ......................................................................................................... 183 11. Su Kirliliği................................................................................................... 184 12. Acil Durum Planları .................................................................................... 186 13. Umuma Açık Yerlerde Çevreyi Kirletme ................................................... 186 14. Tehlikeli Kimyasallar.................................................................................. 187 B.FAALĐYETĐN DURDURULMASI YAPTIRIMI ÖNGÖRÜLEN ĐHLALLER .................... 188 III. ÇEVRE KANUNUNDAKĐ ĐDARĐ YAPTIRIMLAR AÇISINDAN USUL189 A. ĐDARĐ YAPTIRIM KARARLARINDA YETKĐ .......................................................... 189 B. ĐDARĐ YAPTIRIM KARARININ VERĐLMESĐ VE TEBLĐĞĐ USULÜ ........................... 191 C.ĐDARĐ YAPTIRIM KARARLARINA KARŞI DAVA YOLU VE CEZALARIN TAHSĐLĐ .. 195 SONUÇ.................................................................................................................... 198 KAYNAKLAR ....................................................................................................... 202 viii KISALTMALAR A.B.D. Ankara Barosu Dergisi A.D. Adalet Dergisi A.Đ.D. Amme Đdaresi Dergisi AMK Anayasa Mahkemesi Kararı AMKD Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi A.Ü.H.F.D. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi A.Ü.S.B.F.D. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi A.Y.D. Anayasa Yargısı Dergisi bkz. bakınız C. Cilt Çev. Çeviren D. Danıştay D Dairesi D.D. Danıştay Dergisi dpnt Dipnot E. Esas E.Ü.H.F.D. Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi G.Ü.H.F.D. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Đ.B.D. Đstanbul Barosu Dergisi Đ.Ü.H.F.D. Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Đ.Ü.H.F.M. Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Đ.Ü.S.B.F.D. Đstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi ix ĐYUK Đdari Yargılama Usulü Kanunu Đz.B.D. Đzmir Barosu Dergisi M.Ü.H.F.D. Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi No. Numara S. Sayı s. sayfa S.B.F.D. Siyasal Bilgiler Fakültesi T.B.B.D. Türkiye Barolar Birliği Dergisi T.C. Türkiye Cumhuriyeti T.C.K. Türk Ceza Kanunu vb. ve benzeri vd. ve devamı Y. Yıl Y.K.D. Yargıtay Kararlar Dergisi x GĐRĐŞ Ülkemizde son yıllarda “yaptırım” kavramı hem pozitif hukuk alanında hem de devlet-toplum ilişkileri alanında giderek yoğunlaşan-artan bir önem ve ağırlık kazanmıştır. Özellikle ‘idari yaptırım’ kavramının doktrinde ve pozitif hukuk içinde kuşatıcı bir etkinlik düzeyine kavuşmaya başladığını söylemek mümkündür. Bu alanda artan hukuki düzenlemelerle birlikte, yargı kararlarında, kuramsal tartışmalarda, devlet-toplum ilişkilerinde idari yaptırım alanının getirdiği bir dolu hukuk pratiği ve sorunları doğmaktadır. Ancak bu tartışmaların bugün için yeterli bir olgunluğa ve hukuk dünyası açısından bir doygunluğa ulaştığını söylemek mümkün değildir. Đdari yaptırım kavramının, ceza yaptırımı alanından kopuşunu bir hukuk tekniği problemi olarak görmek yerine, son yıllarda ülkemizde dönüşen hukuk pratiği ve devlet-toplum algısı etrafında değerlendirmek, konunun daha nesnel bir zeminde somutlaşmasına olanak sağlayabilecektir. Özellikle tezimiz açısından idari yaptırım kavramının, çevre hukuku ilkelerinin, toplumsal pratiklerde, hukuk dünyasında nasıl karşılık bulabileceğinin yoğun olarak tartışılmaya başlandığı, çevre sorunlarına karşı geliştirilecek tedbirlerin ne olması gerektiğine dair yoğun bir birikim sürecine girdiğimiz bugünlerde, çevre hukuku ile karşılıklı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Tezimizin temel olarak odaklandığı noktalardan biri de, bu açıdan gerek pozitif hukukta etkisi giderek artan “idari yaptırım” kavramının ne olduğunu açıklamak, kavramsal açıdan oturduğu yeri belirginleştirmek; diğer açıdan da çevre hukuku ile ilişkisine değinmektir. 1 Son yıllarda çevre sorunlarının etkilerinin görünür hale gelmesi, devletin, toplumun bu konuda somut, etkin sorumluluk ve ödevler üstlenmesi gerekliliği kaçınılmaz bir gerçek haline gelmiştir. Ancak diğer yandan devletin, toplumsal ilişkilerin düzenlenmesinde rolünün tanımlanmasının, ekonomik düzenin sağlanmasına yönelik ilke ve kurallar bütünü eksenine oturtulması, çevre hukukunun ilkelerinin, hukuk dünyasında ve toplumsal pratiklerde karşılık bulmasına olan etkisinin de bu açıdan tartışılması gerekir. Kamu düzeninin sağlanmasına yönelik tedbirlerin, idari yaptırımların, çevre hukukunun en temel ilkelerinden biri olan katılım ilkesinin ve önleme ilkesinin nasıl hayat bulacağı da bu açıdan değerlendirilmelidir. Bu değerlendirmeler, pozitif hukukumuza giren Kabahatler Kanunu gibi kimi düzenlemelerin çevre hukuku ile ilişkisinin anlaşılması açısından da oldukça değerlidir. Bu tartışmaların hukuk pratiği açısından yürütüleceği zemin ise bir yandan doktrindeki tartışmalar diğer yandan da yargı kararlarıdır. Bu eksende, tez genel olarak yaptırım kavramını, yaptırımlar sistematiği açısından bir değerlendirme ve tasnife tabi tutacaktır. Bu tasnif ölçeğinde, idari yaptırım kavramını kuramsal yönelimi itibariyle değerlendirdikten sonra kavramsal bir aksa oturtacaktır. Bu bölümde idari yaptırımların amaçları ve niteliği üzerine yoğunlaşılarak, ceza yaptırımları ile arasındaki ilişki ve farklılaşmaya görünürlük kazandırmak amaçlanmıştır. Đdari yaptırımlarda izlenecek usul ve yaptırımların sonuçları ile birlikte birinci bölümde kavramsal çatının ana hatları tartıştırılacaktır. Tezin ikinci bölümünde idari yaptırımların amaçlarından yola çıkılarak, çevre hukuku ile ilişkisi üzerine odaklanılacaktır. Bu açıdan çevre kamu düzeninin nasıl sağlanacağı, idari yaptırımların kamu düzeninin sağlanmasında etkin bir işlevinin olup olamayacağı tartışılacaktır. Kolluk ve idari yaptırım ilişkisi üzerinden de çevre 2 sorunlarının gelişimi karşısında idari yaptırım pratiğinin pozitif hukuk alanında yansıması olan Kabahatler Kanunu ve ilgili diğer idari yaptırım düzenlemeleri değerlendirilecektir. Tezimizin üçüncü bölümünde ise idari yaptırımların Çevre Kanunu ile olan ilişkisi temel olarak irdelenecektir. Çevre Kanunu’nun dayandığı ilkeler ile idari yaptırımların düzenlenme biçimi arasındaki ilişki bu bölümde sorunsallaştırılarak, Çevre Kanunu’nda düzenlenen idari yaptırımlar anlatılacaktır. Çevre hukukunun gelişen ve disiplinlerarası niteliği göz önünde bulundurularak, tezimiz çevre sorunlarının çözümüne yönelik düzenlemelerin bir kısmını kapsayan Çevre Kanunu’ndaki idari yaptırımlarla kendi çalışma alanını sınırlandırmış olsa da bunu, idari yaptırım pratiğinin anlaşılması, çevre hukuku ile ilişkisinin kurulması açısından bir eksiklik olarak görmemekteyiz. Bu düzlemde çevre hukuku ile idari yaptırım ilişkisinin, algı düzeyinin pozitif hukuk açısından açığa çıkartılması, yargı kararlarının ve doktrinin bu eksende tartışılması, bu tercihin bir eksiklik değil bir zemin tarifi olduğunu işaret ettiğinin anlaşılmasını kolaylaştıracaktır. Ülkemizde çevreye yönelik düzenlemelerin etkinleştirilmesini sağlamak için her şeyden önce, devletin, çevreyi kendi hukuk pratiği açısından nasıl dönüştürmeye çalıştığını açığa çıkartmak önemlidir. Tezimiz de bu açıdan devlet ve toplum ilişkilerinin köklü bir biçimde dönüştüğü, idarenin denetimine yönelik hukuki araçların ekonominin gözünden yeniden tasarlandığı bir uğrakta, çevre-toplum-devlet ilişkisini idari yaptırım kavramı ekseninde anlamaya ve çevre hukuku kavramlarıyla ilişki düzeylerini tartışmaya çalışacaktır. 3 BĐRĐNCĐ BÖLÜM GENEL OLARAK ĐDARĐ YAPTIRIMLAR I. YAPTIRIM KAVRAMI ÇERÇEVESĐNDE ĐDARĐ YAPTIRIMLAR A. Hukuk ve Yaptırım Kavramı Arasındaki Đlişki Đnsan, toplum denilen bir sosyal çevre içinde ve benzerleri ile birlikte yaşar.1 Birlikte yaşam, insanın kendisini ve varlığını devam ettirebilmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkan insan gruplarının, kendi aralarında oluşturdukları ilişkilerle, sosyal çevre sistemlerinin oluşmasına neden olmuşlardır. Toplum olarak adlandırılan bu sosyal çevrenin herhangi bir insan grubundan farkı ise, “toplumu oluşturan bireyler arasındaki örgütlenme, işbölümü, bağımlılık, dayanışma gibi ilişkiler”2den oluşan bir sistemi oluşturmasıdır. Buna göre insan, belirli bir düzen içinde, karşılıklı ilişki ve dayanışma3 içinde bulunduğu insanlardan oluşan ve adına toplum denilen topluluğun içinde yaşamını sürdürür. Đnsanların toplum içinde ve kendi aralarında kurarak oluşturdukları ilişkiler ağına ise, ‘toplumsal ya da sosyal ilişkiler’ denir.4 Toplumsal hayatın belirli bir düzen içinde sürdürülebilmesi ve insanların hem kendi aralarında hem de içinde bulundukları toplumla olan ilişkilerinin bu ‘düzen’ içinde devam ettirebilmeleri için, 1 Dilimize ‘sosyal hayvan’ olarak çevrilen, Aristoteles’in ‘zoon politikon’ olarak andığı kavram da, insanın benzerleri ile birlikte ve toplu olarak yaşama ihtiyacına vurgu yapmaktadır: Mukbil Özyörük, Hukuka Giriş, Ege Matbaası, Ankara, 1969, s. 5. 2 Aydın Aybay / Rona Aybay, Hukuka Giriş, Đstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 4. Baskı, Đstanbul, Eylül 2007, s. 2. 3 Benzerlik dayanışması ve işbölümü dayanışması olarak iki başlık altında ele alınan sosyal dayanışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Özyörük, op.cit., s. 7 - 9. 4 Turhan Esener, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi, Alkım Yayınevi, 7. Baskı, Đstanbul, Ekim 2004, s. 19. 4 uymaları gereken bazı kuralların varlığı zorunludur. Bu kurallar, toplum düzenini sağlamak amacına yönelen, “kişilere ödevler yüklediği gibi yetkiler de tanıyan”5 ve adına toplumsal düzen kuralları denilen, kurallar bütününü oluştururlar.6 Toplumsal düzen kuralları, kişilere yükledikleri ödev ve yetkiler yoluyla sağlamaya çalıştığı düzeni, ödevlere aykırı davrananlar ve yetkilerini aşanlara karşı, toplumsal tepkiler yoluyla korur. Buna göre toplumsal düzen kuralları bünyesindeki emir ve yasaklar, toplu yaşamı sağlamak ve korumak amacıyla, toplumsal tepkiler ya da diğer adıyla toplumsal yaptırımlar aracılığıyla korumaya alınmışlardır. 7 Söz konusu toplumsal yaptırımlar, bireysel çıkar - toplumsal çıkar ilişkisi içinde şekillenen ve toplumsal düzen kurallarının çeşitlerine göre farklılık gösteren yaptırımlardır.8 Buna göre, toplumsal hayatı düzenleyen toplumsal düzen kurallarının kapsamında değerlendirilmesi gereken hukuk, birlikte yaşayabilmenin tek kuralı olmadığı gibi, hukuk yaptırımları da toplumsal düzene aykırı davranışlara karşı gösterilen tek yaptırım sistemi değildir.9 Ancak din kuralları, ahlak ve görgü kuralları olarak gruplandırılan diğer toplumsal düzen kuralları, hukuk kuralları gibi devlet 5 Enver Bozkurt, Hukukun Temel Kavramları, Asil Yayın Dağıtım, 6. Baskı, Ankara, 2007, s. 4. “ Toplumsal düzen kurallarının kapsam ve niteliklerinin, toplumların gelişmişlik düzeyine, ekonomik ve sosyal yapısına göre değişiklik gösterebileceğini ifade etmişler ve kapalı ekonomi düzeyindeki ilkel bir köy için gerekli kurallar ile sanayileşmiş büyük bir kent için gerekli kuralların farklı olduğunu belirtmişlerdir. Buna karşın yazarların da haklı olarak belirttiği gibi, her toplum, hangi özelliklere sahip olursa olsun, bireylerinin uyması gereken toplumsal düzen kurallarına sahiptir”. Bkz. : Aybay / Aybay, op.cit, s. 11. 6 Erhan Adal, Hukukun Temel Đlkeleri El Kitabı, Legal Yayıncılık, 8. Baskı, Đstanbul, 2004, s. 1 ; Enver Bozkurt, Genel Hukuk Bilgisi, Asil Yayın Dağıtım, 4. Baskı, Ankara, 2007, s. 3. 7 Halil Can / Semih Güner, Hukukun Temel Kavramları, Arıkan Basım Dağıtım, 3. Baskı, Ankara, 2006, s. 8; Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Turhan Yayınevi, 26.Baskı, Ankara, 2007, s. 1; Bozkurt, Genel Hukuk…, s. 4. 8 Bozkurt, Hukukun…, op.cit., s. 5; Can / Güner, Ibid. 9 Adal, op.cit., s. 32. 5 gücüyle desteklenmiş maddi yaptırım sistemlerine sahip değildir.10 Diğer bir deyişle, toplumsal düzeni sağlayan din, ahlak, görgü ve hukuk kuralları birbirleriyle kesişen yanlara sahip ve ilişkili kurallar olsalar da,11 çalışma konusunu da oluşturan hukuk kuralları, devlet gücüyle ve maddi yaptırımlarla desteklenmiş emir ve yasaklar sistemi sunması yönüyle, diğer düzen kurallarından ayrılmaktadır. Çalışma açısından yaptırım kavramını bağlamına oturtabilmek için, hukuk kavramı ile ilişkisine yoğunlaşmak gerekmektedir. Bu açıdan söylemek gerekir ki, “hukuk” kavramı hakkında pek çok tanım getirilmiş olmasına karşın, doktrine egemen tek bir “hukuk” anlayışı bulunmadığı için, genel kabul gören tek bir hukuk tanımı da bulunmamaktadır.12 Ancak ileri sürülen tanımlar arasından, çalışmamızı ilgilendiren, hukukun “kurallar sistemine işaret eden anlamı”13 olmalıdır. 10 Bozkurt, Hukukun…, op.cit., s. 11. 11 Din, ahlak ve görgü kuralları ve bu kuralların hukuk kuralları ile olan ilişkisi, çalışma kapsamına dahil konular olmadıkları için ayrıntılandırılmamışlardır. 12 Özyörük, op.cit., s. 16. Esener, doktrinde genel kabul görmüş bir hukuk tanımının olmayışını, hukukun, toplumda oluşan değişim ve gelişimi izlemesine ve hukuk düzeninin amaca, yer ve zamana göre gelişen içinde bir kavram olmasına bağlamaktadır. Turhan Esener, op.cit, s. 3. Hukuk kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. : Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Siyasal Baskı, 7. Baskı, Ankara, 2007, s. 19 - 32 ve Richard Hong, Hukuk Başlangıcı ve Tarihi, (Çev.) M. Yavuz, Burhaneddin Matbaası, 2. Baskı, Đstanbul, 1935, s. 7 - 18. 13 Umar, hukuk teriminin dört ayrı anlamı bulunduğunu ve sunulan her anlama göre, hukuk kavramının tanımının da değiştiğini belirtmiştir. Yazar hukuk teriminin dört anlamını: (1) hukuk sözcüğünün kökeni ve kökenindeki öz anlamı, (2) hukuk sözcüğünün kurallar sistemini inceleyen bilim dalına işaret eden anlamı, (3) hukuk sözcüğünün ‘kamusal olmayan’ anlamında bir sıfat olarak kullanılması, (4) hukuk sözcüğünün, bir kurallar sistemine işaret eden anlamı, olarak saymıştır. Umar, hukuk kavramının anlamlarına ilişkin yaptığı bu sınıflama içinde, kavramın ‘kurallar sistemine işaret eden anlamı’nın hukuk sözlüklerinde en çok yer verilen ve kullanılan anlamı olduğunu belirtmiştir. Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Đşletme Yayınları No:79, Đzmir, 1997, s. 12 - 13. 6 Buna göre, yaptırımlarla14 ilgili çalışmamız açısından hukuk kavramı, ‘toplumsal hayatı düzenlemek amacıyla, devlet eliyle uygulanan yaptırımlarla desteklenen kurallar sistemi’15 olarak tanımlanabilir. Bu unsurlar açısından hukuk yaptırım ilişkisi, ancak ‘hukuk kurallarının’ özelliklerinin belirlenmesi ve ‘hukuk kurallarına aykırılık’ kavramının açıklanması ile mümkün olabilecektir. Hukuk kuralları, insanlararası ilişkileri düzenleyen, özünde emir - yasak içeren, bağlayıcı ve zorlayıcı karakterde, genel ve soyut kurallardır.16 Bu özelliklerden, ‘insanlararası ilişkileri düzenlemek’ ile kastedilen, hukuk kurallarının amacının insanların dış dünyaya yansıyan davranışları sonucunda doğan ilişkilerinin düzenlenmesidir.17 ‘Genellik ve soyutluk’ özelliği ise, hukuk kurallarının her somut durum için çözüm getirecek sayısız imkânı içeren bir yapıda ve herkes için uygulanabilecek kapsamda kurallar olması anlamına gelir.18 Hukuk kurallarının yaptırım kavramı ile ilişkisini kuran özelliği ise, ‘emir ve yasak’lar içermesi ve bağlayıcı, zorlayıcı karaktere sahip kurallar olmasıdır.19 14 Tez konusunun hukuk yaptırımları ile ilgili olması nedeniyle, bundan sonraki bölümlerde yaptırım kavramı ile kastedilen hukuk yaptırımları olacaktır. 15 Ramazan Çağlayan, Đdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın Dağıtım, Ankara, 2006, s. 7; Özyörük, op.cit., s. 18; Aybay / Aybay, op.cit., s. 43; Bozkurt, Genel…, op.cit., s. 17; Can / Güner, op.cit., s. 14; Esener, op.cit., s. 21; Adal, op.cit., s. 1; Bilge’nin hukuk kavramına getirdiği benzer bir tanımı: “Hukuk, toplum hayatında kişilerin birbirleri ile ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu kudreti ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür”. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ajans Türk Matbaası, 5. Baskı, Ankara, 1966, s. 8. 16 Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 11. Baskı, Ankara, 2006, s. 17 - 19; Esener, op.cit., s. 4 - 5. 17 Aybay / Aybay, op.cit., s. 16. 18 Güriz, op.cit., s. 18 - 19. 19 Bilge, op.cit., s. 18-19; Gözübüyük, op.cit., s. 8. 7 B. Yaptırım ve Devlet Gücü Yaptırım kavramı, hukuk kurallarının20 emir ve yasaklarına aykırı davranışlara karşı uygulanan ve hukuk kurallarının arkasındaki devlet gücünden kaynaklanan zorlama aracı olarak açıklanabilir.21 Diğer bir deyişle, yaptırım, “ya hukuk kuralının olumlu emrinin yerine getirilmemesi ya da kuralın öngördüğü yasağa riayet edilmemesi halinde kendini gösteren”22 devlet tepkisidir. Yaptırım olarak adlandırılan tepkisi ile Devlet, “emrin yerine getirilmemesi (ya da kurala riayetsizliğin) sonucuna ilişkin zorlama, önleme veya caydırma” niyeti taşır ve hukuka uygun davranışın sağlanmasını ve/veya hukuka aykırı davranışların önlenmesini amaçlar.23 C. Yaptırım ve “Müeyyide” Kavramı Đlişkisi Belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir husus da, çalışma boyunca tercih edilen bir kavram olarak yaptırım kavramının, müeyyide kavramı ile olan ilişkisidir. 20 Doktrinde hukuk kuralları, emredici, tamamlayıcı, tanımlayıcı ve yorumlayıcı olmak üzere 4 grup altında ele alınmaktadır. Bu gruplandırmada, yaptırımların konusuna girdiği hukuk kuralları, emredici hukuk kurallarıdır. Hem özel hem de kamu hukukunda yer alan, emir ve zorunluluk içeren ve uyulmaması hallerinde yaptırım öngörülen hukuk kuralları olarak açıklanan emredici hukuk kuralları amacı ve yaptırımlar içermesi yönleriyle diğer hukuk kurallarından ayrılırlar. Can / Güner, op.cit., s. 37 - 43. 21 Esener, op.cit., s. 4 – 5. “Hukuk kurallarına aykırı davranılması demek olan hukuk kurallarının ihlali olgusu, yaptırımı gerektirir”. Erol Cansel / Çağlar Özel, Hukuk Başlangıcı – Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Kasım 2006, s. 43. 22 Güriz, op.cit., s. 46. “Yaptırım, kuraldan doğan emir ve yasaklara uymama halinde karşılaşılacak tepkidir”. Adal, op.cit., s. 37; Yapılan bu tanım ışığında, yaptırımların temel bazı özellikleri şu şekilde belirtilebilir: (1) yaptırımlar emredici hukuk kurallarına aykırılık hallerinde uygulanır (2) yaptırımlar hukukça belirlenir ve hukuk tarafından belirlenmiş usullere göre verilir (3) hangi davranışların hukuka aykırı davranış olarak kabul edileceği yetkili organlarca ve hukuk kurallarına göre tespit edilir (4) uygulanacak yaptırımın türü, niteliği ve ağırlığı, hukuk kurallarına ve ilkelerine göre belirlenir. Aybay / Aybay, op.cit., s. 44. 23 Esener, op.cit., s. 214. 8 Müeyyide kavramının yaptırım kavramı ile eş anlamlı kavramlar olduğuna dair doktrindeki yaygın görüşe karşın24 Özay, müeyyide kavramının yaptırım kavramından daha üst bir kavram olduğunu ve çoğunlukla ceza hukuku ile özdeşleştirilmesi nedeniyle, idare hukuku kurallarına aykırılık halleri için yaptırım kavramının tercih edilmesinin yerinde olacağını ifade etmektedir.25 Yazarın bu kavramsal tercihinin, her iki disiplinin farklılıklarının vurgulaması açısından önemli olduğu kanısıyla, biz de, ceza hukukunda yaygın kullanıma sahip bir kavram olan müeyyide yerine, yaptırım kavramını kullanmayı tercih ettik. Bu bağlamda vurgulamak gerekir ki, yaptırım kavramının müeyyide kavramından farklılaşması, hukuk ve devlet gücü ile ilişkilendirilerek anlamlandırılması, bir yanıyla kavramın idare ve kamu hukuku ilişkisi içinde değerlendirilmesini de zorunlu kılmaktadır.26 Yaptırım ve müeyyide ilişkisi bu şekilde belirlendikten sonra, idari yaptırım ve idari ceza kavramları arasındaki ilişkinin belirlenebilmesi açısından, idari yaptırım ve idari ceza kavramlarının da incelenmesi gereklidir. 24 Yaptırım ve müeyyide kavramlarını eş anlamlı kullanan bazı yazalar için bkz. : Güriz, op.cit., s. 46; Bozkurt, Genel…, op.cit., s. 45; Umar, Hukuk…, s. 13; Adal, op.cit., s. 37; Çağlayan, op.cit., s. 11 13; Tahsin Bekir Balta, Đdare Hukukuna Giriş I, TODAĐE, No:117, 1968/1970, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 201. 25 “Yaptırımlar öteden beri kullanılagelmekte olan müeyyidelerin öztürkçe karşılığı değil, bu kurumun özellikle idare hukuku alanında ulaştığı yapısal ve işlevsel yeni anlam, kapsam ve nitelik bakımından yeni bir tür özelliğini kazanması, dolayısıyla yeni bir isimle anılması arzusunun ve bizce gereğinin bir sonucudur”. Đl Han Özay, Đdari Yaptırımlar, Đstanbul Üniversitesi Yayınları No: 3326, Hukuk Fakültesi No: 691, Özlem Kardeşler Matbaacılık, Đstanbul, 1985, s. 15. 26 Aybay / Aybay, op.cit., s. 45 – 46. Günümüz hukuku açısından yaptırımların tek tek sayılması ve belirlenmesi mümkün görünmemektedir. Ancak yaptırımların kamu hukuku ve özel hukuk ayrımı ekseninde incelenmesine geçmeden önce hem Türk hukuku hem de diğer çağdaş hukuk düzenine bağlı devletler açısından başta cezalar, tazminatlar, müsadere ve hükümsüzlük / butlan kavramlarının yaptırım çeşitleri içinde sayıldığını belirtmek gerekir. 9 D. Đdari Yaptırım ve “Đdari Ceza” Kavramı Đlişkisi “Yaptırım denilince ilk akla gelen, en eski, yaygın ve dolayısıyla üzerinde en fazla durulan, ceza hukuku yaptırımı” 27 olan cezalardır. Diğer bir deyişle, ‘ceza’lar, mahkemeler tarafından yargısal işlem olarak ortaya çıkan, bir ceza hukuku yaptırımı çeşididir.28 Buna göre, yaptırım ve ceza kavramlarının aynı anlama gelecek şekilde kullanılması, cezalar dışındaki yaptırım çeşitlerinin yok sayılması anlamına geleceği gibi, ceza kavramının ceza hukukuna özgü bir kavram olduğunun da göz ardı edilmesi sonucu doğuracaktır. Yaptırım ve ceza kavramlarının bu çalışma kapsamında değerlendirilmesi gereken yanı ise, doktrinde ve yargı kavramlarında sık sık birbirleri yerine kullanılan iki kavram olarak idari yaptırım ve idari ceza kavramlarının ilişkisidir. Đdari yaptırım ve idari ceza kavramları yasalarda ve yargı kararlarında birbirlerinin yerine kullanılmaktadır. Ancak, Viyana 14. Uluslararası Ceza Kongresi kararlarında da vurgulanmış olduğu gibi, idari yaptırımlar ve bu alandaki ihlalleri ifade etmek için kullanılan kavram ve terimlerin, suç ve cezalardan ayırt edici olacak şekilde, kendine özgü olması gerekmektedir.29 Diğer bir deyişle, idari ceza kavramı yerine idari yaptırım kavramının tercih edilmesi, idari yaptırımların ceza hukuku dışında ele alınması gereken karakterlerine yapılan bir vurgu anlamına geleceği gibi, 27 Mustafa Yılmaz, Đmar Yaptırımları ve Yargısal Korunma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 29. 28 Ibid. ,s. 28. 29 Yücel Oğurlu, Đdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Đdari Ceza Hukuku ve Đdari Cezalara Karşı Başvuru Yolları, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, Ankara, 2001, s. 31. 10 ceza yaptırımlarından farklı bir alanda ve farklı amaçlarla kullanıldıklarının da kavramsal olarak benimsendiğinin göstergesi olacaktır.30. Sancakdar’ın da belirtmiş olduğu gibi, “münferit yasalar ile Anayasa Mahkemesi gibi bağlayıcı yargı kararlarında” idari yaptırımlar ve idari cezaların aynı anlama gelecek şekilde kullanılması neticesinde, idari cezalar da yasal bir terminoloji olarak Türk hukukunda yer almasına neden olmuştur.31 Buna göre, doktrinde ve yargı kararlarında idari yaptırım kavramı yerine idari ceza kavramının kullanılması genel kabul görmüş bir yaklaşım olduğu belirtilebilirse de, bu alanda yaşana terminolojik karışıklığın, idari yaptırımlar hakkında uygulanacak hukuki rejimi bulanıklaştırdığı ve tartışmalı hale getirdiği de belirtilmelidir. Sonuç olarak, çalışma boyuca genel olarak “ ceza yaptırımı çağrışımına neden olan” ceza kavramı yerine, idari yaptırım kavramı kullanılmasına özen gösterildiği belirtilmelidir. Ancak, Çevre Kanunu gibi pek çok kanunda ve ilgili pek çok yargı kararında idari yaptırım kavramı ile birlikte idari ceza kavramının da kullanılmış olması nedeniyle, tezde de yer yer idari ceza kavramı kullanılmıştır. Özellikle 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun Beşinci Bölüm başlığının, ‘Cezai Hükümler’ olması, hakkında ‘idari para ceza cezası’ uygulanacak ihlallerin sayıldığı 20. maddesinde ‘idari nitelikteki cezalar’ ve ‘idari para cezası’ ifadelerinin bulunması; buna karşın yetki başlıklı 24. maddesinde ise ‘idari yaptırımlar’ ve ‘idari yaptırım kararları’ 30 Oğuz Sancakdar, “Đdari Cezaların Yaptırımlar Teorisindeki Yeri ve Türk Hukukundaki Yeri ve Türk Hukukundaki Anayasal Temelleri (Taslak Metin)”, Đstanbul Kültür Üniversitesi tarafından 20-21 Eylül 2007 tarihinde düzenlenen Uluslararası Đdari Ceza Hukuku Sempozyumu’nda sunulan tebliğ metni, Đstanbul, 2007, s. 2. Benzer görüşteki Đçel’de, “idareye suçları kovuşturma ve cezalandırma yetkisinin tanındığı izlenimi vermemek için suç ve ceza terimleri yerine düzene aykırılık ve para yaptırımı “ gibi terimlerin kullanılmasını önermiştir. Kayıhan Đçel, “Đdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi”, Đ.Ü.F.M., C. L., s. 1 - 4, 1984, s. 130. 31 Sancakdar, Ibid. 11 ifadelerinin kullanılmış olması nedeniyle, Çevre Kanunu’na ilişkin 3. Bölümü başta olmak üzere çalışmanın bütününde idari yaptırım kavramı yerine idari ceza kavramının da kullanılması, kavram birliğinin sağlanması açısından, zorunlu olmuştur. E. Đdari Yaptırımlara Đlişkin Kuramsal Çerçeve 1. Kamu Hukuku ve Özel Hukuk Ayrımı Ekseninde Đdari Yaptırımlar Gelişen ve değişen toplumsal ilişkiler, hukuk kurallarının düzenlediği alanların genişleyip karmaşıklaşmasına neden olduğundan, hukuk kurallarına aykırı davrananlar hakkında uygulanacak yaptırımlar da çeşitlenmekte ve korudukları düzenin amacına göre değişiklik göstermektedir. Ancak çalışmamızın konusunu oluşturan idari yaptırımların, yaptırımlar yelpazesindeki yerini belirleyebilmemiz açısından Kara Avrupası hukukunda genel kabul gören özel hukuk - kamu hukuku ayrımı çerçevesinde belli başlı yaptırım çeşitlerine değinilmesinin isabetli olacağı kanısındayız. Bu amaçla “kamu hukukuna ve özel hukuka”32 ait bazı temel özellikler ve bu özelliklerin o dalın yaptırımları açısından yansımalarının tespit edilmelidir. Özel hukukun bazı özellikleri, taraflararası eşitlik, irade serbestisi ve özel çıkarların ön planda olması olarak özetlenebilir.33 Söz konusu özelliklerin özel hukukun yaptırımları açısında da yansımaları görülmektedir. Örneğin tarafların 32 Kamu hukuku - özel hukuk ayrımının yapılmasında farklı kriterlerin esas alınabileceğini ifade eden Güriz, Türkiye’de en çok kabul edilen kriterin, ‘egemenlik kriteri’ olduğunu belirtmektedir. Bu kritere göre, devletin ve devlet adına hareket eden kamu tüzel kişilerinin egemenlik hakkını kullanarak taraf olduğu ilişkiler kamu hukuku ilişkisini oluşturmaktadır. Güriz, op.cit., s. 109 - 110. Oğurlu’nun üzerinde durduğu bir diğer kriter olarak menfaat kriterine göre ise, toplumun çıkarı söz konusu ise kamu hukuku; bireylerin çıkarları söz konusu ise özel hukuk ilişkisi oluşmaktadır. Oğurlu, Đdari Yaptırımlar, op.cit., s. 23. 33 Aybay / Aybay, op.cit., s. 149 - 151. 12 serbest iradesi ile kabul ve imza ettikleri sözleşmelerde, yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın, bu yükümlülüğünün devlet zoru ile yerine getirilmesi anlamına gelen cebri icranın - her ne kadar aynı zamanda kamu hukuku alanında ve özellikle de devlet alacakları açısından da uygulanan bir yaptırım türü olsa da - özel hukuktaki uygulamalarında belirgin olan özellikleri, tarafların serbest iradesi ve taraflararası eşitliktir.34 Tazminat yaptırımında ise kusurlu bir eylem nedeniyle yahut tarafların serbest iradeleri ile kabul ve imza ettikleri sözleşmeye uymamaları nedeniyle doğan zararın giderilmesini içermektedir. Bu yaptırım da aynı zamanda kamu hukukunda ve özellikle de idare hukukunda, idarenin işlem ve eylemleri nedeniyle doğan zararın giderilmesi hallerinde, uygulanmaktadır. Ancak tazminat açısından da taraflardan herhangi birinin üstün ve ayrıcalıklı bir konumda olmadığı ve kişisel menfaatlerin gözetildiği örnekler açısından özel hukuk ilişkisinin varlığından söz edilebilecektir.35 Kamu hukuku ise, devletin egemenlik hakkından kaynaklanan tek yanlı emir verme, yasak koyma yetkilerinden oluşan zorlayıcılık özelliğine ve kamu menfaatlerini merkezine alan bir yaklaşıma sahiptir.36 Her ne kadar kamu hukuku yaptırımlarının ortak özellikleri de, kamu hukukunun özelliklerine paralel biçimde, devletin üstün ve ayrıcalıklı konumu, zorlayıcılık unsuru ve sınırlarının kanunlarla belirlenmesi olarak sayılabilirse de; her kamu hukuku dalının usul ve ilkeleri farklı olduğundan, her dala ait yaptırımlar da birbirlerinden ayrı usul, ilke ve amaç gösterirler. Diğer bir deyişle, kamu hukukunun dalları olan anayasa hukukunun, idare 34 Çağlayan, op.cit., s. 12. 35 Çağlayan, Ibid., s. 13. 36 Esener, op.cit., s. 266; Aybay / Aybay, op.cit., s. 209 - 211. 13 hukukunun, ceza hukukunun ve uluslararası hukukun birbirinden farklı özelliklere, ilkelere ve özel amaçlara sahip yaptırımları bulunduğu ifade edilebilir.37 Đdare, milli güvenliğin korunması, kolluk faaliyetleri, kamu hizmeti, özendirme ve destekleme faaliyetleri, iç düzen faaliyetleri ve planlama faaliyetlerini yerine getirilmesi amacıyla üstün yetkiler ile donatılmıştır.38 Bu üstün yetkiler kapsamında idare, doğrudan yaptırım uygulama yetkisine de sahiptir. Ancak idare hukukunun konusuna giren toplumsal düzen kurallarına aykırı davrananlar, idarenin doğrudan uyguladığı yaptırımlar dışında, yargı makamlarınca verilen yaptırımlarla da karşılaşabilirler. Yargı makamlarınca verilen bu yaptırımlar devlet tüzel kişiliğine yönelebileceği gibi, bireylere de yönelebilir. Çünkü hukuk kuralları, yukarıda da bahsedildiği gibi, yalnızca bireyleri değil devlet tüzel kişiliğini de bağlar. Bu nedenle de, idare hem kanunlara hem de idari düzenlemelere uygun davranmak ve bu sınırlar dışında yetkilerini kullanmamakla yükümlüdür. Bu açıklamalar ışığında yargı makamlarınca verilen ve idare hukukunun kapsamında ele alınan yaptırımlar iptal, yokluk, tazminat olarak sayılabilir.39 Đdarenin doğrudan yaptırım uygulama yetkisi, para cezası, faaliyetin durdurulması, yıkım kararı, barodan kaydın silinmesi, sürücü belgesinin geri alınması gibi çok çeşitli şekilde ortaya çıkar. Đdari yaptırımların idarenin faaliyeti alanı kadar geniş olması, bu yaptırımların çeşitliliğini arttırmakta ve uygulama 37 Çağlayan, op.cit., s. 15. 38 Metin Günday, Đdare Hukuku, Đmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 21 - 23. 39 Çağlayan, op.cit., s. 18. 14 açısından da idari yaptırımlara hakim usuller ve ilkelerle birlikte idari ceza hukuku alanını yaratmaktadır.40 41 2. Genel Olarak Đdari Yaptırımlar - Ceza Yaptırımları Đlişkisi Đdari yaptırımların kamu hukukunun hangi disiplini ile ilgili olduğuna dair değerlendirmenin yapılması, idari yaptırımlar hakkında uygulanacak ilke, kural ve usullerin belirlenebilmesi açısından gereklidir. Bu çerçevede, idari yaptırımların tabi olduğu hukuk disiplinin belirlenmesi açısından ileri sürülen görüşler, üç temel başlık altında ele alınabilir. Bunlarından ilki, idari yaptırımlar ile kamu hukukundaki diğer yaptırımlar arasında bir ayrım yapılmasına yer olmadığını ileri süren görüştür. Diğer görüş ise, idari yaptırımların diğer yaptırımlardan tamamen ayrı ilke, usul ve kurallara tabi olduklarını ileri sürerek, her disipline ait yaptırımlar arasında mutlak bir ayrımın varlığını ileri sürmektedir. Bu konudaki bizim de katıldığımız son görüş ise, idari yaptırımların 40 Đdari ceza hukuku, “toplumsal düzeni korumak ve bu amaçla düzeni bozucu davranışları önlemek için devletlerin idarelerine verdikleri yetkilerin nasıl kullanılacağını, sosyal düzeni bozucu davranışların neler olduğunu ve bunlara ne gibi yaptırımların uygulanabileceğini gösteren” hukuk dalıdır. Đçel, Đdari Ceza…, op.cit.,s. 118. Gölcüklü, idari ceza hukukunu, “ idari faaliyetlerin icabında müeyyide zoruyla yürütülmesini sağlayan, idare tarafından izhar edilen iradelere ve riayetsizlik halinde ceza olarak müeyyide tatbikini konu alan hukuk dalı” olarak tanımlamaktadır. Feyyaz Gölcüklü, “Đdari Ceza Hukuku ve Anlamı; Đdarenin Cezai Müeyyide Tatbiki ”, S.B.F.D., Haziran, No:2, 1963, s. 118. 41 Đdari ceza hukukunun idare hukukundan bağımsız bir hukuk dalı oluşturup oluşturmadığı hususu doktrinde tartışılmalıdır. Örneğin Zanobini bağımsız bir idari ceza hukukundan söz edilemeyeceğini belirtirken, karşıt görüşteki Đçel ve Gölcüklü, idari ceza hukukunun bağımsız bir dal olarak ele alınması gerekir. Bu konuyla ilgili ayrıntılı açıklamalarda bulunmayacak olmakla birlikte; bu tartışma açısından vurgulanması gerektiğini düşündüğümüz nokta, idari ceza hukukunun idare hukuku ile olan bağı ve ilişkisinin göz ardı edilemeyeceğidir. Konuyla ilgili olarak bkz. : Guido Zanobini, “Đdari Ceza Hukukunda Kıstas Mes’elesi”, A.Ü.S.B.F.D., (Çev.) Yılmaz Günal, No: 3-4, Ankara, Eylül - Aralık 1963, s. 317; Đçel, op.cit.,s. 118. 15 kamu hukuku yaptırımı olması nedeniyle, özellikle ceza yaptırımları ve diğer kamu hukuku yaptırımları ile ortak özelliklere sahip olmasının kaçınılmaz olduğunu ve fakat idari yaptırımlar açısından belirleyici karakterinin, idare hukukunun kural, ilke ve usullerine göre belirlediğini ileri sürmektedir.42 Yapılan bu ayrımda, özellikle idari yaptırımların zorlayıcı ve yükümlendirici karakterinin, bu yaptırımların ceza hukuku disiplinin konusuna mı yoksa idare hukuku disiplinin konusuna mı girdiği konusunda yaşanan görüş farklılıkları belirleyici olmaktadır. Đlerleyen bölümlerde ayrıntılı olarak ele alınacağı gibi, idari yaptırım kararının idari işlem olması nedeniyle, idare hukukunun ilke, usul ve kurallarının yanı sıra; ceza hukukunun uzun yıllar içinde yerleşen ve kamu hukukunun bütününde egemenlik kazanan bazı ilke ve kurumları da, idari yaptırımlar açısından geçerlidir.43 Buna karşın, idari yaptırımlar ceza hukukunun ilke ve usullerinin mutlak biçimde uygulama bulduğu bir yaptırım türü de değildir. Çünkü idari yaptırımlar, idarenin denetimi altındaki emir, yasak ve kurallara uyulmaması halinde idare tarafından verilen ve uygulanan kararlarıdır. Diğer bir deyişle, ceza yaptırımları ceza kanunlarında düzenlenen emir, yasak ve kurallara aykırılık halinde, devletin egemenlik yetkisini kullanarak, mahkemeler tarafından, yargılama usulleri izlenerek verilen yargı kararları iken; idari yaptırımlar idarenin, kanun koyucunun belirli faaliyetler açısından denetimine bıraktığı emir, yasak ve kurallara aykırılık halinde, kişinin düzen içine çekilmesi için verip uyguladığı, yükümlendirici kararlardır.44 42 Sancakdar, op.cit., s. 4 - 5. 43 Oğurlu, op.cit., s. 31. 44 Ibid., s. 44 - 45. 16 II. ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESĐ A. Yaptırımın Amaçları ve Đdari Yaptırımlar Yukarıda da vurguladığımız gibi yaptırımların amacı, toplumsal düzenin diğer bir adıyla sosyal düzenin - korunmasıdır.45 Ancak her hukuk dalına ait yaptırım, aynı zamanda özel amaçlar da taşıyabilmektedir. Bu özel amaçlara sahip yaptırımlar, sosyal düzenin sağlanmasına hizmet eden hukuk kurallarının zorlayıcılık unsurunu taşıyan yaptırım kavramının bir parçası olduklarından, sahip oldukları özel amaçlarla birlikte, sosyal düzenin sağlanmasına hizmet ederler. Doktrinde pek çok yazar, idari yaptırımların sosyal düzeninin sağlanması amacına yönelik olarak, cezai yaptırımlar açısından daha az vahamet içeren, daha hafif hukuka aykırılıklar için, uygulandığını ifade etmektedir.46 Yazarlar, aynı amaca hizmet eden yaptırımlar arasındaki bu farklılaşmanın, mahkemelerin iş yükünün fazla ve yargılama sürecinin uzun olmasına bağlayarak, sosyal düzeni bozucu etkisi az olan ihlallerin, belirtmektedirler. 45 46 47 idare tarafından uygulanmasının kaçınılmaz olduğunu Bu görüşteki yazarlara göre, ceza hukuku alanında çok ağır Sancakdar, op.cit., s. 3. “Kamu cezaları, toplum düzenini bozucu ve vahim nitelik arz eden ihlallerin karşılığını teşkil eder”. Süheyl Donay, “Đdarenin Ceza Verme Yetkisi Konusunda Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Üzerime Düşünceler”, Đ.Ü.H.F.M. , C. XXXVII, s. 1 - 4, 1972, s. 425; Fatih Selami Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (Đdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, Kazancı Hukuk Yayınları No:143, Đstanbul, 1995, s. 97; Doğan Soyaslan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları No: 77, Ankara, 1990, s. 143; Şen’de idari cezaların “toplum düzenini ağır derecede sarsmayan suçlara yönelik” olduğunu ifade eder. Bkz. : Ersan Şen, Çevre Ceza Hukuku, Kazancı Hukuk Yayınları, Đstanbul, 1994, s. 260. 47 “Bu ihlaller mahkemelerin iş yüklerini aşırı derecede arttırmakta, zaman kayıplarına neden olmakta (…) yargılama faaliyetlerine ilişkin maliyetleri de olumsuz bir şekilde etkilemektedirler” Bkz. : Fatih Mahmutoğlu, Đdari Para Yaptırımını Gerektiren Eylemler Yönünden Yargılama Rejimi, Đ.Ü.H.F.M., C. LV, s. 1 – 2 , Đstanbul, 1996, s.15; Donay, op.cit., s. 424. “Mesele hepsine hâkim 17 tehlike veya zarar yaratan davranışlar düzenlenirken, idari yaptırımlar açısından zarar ve / veya tehlikesi daha az olan eylemler düzenlenir. Bu görüşü benimseyen Mahmutoğlu, ceza yaptırımları ile idari yaptırımlar arasındaki bu ayrışmanın, toplumsal yararın daha az ve daha fazla zarar görüp görmemesine göre oluştuğunu belirtmiştir.48 Yazar, bu nedenle, hukuka aykırı olan bir eyleme karşı idari yaptırım ya da cezai yaptırım uygulanması kararının, yalnızca kanun koyucu tarafından ceza politikasına göre49 belirlenebilmesi kıstasına indirgemiştir. Ancak kanımızca bu görüşün kabulü, kamu hukukunun dalları olan idare hukuku ve ceza hukukunun amaçları, ilkeleri ve usulleri yönünden farklılıklarının göz ardı edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Diğer yandan hukuka aykırı olan bir eylemin ağırlığı ve hafifliğinin belirlenebilmesinin, salt kanun koyucunun kararına tabi bir konu olduğunun ileri sürülmesi, suç politikalarının kanun koyucunun sübjektif değerlendirmesine tabi bir konu olması anlamına geleceğinden ve aynı amacı sağladıkları ileri sürülen eylemlerden bazılarının mahkemelerce ve bazılarının idarece takdir edilmesinin basit bir usul sorunu olduğu anlamına geleceğinden, hukuk devleti ve erkler ayrılığı ilkesine aykırı olacaktır. Ancak yukarıda belirttiğimiz görüşlerinden dolayı eleştirdiğimiz Mahmutoğlu’nun, “idari suçlarda korunan hukuksal yararın sadece idari çıkarları ön planda tuttuğunu söyleme imkânının artık kalmadığı”50 görüşüne katılmaktayız. yetiştirememekten doğmuştur”. Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, No: 429, Đstanbul, 1986, s. 751, dpnt: 120. 48 Fatih Selami Mahmutoğlu, Suç-Kabahat Ayırımı – Đdari Ceza Hukukunun Temelleri, Đstanbul Kültür Üniversitesi tarafından 20–21 Eylül 2007 tarihinde düzenlenen Uluslararası Đdari Ceza Hukuku Sempozyumu’nda sunulan Yayımlanmamış tebliğ metni, Đstanbul, 2007, s. 10. 49 50 Ibid., s. 93. Ibid., s. 88 18 Çünkü idare, işlemleri ile yalnızca idari çıkarları değil kamu düzenini sağlamak üzere kullandığı kolluk yetkileri ile kişilerin toplumsal hayat içindeki kurallara ve düzene uygun hareketini sağlamak üzere işlemler de yapar.51 Kamu düzeninin ve idari düzenin sağlanmasının, nihayetinde sosyal düzeni de etkileyeceği açıktır.52 Çünkü devletin yaptığı her faaliyette nihayet sosyal düzenin sağlanması amaçlanır. Ancak Đçel, cezai yaptırımlar için, yaptırımlar alanındaki bu ‘en genel anlamda amacın’, “hedef değil, failin tenkili amacının bir sonucu durumunda” olduğu ileri sürülmektedir. 53 Yazar, yaptırımların nihayetinde sosyal düzenin sağlanması amacını gerçekleştirdiğini; ancak, sosyal düzenin sağlanması amacının, ceza yaptırımları için de ilk hedef olarak ele alınamayacağını ileri sürmektedir.54 Kısaca devlet faaliyetleri hangi özel amacı taşırsa taşısın, nihayetinde düzenin sağlanması amacına hizmet edecektir. Ancak erkler ayrılığı gereği, her erk ayrı amaç ve esaslar çevresinde örgütlendiğinden, idarenin yaptırım uygulamasından beklenilen amaç ile mahkemelerin yaptırım uygulamasından beklenen amaçlar farklıdır.55 51 Oğurlu, op.cit., s. 32. 52 “Aslında sonuçta her iki yaptırım grubu da sosyal düzeni korumayı dolaylı ve birbirinden farklı önceliklerle de olsa amaçlamaktadır”. Oğurlu, op.cit, s. 5. 53 Đçel, op.cit., s. 119 54 Benzer bir yaklaşımdaki Üzülmez, “Ceza hukukunun başlıca görevinin sosyal düzenin korunması olduğu (…) açıktır. Ancak sadece bu, ceza hukukunun temel özelliklerini belirtmemektedir. Bu nedenle, ceza hukukuna özgü fonksiyonların ayrıca belirtilmesi gerekmektedir” demektedir. Đlhan Üzülmez, “Ceza Sorumluluğunun Esası ve Cezalandırmanın Amacına Dair Düşünce Hareketleri (Ceza Hukukunda Okullar Mücadelesi)”, A.Ü.E.H.F.D., 2001 / 1 - 4, s 259. 55 “ (…) [d]evlet iktidarının etkin biçimde sınırlandırılmasının en etkin yolunun, kuvvetler ayrılığı yani devlet iktidarının çeşitli devlet organları arasında bölüşülüp paylaşılması olduğu kabul edilir. Her biri devlet iktidarının bir parçasını kullanan bu organların, sahip oldukları karşılıklı yetkiler yoluyla birbirini denetlemesi, dengelemesi ve frenlemesi sınırlı veya anayasal devlet yönetimi ortaya çıkaracak, böylece kişi hürriyetlerinin devlet iktidarı karşısında korunması ve güvence altına alınması 19 Sonuç olarak, idari yaptırımların kamu düzenini sağlamak ve idari faaliyetleri düzenlemek amacı doğrultusundaki faaliyetlerinin, “sosyal düzeni sağlamak” genellemesi içinde eritilmesinin, idare hukukunun ve özel olarak da kolluk faaliyetinin kamu düzenini sağlama amacı göz önüne alındığında doğru olmadığı kanısındayız. Đdare, tek taraflı işlemlerde bulunmak suretiyle idari düzenin ve kamu hizmetlerinin aksamadan işlemesini sağlar.56 Đdarenin faaliyet alanı ve amacı kanunlarla sınırlandırılmış olduğundan, bu alan dışında idari bir işlem yapılması hukuka aykırı olacaktır.57 Bu nedenle de, idari yaptırımların amacının ne olduğu sorusu, idari yaptırımların bir idari işlem58 olduğu temelinden yola çıkılarak cevaplanabilir. Đdarenin amacına paralel biçimde, idari yaptırımların da amacı, idari düzenin ve kamu hizmetinin sağlanmasıdır.59 Bu amaçla, “idare edilenler, idare mümkün olabilecektir”. Bkz. : Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 40. 56 “Đdari işlem ve kararlar idari fonksiyonun yerine getirilmesi için yapıldıklarına ve idari fonksiyon toplumsal gereksinimlerin karşılanması suretiyle kamu yararının gerçekleşmesine yönelik bulunduğuna göre idari işlem ve kararların amacı da kanunda açıkça gösterilmiş olsun ya da olmasın, idari hizmetlerin daha iyi bir biçimde yürütülmesi ve kamu yararının sağlanmasıdır. Bu anlamda kamu yararı, tüm idari işlem ve kararlar için genel ve değişmez nitelikte bir amaçtır. (...) Örneğin kolluk işlemlerinin amacı kamu düzenini sağlamaktan ibarettir. Kuşkusuz kamu düzeninin sağlanması ile de, tüm idari işlemlerin genel ve değişmez amacı olan kamu yararı gerçekleşecektir”. Günday, op.cit., s. 146 - 147. 57 Ibid. 58 Anayasa Mahkemesi de 1996 yılında verdiği bir kararda idari yaptırımların “Đdare hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlar ” olduğu belirtilerek idari yaptırımların idari işlem oldukları vurgulanmıştır. AMK 23.10.1996, E. 1996/48, K. 1996 / 41, AMKD, C. 1, S. 33, s.181 – 182. 59 “Đdari cezalar, hukukun öngördüğü idari düzene aykırı davranışa verilen cezalardır. Genel cezalar ise toplumsal düzene aykırı olan ve suç sayılan davranışlara uygulanan cezalardır”. Balta, op.cit., s. 203; Şen de, idari ceza hukukunun tanımını yaptığı makalesinde, idari cezaların kamu düzenine aykırı fiilleri hedef tuttuğunun altını çizmiştir.Ancak yazar çalışmasının ilerleyen bölümlerinde sosyal düzen 20 alanındaki hukuka – başka bir deyimle idari düzene - aykırı davranışlarından ötürü”60 idari yaptırımla karşılaşırlar.61 Ceza yaptırımlarının konusunu ise, hukuka aykırı eylemde bulunan kişinin cezalandırılması yoluyla sosyal düzenin sağlanması oluşturur. Bu özelliği nedeniyle cezai yaptırımlarının cezalandırıcı niteliğinin ön planda olduğu söylenebilir.62 Đdari yaptırımlar ise bir idari işlem olmaları nedeniyle sırf cezalandırma amacı taşımaları mümkün değildir.63 Diğer bir deyişle, idari yaptırımlar açısından cezalandırmadan çok ihtar ve ikaz niteliği64 ağırlık kazanır. Bireyler, idare ile girdikleri ilişkilerde, edindikleri sıfata göre ve “idarece saptanan belirli eylem ve davranışlar”65 çerçevesinde faaliyetlerde bulunmak zorundadır. Faaliyetleri ile bu sınırların dışına çıkan ve bu nedenle de kurallara aykırı hareket edenlere, idare, idari yaptırım yetkisini kullanmak suretiyle, uymak zorunda ile kamu düzeni kavramları arasında ayrım gözetmeksizin değerlendirmelerde bulunmuştur. Ersan Şen, “Đdari Ceza Hukuku”, Đ.Ü.S.B.F.D. , No:8, Temmuz 1994, s. 21 – 22; Günday, op.cit., s. 202 60 61 Balta, op.cit., s. 201. “Đdarenin müeyyideye müracaatı, kendi faaliyet ve fonksiyonuyla ilgili emir yahut yasaklara uygun hareketi sağlama arzusunun bir neticesidir”. Gölcüklü, op.cit., s. 117. 62 “ Cezalar kefaret, çektirme, caydırma amaçlarına yönelikken, idari yaptırımlar kişiye görev ve yükümlülüklerini hatırlatmayı amaçlar.(…) Öncelikle amaçlanan, idari faaliyetlerin yaptırım tehdidiyle güvence altına alınmasıdır”. Oğurlu, op.cit., s. 4. 63 “ Kamu düzeninin korunması ve kamu hizmetlerinin daha düzgün işlemesini sağlama amacı dışında bir amaçla, örneğin salt bir kimseyi cezalandırmak, ona acı ve elem vermek amacıyla yapılan bir idari işlem zaten idari işlemdeki amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır”. Ali Ulusoy, Đdari Ceza Hukuku’nun Đşlevi ve Hukuk Düzeni Đçindeki Yeri, Đstanbul Kültür Üniversitesi tarafından 20-21 Eylül 2007 tarihinde düzenlenen Uluslararası Đdari Ceza Hukuku Sempozyumu’nda sunulan tebliğ metni, Đstanbul, s. 5 - 6. 64 Đçel, op.cit., s. 119. 65 Oğurlu, op.cit., s. 31. 21 oldukları kuralları hatırlatılıp, onları düzen içine davet ederek66, kamu düzenini ve kamu yararını sağlar. Ceza yaptırımları açısından cezalandırma, ıslah ve tenkil amacının, idari yaptırımlar açısından ise toplum düzeninde yaratılan eksilmenin giderilmesi amacının ağırlık kazanması, hukuka aykırı görülen eylemin isimlendirilmesi noktasında da farklılıkların oluşmasına neden olmuştur. Ceza yaptırımlarına konu olan hukuka aykırı eylemler, suç67 adı altında toplanırken idari yaptırımlar açısından suç kavramı yerine idari haksız fiiller68, idari suç69, kabahat70, idari yaptırım gerektiren eylemler71 ya da düzene aykırı eylemler72 kavramlarının kullanılmasına neden olmaktadır. Yazarlar bu kavramları tercih etmek suretiyle, her iki yaptırım türünün konusunu oluşturan hukuka aykırı eylemin farklılığına dikkat çekmek istemektedir.73 66 Kayıhan Đçel / Süheyl Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, 1. Kitap, Beta Yayınevi, Đstanbul, 2006, s. 33. 67 “ Ceza hukukuyla bütünleşmiş, ceza hukuku denildiğinde akla gelen iki kavram vardır: suç ve ceza. Suç, kanunun işlenmesini yasakladığı fiilleri; ceza ise, bu yasağın ihlalinin yaptırımını ifade etmektedir”. Üzülmez, Ceza Sorumluluğunun…, s. 259, Suç kavramı ve suçun unsurları ile ilgili ayrıntılı bilgi için: Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 263, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970. 68 Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C. I, Đstanbul, 1984, s. 24,25 69 Gölcüklü, op.cit., s. 118. 70 Duygun Yarsuvat, Trafik Suçları, Đstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1795, Hukuk Fakültesi Yayınları No:398, Sermet Matbaası, Đstanbul, 1972, s .42 71 Bahri Öztürk, Ceza Hukuk ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1993, s.14 72 Đçel, op.cit., s. 130 73 Hafızoğulları’nın suç ve idari suç arasında fark olmadığına ilişkin görüşüne katılmamakla birlikte idari cezalar ve cezalar arasında mahiyet farkı gözetmeyen görüşlerle ilgili olarak getirdiği : “Ceza ile idari ceza arasında bir mahiyet farkı görmeyen düşünceler idari ceza ve ceza hukuku gerçeğini açıklamada yetersizdir. Bunlar idari ceza ve ceza hukukunu sonunda gerçek anlamda ceza ve ceza hukukuna indirgediklerinden hukukun bugün elde etmiş olduğu zenginliği gidermektedirler” eleştirisine katılmaktayız. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu, US-A Yayıncılık, Ankara, 1996, s. 213. 22 Bu farklı terminolojik tercihlerin temelinde her iki alana ait hukuka aykırı eylemin, yaptırımlar ile desteklenmesinden beklenen amacında farklılığına vurgu yapmak bulunur. Çünkü suç ile karşılanan cezadır ve cezalandırmada ızdırap ve acı verilmesi cezaların baskın karakteridir.74 Ancak idari yaptırımlar, ‘suç’ ile değil, idare hukuku çerçevesinde kalmak suretiyle ve idari faaliyetlerin yürütülmesi açısından tehlike yaratan ya da zarar oluşturması muhtemel eylemler hakkında konulan kural, emir ve yasaklara uyulmasını sağlamakla ilgilenir.75 Konunun diğer bir yanı da hukuka aykırı eylemin hem idari düzeni ve kamu düzenini hem de ceza hukukunun konusuna giren değerleri etkilemesi durumu ile ilgilidir. Örneğin kamu görevlisinin hukuka aykırı eylemi (örneğin rüşvet alması) sonucunda, hem ceza yaptırımlarının konusuna hem de idari yaptırımların konusuna girecek şekilde, iki farklı menfaat zarar görebilecektir. Bu halde, kişiye hem idari düzeni bozması nedeniyle, hem de idarenin faaliyet alanı dışındaki sosyal düzeni bozması nedeniyle iki yaptırım uygulanabilecektir. Bu nedenle de kişiye örneğin hem disiplin cezası hem de ceza kanunu kapsamında ceza verilmelidir. 76 74 Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. : Nur Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, Đzmir, 2001, s. 337 - 372. 75 “ Yaptırıma temel olan hukuka aykırı davranış yalnızca kolluk işleri sınırı içinde ve uygulanan yaptırım ise idari nitelikte bulunduğundan yasanın böyle bir yaptırımın idarece uygulanmasını öngörmüş olması yargı yetkisinin kullanılması olarak nitelendirilemez (…) idari bir yasağa aykırı davranan kişiye karşı idari bir yaptırım uygulanmasıdır”. AMK 6.1.1970 E.1969/46, K.1970/2, A.M.K. D. , S. 8, s. 173 – 174 76 Aynı fiilden dolayı birden fazla yaptırım uygulanması hususu ilerleyen bölümlerde ayrıca ve ayrıntıları ile ele alınacağından tezin bu noktasında daha fazla ayrıntıya girilmemiştir. 23 B. Đdari Yaptırımların Ceza Hukuku ve Đdare Hukuku Đlişkisi 1. Đdari Yaptırımların Hukuksal Niteliği Đdare tarafından idare hukuku usulleri izlenerek verilen yaptırımlara idari yaptırım denir. “Buna göre idari yaptırımın baskın kimliği onun bir idari işlem olmasıdır. Dolayısıyla, idari yaptırımların hukuki rejiminin belirlenmesinde idari işlem kimliğinin göz önünde tutulması gerekmektedir”.77 Ancak, idari yaptırımların uygulandığı kişi üzerinde cezalandırıcı sonuçlarının bulunması ve ceza hukukunun çok uzun yıllar içinde yerleşmiş ilkelerinin genel olarak kamu hukukunda, özellikle de yaptırımlar üzerinde etkileri, idari yaptırımların ceza hukukuna egemen ilkeleri ile ilişkisini tartışmasız kılmaktadır. Diğer yandan idari yaptırımlar gerektiren eylemlerin bir kısmının, daha önce ceza kanununda düzenlenmesi, suç olmaktan çıkarma eğilimi çerçevesinde ceza kanunlarından çıkarılarak, münferit düzenlemelerle idari yaptırımlara konu yapılması da, bu eylemler üzerinde ceza hukukunun ilkeleri etkilerinin devam edip etmediğine dair soruların da yanıtlanmasını gerektirir.78 Đdari yaptırımların sadece idare hukukunun konusuna girmediği, aynı zamanda ceza hukuku ilkeleri ile de ilişkili kabul edilmesi gerektiğini belirtmek 77 Turgut Tan, “Đdari Yaptırımlar ve Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki Güvenceler”, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük’ e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 310. 78 “ Bazı fiillerin suç olmaktan çıkarılması olayında üç terimin kullanıldığı görülmektedir: suç durumundan çıkarma (decriminalisation ), ceza durumundan çıkarma (depenalisation), koğuşturmadan ayrılma (diversion )”. Burada kullanılan anlamı depenalisation yani “ suç olarak kanunda yer almış fiilin, kabahat durumuna getirilmesi, hürriyeti bağlayıcı cezanın daha hafif bir ceza ile yer değiştirmesi”dir. Bkz.: Köksal Bayraktar, “Ceza Hukukunda Suç Olmaktan Çıkarma Akımı”, ĐHFM, C. L, S. 1 - 4, 1984, s. 198, 200. Türk Hukuku açısından en önemli depenalizasyon çalışması Ceza Kanunu’nda kabahatler olarak düzenlenen bazı eylemlerin, bu kanun kapsamında çıkarılmak suretiyle Kabahatler Kanunu adı altında idari suç ve ceza olarak düzenlenmeleridir. 24 oldukça önemlidir. 79 Bu nedenle idari yaptırımların ceza hukuku ilkeleri ile olan ilişkilerinin de ele alınması gerekir. a. Ceza Hukukuna Egemen Đlkeler Açısından Đdari Yaptırımların Özellikleri aa. Kanunilik ilkesi Çağdaş hukuk devletlerinde, cezalandırma sisteminden iktidarın keyfi uygulamalarının engellenmesi ve yönetilenler açısından öngörülebilir bir düzeni sağlaması beklenir. Bu amaçla da, hukuk devletlerinde kanunilik ilkesi büyük bir öneme sahiptir.80 Ceza hukukunun kişi hak ve hürriyetleri üzerinde en fazla etkisi olan hukuk disiplini81 olması, kanunilik ilkesinin ceza hukuku açısından ön plana çıkmasına neden olmuştur. Ceza Hukukunda kanunilik ilkesi, suç olarak kabul edilen eylemlerin ve bu eylemlere karşı uygulanacak cezaların kanunla düzenlenmesi anlamına gelen, ‘suç ve cezaların kanuniliği ilkesi’ olarak da anılır.82 Buna göre, suç ve cezalar kanun düzeyinde ve açıkça düzenlenmeli; kişi, hukuka aykırı eyleminden 79 Şen, idari yaptırımların da temel hak ve hürriyetler üzerinde etki doğurduğundan bahisle, ceza hukuku ilkelerine sıkı bir bağlılık içinde olması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu konuda bkz. : Şen, op.cit., s. 202. Konuyla ilgili olarak Katoğlu’nun görüşü için bknz. : “ Günümüzde ceza müeyyidesi öngörülen fiiller ile idari yaptırıma bağlanmış ihlalleri kapsayan bir cezalandırıcı hukukun oluştuğu, bu nedenle idari yaptırımların uygulanması bakımından bazı ceza ve ceza muhakemesi ilkelerinin dikkate alınması gerektiği açıktır”. Tuğrul Katoğlu, Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s. 282. 80 Sulhi Dönmezer/ Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, Đstanbul, 1987, , s. 17 81 Đzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 103. 82 Çağlayan, op.cit., s. 37. 25 dolayı yalnızca eylemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan cezalardan sorumlu olmalıdır.83 Kanunilik Đlkesi, Đnsan Hakları Evrensel Beyannamesi84 ve Đnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinde85 yer bulmuş; Türkiye açısından da 1982 Anayasasının ‘Suç ve Cezalara Đlişkin Esaslar’ başlıklı 38. maddesi86 ile anayasal korumaya alınmıştır. Ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde de, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. Đdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” şeklinde açıkça düzenlenmektedir. 83 84 Ibid. 10 Aralık 1948 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A(III) sayılı Kararıyla ilan edilmiştir. 6 Nisan 1949 tarih ve 9119 Sayılı Bakanlar Kurulu ile "Đnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin Resmi Gazete ile yayınlanması yayımdan sonra okullarda ve diğer eğitim müesseselerinde okutulması ve yorumlanması ve bu Beyanname hakkında radyo ve gazetelerde münasip neşriyatta bulunulması" kararlaştırılmıştır. Bakanlar Kurulu Kararı 27 Mayıs 1949 tarih ve 7217 Sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. 85 Bu sözleşmeye Türkiye 10.0.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanun ile katılmış; 19 Mart 1954 tarih ve 8862 sayılı Resmi Gazetede yayınlamıştır. Sözleşme, kanunilik ilkesini “hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil ve ihmalden dolayı mahkum edilemez biçiminde düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin hukukumuz açısından anlamı, 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanun ile Anayasanın 90. md.sinin son fıkrasına eklenen cümle ile daha belirgin hale gelmiştir. Bu değişiklikle sözleşme iç hukukun bir parçası olmuş, kanunlar gibi fakat kanunlardan öncelikli bir konuma ulaşmıştır. 86 MADDE 38 - Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. (…) 26 Kanunilik ilkesinin ceza hukuku ve idari yaptırımlar açısından ne tür farklılıklar içerdiğinin belirlenmesi, ilkenin idari yaptırımlar açısından anlamının daha açık olarak tespit edilebilmesini sağlayacaktır.87 Bu nedenle de Toroslu’ nun, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin dayanağını oluşturduğunu belirttiği 3 temel ilkenin idari yaptırımlara nasıl yansıdığının tespit edilmesi gerekir. Toroslu’ nun belirttiği bu ilkeler, kanunla düzenlenme, kıyas yasağı ve son olarak da geçmişe yürümezlik ilkesidir.88 aaa. Kanunla düzenlenme ilkesi Kanunla düzenleme ilkesi, suç ve cezaların yalnızca kanunda, açıkça ve tek tek sayılarak düzenlenmesi zorunluluğudur. Đlkenin idari yaptırımlar üzerindeki etkisi ise tartışmalıdır. Bu konudaki görüşler üç başlık altında ele alınabilir. Bir görüşe göre, idareye tanınan geniş takdir yetkisi, hukuka aykırı eylemi ve idari yaptırımın seçilmesi hususunu da kapsamaktadır ve ilke, idari yaptırımlar açısından geçerli olmamaktadır.89 Đkinci görüş, idari yaptırımların ilkeye ceza yaptırımların tabi 87 Bu noktada belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir husus da , her ne kadar kanunilik ilkesinin idari yaptırımlar alanındaki farklılıklarının tespit edileceği belirtilmiş olsa da, doktrinde kabul gören görüşe göre, kanunilik ilkesinin ve bu ilkenin zorunlu sonuçlarının kabahatler bakımından da dikkate alınması gerekir. Sonuç olarak burada kastedilenin, kanunilik ilkesinin idari yaptırımlar alanına yansımasının incelenmesidir. Konuyla ilgili olarak bknz. : “ Farklı görüşlerin varlığına karşın bugün kanunilik ilkesi ve bu ilkenin zorunlu sonuçlarının kabahatler bakımından da dikkate alınması gerektiği savunulmaktadır. Bu çerçevede, geçmişe uygulama yasağı, kanunun tekelciliği ve kıyas yasağının da kabahatler bakımından kabul edilmesi gerekir”. Katoğlu, Ceza Kanunlarında..., opt.cit., s. 281. 88 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınları, 9. Baskı, Ankara, 2007, s. 41. Benzer bir ayrım için bkz. : Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Đstanbul, 2001, s. 20. 89 Gölcüklü, op.cit., s. 137. 27 olduğu katılıkta tabi olmaması gerektiğini;90 son görüş ise ilkenin idari yaptırımlar açısından da katı biçimde uygulanması gerektiğini91 savunur. Kanunilik ilkesinin idari yaptırımlar açısından da katı uygulanması gerektiğini savunan Şen, düzenlemelerin “açık ve seçik olması” ve “kanunilik prensibinin gereklerine uygun düşmesi” gerektiğini belirtmiştir.92 Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararında; “ Đdare, kendiliğinden suç yaratamaz .(..) Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımı yapılmalı, suçlar kesin biçimde ortaya konulmalıdır. Anılan ilkenin özü, yasanın ne tür eylemleri yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirtmesi ve buna göre cezasının da yasayla saptanmasıdır”93 diyerek idari yaptırımların kanunla ve açıkça düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu görüşün idari yaptırımlar açısından uygun olmadığını savunan yazarlar ise, yasama faaliyetinin usulleri dikkate alındığında, gelişen ve değişen sosyal ilişkilerinin tamamı hakkında ayrıntılı kanun yapılmasının mümkün görünmediğine dikkat çekmişler ve kanunun tekelciliği ilkesinin katı uygulamasının idari yaptırımlar açısından uygun olamayacağını ileri sürmüşlerdir.94 Diğer yandan, idari yaptırımlara konu olan eylemlerin ve yaptırımların, ceza hukuku anlamında suç ve ceza 90 Özay, op.cit.,, s. 96, Soyaslan, op.cit., s. 145. 91 Mahmutoğlu, op.cit. s. 105. 92 Şen, op.cit., s. 98 - 103. Benzer görüşler için bkz. : Duygun Yarsuvat, “Yürütme Organının Koyduğu Kaidelerle Suç Đhdası ve 1961 Anayasası”, Đ.Ü.H.F.M., C. XXIX, 1963, s. 20 - 21; Sahir Erman, Ticari Ceza Hukuku - Genel Kısım, Đstanbul, 1976, s. 19. 93 94 AMK, 19.04.1988, E. 1987/16, K. 1988/8, R.G. 23.08.1988, 19908. Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kuramlar ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, 1980, s. 219-220; Soyaslan, , op.cit., s. 226.; Đçel / Donay, s. 112, dpnt: 126. 28 olmamaları nedeniyle de, ilkenin ceza hukukundaki gibi katı uygulanmasının zorunlu olmadığı da ileri sürülmüştür.95 Anayasa Mahkemesi de, idari yaptırımlar açısından yasa ile sınırlı tuttuğu alanı, 1996 yılındaki kararında geliştirmiş ve idari yaptırımların yasayla ya da onun açıkça verdiği yetkiye dayanarak96, idare tarafından belirlenebileceğine hükmetmiştir. Sonuç olarak, Mahkemece ‘yasa ile yetki verilmesi’ durumunun tanınması ile, idarenin yaptırımlara ilişkin düzenleme yapabileceği alan ve takdir hakkı genişlemiştir. Bu nedenle de kanunilik ilkesinin yumuşatıldığı kabul edilebilir. Đdari yaptırımların kanuna ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanması gerektiği hususundaki görüşlerden ayrılan yazarlar da bulunmaktadır. Örneğin Balta, idari yaptırımlarla ilgili olarak, “genel cezadan farklı olarak idari cezaların hepsi de bir kanuna dayanmak gerekmez. Bunların hukuksal dayanakları konusuna göre değişir; bunlar arasında kanuna dayanması gerekenler bulunduğu gibi düzenleyici işlemlerin yeterli olduğu hallerde vardır”97 demektedir. Bu görüşe göre, idari 95 Tan, ilkenin idari yaptırımlar açısından “katı biçimde uygulanmadığı veya uygulanamayacağı gerçektir ” demektedir. Turgut Tan, “Đdari Yaptırımlar ve Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki Güvenceler”, Hukuk Kurultayı 06-10 Ocak 2004, 2. Kitap, Đnsan Hakları, Ankara Barosu Yayını, Ankara, s. 104.; Selçuk da, “yasallık ilkesi bu suçlarda mutlak değildir, belirsizdir ” demektedir. Bkz. : Sami Selçuk, Yorum, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987, s. 134 96 AMK 23.10.1996, E. 1996/48, K. 1996/41, AMKD, C. 1, S. 33, s.181. Aksi yöndeki bir kararında ise :“Her ne kadar yürütme organının kanunla verilen yetkiye dayanarak tüzük ve yönetmeliklerle suç ihdas edebilmesini delagation nazariyesiyle izah ederek yasama organının verdiği yetki ve vekâletle yürütme organının bazı fiilleri suç haline koyabilmesinin "kanunsuz suç olmaz" prensibini ihlâl etmeyeceği bazı hukukçular tarafından ileri sürülmüş ise de bugünkü Anayasa'mızın 4, 5, 11, 33, 107 ve 113 üncü maddelerinde yer almış olan hükümler karşısında bu izah tarzının değerini muhafaza ettiğini kabul etmek mümkün değildir ”şeklinde hükmetmiştir. AMK 10.12.1962, E.1962/198, K.1962/111, R.G. 24.1.1963/11316 97 Balta, op.cit., s. 203. 29 yaptırımların kanunla ya da kanunun verdiği yetkiyle değil yalnızca düzenleyici işlemlere konu olmasının ilkeye aykırı yanı bulunmamaktadır. Ancak Yüksek Mahkeme bu görüşe karşı çıkmış, “yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi”98 bulunmadığına hükmetmiştir. Đdari yaptırımların da eğitim, çalışma, mülkiyet gibi haklara sınırlamalar getirebildiği göz önüne alınacak olursa,99 idarenin kanunla hiç düzenlenmemiş bir alanda idari yaptırıma karar vermesi mümkün değildir. Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus da, Anayasa’nın 38. maddesine göre, idari yaptırımların kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuramayacağıdır.100 Sonuç olarak hürriyeti kısıtlama dışında, haklar üzerinde etkiler doğurabilen idari yaptırımların, tüm ayrıntıları ile kanunla ya da kanunun verdiği bir yetkiye dayanması şartı ile düzenleyici işlemlerle konu olabilmesi gerekir. Son olarak, idareye verilecek bu yetkinin sınırlarının ne olduğu sorusu da cevaplanmalıdır. Anayasa Mahkemesi idari yaptırımlarla ilgili olarak düzenleyici işlemlere bırakılabilecek alanı, uzmanlık gerektiren veya idare tekniğine ilişkin ayrıntılar olarak belirlemiştir. Yüksek Mahkeme kararında; “Yasakoyucu tarafından suç oluşturan eylemin ve suçun unsurlarının saptanmasından, cezasının da yasada açıkça belirlenmesinden sonra uygulamaya yönelik olarak, uzmanlık ve yönetim 98 AMK, 14.3.2005, E. 2003/70, K. 2005/14, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2007/2005-14.htm. Duran da çalışmasında benzer bir görüşü dile getirmiş ve idareye verilen yetkilerin hak ve ödevlerle ilgili olması halinde genel ya da özel kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Lütfi Duran, “Đdare Alanının Düzenlenmesinden Teşrii ve Tanzimi Tasarrufların Sınırları”, Đ.Ü.H.F.M., C. XXX, S.3 - 4, 1964, s. 486. 99 Oğurlu, op.cit., s. 60. 100 “ (Đdari müeyyideler) Anayasamızın 38. maddesine göre “kişi hürriyetlerinin kısıtlanması” yani kişinin hapse konulması sonucunu doğuramazlar” Bkz. : Gözler, op.cit., s. 945. 30 tekniğine ilişkin ayrıntıların belirlenebilmesi için yürütme organına yetki verilmesi, düzenleyici işlemlerle suç ve ceza oluşturma anlamına gelmeyeceğinden suç ve cezada yasallık ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır” 101 demektedir. Başka bir kararında da Yüksek Mahkeme, “Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlenmesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kuralın”102 Anayasa’ya aykırı düşeceğini belirtmiştir. Sonuç olarak, kanunla düzenlenme ilkesinin, idari yaptırımlar açısından ceza yaptırımlarında uygulandığı şekliyle katı uygulama bulmayacağı kanısındayız. Buna göre, kanuna dayanma zorunluluğu idari yaptırımlar için de geçerli olmakla birlikte, kanunun yetki verdiği ve çerçevesini çizdiği hususlarda hukuka aykırı eylem ile ilgili teknik ayrıntıların düzenleyici işlemlerle yapılması mümkün olmalıdır. aab. Kıyas Yasağı Kıyas, kanun tarafından düzenlenememiş bir eyleme karşı, kanunda yer alan başka bir eylem için öngörülen hükmün uygulanmasıdır.103 Diğer bir deyişle kanunda 101 AMK 8.12.2004, E. 2004/84, K.2004/124, R.G. 02.12.2005, 26011 102 AMK 27.9.1994, E.1993/42, K.1994/72, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1994/K1994-72.htm. Buna göre kanun ile verilen söz konusu yetkinin “suçun tanımını doğrudan belirleyen bir yetki” olmaması gerekir. AMK 10.2.2004, E. 2001/143, K. 2004/11, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2004/K2004-11.html 103 Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 116. 31 yer alan bir norma dayanılarak, kanunda düzenlenmeyen yeni bir normun yaratılmasıdır.104 Kıyas yasağı ile kastedilen ise, bir eylemin kanunda yazılı suç tiplerinden herhangi birine uymaması halinde suç olarak kabul edilememesi ve cezalandırma yapılamamasıdır. 105 Kişinin hukuki güvenliğinin sağlanması açısından ilke özellikle ceza hukuku açısından önem arz eder. 106 Bu nedenle de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” şeklinde açıkça düzenlenmiştir. Danıştay, ilkenin anlamını ve önemini 1998 tarihli kararında “ kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereği olarak yasanın açıkça düzenleme yapmadığı bir konuda başka ceza hükümlerinin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı”107 şeklinde belirtmiştir. Bu karara göre, “hangi eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne tür ve oranda ceza verileceğini saptama, yasama organının 104 Đzzet Özgenç / Cumhur Şahin, Uygulamalı Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s. 26. 105 Toroslu, op.cit., s. 61. 106 Oğurlu, op.cit., s. 64. Özel hukuk açısından ise, Medeni Kanunun 1. maddesi gereği kanunda yer alan boşlukların kıyas yolu ile doldurulmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. 107 D. 1. D, 25.11.1998 gün, E.1998/335, K.1998/357, D.D., S. 100, s. 39 - 40. Buna karşın Sağlam özellikle disiplin suçları konusunda Danıştay’ın kıyas yasağını idari yaptırımlar açısından yumuşatma eğiliminde olduğu; bununda nedeninin ‘torba hüküm’ olarak anılan maddelerin bulunduğu da iddia etmiştir. Mehmet Sağlam, Disiplin Suç ve Cezalarına Đlişkin Esaslar ve Uygulaması, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Đdare Hukuku Bilim Dalı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Konya, 2003, s. 50. Ancak biz bu görüşe katılmamaktayız. Torba hüküm olarak anılan hükümlerin, uygulayıcılar tarafından hukuka aykırı eylem ve yaptırım yaratmak için kullanabilecekleri bir araç olarak ele almak, hukuki güvenliğe temelden zarar verecek ve keyfi uygulamalara yol açabilecektir. 32 yetkisindedir”108 ve uygulayıcıların yasama organının iradesinin yerine geçerek suç ve ceza yaratması mümkün değildir. Đdari yaptırımlar açısından Danıştay, “Đdari cezalar için de geçerli olan cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki ceza hukuku ilkesi gereğince, varsayım ya da kıyas yoluyla ceza uygulanması olanağı bulunmadığını” 109 vurgulamıştır. Sonuç olarak, öngörülebilir bir yönetim anlayışı içinde, kişi hak ve özgürlüklerinin kullanılabilmesi için idari yaptırımlar açısından da kıyas yasağının kabulü gerekmektedir. aac. Geriye Yürümezlik Đlkesi Kişi hak ve hürriyetlerinin güvenliğini sağlayan kanunilik ilkesinin bir gereği de, işlendiği zaman yürürlükte olan kanuna göre suç kabul edilmeyen bir eylemin daha sonra çıkarılan bir kanunla geriye doğru geçerli olacak şekilde suç sayılmasını ve suçun cezasını sonradan çıkan kanuna göre ağırlaştırılabilmesini engelleyen geriye yürümezlik ilkesidir.110 Đlkenin uygulamasında, geriye yürümezlik vasfının ancak aleyhte olan hükümler için olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir deyişle, eylem gerçekleştikten sonra yürürlüğe giren ve o suça karşılık gelen cezayı ağırlaştıran hükümlerin geriye yürümesi mümkün değildir. Ancak eylem gerçekleştikten sonra yürürlüğe giren kanun cezayı hafifletici nitelikte ise geriye yürütülebilir. Bu yolla sanığın korunması amaçlanır. Sonuç olarak, geriye yürümezlik ilkesine göre, eylemin gerçekleşme 108 AMK 15.08.1995, E.1995/40, K.1995/38, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1995/K1995-38.htm. 109 D. 4. D, 22.11.2006, E.06 / 2998, K.06 / 2299. http://www.danistay.gov.tr/ 110 Đçel / Donay, op.cit., s. 88 33 tarihinden önce yürürlükte bulan kanuna göre ceza daha ağır nitelikte ise geriye yürümezlik ilkesi uygulanmayacaktır.111 112 Danıştay 8. Dairesi 2006 yılında verdiği kararda da; “Hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi içi kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanır. Yasalar "geçmişe yürümezlik prensibi" uyarınca yürürlüğe girdiği tarihten sonraki hukuki olaylara yönelik hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi bazı durumlardan kaynaklanan zorunluluk hali hariç yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir”113 demek suretiyle, sonraki yasanın kişinin lehine olması durumu kastedilerek, “adaletin sağlanması” halinde de ilkenin kapsamında ele alınması gerektiği vurgulamıştır.114 Đdari yaptırımlar açısından da doktrinde genel kabul gören görüş, eylem sonrasında yürürlüğe giren aleyhteki hükümlerin geçmişe yürümeyeceğinin, lehe 111 Özgenç, op.cit., s. 122 - 145; Bu özelliği nedeniyle de ilkeye “aleyhte yasanın geriye etkili olmaması” ilkesi de denilmektedir. Bkz. : Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım, Đstanbul, 2006, s. 55 - 56. 112 Ceza Kanunu’nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 7. maddesi, ilkeye açıkça yer vermiştir. MADDE 7- (1) Đşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Đşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar. (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. (3) Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır. (4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir. 113 D. 8. D, 25.09.2006, 2006/3165, 2005/ 2099. http://www.danistay.gov.tr/ 114 Benzer nitelikteki bir karar için bkz. : D.6. D, 16.10.1985, E.1985/784, K. 1985/ 1254, D.D. , S. 62 - 63, s. 249. 34 olan hükümlerin ise geçmişe uygulanabileceğinin kabul edilmesi yönündedir.115 Akıllıoğlu, idari yaptırımlar açısından bu ilkenin, bireylere tanınmış ek güvenceler kapsamında ele alınması gerektiğini belirtirken116; Gözübüyük/ Tan, geriye yürümezlik ilkesinin, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin üye ülkelere yönelik tavsiye kararında, 117hem de Fransız Anayasa Konseyi’nin idari yaptırımlar hakkında kabul ettiği esasa ilişkin ilkeleri arasında yer aldığını vurgulamıştır.118 ab. Şahsilik ilkesi Kişi hak ve özgürlüklerinin korunması açısından kanunilik ilkesi kadar önem arz eden bir diğer ilke de şahsilik ilkesidir. Đlkenin en geniş anlamdaki amacı kişinin “gerçekleşmesinde hiçbir nedensel katkıda bulunmadığı, tamamen başkaları tarafından gerçekleştirilen”119 bir eylemden dolayı sorumlu tutulamamasını; yani, kanunun öngördüğü cezadan sadece suçun failinin etkileneceği bir cezalandırma sistemini sağlanmaktır.120 Ceza yaptırımları açısından, suç ve cezanın şahsiliği ilkesi olarak da anılan ilke, Anayasa’nın 38. maddesinde “Ceza sorumluluğu şahsîdir” şekliyle yer almış; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 20.maddesinde de; “1) Ceza sorumluluğu şahsîdir. 115 Oğurlu, op.cit., s. 61-62; Kemal Gözler, Đdare Hukuku, C. II, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2003, s., 549. 116 Tekin Akıllıoğlu, Đnsan Hakları ve Yönetim Hukuku: Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşmasında Avrupa Đnsan hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü, www.idare.gen.tr/akilliogluinsan.htm, (28 Mayıs 2008) 117 “ Fiilin gerçekleştiği sırada hafif yaptırım uygulanacak iken, sonradan ağırlaştırılmış olan yaptırım uygulanmaz. Sonradan yürürlüğe giren lehe olan yaptırım uygulanır”. A.Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, Đdare Hukuku Genel Esaslar, C. I, 4. Baskı Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 749. 118 Ibid., 750. 119 Toroslu, op.cit., s.171. 120 Dönmezer/ Erman, op.cit., s. 552; Centel / Zafer/ Çakmut, op.cit., s. 551. 35 Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. (2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Hukukumuz açısından Anayasa’nın 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nun 20. maddesi nedeniyle tüzel kişilerin ceza sorumluluklarının olmadığı kabul edilmektedir.121 Her ne kadar, Anayasa Mahkemesi 19.09.1991 tarihli kararında 122 tüzel kişilerin ceza sorumluluklarının kabul edilmesinin anayasal bir aykırılık taşımayacağını belirtilmiş olsa da; doktrindeki pek çok görüş123, farklı gerekçelerle de olsa da, ceza hukukunun bireyin iradi davranışını ön planda tutan yapısı124 ve 121 Şen, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmemesinin çevrenin korunması açısından olumsuz etkilerine dikkat çekmiş ve “çevre ceza hukukunda tüzel kişilerin suç faili sayılmamasını kabul etmemek, çevrenin korunması amacına ulaşmayı baştan engellemek olur, çünkü tüzel kişiliğe sahip olan fabrika ve endüstri kuruluşlarının çevreyi kirlettiği dikkate alındığında cezai sorumluluğun sadece gerçek kişilerin üzerinde tutmak yerinde olmayacak ve ceza tehdidi altında bulunmayan tüzel kişilerin olumsuz faaliyetlerinden dolayı, gerçek kişiler sorumlu tutulacağı için tüzel kişilerden kaynaklanan çevre kirlilikleri azalmayıp aksine fazlalaşacaktır”. Şen, op.cit., s. 140 - 141. 122 “Öğretide ve uygulamada cezaların, tüzelkişilerin temsilcileri olan gerçek kişilere verilebileceği yolundaki yerleşik görüşün, gelişmeler karşısında çağdaş anlayışa uymadığı ve tüzelkişilere yapılarına uygun olmayan hürriyeti bağlayıcı cezalar türünde cezalar değil, ancak, kapatma, geçici süreyle çalışma yasağı ya da para cezası gibi, cezalar verilebileceği, kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 16.6.1964 günlü, E.1963/104, K. 1964/49 sayılı ve 14.2.1989 günlü, E.1988/15, K. 1989/9 sayılı kararlarında da tüzelkişilere yapılarına uygun ceza verilmesinin Anayasa’ya aykırılık oluşturmayacağı benimsenmiştir” AMK 19.09.1991, E. 1991/2, K. 1991/ 30, AMKD, C. 1, S. 28, Ankara, s.103 vd. 123 Duygun Yarsuvat, “Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, Đstanbul, 1999, s. 889 - 918; Kayıhan Đçel / Đzzet Özgenç / Adem Sözüer / Fatih S. Mahmutoğlu / Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, Đstanbul, 1999, s. 69; Dönmezer / Erman, op.cit, s. 403 vd. 124 Bu görüşler için bkz. : Ceza hukukunda, failin kişiliğinin ifadesi olan davranışların önem taşıması nedeniyle, zihni hareket merkezi insana bağlanamayan tüzel kişilerin ceza hukuku anlamında sorumlulukları yoktur; yalnızca tüzel kişilerin gerçek kişilerden oluşan organlarının mensuplarının ceza sorumluluğu mevcuttur. Zeynel T. Kangal, “Yeni Türk Ceza Hukuku’nda Tüzel Kişiler”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.7, Temmuz 2006, s. 86. 36 Anayasa’nın 38. maddesi karşısında tüzel kişilerin ceza hukuku açısından sorumluluğunun kabul edilemeyeceğini belirtmektedirler.125 Đdari yaptırımların tüzel kişilere uygulanması açısından ise, Anayasa’nın 38.maddesi ve T.C.K. 20. maddesi yalnızca ‘ceza sorumluluğundan’ bahsettikleri için, engel bulunmamaktadır. Bu nedenle özellikle tüzel kişiler açısından idari para cezası öngören düzenlemelerin sayısı fazladır. 126 Sonuç olarak, şahsilik ilkesinin idari yaptırımlar açısından kısmen geçerli olduğu ve fakat tüzel kişiler açısından idari yaptırım uygulanabilmesinin mümkün olması nedeniyle, ceza hukukundan farklı bir görünüm arzettiği belirtilebilir. ac. Ölçülülük Đlkesi Ölçülülük ilkesi, hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında belirli bir oranın olması anlamına gelen orantılılık127 ve alınan tedbir ile amaca yaklaşılabilmesi anlamına gelen elverişlilik128 unsurlarından oluşmaktadır.129 Bu özellikleri nedeniyle, 125 Konuyla ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. : Muharrem Özen, “Türk Ceza Kanunu Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna Đlişkin Hükümlerine Bir Bakış”, A.Ü.H.F.D., C. 52, S. 1, 2003, s. 63 - 85; Fransız Hukukunda tüzel kişilerin ceza sorumluluğu ile ilgili olarak bkz. : Jean Pradel, “Fransız Hukukunda Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu Đle Đlgili Bazı Sorunlar”, (Çev.) Zeynel T. Kangal, Adalet Yüksekokulu 20. Yıl Armağanı, Đstanbul, 2001, s. 151 - 165. 126 Gözübüyük / Tan, op.cit, C. I, s. 762; Gözler, op.cit., s. 549 127 “Orantılılık ilkesi yaptırımın bireyselleştirilmesi ve makul olması anlamına gelir ”. Bkz. : Tan, Đdari Yaptırımlar, s. 105; Danıştay 12. Dairesi 2006 yılında verdiği kararında da, “Orantılılığın bir yandan kanunda suç tipi olarak belirlenmiş olan eylem ile buna karşılık verilecek ceza arasında adil bir dengenin olması, benzer hukuksal değerleri korumaya yönelik suçlar için öngörülen cezalar arasında mantıklı bir dengenin olması,diğer yandan ise hukuksal değerlerin hiyerarşik özelliğinin zorunlu bir sonucu olarak farklı hukuksal değerleri koruyan suçlar için öngörülen cezalar arasında bir dengenin olması şeklinde sonuçları bulunmaktadır ” demektedir. D.12. D, 26.12.2006, E.2003 / 3174, K.2006 / 6690, http://www.danistay.gov.tr/. 128 Yüksel Metin, Ölçülülük Đlkesi: Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku Đncelemesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 26. 37 hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında hak ve özgürlükler lehine koruma sağlayan evrensel bir ilke olarak kabul edilir.130 Temel hak ve özgürlüklerde yapılan sınırlamalar konusunda öncelikli olarak yasama organının, kişi hürriyetlerini sınırlayıcı nitelikte kararlar verebilmesi açısından yargı organının ve kamu düzeninin sağlanması konusunda görevli ve yetkili olması nedeniyle idarenin faaliyetlerinde ölçülülük ilkesine uyması gerekir.131 Diğer bir deyişle, ölçülülük ilkesi, yasama organının koruması hedeflenen değer için elverişli ve amaç ile araç arasında orantılı132 yaptırımı belirlediği; idarenin, hukuka aykırı eylemin ağırlığını ve olayın sübjektif durumunu göz önüne alarak kanunda 129 130 Oğurlu, op.cit., s. 186. Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Birliği ve Birleşmiş Milletler ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çerçevesinde tanınan ve uygulanan ilke, 1982 Anayasası’nın 13. maddesinde (03.10.2001 tarih ve 4708 sayılı Kanunun 2. maddesi ile yapılan değişiklik ile) yer verilmek suretiyle anayasal olarak korumaya alınmıştır. Bu hüküm ile ölçülülük ilkesi, “hakkın özüne dokunmama” ve “demokratik bir toplum gereklerine aykırı olmama” şeklinde düzenlenmiştir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. : Zühtü Arslan, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, A.Y.D., C. 19, Ankara, 2002, s. 216 – 231. Ayrıca bkz. : Bakır Çağlar, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında ‘Demokrasi’ ”, A.Y.D. , C. 7, Ankara, 1990, s. 99. “Sınırlamaların temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur ”. AMK 15.10.2002, E.2001/309, K. 2002/91, R.G. 12.12.2003, 25314. “Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir”. AMK 12.12.2007, E.2003/40, K.2007/96, R.G.31.01.2008, 26773. 131 Bülent Tanör, Türkiye’nin Đnsan Hakları Sorunu, BDS Yayıncılık, Đstanbul, 1994, s. 168. 132 Osman Doğru, Đnsan Hakları Avrupa Đçtihatları, 1. Baskı, Đstanbul, 1997, s. 55. 38 düzenlenen yaptırımlardan en uygun yaptırımı takdir ettiği133 noktada söz konusu olmaktadır. Đdare hukukunda idarenin eylem ve işlemleri ile bunların amaçları arasında bir dengenin bulunması anlamına gelen ilkeye, özellikle kolluk ve idari yaptırımlar alanında başvurulmaktadır.134 Đdari yaptırımlar açısından ölçülülük ilkesi ise, idarenin kanunda düzenlenen yaptırımları, eylemin ağırlığı oranında uygulamasıdır. Ancak idarenin bu oranı belirlerken uyması gereken bazı sınırlar bulunmaktadır. Đdare, ölçülülük ilkesini uygularken kanunilik ilkesinin sınırları içinde kalmalıdır. Bu nedenle de, Danıştay 5. Dairesi’nin 1971 yılında verdiği, “yasalarda suç sayılan eylemlerin karşılığı cezalar gösterilmemişse, suç ile ceza arasında bulunması gereken denge ve makul oranın göz önünde bulundurulması gerekir ” 135 yönündeki kararının isabetli olmadığı kanısındayız. Danıştay bu kararıyla, hukuka aykırı eylemle orantılı ve fakat kanunilik ilkesine aykırı olarak idarenin takdir hakkını kullanabileceği yönünde bir karar vermiştir. Bu kararda, idarenin, hukuki güvenlik ve hukuk devleti ile bağdaşmayan bir yetkiyi kullanması hukuka aykırı bulunmamıştır.136 Diğer yandan idarenin ölçülülük ilkesini uygularken, kişinin ve durumun şartlarını da göz önüne alması gerektiği de ileri sürülmüştür.137 Ancak bu noktada 133 Metin, op.cit., s. 58. 134 Yücel Oğurlu, “AĐHM Kararları ve Türk Đdare Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Bir Yargısal Denetim Ölçütü Olarak Ölçülülük Đlkesi”, Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Đzmir, 2001, s. 497 - 498. 135 D. 5. D, 18.1.1971, E.1968/5769, K.1971/220, A.Đ. D., C. 4, S. 1, 1971, s. 25. 136 Ölçülük ilkesinin hukuk devleti ilkesinden kaynaklandığı ile ilgili olarak bkz. : Christian Rumpf, “Ölçülülük Đlkesi ve Anayasa Yargısındaki Đşlevi ve Niteliği”, A.Y.D. , C. 10, Ankara, 1993, s. 44 45. 137 Oğurlu, Ölçülülük…, op.cit., s. 93. 39 adalet138 ve hakkaniyet duygularına139 zarar vermeyecek şekilde bir uygulama zorunludur. Oğurlu, sübjektif ve farklı uygulamalara neden olacak şekilde kişilerin ödeme gücünün değil, tehlike ile yaptırım arasındaki oranın dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır. 140 Buna karşın bazı durumlarda kişinin sübjektif durumunun göz önüne alınmaması da adaletsizliklere neden olabilmektedir. Örneğin büyük bir işletme ile küçük bir işletmeye aynı miktarda idari para cezası uygulanması küçük işletme açısından ödeme gücünün aşılması hallerinde zorluğa neden olabilecekken, büyük bir işletme için aynı miktardaki bir para cezası caydırıcı olmayacaktır.141 Buna göre, idare takdir hakkını kullanırken, kanunun belirlediği sınırlar çerçevesinde, kişinin ve durumun sübjektif şartlarını dikkate alırsa ölçülülük ilkesine uymuş olacaktır. ad. Cezaların Bireyselleştirilmesi Đlkesi Cezaların bireyselleştirilmesi, suçlunun kişiliği, sosyal yaşamı, geçmişi ile diğer suçlulardan ayrılan özelliklerinin belirlenmesi ve belirlenen bu özellikler ışığında suçlunun ileride yeniden suç işlemesi ihtimalini azaltacak, tenkil edici önlemlerin ne olduğunun hakim tarafından tespit edilip cezalandırma faaliyetini 138 “Hukuki ilişkilerin adaletli, dengeli ve ölçülü bir şekilde oluşması ölçülülük ilkesinin temelini oluşturur”. Bkz. : Bahtiyar Akyılmaz, “Đyi Yönetim ve Avrupa Đyi Yönetim Yasası”, G.Ü.H.F.D. , C. VII, Haziran - Aralık 2003, Baskı: Nisan 2004, Ankara, s. 154. 139 Adalet ve hakkaniyet duyguları açısında eşitlik ilkesinin de göz önüne alınması gerekmektedir. “Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz”. AMK 15.8.1995, E. 1995/40, K. 1995/38, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1995/K1995-38.htm. 140 Oğurlu, Ölçülülük…, op.cit., s. 93. 141 “Đdari ihlali işleyerek idari yaptırımla karşılaşan bireyin sübjektif durumunun dikkate alınması gerekir. Örneğin rakiplerine karşı zor ve dengeli bir rekabet kurmuş olan küçük esnafın işletmesinin bir hafta süreyle kapatılması ve miktar olarak yüksek bir idari para cezası ödemek zorunda kalması o kişi açısından mesleki son anlamını taşıyabilir”. Bkz. : Oğurlu, Đdari Yaptırımlar…, op.cit., s. 192. 40 yerine getirilmesidir.142 Kısaca cezaların bireyselleştirilmesi ilkesi, hakimin kanunilik ilkesi çerçevesinde143 failin kişiliğine en uygun cezayı takdir etmesidir.144 Bu yolla cezaların “suçlunun kişiliğine ve suça uydurulması suretiyle insancıl ve dengeli gerçekleştirilmesi”145 sağlanacaktır. Đdari yaptırımlar açısından kullanılan takdir yetkisi, kimi zaman hukuka aykırı eylemi gerçekleştirenin kişiliğinin ve olayın sübjektif niteliğinin de göz önüne alınmasını gerektirebilir. Ancak, ceza yaptırımlarının bireyselleştirilmesi ile ilgili TCK’nin 61. maddesinin açık hükmüne benzer bir hükmün, idari yaptırımlar açısından bulunmadığı dikkate alınacak olursa; idarenin cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla kullandığı takdir yetkisinin, hukuka aykırı eylem neticesinde ortaya çıkan zararın veya tehlikenin ağırlığını hafifletici ve kanunen idareye tanınmış takdir 142 Erdener Yurtcan, “Ceza Yaptırımı Ve Bireyselleştirme”, Ceza Hukuku Günleri 70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 1998, Đstanbul, s. 262. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61. maddesinde cezaların bireyselleştirilmesi ile ilgili olarak açık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hüküm hakimin cezaya hükmederken göz önüne alması gereken hususları açıkça saymış ve ilkenin uygulanabilmesinin koşulu olarak da “kanunda açıkça yer alma” şartına yer vermiştir. 143 “Yasakoyucu, Anayasa’nın ve Ceza Hukukunun temel ilkelerine bağlı olmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek (…) bireyselleştirme şekil ve şartları öngörebilir”. AMK 31.2.2004, E.2002 / 94, K. 2004 / 45, R.G. 14.5.2005, 25815. 144 “Adli para cezasının hapis cezasına seçimlik yaptırım olarak kabul edildiği hallerde, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi bağlamında mahkeme, önce kişi hakkında hapis cezasına mı yoksa adli para cezasına mı hükmedeceğini karara bağlar. Bu tercihin yapılmasında sadece suçlunun kişiliği dikkate alınmalıdır. Bu tercih, aslında cezanın bireyselleştirilmesi yöntemlerinden birini oluşturmaktadır. Bu bakımdan söz konusu belirlemede failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların yanı sıra, ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur”. “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Kanun” Gerekçeleri, Kanun No. 5560, Kabul Tarihi : 6/12/2006 ,Yayın Tarihi: 19/12/2006, R.G.19.12.2006, 26381; http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm. ; Bahri Öztürk / M. Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Đzmir 2005, s. 317. 145 Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 13.02.1990, 299/255 sayılı kararı, Y.K.D. , S. 5, 1990, s. 743 vd. 41 yetkisini aşar nitelikte olmaması gerekmektedir. Bu nedenle idari yaptırımların takdirinde, öncelikli olarak hukuka aykırı eylemin neticesinde doğan zararın veya tehlikenin ve daha sonra da kişinin ve olayın sübjektif niteliğinin göz önüne alınması yerinde olacaktır. b. Đdari Yaptırım Kararlarının Đdari Đşlem Olmasından Kaynaklanan Özellikleri Đdari yaptırımların idari işlem olmasından kaynaklanan özelliklerine dair açıklamalarımızı Gözler’ in ve Yayla’nın idari işlemlerle ilgili olarak getirdikleri tanımlardan yola çıkarak yapmamızın yerinde olacağı kanısındayız. Buna göre Gözler’in idari işlemlere ilişkin olarak ‘idari hukukuna ve uyuşmazlık halinde idari yargıya tabi olma, kamu gücüne dayanma ve hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamaları olmaları’146 şeklinde belirlediği özelliklere; Yayla’nın idari işlemlerin kural olarak idare tarafından yapıldığına147 dair görüşü’nün de eklenmesi gerekir. Buna göre, idari yaptırımların temel özellikleri: ‘idarenin kendi faaliyet alanı içinde, tek taraflı olarak, kamu gücü kullanılarak verdiği, icrai nitelikteki kararları’ olarak özetlenebilir. 146 “ Đdari işlem, idare hukukuna ve keza uyuşmazlık halinde idari yargıya tabi olan kamu gücüne dayanan hukuki işlemler; yani hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamalarıdır”. Gözler, op.cit., s. 252. Günar’ın idari işlemlere ilişkin tanımında da: “ T.C. Devlet teşkilatına dahil makamların, idare fonksiyonunu yerine getirme görev ve yetkileri uyarınca hareket ederken, idare hukuku bağlamında yaptıkları, hukuksal sonuç doğuran irade açıklamaları” olduğu belirtilmiştir. Sait Güran, “Đdari Đşlem”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C. II, Đstanbul, 2001, s. 1277. 147 Yıldızhan Yayla, Đdare Hukuku, Filiz Kitabevi, Đstanbul, 1985, s. 81. 42 ba. Đdarenin Tek Yanlı ve Đcrai Kararlarından Olması Đdari yaptırımlar da, idarenin tek yanlı kararı ile doğar ve etki gösterebilmeleri için başkaca bir makama ihtiyaç göstermezler.148 Đdari yaptırım, idarenin tek yanlı kararı ile kişinin hukuki durumunu değiştirebilir ya da faaliyetten men, ruhsatın iptali gibi durumlarda olduğu gibi bir hukuki durumu tamamen ortadan kaldırabilir; ya da kişinin malvarlığına yönelerek belirli bir paranın ödenmesi şeklinde sonuçlar doğurabilir.149 Đdari yaptırımların alındığı anda etki göstermesi de, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmasına dayanır. Buna göre, idari yaptırımlar da, idare tarafından kararı alındığı anda, başkaca bir işleme ve makama ihtiyaç göstermeksizin etkilerini doğururlar. Ayrıca hukuka aykırı olduğu iddiası var ise, bu iddia kesinleşinceye150 veya kanunda belirtilen makamlarca geri alınıncaya / kaldırıncaya kadar151 etkilerini göstermeye devam ederler. bb. Bireysel ve Yükümlendirici Đdari Đşlem Kategorisinde Olması Birel işlemler de olarak anılan bireysel idari işlemler, genel düzenleyici işlemlerin belli bir kişi ve durum hakkında ve yalnızca o kişi ve durum için sonuç doğuracak şekilde uygulanmasıdır.152 148 Özay, op.cit., s. 35; Gölcüklü, op.cit., s. 136. 149 Oğurlu, Đdari Yaptırımlar…, op.cit., s. 41. 150 Đdari yaptırımların hukuka aykırı olduklarının kanıtlanması ile kastedilen ise idarenin işlemleri ve eylerinin yargı denetimine bağlı olduğuna dair Anayasa hükmüne dayanılarak hukuka aykırılık iddiasının yargı makamlarınca çözümlenip haklı görülmesidir. 151 Günday, op.cit., s. 157. 152 Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 409. 43 Genellikle bireysel kararlar olarak ortaya çıkan idari işlemler, “çeşitli açılardan çeşitli ayrımlara”153 tabi tutulmaktadırlar. Bireysel kararlarla ilgili olarak yapılan bu ayrımlardan biri de, idari kararların yöneldikleri kişiler üzerindeki etkileri dikkate alınmak suretiyle yapılan, yararlandırıcı ve yükümlendirici işlemler ayrımıdır. Bu ayrımda dikkate alınan, idari işlemin yöneldiği kişi üzerinde doğurduğu etkidir. Buna göre, yükümlendirici işlemler, “ilgiliden belli bir davranışta bulunmayı, bulunmamayı veya belli bir davranışa göz yummayı isteyen işlemleri”154 şeklinde tanımlanabilir. Yapılan bu tanım ışığında, idari yaptırımların yükümlendirici işlemler kategorisinde olduğu belirtilebilir. Ancak, idari yaptırımların yükümlendirici diğer kararlardan ayrılması noktasında da, bazı ölçütlerin, belirlenmesi mümkündür. Bu ölçütlerin, idari yaptırımların cezalandırıcı karakteri ile belirlenebileceğini ileri süren görüşlere yukarıda da belirttiğimiz gibi, idari işlemlerin sırf cezalandırma amacı taşımasının mümkün olmaması ve ilgilisi üzerinde hangi işlemin cezalandırıcı etki yarattığının belirlenmesinin çoğu zaman güç olduğu düşüncesiyle katılmamaktayız. Buna karşın Ulusoy’un, idari yaptırımların diğer yükümlendirici kararlardan ayrılmasında ele alınmak üzere ileri sürdüğü “muhatabı için yeterli hukuksal korunma testi” kriterinin uygun bir kriter olduğu kanısındayız. Ulusoy, bu testin, yükümlülük doğuran işlemin, olağan idari usul kurallarının ve ilkelerinin uygulanmasının yeterli hukuksal koruma sağlayıp sağlamadığının tespiti ile yapılabileceğini belirtmektedir. Bu tespite göre, eğer idari işlem için olağan idari usul kurallarını uygulamak muhatabı açısından yeterli hukuksal güvence sağlamıyor ise 153 Günday, op.cit.,s. 116. 154 Ibid., s. 122. 44 ve ceza hukukuna ilişkin ilkeler, güvenceler gibi ek güvencelerin de sağlanması zorunluluk gösteriyorsa, o idari işlemin idari yaptırım olduğu belirlenebilecektir. 155 bc. Yargısal Denetiminde Kural Olarak Đdari Yargının Görevli Olması Đdarenin tüm işlemlerinin ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğuna ilişkin anayasal kural156, idari yaptırımlar açısından da kuşkusuz geçerlidir.157 Buna göre idari yaptırımlara karşı da “etkili bir yargısal denetim yolunun”158 açık olması gerekir. Ancak, “idari rejimi benimseyen ülkelerde sürekli olarak yapılagelen bir tartışma”159 olarak idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı denetiminin nerede 155 Ali Ulusoy, Erkler Ayrılığı ve Yürütme- Yargı Đlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun Değerlendirilmesi, Danıştay Başkanlığı tarafından 12 Mayıs 2008 tarihinde Danıştay ve Đdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumda Sunulan Tebliğ Metni, s. 4 - 6. 156 Abbas Gökçe, “ Danıştay’ın Danışma ve Đnceleme Görevi ”, A.B.D. , C. I, S. 7, 1976, s. 628. 1961 Anayasasının 114. maddesine paralel olarak, 1982 Anayasasının 125. maddesinde, “Đdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ” hükmü yer almaktadır. 157 07.05. 2004 tarih ve 5170 sayılı kanunla (R.G. 22.05.2004, S. 25469) Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” cümlesi eklenmiştir. Bu değişiklik ile uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yargı yolunu kapatan düzenlemelerin BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi dikkate alınarak uygulanamayacağına ilişkin görüş için bkz. : Ayhan Döner, “Anayasanın 90. Maddesi Karşısında Uyarma ve Kınama Cezalarını Yeniden Düşünmek”, E.Ü.H.F.D., C. XI, S. 1 - 2, Erzincan, 2007, s.149 - 161. Đlgili görüşle paralel bir yargı kararı için bkz. : Ankara 5. Đdare Mahkemesi’nin 29.06.2004 tarih ve E. 2003/1796, K. 2006/ 1212 sayılı kararı. 158 Nevzat Toroslu, “ Ceza Hukuku Açısından Çevre Kanunu ”, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987, s. 123; Sancakdar, op.cit., s. 28. 159 Mustafa Yılmaz, “Anayasa Mahkemesi’nin Đmar Kanunu’nun 42. Maddesinin 5. Fıkrasını Đptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme ”, A.Ü.E.H.F.D. , AÜEHF’nin 10. Öğretim Yılına Armağan, C.V, S.1-4, Erzincan, 2001, s. 246. 45 yapılacağı sorunu, idari yaptırımların da bir idari işlem olması nedeniyle, yeniden karşımıza çıkacaktır. Buna göre, 1982 Anayasası’nın adli ve idari yargı ayrımını160 tanıyan yapısına rağmen, 125. maddede idarenin işlem ve eylemlerine karşı açıkça idari yargının görevli olduğu belirtilmediği için, kanun koyucunun idarenin işlemlerine karşı adli yargıyı görevlendirebilmesi mümkün müdür? Doktrindeki ve yargı kararlarındaki görüşlere yer vermeden önce 1961 ve 1982 Anayasası’nın idari ve adli yargı ayrımı ile ilgili hükümlerine değinilmesi yerinde olacaktır. 1961 Anayasası’nın 114. maddesinin 1. fıkrasında “Đdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açık” olduğu; Danıştay başlığı taşıyan 140. maddesinin 2. fıkrasında ise Danıştay’ın “idari uyuşmazlıkları ve dâvaları görmek ve çözümlemek (…)” görevi olduğu belirtilmiştir. Ancak idari yargının görev alanı somut olarak tanımlamamış; idarenin tüm işlem ve eylemlerine karşı idari yargının kesin olarak görevli olduğuna ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.161 1982 Anayasasının 125. maddesinde, 1961 Anayasası’nın 114. maddesine paralel olarak idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Ancak hangi mahkemelerin görevli olduğuna ilişkin anayasal bir düzenleme olmadığı için, “idari yargının görev alanı da Anayasa’nın 142. maddesi 160 “Đdari yargı sisteminin kabulü; kamu hizmetlerinin görülmesinden doğan uyuşmazlıkların yapılarındaki özellikleri ve bunlara uygulanacak kuralların hukukî ve teknik nitelik taşıması, özel hukuk ile idare hukuku arasındaki bünye, esas ve prensip farkının olması, idari işlemlerin idari hukuk dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgili ve tecrübeli yargıçlarca denetlenmesinin zorunlu sayılmasından kaynaklanmıştır”. Muammer Oytan, “Türkiye’de Đdari Yargı Denetiminin Sınırları ”, Türk Đdare Dergisi, S. 57,1985, s. 215 161 Celal Erkut, Đptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından Đdari Đşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara, 1990, s.155. 46 doğrultusunda yasayla belirlenecektir”.162 Anayasa 140.maddede ise hakimler ve savcıların “adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılar” olarak görev yapacakları belirtilmek suretiyle ikili yargı sistemi vurgulanmıştır. ‘Danıştay’ başlığı taşıyan Anayasa’nın 155. maddesinde ise, 1961 Anayasasının 140. maddesindeki gibi, “idari uyuşmazlıklar ve davalar” ibaresine yer verilmemiş; ancak hükmün ilerleyen kısmında Danıştay’ın “idari uyuşmazlıkları çözmek” ile görevli bir mahkeme olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın ilgili hükümlerini yorumlayan Yayla, görevli yargı yerinin belirlenmesi konusunda Anayasa’da açık bir düzenleme olmadığından bahisle ve Anayasa’nın 37. maddesinde düzenlenen kanuni mahkeme kuralı gereği, kanun koyucunun mutlak serbesti içinde görevli yargı yerini belirleyebileceğini163 ifade etmiştir. Yayla’nın görüşlerini paylaşan Özay, 1982 Anayasası’ndaki Danıştay’a ilişkin 115. maddede “idari” nitelemesine ilişkin değişikliğin Anayasa’daki diğer hükümlerle birlikte ele alınması halinde, kanun koyucunun görevli yargı yerini belirleme ve idari uyuşmazlığı adli yargı yerinin görev alanına sokabilme yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir.164 Ayrıca Özay, idari yargı yerleri ve Danıştay’ın idari uyuşmazlıklarda genel yetkili mahkeme olarak kabul edilmesi halinde dahi, idari yargının görev alanına giren bazı konuların tamamının ya da bir bölümünün adli 162 Melikşah Yasin, “Anayasa Mahkemesi’nin Đdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı”, Galatasaray Üniversitesi Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Đstanbul, 2003, s. 567. 163 Yayla, op.cit., s. 32. 164 Đl Han Özay, “Türkiye’de Đdari Yargının Đşlev ve Kapsamı”, Đdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 1982, s. 29. 47 yargının görev alanında tanımlanmasında hukuken bir engel olmadığını ileri sürmüştür.165 Kanun koyucunun idari ve adli yargının görev alanını belirlemesi hususunda mutlak takdir hakkının olduğuna dair görüşe karşı çıkan Güran ise, idari işlem ve eylemlere karşı adli yargı yolunun seçilemeyeceğini; kanun koyucunun Anayasa’nın ikili yargı düzeni sistemiyle bağlı olduğunu belirtir. 166 Benzer görüşleri paylaşan Akıllıoğlu, “yönetim yargısının görev alanına girmesi gereken bir işin yasa koyucu tarafından adli yargıya verilmesinin Anayasa’ya aykırı”167 olacağını, Memiş ise, adli yargı ile idari yargının görev ayrılığının yalnızca erkler ayrılığına dayandırılamayacağını; ayrıca idare ile bireyler arasında çıkan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının ve bu kurallara ilişkin usulün farklı olmasının iki yargı dalı arasındaki farklılıktan kaynaklandığını; bu nedenle de idari uyuşmazlıkta uzmanlaşmış idari yargıya rağmen adli yargının bu konularda görevlendirilmesinin Anayasaya aykırı olacağını belirtmiştir.168 165 Ibid. Gözübüyük de, idari işlem ve eylemlerden doğan davaların adli yargının denetimine bırakılabileceğini belirtmektedir. Yazar, bu durumda, dava konusu işlemin niteliğinin önem arz etmeden adli yargı tarafından çözümlenebileceğini belirtmiştir.Gözübüyük, op.cit., s. 69. 166 Sait Güran, “Yargı Denetiminin Kapsamı”, ĐÜHFM, Ord. Sulhi Dönmezer’e Armağan, 1986- 1987, C. 1 - 4, Đstanbul, 1987, s. 38 - 39. 167 Tekin Akıllıoğlu, “Anayasa Mahkemesine Göre Anayasa 114 Yorumu”, Seha L.Meray’a Armağan, C. I, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları: 465, 100.Doğum Yılına Atatürk’e Armağan Dizisi:9, 1981, s. 26. 168 Emin Memiş, “Đdari Yargı Yolu Karşılaştırmalı Bir Görev ve Yetki Denemesi”, M.Ü.H.F.D., Đstanbul, 2007/2, s.165. Benzer bir görüş sahibi Demirkol, “ Anayasa, idari yargıyı alt mahkemeleriyle birlikte öngördükten ve idari yargının özelliklerine uygun oluşturması direktifini verdikten sonra, idari davaların, yasalarda adli yargının görev alanında tutması kendisiyle çelişmesi, kurduğu bir yargı düzeninin varlık sebebini ve işleyişini reddetmesi demektir.(…) Böylece esas olan, idarenin idari yargı yerlerince denetime tabi tutulması ve bunun adli yargı yerlerince değil, idari rejim anlayışına sadık kalınarak, bu konuda uzmanlaşmış yargı yeri olan idari yargı yerlerince gerçekleştirilmesidir”. Selami 48 Günday, Anayasa’nın 155. maddesinde “idari davalar” nitelemesine yer verilmemesinin idari yargının görev alanına ilişkin dayanaklardan birini kaldırdığı görüşüne katılmakta ve fakat idari yargının görev alanına ilişkin olarak başka bir maddeye işaret ederek, Anayasanın 37. maddesini değerlendirmeye dâhil etmeye gerek olmadığını ifade etmektedir. Yazar, Anayasa’nın 157. maddenin 1. fıkrasında, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlere karşı askeri yüksek idari mahkemesinin ilk ve son derece mahkeme olarak belirlendiğinin altını çizerek; özel görevli idari yargı yeri anayasal güvenceye sahipken sivil (genel) idari yargı yerinin görev alanının güvence altına alınmadığından söz edilemeyeceğini belirtmiştir.169 Đdari yargının görev alanına ilişkin olarak görüşlerine yer verdiğimiz Günday, idari yargının konusuna girmesi gereken bir konuda adli yargının görevlendirilip görevlendirilemeyeceği ile ilgili olarak, idari yargının görev alanı sorununun aynı zamanda bir hukuk devleti sorunu170 olduğunu ifade etmiştir. Yazar, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluk boyutuyla denetleneceği davaların yasa ile adli yargının görev alanına sokulmasını, Anayasa ile bağdaşmadığını; ancak bu tür işlem ve eylemlerin ‘hukuka uygunluk denetimlerinin yapılmadığı’ davaların adli yargı alanına sokulmasında da bir sakınca bulunmadığını belirtmiştir. Bizim de Demirkol, “Đdari Yargının Görev Alanının Genişlemesi Yolunda Somut Adımlar”, A.D. , T.C. Adalet Bakanlığı, Y: 95, S.17, 2003, s. 316. 169 Metin Günday, “Đdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, A.Y.D., C. 14, Ankara, 1997, s. 353. Bu görüş iki açıdan eleştirilebilir. Bunlardan ilki Anayasa ile askeri idari uyuşmazlıklar konusunda ayrıntılı bir düzenleme yapan Anayasakoyucunun sivil idari uyuşmazlıklar konusunda açık bir düzenlemeye gitmemesinin kanun ile bu konuda düzenleme yapılabilmesine imkân tanıma amacı olduğu düşünülebilir. Diğeri ise Danıştay’a ilişkin 155. maddede “belirli davalar” ibaresi ile idari yargının alanının korunması amacının bulunmadığı ileri sürülebilir. Bkz. : Yasin ..., op.cit, s. 568. 170 Günday, Đdari…, op.cit., s. 347. 49 katıldığımız bu görüşe göre, idari işlem ve eylemlerin Anayasaya, kanunlara, idare hukukunun temel ilkelerine uygunluğu; yetki, şekil, amaç ve usul yönünden yapılacak denetimlerinin idari yargı tarafından yapılması anayasal bir zorunluluk olarak karşımıza çıkacaktır.171 Anayasa Mahkemesi kararları açısından yapılacak incelemenin 1961 Anayasası dönemine ve 1982 Anayasası dönemine ait kararlar şeklinde ayrılması yerinde olacaktır. Çünkü Yüksek Mahkeme 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarda, idari yargının görev alanının genişlediğini172 ve Danıştay’a ilişkin hüküm başta olmak üzere anayasal dayanaklar karşısında adli yargının görevlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi 1975 tarihli kararında da 1961 Anayasasının 114. ve 140 maddeleri dayanak gösterilerek; “ 1961 Anayasasının 140. maddesi, 114. madde ile birlikte ele alındığında idarenin, kendine özgü ve özel hukuktan ayrı bir hukuka bağlı olduğunu ve bu idare hukukunun uygulanmasından doğan anlaşmazlıkların kural olarak Danıştay'da görülüp çözülmesi gereğini kabul eden bir idarî sistem kurduğunu açıkça göstermektedir. Böylece Anayasa, idarî yargı alanı ile adli yargı alanlarını bir bakıma ayırmış olmaktadır ” 171 173 değerlendirmesi yapmış ve “idarenin kendisine özgü ve özel Ibid., s. 354. Anayasa Mahkemesi de 1976 yılında verdiği bir kararında benzer bir görüşün altını çizmiş ve hükümde “ adli yargının amacı taraflar arasında uyuşmazlığın hak ve nesafet kurallarına göre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararın tazmin ettirilmesi olduğu halde idari yargı denetiminin ana ereği idarenin hukuk alanı ve kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktadır. Başka bir deyimle idari yargı denetiminin amacı idarenin kanunlarının verdiği yetkileri aşması veya kötüye kullanması ya da hukuka ve mevzuata aykırı işlem veya eylem tesis etmesi hallerinde bu eylem ve işlemleri.. iptal etmek suretiyle idareyi hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktır”.A.Y.K. 25.5.1976 gün ve E. 1976/1, K. 1976/28 sayılı kararı, R.G. 16.8.2976, 15679, AMKD, S. 14, s. 186 172 Adil Özkol, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Açısından Đdari Yargının Görev Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 276, Sevinç Matbaası, 1970, s. 131. 173 AMK 25.3. 1975, E. 1974/42, K. 1975/ 62, AMKD, S.13, s. 390 vd. 50 hukuktan ayrı bir hukuka bağlı olduğu” nun altı çizilmiştir. Yayla’nın da ifade ettiği gibi, Anayasa Mahkemesi, bu dönemki kararlarında 1961 Anayasası’nın 140. maddesini dayanak göstererek “nesnel ve bilimsel bir içerik belirlemesi”174 yapmıştır. 1982 Anayasası sonrasında da, Yüksek Mahkeme’nin idari yargının adli yargı karşısındaki konumunu korumaya yönelik içtihatlarını büyük oranda devam ettirdiği söylenebilir. Yüksek Mahkeme kararlarında idarenin işlem ve eylemlerine giren konularda “kanuni hakim güvencesi”ni dayanak göstermiş ve 1988 tarihli kararında; “Anayasa’nın “Yargı yolu” başlığı altındaki 125. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘Đdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.’ biçimindeki kural, kuşkusuz, yönetimin “her türlü”, başka bir anlatımla kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan, kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Aksi halde, Anayasa’nın “Kanunî hâkim güvencesi” başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz ” biçiminde ifade edilmiş buyurucu kurala aykırılık oluşur. Bunun içindir ki, Anayasa’nın 156. maddesinin ikinci fıkrası, idarî uyuşmazlıkları çözümlemeyi Danıştay’ın görevleri kapsamına almıştır ”175 şeklinde karar vermiştir. Mahkeme pek çok kararında da, 174 Yayla, op.cit., s.32. 175 AMK 22.12.1988, E. 1988/5, K. 1988/55, AMKD, S.24, s.465 vd. 51 belirtilen karada olduğu gibi, idari işlem ve eylemlere karşı idari yargının görevli olduğunu belirtmiştir. 176 Buna karşın Yüksek Mahkeme, bazı kararlarında da aksi görüş benimseyerek, idari işlem ve eylemlere karşı açılacak davaların adli yargıda gördürülmesinde Anayasal bir aykırılık taşımadığına hükmetmiştir.177 Bu kararlar arasında en dikkat çekenlerden birisi 03.05.1985 tarihli 3194 sayılı Đmar Kanununun 42. maddesinin 5. fıkrasının Anayasanın 2, 125, 140, 142 ve 155. maddelerine aykırılığı iddiası ile ilgili 2001 yılında verilen karardır.178 Kararda yasama organının idari yargının görev alanını belirleme konusundaki yetkisinin 176 Benzer kararlar için bkz. : AMK 28.2.1989, E.1988/32, K.1989/10, AMKD, S. 24; AMK 28.6.1995, E. 1994/71, K. 1995/23, R.G. 20.3. 1996, 22586, s. 37 vd. Yüksek Mahkeme 1994 yılında, özelleştirme bağlamında idari nitelikli sözleşmelerin özel hukuk kurallarına bağlı kılınıp idari yargısal korunma dışında tutulmasını öngören 3987 sayılı Kanun’la ilgili kararında da benzer görüşünü yinelemiştir : “Anayasa'nın "yargı yolu" başlığı altındaki 125. maddesinin birinci fıkrasındaki "Đdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ” biçimindeki kural, kuşkusuz, yönetimin "her türlü", başka bir anlatımla kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan, kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, Anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Tersi durum Anayasa'nın "Kanunî hâkim güvencesi" başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında "hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz" biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Bunun içindir ki, Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, idarî uyuşmazlıkları çözümleme Danıştay'ın görevleri arasına alınmıştır”. 9.12.1994 gün, E. 1994/43, K. 1994/42-2, R.G. 24.1.1995, 22181,s. 3 vd. 177 Anayasa Mahkemesi 1990 yılında verdiği bir kararında “ eylemin idari yargıda incelenip çözüme bağlanacak idari bir işlem ya da karar olsa da söz konusu yasanın değişik 108. maddesi ikinci fıkrasının ikinci tümcesi ile bu tür uyuşmazlıkların adli yargı yerlerinde çözümleneceğine ilişkin düzenlemenin Anayasanın yargı ile ilgili genel ilkelerine aykırı bir yönü olmadığını” belirtmiştir. Karşı oy yazılarında yukarıda belirttiğimiz kararlara benzer biçimde doğal hakim ilkesine gönderme yapılmak suretiyle karara katılmadığını belirten hakimler olsa da karar oy çokluğuyla kabul edilmiştir. AMK 10.07.1990, E. 1989/ 28, K.1990/18, R.G. 28.07.1993, S. 21651, s.22, 178 AMK 15. 05.1997, E. 1996/ 72, K. 1997/ 51, R.G. 01.02.2001, S. 24305,s.9. 52 mutlak olmadığı ifade edilmekte; bazı ölçütler içinde idari bir uyuşmazlığın, yasama organının kararıyla adli yargı alanına bırakılabileceği kabul edilmektedir. Sözü edilen bu ölçütler ise “haklı neden ve kamu yararının bulunması” olarak belirlenmiştir. Bu hallerde, idari yargının konusuna giren konuların adli yargı tarafından görülmesinin Anayasaya aykırı olmayacağı belirtilmiştir. Ancak “kamu yararı” ve “haklı neden” ölçütleri objektif bir nitelik taşımayışı 179 eleştirilmektedir. Sonuç olarak belirtilebilir ki, Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte de, uzun yıllar ve çoğunlukla, kanun koyucunun idari yargının ve adli yargının görev alanını belirlemek konusunda sonsuz bir takdir hakkının olamayacağını ifade etmiştir. Bu nedenle de idari işlem ve eylemlere ilişkin davaların idari yargı180 tarafından görülmesinin kural olarak kabul 179 180 Yasin, op.cit., s. 573. Đdari yargının görevli olduğuna dair Anayasa Mahkemesinin kararlarından bazıları şu şekilde belirtilebilir: “Anayasa’nın yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen düzenlemeler nedeniyle idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir yetkisinin bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Đtiraz başvurusuna konu olan idari para cezası, kamu gücünün kullanılmasıyla ilgili ve yasada belirtilen kurallara uymayanlara idari bir yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idari yargının yetkili kılınması gerekir”. AMK 17.2.2004, E. 2003/72, K. 2004/24, R.G. 29.07.2004, 25537. “Đdare amirleri tarafından verilen bu kararların, idare hukukuna göre alınan bir idare önlemi olduğunda kuşku yoktur. Đdarenin sürekli, köklü karar ve işlemlerinin yanında, kesin ve yerine getirilmesi zorunlu önlem niteliğindeki karar ve işlemleri de vardır. Bu gibi idari tasarruflara karşı açılacak davaların (yetki, şekil, sebep, konu ve maksat) yönlerinden incelenip karara bağlanmasının da idari yargının görevi içerisinde olduğu doğaldır”. AMK 27.3.1984, E. 1984/3, K. 1984/4, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1984/K1984-04.htm. “Đdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama yetkilerine gereksinimi vardır. Đdare bu yetkilerle, kamu düzeni ve güvenliğini, kamu sağlığını, ulusal servetleri zamanında ve gereği gibi koruyabilir. Bu nedenle, idareye, geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır. Đdarî cezalar, idarî yaptırımların en önemlilerinden biridir. Đdarî cezalar arasında yer alan para cezaları da bu amaçla etkin ve yaygın bir biçimde uygulanmaktadır. Đdarî para cezalarını 53 diğer cezalardan ayıran en belirgin nitelik, onların idarî makamlar tarafından kamu gücü kullanılarak verilmesidir. Anayasa’da Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğu vurgulanırken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Çünkü yargı denetimi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır kuralıyla amaçlanan etkili bir yargısal denetimdir. Bu kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Tarihsel gelişimine paralel olarak Anayasa’da adlî ve idarî yargı ayrımına gidilmiş, kimi maddelerinde bu ayrıma ilişkin kurallar yer almıştır. Anayasa’nın 125 maddesinin birinci fıkrasında, “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” 140. maddesinin birinci fıkrasında, “Hakimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar”; 142. maddesinde “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir”; 155. maddesinin birinci fıkrasında da, “Danıştay, idarî mahkemelerce verilen kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” biçimindeki düzenlemeler idarî-adlî yargı ayrılığının kurumsallaştığının kanıtıdır. Bu düzenlemeler gereği idarî uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Belirtilen nedenlerle kural olarak, idarenin kamu gücü kullandığı ve kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idarî yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri de adli yargı denetimine tabi olacaktır. Anayasa’nın yürütme bölümünde yer alan 125. maddesiyle idarenin her türlü eylem ve işlemlerini yargı denetimine bağlı tutulduktan sonra, maddenin diğer fıkraları da idari yargı sisteminde geçerli olan ilkeleri belirlemektedir. Đdari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlaması, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verme yasağı, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için gerekli olan koşullar, yürütmenin durdurulması kararına getirilebilecek sınırlamalar ve idarenin verdiği zararı ödeme yükümlülüğü, ağırlıklı olarak adlî yargı sistemi için değil, idarî yargı sistemi için geçerli olan temel ilkelerdir. Anayasa’nın belirlemiş olduğu bu kurallar, Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nda da yer alan idarî yargılama usul ve esaslarının ana kurallarıdır. Anayasa’nın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. maddesinde belirtilen idarî-adlî yargı ayırımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Đtiraz başvurusuna konu olan idarî para cezası, kamu gücünün kullanılmasıyla ilgili ve Yasada belirtilen kurallara uymayanlara idarî bir yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idarî yargının yetkili kılınması gerekir”. AMK 8.10.2002, E. 2001/225, K. 2002/88, R.G.:26.02.2003, 25032. 54 edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Fakat bazı kararlarında da, belirli hallerde adli yargının181 da görevlendirilmesinde Anayasal bir aykırılık görmemiştir. bd. Đdari Yaptırımlarda Usul ve Takdir Yetkisi Đdari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasındaki farklılıklardan en belirgini, yaptırım kararını alan organlarınlar açısından ortaya çıkmaktadır. Đdari yaptırımlar, araya bir mahkeme kararı girmeksizin doğrudan idare tarafından verilir.182 Bu nedenle idari yaptırımlar açısından kararı alan ve uygulayan 181 Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında idari yaptırımların cezalandırıcı niteliğini gerekçe göstererek ve bazı kararlarında ise idari yargının görev alanına ilişkin Anayasal bir zorunluluğun bulunmadığından belirterek, idari işlemlere karşı adli yargının da görevli olabileceğine dair kararlar vermektedir. Đdarî nitelikteki para cezalarına karşı yapılan itirazların sulh ceza mahkemelerinde incelenmesinin Anayasa karşısında durumunun değerlendirildiği kararlarından birinde: “Bu yaptırımlar değişik yönetim organlarının denetiminden geçse de, karar veren idarî makamlar bağımsız olmadıklarından, cezalandırılan kimse cezasını uygun bulmazsa uyuşmazlığı yargı yerine götürebilmelidir. Bu maddenin ikinci fıkrasının ikinci tümcesinde öngörüldüğü gibi, idarece verilecek idarî para cezalarına konu olan uyuşmazlıkların, bir kanun yolu olan itirazla yargı yerleri önüne götürülebilme olanağı, gerek toplum ve gerekse taraflar için güvence sağlamaktadır. Böylece maddî ceza hukukuna ilişkin olan uyuşmazlığın yargı yerlerince çözümlenmesi sonunda verilecek kararlar, gerek bireylerin gerekse toplumun adalet duygularını daha doyurucu düzeyde karşılayacaktır. Đtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada, Elâzığ Bölge Müdürlüğü'nce 1475 sayılı Đş Yasası'nın 30., 35., 58 ve 71. maddelerine aykırı eyleminden dolayı aynı Yasa'nın 99. ve 107. maddeleri uyarınca ilgili hakkında verilen toplam 410.500.-TL idarî para cezasına ilişkin uyuşmazlık incelenip çözüme bağlanacaktır. Bu incelemede tüm ceza yargılama kararlarında olduğu gibi önce eylemin suçlanan tarafından işlenip işlenmediği, iş bu hukuk kuralları karşısındaki durumu saptanarak yaptırım gerektirip gerektirmediği araştırılacaktır. Bu durumda, uyuşmazlık konusu eylemin, idarî yargıda incelenip çözüme bağlanacak idarî bir işlem ya da karar olsa da, söz konusu Yasa'nın değişik 108. maddesi ikinci fıkrasının ikinci tümcesi ile bu tür uyuşmazlıkların adlî yargı yerinde çözümleneceğine ilişkin düzenlemenin, Anayasa'nın yargı ile ilgili genel ilkelerine ve dolayısıyla 154. ve 155. maddelerine aykırı bir yönü yoktur”. AMK 10.7.1990, E. 1989/28, K. 1990/18, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1990/K1990-18.htm 182 Zanobini’ nin idari yaptırımlar ile ceza yaptırımları arasındaki farklılığı belirtmede yalnızca uygulama makamına dikkat çektiği tanıma katılmamakla birlikte konuyla ilgili bölüme yaptığı vurgu 55 makam da idaredir. Ceza yaptırımları açısından ise, yaptırım kararını alan makam, mahkemelerdir. 183 Đdare, kamu düzeninin ve kamu hizmetinin aksamadan yürütmesi için kanunun verdiği yetkiler içinde işlemler yapmak, kararlar almak ve bu düzende oluşacak aksamaları oluşmadan engellemek ve oluşmasında halinde de bu aksaklığı yok etmek görevine sahiptir.184 Đdari işlem niteliğindeki idari yaptırım kararları da, kural olarak idari makamlar tarafından verilir.185 Alınan bir idari kararın, hukuki etkisini doğurması için, kural olarak, mahkeme ya da başkaca bir makam kararına gerek duymamasının nedeni de, icrailik, hukuka uygunluk karinesinden yararlanma ve kamu gücü ayrıcalılarının kullanılması gibi özelliklere sahip bir idari işlem olmasından kaynaklanır. 186 Cezai yaptırımlar ise, Anayasa’nın, ‘yargı’ başlığı nedeniyle belirtilmesi gerektiği kanısındayız : “tatbiki idari otoritelere bırakılan kanunlardan neş’et eden müeyyideler cezai değil idari müeyyideler”. Guido Zanobini, Đdari Müeyyideler, (çev.) Yılmaz Günal, AÜSBF Yayınları No: 175–157, Ankara, 1964, s 27; Merkel, idari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasındaki temel farkın yaptırım kararını alan makamın farklılığına dayandırmaktadır. Yazar, “…aradaki fark bir suç için beri yandan mahkemelerin salâhiyettar olması öte yandan da idari makamların merci bulunması…” demektedir. Adolf Merkel, Umumi Đdare Hukuku, TĐTAŞ Basımevi, Ankara, 1942, s. 372. 183 Özay, op.cit., s. 29 184 Günday, Đdare, op.cit., s. 22 185 Her ne kadar idari işlemler sadece idare tarafından yapılmasa da; yasama ve yargı organlarının kamu güçlerini yalnızca idare işlevine yönelik kullandıkları ve yasama ya da yargı işlevine ilişkin görevlerini yerine getirmedikleri durumlarda idari işlem yapabilecekleri kabul edilir. Bu nedenle kural olarak idari işlemler idare tarafından yapılır. Yıldızhan Yayla, Đdare Hukuku, Filiz Kitabevi, Đstanbul, 1985, s. 87 - 88; Türk hukukunda idare teşkilatı dışında tüzel kişilerin idari işlem yapması mümkün olmadığından yasama ve yargı organlarının yapabildikleri dışında idare şartı bir ön şart teşkil etmektedir. Reha Yunluel, Đdari Đşlemin Öznesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,Đstanbul, 1992, s. 57. 186 Đdari işlem kavramı ile ilgili tanımlarda ve idari işlemlerin özellikleri ile ilgili açıklamalarda idari işlemlerin idari makamlarca, tek yanlı olarak uygulanan ve icrai etkisi olan işlemler oldukları vurgulanmıştır. Gözübüyük : “ yönetim hukuku alanında yönetimin tek yanlı irade açıklamasıyla 56 taşıyan, 138 ve devamı maddelerine göre, bağımsız mahkemeler tarafından, yargılama usulleri uygulanarak ve kesin hüküm niteliğinde kararlardır. Yaptırım kararını alan makamların farklı olması, bu kararlar hakkında yetkili ve görevli makamların kullandıkları takdir yetkisinin kapsamında da etkiler gösterir. Đdari yaptırımlar, bir idari işlem olmaları nedeniyle, idarenin sahip olduğu takdir yetkisi187 içinde verilir ve uygulanırlar. 188 Đdari yaptırımlar açısından takdir yetkisi, yaptırıma neden olan eylem ve ona uygulanacak yaptırımın belirlenmesi hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle hukuk düzeninde değişiklik yaratan işlemler” A.Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Ankara, 1983, s. 171; Yenice / Yüksel, “idari makam ve mercilerin idare işlevleriyle ilgili kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruf” Kazım Yenice / Esin Yüksel, Đdari Yargılama Usulü, 1983, s. 12.; Yayla : “idarenin tek yanlı olarak kişiler hakkında hukuki sonuç doğuran işlemleri” olarak tanımlamıştır Yayla, op.cit., s. 81. 187 “Takdir yetkisinin varlığı şu şartlara bağlıdır: 1. Dış çerçevesi mevzuata öngörülmüş fakat içi birtakım imkansızlıklarla bilinçli olarak doldurulmamış bir idari usulün varlığı. 2. Đdareye bu idari usulün doldurulması konusunda tanınan serbesti. 3.idarenin belli bir kararı alıp almama serbestisi. 4. idarenin değişik çözümler arasında bir seçim yapma serbestisi ( yetkinin kullanış usulünü tayin serbestisi ). Cemil Kaya, “Đdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C. I, Đstanbul, 2001, s. 257. 188 “Kamu hizmetlerinin daha etkin ve hızlı bir şekilde görülebilmesi için idareye takdir yetkisi verilmesi gerekir. Ancak bu gereklilik kadar önem taşıyan bir diğer konu da idarenin işlem ve kararlarında hukuka uygunluğun sağlanması ve idare edilenlerin hak ve menfaatlerinin korunması esastır. Đşte bu esasın korunabilmesi ve sağlanabilmesi ancak takdir yetkisinin hukuk sınırları içinde kullanılmasıyla mümkün olabilecektir”. Mehmet Sağlam, Đdarenin Takdir Yetkisi ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, 1992; “ Takdir yetkisi hiçbir zaman mevzuatın sarih ve emredici hükümlerini münakaşa hakkı vermez”. Münir Ergunsu, “Đdarenin Takdir Selahiyeti”, Askeri Adalet , T.C. Adalet Bakanlığı, S. 3, 1995, s.180; “ Takdir yetkisi idare için özellikle modern idare için vazgeçilmez bir ihtiyaçtır. Bu yetki idare dışında hem tarafsız hem de idarenin özelliklerini, ihtiyaçlarını ve zorunluluklarını bilen takdir edebilen bir organ tarafından denetendin diye adli yargıdan ayrı bir idari yargı ihdas ve tesis olunmuştur” Recep Başpınar, “Danıştay’ın Yetkilerinin Sınırlandırılması Çalışmaları ve Düşündürdükleri”, D. D. , S.5, Ankara, 1972, s. 45. 57 aşamasında kendisini gösterdiğinden189; idari yaptırımların uygulamasında etkili olan takdir yetkisi, mahkemelerin tabi olduğu takdir yetkisinden daha geniş kabul edilmektedir.190 Gölcüklü, idari yaptırım kararlarını alan makamların kullandıkları geniş takdir yetkisinin, bu makamların siyasi ve idari baskılara açık makamlar olması nedeniyle191, kişi hak ve özgürlükleri konusunda olumsuz sonuçlara neden olabileceğini ifade etmiştir. Bu olumsuz sonuçların en aza indirilebilmesi için doktrindeki bazı yazarlar, ceza hukukunun kişi hak ve özgürlükleri konusunda “güvenceli” olduğu kabul edilen ilkelerinin, idari yaptırımlar açısından kesin bir uygulama bulması gerektiğini ileri sürmektedirler.192 Ancak idarenin tüm işlem ve kararlarının yargı denetimine tabi olduğunu düzenleyen Anayasal düzenlemenin, söz konusu olumsuz sonuçlara karşı kişilere oldukça güvenceli bir konum sağladığı kanısındayız. Buna göre, yaptırım uygulanan kişinin, uygulanan idari yaptırımla ilgili bir hukuksuzluk iddiası var ise, yargılamanın tabi olduğu ilkeler ve usullerin güvencesi altında bu iddiasının doğruluğunu kanıtlama hakkı da vardır. Diğer bir deyişle, yaptırım uygulanan 189 Sadrettin Sürbehan, “Đdari Müeyyide ve Đdari Ceza Hukuku”, Türk Đdare Dergisi , Yıl:42, S.328, Ocak-Şubat 1971, s. 143-144; “ Takdir yetkisi idare için, özellikle modern idare için, vazgeçilmez bir ihtiyaçtır. Bu yetki, idare dışında, hem tarafsız hem de idarenin özelliklerini, ihtiyaçlarını ve zorunluluklarını bilen takdir edebilen bir organ tarafından denetlensin diye, adli yargıdan ayrı bir idari yargı ihdas ve tesis olunmuştur” 190 Oğurlu, Đdari…, op.cit., s. 48. “Đdari müeyyide uygulamasında bir takdir yetkisi bulunmaktadır. bu takdir yetkisi, gerek suçluluk ve gerekse suçluya uygulanacak müeyyidenin seçiminde kendisini gösterir”. Sürbehan, op.cit., s.133. 191 Soyaslan, op.cit. s. 143; Gölcüklü, op.cit. s. 136. 192 “Đdari suç ve cezalar, temelde kişileri belli bir şeyi yapmaya veya yapmamaya zorladıkları için ceza hukukunun esaslı prensiplerinden olan kanunilik, kusurluluk ve ne bis in idem prensiplerine ters düşmemelidir”. Şen, op.cit., s.202. 58 kişilerin, söz konusu yaptırımın baskı altındaki makamlarca ve hukuk dışı şekilde alındığı ve uygulandığı şüphesi var ise, yargı yoluna başvurmak suretiyle bu şüphenin mahkemelerce incelenmesini talep ederek, hak ve özgürlüklerini güvence altına alabilmeleri mümkündür. Buna karşın siyasi ve idari baskı altındaki makamların idari yaptırımlarla ilgili sahip oldukları geniş takdir hakkının, idari yaptırım kararının alınması halinde değil; yaptırım uygulanması gerektiği halde, uygulanmayan durumlar açısından ciddi bir soruna neden olacağı kanaatindeyiz. Çünkü yukarıda da belirtmeye çalıştığımız gibi, hukuka aykırı alındığı iddiasındaki bir idari yaptırım, yargıya taşınmak suretiyle denetlenebilecektir. Ancak, aynı eylemden dolayı bir bölgede idari yaptırım uygulanıyor ve fakat başka bir bölgede yaptırım uygulanmıyor ise, anayasal bir ilke olarak eşitlik ilkesi193 zedelenecek194 ve bölgeler ve kişiler arasında bir eşitsizliğin doğması gündeme gelecektir. 2. Đdari Yaptırımların Hukuki Sonuçları Yaptırım kararını alan makamların ve yaptırım uygulamaktan beklenilen amaçların farklı olması, idari yaptırımların ve cezai yaptırımların uygulanmasına bağlanan sonuçların da farklılığına195 neden olmaktadır. 193 Anayasa’nın 10.maddesinin son fıkrasına göre, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”. 194 Karşı görüşteki Tosun, bu durumun olumlu sonuçları dahi olabileceğini ifade etmiştir. Yazar, “öyle bazı fiiller vardır ki, mesela Türkiye’nin bir ucundaki Belediye tarafından cezalandırılmak gerekirken, diğer ucundaki Belediye’nin bunu cezalandırması gülünç bile görülebilir; büyük bir şehirde Belediye yere tükürmeyi cezalandırırken, küçük ve oldukça geri şehirlerde bu fiili cezalandırmak manasız görülebilir” demektedir. Öztekin Tosun, “Yürütme organlarının Koyduğu Kaidelere Aykırılıkların Cezalandırılması”, Đ.Ü.H.F.M. , C. XXVII, S. 2, Đstanbul, 1962 , s. 351. 195 Donay, op.cit., s. 427. 59 Bu farklılıkların başlıcaları, idari yaptırımların adli sicile kaydolmaması,196 kanunda açıkça belirtilmedikçe affa konu olmaması,197ertelemenin söz konusu olmaması198, ,idari yaptırımların başka cezaya çevrilmelerinin mümkün olmaması199 ve ölüm ile borcun sona ermemesi200 olarak sayılabilir. Bununla birlikte, idari yaptırım kararını alan ‘idare’nin, aynı zamanda yaptırımın infazını da yapması idari yaptırımların hukuki sonuçları açısından diğer bir farklı durumunu oluşturur.201 Đdari yaptırımlar açısından tekerrür kurumu ise, idari yaptırımların hukuki sonuçları açısından özel bir önem taşımaktadır. Çünkü idari yaptırımlar açısından tekerrür kurumu, yalnızca idari yaptırımların kendi aralarında geçerlidir. Diğer bir deyişle, idari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasında tekerrür uygulaması mümkün değildir. Bu nedenle de, idari yaptırımlar cezai yaptırımların tekerrürüne konu olmazlar.202 Đdari yaptırımlar açısından içtima kurumunun değerlendirilebilmesine geçmeden önce, bir ceza hukuku ilkesi olan ‘ne bis in idem’ ilkesinin idari yaptırımlar açısından uygulamasına da değinilmelidir. Ne bis in idem ilkesi tek bir eylemden dolayı iki farklı yargılama ve cezalandırmanın yapılamasını ve kişinin hukuka aykırı eyleminden dolayı birden 196 Zanobini, Đdari Müeyyideler…, op.cit., s.136.; Oğurlu, Đdari…, op.cit, s. 51; Sulhi Dönmezer/ Sahir Erman, Nazari…, op.cit., s.349.; Mahmutoğlu, op.cit., s. 130.; Feyyaz Gölcüklü, “Đdari Ceza Müeyyidesi ve Bunlara Karşı Kanun Yolları”, S.B.F.D. , C. 18, S. 3, Eylül - Aralık 1963, s. 215.; Yavuz Nazaroğlu, “Genel Olarak Đdari Para Cezalarının Para Cezaları Đçindeki Yeri ve Nitelikleri ”, D. D. , S.14-15, 1974, s.104. 197 Özay, op.cit. s. 63.; Mahmutoğlu, op.cit., s. 130; Gölcüklü, op.cit. , s.215. 198 Toroslu, “Ceza Hukuku…”, op.cit., s. 134. 199 Mahmutoğlu, op.cit., s. 130. 200 Soyaslan, op.cit., s. 145. 201 Mahmutoğlu, op.cit., s. 155. 202 Oğurlu, Đdari…, op.cit., s. 52; Mahmutoğlu, op.cit., s. 130. 60 fazla cezai sorumluluğuna gidilmesini engelleyen bir ilkedir.203 Buna göre ne bis in idem ilkesini “ kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza”204 olarak değerlendirmek yerinde olacaktır. Đlkenin tanımlanmasında kullanılan kavramların ceza hukukuna ilişkin bulunmasından da anlaşılacağı üzere ne bis in idem ilkesi ceza hukukuna egemen bir ilkedir. Ancak ilkenin, idare ve idari yaptırım alanında da yansıması bulunmaktadır.205 Söz konusu yansıma iki temel başlık altında incelenebilir. Buna göre, ilk başlığı, bir hukuka aykırı fiilden dolayı hem idari yaptırım hem cezai yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı sorunu; ikinci başlığı ise, bir hukuka aykırı eylemden dolayı iki idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı sorunu oluşturur. Ne bis in idem ilkesi’nin hukuka aykırı bir eyleminden dolayı cezasını çeken kişiye ikinci bir yaptırımın verilmesini, bu nedenle de kişiye hem idari hem cezai yaptırım uygulanmamasını hukuka aykırı kılan bir ilke olduğunu ileri süren bir görüş bulunmaktadır. Bu görüşü savunan Şen’e göre, hukuka aykırı bir eyleme uygulanacak yaptırımın sayısı, eylemin ihlal ettiği menfaatlerin sayısına değil; hukuka aykırı eylemin tek olmasına göre belirlenmelidir. Bu nedenle, idari yaptırımlar açısından da, kişiye ‘bir suçtan bir ceza verilir ilkesinin’ kesin bir uygulama bulması gerekir.206 Kısaca bu görüşteki yazarlar, idari ve cezai yaptırımların amaç ve tür ayrılığını dikkate alarak, farklı iki tür yaptırımın aynı zamanda uygulanmasının ilkeye uygun olmadığını; bunun yerine, “ihlalin amaç ve 203 Özay, op.cit., s.35; Zanobini, op.cit., s. 105. 204 Metin Feyzioğlu / Devrim Güngör, “Bir Suç Đçin Bir Ceza Verilir Đlkesinin Đhlali: TCK md. 142/4”, A.Ü. H.F. D. , C. 56, S. 1, 2007, s.142. 205 Yücel Oğurlu, “Ceza Mahkemesi Kararının Disiplin Cezalarına Etkisi Ve Sorunu ‘Ne Bis Đn Đdem’ Kuralı”, A.Ü.H.F.D. , C. 52, S. 2, Ankara, 2003, s. 101. 206 Şen, Çevre…, op.cit. s. 240, 243, 249. 61 unsurlarındaki aynılığın” dikkate alınarak, tek yaptırımın uygulanması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.207 Buna karşın idari yaptırımlar ile ceza yaptırımlarının amaç, uygulayan makam, usul ve sonuçlar açısından farklı olmasına bağlı olarak, idari yaptırımlar yanında ceza yaptırımlar da uygulanabilmelidir.208 Diğer bir deyişle, bir ceza hukuku ilkesi olan ne bis in idem ilkesinin, idari yaptırımların bir ‘ceza’ olmaması nedeniyle, kesin bir uygulama bulamayacağı görüşündeyiz.209 Yani tek bir eylem nedeniyle, hem yargısal hem idari olmak üzere iki tür farklı yaptırım uygulanabilmesinin önünde bir engel bulunmamalıdır.210 Bu yolla hukuka aykırı eylemde bulunan kişiden hem sosyal düzende yarattığı etkiye karşılık kanunen bağlanan cezai sonuçlara, hem de idare ile girdiği ilişkide çerçevesinde ve idare karşısında aldığı sıfata bağlı olarak idari düzende ya da kamu düzeninde yarattığı zarara ya da tehlikeye karşılık bağlanan idari yaptırımlara katlanması beklenmelidir.211 Sonuç olarak bir eylem nedeniyle hem idari yaptırım hem de cezai 207 Oğurlu, Ceza Mahkemesi…, op.cit., s. 106. Konuyla ilgili olarak Katoğlu, aynı fiillere yönelik idari para cezası ile adli para cezası uygulanmasının ne bis in idem ilkesine aykırı olacağını belirtmektedir. Bknz. : “ Özel kanunlarda yer verilen idari para cezalarının yüksek meblağlara karşılık gelen adli para cezaları ile birlikte uygulanması olasılığı gerçekleşirse, devlet hazinesine çok yüklü bir miktarın ödenmesi gündeme gelebilecektir”. Tuğrul Katoğlu, “ Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar”, Mülkiye Dergisi, C. XXIX, S. 246, Bahar 2005, s. 152. 208 “Ceza yaptırımlarında uygulanan “ ne bis in idem “ kuralının, idari yaptırımlarda geçerli olmadığı gibi (…) ceza yaptırımı yanında idarece ayrı bir yaptırım uygulanması hukuka aykırı görülmez”. Oğurlu, Ibid., s. 104. 209 Mahmutoğlu, op.cit., s. 155; Sıdık Sami Onar, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I, Đstanbul, 1960, s.868; Lütfi Duran, Đdare Hukuku Meseleleri, Đstanbul, 1964, s. 610; Nazaroğlu, op.cit., s 155; Özay, op.cit., s. 62 - 64. 210 Oğurlu, Ceza Mahkemesi..., op.cit.,s. 106; Günday,Đdare, op.cit., s. 202. 211 Zanobini’de benzer bir görüş belirtmiştir : “ idari müeyyideler birçok hallerde genel ve özel ceza kanunlarının öngördüğü müeyyidelerle beraber tatbik edilmektedirler”. Zanobini, Đdari Ceza Hukukunda Kıstas…, op.cit., s. 317. 62 yaptırım uygulanması gereken hallerde, iki yaptırımın da uygulanması açısından tereddüt bulunmamaktadır212. Yapılan açıklamalar ışığında, içtima hükümlerinin idari yaptırımlar açısından uygulanmasının da uygun olmadığı görüşünde olduğumuzu belirtebiliriz.213 Çünkü idari yaptırımlar ve ceza yaptırımları açısından, yer yer kesişen ve fakat birbirlerinden bağımsız ele alınması gereken, iki farklı alan karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, ne bis in idem ilkesinin, ceza hukukundaki anlamıyla, idari yaptırımlar için geçerli kabul edilmemesi gerektiği gibi; her iki alana ait yaptırımlar da birbirleri içinde eritilmemeli, içtima hükümlerine tabi tutulmamalıdır. Ne bis in idem ilkesi ile ilgili ikinci temel başlık ise, bir hukuka aykırı eylemden dolayı iki idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgilidir. Bu sorunun yanıtının da yaptırımların amacı çerçevesinde ele alınmalıdır. Doktrinde ve yargı kararlarında genel kabul gören bu görüş, idarenin bir kişiye toplum içinde yaşamaktan dolayı sahip olduğu farklı sıfatlardan dolayı, aynı hukuka aykırı eylemden dolayı birden fazla idari yaptırım uygulanabileceğini belirtmektedir. 214 Bu 212 Danıştay 10. Dairesi de 2003 yılında verdiği kararında, söz konusu görüşü açık bir dille dile getirmiştir. Mahkeme kararında; “Ceza yaptırımları, toplum düzenini korumayı ve sağlamayı amaçlarken, idari yaptırımlar, idari emir ve yasağı bozan idari düzen ihlallerini önlemeyi amaçlar. Ceza Kanunlarında suç olarak öngörülmediği için ceza yaptırımına konu olmayabilen bazı eylem ve davranışlar idari düzen ihlaline yol açtığı hallerde idari yaptırıma konu olabilir. Ceza yaptırımları ile idari yaptırımların belirtilen nitelikleri nedeniyle, ceza yaptırımları yanında, idarece ayrı bir yaptırım uygulanabildiği gibi, ceza yaptırımı uygulanmadığı hallerde de idari yaptırım uygulanmasını gerektiren bir eylemin varlığı halinde, ceza yargılamasındaki nitelendirme ve verilen karar idari yaptırım uygulanmasını engellemez” demektedir. D. 10. D, 05.12.2003, K.2003 / 4772, E.2002 / 521, http://www.danistay.gov.tr/. 213 Zanobini, Đdari Müeyyideler, op.cit., s. 105. 214 Duran, s. 610; “ (…) ne bis in idem ilkeleri sınırlı oranda uygulanır. Yönetim, aynı kişiye karşı, değişik iki niteliği nedeniyle aynı eylemi iki ayrı yaptırıma bağlayabilir”. Sami Selçuk, Yorum, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987, s.133 –134. Farklı 63 nedenle tek bir eylem için iki farklı idari yaptırımın uygulanabilmesi, kişinin idare ile kurduğu ilişkide edindiği sıfatlar nedeniyle ve eylemin kamu düzeninde ya da idari düzende farklı menfaatleri etkilemesi halinde mümkündür. 215 Nihayetinde, ne bis in idem ilkesinin ceza hukukundaki anlamı ve kapsamı ile uygulanamayacağına dair açıklamalarımız, içtima kurumunun idari yaptırımlar açısından geçerli olmamasını gerekçelendirmektedir. Buna göre, bir eylemin iki farklı menfaate zarar vermesi halinde, kişiye birden fazla yaptırım ayrı ayrı uygulanmalı, yaptırımların birbiri içinde eritilmesi yoluna gidilmemelidir. bir görüş olarak Yarsuvat, idari suç ve cezaların da birer suç ve ceza olmalarından dolayı ceza hukukunun geleneksel ilkelerine bağlı olmaları gerektiğini belirtmektedir. Duygun Yarsuvat, “Trafik Suçları, Cezaları ve Yargılamasında Yeni Sorunlar”, Đ.Ü.H.F.M., C. I, S. 1 – 4, s. 44. 215 “Đlgilinin yaptığı ihlal birden çok idari makamın yetki alanına girmekteyse, herbiri ayrı ayrı toplumsal menfaatlerin korunması ile görevli olan idareler aynı kimseye aynı fiil nedeniyle ayrı ayrı idari cezalar tayin edebilir”. Tekin Akıllıoğlu, “Đnsan Hakları Ve Yönetim”, http://www.idare.gen.tr/akillioglu-insan.htm (15.04.2008.) 64 ĐKĐNCĐ BÖLÜM ĐDARĐ YAPTIRIMLAR VE ÇEVRE HUKUKU ĐLĐŞKĐSĐ I- ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN AMACI ve ÇEVRE HUKUKU A. Kolluk ve Çevrenin Korunması 1.Genel Olarak Kolluk Kolluk kavramı, kamu düzeni ile ilgili faaliyetleri ve bu faaliyetlerin yürütülmesini sağlayan kavramdır.216 Kavramının teşkilat ve personeli ifade eden, geniş kapsamlı bir üzerinde uzlaşma sağlanmış bir tanımı olmamakla birlikte;217 yapılan tanımlarda üzerinde en çok durulan niteliği, kamu düzeninin sağlanması amacıyla kamu özgürlüklerine sınırlamalar getirmesi olmuştur. Bu nedenle kolluğun, özgürlüğe sahip kişiler ile Devlet arasındaki ilişkilerin kamu düzenine ait bölümünü oluşturduğu kabul edilir.218 216 Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 711.“ Modern anlamda polis (kolluk) yalnız şu iki kavramı içermektedir. : 1- idari teşkilat 2- idari tedbir ve hukuki tasarruflar. Ancak yalnız kamusal dirginliği, güvenliği ve sağlığı korumak maksadı ile vücuda getirilen idari teşkilat, alınan anlamı içine girer”. Süheyp Derbil, Đdare Hukuku, C. II, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1952, s. 440. 217 Muhlis Öğütçü, Çevre Kolluk Đşlemleri, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayımlanmamış Doktora Tezi, Đzmir, 2000, s. 77. “ Yönetim hukukunda kolluk deyimi bir hayli zor tanımlanabilir, birçok yönü ile belirsizlikler taşıyan bir kavramdır”. Cengiz Derdiman, “Belediyelerin Kolluk Fonksiyonlarına Đlişkin Genel Bir Deneme I”, Çağdaş Yerel Yönetimler, C. 6, S. 1, Ocak 1997, s. 105; Gündüz Ökçün, Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı, Ankara, 1967, s. 138. 218 Tayfun Akgüner, “Kolluk Kavramına Genel Bir Bakış”, Polis Dergisi, S. 36, Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Dairesi Başkanlığı, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/36/web/idare_hukuku/prof_dr_tayfun_akguner.htm, (24.4.2008.) 65 Temel olarak koruma ve araştırma işlevlerine sahip kolluk, önleyici ve araştırıcı olmak üzere iki temel başlığa ayrılır.219 Önleme işlevi, idari nitelik taşıdığı için bu işlevi yerine getiren kolluğa idari kolluk;220 suçu ve suçluyu araştırmak ve cezalandırmak işlevi ile ilgili kolluğa da adli kolluk denilmektedir.221 Bu özelliklerinden dolayı idari kolluk “düzenleyici, önleyici ve durdurucu”; adli kolluk ise “cezalandırıcı, suçluları izleyici, delilleri toplayıcıdır”.222 Kısaca, idari kolluk ve adli kolluk ayrımı faaliyetin amacına göre223 yapılır; suç işlendiğinde ortaya çıkan kolluğa adli kolluk,224 işlenmiş suçlardan ayrı ve bunlardan bağımsız olarak kamu düzenini korumak amacına yönelen kolluğa ise idari kolluk denir.225, 226 219 Nurullah Kunter, “Reformlar ve Suç Kolluğu”, Đ.Ü.H.F.M. , C. 37, S. 1 – 4, 1972, s. 75 vd. 220 “ Đdare, sükun ve intizamın bozulmaması için önceden bazı alacağı tedbirleri kolluk vasıtasıyla gerçekleştirir. Bu, idari (mani) diğer bir deyişle önleyici kolluktur”. Bkz. : Hikmet Tongur, Türkiye’de Genel Kolluk Teşkil ve Görevlerinin Gelişimi, TC Đçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü Yayınları I, Kanaat Basımevi, Ankara, 1946, s. 177; “ Đdari kolluğun en belirgin özelliği ise önleyici nitelikte olmasıdır. (…) Emir ve yasaklar koyar ve bunlara uyulmasını, gerektiğinde kuvvete de başvurarak izler ve sağlar, bu yolla kamu düzenini gerçekleştirmiş olur”. Đl Han Özay, “Đdari Kolluk Eylemlerinde Amaç”, Đ.Ü.H.F. , Doğumunun 100. Yılında Atatürk’e Armağan, C. XLV-XLVII, S. 1 - 4, Fakülteler Matbaası, Đstanbul, 1982, s. 315. 221 Veli Özer Özbek, “Suç Kolluğu”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, Đzmir, 2000, s. 588. Adli kolluğun görev ve yetkileri ile ilgili olarak bkz. : 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren Adli Kolluk Yönetmeliği, Madde 6. 222 223 Yayla, op.cit., s. 56. Günday bu ayrımı adli kolluk ve idari kolluk arasındaki “nitelik ve amaç” farklılıklarına dayandırır. Günday, Đdare…, op.cit., s. 249. 224 Adli kolluk ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. : Hüseyin Erkenci, “Ceza Adalet Sisteminde Yeniden Yapılanma ve Adli Kolluk”, Đ. B. D. , C. 72, S. 7 – 8 – 9, Ufuk Matbaası, Đstanbul, 1998, s. 636 - 643. 225 Đsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, Đdare Hukuku, 2. Baskı, Der Yayınları, Đstanbul, 2006, s. 814; 04.07.1943 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyeti Kanunun 2. maddesinde, polisin görevlerinin önleyici ve bastırıcı niteliklerine vurgu yapılarak, söz konusu ayrım kabul edilmiştir. Diğer yandan 10.03.1983 tarih ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunun 7. maddesinde de idari kolluk adli kolluk ayrımına işaret edecek nitelikte mülki görevler ve adli görevler tabirlerine yer verilmiştir. 66 Çevrenin korunması ve çevre kirliliğinin önlenmesi, idari kolluğun konusuna girdiğinden,227 bundan sonraki açıklamalarımız yalnızca idari kolluk alanına dair olacaktır. Bu nedenle çalışmada “kolluk” kavramı yalnızca idari kolluğu kastederek kullanılacaktır. a. Kolluğun Amacı: Kamu Düzeninin Sağlanması Kolluk, “ bir ülkenin iç güvenlik, sağlık ve dirlik- esenliği ile bireylerin kendilerine ve malvarlıklarına karşı olası saldırıları önlemek amacıyla idare tarafından alınan ve uygulanmasında da bazı yaptırımlar ile güçlendirilen” 226 228 Bu ayrıma karşın, her iki kolluk etkinliğinin de aynı makam ve personel tarafından yürütülmesi nedeniyle adli kolluğun ve idari kolluğun uygulamada birbirinden ayrılması güçtür. Onar iki kolluk arasında “ benzerlik hatta kaynaşma” olduğu ifade etmektedir. Sıdık S. Onar, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, 3. Baskı, s. 1407. Ancak Gözler’in de belirttiği gibi idari – adli kolluk ayrımının teoride önemli bazı sonuçları bulunmaktadır: - Đdari kolluk faaliyetlerinin idare hukuku usullerine tabidir Bu nedenle adli kolluğun ceza hukukundan kaynaklanan özelliklerinden farklı özelliklere sahiptir. - Adli kolluk devlet faaliyeti olduğu için adli kolluktan kaynaklanan zararlardan devlet tüzel kişiliği sorumludur. Đdari kolluk hem devlet hem de mahalli idareler adına icra edildiğinden sorumluluk yalnızca merkez teşkilatına ait değildir. - Đdari kolluk maddi fiiller, birel işlemler ve düzenleyici işlemler yapabileceği halde adli kolluk yalnızca birel işlemler ve maddi fiiller yapabilir. - Kural olarak idari kolluk faaliyetinden doğan uyuşmazlıklar idari yargının görev alanına girer. Adli kolluk faaliyetleri ise adli yargıya tabidir. Gözler, Đdare, op.cit., s. 428 - 429. 227 “ Çevre kirliliğini önleme ve çevre koruma konusu, kamu düzenini yakından ilgilendirdiği ve kamu düzeninin unsurlarından olan güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlığın kapsamına girdiği için, idari kolluğun yetki alanında kalmaktadır”. Şen, Çevre Ceza…, op.cit., s. 222. 228 Đl Han Özay, Günışığında Yönetim, Alfa Yayıncılık, Đstanbul, 1996, s. 480. Benzer bir tanım için bkz. : “Đdari kolluk, kamu düzeninin sağlanması ve korunması amacıyla bireylerin toplum içindeki tutum ve davranışlarının düzenlenmesi, gözetilip izlenmesi ve aykırı eylem ve durumların engellenmesidir”. Ebru Öztürk, Türk Đdare Sisteminde Rekabet Kurumunun Yeri ve Diğer Bağımsız Đdari Otoritelerle Karşılaştırılması, Rekabet Kurumu Yayınları, Yayın No. 124, Temmuz 2003, s. 27. 67 önlemler ve bu alana ilişkin faaliyetler229 bütünü olarak tanımlanmaktadır.230 Tanımda da vurgulandığı üzere idari kolluk faaliyetinin amacı, güvenlik, sağlık, dirlik ve esenliğin sağlanması ve korunmasıdır.231 Söz konusu unsurların oluşturduğu kavram ise ‘kamu düzeni’ kavramıdır. Buna göre idari kolluğa ilişkin değerlendirmeler, ancak ‘kamu düzeni’ kavramının açıklanması ile mümkün olabilecektir. Đdare tüm faaliyetlerinde olduğu gibi kolluk faaliyetlerinde de kamu yararını sağlama amacı güder. Kolluk faaliyetlerinin konusu ve amacını oluşturan kamu düzeni de nihayetinde kamu yararının sağlanması amacına hizmet eder. Bu nedenle korumaya alınan düzen, kişilerin bireysel ahlak ve düşünce yaşamları değil, toplumun maddi dış ve maddi düzeni ile ilgilidir. 232 229 Đdarenin kolluğa ilişkin etkinliklerinin, bağımsız bir faaliyeti mi yoksa kamu hizmetinin bir parçası mı olduğu hususu ise tartışmalıdır. Sarıca, Duran ve Günday, idarenin ‘kolluk’ alanındaki faaliyetlerini kamu hizmetinden ayrı olarak ele almışken; Onar ve Özay idarenin kolluk alanındaki etkinliklerin özel usullerle yürütülen bir kamu hizmeti olduğunu ileri sürmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. : Đl Han Özay, “Anayasa: Özgürlükler ve Đdari Kolluk Etkinlikleri”, Anayasa Yargısı, C. 19, Ankara, 2002, s. 275. 230 Söz konusu tanımın yanı sıra, kavramın açıklanabilmesi açısından idari kolluğun başlıca özelliklerine değinilmesinin de yerinde olacağı kanısındayız. Gözler’in de üzerinde durduğu bu özellikler şu şekilde sayılabilir: (1) Đdari kolluk işlem ve eylemleri tek taraflıdır.(2) Kolluk yetkisi devredilmeyen ve kullanılması zorunlu bir yetkidir. (3) Kolluk işlem ve eylemlerinin yapılması idarenin kamu gücü ayrıcalıklarına dayanır. (4) Kolluk işlemleri kazanılmış hak yaratmadığı için idare tarafından her zaman geri alınabilir. Gözler, Đdare, op.cit., s. 434 – 435 – 436; Metin Kıratlı, Koruyucu Đdari Hizmetler, Türkiye ve Orta Doğu Amme Đdaresi Enstitüsü Yayınları No:5, Sevinç Matbaası, Ankara, 1973, s 34 231 DURAN da kamu düzeni kavramını, “idarenin zabıta ve kolluk faaliyetlerinin konusu ve amacı” olarak ele almıştır. Lütfi Duran, “Sosyal Hareketler ve Milli Güvenlik”, Đktisat ve Maliye Dergisi, C. XVII, S. 4, Temmuz 1970, s. 165. 232 Günday, Đdare…, op.cit., s. 246. 68 Đdari kolluğun sağlamayı ve korumayı amaçladığı dış ve maddi düzen güvenlik, sağlık,dirlik ve esenlik olmak üzere üç unsurdan oluşmaktadır.233 aa. Kamu Güvenliği Güvenlik, kişilerin kamuya açık yerlerde can ve mallarına karşı gelebilecek tehlikenin olmaması,234 “saldırıya uğramalarının önlenmesi”235 ve kişilerin “bu bağlamda olumlu bir kanıya sahip olmalarını”236 ifade eder. Buna göre kolluk, kişilerin kamuya açık yerlerde saldırıya uğramamalarını, engellemeye maruz kalmamalarını ve can ve mallarının tehlikede olduğu hissi içinde olmamalarını sağlar. 237 ab. Kamu Sağlığı Kamu sağlığı, “toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulmasını ve toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini”238 ifade eder. Buna göre toplumdaki salgın hastalıklar ve sağlık koşulları kolluğun görev alanına girecek ancak bireylerin kişisel sağlık sorunları kolluk görevleri içinde olmayacaktır. 233 Giritli / Bilgen / Akgüner, op.cit., s. 818, Günday, Đdare..., op.cit., s. 248; Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 713; Derdiman, op.cit., s. 106.,Gözler, op.cit., s. 418.; Anayasa Mahkemesi, 1976 yılında verdiği bir kararında kamu düzenini “ toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının korunmasını amaç alan her şey” olarak ifade etmiştir. AMK 22.11.1976, E. 1976/27, K. 1976/51, AMKD , S. 14, s. 363 234 Derdiman, op.cit., s. 107 235 Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 712. 236 Giritli/Bilgen / Akgüner, op.cit., s. 819. 237 Duran, op.cit., s. 254. 238 Günday, op.cit., s. 248. 69 ac. Kamu Dirliği ve Esenliği Dirlik ve esenlik ise toplumda karışıklığın olmaması ve “hayatın normal seyrini takip etmesi”239 demektir. Buna göre kamu huzuru amacıyla kolluğun gürültü, duman, koku, tuz gibi toplumu rahatsız eden faaliyetleri engelleyici tedbirler alması gerekir.240 Đhtilal, isyan,her türlü şiddet olayı gibi, dolaşım sorunları, gürültü kirliliği de dirlik ve esenliği bozucu davranış olarak sayılabilir.241 Kolluğun kamu düzenini sağlamak amacı dışında ve kanunda açıkça yetki verilmedikçe, kamu özgürlüklerini kısıtlaması söz konusu olamaz.242 Diğer bir deyişle, kolluk yetkisinin siyasal amaçlarla, idareye gelir sağlamak amacıyla, kamu hizmetlerini daha iyi yürütmek için ya da kamu düzeni ile ilgili olmayan herhangi bir nedenle kullanılması, kolluk işleminin amaç yönünden sakat olması anlamına gelecektir.243 Ayrıca, kolluk yetkisinin idareye kanunla verilmiş olması da gerekir. Aksi halde, kanundan kaynaklanmayan bir yetkiye dayanarak kolluk yetkisi kullanılmış olacağından, fonksiyon gaspına neden olacaktır.244 Yapılan bu açıklamalar ışığında, kamu düzeni kavramının kolluk açısından amaç ve fakat, kişi özgürlüklerine getirilen sınırlamalar245 açısından da kolluğun çerçevesi olarak kabul edilmesi gerekir.246 239 Onar, Đdare Hukukunun…, C. III, s. 1479. 240 Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 713; Gözler,Đdare…, s. 559; Günday, Đdare..., s. 248; Giritli / Bilgen / Akgüner, Đdare…, s. 819. 241 Bülent Tanör, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, Öncü Kitapevi, Đstanbul, 1969, s.138 242 Giritli / Bilgen / Akgüner, op.cit., s. 818. 243 Günday, op.cit., s. 267. 244 Ibid., s. 263. 245 “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı Anayasa’nın 13. maddesinden, 2001 yılında yapılan değişiklik ile kamu düzeni, genel asayiş, genel sağlık, genel ahlak kavramları çıkarılmıştır. Söz konusu değişiklik ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması yalnızca Anayasa’nın ilgili maddesinde düzenlenme olması şartına bağlanmıştır. 70 b. Kamu Düzeni’nin Yeni Görünümü Olarak Çevresel Kamu Düzeni Kamu düzeni kavramına ilişkin olarak belirttiğimiz unsurlar, toplumsal ilişkilerin ve devletin müdahale araçlarının değişmesi ve çeşitlenmesi neticesinde çoğalmaktadır. Diğer bir deyişle “modern anlayış” olarak kavramsallaştırılan ‘yeni dönemin gerekleri’, genel ahlak, kamusal estetik, insan onuru, bireylerin kendisine karşı korunması gibi unsurların “klasik anlayışın” kamu düzeni unsurlarına eklenmesine ve kavramın kapsamının genişletilmesine vesile olmuştur. 247 Ekonomik alana devletin müdahale etme yöntem ve usullerinin değişmesi, idarenin bu alandaki etkinliğini de etkilediğinden, yeni bir kavram olarak “ekonomik kamu düzeni” kavramı; nüfus artışı, toprak, su ve atmosferde yaratılan baskının artması, kentte ve kırda yaşanan dengesiz gelişme gibi sorunların artması da çevrenin 246 “ Temel hak ve özgürlüklerin sınırlayan kolluk faaliyetlerini tanımlamak, bu hak ve özgürlüklerin sınırlarını kısmen de olsa belirmek anlamına geleceği gibi, kamu düzeni kavramının unsurları da kolluk güçlerinin müdahale alanının sınırlarını çizecektir”. Öğütçü, op.cit., s. 94. 247 “ Modern anlayışın ortaya çıkışı, toplumsal ilişkilerin çeşitlenmesi, devletin müdahale araçlarının gelişmesi, toplumun biçimlendirilebileceğine ilişkin inancın güçlenmesi, ‘bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler’ aforizmasına olan inancın zayıflaması ve yine hak ve özgürlüklere yönelik tehditlerin çok çeşitli odaklardan gelebileceğine ilişkin düşüncenin ağırlık kazanmasıyla açıklanabilir. Son yıllarda, kamu düzeniyle ilgili olarak “çevresel kamu düzeni", "kentsel kamu düzeni" ve “ekonomik kamu düzeni” gibi kavramlar da ortaya çıkmıştır. Bunlar temelde iktisadi özgürlüklerin kötüye kullanımının sınırları ve yaptırım ölçütü olarak normatif değer kazanmaya başlamıştır. Bu alana denk düşen özgürlükleri giderek daha ayrıntılı kurallarla düzenleyen sıkı kayıtlar ve ihlal durumunda para cezası ve/ya idari cezalarla yetinilmeyip, “kente karşı suçlar”, “ekolojik suçlar”, “ticari suçlar” gibi, sorumluları, bedeni özgürlüklerinden alıkoyucu yaptırıma çarptıran yeni normatif düzenlemeler söz konusudur”. Bkz. : A. Funda Çetindağ, Türk Anayasal Sisteminde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Bağlamında Kamu Düzeni, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2004, s. 14 15. 71 koruması alanında “çevresel kamu düzeni”248 kavramının oluşmasına neden olmuştur. Değişen ve gelişen ilişkilere paralel biçimde, farklı kamu düzeni kavramları da ileri sürülmeye devam edilmektedir.249 Çevresel kamu düzeni kavramı açısından güvenlik unsuru, çevre güvenliği olarak anılmakta ve bir faaliyetin çevre öğelerine, civardaki kişilerin sağlığına, mallarına yönelik bir çevre riski ortaya çıkarmamasını ifade etmektedir. 250 Kamu dirlik ve esenliği, trafik, duman, toz, pislik, koku, ışık vs gibi her türlü düzensizlikten toplumun korunmasını amaçladığı yukarıda belirtilmişti. Ancak özellikle çevrenin kirliliğinin önlenmesi ile ilgili faaliyetlerle birlikte bu amacın kamu düzenindeki önemi daha da artmıştır.251 Çevre sağlığı, kamu düzenine klasik yaklaşıma göre sağlık unsuru kapsamında ele alınmaktadır. Ancak çevre sağlığı kavramı, yalnızca çevre kirliliğinin insan sağlığını etkilediği ölçekte değil; çevrenin kirlenmesinin engellenmesi aşamasında, yani doğrudan çevrenin korunması aşamasından, ele alınmalıdır. Buna 248 “ Şehircilik ve çevre alanındaki gelişmeler, yeni kavramları gündeme getiriyor”. Bkz. : Đbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku Đnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, AFA Bilim Dizisi : 1, AFA Yayınları: 269, Đstanbul, 1994, s. 61. 249 Kamu düzeni kavramı, “zenginleşmiş, içerik yönünden genişlemiştir. Doğa ve çevrenin korunması, ekonomik kamu düzeni, hatta estetik bu kavram içinde düşünülmeye başlanmıştır”. Bkz. : Đbrahim Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları :8, Diyarbakır, 1989, s. 137. “ Kamu düzeni sadece klasik toplumsal bir düzen ile sınırlı değildir; kamusal alanın korunmasına ilişkin birden çok görünümü de vardır. Kamu düzeni kavramı, önüne getirilen sıfatlarla birlikte kamusal alandaki faaliyetleri düzenleme, koruma ve sınırlamanın bir aracı olmuştur. Đmar kamu düzeni, çevre kamu düzeni, ekonomik kamu düzeni gibi sıfatlarla zenginleştirilmiş kamu düzeni kavramı, toplumsal hayatın bir çok alanında özel bir görünüme bürünmüştür”.Bkz. : Artuk Ardıçoğlu, Rekabet Kurumunun Đdari Yapısı, Đşlemleri ve Yargısal Denetimi, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2002, s. 80. 250 Öğütçü, op.cit., s. 96. 251 Ibid., s 98. 72 göre klasik kamu düzeni yaklaşımına göre insan sağlığına zararlı olan atıkların insandan uzaklaştırılması yeterliyken, çevrenin korunması amacına göre atıklar kaynağında bertaraf edilerek kirlilik doğmadan engellenmelidir. 252 Her ne kadar kamu düzeni kavramının başına eklenen tamlamalarla sektörel kamu düzeni yaratıldığı ve bu yolla da kamu düzeni kavramına fazla bir şey eklenemediği ileri sürülmüş olsa da253, günümüz çevre kirliliği ve çevresel zarar sorunları karşısında ortaya çıkan çevrenin korunması yönündeki gereklilik, klasik kamu düzeni unsurlarının tamamıyla ve fakat bu unsurlardan çok daha fazlasıyla ilgilidir. Diğer bir deyişle, çevre ve imar hukukunun gelişimi de doğa ve çevrenin korunması konusu bağımsız ve ayrıca ele alınması gereken bir kamu düzeni kavramı içinde değerlendirmeyi gerektirir. Bu nedenle, son yıllarda etkisi giderek artan ekolojik kriz koşulları altında kamu düzeninin sağlanması, kamu düzeni kavramının unsurlarının da yeniden tanımlanması zorunluluğunu ön plana çıkartmaktadır. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, bugün ekolojik krizin bir yandan canlı yaşamını, diğer yandan da toplumsal yaşamın varlık koşullarını tehdit ettiğine ilişkin farkındalıkta, çevre hukukunun doğumu da önemli rol oynamıştır. Bu konuda hem uluslararası belgeler hem de pek çok bilimsel rapor bu gerçeği yıllardır ortaya koymaktadır. Ancak kamu düzeninin sağlanması açısından temel hukuki referansın ne olacağı tartışması ise ekonomik gelişme, büyüme, kalkınma ile çevrenin korunması arasındaki denge arayışlarına sıkıştırılarak gelişmektedir. Bunun sonucunda da kamu düzeni kavramının önüne “ekonomik” ya da “çevresel” sıfatları konularak kamu düzeninin sağlanmasına yönelik yaklaşımda, ağırlık noktasının nerede oluşturulması 252 Ibid., s 99 - 100. 253 Ibid.,, s. 80. 73 gerektiği tartışmaları sürmektedir. Bu nedenle, kamu düzeninin sağlanmasında “çevrenin korunması” anlayışının nasıl bir hukuki temelde gelişmesi gerektiği önem taşımaktadır. Bu açıdan kanımızca kamu düzeninin sağlanmasında hareket noktası, her türlü toplumsal etkinliğin varlık koşulu olan canlı yaşamının nasıl sürdürülebilir olacağı üzerine odaklanmak olmalıdır. Buradan hareketle çevre koruma faaliyeti salt insan topluluklarının “yapılı çevreleri” olarak değil; aynı zamanda insanların da içinde var olduğu dış doğa ya da “doğal çevre” diye tarif edilebilecek çevreyi de kapsamına almaktadır.254 Bugün kamu düzeninin sağlanması için hava, su, toprak başta olmak üzere bu varlıkların karşılıklı etkileşimi ile oluşan ekosistemlerin, insan ve hayvan topluluklarının korunması kamu düzenin sağlanmasının konusunu oluşturmak zorundadır. Çünkü genel sağlık ve esenliğin sağlanması için, canlı yaşamının bu unsurlarının da kavramın kapsamına alınması kaçınılmaz olmuştur. Ancak bu noktada asıl sorun da kamu düzenin kapsamında olan “çevre korumanın” nasıl sağlanacağıdır. Kamu düzenini sağlamaya yönelik çevre koruma faaliyeti sırasında “çevre” üzerindeki etkinliklerin sınırlarının nasıl çizildiğinin tespiti de, bu açıdan oldukça önemlidir. 254 “ Đnsanın ilkel uygarlıklar döneminde uzun zaman birincil ve tek çevresi olan, doğal çevreyi oluşturan öğelerin hukuki statüleri çevre hukukunun inceleme alanında yer almaktadır. Ancak doğayı koruma diyebileceğimiz böyle bir yaklaşım günümüzde çevreye maledilen tüm değerleri kapsamayacak, çevre hukukuyla doğayı koruma hukuku aynı anlama gelecektir. Unutulmaması gereken nokta, insan tarih boyunca doğal çevresini işlemiş, biçimlendirmiş, kendine bir çevre yaratmıştır. Bu nedenle çevre hukuku doğal çevrenin yanı sıra, insan elinden çıkan çevrenin öğelerini de kapsadığı takdirde bir bütün oluşturacak insanın tüm yaşam çevresini düzenleyebilecektir”.Bkz. : Can Hamamcı, “Çevre ve Hukuk”, Prof. Fehmi Yavuz’a Armağan, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları : 528, Ankara, 1983, s. 244. Karşı görüşteki Özer, bu yaklaşımın çevre hukukunun alanını çok genişlettiğini, kapsamadığı hiç bir şey bırakmadığını; bu durumun da çevre hukukunu belirsiz bir duruma soktuğunu ileri sürmektedir. Atilla Özer, “ Çevre Hakkı ve 1982 Anayasası”, A. B. D. , Y:54, S. 1, Ankara, 1998, s. 76. 74 Günümüzün egemen ekonomik yaklaşımı doğrultusunda, çevre değerlerinin de birer “mal” olarak hukukun konusu yapılma eğiliminin giderek arttığı bilinmektedir. Đster kamusal, isterse de özel mülkiyet konusu bir mal olarak hukukun konusu yapılsın, çevre varlıklarının korunması dolayısıyla, kamu düzeninin sağlanması açısından, bu varlıklar üzerinde idareye ve bireylere sınırsız bir tasarruf ve mülkiyet hakkı tanımamaktadır. Çevre hukuku açısından çevre varlıklarının korunması, salt “şey ile insan arasındaki ilişki ve şeyin insan için taşıdığı değer olmadığı gibi, tek başına ‘şey’ de değildir”.255 Bu doğrultuda kamu düzeni, çevresel varlıkların korunması açısından “hem bireylere ve topluluklarına, hem de devlete ve malik kamu tüzel kişiliklerine karşı korumayı amaçlayan ve özel mülkiyet hakkının sakıncalarından koruyan”256 bir çerçevede ele alınmalıdır. Buradan hareketle de söylenebilir ki, çevre varlıkları, çevre hukuku ekseninde kamu düzeninin sağlanmasına yönelik bir koruma rejimine tabi olduğunda, “ bu varlıkların korunmasında tüm (…) tüm yurttaşların, dünyanın ve tüm insanlığın menfaati”257 olduğunu kabul etmek gerekir. Bu belirlemeler doğrultusunda, çevre varlıkları “salt bireysel kullanımların konusu olamazlar”.258 Kamu düzeni teriminin bu eksende tanımlanması, özgürlüklerin kullanılmasının sınırlarını da belirtecektir.259 Bunun anlamı kamu düzeni açısından, çevre varlıklarının korunmasındaki menfaat, özel mülkiyet hakkının kullanılmasına ve “bazı taşınır varlıklar yönünden de ticaret- 255 Nükhet Turgut, Çevre Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, Kasım 2001, s. 98. 256 Duran’ın “devletin hüküm ve tasarrufunda” olma kavramının salt egemenlik içermediği gibi zabıta kudretinden ibaret sayılmadığından hareketle kamu mallarının hem idareye hem de özel hukuk kişilerine karşı korunmasına yönelik yürütülen tartışma için bkz. : Ibid., s. 95 257 Ibid., s. 90 258 Ibid., s. 89 259 Öğütçü, op.cit., s. 80. 75 girişim özgürlüğüne sınırlamalar getirilmesidir”.260 Özellikle genetik varlıkların, endemik bitki, hayvan tür ve topluluklarının, orman materyallerinin, su, hava, toprak varlıklarının, kültür varlıklarının kimi zaman ticaretinin sınırlandırılması veya yasaklanması yaklaşımı da tam bu durumla ilgilidir. Bu varlıkların korunarak geliştirilmesi ile elde edilecek menfaat, bu varlıkların, “şey” olarak ticari mal haline gelmesinden elde edilecek menfaatten daha fazladır. Bununla birlikte çevre varlıklarının korunmasını açısından kamu düzeninin sağlanmasına yönelik yükümlülük sadece idareye yüklenmiş değildir. Anayasa’nın 56. maddesi261 uyarında çevrenin korunması yurttaşlara bir ödev ve sorumluluk olarak da yüklenmiştir.262 Bu durumda hemen şu sorunun yanıtlanması gerekir. Anayasa’nın 56. maddesi, sosyal ve ekonomik haklar bölümünde düzenlenmiştir. Oysa ki mülkiyet hakkı temel haklar ve özgürlükler bölümünde düzenlenmektedir. O halde çevre varlıklarının korunması açısından mülkiyet hakkının sınırlandırılması, Anayasal düzen açısından çevre hakkına dayanılarak mümkün müdür? Bu haklardan hangisine öncelik tanınacaktır? Ancak konuyu çalışmamız açısından fazla da derinleştirmeden, Anayasanın 56. maddesinde çevre hakkı, yaşama hakkı dolayımında düzenlendiği belirtilebilir.263 Bu nedenle kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü korunması göndermesiyle, Anayasa’nın mülkiyet hakkına, yaşama hakkından daha üstün bir koruma statüsü sağladığı söylenemez. Buna karşın 260 Turgut, op.cit., s. 89. 261 MADDE 56. – (1) Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. (2)Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir 262 Đbrahim Ö. Kaboğlu, “Çevre Hakkı Üzerine (Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri)” , Đnsan Hakları Yıllığı, C. 10 - 11, TODAĐE, Ankara, 1988 - 1989, s. 123. 263 Nükhet Turgut, “Çevre Hukukunun Temel Kavram ve Đlkeleri”, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme 10-11 Nisan 2006, Editör.: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 23. 76 Anayasal açıdan, çevre hakkına dayanılarak, çevre varlıklarının korunması açısından kamu düzeninin sağlanmasında söylemek mümkünse de, hukuk pratiğindeki dönüşüm, bu tartışmayı kimi kez boşa düşürmektedir. Şöyle ki, çevre varlıklarının korunması açısından kamu düzeninin, sadece idarenin değil aynı zamanda yurttaşların da bir ödevi olduğunu belirtmiştik. Bu ödevin ve sorumluluğun aktif bir biçimde yerine getirilebilmesi için de, yurttaşlar, alınan kararlara ve alınan kararların uygulanma süreçlerine katılmak ve bu kararları denetlemek için, idareyi hukuki ve politik olarak sınırlandıracak araçlara ihtiyaç duyar. Kamu düzeninin sağlanmasında bu açıdan yurttaşlara aktif bir sorumluluk yüklenmektedir. Bu sorumluluğun yerine getirilmesinde de yargısal denetim önemli bir katılım mekanizması olarak açığa çıkmaktadır. 264 Bu bağlamda çevrenin korunması sağlık, dirlik ve esenliğin265 sağlanması yurttaşların aktif katılımına dayalı bir yargısal denetim sistemi ve güçlendirilmiş yönetime katılım süreçleri ile gelişecektir. Ancak klasik kamu düzeni algısı içinde, çevre koruması bir sıfattan öteye gidememektedir. Ekolojik dengenin ve insan-çevre ilişkilerinin uyumunun sağlanması, korunması ve çevresel düzensizliklerin, ihlallerin olmaması amacı karşısında bu yaklaşım görünmektedir. Bu nedenle de klasik anlayışın kamu düzeninin unsurlarına getirdiği tanımlar, çevresel kamu düzeni kavramı çerçevesinde yeni bir görünümle ve daha geniş olarak tanımlanmalıdır. Çevresel kamu kavramının düzeni daha ayrıntılı açıklanabilmesi, çevre kolluğunun kolluk türleri içindeki yerinin ve çevre kolluğunun faaliyet alanının belirlenmesi ile mümkün olabilecektir. Bu amaçla kolluğun türlerinin incelenmesi ve özel idari kolluk örneği olan çevre kolluğunun ele alınması gereklidir. 264 Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s.280 265 Şen, Çevre Ceza…, op.cit., s. 222. 77 c. Genel Đdari Kolluk Özel Đdari Kolluk Ayrımı Çerçevesinde Türk Pozitif Hukukunda Çevre Kolluğu Güvenlik, sağlık, dirlik ve esenlik unsurlarından oluşan kamu düzeninin bozulmasını önleyen ve bozulması halinde de geri getirmeye yönelik etkinliklerde bulunan kolluğa genel idari kolluk denir. 266 Kısaca genel idari kolluk, kamu düzenini sağlamayı amaçlayan ve her çeşit faaliyet hakkında kolluk tedbir ve işlemleri yapmaya yetkili ve görevli kolluktur.267 Özel idari kolluğun ise iki anlamı vardır. Đlk anlamı, genel idari kolluktan ayrı hukuksal düzene tabi ve ayrı kolluk makamlarını emiri altında olan kolluk; ikincisi ise, genel idari kolluğun özellik gösteren bölümlerinin ondan ayrılarak oluşturduğu kolluktur. Buna göre özel idari kolluk, çevre kolluğu, tarım kolluğu, av kolluğu, gümrük kolluğu, orman kolluğu, imar kolluğu268 örneklerinde olduğu gibi genel idari kolluktan ayrı, belirli konular üzerine özgülenen kolluklar olabileceği gibi; demiryolları, hava trafiği ve kıyılardaki sağlık, kamusal su havzalarının korunması269 gibi genel idari kolluğun konusuna girmekle birlikte ondan ayrılarak genel idari kolluğun dışında özel kanunlarla düzenlenen, belirli bir faaliyete özgülenen kolluklar da olabilir. 270 266 Özay, Günışığında…, op.cit., s. 481; Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 723. 267 Gözler, Đdare, op.cit., s. 437; Özay, Đdari…, op.cit., s. 502. 268 “Đmar kolluğu 3194 sayılı Đmar Yasası ile yerel yönetimlerin görev ve yetki alanında kabul edilerek özel idari kolluk şeklinde düzenlenmiştir”. AMK 26.06.2002, E. 2001/377, K.2002/59, R.G. 09.11.2002, 24931, AMKD , S. 38, C. 2, Ankara, 2003, s. 208. 269 “ Kamusal su havzalarının korunması özel idari kolluk etkinliği olup, buna hizmet kolluğu da denilmektedir. (…) Özel kolluk, özel bir aktivite göstermektedir. Oğuz Sancakdar, “Kamusal Su Havzalarında Đdari Kolluk Yetkilerinin Yarışması-Çatışması Sorunu ve Çözüm Perspektifleri”, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, Đzmir 2001, s. 631 - 632. 270 Giritli / Bilgen / Akgüner, Đdare..., op.cit., s. 816; Özay, Günışığında…, s. 487. Yenisey, özel idari kollukla ilgili olarak, söz konusu tanımdan yola çıkarak, görev sınırlarının dar ve görev alanlarının 78 Gözler, özel idari kolluğa neden ihtiyaç duyulduğunu iki temele dayandırarak açıklamaktadır: Bunlardan ilki çevre, orman, doğal ve kültürel zenginlikler gibi bazı alanlar özel korumaya ihtiyaç duyulmasıdır. Bu alanlarda yeterli korumayı sağlayacak teşkilata ve özel tedbirlerin belirlenmesini ve alınmasını sağlayacak usullerin ancak genel idari kolluktan ayrılan kollukla sağlanabileceğini belirtmiştir. Kısaca ilk neden, bazı özel alanlarda doğabilecek tehlikelere karşı idarenin daha güçlü hale getirilmesidir. Đkinci neden ise, bazı özel alanların, genel idari kolluğa aykırılık nedeniyle uygulanan yaptırımlarından daha ağır yaptırımlara ihtiyaç göstermesidir. 271 Đdari kolluk örgütünün genel idari kolluk ve özel idari kolluk ayrımına tabi olduğu, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun272 3.maddesinde ifade edilmiştir. Maddenin ilk fıkrasında kolluk teşkilatının özel ve genel olarak ayrıldığı, genel idari kolluğun polis ve jandarmadan, özel idari kolluğun ise genel idari kolluk dışında belirli olduğunu ileri sürmüştür. Feridun Yenisey, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Soruşturması ve Polis, 3.Baskı, Beta Basım Yayım, Đstanbul, 1993, s. 79. 271 Gözler, Đdare Hukuku, op.cit., s. 441. Ancak “daha ağır bir yaptırıma ihtiyaç duyma” durumunun bir neden olmaktan çok, bir sonuç olduğu kanısındayız.Buna göre idarenin, belirli aykırılıklara daha ağır yaptırımlar uygulamak ihtiyacı içinde olmasının idarenin amaçlarına aykırı olacağından, özel idari kolluğun varlığının çevre gibi, bazı konuların özel korumaya ihtiyaç göstermesine bağlamak yerinde olacaktır.Yayla ise, özel idari kolluk genel idari kolluk ayrımını “ toplumun doğrudan ve derhal hissettiği kamu düzeni ihlalleriyle, ancak uzun süre sonra ve dolaylı olarak etkilendiği ihlaller (...) ya da kamu düzenini ilgilendiren bazı konuların özel ve ayrık bir düzenleme ve uygulama gerektirmesi yani farklı bilgi ve örgütlenme isteyen nitelikte olması” ayrıma dayandırmaktadır. Yayla, op.cit., s. 58. 272 Kanun Numarası:3201,Kabul Tarihi:04.06.1937, R.G.12.06.1937, 3629, Yayımlandığı Düstur: Tertip : 3 Cilt: 18, s. 317 79 kalan ve özel kanunlarca oluşturulup, belirli bir faaliyetin yürütülmesi ile görevli kolluk kuvvetleri olduğu belirtilmiştir. 273 Bu halde, idari kolluk makamları “kolluk alanında bireysel ve düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip kişi veya kurullar”274 olduklarına göre, genel idari kolluk makamları Bakanlar Kurulu, Đçişleri Bakanlığı, valiler, kaymakamlar ve bucak müdürleri olarak; mahalli idari kolluk makamları il özel idaresi kolluğu, belediye kolluğu275, köy kolluğu olarak; özel idari kolluk makamları ise bağlı bulundukları bakanlığa ve idari kuruluşa göre276 değiştiği için, ilgili kanunların görevli ve yetkili olarak gösterilen makamlar olarak sayılabilirler. Buna göre çevre kolluğu, Çevre Kanunu tarafından düzelenmiş, kolluk makamı Çevre ve Orman Bakanlığı olan ve fakat genel idari kolluk personelinden yararlanan, özel idari kolluk örneği olarak kabul edilmelidir. 273 “Zabıta, genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Genel zabıta, polis ve jandarmadan meydana gelmektedir. Özel zabıta ise genel zabıta dışında kalan ve özel kanunlarına göre kurulup, belli zabıta görevlerini yapan kuvvetlerdir. Belediye zabıtası, orman zabıtası, gümrük zabıtası gibi”. Yüksel Ersoy, Adli Zabıta-Đdari Zabıta, Bilimsel Öneriler (Tartışmalı Toplantılar), Ankara Barosu Yayınları, Saim Toroman Matbaası, Ankara, 1974, s. 241. 274 Gözler, Đdare Hukuku, op.cit., s. 447. 275 Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. : Derdiman, Belediyelerin Kolluk..., s. 103 - 121; Cengiz Derdiman, “Belediyelerin Kolluk Fonksiyonlarına Đlişkin Genel Bir Deneme II”, Çağdaş Yerel Yönetimler, C.6, S.4, Ekim 1997, s. 52-64. 276 Günday, Đdare..., op.cit., s. 257; Tongur, op.cit., s. 405 - 407. 80 2. Kolluk - Đdari Yaptırım Đlişkisi ve Çevre Kanunu’ndaki Đdari Yaptırımlar a. Kolluk Đşlemleri Đdarenin kolluk göreviyle ilgili yaptığı işlemleri, düzenleyici ve bireysel kolluk işlemleri olarak ikiye ayrılır.277 Đdarenin her geçen gün genişleyen faaliyet alanı ve çeşitlenen ilişkiler, teknik bilgi gerektiren konuların artmasına, kanunlarla düzenlenen bazı alanların ayrıntılarının ve teknik usulünün düzenleyici işlemlerle yapılmasını zorunlu hale getirmiştir. “Kamu düzeninin korumakla ve onu tehdit eden tehlikeleri önlemekle görevli olan kolluk fonksiyonu da, düzenleyici işlemlerle bu düzeni koruyucu tedbirleri önceden koymak ve ilan etmek”278 amacıyla düzenleyici işlemler tesis ederler. Buna göre düzenleyici işlemler, idarenin, sınırları kanunlarla çizilmiş bazı alanlarda, kamu düzeninin korunması ve tehlikelerden uzak kalması için, ayrıntılar ve teknik usule ilişkin düzenlemeleri yaptığı; tüzük, yönetmelik,karar, tebliğ gibi isimlerle ortaya çıkardığı işlemleridir. Bireysel kolluk işlemleri, kamu düzeninin sağlanması için kanunların ve düzenleyici işlemlerin bir kişi ya da belirli bir durum hakkında uygulamasıdır.279 Bu amaçla idare, kanunların ve düzenleyici işlemlerin çizdiği sınırlar içinde bireyler hakkında emir, izin,280 yasak gibi kararlar alır. 277 Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 732. 278 Kıratlı, Koruyucu Đdari…, op.cit., s. 36. 279 Ibid., s. 39 - 40; Güran, op.cit.,, s. 1280. 280 Đzin kapsamında ele alınan ruhsat verme işlemi, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, idarenin kolluk faaliyetlerine girmektedir. Anayasa Mahkemesi 1986 yılında verdiği bir kararda “uygulamada ve öğretide de kabul edildiği gibi; ister ‘bağlı yetki’, ister ‘takdir yetkisi’ 81 Çevre Kanunu’nun 11. maddesine281 göre, atıkların alıcı ortama doğrudan ya da dolaylı vermeleri uygun olmayan işletme, tesis ve yerleşim birimlerinin alması gereken izinler282; 13. maddesine283 göre, bazı yakıt, maddeler, atık ve kimyasal maddeler ile kimyasal içeren maddelerin ithalinin başbakanlık dış ticaret müsteşarlığı tarafından yasaklanması; Kanunu’nun 8. maddesine284 dayanarak her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde doğrudan ya da dolaylı şekilde alıcı ortama veren, depolayan, taşıyan faaliyetin yasaklanması; Kanunu’nun 15.maddesine285 göre şeklinde kullanılsın ‘ruhsat verme’ idarenin, kolluk faaliyetleri içinde yer almaktadır” demiştir. AMK 16.10.2003, E. 2001/383, K. 2003/92, AMKD , S.42, SFN Baskı, Ankara, 2006, s. 88. 281 Madde 11 / f. 1 : Üretim, tüketim ve hizmet faaliyetleri sonucunda oluşan atıklarını alıcı ortamlara doğrudan veya dolaylı vermeleri uygun görülmeyen tesis ve işletmeler ile yerleşim birimleri atıklarını yönetmeliklerde belirlenen standart ve yöntemlere uygun olarak arıtmak ve bertaraf etmekle veya ettirmekle ve öngörülen izinleri almakla yükümlüdürler. 282 Gökdayı/Topçuoğlu, “işletmenin faaliyete geçmeden önce çevresel standartlara uygunluğunu denetlemeye yarayan”, “faaliyete başlanması için gerekli bir denetim” olduğunu ifade ettikleri izin işleminin, ‘aslında bir yaptırım’ olmadığını kabul ve ifade etmişler; buna karşın izin konusunu ‘idari yaptırımlar’ başlığı altında ele almışlardır. Đsmail Gökdayı / Metin Topçuoğlu, “Türk Çevre Hukukunda Sorumluluklar ve Yaptırımlar”, Türk Đdare Dergisi, Yıl: 69, S.417, Đçişleri Bakanlığı, Aralık 1997, s. 162. Ancak bireysel kolluk işlemi niteliğindeki izin işlemine aykırı davrananlar hakkında idari yaptırım uygulanmasını öngören Çevre Kanunu’na göre, izin işleminin bizzat kendisinin idari yaptırım olarak kabulü mümkün değildir. Aksi halde, kolluk işlemleri ve yaptırımlar arasındaki bağı kuran, ‘kolluk işlemlerinin ihlali ve kolluk kurallarına aykırılık’ şartı göz önüne alınmaksızın, her bireysel işlemin aynı zamanda yaptırım olduğu anlamı doğacaktır ki, bu da son derece yanlış bir tespit olacaktır. 283 Madde 13 / f. 3 : Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı bazı yakıtların, maddelerin, atıkların, tehlikeli kimyasallar ile bu kimyasalları içeren eşyaların ithalini, Bakanlığın görüşünü alarak yasaklayabilir veya kontrole tâbi tutabilir 284 Madde 8 / f. 1 : Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. 285 Madde 15 / f. 1 : Bu Kanun ve bu Kanun uyarınca yayımlanan yönetmeliklere aykırı davrananlara söz konusu aykırı faaliyeti düzeltmek üzere Bakanlıkça ya da 12. maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından bir defaya mahsus olmak üzere esasları yönetmelikle belirlenen ve bir yılı aşmamak üzere süre verilebilir. 82 yönetmeliklere aykırı davrananlara söz konusu aykırı faaliyeti düzeltmek üzere ihtar niteliğinde süre verilmesi işlemleri, bireysel kolluk işlemlerine verilebilecek örnekler arasındadır. b. Kolluk Đşlemlerine Aykırılık Kolluk işlemleri ve yaptırımlar arasındaki ilişkide kolluk işlemlerinin emredicilik özelliği, önleyici ve koruyucu niteliği, kolluk işlemlerine aykırı davranışlara karşı yaptırım öngörülmesini ve bu yaptırımların amacını belirler. 286 Düzenleyici kolluk işlemlerinin doktrinde genel kabul gören ilk özelliği, bu işlemlerin emredici/buyurucu olmalarıdır. Kurallar ve zorunluluk içerme olarak açıklanabilecek emredicilik özelliği, düzenleyici kolluk işlemlerinin kural ve yasaklarını ihlal edenler hakkında bazı yaptırımlar öngörülmesine neden olmaktadır. Buna göre kural ve yasaklar, yaptırımlarla desteklenerek düzenlenmekte ve uygulama açısından da zorlayıcılık niteliğinin ortaya çıkmasına neden olmaktadır. 287 Düzenleyici işlemlerin diğer önemli özelliği ise önleyicilik ve koruyuculuk niteliği taşımalarıdır. Önleyicilik ve koruyuculuk niteliği, kolluk işlemlerini ihlal eden eyleme uygulanacak söz konusu yaptırımların, hukuka aykırı kabul edilen eylemin zarara neden olmadığı hallerde bile, yalnızca tehlike yaratmış olduğu kabul edilerek uygulanması sonucunu doğurur.288 Diğer bir deyişle, düzenleyici kolluk 286 Özay, Günışığında…, op.cit., s. 492; Giritli / Bilgen / Akgüner, op.cit., s. 825; Kıratlı, Koruyucu..., op.cit., s. 37. 287 Kıratlı, kolluk kurallarının bastırıcı ve zorlayıcı yaptırımları olmasını, düzenleyici işlemlerin hukuki nitelikleri arasında saymaktadır. Kıratlı, Koruyucu…, op.cit., s. 38, 288 Özay, Đdari…, op.cit., s. 54; Kıratlı, Koruyucu…, op.cit., s. 36. 83 işlemleri, sonucunda zarar doğmasa dahi, ihlali yaptırımlarla karşılanan işlemlerdir.289 Bireysel kolluk işlemleri yukarıda da tanımlandığı üzere izin, ruhsat verilmesi şeklinde olabileceği gibi, düzenleyici idari işlemlere uyulmaması hallerine karşı denetim görevini yerine getiren idarenin kurallara uyulmasını sağlamak amacıyla verilen emirler ve belirlenen yasaklar şeklinde de görülebilir. Sonuç olarak, kolluk işlemleri açısından yaptırım mekanizması, idarenin emir, yasak ve kurallarına uyulmamasının karşılığı olarak uygulanır. Đdarenin kamu düzeninin sağlanması ve korunması amacıyla yaptığı düzenlemelere aykırı davranan kişilere uygulanan yaptırımlar, cezai yaptırımlar ve idari yaptırımlar olmak üzere iki çeşittir. 290 Bu ayrımda, tez konusunu oluşturmadığı için, ceza yaptırımlarına ayrıntılı olarak değinilmeyecektir. Ancak cezai yaptırımlarla ilgili olarak belirtilmesi gereken bir husus, kolluk işlemlerine aykırı davrananlar için genel bir düzenleme olarak 289 Bu nitelik, düzenleyici kolluk işlemleri ve kolluk tedbirleri arasındaki temel farkı yaratmaktadır. Kolluk tedbirleri, hukuka aykırı eylem gerçekleşmeden ve ihlal oluşmadan önce önleme hedefini gerçekleştirmek amacıyla kolluk yetkileri kapsamında alınan önlemleri ifade etmekteyken; yaptırımlar kolluk tedbirlerine uyulmamış olmasının neticesinde ve ihlal gerçekleştikten sonraki aşamada önem kazanır. Bu çerçevede, idari yaptırımların ihlal gerçekleştikten sonra ve fakat önleme hedefi ön planda olan yaptırımlar olduğu belirtilebilir. Bu özellikleri nedeniyle idari yaptırımların kolluk tedbirleri ile ayrımının yapılması çoğu kez kolay olmamaktadır. 290 Gözübüyük / Tan, op.cit.,, s. 733; Günday, Đdare…, op.cit., s. 259; Gözler, Đdare Hukuku, op.cit., s. 547; Anayasa Mahkemesi de, tedbirler ve idari cezalar arasındaki farkın belirlenmesinin her zaman kolay olmadığı görüşündedir. Yüksek Mahkeme, 1987 yılında verdiği kararında; “Hakları kısıtlayan yaptırımlar grubuna giren ve mevzuatımızda tatil, men, memnuiyet, mahrumiyet, kapatma gibi terimlerle ifade edilen bu tür müeyyidelerin teknik anlamda “ceza” niteliği olmayıp, çoğu kez bir tedbir niteliğindedir.Öte yandan sonuçları itibariyle birbirlerine çok benzeyen ceza, güvenlik tedbiri, idari ceza, disiplin cezası veya kolluk müeyyidelerini birbirinden ayıran en önemli kriter, yasa koyucunun iradesidir ”demektedir. AMK 19.03.1987, E.1986/5 K.1987/7, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1987/K1987-07.htm. 84 kabul edilen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 526 sayılı maddesine, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda yer verilmemiş olduğudur. Ve fakat 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesine göre, 765 sayılı Kanun’un 526. maddesine yapılan yollamalar bu maddeye yapılmış sayılacaktır. Söz konusu değişiklik, kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığının korunması amacıyla verilen emirlere aykırı davranan kişiler için idari para cezası verilmesini öngörmektedir. Bu maddenin uygulanması, Kanunun 32.maddenin 2. fıkrasında belirtildiği üzere, eylemin başka bir suç olarak düzenlenmemiş olması ve ilgili kanunda bu maddeye açıkça gönderme yapılmış olması şartına bağladır. Çevrenin korunması açısından genel idari kolluktan ayrı, özel kanun ve esaslar belirleyen kanun koyucu, Çevre Kanunu’nda adli ceza olarak tek bir madde öngörmüştür. Kanunun 26. maddesinde düzenlenen söz konusu adli ceza, bildirim ve bilgi verme yükümlülüğüne aykırı olarak yanlış ve yanıltıcı bilgi veren ve yanlış ve yanıltıcı belge düzenleyenler ve kullananlar hakkındadır. Kolluk tedbirlerine aykırı davranan kişilere karşı öngörülen ikinci yaptırım türü ise idari yaptırımlardır. Đdare, kamu düzenini sağlamak amacıyla yaptığı işlemlere ve aldığı kararlara uymayanlar hakkında doğrudan yaptırım uygulayabilme yetkisine sahiptir. Đdarenin sahip olduğu bu yetki, idari yaptırımların idare hukukuna ve idari işlem rejimine tabi bir idari işlem olması sonucunu doğurmaktadır. 291 291 Özay, Đdari…, op.cit., s. 122. Anayasa Mahkemesi Kararlarında da kolluk yetkileri içinde uygulanan idari yaptırımların idari nitelikte oldukları vurgulanmaktadır. “Yasaklar kolluk kurallarının sınırlarını aşmamak ve uygulanan yaptırımlar bunlara özgü idari yaptırımlar niteliğinde bulunmak üzere idarenin yetkileri içinde sayılır. (…) Kolluk kurallarına aykırılık nedeni ile idarece uygulanan yaptırımlarla bir ceza dâvası dolayısıyla ceza mahkemelerince uygulanan yaptırımlar maddi sonuç açısından birbirlerine belli bir ölçüde benzeseler bile, hukuki sonuç açısından birbirlerinden başka konulardır.(…) Burada yaptırma temel olan hukuka aykırı davranış, yalnızca kolluk işleri sınırı içinde, 85 Çevre kolluk işlem ve eylemlerine aykırı davrananlar için Çevre Kanunu’nda düzenlenen yaptırım sistematiği, genel olarak idari yaptırımlar üzerine kurulmuştur. Buna göre, “yaptırımlar alanında genellikle kolluk yetkisini kullanarak faaliyette bulunan idare”,292 Çevre Kanunu açısından da idari yaptırımlar yoluyla çevresel kamu düzeninin sağlanması amacını desteklemektedir.293 B. ĐDARĐ YAPTIRIMLARIN BAŞLICA ÖZELLĐKLERĐ 1. Önleyici ve Cezalandırıcı Olması Birinci bölümde idari yaptırımların ceza hukuku ve idare hukuku ile olan ilişkisine değinilmişti. Bu ilişkinin bir yansıması da, idari yaptırımların özellikleri noktasında karşımıza çıkan ‘yaptırımların’ ve ‘idari işlemlerin’ nitelikleridir. Bununla kastedilen genel olarak yaptırım kavramının, ceza hukukunun amacı çerçevesinde cezaların işlevinin idari yaptırımlardaki yansıması ve diğer yandan yürütme erkinin yargı erki karşısında edindiği niteliklerinin idari yaptırımlar açısından anlamıdır. Yaptırımlar en genel anlamda toplumsal düzenin sağlanmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleşmesine hizmet eden önemli araçlardan biri olarak cezaların, uygulandıkları kişi üzerinde geçmişe ve geleceğe yönelik yarattıkları etkiler, cezaların işlevini belirler.294 Cezaların işlevi konusunda pek çok teori oluşturulmuş ve cezaların uygulandığı kişinin duygusal hayatında yarattığı sonuçlarının, suçların ve uygulanan yaptırım ise, idari niteliktedir” Bu karar için bknz. : AMK 06.01.1971, E. 1969/ 46, K.1970/2, R.G. 15.12.1970, 13695. 292 293 294 Oğurlu, Đdari Yaptırımlar…, op.cit., s. 32. Şen, Çevre Ceza..., op.cit., s. 222. Haluk Toroslu, Ceza Müeyyidesi, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 26. 86 önlenmesi açısından etkileri tartışılmıştır. Bu teorilerden biri, yaptırım kavramının korku unsuru taşımasının zorunlu olduğunu ileri sürerek, cezaların korkutuculuğunun suçların önlenmesini sağladığını belirtmektedir. Korkutma / Önleme teorisi olarak anılan bu yaklaşıma göre ceza, korku duyulan bir devlet tepkisi olarak ‘suçların’ geleceğe yönelik olarak önlenmesi295 anlamına gelmektedir.296 Kısaca, bu teoriye göre, öngörüldüğü suçla orantılı olmak, adalet duygularına zarar vermemek ve yasal sınırlarında kalmak şartıyla uygulanan cezalar, bireyler üzerinde korkutucu etki yaratır ve suçların önlenmesi sonucu doğurduğu kabul edilir. Bir yaptırım çeşidi olarak idari yaptırımların da, uygulandıkları kişiler üzerinde cezalandırıcı etki yarattığı; bu nedenle de idari yaptırımın konusunu oluşturan hukuka aykırı eylemin önlenmesi noktasında, idari yaptırımların ağırlının arttırılmasının bu alandaki ihlallerin engellenmesinde etkili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu noktada özellikle vurgulanması gerektiğini düşündüğümüz nokta, yaptırımla karşılaşma korkusunun hukuka aykırı eylemlerin önlenmesinde yegane yöntem olmadığıdır. Çünkü, “sadece kanun korkusu, insanoğlunun kötülüklere karşı tek bekçisi olamaz. Bu maddi sorumluluk duygusu, toplum terbiyesinin yarattığı vicdan sorumluluğuna dayanmadıkça, kanun, koruyuculuğunu hakkıyla yapamaz”.297 Özellikle çevresel kamu düzeninin sağlanması amacıyla düzenlenen emir ve 295 Bu teoriye göre, ‘önleme’ iki türlüdür. Bunlardan ilki, suçların karşılığı olarak ağır cezaların öngörülmesi yoluyla tüm bireyler üzerinde korkutucu etki yaratılması ve suçların önlenmesi anlamına gelen ‘genel önleme’; ikincisi de, ceza uygulanan kişinin yeniden suç işlemesi ihtimalinin önlenmesi anlamına gelen ‘özel önleme’ olarak anılır. Bu teoriye getirilen en önemli eleştiri, salt önleme amacıyla cezanın açıklanmasının, cezaların ağırlığının arttırılması anlamına geleceğinden, adalet düşüncesinden ve orantılılık ilkesinden uzak olduğudur. 296 Toroslu, Ceza Hukuku…, op.cit., s. 384; Faruk Erem / Ahmet Danışman / Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, Ankara 1997, s. 687. 297 Meriç, Yorum…, op.cit., s.101. 87 yasaklara uymayanlar hakkında öngörülen idari yaptırımların, toplumda çevrenin korunmasına yönelik vicdanın ve bilincin oluşmaması ve yaptırımlar dışında sağlıklı ve dengeli bir çevrenin sağlanmasına yönelik devlet politikalarının, denetleme araçlarının güçlendirilmemesi, halinde tek başına başarı sağlaması beklenemez. Diğer bir deyişle, sırf yaptırımların ağırlığının arttırılmasına yönelik bir koruma politikası belirlenmesi, ne bu alandaki ihlalleri azaltabilecektir, ne de bu yaptırımların uygulanması noktasında devletin kararlılığını sağlayabilecektir. Bir yaptırım çeşidi olarak idari yaptırımların sahip olduğu önleyicilik niteliği, idari yaptırım kararlarının idari işlem olmaları nedeniyle farklı bir görünümde yeniden karşımıza çıkmaktadır. Ancak önleyicilik niteliğinin bu iki görünümü birbirlerinden tamamen farklıdır. Hukuka aykırı davranışların oluşmadan önlenmesi yoluyla kamu düzeninin ve idari düzeninin sağlanması amacı taşıyan idare, çeşitli tedbirler alır ve işlemler yapar. Bu tedbir ve işlemlere uyulmaması halinde ise, kişiye görev ve yetkilerini hatırlatmak ve düzeni bozan davranışların önlenmek amacıyla yaptırımlar uygular.298 Đdarenin bu faaliyeti, hukuk devletinin, hukuka aykırılıkları önleme ve telafi etme amacından kaynaklanır. Hukuk devletinin söz konusu amacı çerçevesinde idare, hukuka aykırı eylemlere karşı önleyici mekanizmalarla donatılmıştır. Bu mekanizmaların yetersizliği halinde ise, telafi edici mekanizmalar devreye girer.299 Yapılan açıklamalar ışığında, idari yaptırımların, idarenin konusuna giren alanlarda, önleyici mekanizmaların eksikliği ve/veya yetersizliğinin sonucu olarak oluşan hukuka aykırılıklara karşı, idarenin uyguladığı yaptırımlar olduğu 298 299 Oğurlu, Đdari Yaptırımlar..., op.cit.,s. 38 Cüneyt Ozansoy, “Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine”, Birikim, S.119, Mart 1999, s. 55 - 56. 88 söylenebilir. Đdarenin kullandığı bu yetkinin, yalnızca zarara neden olan eylemlere değil, zarar tehlikesi taşıyan eylemler hakkında da kullanılabilmesi, idari yaptırımların önleyici mekanizmalar ile telafi edici mekanizmaların kesiştiği noktada yer almasına neden olmuştur. Çevre Kanunu’ndaki yaptırım sistemi, idari yaptırımlar üzerine kurulmuştur.300 Bunun nedenini ise, “çevre kirliliğini önleme ve çevre koruma konusunun kamu düzenini yakından ilgilendirmesi ve kamu düzeninin unsurlarından olan güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlığın kapsamına girmesi(dir)”301 Bu durumda yanıtlanması gereken soru, çevrenin korunması ve geliştirmesi faaliyetini yürüten idarenin, bu faaliyetler açısından kullandığı önleyicilik mekanizması ile, çevre hukukunun temel ilkesi olarak kabul edilen önleme ilkesinin302 ilişkisinin nasıl olduğudur. 300 Abdurrahman Korucu, “Mülki Đdare Amirleri Yönünden Çevre Kanunu”, Türk Đdare Dergisi, Yıl: 63, S. 393, Đçişleri Bakanlığı, Aralık 1991, s. 227.; Durmuş Tezcan, “Çevre Suçları ile Đlgili Bazı Değerlendirmeler”, Prof. Dr. Şükrü Postacıoğlu’na Armağan, Đzmir, 1997, s. 356. 301 Şen, Çevre Ceza…, op.cit., s. 222. “ Kanun koyucu, çevre gibi kamuyu yakından ilgilendiren bir alanda idareye aktif bir rol vermekle çevreye verilen zararları bir an önce gidermeyi amaçlamıştır. Bilinmelidir ki kamu düzeninin sağlanmasında idare tarafından kişilerin tutum ve davranışlarının denetlenmesi önem arz etmektedir. Bu amaçla özelde bireylerin genelde halkın yapması gereken muhtelif emir ve yasaklar konuşmaktadır. Đşte çevre kirliliğini önleme ve çevreyi koruma meselesi bu nedenle idari kolluğun yetki alanı içinde değerlendirilmiştir”. Burhan Kuzu, Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı (Çevreye Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı), Fakülteler Matbaası, Đstanbul, 1997, s.406. 302 Turgut, “Çevre Hukukunun…”, op.cit., s. 28. Çevre Kanunu’nun “ilkeler” başlığı taşıyan 3. maddesinde de önleme ilkesine yer verilmiştir. Maddede, çevrenin korunmasına, iyileştirilmesine ve kirliliğinin önlenmesine ilişkin genel ilkeler sayılmış; a bendinde de çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi ile ilgili olarak herkesin ve fakat başta idarenin görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre idarenin, çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi amacıyla yapacağı işlemler arasında Çevre Kanunu’na göre idari yaptırım uygulama yetkisi de bulunmaktadır. 89 Đdari çevre suçlarının tehlike suçu türünden olduğunu belirten Tezcan, tehlikenin zarara dönüşebilmesi ihtimalinin yüksek olduğunu ifade etmiştir.303 Bu tespite göre, çevrenin korunması amacıyla kullanılan mekanizmanın, önleyici nitelikte olması gerekir.304 Ancak çevre hukuku açısından kastedilen önleyicilik, çevrenin korunması açısından kullanılan mekanizmanın, sırf normlardan oluşan bir yapı ile değil305, devletin denetim ve sorumluluğunun en fazla olması gereken ve hukuka aykırı davranışlara imkan tanımayacak sıkı ilke ve kurallardan oluşan bir yapıyı gerektirir.306 Diğer bir deyişle, çevrenin korunması amacıyla öngörülen önleyici mekanizmada, düzenlenen emir ve yasaklara aykırılığa neden olabilecek boşluklara yer yoktur. Çevre hukukuna egemen önleme ilkesi, çevrenin korunması amacıyla konulan her tür emir ve yasağa aykırılık halinde ihlal edilmiş olacağından, 303 Tezcan, op.cit., s. 356. 304 “ Çevreyi kirleten faaliyetlerin bir çoğunun en büyük özelliği, giderimi çok zor veya imkansız zararlara neden olmalarıdır. Bu durumda, çevre zararı oluştuktan sonra tazminat alınması sadece görünüşü kurtarmaktan ibaret kalmaktadır. Bu yüzden önleyici aşama da denilebilecek bu aşamada hukukun işlevi incelenirken, idari önlemler denilen bu aşamada ve üretim veya hizmet sektörüne yönelik tüm işlemlerin kurulmalarında, alınması zorunlu izin, ruhsat, lisans, rapor gibi belgelerin ve işletmelerin faaliyetleri esnasında belgelere uygun faaliyette bulunup bulunmadıklarının idarece kontrolünün en önemli araçlar olduğu gözden kaçırılmamalıdır”. Ali Ulusoy, “ Çevre Kirlenmesinin Oluşmasından Sonraki Aşamada Medeni Hukuk, Ceza Hukuku ve Đdare Hukuku Çözümlerine Genel Bir Bakış”, A.Ü.H.F. D. , C.43, S.1-4, 1993, s. 125. 305 Cüneyt Ozansoy, “Đdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve Đdare Gerçeği”, idari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı Đdari Yargılama Usulü Sempozyumu, Ankara 11 12 Mayıs 2001, 133. Yıl.,Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yay.,Ankara, 2003, s. 166. 306 “ (…) telafi edici mekanizmalar, önleyici mekanizmaların önüne geçtiği gibi, bu etkin işleviyle ikincinin önemini gündemin dışına da iter ve onu hukuk devletinin bir kenar süsü haline getirir”. Cüneyt Ozansoy, “Đdarenin Yargısal Denetiminin Diyalektiği”, Hukuk Kurultayı 2004, I.Kitap, Hukuk Devleti, 6 - 10 Ocak 2004, Ankara, s. 138. Çevre hukukunun, tehlike ve zarar doğmadan ya da yaptırım uygulaması gündeme gelmeden tehlikenin veya zararın kaynağında önlenmesini gerektiren önleme ilkesi, önleyici mekanizmaların telafi edici mekanizmalardan daha etkin biçimde uygulanmasını gerektirir. Bu durum Turgut’un eserinde de yer verdiği “önlemek tedavi etmekten daha iyidir sloganı” ile özetlenebilir. Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s. 204. 90 geri dönüşü çoğu zaman imkansız çevresel zararlara dönüşebilecek tehlikelerin kaynağında önlenmesini gerektirir.307 Bu nedenle de, idarenin önleyici mekanizmalarının, çevre hukukuna egemen önleme ilkesi kısmen uyumlu ve fakat yetersiz olduğu söylenebilir. 2. Đdari Đşlem Olması Đdari yaptırımlar, idare tarafından tek taraflı olarak verilen ve başka bir makam ya da mahkeme kararına gerek olmaksızın idare tarafından re’sen uygulanan308 işlemlerdir. Kısaca, idari yaptırımlar idari işlem niteliği taşırlar.309 Buna göre idari yaptırım kararları, kamu yararının sağlanması için310 uygulanan, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, mahkeme tarafından iptal edilinceye ya 307 “ Çevre hukukunun dayanması gereken en temel ilke önleyici yaklaşım olmalıdır. Çevreyi kirletenlerin kirlenmeden sorumlu tutulmaları ve meydana gelmiş kirliliğin giderilmesi son derece önemli bir gerekliliktir. Ancak temel hedef çevrenin kirletilmesinin önlenmesi olmalıdır. Daha açık bir anlatımla, çevre hukukunun temel yaklaşımı, çevre sorunlarını ortaya çıkmadan engellemeyi ve yatırım öncesi çevre duyarlılığını geliştirmeyi hedefleyen bir doğrultuda olmalıdır”. Güneş Gürseler, “Türkiye’de Çevre Hukuku”, T.B.B. D. , S.3, 1999, s. 815. 308 “Đdarî para cezaları (…) idarenin yargı organına başvurmadan kendisinin bizzat uyguladığı (…) yaptırımlardır. Đdarî para cezasının (…) uygulama yetkisinin idareye bırakıldığının açıkça yasada öngörülmesi gerekir”. AMK 23.05.2001, E.2001/232, K.2001/ 89, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2001/K2001-089.htm. 309 “ Đdari müeyyideler bir idari işlemdirler ve idari işlemlerin hukuki rejimine tabidirler”. Gözler, Đdare Hukuku, op.cit., s. 549.; “Đdari yaptırımların baskın kimliği onun bir idari işlem olmasıdır”. Gözübüyük / Tan, Đdare Hukuku…, s. 744. “…idari cezaların, idare organları tarafından ve idari usullere göre kesilip uygulandığından idari işlem niteliği taşıdığı…” Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı, 20.04.1990, E. 1990/6, K.1990/6, R.G.21.04.1990, 20499. 310 Đdari para cezası uygulanmasından beklenen amaçla ilgili olarak katılmadığımız bir görüş “Kamu hizmetlerinin düzenli olarak yürütülmesi amacıyla, mülki idare amirlerine doğrudan doğruya para cezası verme yetkisi yanında komisyon halinde de idari para cezası uygulaması yetkisi tanınmıştır”. Şevki Pazarcı, “Mülki Đdare Amirlerinin Komisyon Halinde Uygulayacakları Đdari Para Cezaları”, Türk Đdare Dergisi, S. 390, Yıl:63, S. 390, Đçişleri Bakanlığı, Mart 1991, s. 11. 91 da kararı veren makam tarafından geri alınıncaya kadar muhatapları açısından etki yaratan ve kural olarak idari yargı yerleri tarafından denetlenen kararlardır. 311 Çevre Kanunu’nun “yetki” başlıklı 24. maddesine312 göre idare, idari yaptırıma re’sen başvurur ve yaptırımın miktarı konusunda hukuka aykırı eylemde bulunan kişi ile bir anlaşma yapılmasına yer vermeksizin idari yaptırım kararını kesinleştirir.313 Ceza vermeye yetkili kurum ve mercilerin, idari yaptırımların tahsilinde de yetkili oldukları, Kanun’un 25. maddesinde belirtilmiştir. Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrasında ise, idari yaptırım kararına karşı idare mahkemesine açılan davanın, cezanın tahsilini durdurmayacağı düzenlenmiştir. Diğer bir deyişle Çevre Kanunu’na göre verilecek idari yaptırımlar, hukuka uygunluk karinesinden yararlanır ve hukuka aykırılık iddiaları idare mahkemeleri tarafından değerlendirilir.314 Đdari yaptırımların nihai hedefi, kamu yararının sağlanmasıdır.Ancak her idari yaptırım ile beklenen özel bir amacının olması da mümkündür. Çevre Kanunu’na 311 Đdare mahkemelerinin idari dava ve uyuşmazlıklar açısından yetkileri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Aydın H. Tuncay, Đdare Hukuku ve Đdari Yargının Bazı Sorunları, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No:14, Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1972, s. 67-96; Görevli yargı yerinin adli yargı olduğunu belirten aksi görüşteki karar örneği için bkz : Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı, 1.7.2004, E. 2004/60, K. 2004/52 ve aynı konuyla ilgili olarak AMK 6.3.2008, E. 2004 / 93, K. 2008 / 73, R.G. 24. 04. 2008, 26856. 312 ‘Çevre Kanunu’na göre idari yaptırım uygulamakla yetkili makamlar’, çalışmanın 3. Bölümünde ele alınacaktır. Ayrıca vKanunun 24. maddesi bu kapsamda ayrıntılı olarak incelenecektir. 313 Oğurlu, Đdari Yaptırımlar, op.cit., s. 109. 314 Çevre Kanunu’nda idari yaptırımların hukuka aykırılık iddialarının Kabahatler Kanunu’ndan farklı olarak idari yargıda görülmesi ile ilgili eleştiri için bkz.: Atilla Đnan, “Çevre Kanunu ile Kabahatler Kanunlarında Đdari Para Cezaları Arasında Sistem Farklılıkları ve Sistem Anlayışının Önemi,” Türkiye Noterler Birliği Dergisi, S. 131, 15 Ağustos 2006, Ankara, s.102. 92 göre ise bu özel amaç, Kanunun 1. maddesinde315 belirtildiği üzere, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin korunmasıdır. Bu maddeye göre Çevre Kanunu’ndaki idari yaptırımlar, “çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların”316 bir parçasıdır. Bu özel amacın gerçekleştirilmesi ile beklenen nihai hedef ise kamu yararının sağlanmasıdır. Yukarıda belirtilen bu özelliklerinden de anlaşılacağı üzere, idari yaptırımların idari işlem olmalarından kaynaklanan özellikleri Çevre Kanunu açısından da kabul edilmektedir. 3. Gerçek Kişiler ve Tüzel Kişiler Đçin Uygulanabilmesi Çevrenin korunması amacıyla tüzel kişilerin de cezai sorumlulukların kabul edilmesi gerektiği pek çok yazar tarafından ileri sürülmüş olmasına karşın317; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ve mevcut Türk hukuk sisteminin “kişisel kusura dayalı bireysel sorumluluğu esas alan”318 anlayışının, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesine imkan vermediği belirtilmelidir.319 315 Madde 1 – Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır. 316 Madde 2 – Bu Kanunda geçen terimlerden; Çevre korunması: Çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların bütününü, (…) ifade eder. 317 Konuyla ilgili olarak bkz: Şen, Çevre Ceza..., s.129-141; Elvend Kantar, “Çevre Hukukunda Sorumluluk”, Đ.B.D. , s. 25; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku ve Çevre, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Mart 1982, s. 44; Tuğrul Katoğlu, “Çevre ve Ceza Hukuku Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar”, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme 10-11 Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 78. 318 Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s. 627. 93 Đdari yaptırımların açısından ise idari yaptırıma neden olan hukuka aykırı eylemin gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilebileceği gibi, tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilmiş olabileceği kabul edilmiştir. Bu hallerde, ceza yaptırımlarından farklı olarak, idari yaptırımlar açısından tüzel kişilerin de sorumlulukları söz konusu olmaktadır. 320 Çevre Kanunu ise, çevre kirliliğine neden olan kişileri, gerçek kişiler ve tüzel kişiler olarak belirtmiş; “tanımlar” başlığı taşıyan 2. maddesinde “kirleten” terimini “ faaliyetleri sırasında veya sonrasında doğrudan ya da dolaylı olarak çevre kirliliğine, ekolojik dengenin ve çevrenin bozulmasına neden olan gerçek ve tüzel kişiler” olarak tanımlamıştır. Ancak, Çevre Kanunu’nda da tüzel kişilerin cezai sorumluluğundan söz edilmemişken, 20. maddede yer bulan idari cezaların, tüzel kişiler için de uygulanabileceği hükümde açıkça düzenlenmiştir. 321 Her ne kadar tüzel kişiler hakkında cezai yaptırım uygulanması mümkün olmasa da, kirletici faaliyetlerin sanayi üretiminden kaynaklandığı ve işletmelerin faaliyetlerinden kaynaklanan kirliliğin sonuçları itibariyle daha büyük zararlara neden olduğu göz önüne alınarak, Çevre Kanunu’nun kirletici faaliyette bulunan tüzel kişiler hakkında da idari yaptırım uygulanabilmesine imkan tanımasının, yerinde olduğu kanısındayız.322 319 320 Katoğlu, Çevre ve Ceza Hukuku…, op.cit., s. 100. Kabahatler Kanunu’nun 8. maddesinde de, idari yaptırımlar açsısından tüzel kişilerin sorumlulukları düzenlenmiştir. 321 Yargı kararlarında da tüzel kişiler hakkında Çevre Kanunu’na göre verilmiş idari yaptırım kararları örneklerine rastlanabilmektedir. Örnek bir karar için bkz: D. 6. D, 21.10.1998, E.1997/4721, K. 1998/4740, http://www.danistay.gov.tr/. 322 “Tüzel kişileri sorumlu tutmamak bunların çevre suçuna azmettiren olarak daha fazla çevresel zarara dolaylı olarak yol açmalarına neden olmaktadır. Bundan dolayı tüzel kişileri, çalıştırdıkları şahısların çevreye verdikleri zararlardan sorumlu tutmak da mümkün olmalıdır”. Yusuf Güneş, Aynur Aydın Coşkun, Çevre Hukuku, Kazancı Yayınevi, Đstanbul, 2004, s. 146. 94 4. Kusur Şartına Đlişkin Farklı Görünümler Barındırması Đdari yaptırım uygulanmasında kusur şartının aranıp aranmayacağına dair görüşler genel olarak üç başlık altında toplanabilir. Bu görüşlerden ilki, ceza yaptırımlarında cezalandırma amacının öne çıkması nedeniyle, ceza hukukunda failin iradesi ve kusur derecesinin323 yaptırımın tespitinde belirleyici olduğunu ileri sürmektedir. Diğer bir deyişle ‘kusur’un, idari yaptırımlarda manevi unsurun zorunlu bir şartı olarak ele alınmaması gerekir çünkü,324 idari yaptırımlar açısından öncelikli amaç, kamu düzeninde doğan eksilmeyi gidermek ve muhtemel tehlikeyi önlemektir. Bu nedenle de, idari yaptırım gerektiren eylemler açısından kusur ve kastın aranmasının bir zorunluluk olarak kabulünden ziyade, karşılığında idari yaptırım öngörülen hukuka aykırı eylemin gerçekleşmiş olup olmasının önem ve öncelik kazanması gerekir. Bu görüşe aksi yaklaşımdaki diğer görüş ise, yaptırımları325 gibi, idari yaptırımlar açısından da ceza kusurluluk şartının geçerli olduğunu, bu nedenle de kast veya kanunun açıkça gösterdiği hallerde de taksir derecesinde kusurun bulunmasının gerektiğini ifade etmiştir.326 Bizim de katıldığımız üçüncü görüş ise idari yaptırımlar açısından kusurluluk ilkesinin dikkate alınıp 323 Demirbaş, Ceza..., op.cit., s. 188. 324 Oğurlu, Đdari yaptırımlar..., op.cit., s. 114. 325 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21 ve 22. maddelerinden suçun kural olarak kast ile işleneceği ve fakat kanunda açıkça bir düzenleme bulunması halinde taksirin de dikkate alınacağı ifade edilmektedir. Ceza Kanunu’nun; MADDE 21 - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.(…) MADDE 22 - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır (…) Konuyla ilgili olarak belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir husus da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “manevi unsur alanında kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir şeklinde dört ayrı kusurluluk biçimi” getirdiğidir. Ümit Kocasakal, “Yeni Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Üzerine Kısa Bir Değerlendirme”, Günışığı Aylık Hukuk Dergisi, Kasım 2006, S.21. 326 Şen, Çevre Ceza, op.cit., s. 203 - 204. 95 alınmayacağı sorununu, bireyin ya da faaliyetin esas alınmasını gerektiren somut duruma göre farklı olarak ele alınmaktadır. Bireyin değil, faaliyetin esas alınması gereken durumlarda (örneğin tehlikeli faaliyetler açısından )hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren kişi/kişilerin kusurları önem arzetmemeli, eylemin gerçekleşmiş olması, yaptırımın uygulanması için yeterli kabul edilmelidir. 327 Çevre sorunları açısından idare, yaptırım uygulamakla çevre kirliliğine neden olması muhtemel faaliyetin önlenmesini ve kamu yararında eksilmeye neden olan zararın giderilmesini amaçlar. Bu nedenle de, kişinin kusurunun derecesini temel alarak değil; yasalarda belirlenen kirlilik sınırlarına, faaliyetlere ilişkin düzenlemelere aykırı davranan kişinin düzene daveti ve yarattığı tehlikenin giderilmesi amacını temel alarak idari yaptırım uygular. Kısaca, çevrenin korunması amacıyla uygulanan idari yaptırımlar açısından da kastın ya da taksirin aranması, idarenin sağlıklı ve dengeli bir çevre sağlama görevini yerine getirme zorunluluğu karşısında olmazsa olmaz bir şart olarak ele alınmamalıdır. Ayrıca, çevre sorunları açısından, (‘sorumluluk unsurları’ olarak sayılan) ‘zarar, zarar veren, zarar gören, hukuka aykırılık, nedensellik bağı’nın belirlenebilirliğinin oldukça güç olması bir yana; doktrinde ‘tehlike ilkesi’nin çevre hukukunun karakterine daha uygun olduğunun kabul edilmesi de çevrenin korunması amacı taşıyan idari yaptırımlar açısından kusur şartının aranmasına yer olmadığına dair görüşümüzü destekler niteliktedir.328 327 Mahmutoğlu, Kabahatleri..., op.cit., s. 112 - 114. ve s. 124. Yazar, meslek ya da sanatın icrasının yasaklanması, verilen izin ve ruhsatın geri alınması, izinsiz yürütülen faaliyetin durdurulması gibi yaptırımları” ‘yürütülen faaliyete ilişkin’ yaptırımlar grubu içinde ele almış ve Çevre Kanunu’nu örnek olarak sunmuştur. 328 Birol Ertan / Kıvılcım Akkoyunlu Ertan, “Çevre Hukukunda Sorumluluk”, A.Đ.D. , C.38, S.3, Eylül 2005, s. 1-18; Turgut, Çevre..., op.cit., s. 553 - 581; Gökdayı/Topçu, op.cit…, s. 147 - 171. 96 Çevre Kanunu’nun “cezai hükümler” başlığı taşıyan 5. bölümünde ise, idari yaptırımlar açısından kusur şartının aranıp aranmayacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak kusurun ya da sadece kast şeklindeki kusurun aranmayacağına ilişkin mevzuatımızda yer alan bazı açık düzenlemelerden birini Çevre Kanunu’nun kirletenin sorumluluklara ilişkin 28. maddesinde görmekteyiz.329 Madde, çevreyi kirleten ve çevreye zarar verenler kusur şartı aranmaksızın özel hukuk bakımından sorumlu olacaklarını düzenlemektedir. Ancak hüküm, kanuna egemen olan bir eğilimi göstermesi açısından ayrıca önem arz eder. Çevre hukukunda zararın giderilmesi amacı karşısında failin kusuru ön planda kabul edilmemektedir. Đdarenin de ortaya çıkan kirliliğin kamu düzenindeki olumsuz etkilerini yok etme hedefinde failin kusuru önem arz etmemelidir. Kanımızca idare, çevre kirliliğine neden olan gerçek ya da tüzel kişinin yürüttüğü faaliyetin neticesinde ‘tehlike oluşabileceğini bildiği’ karinesine dayanarak, kusur şartı aramaksızın idari yaptırım uygulayabilmelidir.330 Sonuç olarak çevre suçlarında ve idari yaptırımı gerektiren fiillerde kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması gerekir.331 329 Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan…, op.cit., s. 112. 330 Turgut da, Çevre Kanunu’nun 28. maddesinin özel hukuk çerçevesinde değerlendirilebileceği gibi idare hukuku açısından da uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Turgut, “Çevre Hukukunun…”, op.cit., s. 33. Karşı görüşteki Tezcan, “özel hukuk bakımından objektif sorumluluğun benimsendiği bu yasada öngörülen idari suçlar bakımından ise kusur kavramı gözardı edilemez.’ demektedir. Tezcan, op.cit., s.359. 331 Güneş / Coşkun, Çevre…, op.cit., s. 67. 97 5. Cezaların Tekerrürüne Esas Teşkil Etmemesi Tekerrür, “ceza mahkumiyeti gerçekleştikten sonra kişinin tekrar suç işlemesi hali olarak kabul edilir ”332 ve “ilk defa suç işleyenle suç işlemekte ısrar eden arasında fark yaratmak”333 amacı ile kullanılır. Ceza yaptırımları açısından, cezaların adli sicile kaydedilmesi334 usulünün kabul edilmiş olması nedeniyle, tekerrür kurumunun işletilmesinde tüm ülke içinde yeksenak bir uygulama imkanı sağlanmıştır. Đdari yaptırımlara konu olan hukuka aykırı eylemler ise, ceza hukuku anlamında suç olmadıklarından, adli sicile kaydedilmezler ve cezaların tekerrürüne esas teşkil etmezler. 335 Ancak idari yaptırımlar açısından “kendi aralarında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına imkan veren yasal düzenlemeler mevcuttur”.336 Mevzuatımızda idari yaptırımların tekerrürü, aynı kanunda yer alan ihlaller için uygulanır.337 Çevre Kanunu’nun “fiillerin tekrarı” başlığı taşıyan 23. maddesinde tekerrür düzenlenmiştir. Bu hükümde idari yaptırımlardan yalnızca idari para cezalarının 332 Hüsnü Aldemir, “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Suçta Tekerrür”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.1,Seçkin Yayıncılık, Ankara, Eylül 2006, s. 49 - 56. 333 Faruk Erem, “Tekerrür Hakkındaki Kanun Hükümlerinin Tetkiki”, A.Ü.H.F.D., C. 2, S. 2 - 3, Ankara, 1944, s.191. 334 Çevre Kanunu’nun tekerrür hükümlerinin de sağlıklı ve adilane uygulanabilmesi açısından, adli sicil benzeri, “idari çevre cezaları sicili” adını taşıyan sicil kayıt sisteminin kurulması önerilmektedir. Tezcan, Çevre Suçları…, op.cit., s. 377. 335 Lütfi Duran, Đdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, Đstanbul, 1982, s.271; Oğurlu, Đdari Yaptırımlar…, op.cit., s 52. 336 Mahmutoğlu, Kabahatleri…, op.cit., s. 154. 337 Ibid.. Yazar örnek olarak, Çevre Kanunu ve Đmar Kanunu hükümlerine aykırılık halinde uygulanan para yaptırımlarının kendi aralarında tekerrüre konu edilemeyeceğini belirtmiştir. Oğurlu, Đdari Yaptırımlar, op.cit., s. 111. 98 tekerrüre konu edileceği338 açıkça düzenlenmiş ve idari para cezası verilmesini gerektiren fiillerin işlenmesinden itibaren üç yıl içinde birinci tekrarında bir kat, ikinci ve müteakip tekrarlarında cezanın iki kat artırılarak uygulanacağı belirtilmiştir. 5491 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde 2872 sayılı Kanunda süresiz tekerrürü sistemi kabul edilmişti. Süresiz tekerrür sistemine göre, birinci suç ile ikinci suç arasında geçen süre dikkate alınmaksızın cezanın arttırılması yoluna gidiliyordu.339 Ancak 2006 yılındaki değişiklik sonrasında süresiz tekerrür sistemi değiştirilmiş ve üç yıllık zaman zarfı belirlenmiştir. 340 Çevre Kanunu’nun 23.maddesinde ‘özel tekerrür’ün341 düzenlenmiş olduğu iddia eden Toroslu, ‘fiilin tekrarı’ maddesinin uygulanabilmesi için, arttırmaya konu edilen ilk fiilin cezalandırılması gerektiğini ve ikinci fiilin söz konusu eylemle aynı olması gerektiğini belirtmektedir.342 Karşı görüşteki Selçuk ise, Kanunun 23. maddesindeki düzenlemenin ceza hukukundaki özel tekerrür olarak kabul edilemeyeceğini; madde başlığı veya içeriğinde ilk eylemin cezalandırılması gerektiğine dair bir şartın bulunmadığını, bu nedenle de tekrara konu edilen fiilin gerçekleşmesinin yeterli olacağını belirtmektedir.343 Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre, ilk cezanın ilgiliden tahsil edilmiş olması zorunlu değilse de, cezanın en 338 “Çevre Kanunu (…) tekerrür konusunu da tam olarak düzenleme yoluna gitmemiştir”. Tezcan, op.cit., s. 376. 339 340 Toroslu, Ceza Hukuku Açısından..., op.cit., s. 121. Emrah Mert, “Çevre Kanundaki Değişiklikler”, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, Đstanbul, Kasım 2006, s. 32. 341 “Özel tekerrür sistemi her iki suçun aynı olmasını veya aynı türden olmasını aramaktadır”. Kemal Mecit, Tekerrür, “Mükerrirlere Özgü Đnfaz Rejimi Uygulaması ve Sonuçları”, A. D. , T.C. Adalet Bakanlığı, S. 30, 2008. 342 Toroslu, Ceza Hukuku Açısından…, op.cit., s. 121. 343 Selçuk, Ceza Hukuku Açısından…, op.cit., s.137 - 138. 99 azından ilgiliye tebliğ edilmiş olması gerekir. Ayrıca, Çevre Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen, idari ceza kararına karşı yargı yoluna başvurulmuş olmasının cezanın infazını durdurmayacağına dair düzenlemeye göre, ilk para cezası hakkında mahkeme tarafından hukuka aykırılık kararı verilinceye kadar, ikinci eylemin tekerrüre konu edilebilmesi de mümkün olmamalıdır.344 6. Ne Bis Đn Đdem Đlkesi Katı Biçimde Uygulanmaması Tekerrüre ilişkin açıklamalarımızda da ifade etmeye çalıştığımız gibi, idari yaptırımlar amaçları yönünden farklılaştıkları ceza hukuku anlamında cezaların tekerrürüne konu edilmezler. Buna göre, tek bir eylemin hem idari ve hem de cezai yaptırımlarının koruduğu değerlere zarar vermesi halinde, bu yaptırımların aynı anda uygulanmasına da bir engel bulunmaması gerekir. Diğer bir deyişle, hukuka aykırı eylemin sonucu hem idari yaptırıma hem de cezai yaptırıma konu edilmiş ise ne bis in idem ilkesi geçerli olmamalı ve eylemin sonucunda öngörülen her iki yaptırım da uygulanmalıdır .345 344 Süheyla Suzan Alıca, Đdari Yargı Kararları Çerçevesinde 2872 Sayılı Çevre Kanunu ve Đlgili Yönetmeliklerin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyal Çevre Bilimler Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2005, s.232. “Davacı tarafından ilk para cezasının iptal edildiğine ilişkin bir karar ibraz edilmediğinden, olayda tekerrür hükümlerinin uygulanması yerinde bulunduğu”. D. 6. D, 15.12.2006, K.2006 / 6195, E. 2004 / 5684, http://www.danistay.gov.tr/. 345 Günday, Đdare op.cit., s. 162, Özay, Đdari Yaptırımlar, op.cit., s. 63; Yargıtay 2. Ceza Dairesi 19.04.1993, E. 1993/12, K.1993/4836, Y.K.D. , C.19, S. 6, 1993, s. 932-934. Tezcan, “ Özellikle Çevre Kanunu’ndaki idari para cezasını öngören fiiller için diğer kanunlarda da adli para cezası öngörülmesi halinde mahsuba izin verilmesi yerinde olacaktır. Cezayı uygulayacak makamın idare ve adli yargı olması konusu hariç, her iki cezanın da sırf para cezası olması halinde böyle bir uygulama daha da büyük haksızlık yaratacaktır.(…) Çevre Kanunu’nun idari cezaları ile diğer kanunların para cezalarının çakıştığı durumlarda non bis in idem kuralının zedelenmesi ihtimali mevcuttur.’ Demektedir. Tezcan, op.cit., s. 368 - 369. 100 Çevre Kanunu’nun “Diğer Kanunlarda Yazılı Cezalar” başlıklı 27. maddesi, Çevre Kanunu’nda yazılı fiiller hakkında verilecek idari cezaların, bu fiiller için diğer kanunlarda yazılı diğer cezaların uygulanmasını engellemeyeceğini düzenlemiştir.346 Bu hükme göre, bir kişiye eyleminden dolayı Çevre Kanunu’nun ilgili hükmünden idari yaptırım uygulanması, aynı eylemin ihlal ettiği diğer menfaatleri koruyan düzenlemelerdeki yaptırımların uygulanmasına engel değildir.347 Diğer yandan Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin son fıkrasında, idari para cezalarının gerektiren eylemlerin, aynı zamanda Türk Ceza Kanunu ile diğer kanunlara göre suç oluşturması haline ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtildiğinden, bir eylemin hem idari para cezasını, hem de adli cezaları 346 Bu hükmün ne bis in idem ilkesine aykırı olduğu ileri süren görüşlerden biri olarak Tezcan, konuyla ilgili olarak, “ Özellikle Çevre Kanunu’ndaki idari para cezasını öngören fiiller için diğer kanunlarda da adli para cezası öngörülmesi halinde mahsuba izin verilmesi yerinde olacaktır. Cezayı uygulayacak makamın idare ve adli yargı olması konusu hariç, her iki cezanın da sırf para cezası olması halinde böyle bir uygulama daha da büyük haksızlık yaratacaktır.(…) Çevre Kanunu’nun idari cezaları ile diğer kanunların para cezalarının çakıştığı durumlarda non bis in idem kuralının zedelenmesi ihtimali mevcuttur.’ Demektedir. Tezcan, op.cit., s.368 - 369.Ayrıca bkz: Toroslu, Ceza Hukuku Açısından…, op.cit., s. 121; Şen, op.cit., s. 241-247. 347 “2872 sayılı Çevre Kanununun 27. maddesinde, bu Kanunda yazılı fiiller hakkında verilecek idari nitelikteki cezaların bu fiiller için diğer kanunlarda yazılı cezaların uygulanmasına engel olmayacağı, hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, fabrikanın bacasından çıkan dumanın aşırı derecede hava ve çevre kirliliğine neden olduğundan halk sağlığı bakımından sakınca oluşturduğunun 11.7.2001 günlü tutanakla tespit edildiği ve 10 gün içerisinde gerekli önlemin alınması için davacı idareye tebligat yapıldığı, ancak, 30.7.2001 günlü denetimde olumsuzluğun giderilmediğinin anlaşılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır. Olayda, Çevre Kanunu uyarınca ceza verilebilecek olması, belediyenin 3194 sayılı Kanunun 40. ve 42. maddesinden doğan yetkisini ortadan kaldırmadığı gibi anılan maddelerde bu yetkinin kullanılabilmesi için fabrika bacasında herhangi bir fiziki eksikliğin bulunduğu, standartlara uygun olarak yapılmadığı yönünde bir tespit yapılması koşulu da getirilmediğinden, Đdare Mahkemesince, Đmar Kanunu hükümlerine göre idari para cezası verilmesini gerektirecek durum bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir”. D. 6.D, 2.6.2003, E. 2002/2363, K. 2003/3420, http://www.danistay.gov.tr/. 101 gerektirecek şekilde, farklı menfaatlere zarar vermesi halinde her iki kanun hükümlerinin uygulanacaktır. 348 7. Hürriyeti Kısıtlayıcı Nitelikte Olmaması Anayasa’nın 38. maddesinde idarenin hürriyetin kısıtlanması sonucu doğuran ceza veremeyeceği düzenlenmiştir.349 Bu açık hükme göre idare, hürriyeti kısıtlama sonucu doğurucu nitelikte olmamak şartıyla, yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Çevre Kanunu da, bu anayasal ilkeye uygun biçimde hürriyeti kısıtlatıcı nitelikte idari yaptırım öngörmemektedir. II. TÜRK POZĐTĐF HUKUKUNDA ĐDARĐ YAPTIRIMLAR A. ĐDARĐ YAPTIRIM ÇEŞĐTLERĐ Đdari yaptırımların doktrinde genel kabul gören tasniflendirme sistematiği içinde350 incelenmesinin Çevre Kanunu’ndaki idari yaptırımların mevzuatımızdaki 348 “Madde 20 ile düzenlenen idari nitelikteki para cezaları oldukça arttırılmıştır. Bu maddenin uygulamasında Türk Ceza Kanunu ile diğer kanunların, fiilin suç oluşturması haline ilişkin hükümleri saklıdır. Böylece, çevreyi kasten kirletenler ve bir kimsenin sağlığını bozan gürültü yapanlar hakkında hem idari para cezası verilecek hem de cezai soruşturma sonucunda TCK. 181, 182 ve 183.maddelerinin ihlali nedeniyle ceza davası açılabilecektir”. Noyan Özkan, “Yeni Çevre Kanunu Bir Adım Đleri Đki Adım Geri” , Güncel Hukuk Dergisi, Haziran 2006. 349 Anayasa Mahkemesi 13.05.2004 tarihli (E.2004/43, K.2004/60, R.G.04.11.2006, 25633) verdiği kararında, Anayasa’nın 38. maddesinin, ‘dolaylı olarak’ idareye idari yaptırım uygulama yetkisini verdiği belirtilmektedir. Mustafa Karabulut, “Đdari Yaptırımların Hukuki Niteliği ve Anayasa Mahkemesinin Kabahatler Kanunu Hakkındaki Kararı”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.3, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Kasım 2006, s. 64.; “Đdari cezaların hapis cezası şeklinde olabilmesi mümkün değildir. Böyle bir düzenleme 1982 Anayasasının 19. maddesine aykırı düşer”. Şen, “Đdari Ceza Hukuku..”, op.cit., s. 24. 350 Söz konusu ayrımın Türk hukukuna önerilmesi, Đtalyan hukukundan alınmak suretiyle, ÖZAY tarafından yapılmıştır. Özay, Đdari…, op.cit., s. 45-46. Ancak biz, disiplin cezaları gibi, inceleme konumuzla ilgili görülmeyen birtakım idari yaptırımlara bu tasnif içinde yer vermedik. 102 diğer idari yaptırımlarla olan ilişkisinin351 belirlenebilmesi açısından uygun bir yol olduğu kanısındayız. Bu amaçla, mevzuatımızdaki idari yaptırımları ‘idari mali yaptırımlar’ ve ‘bireysel idari yaptırımlar’ başlıkları altında incelenerek, Çevre Kanunu’ndaki yaptırımların idari yaptırımlar genel tablosu içindeki yeri belirtilecektir.352 1. Đdari Mali Yaptırımlar Đdari mali yaptırımlar, hukuka aykırı eylem nedeniyle uygulanan ve kişinin malvarlığı üzerinde etki doğuran idari yaptırımlardır.353 Mevzuatımızda en geniş yer verilen ve uygulamada en fazla karşılaşılan mali idari yaptırım çeşidi ise idari para cezasıdır.354 a. Đdari Para Cezaları Mevzuatımız açısından para yaptırımları, kamu para cezaları, tazminat kabilinden para cezaları, medeni para cezaları ve idari para cezaları olarak, dört ana 351 Đdarenin, yaşamın pek çok alanında faaliyet göstermesi nedeniyle, mevzuatımızda dağınık ve sayıca oldukça fazla idari yaptırım bulunmaktadır. Bu nedenle Çevre Kanundaki idari cezaların mevzuatımızdaki diğer idari cezalarla olan ilişkini belirlemek ancak genel bir tasnif yöntemi içinde mümkün olabilecektir. 352 “Genel olarak idari yaptırımları içerikleri bakımından idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar olarak iki gupta toplamak yanlış olmaz”. Gözübüyük / Tan, op.cit., s. 745. Çalışmada Đdari para cezaları, Çevre Kanunu ve idari yaptırım içeren diğer kanunlar açısından en fazla kullanılan idari yaptırım olmaları nedeniyle ayrıntılı olarak; Çevre Kanunu’nda yer verilmeyen ancak anlatımda bütünselliğin sağlanması amacıyla isimlerinin anılması gerektiğini düşündüğümüz diğer idari mali yaptırımlar ise ‘diğerleri’ başlığı altında incelenmiştir. 353 Özay, idari mali yaptırımları, bireylerin sahip oldukları bazı şeylerden yararlanmalarının yasaklanması yoluyla malvarlıkları üzerinde etki yaratan idari yaptırımlar olarak tanımlamıştır. Özay, Đdari Yaptırımlar, op.cit., s. 45 - 46. 354 “ Đdari suçun karşılığı olarak, genellikle parasal nitelikte bir yaptırım öngörülmektedir. Bu ekonomik yaptırım, “idari para cezası” olup, adli para cezası değildir”. Cüneyd Altıparmak, “Kumar Kabahati”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y: 3, S.19, Seçkin Yayıncılık, Mart 2008, s. 133. 103 başlık altında toplanmaktadır. 355 Kamu para cezaları “mahkemeler tarafından doğrudan doğruya bir suçun karşılığı olarak tayin ve tespit edilen para cezalarını”356, tazminat kabilinden para cezaları, “devletin iktisadi ve mali zararını karşılamak ve bunun yanında suç işleyeni cezalandırmak amacı güden cezaları”357 ve medeni para cezaları ise, “gerek özel hukuka ilişkin kanunlarda gerekse diğer kanunlarda yer alan usule ilişkin hükümlerin ihlali halinde”358 uygulanan para cezalarını tanımlamaktadır. Đdari para cezalar ise, doktrinde de genel olarak kabul gören tanımına göre, kanunların açıkça düzenlediği hallerde359 idare tarafından mahkeme kararına gerek olmaksızın uygulanan360 ve bir miktar para alınması şeklinde gerçekleşen361 idari nitelikte cezalardır. Đdari para cezaları diğer para cezalarından, ‘idari makamlar 355 Nazaroğlu, Genel Olarak..., s. 98; Mahmutoğlu, Đdari Para..., s. 152; Fransız doktrininde para yaptırımlarının üç başlık altında ele alındığı ile ilgili olarak bkz: Sürbehan, Đdari Müeyyide..., op.cit., s. 135-138. 356 Fahrettin Kemal Yerli, “Cezanın Kişiselleştirilmesinde Takdiri Hafifletici Sebepler Đle Para Cezaları ve Taksitlendirme”, A.D., T.C. Adalet Bakanlığı, Y.1995, S.17, 2003, s.219. “Adli para cezaları olarak da anılan kamu para cezalarının kural olarak hapis cezasına seçenek yaptırım oldukları kabul edilir”. Hüsnü Aldemir, Adli Para Cezası ve Đnfazı, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:2 , S.7, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2007, s.77. Adli para cezalarının infazı hakkında bkz: Necati Meran, “Hukukumuzda Adli Para Cezalarının Đnfazı Rejimi”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:3 , S.18, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Şubat 2008, s. 153 - 158. 357 Mahmutoğlu, Đdari…, op.cit., s. 153. 358 Süheyl Donay, Para Cezaları, Kervan Yayınları, 1972, s. 184. 359 Eroğlu, idarenin para cezası verebilmesi için ceza verme yetkisinin ve verilebileceği cezanın sınırlarının kanunla belirtilmesinin zorunlu olduğunu belirtmektedir. Seval Eroğlu, “Çalışma Mevzuatımızda Para Cezaları”, Mercek Dergisi, S.36, Ekim 2004, s. 81. 360 “Đdari para cezalarının en önemli özelliği yargısal bir mercii tarafından değil, idari bir mercii tarafından verilmesidir. Đdare bu cezayı verirken herhangi bir yargılama yapmaz, elindeki kanıtlar ve takdirine göre yasaca belirlenen para cezasını uygular”. Ahmet Uğur, “Đdari Para Cezaları ve Güncelleme”, Đ.B.D. , C. 75, S. 4 – 5 - 6, Đstanbul, 2001, s. 529; Dönmezer / Erman, Nazari ve Tatbiki…, s. 683. 361 Mahmutoğlu, Đdari…, op.cit., s. 154; Nazaroğlu, Genel Olarak..., op.cit., s102; Oğurlu, Đdari Yaptırımlar..., op.cit., s. 91. 104 tarafından uygulanmaları’ ve idari para cezasına ilişkin hükmün ‘kanunda düzenlenmesinin’362 zorunlu olması nedeniyle ayrılmaktadır.363 aa. Para Cezalarına Đlişkin Mevzuat ve Çevre Kanunu Mahmutoğlu, para cezalarının uygulama alanlarını temel alarak, mevzuatı iki temel başlık altında incelemiştir. Yazar, “devletin ihtiyacı olan ekonomik gücü elde etmeye, diğer taraftan da bu ilişkileri belirli bir disiplin içerisinde yürütülmesini temin etmeye çalıştığı kanunlar”364 olarak tanımladığı birtakım kanunları, ekonomik mevzuata365 ilişkin para yaptırımları başlığı altında; sağlık, güvenlik ve düzene ilişkin gördüğü kanunları da, genel sağlık, güvenlik ve düzene ilişkin mevzuat366 başlığı altında ele almıştır. Ancak yazarın da haklı olarak belirttiği gibi, bazı kanunlar hem ekonomik mevzuat içinde hem de genel sağlık, güvenlik ve düzene ilişkin mevzuat içinde ele alınabilecek nitelikler taşımaktadır. Diğer yandan ulusal ve 362 Sözü edilen 2 özelliğin, idari yaptırımların özellikleri başlığı altında yukarıdaki bölümde ele alınmış olmaları nedeniyle, yeniden değinilmelerine yer olmadığı kanısındayız. Ancak, kanunlarda para cezalarının idari mi yoksa adli para cezası mı olduğuna dair bir belirtece yer verilmediği haller için, karışıklıkları önleyecek uygulamaya yönelik kıstasların belirlenmesi gerektiği kanısındayız. Buna göre, idari yaptırımların hürriyeti bağlayıcı nitelikte ceza içeremeyecekleri göz önüne alınarak, hapis cezaları ile birlikte ele alınan para cezalarının adli nitelikte oldukları, uygulayıcı makam olarak idarenin gösterildiği cezaların da idari para cezası olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Nihayet idari suça dönüştürme kanunlarının hükümlerinin incelenmesi de, söz konusu para cezalarının idari mi, adli mi olduğu konusunda akıbetlerinin takip edilebilmesini mümkün hale getirecektir.Ayrıntılı bilgi için bkz. : Karagülmez, Suç Olmaktan..., op.cit., s. 52 - 56. 363 Mahmutoğlu, Đdari Para..., op.cit., s.153,154. 364 Mahmutoğlu, Kabahatleri..., op.cit., s. 141. 365 Yazar, başlıca örnekler olarak: vergi usul kanunu, gümrük kanunu, iş kanunu, tuz kanunu, orman kanunu, çeltik ekimi kanunu, turizmi teşvik kanunu, petrol piyasası kanunu, seyahat acenteleri ve seyahat acenteleri birliği kanunu saymıştır. 366 Başlıca örnekler olarak, karayolları trafik kanunu, orman kanunu, umumi hıfzısıhha kanunu, imar kanunu, köy kanunu, nüfus kanunu, çeltik ekimi kanunu sayılmıştır. 105 uluslararası politikalarda giderek daha da fazla yaygınlık kazanan sürdürülebilir kalkınma ilkesi de, devletin yürüttüğü tüm faaliyetlerde kalkınma hedeflerine zarar vermeme yükümlülüğü367 altında olduğu anlamına geldiğinden; genel sağlık, güvenlik ve düzen ile ilgili görülen konuların, devletin ekonomik güç elde etmeye yönelik konulardan kategorik bir ayrıma tutulması güçleşmiştir. 5491 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayan Çevre Kanunu368 da, sürdürülebilir kalkınma ilkesinin devlet politikaları içindeki seyrine paralel olarak, çevre korunmasında “sürdürülebilir kalkınma” ilkesini temel almıştır. Buna göre Çevre Kanunu’nu, hem sürdürülebilir kalkınma ilkenin getirdikleri açısından, hem de “devletin kamusal görevlerini yerine getirmek bakımından ekonomik nitelikteki düzenlemeler”369 yapmasının kaçınılmaz hale gelmesi nedeniyle salt genel sağlık, güvenlik ve düzene ilişkin mevzuat içinde ele alınmaz. Ancak Çevre Kanunu’nun bu niteliğinin, Avrupa Konseyi'nin ekonomik suçlar konusunda incelemeler yapmak üzere kurulan komisyonunun, 12 Şubat 1981 tarihinde sunduğu raporuyla370 uyumlu 367 1973-1977 yılları arasını kapsayan 3.Beş Yıllık Kalkınma Planı’nda yer alan “ülkeyi sanayileşerek kalkınma hedefinden saptıracak hiçbir yükümlülük kabul etmemek koşuluyla çevreye ilgi gösterebileceği” ifadesi ve 1996-2000 yılları arasına ilişkin 7. Kalkınma Planında yer verilen “sürdürülebilir hızlı bir büyümenin gerçekleştirilmesine çalışmak” hedefi, sürdürülebilir kalkınma ilkesinin mevzuatımıza yansıması süreçlerinin değerlendirilmesinde önemli veriler sunduğu kanısındayız. Aynı şekilde 9. Kalkınma Planında da gerek idari teşkilatın örgütlenişinde gerek politikaların belirlenişinde sürdürülebilir kalkınma ilkesinin ile uyumun önemi vurgulanmıştır. 368 Madde 1- Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır. 369 Mahmutoğlu, Đdari Para..., op.cit., s. 156. 370 Raporda çevreye karşı suçların ekonomik nitelikte mevzuata ilişkin kabul edilmesi önerilmiştir. Mahmutoğlu, Kabahatleri..., op.cit., s. 145, dpnt. : 99. 106 ve fakat, devletin sağlık, güvenlik ve düzene ilişkin politikaları açısından çelişkili olduğu kanısındayız. ab. Đdari Para Cezalarına Đlişkin Mevzuat ve Çevre Kanunu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Türk hukukuna getirdiği yeni Ceza Kanunu sistematiğinin suç ve kabahat ayrımını ve adli para cezaları arasında yapılan ağır ve hafif para cezası uygulamasını kaldırması neticesinde, mahkemeler dışında verilen para cezaları konusunda doğan boşluğun doldurulması ve mevzuatta dağınık halde düzenlenen idari para cezaları ve idari tedbirler konusunda usul ve ilkelerin bir kanun altında toplanması amacıyla 5236 sayılı Kabahatler Kanunu’nun hazırlanması gündeme gelmiştir. Kanunu’nun genel gerekçesinde de belirtildiği gibi ekonomik hayata ilişkin düzenlemelerin idari yaptırımlar sistemi içinde ele alınması eğiliminin artması da bu hazırlıkların nihayete erdirilmesinde belirleyici rol oynamıştır. Sonuç olarak, idari para cezaları arasındaki ahenksizliğin giderilmesi ve idari cezalar arasında sistem birliğinin kurulması amacıyla 5236 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Kanunu’nun 17. maddesi idari para cezaları hakkında genel kural ve usul belirten bir madde olarak düzenlenmiş ve Kanunu’nun diğer hükümlerinde de idari para cezalarını da içine alacak şekilde tanımlanan kabahatler için usul, ilkeler ve kurallar belirtilmiştir. Kanunu’nun 3. maddesine göre özel yasalarda kanun yollarına 107 ilişkin hükümler dışındaki genel hükümlerin diğer kanunlarda düzenlenen idari (para) cezaları için de geçerli olacağı belirtilmiştir.371 Çevre Kanunu’nda 5491 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, hem özel nitelikte hükümler getirmiş olması, hem de Kabahatler Kanunu’ndan sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, idari para cezaları konusunda Kabahatler Kanunu’nun genel hükümler niteliğindeki düzenlemelerinden ayrıldığı noktalar, Kabahatler Kanunu karşısındaki geçerliliklerini korumaktadırlar. b. Diğerleri Đdari para cezaları dışındaki mali nitelikteki idari yaptırımlardan bazıları: sulh hakiminin ceza kararnamesi, ön ödeme, el koyma, yıkım kararı ve yıkma masraflarının cezalı olarak alınması olarak sayılabilir. 372 2. Bireysel Đdari Yaptırımlar Bireysel idari yaptırımları kişinin malvarlığında eksilme ya da malvarlığı üzerinde tasarruf etmesini kısıtlayan yaptırımlar değildir.Kişinin bizzat kendisine ya da kişisel olarak sahip olduğu bazı haklara yönelen, bu yönüyle de kişiyi bizzat ilgilendiren idari yaptırımlardır. Bireysel idari yaptırımların mevzuatımızda yer bulan bazı örnekleri, baroda kaydın silinmesi, sürücü belgesinin geri alınması, ruhsatın 371 Ancak Çevre Kanunu’ndaki idari cezaların incelemesinin 3. Bölüm altında ele alınacak olması nedeniyle, burada değinilmeyecektir. 372 Çağlayan, Đdari Yaptırımlar..., op.cit., s. 58 - 62. 108 iptali, inşaatın durdurularak mühürlenmesi, işyeri kapatılması, faaliyetin kısmen ya da tamamen, süreli ya da süresiz durdurulması.. vb.373 şeklinde sayılabilir. Ancak bireysel idari yaptırımların da doğrudan olmasa da dolaylı olarak ekonomik etkileri olabilir. Ancak bireysel idari yaptırımın, idari mali yaptırımdan farkı yaptırımın doğrudan kişinin malvarlığına ya da tasarrufları üzerine değil, kişinin kendisine yönelmesidir. Bu nedenle bireysel idari yaptırımlar sonucunda doğan ekonomik etkilerin dolaylı etkiler olarak kabulü yerinde olacaktır. Çevre Kanunu’nun cezai hükümler başlığı taşıyan beşinci bölümünde idari para cezaları düzenlenmiş olmasına karşın, diğer muhtelif hükümlerinde de idari yaptırımlar bulunmaktadır. Sözü edilen bu yaptırımlar, bireysel idari yaptırımlar başlığı altında isimlerini andığımız faaliyetin durdurulması ve işletme izninin iptalidir. Buna göre, Çevre Kanunu’nun 11. maddenin 2. fıkrasında, tesis, işletmeler ve yerleşim birimleri yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hallerinde uygulanacak yaptırımlar arasında kullanım izni ve işletme izninin iptali sayılmış; Kanunu’nun 15. maddesinde de faaliyetin durdurulması yaptırımından söz edilmiştir. Bu maddeye göre, faaliyetin durdurulması yaptırımı kısmen veya tamamen, süreli veya süresiz olarak uygulanabilecektir. 373 Oğurlu, Đdari Yaptırımlar…., op.cit., s. 101 - 103. 109 B. KABAHATLER KANUNU374 1.Genel Olarak Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Kabahatler Kanunu Devletin suç ve ceza politikaları üzerinde etki doğuran egemen ekonomik, toplumsal, ve siyasal yapı, ceza kanunlarının biçimlenmesinde büyük rol oynamaktadır. Söz konusu biçimlendirme, ceza kanunlarında düzenlenen, toplumsal düzen açısından etkilerinin büyük olduğu kabul edilen ve suç adı altında toplanan 374 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun tezde ayrı bir başlık altında incelenmesinin nedeni, idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımları başta olmak üzere, tüm idari yaptırımlar hakkında genel kural, usul ve ilkeleri belirleyen bir kanuna duyulan ihtiyacın bu kanunla giderilmesinin amaçlandığının Kanun gerekçesinde ve Kanun hazırlık çalışmaları süresince sık sık tekrar edilmesidir. Bu nedenle, gerek idari yaptırımların hakkında uygulamada karşılaşılan sorunların, gerek doktrinde de devam eden tartışmaların değerlendirilebilmesi açısından Kanun’un bazı temel düzenlemelerinin incelenmesi gereklidir. Bunun yanı sıra, Kabahatler Kanunu’nun Anayasa Mahkemesine taşınan maddeleri, idari yaptırımlar hakkında yürütülen tartışmalara yeni boyutlar kazandırması ve özellikle idari para cezaları hakkında yapılan değerlendirmeler açısından önemli başlıkları sunmuştur. Bu nedenle, Kanun’un incelemesi Anayasa Mahkemesi kararları ışığında yapılmıştır. Her ne kadar Çevre Kanunu’ndaki idari yaptırımlar hakkındaki pek çok maddesinin Kabahatler Kanunu’nda sonra yürürlüğe girmiş olması ve çevrenin korunması ile ilgili olarak Çevre Kanunu’nun ‘özel kanun’ niteliğinde olması nedeniyle, Çevre Kanunu ile Kabahatler Kanunu’nun çakıştığı noktalarda Çevre Kanunu geçerliyse de; ceza ehliyeti, iştirak, soruşturma zamanaşımı, yerine getirme zamanaşımı, cezanın alt ve üst sınırının belirlendiği durumlar, idari yaptırım kararı tutanağı ve cezanın tahsili usulü ile ilgili hükümler açısından Kabahatler Kanunu düzenlemeleri Çevre Kanunu açısından da geçerli olacaktır. Bu nedenle Kabahatler Kanunu’nun incelemesi çalışma açısından bir kez daha ayrıca önem kazanmıştır. Nihayet, Kabahatler Kanunu’nun ayrı bir başlık altında incelenmesinin bir diğer nedeni de, suç olmaktan çıkarma eğiliminin idari yaptırımlar alanında önemli bir yeri olmasıdır. Türk hukuku açısından Kabahatler Kanunu’nun bu kapsamdaki en önemli örneği sunması da, idari yaptırımların, yaptırımlar içindeki yerinin belirlenebilmesi açısından bu incelemeyi zorunlu hale getirmiştir. 110 düzene aykırı davranışların, toplumdan topluma ve zamandan zamana değişiklik gösteren davranışlar olmasına neden olmaktadır.375 Hafızoğulları, beşeri davranışların sınırlarını belirlemek olarak tanımladığı suç koyma eylemini, kanun koyucunun keyfiliğe varmaması gereken bir takdiri olarak açıklamakta ve bu sınırların belirlenmesinin, insanlığın temel sorunlarından biri olduğunu ileri sürmektedir. Yazara göre, suç olarak kabul edilen ve karşılığında ceza öngörülen bu davranışların neler olduğunun tespitinde, genel kabul görmüş kesin kurallar ve kıstaslar bulunmamaktadır. Böyle kural ve kıstasların bulunmayışına karşın, ceza adaletinin sağlanması sorunu, kanun koyucuların suçların ve cezaların belirlenmesi konusunda yürüttüğü faaliyetleri, sürekli değişen ve ilerleyen bir seyirde devam etmelerine engel olmamaktadır.376 Bu faaliyetler kapsamında, bazı davranışların suç olarak belirlenip ceza kanunlarında düzenlenmesi bulunduğu gibi, bazı davranışların da suç olarak düzenlenmesinden vazgeçilmesi de bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, kanun koyucunun suç olarak belirlediği yeni aykırılıklar olabileceği gibi, bazı davranışların gerek toplumsal ihtiyaçlar, gerek ekonomik, toplumsal ve siyasal gelişmelerden doğan değişiklikler içinde, suç olmaktan çıkarılması da gündeme gelebilmektedir. Suçlar, ceza kanunlarında farklı kategorilere tabi tutulmaktadırlar. Mahmutoğlu, bu kategorilemenin suçların önem derecelerine göre yapıldığını ve zamanla farklı görünümlerle de olsa, birçok ülke mevzuatında yer verilen bu 375 Zeki Hafızoğulları, “Türk Ceza Hukuku’nun Seksen Yılı”, Cumhuriyetin Kuruluşundan Bugüne Türk Hukukunun Seksen Yıllık Gelişimi Sempozyumu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 30-31 Ekim 2003, s. 165 - 209. 376 Zeki Hafızoğulları, “Türk Ceza Hukukunun Esasları, Pazar Ekonomisinin Oluşması ve Đşlenmesinde Önemi”, A.Ü.H.F.D. ., C. 43, S. 1-4, 1993, s. 28. 111 gruplandırmanın, cürüm, cünha, kabahat isimleri ile yapıldığını belirtmektedir.377 Doktrinde de genel kabul gören bu görüş ışığında, kanunkoyucunun suçların ağırlıklarına ve niceliksel olarak yapılan değerlendirmelerinin sonucunda, Ceza Kanunu’nun cürüm ve kabahat ayrımına tabi tutulduğunu ifade edilebilir. Suç olmaktan çıkarma eğilimi içinde yapılan faaliyetlerinden biri olan depenalizasyon, diğer adıyla ceza olmaktan çıkarma faaliyeti, suçlar arasında yapılan bu ayrımda, kabahatler başlığı altında düzenlenen eylemleri konu edinmektedir. Buna göre, ceza kanunlarında düzenlenen kabahatler, suç olmaktan çıkarılmakta ve ceza kanunu dışında, idare tarafından verilen yaptırımların konusunu oluşturan eylemler olarak düzenlenmektedir. 378 Bu düzenlemelerin özellikle son yıllarda ağırlık kazanması, pek çok yazara göre, ‘tamamen pratik nedenlere’ dayanmaktadır. Bu görüşe göre, hakimlerin iş yükünü azaltmak amacıyla, ‘hafif nitelikteki suç’ olarak kabahatler, suç olmaktan çıkarılmakta ve idari yaptırımların konusu yapılmaktadır.379 Benzer gerekçeler, ‘ceza adaletinin sağlanmasına yönelik’ hazırlanan kanun gerekçelerinde,380 kalkınma planlarında381 ve suç olmaktan çıkarma 377 Mahmutoğlu, Kabahatleri..., op.cit., s. 7-10; Demirbaş da benzer bir yaklaşımla, suçlar arasında yapılan bu ayrımın kanun koyucunun suçların objektif ve subjektif unsurlarını dikkate alarak yaptığı bir ayrım olduğunu belirtmektedir Demirbaş, Ceza..., op.cit.,s. 180 Alacakaptan da benzer bir görüş çerçevesinde, cürüm – kabahat ayrımında ağırlık ve nicelik farkının gözetilmiş olduğunu ifade etmektedir Alacakaptan, op.cit., s. 26. 378 Ali Karagülmez, Suç Olmaktan Çıkarma – Đdari Para Cezaları – Açıklamalı Kabahatler Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s.29-30; Mahmutoğlu, Suç-Kabahat Ayrımı..., op.cit., s. 35; Ulusoy, Đdari Ceza Hukuku’nun..., op.cit., s. 3-4; Bayraktar, Ceza Hukukunda..., op.cit., s. 200; Đçel, Đdari Ceza Hukuku..., op.cit., s. 119. 379 “ (…) bu ihlaller mahkemelerin iş yüklerini aşırı derecede arttırmakta, zaman kayıplarına neden olmakta ve ceza hukukunun sahip olduğu caydırıcılık gücünü ciddi olarak zayıflatmaktadır. Ayrıca yargılama faaliyetlerine ilişkin maliyetleri de olumsuz bir şekilde etkilemektedirler”. Mahmutoğlu, Đdari Para..., op.cit., s.15; Donay, Đdarenin Ceza Verme Yetkisi..., op.cit., s. 423 - 424. 380 Bu konudaki en son örnek için bkz: 5326 sayılı Kabahatler Kanunu Genel Gerekçesi. 112 eğilimin arttırılmasını destekleyecek nitelikteki tavsiye metinlerinde382 de kullanılmaktadır. Bu metinlerinde yapılan vurgulardan bazılarına işaret edilmesi, kabahatlerin suç olmaktan çıkarılması konusu ile ilgili olarak yukarıda belirttiğimiz gerekçelere getireceğimiz eleştiriler açısından önemli veriler sunacaktır. Söz konusu vurgulardan ilki, suç olmaktan çıkarma eğiliminin konusu oluşturan eylemlerin ekonomik nitelikte suçlardan olması gerektiği, ikinci vurguyu ise, suç olmaktan çıkarılan bu eylemlerin idari para cezaları ile karşılanan eylemler haline getirilmesi gerektiğidir. Buna göre, devlet politikalarına hakim liberal ekonomik anlayış, tüm toplumlar için de benzer derecede önem gösterilen adam öldürme, hırsızlık, devlete karşı suçlar, cinsel istismar gibi davranışlar383 dışında kalan toplumsal düzene aykırı davranışların, ekonomik düzene etkileri oranında ‘önemli - önemsiz’ ya da ‘ağır – hafif’ nitelendirilmelerine tabi tutulmasına neden olmaktadır. Bu tür toplumsal davranışlara gösterilen devlet tepkisi, davranışın ekonomik düzene verdiği zarar üzerinden ve yaptırımın ekonomik büyüklüğüne göre yapılan hafif - ağır yaptırım 381 8. Beş Yıllık Kalkınma Raporunda, “Ceza Yargısında Etkinlik Đçin Öneriler” başlığı altında, “suçlar yeniden düzenlenmeli ve kimi eylemler suç olmaktan çıkarılmalı, kimi eylemler ise sadece idari önlemlerle karşılanmalıdır ” denmektedir. Benzer bir ifade, Raporun “ Ceza Kararnamesi, Mahkeme Dışı Çözümler Ve Basit Usuller” başlığı altında bulunmaktadır: “ Đdari ve cezai suç ayrımı yapan hukuk sistemlerinde, hafif suçlar olması kaydıyla özellikle trafik, vergi ve gümrük yasalarındaki kitle suçlarını idari para cezasına dönüştürmek için gereken yapılmalıdır ” denmektedir. Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Adalet Hizmetlerinde Etkinlik Özel Đhtisas Komisyonu Raporu, DTP: 2506, ÖĐK : 526, Ankara, 2000, s. 19 , 59, 78. 382 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza Adaletinin Yönetimi Hakkındaki (95) 12 Sayılı Tavsiye Kararı’nda “ dekriminalizasyon, depenalizasyon veya sistem dışına çıkarma, uzlaşma ve ceza usulünün sadeleştirilmesi gibi ceza siyasetlerinin” ceza adalet sistemlerinin yaşadığı sorunlara katkı sağlayabileceği belirtilmektedir. Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, s. 82. 383 Alacakaptan, Suçun..., op.cit., s. 10; Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, Beta Yayıncılık, Đstanbul, 1991, s. 9. 113 kategorisine göre belirlenmeye başlamıştır. Kısaca, ‘hafif suç’ olarak adlandırılan kabahatler, ekonomik düzende yarattıkları etkinin ‘hafif’ kabul edilmesi nedeniyle suç kapsamından çıkarılmakta, ayrı bir kanunda toplanmakta ve idarenin müdahalesine açık bir konuma yerleştirilerek, para cezası gibi ekonomik yaptırımlarla karşılanan eylemler haline getirilmektedir.384 Yapılan bu açıklamalar ışığında, kabahatlerin suç olmaktan çıkarılıp idari yaptırımların konusunu oluşturan eylemler olarak düzenlenmesinin nedeni olarak yukarıda ileri sürülen gerekçelerin değerlendirilmesi yapılabilir. Bu gerekçelerden ilki, idari yaptırımların kısa ve devlet açısından daha az zahmetli bir prosedür içermesidir.385 Öncelikle, idari yaptırım gerektiren hukuka aykırılığın tespiti her zaman kısa bir prosedür içermemektedir. Örneğin, bir fabrikadan salınan gazlar ile ilgili yapılacak tespit, ölçüm ve testler üzerine verilen idari yaptırım kararı hem uzun bir prosedür hem de bürokratik aşamalardan geçmektedir.386 Đkinci olarak da idari yaptırımların konusu haline getirilen bu eylemlerin, yargılama prosedürlerine yapılacak kolaylaştırıcı ve süreçlerini kısaltıcı 384 Küçük suçluluk olarak adlandırılan, kaynağını çoğunlukla dışta, ekonomik koşullarda bulan azaltılması ve sadece adli olmayan tedbirlerle önlenmeleri mümkün bulunan, vahim nitelikte olmayan, çok sık olarak işlenen, kitlesel suçların takibi, bütün Avrupa ülkeleri için de sorun olarak algılanmış, tedbir olarak, bu suçların suç olmaktan çıkartılması ve haklarında yaptırım uygulanmasının idari mercilere bırakılması genel olarak öngörülmüştür”. Đsmail Yalçın, Yeni Ceza Adalet Sisteminde Kabahatler, T.C. Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır, 2006, s. 3. 385 386 Gölcüklü, Đdari Ceza..., op.cit., s. 129. “Đdari cezalandırma mekanizmasının da her zaman çok hızlı işleyeceği varsayılmamalıdır. Özellikle kirlenme konularında idari makamlar da bir karara varabilmek için, yeni yönetmeliklerde öngörülen standartların, ölçülerin, yöntemlerin aşılıp aşılmadığını, bu yöntemlere uyulup uyulmadığını belirleyebilmek içim mutlaka en azından bir bilirkişi incelemesine gideceklerdir. Önce birtakım önlemler alınıp, ondan sonra adli mekanizme hızlandırılabilir; örneğin Suçüstü Kanunu’na benzer birtakım kanunlar çıkarılarak bu sağlanabilir ”demiştir. Toroslu, Çevre..., op.cit., s. 203 114 müdahalelerle suç kapsamında tutulması mümkünken, idari yaptırımların konusu haline getirilmesi de bu gerekçenin geçerli bir gerekçe olmadığı görüşümüzü desteklemektedir. Buna göre, idari yaptırım kararlarının mahkeme kararlarına göre daha kısa ve daha az zahmetli bir süreç olduğuna ilişkin görüş, suç olmaktan çıkarma faaliyeti gibi toplum düzeni açısından doğrudan etki gösteren bir faaliyet açısından temel bir gerekçe kabul edilemez. Diğer bir gerekçe de, mahkemelerin iş yükünü azaltılması amacıyla kabahatlerin suç olmaktan çıkarılarak idari yaptırımların konusu haline getirildiğidir.387 Ancak bu görüş de, idari yaptırım kararlarının, bir idari işlem olmalarından kaynaklanan yargı denetimine tabi olma özelliği nedeniyle, kabul edilebilir bir gerekçe olmamaktadır. Diğer bir deyişle, idari yaptırım kararları, yargı denetimine taşınmaları mümkün kararlardır; bu nedenle mahkemelerin iş yükünü azaltma gerekçesi ancak kısmen kabul edilebilir bir gerekçedir. Ancak bu kez de, yargı sisteminin yavaş, mahkemelerin iş yükünün fazla olması sorununun, kabahatlerin suç olmaktan çıkarılması ile çözümlenemediği gerçeği ile karşılaşırız. Yukarıda açıklandığı gibi, ceza kanunlarında düzenlenen ve ekonomik hayattaki etkilerinin daha az önemli olduğu kabul edilen kabahatlerin ceza kanunlarından çıkarılarak, idari yaptırımların konusu haline getirilmeleri, bu eylemlerin yürütme erkinin serbestisi içinde, idareye tanınan etkinlik alanına dahil edilmeleri anlamına gelmektedir. 388 Söz konusu değişikliğin, kabahatlerin suç oldukları gerçeğini değiştirmeyeceği ve devletin cezalandırma faaliyeti kapsamından çıkarmadığına dair 387 388 Şen, Çevre Ceza..., op.cit., s. 201. “Ceza hukukunu küçültmek, bir anlamda, Devleti küçülterek, modern Pazar ekonomisinin ihtiyaçlarına cevap vermektir”. Hafızoğulları, Türk Ceza Hukukunun…., op.cit., s. 29; 115 doktrinde yaygın kabul gören görüş, Anayasa Mahkemesinin son dönemlerde bu konuda verdiği kararlarında da sahiplenilmektedir.389 Bu görüşün kabul edilmesi, söz konusu eylemlerin suç olmaktan çıkarılmış olmaları gerçeği karşısında kabul edilebilir değildir.390 Diğer yandan bu görüş, suç olmaktan çıkarılarak idari yaptırım kapsamına sokulan kabahatlerin pozitif hukuktaki düzenleniş şekillerine uygun; ancak idari ceza hukukunun teorik çerçevesine aykırılıklar içermektedir. Bu aykırılıkların temeli, yukarıdaki bölümlerde sıklıkla belirttiğimiz gibi, idari yaptırımlar, idarenin kamu düzenini sağlamak üzere koyduğu kural ve yasaklara aykırı davrananlar hakkında uygulanan yaptırımlar olmasına dayanmaktadır. Đdari yaptırımların, ceza yaptırımları ile aralarındaki benzerlik, kurala aykırılığın karşılığı olarak ve devlet gücünden kaynaklanarak düzenlenmeleridir. Ancak, idarenin yaptırım uygulamasından beklediği amaç, bazı faaliyet ve davranışlar hakkında idarenin koyduğu kurallara ve usullere uyulmasını sağlamaktır. Diğer bir deyişle, ceza hukukundaki yaptırımlar ile aralarındaki tek fark, yaptırımı uygulayan makamların değişik olması değildir. Uygulama makamlarının farklı olması, her iki yaptırım türü arasında amaçların farklı olmasının bir sonucudur. Yapılan bu açıklamalar ışığında, kabahatlerin ceza kanunlarından çıkarılarak ayrı bir kanunda ve idari yaptırımların konusu haline getirilmesi, bu eylemlerin suçlara ait hukuki niteliklerini korudukları iddiasını kabul edilemez kılmaktadır. Diğer bir deyişle, suç olmaktan çıkarılan kabahatlerin idari yaptırımların konusu 389 AMK 06.04.2006, E. 2006/54, K. 2006/47, R.G. 6 Ekim 2006, 26311; AMK 12.4.2006, E. 2006/58, K. 2006/50, R.G.01.10. 2006, 26276. 390 “ Depenalizasyon kanunlarının, fiilin suç olmaktan çıkması sonucunu doğurduğu konusunda bir kuşku bulunmadığı daha önce de dile getirilmiştir. (…) Bu gibi durumlarda, fiil artık ceza hukukunu ilgilendirmemekle birlikte ihlal edici özelliği devam etmekte, artık bir idari ihlal oluşturarak hukuk düzeni ile çelişmeye devam etmektedir”. Katoğlu, Ceza Kanunlarında..., op.cit., s.277-278. 116 içine sokulması, devlet gücünün yürütme erkine tanıdığı yetkinin, devlet sistemindeki yeri ile açıklanmalıdır. Suç olmaktan çıkarma eğiliminin idari yaptırımlar ile olan ilişkisi, Türk hukukundaki en önemli örneğini Kabahatler Kanunu ile göstermektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda391 önce yürürlükte bulunan Ceza Kanunu’nda düzenlenen cürüm- kabahat ayrımı, Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişiklik sonucunda kaldırılmış; kabahatler Ceza Kanunu’nun içeriğinden çıkarılarak Kabahatler Kanunu392 adıyla ayrı bir kanunda toplanmış ve idari yaptırımların konusu haline getirilmiştir.393 Kabahatler Kanunu hakkında yapılan tartışmalar ve Kanunun Anayasa Mahkemesi’ne taşınan maddeleri, kabahatlerin ceza kanunlarından çıkarılmasının onların suç olma niteliklerini kaybettirip kaybettirmediğine dair görüş aykırılıkları üzerinde odaklanmaktadır. Bu tartışmalar, kabahatlerin diğer idari yaptırımlarla olan ilişkisini belirleyen Kanunun 3. maddesinde, kabahatler hakkında verilen idari yaptırım kararlarının yargısal denetiminde görevli yargı yerinin belirlenmesi hakkındaki 27. maddesinde, idari yaptırım kararını vermeye yetkili makamların tespiti hakkındaki 23. maddesinde ve kanuna egemen ilkeler konusunda yoğunlaşmaktadır. 391 Kanun Numarası: 5237. Kabul Tarihi: 26/09/2004. Yayımladığı Resmi Gazete Tarih: 12/10/2004. Yayımladığı Resmi Gazete Sayısı: 25611. 392 Kanun Numarası: 5326, Kanun Kabul Tarihi: 13/03/205,Yayımlandığı Resmi Gazete No: 25772 Mükerrer, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi: 31/03/2005. 393 Kabahatler Kanunu’ndan iki yıl önce yürürlüğe giren ve Kabahatler Kanunu gibi bir depenalizasyon örneği olarak ele alınması gereken, 4854 sayılı Bazı Kanunlardaki Cezaların Đdari Para Cezasına Dönüştürülmesine Dair Kanun, 51 kanundaki adli cezayı idari para cezasına dönüştürmüş ve bu kararlara karşı görevli ve yetkili mahkemeyi idare mahkemeleri olarak göstermiştir. 117 2. Genel Olarak Kabahatler Kanunu a. Kanunun Amacı Ve Kabahat Kavramı Kabahatler Kanunu’nun amacı ve kapsamı, Kanunun 1.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, Kanun ‘toplum düzenini, genel ahlakı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak’ amacıyla, (1) kabahatlere ilişkin genel ilkeler, (2) kabahatler karşılığında uygulanabilecek idari yaptırımların türleri ve sonuçlarını, (3) kabahatler dolayısıyla karar alma süreçlerini, (4) idari yaptırıma ilişkin kararlara karşı kanun yolu, (5) idari yaptırımların kararlarının yerine getirilmesine ilişkin esaslar belirlemektedir. Maddede, Kanun’un amacı olarak sayılan bu unsurlar, idarenin kolluk faaliyet alanına işaret etmektedir. Yukarıda da açıklanmış olduğu gibi kolluk, toplum düzenini, genel sağlığı, güvenliği, dirlik ve esenliği sağlamak için işlemlerde bulunur. Buna göre, Kanunun amacı, kamu yararının sağlanmasına hizmet eden idarenin faaliyet alanı ile uyumludur. Ancak Kanun’un kapsamına ilişkin söz konusu ifadeler, kabahat kavramının tanımlanmasına ihtiyaç göstermektedir. Bu nedenle, kanunkoyucu da Kanun’un 2.maddesinde kabahat kavramını tanımlamıştır. Söz konusu maddeye göre kabahat, “kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” tır. Kanunun 16. maddesinde,394 idari yaptırım türlerinin idari para cezaları ve başta mülkiyetin kamuya geçirilmesi olmak üzere diğer kanunlarda düzenlenen idari tedbirler olduğu ifade edilmektedir. Sonuç olarak hangi tür eylemlerin kabahat olduğu, kanun koyucunun mutlak takdirine göre, hakkında idari para cezası ve idari tedbir uygulanan tüm eylemler olarak tanımlanabilir. 394 Madde 16 - (1) Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. (2) Đdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir. 118 Yapılan açıklamalar ışığında, kabahat kavramı ve Kanunun kapsamı hakkında, üzerinde durulması gerektiğini düşündüğümüz dört nokta bulunmaktadır. Bunlardan ilki, Kanunun kapsamının 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan395 çıkarılan ve idari yaptırımların konusu haline getirilen eylemlerle sınırlı olmadığıdır. Diğer bir deyişle, Kabahatler Kanunu, hakkında idari yaptırım öngörülen tüm eylemler hakkında genel ilke, usul, esaslar belirleyen ve mevzuatta dağınık halde bulunan idari yaptırımları tek bir çatı altında toplamayı amaçlayan bir kanundur.396 Đkinci nokta ise, madde gerekçesinin, idari yaptırımların konusu yapılan eylemlerin hafif nitelikte haksızlık olduğuna ilişkin açıklamalardır. Bu tanımlamada, ihlaller hakkında yapılan ağır - hafif gibi sübjektif ayrımlar yerine, idari yaptırımlarının amacına vurgu yapan bir kıstasın belirlenmesi, kabahat kavramının anlaşılabilmesi ve kanunun kapsamının net olarak belirlenebilmesi açısından yerinde olacaktı kanısındayız. Üçüncü nokta ise, eski Ceza Kanunu’nda kullanılan kabahat kavramı yerine, Kabahatler Kanunu’nda idari yaptırımların konusuna oluşturan tüm eylemleri kapsayan başka bir kavramın kullanılmamış olmasıdır. Böylesi bir kavramsal tercih, eylemlerin suç olma niteliklerini devam ettirip ettirmediklerine ilişkin tereddüdü giderecek, kavram karışıklığının engelleyecektir. 395 Türk Ceza Kanunu (mülga) Kanun Numarası: 765,Kabul Tarihi: 01/03/1926, Yayımladığı Resmi Gazete Tarih: 13/03/1926, Yayımladığı Resmi Gazete Sayısı: 320, 13/11/2005 tarih ve 25642 S.R.G. de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı kanunun 12. maddesi ile, 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle tüm ek değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır 396 “ (…) idari nitelikteki yaptırımlarla ilgili olarak genel bir kanuna ülkemiz açısından büyük bir ihtiyaç bulunmaktadır. Bu düşüncelerle hazırlanan bu Tasarıda idari yaptırımları gerektiren fiiller yani kabahatler açısından kanunilik, ilkesi, zaman bakımından uygulama ve sorumluluk esasları, zamanaşımı,idari yaptırımların hukuki niteliği, çeşitleri ve sonuçları, bu yaptırımların yerine getirilmesi rejimi gibi konular, bir sistematik çerçevesinde düzenlenmiştir”. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu Genel Gerekçesi. 119 Son nokta ise, Kanunun 2. maddesinde terminolojik bir hata bulunduğudur. Kanun koyucunun, hukuk dışı bir kavram olan ‘haksızlık’ kavramı yerine, Yurtcan’ın ve Çağlayan’ın da haklı olarak belirttiği gibi, hukuki bir kavram olarak fiil/eylem kavramının kullanması yerinde olacaktır. 397 b. Genel Kanun Olma Niteliği Mevzuatta dağınık olarak düzenlenen ve sayıları giderek artan idari yaptırımlar, farklı kanunlarda farklı usul ve ilkeler çerçevesinde uygulanmaktadır. Özellikle son yıllarda sayıları ve etkinlileri artan bağımsız idari otoritelerin, yüksek meblağlarda idari para cezası uygulama yetkisine kavuşması da, idari yaptırımlar hakkında genel ilke ve usulleri belirleyecek bir kanuna duyulan ihtiyacı arttırmıştır. Bu ihtiyaç genel nitelikte bir kanunun hazırlanılması sürecini hızlandırılmış ve nihayetinde, idari yaptırımlara ilişkin uygulamadaki dağınıklığın giderilmesi amacıyla - 1. Kısmında idari yaptırımlar hakkında genel ilke ve kurallar, 2.Kısmında ise kabahat çeşitleri ve kabahatlere ne tür cezalar uygulanabileceğine ilişkin genel düzenlemeler içeren - Kabahatler Kanunu yürürlüğe girmiştir. 398 Kanunun 3. maddesi de, söz konusu amacı ifade eder biçimde, ‘Kanunun genel hükümlerinin diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanır’ şeklinde düzenlenmiştir. Genel hükümler, Kanunun 1-31 maddelerinde düzenlenen, yasallık ilkesi, zaman ve yer bakımından uygulama, sorumluluk esasları, zamanaşımı, idari yaptırımların niteliği, türleri, sonuçları, yaptırım kararının yerine getirilmesinde 397 Yurtcan, Kabahatler Kanunu..., op.cit., s. 3; Çağlayan, Đdari..., op.cit., s. 130. 398 “ Sistemden yoksun bu kazuistik düzenlemelerin önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; özel kanunlarda sadece kabahat türünden kabahatlerin tanımlanması ve bu fiiller karşılığında öngörülen idari yaptırımların belirlenmesiyle yetinilmelidir. Bu itibarla, tasarıda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan kabahatler hakkında da uygulanmasının temin edilmedi gerekmektedir”. Kabahatler Kanunu’nun 3. madde gerekçesi. 120 uygulanacak esaslar ve yaptırımlara karşı başvuru yollarının belirlenmesine ilişkindir. Ancak genel hükümler içinde düzenlenen başvuru yolları başlıklı 27. maddenin Anayasa’ya aykırılık iddiaları, Kanunun 3. maddesinin de Anayasa Mahkemesine taşınmasına neden olmuştur. Anayasa Mahkemesi, 3. madde ile ilgili olarak verdiği kararında; “diğer yasalardaki kabahatlere yollama yapılarak, yalnızca yaptırımın türünden hareketle ve idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanlar gözetilmeden, bunları da kapsayacak biçimde başvuru yolu, itiraz, bunlara ilişkin usul ve esasların değiştirilmesi, Anayasa’nın 125. ve 155. maddelerine aykırıdır”399 gerekçesi ile, 3.maddeyi iptal etmiştir. Yüksek mahkeme, bu kararında, Anayasanın 125, 140, 142 ve 155. maddelerine dayanarak, idari yargının görev alanını ‘idarenin kamu gücü kullanarak ve kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemlerinin denetimi’ olarak belirlemiştir. Diğer bir deyişle, idari yargının görev alanının, denetimi yapılacak işlemin ‘niteliğine’ göre belirlenebileceğini ifade edilmiştir. Ancak aynı kararda Mahkeme, söz konusu tespitine tam ters bir yaklaşımla, idari para cezalarının konusunu oluşturan eylemlerden ‘daha ağır nitelikte’ olanları hakkında, adli yargının görevli gösterilmesinin, ‘doğal’ olacağını da belirtilmiştir. Diğer bir deyişle, Mahkemenin yaptığı bu iki tespit birbirleri ile çelişmektedir. Çünkü ilk tespitinde Mahkeme, Anayasaya göre görevli yargı yerinin işlemlerin niteliklerine göre belirlendiğini belirtmekte; ikinci tespitinde ise, idari yaptırım kararlarının idari işlem niteliklerini gözardı ederek, para yaptırımlarının konusunu oluşturan eylemlerden, kanun koyucunun ‘ağır’ olarak nitelendirdiklerinin, adli 399 AMK 01.03.2006, E. 2005/108, K.2006/35, Resmi Gazete Tarihi: 22.07.2006, Resmi Gazete Sayısı: 26236, AMKD , S.43, Y.2006, Ankara, 2007, 1357. 121 yargının görev alanına sokulmasının, Anayasaya aykırılık oluşturmayacağını ileri sürmektedir.400 Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, Kabahatler Kanunu’nun idari yaptırım kararları hakkında adli mahkemelere başvuru imkanı tanımasını değil, diğer tüm idari yaptırımlar hakkında adli yargının görevli gösterilmesinin Anayasa’ya aykırı oluşturduğuna hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin hakkında verdiği iptal kararı ardından, 3. Madde 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un 31. maddesi ile değiştirilerek, “ (a) Đdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, (b) diğer genel hükümleri idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Yapılan değişiklik, idari yaptırımların yargı yerine ilişkin yaşanan sorunları ve tartışmaları bitirecek nitelikte değildir. Çünkü Kanunu’nun değiştirilen 3. maddesi 400 Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararından; 5326 Sayılı Yasa’nın 3. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Đncelenmesi: (…) Ceza hukukundaki gelişmelere koşut olarak, kimi yasal düzenlemelerde basit nitelikte görülen suçlar hakkında idari yaptırımlara yer verildiği görülmektedir. Daha ağır suç oluşturan eylemler için verilen idari para cezalarına karşı yapılacak başvurularda konunun idare hukukundan çok ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle adli yargının görevli olması doğaldır. Ancak, idare hukuku esaslarına göre tesis edilen bir idari işlemin, sadece para cezası yaptırımı içermesine bakılarak denetiminin idari yargı alanından çıkarılarak adli yargıya bırakılması olanaklı değildir. Bu durumda, itiraz konusu kuralla diğer yasalardaki kabahatlere yollama yapılarak, yalnızca yaptırımın türünden hareketle ve idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanlar gözetilmeden, bunları da kapsayacak biçimde başvuru yolu, itiraz, bunlara ilişkin usûl ve esasların değiştirilmesi, Anayasa’nın 125. ve 155. maddelerine aykırıdır, Kural’ın iptali gerekir. 5326 sayılı Yasa’nın 27. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile 28. Maddesinin Đncelenmesi: 5326 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin iptal gerekçesi doğrultusunda, cezaî karakteri ağır basan bu eylemler açısından verilen idari para cezası ve/veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımlarına karşı başvurunun sulh ceza mahkemesince kanunda belirtilen usule göre incelenmesinde, Anayasa’nın 2., 125. ve 155. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. Đtirazın reddi gerekir. 122 ve mahkemenin Anayasaya aykırı bulmadığı 27. maddesinin401 birlikte değerlendirilmesi halinde, idari yaptırım kararlarının denetlenmesinde adli yargının asli görevli mahkeme olduğuna dair ifade değiştirilmemiş ve fakat idari yargının görev alanı, özel kanunlarda yargı yerinin açıkça idari yargı olarak gösterildiği eylemlerle sınırlandırılmıştır. Özel kanununda yargı yerinin açıkça idari yargı olarak gösterildiği örneklerden biri de çalışma konusunu oluştan Çevre Kanunu’dur. Kanunun "Đdarî yaptırımların uygulanması, tahsil usûlü ve itiraz” başlıklı 25. maddesi, Kabahatler Kanunu hükümlerinden farklı kurallar getirmiş ve başta yargı yerini idari yargı olarak belirtmek üzere, farklı usuller öngörmüştür. Diğer yandan Kabahatler Kanunu’nun 3.maddesinde yapılan bu değişikliğin bazı önemli sonuçları doğmuştur. “Özellikle ĐYUK’ta yer alan genel hükümler dikkate alındığında, idari faaliyetleri düzenleyen kanunlarda idari işlemler belirlenirken o idari işlem türü için yargısal denetiminin idari yargıda yapılacağının özel olarak belirlenmesi günümüze kadar olağan bir uygulama olmadığından ve ĐYUK karşısında esasen bu tür özel belirlemelere gerek de bulunmadığından, günümüzde disiplin cezaları ve regülatif idari cezaların büyük kısmı dışında idari 401 Madde 27 - Görevli yargı yerinin belirlemesi ile ilgili Kabahatler Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fıkrası, idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi hakkındaki yaptırım kararlarına karşı sulh ceza mahkemelerini görevlendirmiştir. Bu maddeye göre, ‘kabahatler’ hakkında verilen yaptırım kararlarının hukuka aykırılık iddiaları, adli yargı yerlerinde görülecektir. Bu maddenin Anayasaya aykırılığı iddiaları hakkında, Anayasa Mahkemesi, “ 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun Đkinci Kısmında “Çeşitli kabahatler” başlığı altında düzenlenen fiilleri, ağırlıklı olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 526. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan kabahatler oluşturmaktadır. 5252 sayılı Yasa’nın 7. maddesiyle, çeşitli yasalarda hafif hapis veya hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürülmüştür. Yaptırımın adının yasa ile “idari” olarak değiştirilmesinin, bu tür yaptırım uygulanacak eylemlerin gerçekte ceza hukuku alanına giren suç olma özelliklerini etkilemeyeceği açıktır. 5326 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin iptal gerekçesi doğrultusunda, cezaî karakteri ağır basan bu eylemler açısından verilen idari para cezası ve/veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımlarına karşı başvurunun sulh ceza mahkemesince kanunda belirtilen usule göre incelenmesinde, Anayasa’nın 2., 125. ve 155. maddelerine aykırılık bulunmamaktadır. Đtirazın reddi gerekir” demiştir. 123 cezaların idari cezaların yargısal denetiminin idari yargıda yapılacağına ilişkin özel hükümler son derece nadiren”402 bulunması gerçeği karşısında, sadece sınırlı sayıda idari yaptırım kararı hakkında idari yargının görevli hale getirilmesine neden olmaktadır. Bu durum ise, aşağıda ayrıntılı olarak yeniden ele alınacak olmakla birlikte, idari yargı- adli yargı ayrımını tanımış Anayasa’nın karşısında aynı tür davaların farklı yargı yerlerinde görülmesi sonucunu doğurduğu için belirsizliklere ve karışıklıklara neden olabilecektir. c. Kanuna Egemen Temel Đlkeler ve Tüzel Kişilerin Sorumluluğu Kabahatler Kanunu, kabahatlerin neler olduğunu, nasıl belirlenebileceğini ve idari yaptırımların uygulanmasında gözetilmesi gereken esasların neler olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, Kanunun genel hükümler başlıklı 1. kısmında kabahatlerin tabi oldukları ilkeler de belirtilmektedir.Bu maddelerin incelenmesi, kabahatlerin sınırlarının çizilmesi açısından önem arz etmektedir. Ancak çalışma başlığımızdan ve kapsamından uzaklaşmamak amacıyla, söz konusu ilkelerin incelemesini yaparken, tezin 1. bölümünde idari yaptırımlar hakkında yaptığımız kavramsal çerçevenin içinde kalmaya özen gösterdik. ca. Kanunilik ilkesi Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesi, kabahatler açısından kanunilik ilkesinin kapsamını ve sınırlarını düzenleyerek, hangi tür eylemlerin kabahat kabul edileceğini belirtmektedir.403 402 403 Ulusoy, Erkler..., op.cit., s. 11. Madde 4 - “1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. (2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir”. 124 Maddeye göre, kabahat sayılan eylemler ya kanunda açıkça tanımlanmalı ya da kapsam ve koşulları kanunda düzenlenerek, içeriği404 genel ve düzenleyici işlemlerle doldurulmalıdır. Bu halde, kabahatlere ilişkin kanunlarla düzenlenebilecek hususlar, toplum düzeni, genel sağlık, genel ahlak, çevre ve ekonomik düzenle ilgili hususlarla sınırlıdır. Belirtilen konularda kanunlarla düzenlenen kabahatlere ilişkin ayrıntılar düzenleyici işlemler ile doldurulabilecektir. Kabahat sayılan eylemlerin belirlenmesi noktasında düzenleyici işlemlere içerikleri belirleme yetkisi vererek ilkesini esneten 4. madde, yaptırım türleri, süreleri ve yaptırım miktarı hakkında kanunla düzenlenme şartının katı biçimde uygulanması gerektiğini kabul etmektedir.405 cb.Geriye yürümezlik ilkesi ve Zaman Bakımından Uygulamaya Đlişkin Düzenlemeler Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesi, ‘Zaman Bakımından Uygulama’ başlığı taşımaktadır. Maddenin 1. fıkrasında406, Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler için de geçerli olacağı belirtilmiştir.407 404 Yurtcan, maddede belirtilen ‘çerçeve hüküm’ ibaresinin, Kanunun 1. maddesinde belirtilen amaçlarla sınırlı olduğun belirtmektedir. Erdener Yurtcan, Kabahatler Kanunu ve Yorumu, Beta Yayıncılık, Đstanbul, 2005, s. 4 - 5; Çağlayan, Đdari…, 405 406 op.cit., s. 133. Turgut Candan, “Kabahatler Kanunu Hakkında”, Mali Pusula, Yıl:1, S. 10, Ekim 2005, s. 10. Madde 5 - (1) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir 407 “ Bu çerçevede, kabahatlere ilişkin sonraki kanunun aleyhe hükümlerinin de uygulanmaması gerekecektir. Buna karşılık, kabahat karşılığı öngörülen idari yaptırımların yerine getirilmesi bakımından aynı infaz kanunlarında olduğu gibi derhal uygulama ilkesi devreye girecektir.” Katoğlu, Ceza Kanunlarında..., op.cit., s. 283. 125 Ceza Kanunu’nun 7.maddesinde408 ise, işlendiği an suç sayılmayan bir eylemden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği düzenlendiği için; Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesi de, ‘gerçekleştiği an kabahat olarak düzenlenmeyen bir eylem hakkında, daha sonra çıkarılan kanunlara dayanarak yaptırım uygulanması mümkün değildir.’ şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak, bu kuralın kabahatler açısından ve özellikle de çevrenin kirlenmesine neden olan eylemler açısından uygulanması, çeşitli sorunlara neden olacaktır.409 Güçlü’nün de haklı olarak işaret etmiş olduğu gibi, bazı eylemler, gerçekleştiği zaman değil, gerçekleştikten belli bir süre sonra çevreyi kirletici etkilerini göstermektedir. Bu nedenle, davranış gerçekleştiği an hakkında yaptırım öngörülmeyen bir davranış, zarar ortaya çıktıktan sonra da yaptırımsız kalacaktır. Diğer bir deyişle, her ne kadar hukuki belirliliğin sağlanabilmesi açısından kişinin yalnızca eyleminin gerçekleştiği an yürürlükte bulunan kanunlardan sorumlu olması gerektiği kabul edilmeli ise de, çevre üzerinde olumsuz etkiler yaratması muhtemel 408 Madde 7 - (1) Đşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Đşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar. 409 Konuyla ilgili olarak bknz. : “ Tarihsel ya da doğal çevrenin korunması amacıyla örneğin inşaat imar ve yapılaşma yasakları öngören bir normun, yürürlüğe girmeden önce başlanmış ya da tamamlanmamış inşaatlar bakımından etkisi, geçmişe uygulama yasağı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Tarihsel ve doğal çevrenin korunması amacıyla, yapılaşma bakımından sonraki kanun ile getirilen yeni kısıtlamaların, inşaat başladığında ya da tamamlandığında zaten yürürlükte olan ceza kanununu normatif bakımından tamamladığı ve kapsamını genişlettiği açıktır. Bununla birlikte, bu yeni yükümlülüklerin, fiil tarihine doğru geçmişe uygulanması mümkün müdür? Bu noktada temel ceza normu ile öngörülen, bunun öngördüğü cezai koruma alanına yeni bir yasak ya da emir girmekte ve kapsamı genişlemektedir. Bu suretle önceden cezalandırmayan bir fiil cezalandırılabilir hale gelmiştir. Bu ipotezde geçmişe uygulama yasağının söz konusu olacağı çok açıktır.” Katoğlu, Ceza Kanunlarında..., op.cit., s.244 – 245. 126 davranışlar açısından, kanunilik ilkesinin katı biçimde uygulanması sorunlara neden olacaktır.410 Zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenen bir diğer husus ise geriye yürümezlik ilkesi ile ilgilidir411. Bu maddeye göre aleyhteki hükmün geriye yürütülemeyeceği ve fakat lehteki düzenlemenin geriye yürütülerek ilgilisi üzerinde etki doğurması gerektiği kabul edilir.412 Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesinde TCK’ ya yapılan gönderme nedeniyle, ‘lehe kanunun geriye yürümesi ilkesinin, kabahatler hakkında da geçerli olduğu kabul edilmelidir. Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesinin, TCK’ nın 7.maddesindeki düzenlemeden ayrıldığı nokta ise, idari yaptırımların infazında geriye yürümezlik ilkesinin değil, derhal uygulama ilkesinin geçerli olmasıdır. Derhal uygulanma ilkesi, maddede bir istisna olarak düzenlenmiştir. Bu istisnaya göre, idari yaptırım kararının verilmesi ile infazı arasında geçen sürede, lehe ya da aleyhte olduğu gözetilmeksizin, yürürlüğe giren yeni kanun uygulanacaktır. Sonuç olarak, kabahat sayılan eylemin belirlenmesi noktasında lehe kanunun geriye yürümesi ilkesini kabul eden Kanun, idari yaptırımın uygulanması aşamasında bu ilkenin geçerli olmayacağını kabul etmektedir. 410 Yaşar Güçlü, Đdari Para Cezaları ve Diğer Đdari Yaptırımlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s. 32. 411 “ Hukukumuz bakımından da idari ihlallerle ilişkin tanım ve yaptırımların, geçmişe uygulanmayacağı kabul edilmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, kabahatler bakımından da ceza kanunlarının zaman yönünden uygulanmasına ilişkin ilkelerinin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Geçmişe uygulama yasağı da bu kapsamdadır.” Katoğlu, Ceza Kanunlarında..., op.cit., s. 280. 412 Centel / Zafer / Çakmut, Türk Ceza..., op.cit., s. 55 - 56. 127 Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrası ise, kabahat olarak sayılan eylemin, hangi anda gerçekleştiğini ve hangi tür davranışların kabahatin yapılmasında etkili sayılacağını düzenlemektir.413 Bu maddeye göre, bir eylemin kabahat sayılması için davranışın icrai olması zorunlu değildir. Kanunun 7. maddesinde de belirtildiği üzere, ihmali olarak gerçekleştirilen davranışlar da kabahatin oluşması için yeterlidir. Diğer bir deyişle, ihmal neticesinde bir emir ya da yasağın ihlal edilmiş olması idari yaptırım uygulanmasını durdurmayacaktır.414 Bir eylemin kabahat olarak nitelenmesinde, failin davranış şekli değil, ortaya çıkan sonuç önemlidir. Bu görüşümüzü destekler nitelikte olmak üzere, 2. fıkranın devamında, kabahat sayılan eylemin gerçekleştiği anında tespitinde, davranışın neticesinin doğmuş olmasının gözetilmeyeceği açıkça düzenlenmektedir. Diğer yandan neticenin değil eylemin gerçekleştiği anın dikkate alınması kuralı yalnızca kabahat sayılan eylemin oluştuğun anın belirlenmesi için kullanılan bir kıstastır. Kanunun 20. maddesinin 4. fıkrasına göre415, zamanaşımına ilişkin süreler açısından, neticenin gerçekleşmiş olması değil, eylemin gerçekleştiği an dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile, kabahatler hakkında zamanaşımına ilişkin süreleri uzamasına neden olarak, toplum düzeninde yaratılan tehlike ya da zararın karşılığında uygulanacak yaptırımın ‘uygulanabilmesi’ imkanını arttırmaktadır. 413 “ (…) [k]abahat işlendiği zamanın belirlenmesi için davranıl ölçütünün kabul edildiği görülmektedir. (…) Bu hüküm ile suçun işlendiği zaman konusunda sessiz kalan TCK’ndan farklı olarak, kabahatin işlendiği zamanın belirlenmesi için Kanunkoyucu bir ölçüt kabul etmiştir”. Katoğlu, Ceza Kanunlarında..., op.cit., s. 283. 414 “ Emredici mahiyetteki davranış normunun korumayı hedeflediği hukuki değer, bu yükümlülüğün yerine getirilmeme suretiyle ihlal edilmektedir”. Özgenç, Türk Ceza..., op.cit., s 196. 415 Madde 20 - (4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar. 128 cd. Mülkilik ve Şahsilik Đlkesi Kanunun 6. maddesi,416 özel hüküm bulunmadığı hallerde, yer bakımından uygulamaya ilişkin olarak, Ceza Kanunu’nun 8. maddesinin417 geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu maddeye göre idari yaptırımlar hakkında yer bakımından uygulamada etkili olan ilke, Türkiye’de işlenen kabahatler hakkında Türk kanunlarının uygulanmasını öngören mülkilik ilkesi; istisna olarak da, özel kanunlarda belirtilmesi halinde, failin uyruğunun dikkate alınmasını öngören şahsilik ilkesidir. Bu istisnanın bir örneğini, Çevre Kanunu’nun 20. maddesine düzenlenen, “Yabancı devlet egemenliği altındaki sularda, bu devletlerin mevzuatının Türk bayraklı gemiler tarafından ihlali durumunda, ilgili devletin ceza uygulamaması ve Türkiye'nin cezalandırmasını talep etmesi durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır” hükmü oluşturmaktadır. Kabahatler Kanunu’nda kural uygulama olarak düzenlenen, mülkilik ilkesi, Türk kara ve hava sahalarında, açık deniz ve bunun üzerindeki hava sahalarında, Türk deniz ve hava araçlarında, Türkiye’nin kıt’a sahanlığı veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilen sabit platformlarda gerçekleşen kabahatler hakkında, Türk kanunlarına göre idari yaptırım uygulanmasını düzenler. 418 416 Madde 6 - (1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yer bakımından uygulamaya ilişkin 8 inci maddesi hükümleri, kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kanunlarda aksine hüküm bulunan haller saklıdır. 417 Madde 8 - (1) Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır. 418 Türk Ceza Kanunu Madde 8 – (2) Suç; a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında, b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla, c) Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla, d) Türkiye'nin kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı, Đşlendiğinde Türkiye'de işlenmiş sayılır 129 Bu noktada değinilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir nokta da, Ceza Kanunu’nun ‘kişiler bakımından uygulama’sıyla ilgili olarak, istisna olarak değerlendirilen yasama dokunulmazlığının, kabahatler hakkında da istisna olarak ele alınıp alınmayacağıdır. 419 Anayasa’nın 105. maddesi,420 cumhurbaşkanının siyasi sorumluluğunun yanı sıra, vatana ihanet suçu dışında görevi ile ilgili suçlar bakımından da cezai sorumluluğunun bulunmadığını düzenlemektedir. Bu düzenlemeye göre, cumhurbaşkanı, Anayasa’da açıkça düzenlenen tek hal dışında, görevleri ile ilgili olarak hiçbir şekilde cezai sorumluluk taşımamaktadır. “Cumhurbaşkanı’nın kişisel suçlarından kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle yargılanıp yargılanamayacağı hususunda ise Anayasada açık bir hüküm yoktur. Ancak bu, Cumhurbaşkanının kişisel suçlarından dolayı da sorumsuz olduğu veya aksi bir yorumla, dokunulmazlığa sahip olmadığı anlamına gelmez. Cumhurbaşkanı, kişisel suçlarından dolayı sorumludur ama dokunulmazlığa sahiptir. Cumhurbaşkanlığının sahip olduğu bu dokunulmazlığa, milletvekili dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanır”. 421 419 420 Çağlayan, Đdari..., s. 140 - 141. MADDE 105 – Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz. Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır. 421 Metin Feyzioğlu, “Yasama Dokunulmazlığı”, A.Ü.H.F.D. , Yıl: 1991 - 92, C. 42, S. 1 - 4, s. 27. Karşıt görüşteki Gözler, cumhurbaşkanının normal vatandaş gibi sorumlu olacağını ileri sürmektedir.Kemal Gözler, Anayasa Hukukuna Giriş – Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku, 6.Baskı, Đstanbul, 2001, s. 289. 130 Yapılan açıklama ışığında, kabahatler hakkında uygulanacak idari yaptırımların, kişiler bakımından istisnası bulunup bulunmadığının belirlenmesi, cumhurbaşkanının kişisel suçlarından kaynaklanan sorumluluğunun sınırlarını çizeceği gibi, milletvekilleri hakkında idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı sorusunu da yanıtlayacaktır. Kabahatlerin yasama değerlendirilemeyeceği giderilebilecektir. dokunulmazlığı sorunu, Çünkü bu eylemlerin Anayasa’nın 83. kapsamında niteliğinin maddesine422 değerlendirilip belirtilmesi göre, ile yasama dokunulmazlığı, milletvekillerinin yaptığı suçların kovuşturulması ve milletvekilleri hakkında verilen cezanın infazı aşamaları ile ilgilidir. Maddede yasama dokunulmazlığına giren haller, tahdidi olarak sayılmıştır. Bu nedenle de suçlar dışında ve maddede belirtilen haller dışında yasama dokunulmazlığının sınırlarının genişletilebilmesi mümkün değildir. Kabahatler, Ceza Kanunu kapsamından çıkarılarak, idari yaptırımların konusu haline getirilen eylemlerden ve doğrudan kanunlarda karşılığında idari yaptırım öngörülen diğer ihlallerden oluşmaktadır. Ceza Kanunundan çıkarılanlar da, tıpkı diğer idari yaptırımların konusun oluşturan eylemler gibi, suç niteliği taşımazlar. Suçlardan ayrıldıkları temel noktalardan biri, karar alan makamların farklı olması bir diğeri de, bu kararların uygulanması ve infazı usullerinin farklı olmasıdır. Bu 422 ‘Yasama Dokunulmazlığı’ başlığı taşıyan, Anayasa’nın 83. maddesinin 1. fıkrası, yasama sorumsuzluğunu; 2 ve devamı fıkraları ise yasama dokunulmazlığını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, milletvekilleri “bazı istisnalar dışında, seçimden önce veya sonra, işlenen suçlar bakımından dokunulmazlıktan yararlanırlar ve bu suçların kovuşturulması ve infazı, meclis tarafından dokunulmazlığın kaldırılmaması durumunda, milletvekilliği görevinin sona ermesine bırakılır” Çağlayan, Đdari..., op.cit., s. 141. 131 nedenle, kabahatlerin yasama dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.423 Ayrıca, Aktaş’ın da haklı olarak belirttiği gibi, kabahatlerin suç olarak kabul edilmesi mümkün olmamakla birlikte, bu eylemlerin suç olduğunu iddia eden görüşlerin bir an olsun doğru oldukları kabul edilecek olunursa dahi, yasama dokunulmazlığı kapsamına dahil edilmeleri mümkün değildir. Çünkü Anayasa’nın 83. maddesinde “dokunulmazlık kapsamında alınan ceza muhakemesi işlemleri tahdidi olarak belirtildiğinden, Kabahatler Kanunu çerçevesinde işlenen fiilleri yaptırım uygulanması, ceza yargılanmasını veya dokunulmazlık kapsamındaki diğer muhakeme işlemlerini gerektirmediğinden, bu fiillerin dokunulmazlık kapsamında ele alınması da düşünülemez”. 424 Yapılan açıklamalar ışığında, ceza yaptırımlarının kişiler bakımından uygulanması açısından istisna olarak ele alınan yasama dokunulmazlığının, kural olarak idari yaptırımlar hakkında istisna olarak ele alınmasına yer olmadığı söylenebilir. 425 423 “ Gerçekten, idari yaptırım uygulanmasına ilişkin süreçte kişinin, Anayasa’nın aradığı anlamda tutulması ( yakalanması/ gözaltına alınması), sorguya çekilmesi, tutuklanması yargılanması ( Anayasa madde 83/2) veya verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi söz konusu değildir”. Çetin Arslan, “Yasama Dokunulmazlığının Zamanaşımına Etkisi”, A.Ü.H.F.D. , Yıl: C. 57, S. 1, 2008, s. 47. 424 Kadir Aktaş, “Yasama Dokunulmazlığı Kurumunun Türkiye’de Gelişimi”, Yasama Dergisi, S. 3, Ekim – Kasım - Aralık 2006, s. 112. http://www.yasader.org/web/yasama_dergisi/2006/sayi3/Yasama_Dokunulmazligi_Kurumunun_Turk iyedeki_Gelisimi.pdf. (14.03.2008) 425 Milletvekili dokunulmazlığı açısından benzer görüşteki Çağlayan, “cumhurbaşkanının kabahatler bakımından, milletvekili dokunulmazlığından yararlanması gerektiğini” ileri sürmektedir. Yazar bu görüşünü, cezai sorumluluğu bakımından yargı önüne çıkarılamayan Cumhurbaşkanına idari bir kararla idari yaptırım uygulanmasının mümkün olmayacağını ifade ederek savunmaktadır. Çağlayan, Đdari..., op.cit., s. 140. 132 ce.Tüzel Kişilerin Sorumluluğu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 8. maddesinde426 tüzel kişiler hakkında idari yaptırım öngörülebileceğini açıkça düzenlemektedir.427 Hükümde tüzel kişinin organ ve temsilcisinin yanı sıra organ ve temsilcisi olmasa bile tüzel kişinin faaliyeti kapsamında hareket eden bir kişi tarafından kabahat işlenmesi halinde de idari yaptırım uygulanabileceği belirtilmektedir.428 Kısaca, kişisellik ilkesinin idari yaptırımlar için de geçerli olduğu ancak, tüzel kişilerin idari yaptırımlara konu edilebilmesi açısından ceza hukukundan farklı bir görünüm arz ettiği belirtilebilir.429 d. Kabahatlerin Özel Đşleniş Biçimleri Olarak Đçtima ve Đştirak Her ne kadar Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce,doktrinde iştirak ve içtima uygulamasının idari yaptırımlar açısından imkansız olduğu 426 Madde 8 – (1) Organ veya temsilcilik görevi yapan ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idari yaptırım uygulanabilir. (2) Temsilci sıfatıyla hareket eden kişinin bu sıfatla bağlantılı olarak işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı temsil edilen gerçek kişi hakkında da idari yaptırım uygulanabilir. Gerçek kişiye ait bir işte çalışan kişinin bu faaliyeti çerçevesinde işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı, iş sahibi kişi hakkında da idari yaptırım uygulanabilir. (3) Kanunun, organ veya temsilcide ya da temsil edilen kişide özel nitelikler aradığı hallerde de yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (4) Birinci ve ikinci fıkra hükümleri, organ veya temsilcilik ya da hizmet ilişkisinin dayanağını oluşturan işlemin hukuken geçerli olmaması halinde de uygulanır 427 428 Candan, Kabahatler Kanunu…, s. 9. Kabahatler Kanunu’nun 8. maddesinin 2. fıkrasında ise temsilci sıfatı taşıyan kişinin eylemi nedeniyle temsil edilene ve iş yerinde çalışanının eylemi ile de işyeri sahibine idari yaptırım uygulanabileceği düzenlenmiştir. Bu fıkranın kişisellik ilkesine aykırı olduğuna dair görüşe katılmaktayız. Ş. Cankat Taşkın, “5326 Sayılı Kabahatler Yasası’nın Anayasa’ya ve Hukuka Aykırılık Açısından Đncelenmesi”, T.B.B.D. , S. 61, 2005, s. 357. 429 Tan, Đdari Yaptırımlar…, op.cit., s 105; “Đdari yaptırımlar alanında bu ilke sui generis bir kural görünümdedir”. Özay, Đdari yaptırımlar..., op.cit., s. 61. 133 belirtilmiş430 olsa da; Kabahatler Kanunu ile her iki kurum da idari yaptırımlar açısından uygulama bulmuştur. Kabahatler Kanunu’nun 14. maddesi iştirak kurumunu, 15. maddesi de içtima kurumunu düzenlemektedir. Kanunu’nun 14. maddesinde431, Ceza Kanunu’nda yer verilen fail ve azmettiren ayrımına yer verilmeksizin iştirak kurumunu düzenlemektedir.432 Maddeye göre, idari yaptırım konusu eyleme iştirak edenler, iştirak düzeyleri dikkate alınmaksızın fail kadar yaptırımla karşılaşırlar.433 Kısaca bir idari yaptırım öngörülen eylemin yapılmasına birden fazla kişi katılmışsa, aralarında bir ayrım gözetilmeden yaptırım uygulanacaktır. Maddeye göre iştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için kasıt ve hukuka aykırı bir eylemin varlığı yeterlidir.434 430 431 Nazaroğlu, op.cit., s. 104; Oğurlu, Đdari Yaptırımlar…, op.cit., s. 52 Madde 14 - (1) Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idari para cezası verilir. (2) Özel faillik niteliğinin arandığı durumlarda, kabahate iştirak eden ve bu niteliği taşımayan kişi hakkında da fail olarak idari para cezası verilir. (3) Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Kabahatin işlenişine iştirak eden kişi hakkında, diğerlerinin sorumlu olup olmadığı göz önünde bulundurulmaksızın idari para cezası verilir. (4) Kanunda özel faillik niteliğini taşıyan kişi açısından suç, diğer kişiler açısından kabahat olarak tanımlanan fiilin, bu niteliği taşıyan ve taşımayan kişiler tarafından ortaklaşa işlenmesi halinde suça iştirake ilişkin hükümler uygulanır. 432 Ceza Kanunu’nda ise iştirak, yardım etme düzeyinde ise faillik ve azmettirmeden daha az ceza öngörülmüştür. Yani ceza kanunu’nda asıl fail ile suça katılanların cezaları farklı öngörülmüştür. 433 “ Maddenin birinci fıkrasında, kabahatlere iştirak haliyle ilgili olarak tek tip faillik sistemi kabul edilmiştir. Kabahatin işlenişine iştirak eden kişiler arasında azmettiren ve yardım eden ayrımı gözetilmemiştir”. Necati Meran, Açıklamalı Kabahatler Kanunu ve Kabahat Đçeren Kanunlar, Kartal Yayınevi, Ankara, 2007, s. 45. 434 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 3. maddesi gereği, Kanunun“Genel Hükümler” başlıklı Birinci Kısmında yer alan iştirak hükümleri, Çevre Kanunu açısından da geçerlidir. 134 Kanunu’nun 15. maddesinde435 ise, içtima kurumu düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, bir eylem ile birden fazla kabahat işlenmiş ve kanunlarda bu kabahate karşı idari para cezaları öngörülmüş ise, bu idari cezalardan en ağırının uygulanması gerektir. 436 Diğer bir deyişle, bir eylem, idari para cezası dışında aynı zamanda başka bir idari yaptırımın konusuna da giriyor ise, her iki yaptırımın ayrı ayrı uygulanması açısından bir engel yoktur.437 Kabahatler Kanunu’nun 15. Maddenin 3. fıkrasında ise, hukuka aykırı bir eylem hakkında hem ceza yaptırımı hem de idari para cezası öngörüldüğü durumlarda, yalnızca cezai yaptırım uygulanması gerektiğini belirtilmektedir. Ancak bu düzenlemeye zıt düzenlemeler içeren kanunlar da bulunmaktadır. Bunun en açık örneğini Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin son fıkrası oluşturur. Maddede “ Bu maddenin uygulanmasında TCK ile diğer kanunların, fiilim suç oluşturması haline ilişkin hükümleri”nin saklı olduğu düzenlenmiştir. 435 Madde 15 – (1) Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idari para cezasından başka idari yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir. (2) Aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir. Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılır. (3) Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanmayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır. 436 Bu haliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesi ile düzenlenen fikri içtima kurumunun, idari yaptırımlar açısından yalnızca idari para cezaları için öngörüldüğü söylenebilir. Madde 44 – (1) Đşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. 437 Çevre Kanunu’nun 15.maddesinin son fıkrasında da bu maddeye paralel bir düzenleme yapılmış ve “faaliyetin durdurulması, Bu Kanunda öngörülen cezaların uygulanmasına engel teşkil etmez”. denmiştir. Bu maddeye göre bir eylem nedeniyle kişi hakkında hem idari para cezası hem faaliyetin durdurulması yaptırımı uygulanabilecektir. 135 Kanımızca da idari yaptırımlar ile ceza yaptırımları arasında, yukarıdaki bölümlerde açıklamalarda bulunduğumuz gibi, amaç farkı vardır. Bu nedenlerle idari yaptırımların ceza yaptırımları arasındaki farklılıklar göz önüne alınmak suretiyle, her iki yaptırımın ayrı ayrı uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak, Kabahatler Kanunu’nun içtima kurumuna ilişkin hükmünün idari yaptırım hukuku açısından uygun olmadığı görüşündeyiz. e. Kabahatler Kanunu’nda Đdari Yaptırım Uygulamaya Yetkili Makamlar 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 22. maddesinin438 1. fıkrasında kabahatler açısından genel yetkinin, özel kanunlarda açıkça gösterilen idari kurul, makam veya kamu görevlilerine ait olduğu; 2. fıkrasında ise ilgili kanunlarda idari yaptırım uygulama yetkisine sahip makam belirtilmemiş ise, ilgili kurum ve kuruluşun en üst amirinin bu konuda yetkili olduğu belirtilmiştir. Söz konusu idari kurul, makam ve kamu görevlileri ancak kanunlarda gösterilen faaliyetler kapsamında ve görev alanlarına giren işlerle ilgili yaptırım uygulayabilir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu, kabahatler konusunda genel yetkili makamları 22. maddede düzenlemiş olmasının yanı sıra, “cumhuriyet savcısının karar verme yetkisi” başlıklı 23. maddesinde ve “mahkemenin karar verme yetkisi” başlıklı 24. 438 MADDE 22 - (1) Kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlileri yetkilidir. (2) Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkilidir. (3) Đdarî kurul, makam veya kamu görevlileri, ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev alanına giren yerlerde işlenen kabahatler dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (4) 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yer bakımından yetki kuralları kabahatler açısından da geçerlidir 136 maddesiyle, idari yaptırım kararı vermek üzere cumhuriyet savcıları ve mahkemeleri de yetkili kabul etmektedir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, idari yaptırımlar, idare hukuku konusu içinde ve idare tarafından verilen, idari işlem niteliğinde kararlardır. Bu nedenle, cumhuriyet savcıları ve mahkemelerin hangi hallerde idari yaptırım kararı verebileceği; verilen bu yaptırım kararının niteliğinin incelenmesi gereklidir. ea. Cumhuriyet Savcılarının Đdari Yaptırım Uygulaması 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nu 23. maddesi,439 Cumhuriyet Savcılarının idari yaptırım uygulayabileceği durumları, 3 fıkra halinde düzenlemektedir. Bu maddenin 1. fıkrasında, Cumhuriyet Savcılarının idari yaptırım kararı verebileceği ilk hal olarak, kanunda açıkça bir hüküm bulunması şartı gösterilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerini düzenleyen 161. maddesinde, savcıların idari yaptırım kararı verme görev ve yetkisinin belirtilmemesine karşın, 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, Cumhuriyet savcılarını idari para cezalar konusunda yetkili kılarak, Kabahatler Kanunu’nun Cumhuriyet savcılarının idari yaptırım uygulayabilmesi için aradığı, “kanunda açıkça hüküm bulunması” şartını sağlanmıştır. 439 Madde 23 – (1) Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bir kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (2) Bir suç dolayısıyla başlatılan soruşturma kapsamında bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde Cumhuriyet savcısı durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirebileceği gibi, kendisi de idarî yaptırım kararı verebilir. (3) Soruşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde Cumhuriyet savcısı bu nedenle idarî yaptırım kararı verir. Ancak, bunun için ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından idarî yaptırım kararı verilmemiş olması gerekir. 137 Cumhuriyet Savcılarının yaptırım uygulamasına imkân veren ikinci hal ise, Kabahatler Kanunu’nun 2. fıkrasında düzenlenmektedir. Bu fıkraya göre, savcı bir suç dolayısıyla başlattığı soruşturma kapsamında, aynı zamanda bir kabahatin de işlendiğini öğrenmişse, ya doğrudan idari yaptırım uygulayacaktır ya da ilgili idari makama bu durumu bildirecektir. Cumhuriyet Savcılarının Kanunu’nun 2. fıkrasına göre sahip oldukları yetkinin, takdiri ve genel bir yetki olduğu belirtilebilir.440 Cumhuriyet savcılarının idari yaptırım uygulama yetkilerini ilişkin olarak Kanunda düzenlenen son hal, maddenin 3 fıkrasında yer verilen, soruşturma evresindeki fiilin ‘kabahat olduğunun anlaşılması’ durumu ile ilgilidir. Savcı, soruşturma evresinde, fiilin kabahat olduğunu anlamış ise, “hukukun temel ve yerleşmiş ilkelerinin”441 aksine, yani görevsizlik kararı verip evrakı ilgili idari makama göndermek yerine, idari yaptırım kararı vermek zorundadır. 442 Savcının bu noktada kullandığı yaptırım uygulama yetkisi takdiri bir yetki değildir. 440 Ancak Karagülmez’ in de haklı olarak belirttiği gibi, “cumhuriyet savcılarına genel ve takdire dayalı da olsa böyle bir yetki vermek çelişkilidir; duraksama ve karışıklıklara neden olabilecektir”. Karagülmez, Suç Olmaktan Çıkarma..., op.cit., s. 267. 441 Ibid., s. 268. 442 Anayasa Mahkemesi’ nin “5326 Sayılı Kabahatler Kanunun 3., 23., 24., 27., 28., 29., Geçici 2., 3. Maddelerinde ve 5252 Sayılı "Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 7. Maddesinde Değişiklik Yapılması” hakkındaki kararına konu yapılan 5326 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 5252 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile ilgili olarak; “Adli işlemlerle ilgili yargı görevi yürüten Cumhuriyet savcısının yaptığı soruşturma kapsamında, eylemin niteliği ile verdiği kararların onun adli görevi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği halde, eylemin niteliğine bağlı olarak kendisine idari yaptırım uygulama görevi verilmesinin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., ve 9. maddelerinde benimsenen kuvvetler ayrılığı ilkesine; yargı ayrılığı ilkesi gereği maddi ve organik olarak idari işlem niteliğindeki idari para cezasını verme yetkisinin Cumhuriyet savcısına verilmesinin Anayasa'nın 10., 11., 123., 125., 128., 138., 140., 142. ve 155. maddelerine aykırı olduğu ” iddia edilmiş; ancak Anayasa Mahkemesi iddiayla ilgili olarak; 138 Đdari yaptırım kararlarının, idare hukukunun konusu içinde ve idari işlem niteliğinde kararlar olması, cumhuriyet savcılarına tanınan bu yetkinin niteliği konusunda bazı tartışmalara neden olmaktadır. Ulusoy’un da haklı olarak belirttiği gibi, cumhuriyet savcılıkları yargı erki içinde görev yapan merciler olmalarına karşın, kabahatler nedeniyle verdikleri idari yaptırım kararlarının, yargı fonksiyonu içindeki kararlardan biri olarak görmenin imkânı yoktur. Çünkü cumhuriyet savcılarının Kabahatler Kanunu’nun tanıdığı yetki kapsamında verdiği yaptırım kararları, mahkemeler tarafından, yargılama usulleri izleyerek ve kesin hüküm niteliğinde verilen kararlarından değil; idari makamların yerine geçmek suretiyle ve idarenin işlevi içinde verdikleri kararlardan sayılmalıdır. Buna göre, cumhuriyet savcılarının Kabahatler Kanunu uyarınca verdikleri yaptırım kararının, yargı erkinin idari nitelikte yaptığı işlemler olarak kabulü gerekir.443 “Đtiraz konusu kurallar 5326 sayılı Yasa'nın 22., 23. ve 24. maddeleri ve aynı Yasa'nın 3. maddesinin iptal gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, Cumhuriyet savcısının kabahat dolayısıyla idari yaptırım uygulamasının istisnai olduğu, hafif hapis ve hafif para cezasından dönüştürülenler dışında bu konuda asıl yetkinin idareye tanındığı görülmektedir. Cumhuriyet savcısına bu yetkinin tanınması nedeninin görevsizlik kararı verilerek işin uzatılması yerine süratle bitirilmesi olduğu anlaşıldığından, düzenlemelerin Anayasa'nın 123., 125. ve 128. maddelerine aykırı olmadığı gibi, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını öngören Anayasa'nın 141. maddesiyle de uyumlu olduğu kanısına varılmıştır.Açıklanan nedenlerle iptal istemlerinin reddi gerekir. Kuralların Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 9., 10., 11, 138., 140., 142. ve 155. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir” kararı vererek ilgili maddeleri Anayasa’ya aykırı görmemiştir. AMK 1.3.2006, E. 2005/108, K. 2006/35, R.G. 22.07. 2006, 26236 443 Ulusoy, Erkler Ayrılığı..., op.cit., s. 14 - 15. 139 eb. Mahkemelerin Đdari Yaptırım Uygulaması Mahkemelerin idari yaptırım kararı vermesine imkân veren tek düzenleme, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesidir.444 Bu maddeye göre, kovuşturma konusu yapılan bir eylemin, kabahat olduğu anlaşılmış ise, mahkemeler tarafından da idari ceza uygulayabilecektir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesiyle mahkemelere tanınan bu yetki, kovuşturma konusu ile irtibatı olmayan bir eylemin kabahat olduğunun anlaşılması halini kapsamamaktadır.445 Bu nedenle de mahkemelere tanınan bu yetkinin usul ekonomisine dayandığı ileri sürülebilir. Kanun koyucu, mahkemelerde kullanılan yargılama usulünün, idari makamların yaptırım uygulamak için kullandıkları usule göre daha ayrıntılı ve derinlemesine bir inceleme gerektiren bir süreç olması nedeniyle, yargılama usulünden geçmiş bir eylemin, idari makamlarca yeniden inceleme ve değerlendirme yapmasının zaman ve emek kaybına neden olacağı kanısıyla mahkemelere böyle bir yetki tanımıştır. Ancak idari yaptırım konusunda asli yetkinin idari makamlara ait olduğu kabul edilmelidir. Aksi takdirde mahkeme kararları ile idari yaptırım uygulanması gündeme gelecektir ki, bu da Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen, “Yargı yetkisi (…) idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” hükmüne aykırı olacaktır.446 Ancak Anayasa Mahkemesi, 1.3.2006 tarihli kararında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesi ile ilgili olarak, Anayasa’ya aykırılık görmediğini belirtmiştir. Hükmün 444 Madde 24 - (1) Kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idarî yaptırım kararı verilir. 445 Yüksel Erdoğan, Kabahatler Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s. 161. 446 Konuyla ilgili olarak ayrıntılı bir çalışma için: Onur Karahanoğulları, “Đdari Đşlem Niteliğinde Yargı Kararları ve Vergi Davaları”, Prof. Dr. Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 199 – 215 140 gerekçesinde, soruşturma sonucunda eylemin idari yaptırımların konusuna girdiğinin anlaşılması halinde, mahkemelerinde idari yaptırım uygulayabilmesinin, emek ve zaman kaybını önleme amacı taşıdığı ve uygulama açısından da kolaylık sağlayabileceğini belirtilmiştir. Mahkemenin gerekçesinin yerinde olduğunu kabul etmekle birlikte, bu gerekçenin, maddenin Anayasaya aykırılık sorununu gidermeyeceği görüşündeyiz.447 Sonuç olarak, mahkemelerin idari yaptırım uygulama yetkisinin ve cumhuriyet savcılarının idari yaptırım uygulama görev ve yetkilerinin, idari yaptırımların idari karar niteliklerine ve erkler ayrılığı ilkesine ters olduğu ve özellikle de mahkemelere tanınan idari yaptırım kararı verme yetkisinin Anayasaya aykırılık taşıdığı kanısındayız. 447 Anayasa Mahkemesi’ nin “5326 Sayılı Kabahatler Kanunun 3., 23., 24., 27., 28., 29., Geçici 2., 3. Maddelerinde ve 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 7. Maddesinde Değişiklik Yapılması hakkındaki kararı”nda Yüksek Mahkeme, Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesinin Anayasa’ya aykırılık iddiasına, Kabahatler Kanunu’nun 23. maddesi ile ilgili olarak verdiği karardaki gerekçelerle karşı çıkmıştır. Đlgili kararda; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi uyarınca kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Buna göre, mahkemelerin kabahat nedeniyle idari yaptırım kararı verme yetkisi, yargılama sırasında eylemin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde söz konusu olabilir. Bu da, isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi veya davanın yanlışlıkla açılması, ancak buna ilişkin iddianamenin geri çevrilmemiş olması halinde mümkün olabilir. Bu düzenleme biçimiyle, kovuşturma evresinde fiilin kabahat olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli idari mercii veya cumhuriyet savcısına gönderilmesi yerine, işin süratle sonuçlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Başvuru kararında, bir idari işlem olan idari yaptırım kararı verme yetkisinin idare içinde yer almayan mahkemelere bırakılmasının Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 9., 123., 125., 128. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. 5326 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile 5252 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasına ilişkin gerekçelerin bu kural yönünden de geçerli olması nedeniyle Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varılan Kural'ın iptali isteminin reddi gerekir ” kararı vermiştir. AMK 1.3.2006, E. 2005/108, K. 2006/35, R.G. 22.07. 2006, 26236 141 3. Kabahatler Kanunu’na Göre “Başvuru Yolu” Kabahatler Kanunu’nda en çok tartışılan hususları, yaptırım kararlarına karşı görevli yargı yerlerinin işaret edildiği hükümleri ile ilgilidir. Türk hukukunda idari yaptırımlara ilişkin olarak yaygın biçimde süregelen idari yargı yerlerinin görevli olması geleneği, Kabahatler Kanunu ile değişikliğe uğramıştır. Kabahatler Kanunu’nun idari yargı yerleri ile ilgili olarak kural düzenleme olarak kabul ettiği usul, Kanunu’nun 27. maddesinde yer almaktadır. 27. maddenin 1. fıkrasına göre, idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi ile özel kanunlarında düzenlenen diğer idari tedbirleri hakkında görevli yargı yeri sulh ceza mahkemeleridir. Kanunu’nun 19. maddesinde, a) Bir meslek ve sanatın yerine getirilmemesi b) Đşyerinin kapatılması, c) Ruhsat veya ehliyetin geri alınması, d) Kara, deniz veya hava nakil aracının trafikten veya seyrüseferden alıkonulması,gibi yaptırımlara ilişkin hükümlerin, ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklı olduğu belirtilmiştir. Bu hükme göre, söz konusu yaptırımlar hakkında görevli yargı yerinin kural olarak idari yargı olarak kabul edilmesi ancak, ilgili kanunlarında bu konuda bir değişiklik yapmalarına dek kabul edilmelidir. Her iki düzenlemenin birlikte göz önüne alınması suretiyle yapılacak bir değerlendirmeye göre; eylemi nedeniyle idari para cezası ve iş yerinin kapatılması yaptırımı birlikte uygulanan ilgili kişi, her iki yaptırıma karşı iki farklı yargı yerine başvuracaktır. Ancak, aynı nitelikte iki yaptırım hakkında iki farklı yargı yerine başvurunun zorunlu tutulması, hak arama özgürlüğüne zarar verici, yargıya başvuru açısından süreci uzatıcı ve çelişkilidir. Bu durumu gözeten kanun koyucu da, 06.12. 2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un 34 maddesiyle, Kabahatler Kanunu’nun 27. 142 maddesinin son fıkrasında yaptığı değişikle, “idarî yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idarî yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargı merciinde görülmesi” gerektiğini belirtmiştir. Kısaca, yukarıda vermiş olduğumuz örneğe göre, maddede yapılan değişiklikten sonra, kişi her iki yaptırıma karşı idari yargıda dava açabilecektir. Ancak Kanunu’nun 27. maddesinin 4. fıkrasına göre, idari yaptırım kararının idari makamlar tarafından verilmesi halinde, bu maddenin uygulanmayacağı düzenlenmektedir. Diğer bir deyişle, cumhuriyet savcıları tarafından verilen yaptırım kararlarına karşı başvuru imkanı tanıyan Kanun, mahkemeler tarafından verilen idari yaptırım kararları hakkında görevli yargı yerinin, sulh ceza mahkemeleri olmayacağını düzenlemektedir. Bu noktada, mahkemelerce verilen yaptırım kararlarına karşı görevli yargı yerinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanunda düzenlenen itiraz müesseselerinin niteliğinin tespit edilmesi, konuyla ilgili bundan sonraki açıklamalarımız açısından belirleyici olacaktır. Çağlayan, mevzuatımızda yer alan itirazla ilgili düzenlemeleri üç başlık altında ele almaktadır. Bu başlıklar, “dava benzeri itiraz, idari başvuru şeklinde itiraz ve temyize benzer başvuru yolu olarak itiraz”dır.448 Yazar, Kanunu’nun 27. maddesinde düzenlenen ‘itiraz’ın hangi nitelikte olduğunun tespitinin önemli bir sonucu olduğunu belirtmektedir. Eğer söz konusu düzenleme, idari itiraz kabul edilirse ayrıca dava açma yoluna da başvurulacaktır. Dava benzeri itiraz kabul edilirse, iptal 448 Ramazan Çağlayan, Đdari Yargıda Kanun Yolları, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s. 103. 143 davası gibi sonuçlar doğuracağı gibi, sonuçta verilen kararların temyize tabi olup olmadığının da tespiti gerekecektir”.449 Bu tespite göre, mahkemelerin verdiği kararın yeni bir karar olmaması, idarenin verdiği kararın onanması ya da iptali ile sınırlı bir inceleme olması nedeniyle, Kanun’un 27. maddesinde düzenlenen itirazın, “ dava şeklinde itiraz” olduğu kabul edilmelidir. Buna karşın, Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenen ‘itiraz’, mahkemenin verdiği son kararın denetlenmesi amacı taşıyan bir yol olduğu için, “temyiz yolu olarak itiraz” şeklinde anlaşılmalıdır. 450 Mahkemelerin verdiği idari yaptırım kararlarına karşı başvuru yolunun değil, itiraz müessesesinin geçerli olduğunu belirten Kanunun 27. maddesinin 5. fıkrası451, mahkemeler tarafından verilen yaptırım kararlarının bir idari karar olarak değil, bir mahkeme kararı olarak algılandığı bir kez daha teyit edilmiş olmaktadır. Kanun koyucu bu nedenle mahkemeler tarafından verilen kararların ‘temyiz’ yolu olarak kabul edilen itiraz müessesesinin konusu haline sokmuşken, diğer idari yaptırım kararları hakkında, başvuru yolu öngörmüştür. Sonuç olarak, mahkemelerin idari yaptırım kararı vermesinin Anayasal aykırılık taşıdığına dair görüşlerimizin yanı sıra, mahkemenin verdiği idari yaptırım kararları hakkında yalnızca itiraz müessesesinin düzenlenmesi de idari yaptırım hukuku teorisi ile uyumlu olmadığı kanısındayız. Çünkü, eğer mahkemenin verdiği idari yaptırım kararı bir ‘idari karar’ ise, başvuru yolunun açık tutulması gerekirdi; eğer bu kararlar yargı kararı olarak kabul ediliyorlarsa da, idari yaptırım kararlarının 449 Ibid., s. 183. 450 Ibid., s. 184. 451 Madde 27/5 - idari yaptırım kararının mahkeme tarafından verilmesi halinde bu karara karşı ancak itiraz yoluna gidilebilir. 144 mahkemeler tarafından değil idare tarafından ve idari usulle verilmesi gerekiyordu. Bu halde söz konusu düzenlemelerin erkler ayrılığını benimsemiş Anayasa’ya aykırılık taşıdığı kanısındayız. Başvuru yollarına ilişkin 27 madde hakkında değinilmesi gereken bir diğer nokta da, idari yaptırım kararlarına karşı yargı yoluna başvuru açısından Kabahatler Kanunu’nun belirlediği süreler ve görevli yargı yerleri ile ilgilidir. Bilindiği gibi, 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nun452, 7. maddesine göre dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür. Ayrıca, maddenin 4. fıkrasında, bireysel idari kararlarla birlikte, bu karara dayanak olan düzenleyici işleme karşı da dava açma imkanı tanınmıştır. Bu imkan, “Đlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre kişi, idari yaptırıma dayanaklık eden düzenleyici işleme karşı, süresi içinde dava açma hakkını yitirmiş olsa bile, bu düzenleyici işleme dayanarak hakkında verilen idari yaptırımla birlikte, düzenleyici işleme karşı da 60 günlük süre içinde dava açabilecektir. Kabahatler Kanunu ise, idari yaptırım kararlarına karşı, dava açma süresini ĐYUK’ ta yapılan düzenlemeden farklı olarak, 15 gün olarak düzenlemiş ve görevli yargı yerini de adli yargı olarak göstermiştir. Bu durum, idari yaptırım kararı ile birlikte bu yaptırım kararına dayanaklık eden düzenleyici işleme karşı dava açma 452 Kanun Numarası: 2577, Kabul Tarihi: 6.1.1982, Yayımlandığı Resmi Gazete : Tarih: 20.1.1982 Sayı: 17580, Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5, Cilt : 21, Sayfa : 147 145 imkanını imkansız kılmaktadır. Çünkü, düzenleyici işleme karşı dava açma süresini kaçıran kişi, bu düzenleyici işleme dayanarak hakkında verilen idari yaptırım kararına karşı, ĐYUK’ un açık hükmüne göre, idari yargıda dava açmalıdır. Ancak, Kabahatler Kanunu’na göre, idari para cezası gibi bireysel idari işleme karşı adli yargıda dava açılabilir. Düzenleyici işlemle birlikte bireysel işleme karşı, adli yargı nezdinde iddiada bulunma hakkı ise ĐYUK’ a göre bulunmamaktadır. Bu halde kişinin, bireysel işleme karşı adli yargıda dava açtığı hallerde, düzenleyici işleme karşı Danıştay’da ayrıca açacağı davanın süre yönünden reddedilmesi gündeme gelecektir. Bu durumun, düzenleyici işlemelerin yargı denetimine tabi tutulma imkanını daralttığı belirtilebilir.453 Đdarenin, kamu kudreti kullanılarak, idari usul ve ilkelere göre ve tek yanlı olarak verdiği kararlarının, ‘idari yargının’ denetiminden çıkarılması; idarenin etkinliğini arttıran ve fakat idari işlemler üzerindeki yargısal denetimi, idari yargının faaliyet alanını daraltarak, azaltmaya çalışan adalet politikalarının sonucudur. Her ne kadar idari yaptırım kararlarının adli mahkemelerde denetlenmesinin de, işlemlerin hukuka uygunluklarının sağlanması için bir araç olduğu ileri sürülebilirse de, bu tür işlem ve kararların, idare hukuku alanında uzmanlaşmış, idare hukuku ilke, usul ve kurallarını gözeterek yargılama faaliyeti yapan idare mahkemelerinin görev alanından çıkarılması, işlem ve kararlar üzerindeki denetimin kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Ayrıca, sulh ceza mahkemelerinin idare mahkemelerinden sayıca daha fazla ve ülke içinde daha yaygın teşkilatlanmış olmaları nedeniyle, hak arama özgürlüğünün sağlanması açısından olumlu bir gelişme olduğu ileri sürülebilirse de; 453 Ulusoy, Erkler..., op.cit., s. 9 - 10. 146 adalet teşkilatının fiili imkansızlıkları gerekçe gösterilerek yalnızca ‘pragmatik’ gerekçelerle idari işlemlerinin denetiminin idari mahkemelerin denetiminden çıkarılmasının, Anayasaya aykırı olacağı kanısındayız. Diğer yandan, idarenin işlem ve kararları arasında yapılan ‘ağırlık- hafiflik’ gibi sübjektif derecelendirmelerin, görevli yargının belirlenmesi sürecinde etkili olduğunun kabulü, kanun koyucuya sınırsız bir takdir hakkı tanınması anlamına geleceğinden, adli yargı- idari yargı ayrımını benimsemiş Anayasa’nın, özüne de aykırı olacaktır.454 4. Kabahatler Kanunu ve Çevre Hukuku Đlişkisi455 Türkiye’de 1980’li yıllar, ekonomik hayatta devletin etkinliğinin azaltılmasına yönelik politikaların, hukuki, ekonomik ve sosyal alanlarda yaşanılan değişimin başlatıldığı ve günümüz kamu hukuku yaşamının şekillendirildiği bir döneme tanıklık etmiştir. Bu yıllardan itibaren, devletin temel politikalardan biri olan kamu hizmetinin özel kişilerce gördürebilmesine imkan veren politikalar, gerek kamu hizmeti kavramının gerekse idare hukukunun kurum ve kavramlarında yaşanan bu değişimin temellerini sunmaktadır.456 Devletin piyasadaki etkinliğini regülasyon görevi ile sınırlı bir etkinlik alanda konumlandırmasına, kamu hizmetlerinin kamusal niteliklerini yitirmesine, diğer yandan da idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilerini, 454 Bu nedenle de, Ulusoy’un kabahatlerin ‘hafif’ eylemler olmaları nedeniyle adli yargının denetimine tutulmalarının Anayasaya aykırılık içermediğine dair görüşüne katılmamaktayız. Ibid., s. 9 455 Kabahatler Kanunu hakkında yürütülen tartışmaların ve Kanun’a getirilen eleştirilerin, büyük oranda, yaptırım kararları hakkında öngörülen ‘başvuru yolu’ üzerinde yoğunlaştığı yukarıda belirtilmişti. Bu nedenle biz de burada yapacağımız incelememizi, Kanun’un başvuru yollarına ilişkin 27. maddesinin Çevre Hukuku’na egemen ilkelerden biri olan katılım ilkesi üzerindeki etkileri ile sınırlandırdık. 456 Kamu hizmeti kavramının günümüz tazahürüne dair görüşler hakkında ayrıntılı değerlendirme ve eleştiriler için bkz: Cüneyt Ozansoy, “Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları:Bir Hamaset ve Habaset Alanı”, A.Ü.H.F. D. , C. 46, S. 1 - 4, 1997, s. 85 - 100. 147 piyasanın rekabet ilişkilerine teslim etmesine neden olan bu değişimler,457 dünyanın büyük çoğunluğunda etkisini gösteren “liberal politikalar”ın sonuçları olarak sayılabilirler.458 Bu politikaların Türkiye’deki 25 senelik egemenliği, hukuk dünyasında da etkili olmuş, gerek Anayasa’da ve gerekse mevzuatın diğer tüm alanlarında yaşanan değişim, politikaların hukuki temellerinin yerleştirilmesini sağlamıştır. Kamu hukukunun yeni kavram ve kurumları, özel hukukun etkisinde kalmış; kamu hukuku özel hukuk ayrımı, özel hukuk lehine bozulmuştur. 459 Özel hukukun kamu hukuku kavram ve ilişkilerine müdahalesi, yürütmenin diğer erkler karşısındaki ayrıcalıklı yanının güçlendiren460, idarenin faaliyet alanını 457 Bu noktada belirtilmelidir ki, devletin bu alanlardaki etkinliğinin piyasa lehine yitirmesinin sonuçlarına dair yaptığımız bu değerlendirme, Ozansoy’un “ya piyasa ya devlet ikili kavramlaştırmasına kilitlenip, başka seçenek bırakmayan yaklaşım ve tartışmaları artık aşan bir gündeme ihtiyaç var. Bu kısır tartışma, toplumun kurucu özneleri olarak piyasa ve devlet dışında başka bir seçenek bırakmadığı için, kamu hizmeti sonunda gerçek ve meşru irade olması gereken yararlananları salt bir nesne haline getirmekte ve dışlamakta, diğer yandan ‘bir kamu hizmeti nedir ve nasıl belirlenir’ gibi ana sorunu es geçmektedir” değerlendirmesinden bağımsız ele alınmamalıdır. Cüneyt Ozansoy, “Kamu Hizmetinde Đdeolojik Boyut”, 2000 Yılında Đdarî Yargı Sempozyumu, Ankara, Danıştay Yayınları, 2000, s. 35. 458 “ Bu süreçte önemli bir boyut ‘devlet iktidarının sınırlanması’ olgusudur. Otoritenin her zaman bir müdahale gücü içermesi, bu müdahalenin hangi koşul ve durumlarda meşru ve yasal sayılacağını, hangi durumlarda artık hukuk dışına çıkılmış sayılacağını ve tüm bu alanların hangi ilke ve dayanaklarla yaratılabileceği sorusunu da, kamu hukukunun en canlı konusu yapmıştır. (…) kamu gücüne sahip olan devlet hem bir düzen sağlayıcı otorite, hem de düzene karşı bir tehdit olarak belirir. Burjuvazi bu tehditi, devlet müdahalesini öngörülebilir alanlara sıkıştırarak, zamanla hukuk devleti oluşumunda eritmeye çalışmıştır”. Ozansoy, “Devletin Bekasından…” , op.cit., s. 52 - 53. 459 Turgut Tan, “Đdari Yargı da Özelleşiyor mu?”, Demokrasi ve Politika- Hukuk Yönetimi ve Đktisat Üzerine, Ruşen Keleş’e Armağan, Editör: Ayşegül Mengi, Đmge Kitabevi, Ankara, 2007, s. 101. 460 “ Hukuka bağlılık herkesi, devletin tüm güçlerini, yasama, yürütme ve yargı organlarının her birini kapsamaktadır. Ancak siyasal tarih bize, bu konuda en çok engel ve sorun çıkaran gücün, yürütme organı ve yönetim olduğunu göstermektedir. Güçler ayrılığı bağlamında görev ve yetki paylaşımına ve denetsel işlevlere karşı yürütme organları ve yönetimlerden sürekli biçimde itirazlar gelmiş, ‘istikrar’ adına daha fazla yetki, daha az sorumluluk içeren istemlerle yasama ve yargı organlarının yetki 148 genişleten ve fakat bu alanlarda sırf kamu hukuku ilke ve kurallarının değil, piyasanın rekabet koşullarını ve dengesini korumaya çalışan birtakım özel hukuk ilke ve kurallarının egemenliğine neden olan liberal politikaların sonucu olarak açıklanmalıdır. Đdarenin faaliyet alanında yaşanan ‘genişleme’ye, özel hukukun etkisi ve idarenin ayrıcalıklı ve üstün yanında yaşanan azalmanın da eklenmesi, bu faaliyetlerin denetlenmesinde de özel hukukun kavram ve kurallarına kullanılması sonucunu doğurmuştur. Kısaca idarenin, özel hukukun kural ve ilkeleri ile paylaşmaya başladığı faaliyetleri, idare hukuku kavram ve kurumlarının değişmesine ve idari yargıya tanınan denetim alanının daralmasına neden olmaktadır. 1990’lı yıllardan günümüze dek Türk pozitif hukukunda da, idarenin sırf kamu hukuku kuralları ile yürüttüğü alanının daraltılmasına ve idari yargının idarenin işlem ve eylemleri üzerindeki denetiminin sınırlandırılmasına neden olan pek çok düzenleme yürürlüğe girmiştir. Bu sürecin en önemli ve açık örneklerinden biri Kabahatler Kanunu’dur. Bu Kanun, idari yaptırımların konusu haline getirilen faaliyetlerin sayısının artmasına ve fakat bu kararlara karşı adli yargının görevli olmasına neden olmuştur. Diğer bir deyişle, Kabahatler Kanunu ile idarenin faaliyet alanı arttırılmış ancak yargısal denetimi sınırlandırılmıştır. Her ne kadar Kabahatler Kanunu dolayımıyla getirilen yaptırımlar sisteminin, çevrenin korunması da başta olmak üzere, en temel de kamu düzenini sağlama gibi alanları daraltılmak istenmiştir. Oysa, siyasal iktidarı oluşturan yürütme organı ve ona bağlı çalışan kamu yönetimi, merkezi ve yerel tüm öğeleri ile işlev ve konumu gereği zaten devlet içindeki en devasa gücü oluşturmakta, karar alma açısından da diğer organlarla kıyaslanamayacak ölçüde geniş ve zengin bir alana oturmaktadır. Buna rağmen yönetim diğer organlar tarafından denetlenmeye sıcak bakmamakta, tam aksine diğer organlara egemen olmak istemektedir. Bu durumun hukuk devletinin en ciddi sorunu olduğu tartışmasızdır”. Derviş Parlak, “Yönetime Karşı Hak Aramada Sorunlar ve Engeller”, Demokrasi ve Politika- Hukuk Yönetimi ve Đktisat Üzerine, Ruşen Keleş’e Armağan, Editör : Ayşegül Mengi, Đmge Kitabevi, Ankara, 2007, s. 62. 149 bir işlevi olsa da; çevre hukuku açısından, kamu düzeninin sağlanması yani çevrenin korunması sadece devletin görev ve sorumluluğunda düşünülmemelidir. Çevrenin korunması anayasa uyarınca yurttaşlar için aynı zamanda bir ödev ve sorumluk içermektedir. Bu nedenle yukarda da vurguladığımız gibi çevrenin korunması salt devletin uygulayacağı yaptırımlarla sağlanamaz. Katılım mekanizmaları açısından yargısal denetim de çevrenin korunması için olmazsa olmaz araçlardan biridir.461 Bu durumda idarenin işlem ve eylemleri ile bunların dayanağı olan düzenleyici işlemlere karşı yargısal denetim yolunun açık olması, çevrenin korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik yaptırımlar içinde gerekir. Çünkü idare tek başına çevrenin korunması sorumluluğunu kendi üzerinde bir ödev olarak görmeye başlarsa, hem pozitif hukuk açısından Anayasanın tanıdığı hak, ödev ve sorumlulukların kapsamını daraltmış olur; hem de idarenin yaptırım mekanizmaları aracılığıyla yargısal denetiminin önü kapatılmış olur. Buradan ilkesel olarak bir kırılmanın önünün açılması bir süre sonra, idarinin tüm işlem ve eylemlerine kadar genişleyecek bir yönetim anlayışının doğmasına zemin hazırlayabilecektir. Bu nedenle her ne kadar bu yaptırımlara karşı idari yargı yolunun kapatılmış olması, başta bu yaptırımlara maruz kalan kişi ve kurumların düzene davet edilmesi, çevrenin korunması için etkin bir araç olması yönünden savunulacak bir yönü varmış gibi görünse de yukarıda belirttiğimiz sakıncalar da idari yaptırımlar 461 “ Yurttaşların çevrenin korunması yolunda yönetim sürecine katılımlarındaki son aşamayı yargı yoluna gitme oluşturmaktadır. Burada artık kararların alınmasına ve siyasa oluşturulmasına katılma değil, bunların uygulanmasına ve pratiğe aktarılması sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların giderilmesine katılma söz konusudur. Bu aşamada elde edilecek sonucun geleceğe yönelik olarak, gerek yürütmenin gerek yasamanın faaliyetlerini etkilemesi yönüyle, yine çevre siyasasının oluşumunda rol oynayacağı kuşkusuzdur”. Nükhet Turgut, Çevre ve Yurttaşlar, Savaş Yayınları, Ankara, 2003, s. 80. 150 sisteminin Kabahatler Kanunu eksenindeki yöneliminin sakıncalarını göstermesi açısından önemli olduğunu düşünüyoruz. 151 BÖLÜM III ÇEVRE KANUNU’NDA ĐDARĐ YAPTIRIMLAR Türkiye’nin çevre sorunları, 1950’li yıllarla birlikte etkisini giderek arttıran ve gelişmeye başlayan sanayileşme, kentleşme ve göç sarmalında biçimlendi. “Muasır Medeniyetler” seviyesine yükselmek söylemi ile birlikte gelişen sanayileşme ve kentleşme serüvenimizde, Anadolu marka otomobil bir yandan kalkınmışlık ikonomuzu temsil ederken, bu otomobilin hareket edeceği geniş yollar, tüten bacalar da bir tür kentleşme algımızın dışavurumunu temsil ediyordu. 1950’lilerden itibaren etkisini giderek hissettiren bu kalkınmacılık rüzgarı, kır ve kent yaşantımızda köklü dönüşümlerinde zeminini hazırlıyordu. Toplumsal belleğimize kazınmaya başlayan bu dönüşüm sürecini, en genel anlamda, tarım toplumundan sanayi toplumuna geçiş olarak adlandırabileceğimiz geniş bir eksende değerlendirmek mümkündür.Buna göre, toplumun temel yaşam biçimini, ekonomi politiğini değiştiren ve yaşamı algılama tarzında köklü makas değişikliklerine yol açan iç ve dış dönüşüm süreçlerinin belirleniminde, Türkiye’nin çevre sorunlarına ilişkin politikasının ve hukukunun biçimlenmeye başladığı söylenebilir. 1970’li yılların sonu özellikle 1980 yıllar bu açıdan önemlidir. Bu çerçevede çevre sorunlarının uluslararası düzlemde politikleştiği Stockholm Zirvesi, Türkiye açısından da bir milat kabul edilmelidir. “Türkiye’nin de katılarak sonuç bildirgesini kabul ettiği, 1972 yılında düzenlenen Stockholm Konferansı’nda, çevrenin geliştirilmesi ve korunması görevi hükümetlere 152 verilmiş, bu küresel yükümlülüğün de etkisi ile” 462 çevrenin korunması ile ilgili olarak Türkiye’de de hükümetler etkinliklerini arttırmıştır.463 Söz konusu sürecin önemli bir sonucu da, 1982 Anayasa’sında, hak, ödev ve sorumluluk olarak anayasal koruma altındaki diğer pek çok haktan farklı, geniş ve ilerici sayılabilecek bir düzenleme olan çevre hakkının kabul edilmesi olmuştur.464 Her ne kadar çevre hakkının düzenlendiği 56. maddenin Anayasa’nın sistematiği içindeki yeri eleştiri konusu yapılabilirse de, madde içeriğinin yaşam hakkıyla ilişki kurularak düzenlenmesi, çevre hakkının önemi açısından465 özellikle vurgulanması 462 Pınar Kılıçoğlu , Türkiye’nin Çevre Politikalarında Sürdürülebilir Gelişme , Turhan Kitabevi Yayınları, 1.baskı , Ankara , Ağustos 2005 , s. 67. 463 “1972 yılında Fert Melen Hükümeti zamanında Çevre Sorunları Koalisyonu Kurulu oluşturuldu”. Semra Somersan, Olağan Ülkeden Olağanüstü Ülkeye Türkiye’de Çevre ve Siyaset, Metis Yayınları, 1.Baskı, 1993 Đstanbul, s. 28. “Çevrenin ayrı bir bölüm olarak yer aldığı ilk kalkınma planı 1973-1977 yıllarını kapsayan 3.Beş Yılık Kalkınma Planı’nı oldu. Bkz. : Nesrin Algan, “ Türkiye’de Devlet Politikaları Bağlamında Çevre ve Çevre Korumanın Tarihine Kısa Bir Bakış ”, Türkiye’de Çevrenin ve Çevre Korumanın Tarihi Sempozyumu 7-8 Nisan 2000, Đstanbul, Türkiye Ekonomik ve Toplumsal Tarih Vakfı, 1.Baskı, ekim 2000, s. 227. “1974’de de çevre kavramı hükümet programlarındaki yerini ilk kez yine bu plan döneminde görev yapan 1.Ecevit Hükümeti Programında” yer verildi. Bkz. : Kılıçoğlu, Türkiye’nin Çevre Politikalarında Sürdürülebilir Gelişme, s. 71. 464 Çevre hakkını “anayasal olarak tanıma, her şeyden önce, devlet içinde bu yeni hakka üstün bir yer verir. Anayasalar genellikle toplumun en yüksek değerlerinin ifadesi olarak düşünülür. Bu nedenle çevre muhafazasının önemini ortaya koyan bir anayasal hüküm, özel mülkiyet, ticaret ve sanayi özgürlüğü, milli savunma vb. kesimlerle çatışması durumunda çevresel değerin öne çıkarılmasına olanak sağlar”. Bkz. : Đbrahim Kaboğlu , Çevre Hakkı, Đmge Kitabevi Yayınları , 3.Baskı, Ankara ,Nisan 1996 , s. 41. 465 “Kuskusuz çevreye anayasal güvence vermek bir zorunluluk değil; yeterli hiç değil. Çevre koruma konusunda hep öncü konumda olmuş AB ülkelerinde bile bu konuda farklı düzenlemelere rastlanabiliyor. Ancak Türkiye için baktığımızda bir bakıma bunun bir zorunluluk halini aldığını görüyoruz. Yasamanın genellikle çevresel kaygılardan arınmış olması, çevreci kamuoyunun ve sivil toplum örgütlerinin yeterince güçlü olmaması çevre hakkına anayasada yer verilmesini gerekli kılıyor”. Bülent Duru, “Anayasa Taslağında Ekoloji/Ekonomi Đkilemi”, Memleket Mevzuat, S. 31, 2008, s. 4. 153 gereken bir husustur.466 Ayrıca, çevre hakkının Anayasal olarak tanınması, çevrenin korunmasına yönelik mevzuatın oluşması ve biçimlenmesi bakımından oldukça önemlidir. Bu çerçevede kabul edilebilir ki, çevrenin korunması açısından 2872 sayılı Çevre Kanunu467 ve bu kanuna dayanarak çıkarılmış pek çok yönetmelik, Anayasa’nın sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına ilişkin düzenlenmesinin şemsiyesi altında, pozitif hukukun araçları haline gelmiştir. Đdarenin çevrenin korunmasına yönelik yürüttüğü faaliyetlerinin ve bu faaliyetler kapsamında koyduğu emir, yasak ve kuralların dayanağı olan Çevre Kanunu, bu emir yasak, kural ve usullere aykırı davrananlara karşı kamu düzeninin korunması amacıyla öngörülen idari yaptırımları da içermektedir. Bu nedenle, Çevre Kanunu’ndaki idari yaptırımların muhataplarının, idari yaptırım öngörülen ihlal çeşitlerinin ve idari yaptırım kararını vermekle yetkili kılınmış makamların incelenmesinde kuramsal çerçeve, çevrenin korunmasında idari yaptırımların etkisine ve çevre hakkının idari yaptırımlarla olan ilişkisine dair değerlendirme ile çizilebilir. 466 “ Çevre hakkının, yaşam hakkını destekleyici yönünde kuşku bulunmadığı gibi, bu hakkın yaşam hakkı bakımından vazgeçilmez niteliği, çevre hakkının yaşam hakkının gerçekleşmesinde koşul sayılmasını da mümkün kılar. En temel hak kabul edilen yaşam hakkı bakımından geçerli olanı, bir adım daha atarak diğer haklar yönünden de geçerli kabul edilebilir ve çevre hakkının tüm özgürlükler için varlık ve geçerlik koşulu olduğunu söyleyebiliriz. Zira, çevre, hakların kullanılabileceği mekanı oluşturduğundan, bu mekanının güvence altına alınması diğer hakların içinde kullanılabileceği ortamın da güvenceye kavuşturulması anlamına gelir”. E. Yasemin Özdek, Đnsan Hakkı Olarak Çevre Hakkı, Türkiye ve Orta Doğu Amme Đdaresi Enstitüsü Yayınları No: 249, Ankara, Şubat 1993, s. 100. 467 Kanun Numarası: 2872, Kabul Tarihi : 08.08.1983 R.G: 18132. 154 I- Genel Olarak Çevre Kanunu ve Đdari Yaptırımlar A. Çevrenin Korunmasında Đdari Yaptırımların Etkisi “Çevre sorunlarının evrensellik, kapsayıcılık ve çok yönlülük, birbirine bağımlılık, etkilerin kalıcı olabilmesi ve gelecek kuşaklara da uzanması ve çoğu kez kaybedilen değerlerin geri getirilememesi gibi özellikleri”468, çevrenin korunmasına ilişkin önleyici mekanizmaların önemini arttırmaktadır. Bu nedenle, “yürütme ve yürütme araçlarının en çok öneme”469 sahip olduğu alanlardan biri, çevrenin korunmasına ilişkin faaliyetlere ilişkindir. Buna göre devlet, “çoğu kez yaşamın içinde, aktif olarak müdahale edebilecek idareye yetki tanıyarak, daha yakın ve ince bir denetime tabi”470 tuttuğu faaliyetleri düzenlemekte, denetlemekte ve söz konusu faaliyetlerin kanunlara ve diğer tüm düzenleyici işlemlere uygun biçimde sürdürülmesini sağlamaya çalışmaktadır.471 Diğer bir deyişle, çevrenin korunması amacı taşıyan idari yaptırımlar, kamu düzeninin devamı açısından denetlenmesi ve düzenlenmesi idareye bırakılan faaliyetlerde, idarenin koyduğu emir, yasak, kural ve usullere uyulmasını sağlamak amacı taşıyan mekanizmaların bir parçasını oluştururlar.472 468 Nükhet Turgut, “Çevre Hukukunda Çevreci Örgütlere Tanınan Olanaklar”, A.Ü.H.F.D. , C. 45, S. 1 - 4, 1996, s. 103. 469 Öğütçü, Çevre Kolluk..., op.cit., s. 74 470 Oğurlu, Đdari Yaptırımlara, op.cit., s. 7. 471 “Kamu hukukunun temel prensibi, idarenin kendisine tereddüp eden fonksiyonu ifa edebilmesi için kararlar alması ve bu kararların yerine getirmemesi halinde de onlara müeyyide uygulayabilmesidir. Kamu hizmetinde sürat şarttır. Adli mekanizma, işleyişi itibariyle, mahiyeti itibariyle ağır çalışan bir organdır. Hâlbuki önümüzdeki konu, halkın sağlığı ile ve varlığıyla çok yakından ilgili olduğuna göre, idari organlara müeyyide uygulama yetkisinin verilmesi tabiidir”. Osman Meriç, Yorum, Çevre Kanunun Uygulanması, op.cit., s.180. 472 “Çevre Kanunu da, idari yaptırımları çevreyi kirleten kişilere uygulanacak asıl cezalar olarak göstermiş ve mahkemece uygulanacak asıl cezalara mümkün olduğu ölçüde yer vermemeye 155 Đdarenin görev alanı içinde tanımlanan söz konusu faaliyetler, toplumsal ihtiyaçlara göre, ülkeden ülkeye yahut bölgeden bölgeye değişebilirler.473 Bu nedenle, özellikle “kirlilikle mücadelede hangi yöntemlerin seçileceği, standart yöntemi benimsenmişse standartların neye göre belirleneceği, ne ölçüde bir kirliliğin kabul edilebilir sayılacağı gibi” 474 gibi konuları içeren kural düzenlemelerde, ilgili tarafların görüşleri büyük önem taşır. Bu yolla çevrenin korunması amacı taşıyan düzenlemeler bir zor aracı değil, toplumsal konsensüs çerçevesinde belirlenen faaliyetler hakkında, uyulması gereken kurallar ve usuller olarak kabul edilecektir. Diğer yandan katılımın sağlanması, çevrenin korunması amacı taşıyan düzenlemelere ilgililerin uymasında yalnızca yaptırımla karşılaşma korkusunun değil, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının tesisinde bir yurttaş olarak duyulan sorumluluğun da etkili olmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, çevrenin korunması açısından idari yaptırımların etkililiğinin arttırılması için, öncelikle, çevrenin korunmasına ilişkin düzenlemelere halkın katılımının sağlanması gereklidir. Çevre sorunlarının sektörel olarak ele alınarak engellenebilmesi mümkün değildir. Diğer bir deyişle, çevre hukukunun temel niteliğini belirleyen önleme ilkesi, ancak “bütüncül politikaların” belirlenmesi ve korumacılığın ötesinde “çevreyi çalışmıştır. Kanun koyucunun bu yolu tercih etmesinin ana nedenini, çevrenin, kamu düzenini koruyan ve kamu hizmeti gören idari mekanizmayı yakından ilgilendirmesi ve bu ilgi nedeniyle idareye yaptırım uygulama gücü verilerek görevini daha iyi yapabileceğine olan inanç teşkil etmektedir”. Şen, Çevre..., op.cit., s. 221. 473 Örneğin geniş orman alanlarına sahip bir ülkenin ormancılık ve hayvancılık önemli bir gelir kaynağı ise bu ülkede bu alanları korumaya yönelik düzenlemelerin fazla ve ağır idari yaptırımlar içermesi anlaşılabilir. Yine aynı örnek üzerinden, bu ülke deniz kıyısında ise, bu halde denizlerin korunması öncelik kazanacaktır. Ancak her iki örnekten de anlaşılabileceği gibi “çevre konusunda bütünüyle duyarsız bir ülkede bu tür konular hiçbir yaptırımla karşılaşmayabilir”. Oğurlu, idari..., s.36. 474 Turgut, “Çevreci Örgütlere …”, op.cit., s. 117. 156 geliştirmek amacı” taşıyan çevre politikalarının kabul edilmesi sağlanabilir.475 Ancak bu politikaların uygulamaya aktarılması aşamasında, geleneksel hukuk kavramlarına egemen antroposantrik anlayışın476 aşılması ve çevre hukukunun bu kavramlara kattığı “insanı aşan” yeni anlamlarının içselleştirilmesi de zorunludur. Buna göre, Çevre Kanunu’nda düzenlenen idari yaptırımların etkililiği, devletin kısa, orta ve uzun vadeli çevre politikaları ve bu politikaların başta tarım, imar, sanayi politikaları olmak üzere diğer tüm politikaları ile ilişkileri çerçevesine yapılacak düzenlemeler ile sağlanabilecektir. Aksi halde, devlet açısından çevrenin koruması, yaptırımlarla desteklenmiş kural ve usul öngören düzenlemelerin yapılması ile sınırlı bir sorumluluk alanı halini alacaktır. Ancak yukarıda da vurgulanmış olduğu gibi çevre hakkının düzenlendiği Anayasa’nın 56. maddesi, sağlıklı ve dengeli bir çevrenin sağlanması için öngördüğü hak ve sorumlulukların taraflarından birini de devlet olarak göstermiş ve bu alanda devletin etkililiğini,477 yalnızca yaptırım uygulamakla sınırlı, denetim ve gözetim görevinden daha geniş tanımlamıştır. Çevrenin korunmasında idari yaptırımların etkisine ilişkin son değerlendirme, idari yaptırımların ceza yaptırımları ile olan ilişkisi çerçevesinde yapılabilir. Bu değerlendirmenin yapılabilmesi açısından, çevre sorunlarının “öncelikle bir kentleşme, planlama, sanayi politikası ve ülkenin genel iktisadi düzeninin sorunu” 478 475 Ibid., s. 104. 476 “ Günümüzde bu yaklaşımlardan hakim konumda olanı, antroposantrik yaklaşımdır. Yani insan doğaya hakimdir ve onun menfaatleri esastır. Đnsanın menfaati için, davranışlarımıza sınırlar çizmemiz gerekmektedir. Ekolojik yaklaşım istisnai olarak biyolojik çeşitlilik ve yok olmaya giden türler gibi dallarda uygulama alanı bulmaktadır”. Turgut, “Çevre Hukukunun…”, op.cit., s. 21. 477 Ibid., s. 24. 478 Köksal Bayraktar, Çevrenin Korunması ve Türk Hukuku, Seha L. Meraya Armağan, Cilt I., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları:465, 100.Doğum Yılında Atatürk’e Armağan Dizisi:9, T.C. Ziraat Bankası, Halkla Đlişkiler Müdürlüğü, Kültür Yayınları:8,Bilim Dizisi:2, s. 77. 157 olduğuna dair belirlemenin yinelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle çevrenin korunması açısından, bütüncül bir planlama anlayışı çerçevesinde katılım yollarının arttırılması ve idari önlemlerin güçlendirilmesi öncelikli bir öneme sahiptir.479 Ayrıca idari yaptırımların, çevrenin korunmasına yönelik önleyici tedbirlerden ve idarenin denetim mekanizmasından bağımsız olarak ele alınamaması gerekir. Diğer bir deyişle, çevrenin korunması açısından çevre kirliliğine neden olacak ihlallerin önlenmesini sağlayacak mekanizmaların yaratılması kadar, bu ihlaller doğduğu zaman yaptırımların etkin biçimde uygulanması da önemlidir. Bu çerçevede değerlendirilmek üzere, çağdaş ceza hukuku açısından ceza yaptırımlarının ‘son seçenek’ ve ’zorunlu durumlarda’ yararlanılması gereken bir mekanizma olarak ele alınması gerektiğini belirten Katoğlu,480 bunun, ceza yaptırımlarının ikincil, tamamlayıcı ya da salt müeyyidelendirici bir işleve sahip olmasından kaynaklanmadığını;481 ceza yaptırımlarının son seçenek olmasının çağdaş ceza hukukunun genel ve temel bir ilkesi olduğunu ifade etmektedir.482 479 .Ersan Şen, “Mukayeseli Hukuk ve Çevre Koruma Anlayışı”, Güncel Hukuk, S.18, Haziran 2005, s. 20. 480 Ceza hukuku aygıtlarından yararlanılması konusunda sistematik bir inceleme ve değerlendirme için bkz. : Katoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu…, op.cit., s. 136. 481 Bu görüşe karşın çevrenin korunması açısından ceza yaptırımlarının işlevini değerlendiren pek çok yazara göre, “insanın doğal çevre ile olan ilişkisinin esas itibariyle ceza hukuku dışında kalan normlarla, özellikle idare hukuku normları ile düzenlediği nazara alındığında, ceza hukukunun diğer bastırıcı araçlara” göre son seçenek olması, ceza yaptırımlarının tamamlayıcılığı ve ikinciliği ile açılamaktadır. Nevzat Toroslu, “ Doğal Çevrenin Kirletilmesi Ve Ceza Hukuku ”, Sakif Erginay’a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1981,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:460, s. 153. Ayrıca, Sonuç olarak, “çevrenin korunmasını sağlayıcı iktisadi, politik ve idari önlemler alındıktan, bunlar kurulup korunduktan, başka bir deyişle çevre korunmasını sağlayıcı ortam sağlandıktan sonra, buna aykırı davrananlar hakkında ceza hukuku kurallarının uygulaması” gerekir. Yani, ceza yaptırımları, idarenin aldığı önlemlerin ve bu nedenle de idari yaptırımların tamamlayıcısı olarak kabul edilmesi gerekir. Bayraktar, Çevrenin Korunması ve…, op.cit., s. 77. 482 Ibid. 158 Ancak pek çok yazarın da haklı olarak belirttiği gibi, son yıllarda ve pek çok ülkede, çevre korumasında ceza yaptırımlarının son seçenek ve tamamlayıcı olarak görülmesi eğilimi azalmakta; bu nedenle de ceza yaptırımlarından ancak ağır ve özel bazı fiiller için değil, diğer bastırıcı mekanizmalarla eşit düzeyde ve önleyici mekanizmalardan bağımsız olarak kullanılmaktadır.483 B. Çevre Hakkı Çerçevesinde Çevre Kanunu’ndaki Đdari Yaptırımların Failleri Anayasa’nın 56. maddesinde, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip ‘herkes ’in, aynı zamanda çevre kirliliğini önlemek konusunda da sorumlu tutulması nedeniyle484; “çevre hakkının muhataplarının tespiti, sorumluluk ve yaptırımlar açısından da önem taşır”.485 Çünkü Anayasanın 56. maddesine göre, “çevre hakkının kullanıcıları, aynı zamanda muhataplarıdır”.486 Anayasaya göre, “gerçek ve tüzel kişilerin ortak sahipleri ve sorumluları bulundukları çevrenin, 483 Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s. 621; Katoğlu, Yeni Türk Ceza..., op.cit., s.137; Şen, Çevre Ceza..., op.cit., s. 135. 484 Karşıt bir görüş : “1982 Anayasasının yapımcıları, dünyada çevreyi anayasalarına ilk koyan ülkelerden biri olmakla övündüler.Gerçekten de 12 Eylül Askeri Anayasası’nın 56.maddesi her bireye ‘sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı’ tanıyordu.(…)Türkiye’ de devletin çevre anlayışı açısından temel kaynak olan 56.madde ‘çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek’ görevlerini bireyler ve devlet arasında bölüştürmüş.Bu konuda mali güç, araç, kurum ve iktidar sahibi olan devlete özel bir görev yüklememiş, çevrenin en önemli kirleticisi özel sektörden sanayiden hiç söz etmemiş.Gerçi hukukçular 56.maddesindeki vatandaş ibaresinin hukuken mahkemelerde özel sektörü kapsamayacağı anlamına gelmediğini belirtiyorlar.Ama ifadeden Anayasa’da özel sektörün çevreden özel olarak sorumlu tutulamayacağı anlamı çıkıyor.Bu da yeterince önemli bir vurgu”. demiştir. Somersan, op.cit., s. 29. 485 Taner Ürkmez, “Çevre Hakkı Kavramının Tarihsel Gelişimi”, Hukuk Dünyası, Hukukçular Derneği Yayın Organı, Yıl:16, S.2, Nisan-Haziran 2006, s. 104. 486 Ibid. 159 kirletilmesi ve bozulması”487 sorunu karşısında, sorumlulukları da vardır. Keza devlet de, çevrenin korunması sorumluluğun sahibi, yaptırımların da tarafıdır. Çevre Kanunu da sorumluluk konusunda, kurum, kuruluş ve işletmeleri, bireyler gibi idari yaptırımların muhatapları olarak göstermiş; Kanun’un tanımlar başlığı altında düzenlenen 2. maddesinde, kirleten kavramının karşılığı olarak gerçek kişiler gibi tüzel kişileri de saymıştır. Diğer bir deyişle Çevre Kanunu’nun, faaliyetlerini düzenlediği, kirleten olarak saydığı ve düzenlenen emir, yasak ve kurallara uymaması halinde idari yaptırım öngördüğü kişiler arasında, gerçek kişiler kadar tüzel kişilerde bulunmaktadır. Çevre Kanunu’nun özel olarak belirttiği muhatapları da ayrıca bulunmaktadır. Buna göre, denizler, denizlere bağlı sular, göller ve barajların kirliliğe karşı korunması için, özellikle petrol, petrol türevleri ile kirli balastların sulara tahliyesi sorununu ele alan kanunkoyucu, bu sorunun önemli bir kaynağı olarak kabul ettiği gemi ve tankerlerin faaliyetlerini de düzenlemiş, bunlar tarafından işlenebilecek ihlalleri ayrıca düzenlemiştir. Diğer yandan artan kentleşme eğilimi içinde, sayıları giderek artan konut, şantiye ve tesislerin, gerek altyapı sorunları gerekse planlama eksikleri nedeni ile çevre üzerinde oluşturdukları baskı da gözetilerek, ‘konut, şantiye ve tesisler’ tarafından gerçekleşen ihlaller hakkında özel olarak düzenlemeler yapılmıştır. Sayıları gün geçtikçe artan ve fosil yakıt kullanımı nedeni ile son yıllarda etkileri oldukça fazla hissedilen hava kirliliği sorununda, önemli bir paya sahip motorlu taşıtlar da, belirli kurallara tabi tutulmuştur. Bu kurallara uygun olmayan motorlu taşıtların sahipleri de, hakkında idari yaptırım öngörülen muhataplar arasında özellikle vurgulanan kişilerden biridir. 487 Arif Ali Cangı, “Çevre Hakkı ve Çevre Korumanın Hukuksal Yolları”, Đz. B.D. , Ekim 1999, s. 55. 160 II. Çevre Kanunu’nda Đdari Đhlaller ve Yaptırımlar Çevre Kanunu “çevreye zarar verici ya da tehlikeye koyucu ve ekolojik dengeyi bozucu fiillerin tümünü idari ihlal olarak kabul etmekte ve bunları idari yaptırımlara bağlamaktadır”.488 Her ne kadar, Kanun’un ‘Cezai Hükümler’ başlıklı ‘Beşinci Bölüm’ünde yalnızca idari para cezalarına yer verilmiş olsa da; Kanunda para cezaları dışında, faaliyetin geçici veya sürekli olarak kısmen veya tamamen durdurulması idari yaptırımı da düzenlenmektedir. Çevre Kanunu’nda yapılan değişiklik öncesinde, söz konusu yaptırımların konusunu oluşturan ihlaller,489 “kirletme, kirlenmeyi önlememe, koruma alanlarının aşırı ve yanlış kullanımı, gürültü çıkarma, arıtma tesis ve sistemlerini yaptırmama, faaliyet değişikliklerini ve tesis büyütme girişimlerini yetkili birimlere bildirmeme, atıkların uzaklaştırılması veya zararsız hale getirilmesi sırasında gerekli önlemleri almama, yetkililerin tanıdıkları süre içerisinde gerekli düzeltmeleri yapmama fiilleri” olarak, sekiz başlık altında toplanabilirken; 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında bu ihlallerin sayıları arttırılmış, içerikleri de ayrıntılandırılmıştır.490 Bu değişiklikler arasında en çok tartışılan491 husus ise, hakkında idari para cezası 488 Alıca, op.cit., s. 220. 489 Turgut, idari yaptırımlara ilişkin bu düzenlemeler ile ilgili olarak, “idari yaptırım öngörülen ihlal fiillerinin ya genel ya da somut olarak belirtildiğini” ifade etmiştir. Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s. 461. 490 Çevre ve Orman Bakanlığı hukuk müşaviri Mert, yapılan değişiklikten sonra “fiilin niteliği ve ağırlığına göre cezalar belirlenmiş ve uygulamada bir eşitlik sağlama” amacının gerçekleştiğini belirtmiştir. Mert, op.cit., s. 59. 491 Đdari para cezaları, sermayedarlar açısından en fazla eleştirilen değişiklik konusunu oluşturmaktadır. Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu Yönetim Kurulu Üyesi Paker’in Çevre Kanunu’nda yapılan değişikliklere ilişkin yorumları bu görüşümüzü destekler niteliktedir. Paker, Kanunda yapılan değişikliklerin “Çevre Kanunu’nda teknik içerik olarak fazla bir değişiklik getirmeden, bilhassa sanayiciyi cezalandırarak doğru yola getireceğine inanan üslup ve anlayışın” 161 öngörülen ihlallerin sayılarının arttırılması olmuştur. Bu nedenle biz de, hakkında idari yaptırım öngörülen ihlallere ilişkin incelememize, diğer yaptırımlara göre daha ayrıntılı düzenlenen492 ve uygulamada çok sık karşılaşılan, idari para cezası öngörülen ihlaller ile başlamanın yerinde olacağı kanısındayız. Ancak bu incelemeye geçmeden önce özellikle belirtilmesi gereken bir nokta “uygulanan para cezalarının tamamına yakının Çevre Kanunu’nun 8. maddesinden”493 kaynaklandığıdır. ‘Kirletme Yasağı’ başlığı taşıyan bu maddeye göre, her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ise, ilgililer kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi durdurmakla, kirlenmenin etkilerini gidermekle veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler. Buna göre, 8. maddenin 1. fıkrasında belirtilen eylemleri gerçekleştirilenler hakkında doğrudan yaptırım uygulanırken; 2. fıkrasına dayanılarak verilen idari yaptırımlar için öncelikle “ilgiliye belirli bir süre tanınmış olması gerekmektedir. Bu süre sonunda gerekli tedbirler alınmadığı takdirde, para cezası yaptırımı uygulanır.(…) Maddenin uygulanmasında iki husus çok önemlidir. Đlki kirliliğin tespiti, ikincisi ise kirlilin tespiti halinde bunun giderilmesi için sürenin ürünü olduğunu ifade etmiştir. Lütfü Paker, “Sanayi ve Çevre Mevzuatı”, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, Đstanbul, Kasım 2006, s. 33. 492 “Çevre Kanunu, yönetsel suçları düzenlerken, eylemleri saymaca (kazuistik) yöntemle sağlamıştır. Kuşkusuz bu, yargısal suçları saptamada ne denli uygun değilse, yönetsel suçları saptamada o denli uygundur. Çünkü keyfiliğe elverişli bir alanda bunu önler”. Selçuk, op.cit., s. 137 493 Ahmet Berberoğlu, “Çevre Hukukunun Đdari Yargı Düzeyinde Uygulanması”, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme 10-11 Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 49. 162 verilip verilmediğidir”.494 Bu noktada 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen ‘kirlenmeyi önlememe’ ihlalinin, kirlenme ihtimalinin ortaya çıkması halinde bu durumu “önlememek ya da kirlenme meydana geldiğinde kirlenmeyi durdurup etkilerini gidermek ve ya azaltmak yükümlülüğünü yerine getirmemek biçimindeki ihmali davranış”495 dan kaynaklandığı belirtilebilir. Yapılan açıklamalar ışığında, Çevre Kanunu’nda düzenlenen idari para cezalarının, genellikle kirletmenin önlenmesi, durdurulması; kirlenme gerçekleşmiş ise etkilerinin azaltılması ve giderilmesine yönelik kuralların ihlali halinde uygulandığı belirtilebilir. Diğer bir deyişle, gerek Çevre Kanunu’nun amaç maddesi ile gerek idari yaptırımların pozitif hukuktaki örneklerinden yola çıkarak belirlediğimiz özellikleri ile paralel bir idari para cezası sistematiği, Çevre Kanunu açısından, kabul edilmektedir. A. ĐDARĐ PARA CEZASI ÖNGÖRÜLEN ĐHLALLER 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi Çevre Kanunu, hakkında idari para cezası öngörülen ihlalleri, “gerçek kişiler tarafından gerçekleşenler”, “kuruluş ve işletmeler tarafından gerçekleşenler” ve “gemiler tarafından gerçekleşenler” şeklinde üç farklı maddede düzenlerken;496 2006 yılında yapılan söz konusu 494 Ibid. 495 Öğütçü, op.cit., s. 243. 496 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesinde, Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasında, sırasıyla Kanunun 8, 9, 13 ve 14. maddelerine uymayan gerçek kişiler için öngörülen para cezaları sayılmıştır. Maddenin 1. fıkrasının a bendinde çevreyi korumaya yönelik standartlara ve yöntemlere uymayarak çevreye kirleten gerçek kişiler hakkında idari ceza öngörülmüş; ağırlaştırıcı neden olarak yetkili makamlarca usulüne uygun biçimde bildirim yapılmasına karşın çevre kirlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almamak gösterilmiştir. Maddenin 1. fıkrasının b bendinde çevrenin korunması ve kullanılması esaslarına aykırı davranan gerçek kişilere; c bendinde ise havada, suda, toprakta kalıcı maddeleri üreten, ithal eden, taşıyan, depolayan ve kullanan gerçek 163 değişikliğin ardından, idari para cezası öngörülen ihlallerin tamamı, tek bir madde altında toplanmıştır. Buna göre Kanun’un‘idari nitelikteki cezalar’ başlıklı 20. maddesinin, idari para cezalarının konusu olarak düzenlediği ihlalleri, genel olarak on dört başlık altında incelemek mümkündür. 1. Hava Kirliliği 19. yüzyılda artan fosil yakıt tüketimi, öncelikli olarak hızlı sanayileşme gösteren ülkelerde ve fakat çok kısa bir süre sonra tüm dünyada hava kirliliği sorununun ciddi boyutlara ulaşmasına neden olmuştur. Diğer yandan hava kirliliği497 sorununun yalnızca “insanın nefes almakta güçlük çekmesi” sorunu olmadığı; aynı zamanda bitki, hayvan ve diğer tüm doğal varlıklar açısından da, olumsuz etkileri kişilere yönetmelikle belirlenen kurallara uyulmaması halinde uygulanacak idari para cezaları; d bendinde ise gürültü yapan gerçek kişiler hakkında idari para cezası öngörülmüştür.Maddenin son fıkrası ise birinci fıkrada belirtilen bu ihlallerin, kurum ve kuruluşlarca işlenmesi halinde ağırlaştırıcı neden olarak göz önüne alınacağı ve cezada artırıma gidileceği düzenlemiştir. 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesinde, Çevre Kanunu’nun 21. maddesi ise, sırasıyla, 11. maddenin 1. fıkrasına, 2. fıkrasına ve 12. maddeye aykırılık halinde verilecek cezalarla ilgilidir. Buna göre a bendi arıtma tesisi veya sistemlerini müstakil veya ortak olarak kurmak yükümlülerin bu yükümlülüklerini yerine getirmemeleri durumunu, zararlı atıkların çevreyi kirletmemesini sağlamakla yükümlü kişinin gerekli önlemleri almaması durumunu düzenlemektedir. b bendi ise işletme izni alarak faaliyete geçmesi gereken yerlerin bu girişimlerinden önce mülki idari amire yapmaları gereken bildirimi yapmamaları durumu ile ilgilidir. c bendi ise sürekli denetlenmelerini sağlayacak düzenli bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen yerlerle ilgilidir. Son olarak değişiklik öncesi 2872 sayılı Kanun’un 22. maddesi ise gemiler yoluyla işlenen ihlalleri düzenlemiştir. 497 “Hava kirlenmesi, apartman ve fabrika bacalarıyla motorlu taşıtların egzoz borularından çıkan duman, kurum ve tozlarla kükürt dioksit, karbon monoksit gibi çeşitli gazların belirli bir bölge havasındaki yoğunluk artışıdır. ” Hikmet Sami Türk, “Türk Hukukuna Göre Hava Kirlenmesi”, A.Ü. H.F.D. , C. 26, S. 3-4, 1969, s. 115. Ancak gelinen noktada hava kirliliğine neden olan kaynaklar arttığı gibi, etkilerinin belirli bölgelerle sınırlandırılabilme imkanı da kalmamıştır. 164 uzun süreçler sonunda görülebilen, bir sorun olduğunun anlaşılması da, hava kirliliğine karşı önlemler alınmasını kaçınılmaz hale getirmiştir. 498 Ancak idari yaptırımlar ile desteklenen bu önlemler açısından amaç, hava kirliliği oluşturması muhtemel kirleticileri kaynağından önlemekten çok; kişi, kurum ve işletmelerin havayı kirletmesi muhtemel faaliyetlerine başlamadan önce ruhsat almalarının, sürekli bir idari denetim altında faaliyetlerini sürdürmelerinin ve faaliyetin devamı açısından gerekli araç, gereç ve yakıtlarının kanun ve yönetmeliklerde belirtilen standartlara uygun olduğunun denetlenmesi ile sınırlı kalmaktadır. Çevre Kanunu’nda düzenlenen hava kirliliğine ilişkin idari para cezaları da, yönetmeliklerde belirtilen standartların üzerinde hava kirliliğine neden olan faaliyetler açısından uygulanan, idarenin hava kirliliğini önlemek amacıyla yürüttüğü faaliyetlerin bir parçası olarak değerlendirilebilir. Çevre Kanunu’nun 20 maddesinde, hava kirliliğine ilişkin para cezalarına konu edilen ihlaller, ‘motorlu taşıt sahipleri’ hakkında, ‘tesisler’ ve ‘konutlar’ hakkında uygulanabilecek yaptırımlar olarak üç grupta düzenlenmektedir.499 Ayrıca 498 Köksal Bayraktar, “Hava Kirliliğine Karşı Çeşitli Ülkelerin Yasalarında Ceza Hukuku Düzenleme Biçimleri”, Yaşamak Đçin Çevre Koruma (Environment Protection), Türkiye Çevre Koruma ve Yeşillendirme Derneği Yayın Organı, S.1, Temmuz 1979, s. 25. 499 Madde 20- a) Ek 4 üncü madde uyarınca emisyon ölçümü yaptırmayan motorlu taşıt sahiplerine 500 Türk Lirası, yönetmeliklerle belirlenen standartlara aykırı emisyona sebep olan motorlu taşıt sahiplerine 1.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. b) Hava kirliliği yönünden önemli etkileri nedeniyle kurulması ve işletilmesi yönetmelikle izne tâbi tutulan tesisleri, yetkili makamlardan izin almadan kuran ve işleten veya iznin iptal edilmesine rağmen kurmaya ve işletmeye devam eden veya bu tesislerde izin almaksızın sonradan değişiklik yapan veya yetkili makamların gerekli gördükleri değişiklikleri tanınan sürede yapmayanlara 24.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu tesislerde emisyon miktarları yönetmelikle belirlenen sınırları aşıyorsa 48.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. 165 Kanun’un ek 9. maddesine ilk kez 2006 yılında yapılan değişiklik ile eklenen koku emisyonuna ilişkin kuralın ihlal edilmesi de, 20. maddeye göre para cezası uygulanacak eylemler arasında sayılmıştır. Buna göre, hava kirliliğine neden olan ihlallerin kapsamı genişletilmiştir.500 Motorlu taşıtlara ilişkin düzenlenen idari para cezaları, Çevre Kanunu’nun ek 4. maddesinde belirtilen emisyon ölçümünün yapılması kuralını ihlal edenler ve ölçümlerini yaptırmış olmasına karşın, yönetmeliklerde belirtilen standartların üstünde emisyona sebep olan motorlu taşıt sahipleri hakkında öngörülmektedir. Yani, öncelikle 8 Temmuz 2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ‘Trafikte Seyreden Motorlu Kara Taşıtlarından Kaynaklanan Egzoz Gazı Emisyonlarının Kontrolüne Dair Yönetmelik’ e ve ilgili diğer tüm yönetmeliklere uygun biçimde emisyon ölçümlerini yaptırmayanlar hakkında ve yönetmelikte belirtilen standartlara aykırı emisyona sebep olan motorlu araç sahipleri hakkında Đzne tâbi tesisleri, aldıkları izin belgesinde veya yönetmeliklerde öngörülen önlemleri almadan veya yönetmeliklerde belirlenen emisyon standartlarına ve sınırlamalarına aykırı olarak işletenlere 24.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. c) Hava kirliliği yönünden kurulması ve işletilmesi izne tâbi olmayan tesislerin işletilmesi sırasında yönetmelikle belirlenen standartlara aykırı emisyona neden olanlara 6.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu Kanunun ek 9 uncu maddesine aykırı davrananlara 2.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu bendin birinci paragrafında öngörülen fiilin konutlarla ilgili olarak işlenmesi halinde verilecek ceza toplu veya ferdî ısıtılan konutlarda her bağımsız bölüm için 300 Türk Lirasıdır. Bu cezai sorumluluk toplu ısıtılan konutlarda yöneticiye, ferdî ısıtılan konutlarda ise konutu kullanana aittir. d) Hava kirliliği yönünden özel önem taşıyan bölgelerde veya kirliliğin ciddi boyutlara ulaştığı zamanlarda ve yerlerde veya kritik meteorolojik şartlarda yönetmeliklerle öngörülen önlemleri almayan, yasaklara aykırı davranan ya da mahallî çevre kurullarınca bu konuda alınan kararlara uymayanlara bu maddenin (b) ve (c) bentlerinde öngörülen cezalar bir kat artırılarak verilir. Bu fiilin konutlarla ilgili olarak işlenmesi halinde cezai sorumluluk bu maddenin (c) bendinin üçüncü paragrafına göre tespit edilir. 500 Mert, op.cit., s. 59. 166 idari para cezası uygulanacaktır. Bu maddeye göre, yalnızca hava kirliliğine neden olan motorlu araç sahipleri değil, emisyon ölçümü yaptırmayarak, kirlilik tehlikesi arz eden araç sahipleri de idari yaptırım uygulanacak muhataplar arasında sayılmıştır.501 Tesisler hakkında uygulanacak para cezaları ise, Kanunda iki grup altında düzenlenmişlerdir. Bunlardan ilki hava kirliliği yönünden önemli etkileri nedeniyle kurulması ve işletilmesi yönetmelikle izne tabi tutulan tesisler hakkında uygulanacak idari para cezaları; ikinci ise, hava kirliliği yönünden kurulması veya işletilmesi izne tabi olmayan tesisler hakkında uygulanacak idari para cezalarıdır. Bu düzenlemelere göre, başta 06 Haziran 2008 tarih ve 26898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ‘Hava Kalitesi Değerlendirme Ve Yönetimi Yönetmeliği’ ve 22 501 Çevre Kanunu’nda 2006 yılında yapılan değişiklik sonrasında emisyon ölçümü yaptırmayan araç sahipleri hakkında da idari para cezası uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu değişiklik öncesinde Danıştay, emisyon ölçümü yaptırılmamış olmasını, kirliliğin oluştuğunun kanıtlanamamış olması nedeniyle idari para cezalarının kapsamı dışında tutmakta idi. Örneğin Danıştay 6. Dairesi 2002 yılında verdiği kararında, “2872 sayılı Çevre Kanununun 8.maddesinde öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle aynı Kanununda 20.maddesi uyarınca para cezası verilebilmesi için, ceza uygulanan kişinin eylemi ile çevre kirliliğine neden olması ve bu durumun yapılan ölçümlerle somut bir şekilde saptanması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait aracın egzoz ölçümünün yaptırılmamış olduğunun 27.7.1999 günlü tutanakla tespit edilmesi üzerine söz konusu işlem için 10 gün süre verilmesine karşın verilen süre içinde emisyon muayenesinin yaptırıldığına dair belgenin ibraz edilmemesi nedeniyle davacıya 2872 sayılı Çevre Kanununun 8.maddesini ihlal ettiğinden bahisle yine aynı Kanunun 20/a ve 20/son maddesi gereğince ... lira para cezası verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, aracın egzoz gazı emisyon ölçümünün yaptırılmamış olmasının Çevre Kanunu uyarınca para cezası verilebilmesi için yeterli bir neden olmaması, taşıtın çevre kirliliğine neden olduğuna ilişkin olarak yapılmış bir tespitin de bulunmaması karşısında, sadece egzos gazı ölçümünün yaptırılmamış olması yönünde yapılan tespite dayalı olarak Çevre Kanunu uyarınca para cezası verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığından, Đdare Mahkemesince, iptaline karar verilmesinde sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir” şeklinde hüküm vermiştir.Görüldüğü üzere Danıştay, Çevre Kanunu’nun 8. maddesinden yola çıkarak yalnızca kirliliğin oluşması halinin yaptırım konusuna girdiğini, yaratılan tehlikenin idari para cezalarının konusunu oluşturmadığını belirtmekteydi. D. 6. D, 14.03.2002, K. 2002/ 1588, E. 2001/722, http://www.danistay.gov.tr/. 167 Temmuz 2006 tarih ve 26236 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ‘Endüstri Tesislerinden Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği’ olmak üzere, hava kirliliğinin önlenmesine ilişkin yönetmeliklerde gösterilen, gerekli izinleri almadan işletmesini kuran ve işleten; izni iptal edilmiş olmasına karşın kurmaya, işletmeye devam eden; izin almadan değişiklik yapan ve yetkili makamların gerekli gördüğü değişiklikleri tanınan sürede yapmayanlar hakkında502 ayrıca yönetmelikte belirtilen emisyon sınırlarını aşanlar hakkında idari para cezası uygulanacaktır. Đşletilmesi izne tabi tutulmayan işletmelerden yönetmelikte belirtilen 502 Danıştay 6. Dairesi de 1999 yılında verdiği bir kararında, yapılan uyarılara karşın gerekli önlemleri almayan ve kalorifer bacasından çıkan kirli duman nedeniyle hava kirliliğine neden olan hastane hakkında idari para cezası uygulanmasını hukuka uygun bulmuştur. “2872 sayılı Çevre Kanununun 8.maddesinde; Her türlü atık ve artığı çevreye zarar erecek şekilde ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır" hükmü yer almıştır. Aynı Yasanın 15.maddesinde ise, bu kanunda yazılı yasaklara aykırı hareket eden veya kanunla belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen kurum, kuruluş ve işletmelere mahallin en büyük mülki amiri, bu yasaklara aykırı faaliyeti düzeltmek ve kanunla belirtilen yükümlülükleri yerine getirmek üzere esasları Yönetmelikte belirlenen yeteri kadar bir süre verileceği, bu süre içinde yasaklara aykırı hareket eden ve yükümlülüğü yerine getirmemekten dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın ve temyiz dilekçesinin incelenmesinden, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 1994/1 nolu genelgesiyle 1.derece hava kirliliği olan şehirler arasında bulunan ...'da Sosyal Sigortalar Kurumu Hastanesinin kalorifer bacasından çıkan dumanın oluşturduğu kirliliğin ... tarihine kadar giderilmesi, il çevre müdürlüğüne bu konuda bilgi verilmesi gerektiği, aksi takdirde hava kirliliğine sebebiyet verilmesi nedeniyle 2872 sayılı Yasanın 8.maddesinin ihlalinin ikinci kez tespiti halinde para cezası verileceğinin ... günlü yazıyla Đl Çevre Müdürlüğünce davacı kuruma bildirildiği, ... günlü tutanakla ise ... günlü yazıya rağmen önlem alınmadığı, kalorifer bacasından aşırı derecede kirli duman çıktığı, kalorifer kazanının arızalı olduğu belirlenerek para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda gerekli önlemleri almayarak ve hava ve çevre kirliliğine neden olduğu tespit edilen davacı kuruma 2872 sayılı Yasa uyarınca para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır”. D. 6. D, 12.10.1999, K.1999/4681, E.1999/ 4388, http://www.danistay.gov.tr/. 168 standartlara aykırı emisyona neden olanlar hakkında idari para cezası düzenlenmiştir. Kokuya sebep olan emisyonlar ile ilgili olarak da, Kanun’un ek 9. maddesine aykırı davrananlar hakkında idari para cezası öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, yönetmelikle belirlenen sınır değerlerin üzerinde çevreye koku emisyonu verenler hakkında; koku emisyonlarının önlenmesine ilişkin tedbirleri almayanlar hakkında ve bu konuya ilişkin Bakanlıkça çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen idarî ve teknik usûl ve esaslar aykırı davrananlar hakkında idari para cezası uygulanacaktır. Çevre Kanunu’nda 2006 yılında yapılan değişiklik ile getirilen bu yeni düzenlemenin sağlıklı olarak yaşama geçmesini sağlamayacak, henüz bir “Koku Kontrolü Yönetmeliği” yürürlüğe girmemiştir. Hava kirliliğine ilişkin idari para cezaları ile ilgili olarak belirtilmesi gereken son nokta, Çevre Kanunu’nda 2006 yılında yapılan değişiklik sonrasında konutlar tarafından hava kirliliğine neden olunması halinin de Kanunda düzenlenmiş olduğudur. Kanun, konutlar tarafından işlenen bu ihlallere karşı, toplu ısıtılan konutlarda, yöneticinin; ferdi ısıtılan konutlarda ise, konutu kullanan kişinin sorumlu olacağını belirtmiştir. Buna göre, “ısınmada kullanılacak yakma tesislerinin özelliklerini ve işletilme esaslarını, yakma tesislerinde kullanılacak katı, sıvı ve gaz yakıtların kalite kriterlerini ve uyulması gerekli emisyon sınırlarını” belirleyen 13.01.2005 tarih ve 25699 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Isınmadan Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği” başta olmak üzere, yönetmeliklerde belirtilen usullere aykırı davranarak hava kirliliğine neden olan konut yöneticisine ya da konut kullananına idari para cezası uygulanabilmesi mümkün hale gelmiştir. 169 2. ÇED Süreci Çevresel etki değerlendirmesi, “henüz planlama aşamasında olan bir faaliyetin olası çevresel etkilerinin, genellikle faaliyet sahibi tarafından hazırlanan bir ÇED raporuyla değerlendirildiği; idare, faaliyet sahibi ve yurttaşların süreçte etkileşim içinde olduğu; değerlendirmeye konu olan faaliyet hakkında idare tarafından ÇED olumlu / ÇED olumsuz veya ÇED gereklidir / ÇED gerekli değildir şeklinde bir idari işlemin tekemmül ettirildiği ve faaliyet işletme aşamasına geçtiğinde çevresel etkilere neden olup olmadığına dair kontrollerin yapıldığı teknik, idari bir usul ve politik bir süreçtir”.503 Bu sürecin çevre hukuku açısından önemli iki özelliği vardır. Bunlardan ilki, çevre kirliliği oluşturması muhtemel faaliyetin başlamadan önlenmesini sağladığı için önleme ilkesi ile uyumlu olması; ikincisi de halkın katılımına imkan veren araçlara sahip olmasıdır. 504 Bu nedenle, ÇED sürecine ilişkin süreçte, usul ve kurallara uyulmasını sağlamak üzere, idarenin denetimi ayrı bir önem kazanmaktadır.505 Çevre Kanunu’nun 10. maddesinde, ‘Çevresel Etki Değerlendirilme’ sürecinin hukuki çerçevesi çizilmiştir. Bu maddeye göre, sonucunda çevre 503 Abdurrahman Saygılı, Çevre Hukuku Açısından Çevresel Etki Değerlendirmesi, Đmaj Yayınevi, Ankara, 2007, s. 3 504 Berberoğlu, op.cit., s. 45. 505 Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED Genel Müdürlüğü Şube Müdürü Güner’in ÇED hakkında yaptığı tanımın ise manidar olduğu kanısındayız. Güner, ÇED’i, “yer seçimi ve teknoloji alternatiflerinin değerlendirdiği süreç” olarak tanımlayarak, Bakanlık çalışanları arasında, korumacılık anlayışının bile yerleşmediğini; bunun aksine, faaliyetin ( kalkınmanın ) kutsandığı bir anlayışın kavramsal olarak egemenlik sağladığını göstermiştir. ÇED’i , halkın katılımı ile örülmüş bir süreçle, çevre kirliliği oluşturması muhtemel faaliyetlerin başlanmadan engellenmesini sağlayacak bir süreç olarak kabul etmek ise, Çevre Kanunu’ na ve ÇED sürecinin mantığına daha uygun olacaktır kanısındayız. Güner’in ÇED sürecine ilişkin görüşleri için bkz. : Oğuz Gürel, Çevresel Etki Değerlendirme, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, Đstanbul, Kasım 2006, s. 67. 170 kirlenmesine neden olma ihtimali bulunan birtakım faaliyetlerin yürütücüsü olacak kurum, kuruluş ve işletmeler, bu faaliyetlere başlamadan önce ‘çevresel etki değerlendirme raporu’ veya ‘proje tanıtım dosyası’ hazırlamakla yükümlüdürler. Ayrıca maddenin 2. fıkrasında, ‘çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı’ veya ‘çevresel etki değerlendirmesi gerekli değildir kararı’ alınmadıkça, bu projelere onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilmeyeceği belirtilmiştir. Kanun’un 20. maddesinde de bu düzenlemeye paralel biçimde, ÇED sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenler hakkında ve ÇED sürecinde verilen taahhütlere aykırı davrananlar hakkında idari para cezası öngörülmüştür. 506 Bu para cezası yaptırımı dışında, ÇED sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlerin, faaliyet alanını eski hale getirmesi gerektiği de düzenlenmiştir.507 Yapılan açıklamalar ışığında, 16.12.2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ‘Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin, ÇED sürecine tabi kılınmış faaliyetler hakkında yaptığı iki liste508 ve bu listelerde yer alan faaliyetler hakkında yönetmeliğin öngördüğü süreçlerin 506 Madde 20- e) Çevresel Etki Değerlendirmesi sürecine başlamadan veya bu süreci tamamlamadan inşaata başlayan ya da faaliyete geçenlere yapılan proje bedelinin yüzde ikisi oranında idarî para cezası verilir. Cezaya konu olan durumlarda yatırımcı faaliyet alanını eski hale getirmekle yükümlüdür. Çevresel Etki Değerlendirmesi sürecinde verdikleri taahhütnameye aykırı davrananlara, her bir ihlal için 10.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. 507 “20. maddenin e bendinde, para cezasından başka bir de bozulan çevrenin eski hale iadesi kurumuna yer verilmiştir. Bu da, önemli bir yenilik şeklinde değerlendirilebilir”. Saygılı, op.cit., s. 243. 508 “ ÇED Yönetmeliğiyle, faaliyetler, önemlerine göre, EK I ve EK II listelerinde gösterilmiş ve işleyecek süreç buna göre düzenlenmiştir. EK I listesinde yer alan bir faaliyet doğrudan ÇED sürecine (esasları 7. madde ile 14. madde arasında düzenlenmiş) tabi kılınmış iken; EK II listesinde yer alan bir faaliyet ise, dolaylı ÇED sürecine (16. madde ile 17. madde arasında düzenlenmiş) tabi olmaktadır”. Saygılı, op.cit, s. 283. 171 Çevre Kanunu’nda düzenlenen idari para cezalarının uygulanabilirliği açısından da önemli bir yeri olduğu söylenebilir. Örneğin ‘ÇED olumlu’ kararı alınması zorunlu faaliyetlerin sayıldığı EK I listesindeki faaliyetlere çevresel etki değerlendirmesi yapılmasını509; ‘ ÇED gerekli değildir’ kararı alınması zorunlu faaliyetlerin sayıldığı EK II listesindeki faaliyetlere de, ancak proje tanıtım dosyası hazırlanarak başlanacağını öngören Yönetmelik usullerine aykırı davrananlar hakkında, Kanun’un 20. maddesi, idari para cezası düzenlemektedir. Diğer yandan, Yönetmeliğin her iki ekindeki faaliyetler açısından da uyulması gereken bir diğer önemli kural, ÇED sürecinde faaliyet sahiplerinin verdikleri taahhütlerin yerine getirilmesidir. Çevre Kanunu, bu taahhütnamelere aykırı davrananlar hakkında da idari para cezası öngörmektedir. 3. Arıtma ve Bertaraf Yükümlülükleri Çevre Kanunu’nun 8. maddesinde belirtilen ‘her türlü atık ve artığı yönetmeliklere uygun olmayan biçimde alıcı ortama verme, atma, depolama, taşıma’ yasağının ve ‘kirlenme ihtimali doğmuş ise kirlenmenin durdurulması ve etkilerinin 509 Danıştay 10. Dairesi de 2006 yılında, “Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 1. maddesinde açıkça belirtildiği gibi bu Yönetmeliğin amacının, gerçek ve tüzel kişilerin gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetlerinin çevre üzerinde yapabilecekleri bütün etkilerinin belirlenerek değerlendirilmesi ve tespit edilen olumsuz etkilerin önlenmesi için gerçekleştirilecek Çevresel Etki Değerlendirmesi sürecinde uyulacak idari ve teknik usul ve esasları düzenlemek olduğu dikkate alınacak olursa, ÇED sürecinin, tamamlanıp üretime geçen tesisler için değil gerçekleştirilmesi planlanan faaliyetler için söz konusu olacağı ve iptali istenen dava konusu işlemin de gerçekleştirilmesi planlanan mobil santralin konuşlandırılacağı yerin tespitine ilişkin kararlar olup, ÇED prosedürünün işletilmesi gerektiği açık bulunduğundan davalı idarenin bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar veren Ankara 10. Đdare Mahkemesi'nin 5.11.2003 günlü ve E2003/130, K:2003/1528 sayılı kararının onanmasına 25.1.2006 tarihinde oybirliği ile karar” vermiştir. D. 10. D, 25.01.2006, K. 2006/60, E.2004/9540, http://www.danistay.gov.tr/. 172 giderilmesi veya azaltılması’ gerektiğine ilişkin kuralın, hayata geçebilmesini sağlayacak araçlardan biri de, Kanun’un 11. maddesinde belirtilen arıtma ve bertaraf etme yükümlülüğünün mevzuata uygun bir şekilde yerine getirilmesidir. Bu nedenle, idarenin, denetim ve gözetimleri sonucu, arıtma ve bertaraf yükümlülüğüne ilişkin mevzuatta belirilen usulleri ihlal edenler hakkında yaptırımlar uygulaması da, ‘kirletme yasağının’ uygulanması araçlarından biri olarak kabul edilmelidir. Sonuç olarak üretim, tüketim ve hizmet faaliyetleri sonucunda oluşan atıklarını alıcı ortamlara doğrudan veya dolaylı vermeleri uygun görülmeyen tesis ve işletmeler ile yerleşim birimlerinin, atıklarını yönetmeliklerde belirlenen standart ve yöntemlere uygun olarak arıtmaları ve bertaraf etmelerinin önemi büyük olmakla birlikte; idarenin bu alandaki denetimi de gerekli ve önemlidir. Bu denetim sonucunda ihlal tespit eden idare, ihlalin önlenmesi ve ilgiliye görevini hatırlatılması amacı kapsamında idari yaptırım uygulama yetkisini de kullanmalıdır. Kanunkoyucu, Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin ( f ) bendinde, 510 bu durumu düzenlemiş; idareye, arıtma ve bertaraf tesislerini kurmayan ya da kurup da çalıştırmayanlar hakkında idari para cezası uygulama yetkisi vermiştir. Buna göre idare, başta ‘Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği’511, ‘Ambalaj ve Ambalaj Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği512, ‘Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliği’513, ‘Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği’514, ‘Kentsel Atık su Arıtımı Yönetmeliği’515, 510 Madde 20- f) 11 inci maddeye göre kurulması zorunlu olan atık alım, ön arıtma, arıtma veya bertaraf tesislerini kurmayanlar ile kurup da çalıştırmayanlara 60.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir. 511 14.03.1991 tarih ve 20814 sayılı Resmi Gazete. 512 24.06.2007 tarih ve 26562 sayılı Resmi Gazete. 513 4.03.2005 tarih ve 25722 sayılı Resmi Gazete. 514 31.08.2004 tarih ve 25569 sayılı Resmi Gazete. 515 08.01.2006 tarih ve 26047 sayılı Resmi Gazete 173 ‘Atık Yağların Kontrolü Yönetmeliği’516 ve ‘Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği’517 olmak üzere, Çevre Kanunu’nun 11.maddesinde kapsamında, atık ve bertaraf tesisi kurulmasını öngören diğer tüm yönetmeliklere aykırı olarak atık alım, ön arıtma veya bertaraf tesislerini kurmayanlar ile kurup da çalıştırmayanlar hakkında idari para cezası uygulayacaktır. 4. Bildirim ve Bilgi Verme Yükümlülüğü ‘Denetim, Bilgi Verme ve Bildirim Yükümlülüğü’ başlığı taşıyan Çevre Kanunu’nun 12. maddesinde, Kanun’un hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisinin Bakanlığa ait olduğunu belirtilmekte; Bakanlık tarafından bu yetkinin devredebileceği kurum, kuruluş ve kişiler sayılmaktadır. Söz konusu maddenin son fıkrasında ise, ilgililerin, Bakanlığın veya denetimle yetkili diğer mercilerin isteyecekleri bilgi ve belgeleri vermek ve denetim esnasında her türlü kolaylığı gösterme yükümlülüğünün olduğu belirtilmektedir.518 Kanun’un 20. maddesinin (g) bendi de, bu maddeye yapılan atıfla, bildirim ve bilgi verme yükümlülüğünü519 yerine getirmeyenler hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlemektedir. Bu düzenleme, idarenin, çevrenin korunmasına ilişkin denetim ve 516 21.01.2004 tarih ve 25353 sayılı Resmi Gazete. 517 22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazete. 518 Söz konusu denetim faaliyetinin kapsamının, usulünün, ilkelerinin belirlendiği, diğer yandan da faaliyet sahiplerinin yükümlülüklerinin de sayıldığı Çevre Denetim Yönetmeliği, 05.01.2002 tarih ve 24631 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 519 Söz konusu bildirim ve bilgi verme yükümlülüğünün, Çevre Denetim Yönetmeliği’nin “Denetime Tabi Kuruluş ve Đşletmelerin Yükümlülükleri” başlıklı 6. maddesinin f bendinde de düzenlendiği belirtilmelidir. Bu düzenlemeye göre, ilgillerin yükümlülüğü yalnızca denetim sırasında istenen bilgi ve belgelerin verilmesi ile sınırlı değildir. Bunu yanı sıra söz konusu bilgi ve belgelerin öngörülen sürede ve eksiksiz olarak verilmesi gereklidir. 174 gözetim yükümlülüğünü yerine getirebilmek için, ilgililer ile ortak bir çalışmaya duyduğu ihtiyacın sonucudur. 5. Gürültü ve Titreşim Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin (h) fıkrasında, Kanun’un 14. maddesine göre çıkarılan yönetmeliklere aykırı biçimde gürültü ve titreşime neden olanlar hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmektedir. Bu halde, öncelikli olarak Çevre Kanunu’nun 14.maddesinde gürültü kirliğinin düzenleniş biçimi ele alınmalıdır. Madde, “kişilerin huzur ve sükununu, beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde ilgili yönetmeliklerle belirlenen standartlar üzerinde gürültü ve titreşim oluşturulmasını” yasaklamakta; “ulaşım araçları, şantiye, fabrika, atölye, işyeri, eğlence yeri, hizmet binaları ve konutlardan kaynaklanan gürültü ve titreşimin yönetmeliklerle belirlenen standartlara indirilmesi için faaliyet sahipleri tarafından gerekli tedbirler alınması” gerektiğini düzenlemektedir. Buna göre, Kanun’un 20. maddesinde idari para cezalarının konusu yapılan gürültü ve titreşimler de, ‘konutlar ve ulaşım araçlarından520 , işyerleri ve atölyelerden, son olarak da fabrika, şantiye ve 520 “(…) 2872 sayılı Çevre Kanununun 14 üncü maddesine dayanılarak, kişilerin huzur ve sükununu, beden ve ruh sağlığını gürültü ile bozmayacak bir çevrenin geliştirilmesi amacıyla çıkarılan ve bu amaca uygun olarak gürültü ile ilgili terimlerin tarifi ile gürültü kontrolünün uygulanacağı sınırların belirlenmesi esaslarını kapsayan Gürültü Kontrol Yönetmeliğinin 15 inci maddesiyle; Konut bölgeleri içinde ve yakın çevresi ile gürültüye hassas diğer bölgelerde yapım işlerinde kullanılan gürültü çıkarıcı alet ve makinelerin iş ve tatil günlerindeki kullanımıyla ilgili olarak zaman açısından sınırlama getirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Diğer taraftan 2872 sayılı Çevre Kanununun Đdari Nitelikte Cezalar başlıklı 20.maddesinin d bendinde bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı davranışta bulunan ve önlemleri almayanlara ... lira para cezası verileceği belirilmiştir. (…)Dosyanın incelenmesinden ise, davacı şirkete ait kamyon tarafından saat 21.15'te beton makinasıyla (kamyonla) beton dökülerek gürültü yapıldığının ... günlü tutanakla tespiti üzerine dava konusu işlemle ... lira para cezası verildiği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında davacı tarafından yukarıda yer alan Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırı faaliyette bulunulduğunun tespiti üzerine 175 eğlence yerlerinden521 kaynaklanmalarına göre ve Çevresel Gürültünün Değerlendirilmesi ve Yönetimi Yönetmeliği522 başta olmak üzere, Kanun’un 14. maddesine göre çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen önlemleri almayanlar, standartlara aykırı olarak gürültü ve titreşime neden olanlar hakkında para cezası uygulanır’ şeklinde anlaşılmalıdır. 6. Đyonlaştırıcı Olmayan Radyasyon Yayılımı Đyonlaştırıcı olmayan radyasyon yayılımı, özellikle son dönemlerde cep telefonlarının ve bunların hizmet vermesini sağlayan ‘yer istasyonları’nın artması nedeniyle her geçen gün büyüyen bir sorun hale gelmiştir.523 Bu durumun yarattığı tehlikeyi gözeten Kanunkoyucu da, 5491 sayılı Kanunla, iyonlaştırılmış olmayan para cezası verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakta (...)” D. 6. D, 23.05.2001, 2001/2822, 2000/ 2381, http://www.danistay.gov.tr/. 521 “ (…) gerek bahçeli gazino, kahvehane, diskotek, dans salonları, açık hava sinemaları, kulüpler, lokantalar, barlar, dükkanlar gibi kamuya açık yerlerde ve gerekse konutlar, bahçe ve balkonlar, avlular gibi özel yerleşim alanlarında elektronik olarak yükseltilmiş müzik seslerinin ses seviyeleri kaynağının hemen yakınında 90 dBA yı aşamayacağı, yerleşme bölgelerinde konutlar, oteller gibi dinlenme tesisleri ve diğer hassas yapıların bulunduğu çevrelerde yayılan bu seslerin değerlerinin, mevcut arka plan gürültüsü düzeylerinin 5 dBA dan fazla aşmayacak biçimde kontrol altına alınacağı kuralı yer almıştır. Bütün bu yasal mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, davacının işyeri gibi turizm işletme belgeli de olsa müzik yayını yapan bu tür işyerlerinin mevzuata uygun faaliyette bulunup bulunmadıkları konusunda mülki idare amirlerinin denetleme yapmak ve yaptırım uygulamak yetkisi bulunduğu açık olup, bu tür işyerleri denetlenirken işyerlerinin Gürültü Kontrol Yönetmeliğindeki sınır değerleri aşıp aşmadığının tespiti için mahalli çevre kurullarından teknik ekip getirerek ölçüm yaptırmaları, sınır değerlerinin aşıldığının tespiti halinde bu durumun prosedüre uygun hale getirilmesi için süre verilmesi süre sonunda aynı durumun tespiti halinde yaptırım uygulanması gerekmektedir”. D. 8. D, 05.05.2003, 2003/1970, 2002/ 1736, http://www.danistay.gov.tr/. 522 523 07.03.2008 tarih ve 26809 Sayılı Resmi Gazete. Nükhet Turgut, “Baz Yönetmeliği Sakat”, Radikal Gazetesi, 03.10.2000, http://www.radikal.com.tr/2000/10/03/yorum/baz.shtml (04.04.2008) 176 radyasyon524 yayılımı sonucu oluşan elektromanyetik alanların insan ve çevre sağlığı üzerindeki etkilerini önlemek üzere, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle bu konuyla ilgili usul ve esasların belirleneceğini düzenlemiştir. Ancak henüz Çevre ve Orman Bakanlığı’nın bu konuyla ilgili çıkardığı bir yönetmelik bulunmamaktadır.525 Buna karşın, Kanun’un 20. maddesinin (i) bendinde, çıkarılması öngörülen bu yönetmeliğe aykırı davrananlar hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmektedir. 7. Toprak Kirliliği Toprak kirliliğine karşı alınacak önlemlerden biri olarak Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin (j) bendinde düzenlenen idari para cezaları, Kanun’un 8. maddesi ile düzenlenen kirletme yasağı ile doğrudan bağlantılıdır. Bu düzenlemeye göre, “kanunda ve yönetmelikte öngörülen yasaklara veya standartlara aykırı olarak veya önlemleri almadan atıkları toprağa verenlere idari para cezası uygulanacaktır. Diğer bir deyişle, Çevre Kanunu’nda ve başta Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği526 olmak üzere tüm yönetmeliklerde öngörülen yasak ve standartlara aykırı olarak veya 524 “Başlıca radyasyon türleri; iyonlaştırıcı radyasyon ve iyonlaştırıcı olmayan radyasyon olmak üzere iki grupta toplanabilir.(...) Sabit telekomünikasyon cihazları olan baz istasyonları, radyo ve televizyon vericileri ile elektrik iletim hatları, trafo merkezleri ve elektrikli ev aletlerinden (mikrodalga fırınlar, traş makinesi, saç kurutma makinesi v.b.) kaynaklanan radyasyon ise, iyonlaştırıcı olmayan radyasyon olarak ifade edilen elektromanyetik radyasyon grubunda yer alır”. http://www.cevreorman.gov.tr/belgeler/e_radyasyon.pdf. ( 17.05.2008) 525 ‘Đyonlaştırıcı Olmayan Radyasyondan Kaynaklanan Elektromanyetik Alanlardan Halkın Korunmasına Yönelik Yönetmelik’, adıyla hazırlanan ve Çevre ve Orman Bakanlığı’nın internet sitesinden ilgililerin görüşlerinin alınmak üzere duyurulan yönetmelik, henüz yürürlüğe girmiş değildir. http://www.cevreorman.gov.tr/belgeler1/radyasyon.doc?ref=SevSevil.com. (17.05.2008) 526 31.05.2005 tarih ve 25831 sayılı Resmi Gazete. 177 önlemleri almadan atıkları toprağa verenler hakkında idari para cezası uygulanacaktır. Kanunu’nun 20. maddesinin (j) ve (l) bendinin, Çevre Kanunu’nun toprağın korunmasına ve kirliliğin önlenmesine ilişkin esaslarının belirtildiği ek 1. 527 maddesi ile birlikte ele alınması halinde, toprak kirliliğine ilişkin uygulanması öngörülen idari para cezalarının; (1) toprak korunmasına ilişkin genel düzenleme getiren yönetmeliklere, (2) taşocağı ve madencilik faaliyetleri hakkındaki yönetmeliklere, (3) deniz, akarsu, dere ve göllerden çakıl ve benzeri maddelerin alınması ile ilgili esasların belirtildiği yönetmeliklere aykırı davrananlar528 ile (4) 527 Ek Madde 1- Toprağın korunmasına ve kirliliğinin önlenmesine ilişkin esaslar şunlardır: a) Toprağın korunmasına ve kirliliğinin önlenmesine, giderilmesine ilişkin usûl ve esaslar ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. b) Taşocağı ve madencilik faaliyetleri, malzeme ve toprak temini için arazide yapılan kazılar, dökümler ve doğaya bırakılan atıklarla bozulan doğal yapının yeniden kazanılmasına ilişkin usûl ve esaslar ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. c) Anız yakılması, çayır ve mer'aların tahribi ve erozyona sebebiyet verecek her türlü faaliyet yasaktır. Ancak, ikinci ürün ekilen yörelerde valiliklerce hazırlanan eylem plânı çerçevesinde ve valiliklerin sorumluluğunda kontrollü anız yakmaya izin verilebilir. d) Ülkenin egemenlik alanlarındaki denizlerden, akar ve kuru dere yataklarından, göl yataklarından ve tarım arazilerinden kum, çakıl ve benzeri maddelerin alınması ile ilgili esaslar ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. 528 Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin (l) bendinin 2. paragrafı: ‘Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin (d) bendi uyarınca tespit edilen esaslara aykırı olarak ülkenin egemenlik alanlarındaki denizlerden ve kazasına tâbi olan deniz yetki alanlarından, akarsular ve göller ile tarım alanlarından belirlenen esaslara aykırı olarak kum, çakıl ve benzeri maddeleri alanlara metreküp başına 120 Türk Lirası idarî para cezası verilir.’ Ayrıca konuyla ilgili olarak bkz: 8 Aralık 2007 tarih ve 26724 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren ‘Kum Çakıl Ve Benzeri Maddelerin Alınması, Đşletilmesi Ve Kontrolü Yönetmeliği’ 178 anız yakan,529 çayır ve meraları tahrip eden, erozyona sebep olması muhtemel faaliyetlerde bulunanlar hakkında uygulanacağı belirtilebilir. 8. Biyolojik Çeşitliliğin ve Ekosistemin Korunması Kanunun 20. maddesinin (k) bendinde, çevrenin korunması açısından Kanun’un esas aldığı temel usul ve kuralların belirtildiği 9. maddenin (a), (d), (e) ve (f ) bendlerine gönderme yapılarak, bu düzenlemelere aykırı davrananlar hakkında idari para cezası uygulanacağı belirilmiştir. Söz konusu idari cezaların konusunu oluşturan ihlallerin belirlenebilmesi için, Kanun’un 9. maddesinin ilgili bendlerinde düzenlenen biyolojik çeşitlilik ve ekosistemin korunmasında Kanun’un kabul ettiği usul ve kuralların ayrıca Kanun’un 2. maddesinde biyolojik çeşitlilik ve ekosistem kavramlarına getirilen tanımların incelemesi yapılmalıdır. Kanun’un 2. maddesinde biyolojik çeşitlik ve ekosistem kavramlarına ilişkin yapılan tanımlar, 5491 sayılı Kanunla Çevre Kanunu’nda getirilen yeniliklerden biridir.530 Kanunda biyolojik çeşitlilik, “ekosistemlerin, türlerin, genlerin ve bunlar arasındaki ilişkilerin tamamı”, ekosistem ise, “canlıların kendi aralarında ve cansız 529 Çevre Kanunu’nun 20. maddesinin (l) bendinin 1. paragrafı: Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin (c) bendine aykırı olarak anız yakanlara her dekar için 20 Türk Lirası idarî para cezası verilir. Anız yakma fiilinin orman ve sulak alanlara bitişik yerler ile meskûn mahallerde işlenmesi durumunda ceza beş kat artırılır. Konuyla ilgili olarak bkz: 1.11. 2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazete yayımlanan ‘Anız Ve Yol Kenarları Đle Meralarda Anız Yakılmaması Hakkında Çevre ve Orman Bakanlığı Genelgesi (2006/23)’ 530 Yapılan bu tanımlar, Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesinin, 2. maddesinde biyolojik çeşitlilik ve ekosistem kavram tanımları ile paralel bir görünüm arz etmektedir. Sözleşmede biyolojik çeşitlilik, “kara, deniz ve diğer su ekosistemleri ile bu ekosistemlerin bir parçası olduğu ekolojik kompleksler de dahil olmak üzere tüm kaynaklardan canlı organizmalar arasındaki farklılaşma anlamındadır; türlerin kendi içindeki ve türler arasındaki çeşitlilik ve ekosistem çeşitliliği de buna dahildir” şeklinde; ekosistem ise “ bitki, hayvan ve mikroorganizma toplulukları ile bunların cansız çevrelerinin işlevsel bir birim olarak karşılıklı etkileşen dinamik bir kompleks” olarak tanımlanmıştır. Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi, 27. 08.2003 tarih ve 25196 sayılı Resmi Gazete. 179 çevreleriyle ilişkilerini bir düzen içinde yürüttükleri biyolojik, fiziksel ve kimyasal sistem” olarak kabul edilmektedir. Bu halde, Kanun’un 9. maddesinin (a) fıkrasında yapılan, “Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir” düzenlemesi ayrı bir önem kazanmaktadır. Çünkü bu düzenleme ile, biyolojik çeşitlilik ve ekosistemin, yaratılan baskı ve tehlike unsurlarına531 karşı, “katılımcı bir sistemle” koruma ve kullanım sağlanması, ‘ilkesel’ düzeyde kabul edilmiştir. 532 Kanun bu kapsamda, 9. maddenin (e) ve (f) bendlerinde, sulak alanların doğal yapılarının ve ekolojik dengelerinin korunmasını533 ve biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliliğinin sağlanması bakımından nesli tehdit veya tehlike 531 Çakmak bu unsurları, “avlanma, istilacı türler, erozyon, çevre sorunları, habitat tahribi, koruma eksikliği, doğal tehlikeler, genetik olarak değiştirilmiş organizmalar ve nesli tükenen tehlikeler” olarak saymıştır. Münci Çakmak, “Biyolojik Çeşitliliğin Hukuken Korunması ve Kamu Yararı”, A.Ü.H. F. D. , C.57, S.1, 2008, s. 141 - 150. 532 Çevre Kanunu’nun biyolojik çeşitliliğin ve ekosistemin korunması konusunda kabul ettiği bu korumaca yaklaşımın dahi, mevcut çevre politikaları tarafından içselleştirilip içselleştirilemediği ve uygulamadaki başarısı tartışmalıdır. Diğer yandan korumacı yaklaşımın olumsuz sonuçları da bulunmaktadır. Örneğin bu yaklaşım, varlıkların ancak mevzuatın izin verdiği ölçüde, kendilerine atfedilen değer ölçüsünde devamlarına imkan veren insan merkezci bir yaklaşıma neden olmaktadır Bu noktada bir kez daha belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz nokta, hakim çevre politikalarının doğal varlıklar, çevre ve ekosositem üzerinde oluşabilecek tehlike ve zararları kaynağında önlemek yerine, tehlike ve zarara neden olabilecek faaliyetlerin ‘mevzuata uygun biçimde’ devamını sağlayacak usul ve esasları belirlemeyi amaçladığıdır.. 533 Madde 9- (e) Sulak alanların doğal yapılarının ve ekolojik dengelerinin korunması esastır. Sulak alanların doldurulması ve kurutulması yolu ile arazi kazanılamaz. Bu hükme aykırı olarak arazi kazanılması halinde söz konusu alan faaliyet sahibince eski haline getirilir. Sulak alanların korunması ve yönetimine ilişkin usûl ve esaslar ilgili kurum ve kuruluşların görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. 180 altında olanlar ile nadir bitki ve hayvan türlerinin korunmasının534 esas alınması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu amacı gerçekleştirmek üzere ve “ülke ve dünya ölçeğinde ekolojik önemi olan, çevre kirlenmeleri ve bozulmalarına duyarlı toprak ve su alanlarını, biyolojik çeşitliliğin, doğal kaynakların ve bunlarla ilgili kültürel kaynakların gelecek kuşaklara ulaşmasını emniyet altına almak üzere gerekli düzenlemelerin yapılabilmesini sağlamak” için, belirli bölgelerin Özel Çevre Koruma Bölgesi535 olarak tespit ve ilan edilmesi öngörülmüştür.536 537 534 Madde 9- (f) Biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliliğinin sağlanması bakımından nesli tehdit veya tehlike altında olanlar ile nadir bitki ve hayvan türlerinin korunması esas olup, mevzuata aykırı biçimde ticarete konu edilmeleri yasaktır. 535 “ Özel çevre koruma bölgesinin temel özelliği çevre kirlenmesine ve bozulmalarına karşı duyarlılıktır. Bu biçimiyle özel çevre koruma bölgesi uygulaması önleyici bir nitelik taşımakta, bir başka deyişle henüz çevre kirlenmesinin yoğun olarak yaşanmadığı bölgeleri koruma altına almaktadır”. Muhsin Altun, “Özel Çevre Koruma Bölgelerinin Çevre Hukukundaki Yeri”, Prof. Şükrü Postacıoğlu’ na Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Đşletmesi Yayınları No:81, Đzmir, 1997, s. 518. 536 Özel çevre koruma bölgesi oluşturulmasına ilişkin bu düzenlemeye paralel olarak, Çevre ve Orman Bakanlığı’na bağlı bir kuruluş olarak Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı kurulmuş ve teşkilatlanmıştır. ( Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı Kurulmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, No: 19/10/1989 - 383, Yetki Kanunu Tarihi - No: 12/03/1986 - 3268 ; 09/04/1987 - 3347 ; 12/10/1988 - 3479 ; 01/06/1989 - 3569, Yayımlandığı Resmi Gazete Tarihi - No: 13/11/1989 – 20341) Başkanlık, Bakanlar Kurulu’nun ilan ettiği özel çevre koruma bölgeleri ile ilgili usul ve esasları düzenlemek, bu bölgeleri korumak ve bu bölgelerin imar planlarını yapmakla görevlendirilmiştir. (15.08.1990 tarih ve 2060 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren Başbakanlık Özel Çevre Koruma Kurulunun Çalışma Esas ve Usullerine Dair Yönetmelik ) Konuyla ilgili olarak bkz: Özel Çevre Koruma Bölgelerinin Her Ölçekteki Plan ve Projelerini Yapma ve Onaylama Yetkisinin Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığına ait olduğuna ilişkin D. 6. D, 24.03.1999, K.1999/1727, E.1998/1024, http://www.danistay.gov.tr/. 537 Bu bölgelerin önemi gereği, “genel düzeyde ilkeler koyan üst ölçekli planlar ile bu ilkeleri somutlaştırıp uygulayacak alt ölçekli planların” uyumunun sağlanması ve planlar yapılırken ve uygulanırken her düzeyde katılımın sağlayacak araçlara imkan tanıyacak katılım mekanizmalarının güçlendirilmesi gerekir. Altun, op.cit, s.523. Ancak uygulamayı değerlendiren Çakmak, bu bölgelerdeki koruma faaliyetlerin doğrudan biyolojik çeşitlilik veya ekolojik açıdan değil, imar planlarının düzenlenmesi (bina veya tesis yapımı gibi) bakış açısı ile yapıldığını; bu nedenle de ilgili 181 Sonuç olarak idarenin biyolojik çeşitlilik ve ekosistemin korunmasına ilişkin denetleme ve önleme faaliyetlerinin kapsamında değerlendirilmek üzere, Kanun’un 20. maddesinin k bendinde, “Bu Kanunun 9 uncu maddesinin (a) bendinde belirtilen hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenlere, (d) bendi uyarınca ilan edilen Özel Çevre Koruma Bölgeleri için tespit edilen koruma ve kullanma esaslarına aykırı davrananlara ve (e) bendinin ikinci paragrafı uyarınca sulak alanlar için yönetmelikle belirlenen koruma ve kullanım usûl ve esaslarına aykırı davrananlar ile (f) bendinde belirlenen esaslara ve yasaklamalara aykırı davrananlara, (e) bendinin birinci paragrafına aykırı davrananlara” idarî para cezası uygulanacağı belirtilmiştir. 9. Çevre Yönetim Birimi Kurma, Çevre Görevlisi Bulundurma Yükümlülüğü 5491 sayılı Kanun’un Çevre Kanunu’na getirdiği bir yenilik de, faaliyetleri sonucu çevre kirliliğine neden olacak veya çevreye zarar verecek kurum, kuruluş ve işlemeler açısından çevre yönetim birimi kurulmasının, çevre görevlisinin istihdam edilmesinin zorunlu hale getirmesidir. “Çevre yönetim birimi/çevre görevlisi” şeklinde ifade edilen bu kişi ya da birimler, Kanun’un ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde, “Çevre Kanunu ve bu Kanun’a göre yürürlüğe konulan tüm düzenlemeler gereği, denetime tabi tesislerin faaliyetlerini mevzuata uygunluğunu, alınan tedbirlerin etkili olarak uygulanıp uygulanmadığını değerlendiren ve tesis içi yıllık denetim programları düzenleyen birim ya da görevli” olarak açıklanmışlardır. Henüz mevzuatımızda çevre yönetim birimleri ve çevre görevlilerinin çalışma ve çalıştırılma usullerini düzenleyen özel bir düzenleme bulunmamasına karşın, bölgelerin ağırlıklı olarak imar planları düzenlenmek suretiyle ‘korunduğunu’ ifade etmektedir. Çakmak, op.cit, s.160. 182 Kanun’un 20. maddesinin (m) bendinde çevre yönetim birimi kurmayan, çevre görevlisi bulundurmayanlar hakkında idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir. 10. Atıklar Çevre Kanunu’nun 2. maddesinde yapılan tanıma göre atık, ‘herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan her türlü maddeyi’ ifade etmektedir. Ancak atıklara ilişkin düzenlemeler ‘tehlikeli atıklar’ ve ‘tehlikeli atık dışındaki atıklar’ hakkında olmak üzere ikiye ayrılmakta ayrıca katı atıklar, evsel atıklar, endüstri atıkları gibi çeşitli türlerdeki atıklar hakkında özel usuller öngörülmektedir. Atıklar ile ilgili olarak Kanun’un kabul ettiği genel kural, Kanun’un 8. maddesinde, “her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Atıklara ilişkin idari para cezaları genel olarak bu yasağa dayanmaktadır. Ayrıca kanun’un 11. maddesinde atıklara ilişkin genel bir düzenleme olarak izin, arıtma ve bertaraf yükümlülüklerine ilişkin usul be kurallar belirtilmiştir. Bunların yanı sıra Kanun, tehlikeli atıklar ile ilgili, özel usul ve kurallar belirlenmiştir. Bunun nedeni tehlikeli atıkların, “fiziksel, kimyasal ve/veya biyolojik yönden olumsuz etki yaparak ekolojik denge ile insan ve diğer canlıların doğal yapılarının bozulmasına neden” olacak nitelikte maddeler olmalarıdır. Kanun’un 13.maddesinde bu atıkların tabi olduğu genel kural ve usul şu şekilde ifade edilmiştir: “Tehlikeli atıkların ithalatı yasaktır. Tehlikeli atıkların tanımı ile tehlikeli atıkların oluşum aşamasından itibaren toplanması, ayrılması, geçici ve ara 183 depolanması, geri kazanılması, yeniden kullanılması, taşınması, bertarafı, bertaraf sonrası kontrolü, ihracatı, transit geçişi, ambalajlanması, etiketlenmesi, denetimi ve atık yönetim plânlarının hazırlanması ile ilgili usûl ve esaslar Bakanlıkça yayımlanacak yönetmelikle belirlenir”. Bu maddeye göre, Kanun’un 20. maddesinin (t), (u), (v) bendlerinde düzenlenen idari para cezaları, “tehlikeli atıkların her ne şekilde olursa olsun ülkeye girişini sağlayanlara, tehlikeli atıkları ilgili mercilere ön bildirimde bulunmadan ihraç eden veya transit geçişini yapanlara, bu Kanunda ve ilgili yönetmeliklerde538 öngörülen yasaklara veya sınırlamalara aykırı olarak tehlikeli atıkları toplayan, ayıran, geçici ve ara depolama yapan, geri kazanan, yeniden kullanan, taşıyan, ambalajlayan, etiketleyen, bertaraf eden ve ömrü dolan tehlikeli atık bertaraf tesislerini kurallara uygun olarak kapatmayanlara” uygulanacaktır. Yapılan açıklamalar ışığında Çevre Kanunda atıklara ilişkin öngörülen idari yaptırımların kısaca, ‘kirletme yasağına aykırı davrananlara, izin, arıtma ve bertaraf yükümlülüklerini ihlal edenlere ve tehlikeli atıklara ilişkin usul ve kurallara ihlal edenlere’ uygulanacağı belirtilebilir. 11. Su Kirliliği Çevre Kanunu’nda düzenlenen su kirliği ile ilgili maddeler, genel olarak gemilerin, tesislerin ve konutların neden olduğu kirlilik olmak üzere üç başlık altında incelenebilir. Kanun’un 20. maddesinin (ı) bendinde, gemilerden ve tankerlerden kaynaklanan kirlilikle ilgili ihlaller düzenlenmiş; bu vasıtalar tarafından gerçekleşen ihlallerin denizler, yargılama yetkisine tabi deniz yetki alanları ve bunlarla bağlı su, 538 14.03.2005 tarih ve 25755 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren ‘Tehlikeli Atıkların Kontrolü’ yönetmeliği başta olmak üzere, bu konuda çıkarılan tüm yönetmelikler. 184 tabii veya suni göl ve baraj gölleri ile akarsularda gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemede, gemiler tarafından gerçekleşen su kirliliğinin, (1) petrol ve petrol türevleri tahliyesi veya deşarjı yapan tankerler, (2) Kirli balast tahliyesi yapan tankerler, (3) Katı atık bırakan veya evsel atıksu deşarjı yapan tanker, gemi ve diğer deniz araçları, (4) Petrol türevleri veya kirli balast tahliyesi yapan gemi ve diğer deniz vasıtaları tarafından gerçekleşen ihlaller olarak ayrıldığı görülmektedir. Gemi ve tankerler tarafından gerçekleşen ihlaller neticesinde uygulanacak bu idari para cezaları ile ilgili olarak dikkat çekici bir özellik de bunların maktu olarak takdir edilmiş olmalarıdır.539 Tesisler tarafından gerçekleşen ihlaller ise, denizler dışında, içme suyu ve kullanma suyunda gerçekleşmesine göre ayrılmıştır. Bu düzenlemeye göre, Çevre Kanunu’na ve bu Kanun uyarınca çıkarılan başta ‘ Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği’540 olmak üzere diğer tüm yönetmeliklere aykırı olarak ülkenin egemenlik alanındaki denizlere ve yargılama yetkisine tâbi olan deniz yetki alanlarına, içme ve kullanma suyu sağlama amacına yönelik olmayan sulara atık boşaltanlara idari para cezası uygulanacaktır. Konutlar açısından ise, işletmeler açısından yapılan açıklamaların geçerli olduğu ve fakat sorumluğun müstakil konutlarda konutu kullanan kişiye , diğer konutlarda ise yöneticiye ait olduğu belirilmelidir. 539 Şen, ‘gemilerin tonaj büyüklüğüne göre değil, çevreye verdikleri zarara (veyahut tehlikeye) göre’ idari para cezası öngörülmesine imkan tanıyacak bir düzenlemenin daha yerinde olacağını belirtmiştir. Bu görüşe göre, Kanunda alt ve üst sınırları belirlenmiş para cezalarına göre, idarenin takdir yetkisini kullanmak suretiyle çevrede yaratılan tehlike, zarar ya da bozulmaya göre ceza uygulaması gereklidir.Şen, Çevre…, op.cit, s. 227. 540 31.12.2004 tarih ve 25678 sayılı Resmi Gazete. 185 12. Acil Durum Planları Çevre Kanunu'nun 11. maddesinde, faaliyetleri nedeniyle çevreye olumsuz etkileri olabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler tarafından, faaliyetlerine ilişkin olası bir kaza durumunda, kazanın çevreye olumsuz etkilerini kontrol altına almak ve azaltmak üzere uygulanacak acil durum plânlarının hazırlanmasını zorunlu olduğu belirtilmiştir. Kanun, acil durum planlarına ilişkin usûl ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini belirtmiş olmakla birlikte, henüz mevzuatımızda bu konuyla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşın Kanun’un 20. maddesinin (o) bendinde, Kanun’un 11. maddesinde öngörülen acil durum plânlarını yönetmelikle belirlenen usûl ve esaslara uygun olarak hazırlamayan ve bu plânların uygulanması için gerekli tedbirleri almayan, ekip ve ekipmanları bulundurmayanlar ile yerel, bölgesel ve ulusal acil durum plânlarına uymayanlara idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir. 13. Umuma Açık Yerlerde Çevreyi Kirletme Kanun’un 20. maddesinin (s) bendinde, ‘umuma açık yerlerde her ne şekilde olursa olsun çevreyi kirletenler’ hakkında idari para cezası uygulanacağı belirtilmektedir. Kirleten kavramının tanımının yapıldığı Kanun’un 2. maddesi ışığında, 20.maddenin s bendi, umuma açık yerlerde her ne şekilde olursa olsun faaliyeti sırasında veya sonrasında doğrudan veya dolaylı olarak, çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri, ekolojik dengeyi bozucu etki doğuran, çevrenin bozulmasına neden olan gerçek ve tüzel kişiler hakkında idari para cezası uygulanır şeklinde anlaşılmalıdır. Bu noktada vurgulanması gereken, ancak umuma açık yerlerde gerçekleşen ihlallerin, söz konusu düzenlemenin kapsamına girdiğidir. 186 14. Tehlikeli Kimyasallar Kanun’un 20. maddesinin (y) bendinde ‘Tehlikeli kimyasallar ve bu kimyasalları içeren eşyayı bu Kanunda ve ilgili yönetmeliklerde belirtilen usûl ve esaslara, yasak ve sınırlamalara aykırı olarak üreten, işleyen, ithal ve ihraç eden, taşıyan, depolayan, kullanan, ambalajlayan, etiketleyen, satan ve satışa sunanlara’ idari para cezası uygulanacağı düzenlenmektedir. Bu halde ‘fiziksel, kimyasal ve/veya biyolojik yönden olumsuz etki yaparak ekolojik denge ile insan ve diğer canlıların doğal yapılarının bozulmasına neden olan her türlü kimyasal madde ve ürünler’ olarak tanımlanan tehlikeli kimyasallarla ilgili faaliyette bulunanlardan, Kanun’un 13. maddesine541 ve ilgili diğer maddelerine ayrıca 11.07.2003 tarih ve 21634 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tehlikeli Kimyasallar Yönetmeliği başta olmak üzere ilgili tüm yönetmeliklere aykırı olarak tehlikeli kimyasalları üreten, işleyen, ithal ve ihraç eden, taşıyan, depolayan, kullanan, ambalajlayan, etiketleyen, satan ve satışa sunanlar hakkında idari para cezası uygulanacaktır. 541 Tehlikeli kimyasallarla ilgili genel usul ve esasların, yasak ve sınırlamaların belirtildiği Kanun’un 13. maddesine göre, (1) tehlikeli kimyasalların belirlenmesi, üretimi, ithalatı, atık konumuna gelinceye kadar geçen süreçte kullanım alanları ve miktarları, etiketlenmesi, ambalajlanması, sınıflandırılması, depolanması, risk değerlendirilmesi, taşınması ile ihracatına ilişkin usûl ve esaslar ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. (2)Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak piyasaya sürüldüğü tespit edilen tehlikeli kimyasallar ile bu kimyasalları içeren eşya, bunları satış ve kullanım amacıyla piyasaya süren kurum, kuruluş ve işletmelere toplattırılır ve imha ettirilir. (4) Tehlikeli kimyasalların üretimi, satışı, depolanması, kullanılması ve taşınması faaliyetleri ile tehlikeli atıkların toplanması, taşınması, geçici ve ara depolanması, geri kazanımı, yeniden kullanılması ve bertarafı faaliyetlerinde bulunanlar meslekî faaliyetleri nedeniyle oluşacak bir kaza dolayısıyla üçüncü şahıslara verebilecekleri zararlara karşı tehlikeli kimyasal ve tehlikeli atık malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorunda olup, faaliyetlerine başlamadan önce Bakanlıktan gerekli izni almak zorundadırlar. 187 B.Faaliyetin Durdurulması Yaptırımı Öngörülen Đhlaller Kanunun 15. maddesinin 1. fıkrasında, Çevre Kanunu’na ve bu Kanun uyarınca yayımlanan yönetmeliklere aykırı davrananlara, söz konusu aykırı faaliyeti düzeltmek üzere, Bakanlıkça ya da Bakanlığın denetim yetkisini devrettiği, ‘il özel idareleri, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıkları, Denizcilik Müsteşarlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlileri veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlar’ tarafından, bir defaya mahsus olmak üzere esasları yönetmelikle belirlenen ve bir yılı aşmamak üzere süre verilebileceğini düzenlemektedir. Kanunda düzenlenen faaliyetin durdurulması yaptırımı da, genel olarak süre verilen haller ve süre verilmeyen haller olmak üzere iki başlık altında ele alınabilir. Maddenin 1. fıkrası uyarınca, aykırılıkların giderilmesi amacıyla, ihlal sahibi kişilere süre verilmiş ve bu süre sonunda aykırılık düzeltilmemiş ise, Bakanlıkça ya da 12. maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından, faaliyet kısmen veya tamamen, süreli veya süresiz olarak; eğer ki faaliyet sahibine süre verilmesine yer olmadığına takdir edilmiş ise derhal durdurulacaktır. Çevre ve insan sağlığı yönünden tehlike yaratan faaliyetler hakkında ve önleme ilkesinin önemli örneklerinden biri olan, çevresel etki değerlendirmesi sürecine tabi olduğu halde ÇED incelemesi yaptırmayanlar ve proje tanıtım dosyası hazırlanmaksızın faaliyete başlayanlar hakkında da süre verilmeksizin faaliyetin durdurulması yaptırımı uygulanacaktır. 188 III. Çevre Kanunundaki Đdari Yaptırımlar Açısından Usul A. Đdari Yaptırım Kararlarında Yetki 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi Çevre Kanunu’nun 24. maddesi, idari ceza kararının verilmesinde, ‘mahallin en büyük amirlerinin’ yetkili olduğu düzenlenmekte idi.542 Ancak 2006 yılında yapılan değişikliğin ardından, idari cezalar açısından asli yetki Bakanlığa ait hale gelmiştir.543 542 Şen bu düzenlemeyi, idari ceza verme yetkisinin Bakanlığa tanınmamış olması nedeniyle eleştirilmiştir. Şen, Çevre.. , op.cit, s. 233, 234. Kanunda yapılan değişiklik sonrasında, idari ceza verme yetkisinin Bakanlığa da tanınması, bu eleştiri de ortadan kaldırılmıştır. 543 Bu değişikliğin bir önemli sonucu da bir takım yargı kararlarını da konu edilmiş olan ‘mahallin en büyük mülki amiri’nin kim olduğuna ilişkin karmaşayı gidermesi olmuştur. Bu karmaşa özellikle, vali ve kaymakamın görev alanına ilişkin olarak ortaya çıkmıştır. Đdari Dava Daireleri bu konuda yaşanan tartışmaları gidermek üzere, 1996 yılında verdiği kararda, “Öngörülen idari nitelikteki para cezalarını verme yetkisinin, aynı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca mahallin en büyük mülki amirine ait bulunduğu, buna göre ceza verme yetkisini ilde valinin, ilçede kaymakamın bizzat kullanmasının yasa gereği olduğu; bakılan davada davacı şirkete ait fabrikanın Edirne Đline bağlı Meriç Đlçesinde faaliyet gösterdiği, 20.9.1993 günlü denetleme sonucu düzenlenen rapora istinaden para cezasının ise Edirne Valiliğince verildiğinin anlaşıldığı; bu durumda 2872 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca Meriç Kaymakamlığınca kullanılması gereken yetkinin Edirne Valiliğince kullanılmasının, yetki yönünden hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, işlemin yetki yönünden iptaline ilişkin kararında ısrar etmiştir. Danıştay Altıncı Dairesinin 18.1.1995 günlü, 1995/267 sayılı bozma kararında da belirtildiği üzere; 5442 sayılı Đl Đdaresi Kanununun 1.,4. ve 27. maddeleri ile 2872 sayılı Çevre Kanununun 24 üncü maddesi hükümlerinin incelenmesi ve birlikte değerlendirilmesinden, ilçelerin il sınırları içerisinde yer alması ve valinin ilin genel idaresinin başı olması itibariyle, Çevre Kanununun uygulanması kapsamında, ilçe sınırları içerisinde, en büyük mülkiye amiri olarak, kaymakamın yanı sıra valinin de yetkili olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.Kaldı ki, bütün vatandaşların ortak varlığı olduğu 2872 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde açıkça belirlenen çevrenin, korunması ve kirletilmesinin önlenmesi konusunda aynı Kanunun 3 ve 30 uncu maddeleriyle bütün vatandaşların, gerçek ve tüzel kişilerin duyarlı olmaya çağrıldığı, görevli kılındığı ve alınacak önlemlere uymakla yükümlü tutulduğu göz önünde bulundurulduğunda ve ayrıca 30 uncu maddedeki ifadesiyle, çevreyi kirleten veya bozan bir faaliyetten zarar gören veya haberdar olan gerçek ve tüzel kişilerin idari makamlara başvurarak bu faaliyetin durdurulmasını isteyebileceklerinin hükme bağlandığı bir konuda, il sınırları içinde mahallin en büyük mülki amiri olan valinin bu ilin bir ilçesinde yetkisiz olduğunu öne sürmek Çevre Kanununa 189 5491 sayılı Kanunla yapılan bir diğer değişiklik de, idari ceza verilmesinde asli yetkiye sahip Bakanlığın, bu yetkisini devredebileceği kişi ve kurumlar ile ilgili olmuştur.544 Böylece, Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve mercilerin aynı zamanda idari yaptırım uygulama yetkisini de kullanılabilmesi imkanını tanımıştır. Diğer bir deyişe, idari ceza vermeye yetkili Bakanlık, bu yetkisini; “il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına545, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik uygun görülmediği gibi, çevreye zararlı faaliyeti tespit eden idari birimin valilik olması durumunda, idari para cezasının da valilikçe verilmesi gerektiği kuşkusuzdur.Açıklanan nedenlerle, 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemece işin esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, işlemin yetki yönünden iptaline dair ilk kararda ısrar edilmesinde yasal isabet bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Edirne Đdare Mahkemesince verilen 6.7.1995 günlü, 1995/588 sayılı ısrar kararının bozulmasına” karar vermiştir. Đdari Dava Daireleri Kararı, 01.03.1996, K. 1996 /110,E. 1995 /603. 544 “Kamu yöneticilerinin yetki ve görevleri yasalarla belirlenir.Bu husus kamu hizmetinin düzenli ve devamlı bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacına yönelik olduğu kadar görev ve yetkinin kamu düzeniyle ilgili olmasından kaynaklanmaktadır. 2872 sayılı Yasanın 24/a maddesinde büyükşehir belediye başkanlıkları tabiri ile büyükşehir belediye başkanlığının tüzel kişiliği ifade edilmiş ve bu cezanın büyükşehir belediye başkanlıkları tarafından verilmesi amaçlanmıştır. Kanunkoyucu cezanın belediye başkanı tarafından verilmesini amaçlamış olsaydı, aynı maddede: "Yukarıdaki maddelerde gösterilen cezalar doğrudan doğruya mahallin en büyük mülki amiri tarafından verilir ” hükmünde olduğu gibi cezanın büyükşehir belediye başkanı tarafından verileceği şeklinde açıkça bir düzenleme yapardı. Bu durum göz önünde bulundurulduğunda, büyükşehir belediye başkanlıkları tabiri ile büyükşehir belediye başkanı kastedilmediğinden büyükşehir belediye başkanına bağlı olan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü Zabıta Memuru tarafından büyükşehir belediye başkanının devrettiği yetkiye dayanarak 2872 sayılı Yasanın 22. ve 24.maddeleri uyarınca para cezası verilmesi işleminde yetki yönünden mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Danıştay Đdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 11.7.2002 günlü, E:2002/178, K:2002/639 sayılı kararı da bu yöndedir”. 545 Danıştay 6. Dairesi, Kanunda geçen ‘belediye başkanlıkları’ tabiri ile ilgili olarak, “büyükşehir belediye başkanlıkları tabiri ile büyükşehir belediye başkanı kastedilmediğinden büyükşehir belediye başkanına bağlı olan Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü Zabıta Memuru tarafından büyükşehir belediye başkanının devrettiği yetkiye dayanarak 2872 sayılı Yasanın 22. ve 24.maddeleri uyarınca para cezası verilmesi işleminde yetki yönünden mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Danıştay Đdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 11.7.2002 günlü, E:2002/178, K:2002/639 sayılı kararı da bu 190 Komutanlığına, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara”546 devredebilecektir.547 Maddenin 3. fıkrasında ise idari cezaları vermekle yetkili Bakanlığın bu yetkiyi merkez teşkilatında genel müdürlüklerce, taşra teşkilâtında il çevre ve orman müdürlerince kullanılabileceği düzenlenmiştir.548 B. Đdari Yaptırım Kararının Verilmesi ve Tebliği Usulü Đdari yaptırım kararının verilmesi ve tebliği usulü, Kanunun 27. maddesinde düzenlenmektedir. Bu maddeye göre; ‘Kanunda öngörülen idarî yaptırımların uygulanmasını gerektiren fiillerle ilgili olarak yetkili denetleme elemanlarınca bir yöndedir. Bu durumda, aksi yönde verilen idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ... Đdare Mahkemesinin ... günlü, ... sayılı kararının bozulmasına, oybirliğiyle’ karar verildiğini belirtmiştir. D. 6. D, 05.02.2003, K. 2003/844, E. 2002 / 1217, http://www.danistay.gov.tr/. 546 Madde 12 - Bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Bakanlığa aittir. Gerektiğinde bu yetki, Bakanlıkça; il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara devredilir. Denetimler, Bakanlığın belirlediği denetim usûl ve esasları çerçevesinde yapılır. 547 03.04.2008 tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Çevre Kanununa Göre Verilecek Đdarî Para Cezalarında Đhlalin Tespiti Ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkındaki’ Yönetmeliğin 6. maddesinde, Kanun’un 24. maddesinin 2. fıkrası tekrar edilmiş ve ‘Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yetki devri yapıldığında; ihlaller için Đdarî Yaptırım Kararı düzenlemek suretiyle idarî para cezası verme yetkisi yetki devri yapılan kurum veya kuruluşlar tarafından kullanılacağı’ belirtilmiştir. 548 Bu maddeyle paralel nitelikte olarak “Çevre Kanununa Göre Verilecek Đdarî Para Cezalarında Đhlalin Tespiti Ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkındaki’ Yönetmeliğin 5. maddesinde, Kanunda belirtilen ihlaller için idarî para cezasının Bakanlık merkez teşkilatında Çevre Yönetimi Genel Müdürü, Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürü ile Doğa Koruma ve Millî Parklar Genel Müdürü, taşra teşkilatında ise Çevre ve Orman Đl Müdürü tarafından verileceği düzenlenmiştir. 191 tutanak tanzim edilir. Bu tutanak denetleme elemanlarının bağlı bulunduğu ve idarî yaptırım kararını vermeye yetkili mercie intikal ettirilir. Bu merci, tutanağı değerlendirerek gerekli idarî yaptırım kararını verir. Đdarî yaptırım kararı, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre idarî yaptırım kararını veren merci tarafından ilgiliye tebliğ edilir.’ Bu maddeye göre, idari yaptırım uygulanmasını gerektiren eylemlerin denetimi, Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisinin verildiği Bakanlığa ve Bakanlığın (bu maddeye göre) yetkisini devrettiği kurum ve kuruluşlara aittir. Kanunun 25. maddesinde belirtilen söz konusu ‘denetleme elemanları’ kavramı ise, (idari para cezaları açısından) “Kanunda belirtilen yükümlülüklerin ilgililerce yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı ile Bakanlıkça yetki verilmiş kurum veya kuruluşların yetkili makamı tarafından usulüne uygun olarak iki veya daha fazla kişiden meydana gelen çevre denetim” ekibi; gemiler tarafından gerçekleşen ihlaller açısından ise, “Bakanlıkça yetki verilmiş kurum ve kuruluşların yetkili makamı tarafından konunun uzmanı iki veya daha fazla kişiden meydana gelen çevre denetim ekibi” şeklinde anlaşılmalıdır. 549 Söz konusu denetim ekibi, Kanun’un 12. maddesinde sayılan yetkili kurum ve kuruluşların denetleme yetkisini yerine getirmek üzere oluşturulurlar. ‘Çevre Kanunu’na Göre Verilecek Đdari Para Cezalarında Đhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkındaki Yönetmeliğin’ 8. maddesine göre, 549 03.04.2007 tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre Kanunu’na Göre Verilecek Đdari Para Cezalarında Đhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde maddesindeki, getirmek düzenlenmektedir. Bu yönetmelik , Çevre Kanunu’nun ek 5. ‘Bakanlığın, Kanunla öngörülen ölçme, izleme ve denetleme faaliyetlini yerine üzere gerekli kurumsal altyapıyı oluşturacağına’ dair düzenleme çerçevesinde değerlendirilebilir. 192 bu ekipler, ‘planlı ya da plansız/ani denetimlerde veya ihbar, şikâyet üzerine ya da herhangi bir nedenle görevlendirilen; çevre kirliliğinin ve/veya bozulmanın ortaya çıkması halinde ya da çevre kirliliğine/bozulmasına ya da kirlenme/bozulma ihtimaline neden olacak durumların tespiti halinde inceleme yapmak, ölçüm ve tespitlerde bulunmak, denetim ve tespit tutanağı hazırlamak, düzenledikleri tutanak, varsa fotoğraflar, filmler, video kasetleri, hava fotoğrafları, uydu görüntüleri, numunelere ilişkin analiz sonuçlarını, ilgili dokümanlar ile denetim raporlarını550 bağlı bulunduğu idarî para cezası vermeye yetkili makama/amirlere teslim etmekle’ görevlidirler. Kısaca, Kanunun 12.maddesine göre, denetimle yetkili Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı ile Bakanlıkça yetki verilmiş kurum veya kuruluşlar bu faaliyetleri yerine getirmek üzere oluşturdukları denetim ekibi aracılığıyla, idari yaptırım kararının konusunu oluşturan ihlalin tespitini, incelemesini yapmakta ve edindikleri sonuçları yetkili mercie bildirmekle görevlidir. Denetim raporlarının yetkili makam/amire teslim edilmesi üzerine, idari yaptırım kararı vermeye yetkili merci, intikal ettirilen ‘çevre denetim tutanağını veya tespit tutanağını’ ve ilgili diğer belgeleri değerlendirerek, gerekli yaptırım kararını verir. 551 550 Denetim ve Tespit Tutanağı’nın hazırlanması için bkz: Çevre Kanunu’na Göre Verilecek Đdari Para Cezalarında Đhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkındaki Yönetmelik madde 13. 551 Çevre Kanunu’na Göre Verilecek Đdari Para Cezalarında Đhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkındaki Yönetmelik Madde 14- (1) Đdarî yaptırım kararı vermeye yetkili merci, intikal ettirilen Çevre Denetim Tutanağını veya Tespit Tutanağını ve ilgili belgeleri değerlendirerek gerekli yaptırım kararını verir. (2) Đdarî yaptırım kararında; a) Đdarî yaptırım kararı düzenlenen; 1) Gerçek kişi ise; adı soyadı, mesleği, adresi, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının (Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının bulunmaması hâlinde, baba ve anne adı, doğum tarihi ve yerinin), 193 Đdari yaptırım kararlarını ilgiliye tebliği açısından Kanunun kabul ettiği usul, 25. maddede belirtildiği üzere, 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre belirlenecektir.552 Tebligat yapılmasının idari yaptırımlar açısından bazı sonuçları vardır. Bu sonuçlardan en önemlisi, yaptırım kararı tebliğ edilmeyen kişiler açısından, bu yaptırımın kesinleşmiş sayılamayacağıdır. 553 Diğer bir deyişle, Tebligat Kanunu’nda belirtilen usule göre tebliğ edilmemiş yaptırım kararları hakkında, otuz günlük dava açma süresi başlamadığı gibi, Kanun’un 23. maddesinde belirtilen, fiilin tekrarı hükümlerinin de uygulanmaması gerekir. 2) Tüzel kişi ise; unvanı, vergi dairesi, adresi, kanunî temsilcisinin adı soyadı, görevi ve vergi kimlik numarasının, b) Đdarî yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiilinin dayanağı Kanun/Yönetmelik maddesinin, c) Fiilin işlendiği yer ve zamanın, ç) Karar tarihi ve kararı veren kamu görevlisinin adı, soyadı ve unvanının, d) Bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak delillerin, e) Cezanın ödeneceği yerin, f) Ödeme süresinin ve şeklinin, g) Đdarî para cezasına itiraz edilebilecek makamın, ğ) Đtiraz süresinin, h) Kararın tebliğ tarihinin, ı) Kararın idarede kalan nüshasında kesinleşme tarihinin, i) Cezaya muhatap olanın ödemeye ilişkin haklarının, belirtilmesi zorunludur. (3) Kanunda alt ve üst sınır olarak belirtilen cezalarda ise alt sınırdan ayrılarak ceza verilmesi hâlinde alt sınırdan ayrılarak ceza verilmesinin gerekçeleri de ayrıca belirtilir. (4) Gemilere verilecek idarî para cezalarında Bakanlıkça yetki verilmiş kurum veya kuruluşların yetkili amirleri tarafından Ek-4'te yer alan idarî yaptırım kararı düzenlenir. 552 19.02.1959 tarih 10139 sayılı Resmi Gazete. ‘Çevre Kanunu’na Göre Verilecek Đdari Para Cezalarında Đhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkındaki Yönetmeliğin’ 15. maddesinde de bu maddeyle paralel nitelikte olarak, idari para cezalarının 1/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgili kişiye tebliğ edileceği düzenlemektedir. 553 Danıştay 6. Dairesi’nin 2005 yılında verdiği kararında belirtildiği üzere, “uyuşmazlık konusu ödeme emrinin dayanağını oluşturan çevre para cezasının davacı şirkete tebliğ edilmediği anlaşıldığında ortada kesinleşmiş bir amme alacağı bulunmamaktadır”. D. 6. D, 28.12.2005, K.2005 /6697, E. 2004 /4297, http://www.danistay.gov.tr/. 194 C. Đdari Yaptırım Kararlarına Karşı Dava Yolu ve Cezaların Tahsili Çevre Kanunu’nun 25. maddesi, 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, ‘idari cezalara karşı, cezanın tebliğinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceğini ve itiraz üzerine verilen kararların da kesin’ olduğunu düzenlenmekteydi. 554 Fakat 5491 sayılı Kanun, Çevre Kanunu’nun 25. maddesini, ‘idari yaptırım kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde idare mahkemesinde dava açılabilmesine’555 imkan verecek şekilde değiştirdi ve diğer yandan da idare mahkemesi kararlarının kesin olduğuna dair ifadeden kurtardı. 554 Maddenin bu hali, doktrin tarafından eleştirildi ve fakat pek çok tartışmanın yapılmasına da vesile oldu. Bu tartışmalar genel olarak itiraz kavramını anlamı, Đdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenen dava açma süresinden daha kısa bir sürenin başkaca kanunlarda kabul edilip edilemeyeceği ve ‘ceza kararları kesindir’ ifadesinin geçerli olup olamayacağı noktasında belirginleşmişti. Bu eleştiri ve tartışma başlıklarından ilkini, ‘itiraz’ kavramı oluşturmaktadır. Bu kurumun bir çeşit iptal davası olarak mı, kanun yolu olarak mı yoksa ĐYUK’ ta düzenlenmemiş yeni bir tür dava yolu olarak mı ele alınması gerektiği ile ilgili farklı görüşler ileri sürülmüştür. ‘Đtiraz’ kurumu ile ilgili olarak doktrinin genel olarak kabul ettiği görüş, bu kurumun bir kanun yolu olmadığıdır. (Tezcan, op.cit, s. 371; ) Buna karşın bu dava yolunun ne tür bir dava olduğu konusunda ise doktrinde farklı yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Söz konusu yaklaşımlardan biri, maddede düzenlenen ‘itiraz’ın bir iptal davası olarak anlaşılması gerektiğini (Toroslu, Ceza Hukuku Açısından..., op.cit, s.124 ) ; diğeri ise, ‘itiraz’ın, “iptal davasından farklı olarak idari cezayı- idari işlemi değiştirme yetkisini’ de içeren ve ‘karşıgelme’ olarak adlandırılan yeni bir dava türü olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. (Tezcan, op.cit, s. 371) Maddeye getirilen ikinci eleştiri ise, “itiraz üzerine idare mahkemesinin verdiği ‘cezanın’ kesin” olduğuna dair ifade hakkında olmuştur. Toroslu konuyla ilgili olarak, öncelikle madde lafzında hata bulunduğuna işaret etmiş ve idare mahkemesinin ceza vermesinin mümkün olmadığını; mahkemenin iptal ya da iptal talebinin reddi kararı verebileceğini hatırlatarak, ‘itiraz üzerine idare mahkemesinin verdiği kararlar’ ifadesinin daha doğru olacağını belirtmiştir. Yazarın vurguladığı ikinci önemli nokta ise, ĐYUK madde 46 karşısında idare mahkemesinin kararının kesin olduğunu iddia edilmesinin de mümkün olmadığıdır. (Toroslu, Ceza Hukuku Açısından..., op.cit, s.124; Tezcan, op.cit, s. 369, dpnt: 22 ) 555 Çevre Kanununa Göre Verilecek Đdarî Para Cezalarında Đhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi Đle Tahsili Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde de benzer bir düzenleme getirilmiş ve ‘Đdari yaptırım kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde idarî yargıda dava açılabileceği’ ifade edilmiştir. 195 Böylece madde üzerinde yaşanan tereddütler ve eleştiriler ortadan kaldırılmış oldu.556 Yapılan bu değişikliğin ardından, idari yaptırım kararının verilmiş olması, denetleme elemanlarınca hazırlanan tutanağın idari cezayı vermekle yetkili organa intikal ettirilmesi; yaptırım kararlarına karşı, Kabahatler Kanununda öngörülen süreden ve usulden farklı olarak, cezanın tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesinde dava açılmaması557 ise idari yaptırım kesinleşmesi anlamına gelmeye başladı. Yapılan açıklamalar ışığında, Kanunun yeni 25. maddesine göre, idare mahkemesi tarafından hukuka uygun görülen veya 30 günlük dava açma süresinin geçirilmesi nedeniyle kesinleşen yaptırım kararlarının tahsili için yaptırım kararının ilgiliye tebliğ edilmesi gerekmektedir. 556 Yapılan değişikliğin sonucunda Kanunu’nun 25. maddesi, “ (1) Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırımların uygulanmasını gerektiren fiillerle ilgili olarak yetkili denetleme elemanlarınca bir tutanak tanzim edilir. Bu tutanak denetleme elemanlarının bağlı bulunduğu ve idarî yaptırım kararını vermeye yetkili mercie intikal ettirilir. Bu merci, tutanağı değerlendirerek gerekli idarî yaptırım kararını verir. Đdarî yaptırım kararı, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre idarî yaptırım kararını veren merci tarafından ilgiliye tebliğ edilir. (2) Đdarî yaptırım kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde idare mahkemesinde dava açılabilir. Dava açmış olmak idarece verilen cezanın tahsilini durdurmaz. (3) Đdarî para cezalarının tahsil usûlü hakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır. (4) Ceza vermeye yetkili kurum ve merciler tarafından tahsil edilen idarî para cezaları, Maliye Bakanlığından izin alınarak Bakanlıkça bastırılan ve dağıtılan makbuz karşılığında tahsil edilir. (5) Bu Kanuna göre verilecek idarî para cezalarında ihlalin tespiti ve cezanın kesilmesi usûlleri ile ceza uygulamasında kullanılacak makbuzların şekli, dağıtımı ve kontrolüne ilişkin usûl ve esaslar Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir” şeklinde değiştirilmiştir. 557 Merkezde Genel Müdürce, Đllerde Đl Müdürünce verilen cezalara karşı, iptalleri için idari yargı yerine dava açılması halinde, davalının Çevre ve Orman Bakanlığı olması gerekeceğinden, açılan davaların merkezde Çevre ve Orman Bakanlığı Hukuk Müşavirliğince takip edileceği kabul edilmelidir. 196 Đdari cezaların tahsili açısından kabul edilen usul, Kabahatler Kanunu’nun öngördüğü tahsilat usulüdür. Diğer bir deyişle, Kabahatler Kanunun, idari para cezalarının ödenmesi ve tahsili usulünü düzenleyen 17. maddesinde yer alan hükümlerin, (tahsil için kesinleşme koşulunun aranması dışında) 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca verilecek idari para cezaları bakımından da uygulanması kabul edilmelidir.558 558 Diğer bir deyişle, tahsili ve ödemeye ilişkin hususlar bakımından “Kabahatler Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında 437 Seri No’lu Tahsilat Genel Tebliği”nde (16 Aralık 2005 tarihli ve 26025 sayılı Resmi Gazete) yer alan açıklamaların göz önünde bulundurulması; ancak söz konusu Tebliğin, para cezasının tahsili için kesinleşme koşulunun aranmasına ilişkin hükümlerinin dikkate alınmaması gerekir. Yapılan açıklamalar ışığında, Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 6. fıkrasında yer verilen, idari para cezasında peşin ödeme ve indirime ilişkin düzenlemenin, Çevre Kanunu kapsamında uygulanan idari para cezaları açısından da kabul edilmesi gerekir. Buna göre, idari para cezasının, cezayı veren kamu görevlisince tahsili imkânı getiren Kabahatler Kanunu’nun ilgili usulü, 2872 sayılı Kanun’un 5491 sayılı Kanun ile değişik 25. maddesi uyarınca, Çevre ve Orman Bakanlığınca ya da Đl Çevre ve Orman Müdürlüğünce düzenlenen idari para cezası kararlarındaki cezaların peşin ödenmek istenmesi halinde, makbuz karşılığında tahsil edilerek hazine hesaplarına aktarılması şeklinde anlaşılmalıdır. Bu maddenin bir diğer sonucu da, Çevre Kanunu’na göre verilen idari para cezaları açısından da peşin ödemelerde cezanın ¾’ünün tahsil edilmesidir. 197 SONUÇ Çevre sorunlarının giderek karmaşıklaşan ve artan ağırlığı karşısında hukuk dünyasının geliştirdiği çözümler arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi açısından idari yaptırım teorisi uygun bir zemin sağlamaktadır. Son yıllarda ülkemizde ve dünyada çevre sorunlarının kapsamı artmış, sorunlar derinleşmiş, bu soruna karşı daha etkin mücadele yöntemlerini zorunlu kılmıştır. Dünyada her gün artan çevre felaketleri karşısında, şirketler, devler, toplumlar bir takım tedbirler alma zorunluluğu ile karşı karşıya kalmışlardır. Çevre sorunlarının artması ile birlikte bugüne kadar hiç görmediğimiz bilmediğimiz kara parçalarındaki insanların yaşamaları değil aynı zamanda bire bir içinde yaşadığımız toplumun yaşam koşulları bozulmaya başlamıştır. Sorunların derinleşmesi insan topluluklarını toplum yapan onları bir düzen içinde birlikte hareket etmeye zorlayan tüm kurallar bütününün varlık koşullarını sarsmaya başlamıştır. Bu nedenle toplumsal yaşamın varlığının devam etmesi için bile çevre sorunlarına karşı önlemler almak gerekmektedir. Kamu düzeni, dirlik ve esenliğin korunmasının sağlanması için devlet-toplum ilişkilerinde önemli bir yer kaplayan bu sorun karşısında takınılan tutum kamu düzenin sağlanmasının mümkün olup olamayacağını gösterecektir. Đçinde yaşadığımız dünyanın tüm temel değerleri ekonomik bir belirlenim altında anlam kazanmaktadır. Hukuk düzeninin sağlanması, çevrenin korunması, çevrenin kirlenmesine karşı geliştirilecek önlemlerin oluşturulması da bu ekonomik bakış açısının etkisi altında kalmaktadır. 198 Günümüzde hukuk bir yandan ekonomik faaliyetlerin yürütülmesini bir yandan da çevreyi de kapsamına alarak genişleyen toplumsal esenliğin ve düzenin korunması arasındaki dengenin sağlanmasında hangi ilkelere dayanılması gerektiği üzerinden şekillenmektedir. Bugün genel olarak hukuku özel olarak da çevre hukukunun kurallar bütünü haline gelmesinde ise ekonomik düzen kaygısını ön plana alan bir yaklaşımın ortaya çıktığını söylemek mümkündür. Bu eksende çevreyi kapsayan kamu düzeninin geliştirilmesinde, idari yaptırım kavramı ön plana çıkmaktadır. Đdari yaptırımların, bir idari işlem, devletin tek taraflı bir biçimde hukuk dünyasında sonuçlar doğuran düzenlemesi olduğuna şüphe yoktur. Bununla birlikte idari yaptırım kavramı doğrudan bir cezalandırma mantığı da taşımamaktadır. Her ne kadar idari yaptırımların hukuk dünyasında bu tür sonuçları olsa da bu işlemlerin temel işlevi cezalandırmak değildir. Çevre Hukuku kendi özgüllüğü içinde kamu düzeninin çerçevesini genişletmektedir. Bu açıdan idari yaptırım kavramının koruduğu menfaat alanı ile çevre hukuku arasındaki ilişki ve düzeyin belirlenmesi önemlidir. Her ne kadar idari yaptırım teorisinin etki alanının, toplumsal sorunlar karşısında etkinliğinin giderek arttığı söylemek mümkün olsa da bu yaptırımların korudukları menfaati ne ölçüde korudukları tartışmalıdır. Özellikle çevre sorunlarının çözümü, bu açıdan kamu düzeninin sağlanması sadece devletin müdahale alanlarının ve sınırlarının belirlenmesi ile sağlanamaz. Bu kamu düzeninin sağlanmasında yurttaşlara etkin ödevler ve sorumluluklar da düşmektedir. Bu ödevlerin ve sorumlulukların yerine getirilmesi açısından ise çevre sorunlarının çözümüne katılım gerekmektedir. Çevre hukuku açısında katılım bir yanıyla da devletin eylem ve işlemlerinin yargısal denetimi ile mümkün olmaktadır. 199 Bu nedenle idarenin işlemleri ile işlemlerin dayanağı olan düzenleyici işlemlerin yargısal yolla denetimi, devlet otoritesinin kamu düzeninin sağlanması aleyhine yapacağı düzenlemelerin de denetimi anlamına gelecektir. Oysa bir yandan Kabahatler Kanunu’nda getirilen düzenlemeler ve diğer idari yaptırımlarla birlikte idari yaptırımlara karşı yargısal denetim yolunun adli makamlara verilmesi ekonomik bir düzenin esenliğine önem veren devletin çevre algısının da ipuçlarını sunmaktadır. Bu doğrultuda doktrinde de çevreye karşı olumsuz müdahalelerin hafif nitelikli eylemler olarak görülmesi, idari yaptırım teorisi içinde yaygın ve baskın bir görüş olma niteliğini devam ettirmektedir. Ancak kamu düzeninin sağlanması açısından, devletin ekonomik hayatta göreli olarak etkinlik alanının daralması, düzenleyici bir işleve bürünmesi yeterli bir olanak sağlamamaktadır. Önemli olan çevreyi de kapsayan kamu düzeninin sağlanmasında, toplumun temel varlık koşulu olan “toplum” olma halini sürdürecek düzenlemelerin nasıl uygulandığı ve uygulanacağıdır. Elbette bu doğrultu da idari yaptırımların çevre kamu düzeninin sağlanmasında etkin bir işlev üstlenebilmesi için bir yandan pozitif hukuk düzenlemelerinin niteliği diğer yandan da bu düzenlemeler üzerine yapılan tartışmalar ve yargı kararları oldukça önemli bir yere sahiptir. Çevre hukuku, temel olarak canlı yaşamının sürdürülmesi için ortaya koyduğu ilkelerinin genişletmektedir. Bu etkinin hukuk dünyasında ve toplumsal yaşamda pratik bir karşılığının oluşabilmesi için de idari yaptırım ekseninin çevre hukukunun temel ilkeleri doğrultusunda yeniden tanımlanabiliyor olması gerekir. Bu açıdan idari yaptırım teorisinin çevre hukuku ilkeleri ışığında yorumlanarak pozitif hukuka 200 aktarılması gerekir. Bugün için ise idari yaptırımlar Çevre Kamu düzeninin sağlanması açısından yeterli görünmemektedir. 201 KAYNAKLAR Makaleler ve Kitaplar ADAL, Erhan, Hukukun Temel Đlkeleri El Kitabı, Legal Yayıncılık, 8. Baskı, Đstanbul, 2004. AKILLIOĞLU, Tekin, “Anayasa Mahkemesine Göre Anayasa 114 Yorumu”, Seha L.Meray’a Armağan, C.I, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları: 465, 100.Doğum Yılına Atatürk’e Armağan Dizisi:9, T.C. Ziraat Bankası, Halkla Đlişkiler Müdürlüğü, Kültür Yayınları:8,Bilim Dizisi:2, 1981, s.13-25. AKTAŞ, Kadir, “Yasama Dokunulmazlığı Kurumunun Türkiye’de Gelişimi”, Yasama Dergisi, S. 3, Ekim-Kasım- Aralık 2006, s.85-114. AKYILMAZ, Bahtiyar, “Đyi Yönetim ve Avrupa Đyi Yönetim Yasası”, G. Ü.H.F.D. , C.VII, S.Haziran - Aralık 2003, Ankara, 2004, s.148-162 ALACAKAPTAN, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 263, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970. ALDEMĐR, Hüsnü, “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Suçta Tekerrür”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.1,Seçkin Yayıncılık, Ankara, Eylül 2006, s. 49-56. ALDEMĐR, Hüsnü, “Adli Para Cezası ve Đnfazı”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:2 , S.7, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2007, s.75-79. ALGAN, Nesrin, “Türkiye’de Devlet Politikaları Bağlamında Çevre ve Çevre Korumanın Tarihine Kısa Bir Bakış”, Türkiye’de Çevrenin ve Çevre Korumanın Tarihi Sempozyumu 7-8 Nisan 2000, Türkiye Ekonomik ve Toplumsal Tarih Vakfı, 1.Baskı, Đstanbul, Ekim 2000, s. 220- 234. 202 ALICA, Süheyla Suzan, Đdari Yargı Kararları Çerçevesinde 2872 Sayılı Çevre Kanunu ve Đlgili Yönetmeliklerin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyal Çevre Bilimler Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2005. ALTUN, Muhsin “Özel Çevre Koruma Bölgelerinin Çevre Hukukundaki Yeri”, Prof. Şükrü Postacıoğlu’ na Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Đşletmesi Yayınları No:81, Đzmir, 1997, s.517-523. ARSLAN, Çetin, “Yasama Dokunulmazlığının Zamanaşımına Etkisi”, A. Ü.H.F. D. , C. 57, S.1, 2008, s. 35-59. ARSLAN, Zühtü, “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması: Anayasa’nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler”, A.Y.D. , C.19, Ankara, 2002, s. 216-231. ALTIPARMAK Cüneyd, “Kumar Kabahati”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y: 3, S.19, Seçkin Yayıncılık, Mart 2008, s. 133-140. ARDIÇOĞLU, Artuk, Rekabet Kurumunun Đdari Yapısı, Đşlemleri ve Yargısal Denetimi, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 2002. AYBAY, Aydın / AYBAY, Rona, Hukuka Giriş, Đstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 4. Baskı, Đstanbul, Eylül 2007. BALTA, Tahsin Bekir, Đdare Hukukuna Giriş I, TODAĐE, No:117, 1968/1970, Sevinç Matbaası, Ankara,1970. BAŞPINAR, Recep, “Danıştay’ın Yetkilerinin Sınırlandırılması Çalışmaları ve Düşündürdükleri”, D.D. , S.5, Ankara, 1972, s. 43-54. 203 BAYRAKTAR, Köksal, “Çevrenin Korunması Ve Türk Hukuku”, Seha L. Meraya Armağan, Cilt I., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları: 465, 100.Doğum Yılında Atatürk’e Armağan Dizisi:9, T.C. Ziraat Bankası, Halkla Đlişkiler Müdürlüğü, Kültür Yayınları:8,Bilim Dizisi:2, 1981. BAYRAKTAR, Köksal, “Ceza Hukukunda Suç Olmaktan Çıkarma Akımı”, Đ.Ü.H.F.M. , C. L, S. 1-4, 1984, S. 198, s.197-212. BAYRAKTAR, Köksal “Hava Kirliliğine Karşı Çeşitli Ülkelerin Yasalarında Ceza Hukuku Düzenleme Biçimleri”, Yaşamak Đçin Çevre Koruma (Environment Protection), Türkiye Çevre Koruma ve Yeşillendirme Derneği Yayın Organı, S.1, Temmuz 1979, s. 25-26. BERBEROĞLU, Ahmet “Çevre Hukukunun Đdari Yargı Düzeyinde Uygulanması”, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme 10-11 Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006,s. 45-57. BĐLGE, Necip, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ajans Türk Matbaası, 5. Baskı, Ankara, 1966. BOZKURT, Enver, Genel Hukuk Bilgisi, Asil Yayın Dağıtım, 4. Baskı, Ankara, 2007. BOZKURT, Enver, Hukukun Temel Kavramları, Asil Yayın Dağıtım, 6. Baskı, Ankara, 2007 CAN, Halil / GÜNER, Semih, Hukukun Temel Kavramları, Arıkan Basım Dağıtım, 3. Baskı, Ankara, 2006. CANDAN, Turgut, “Kabahatler Kanunu Hakkında”, Mali Pusula, Yıl:1, S.10, Ekim 2005, s. 8-15. 204 CANSEL Erol / ÖZEL, Çağlar, Hukuk Başlangıcı – Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Kasım 2006. CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım, Đstanbul, 2006. CENTEL, Nur, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, Đzmir, 2001, s. 337-372. CENTEL, Nur, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Đstanbul, 2001, s. 20 ÇAĞLAR, Bakır, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi”, Anayasa Yargısı Dergisi, C.7, Ankara, 1990, s. 51-127. ÇAĞLAYAN, Ramazan, Đdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın Dağıtım, Ankara, 2006. ÇAĞLAYAN, Ramazan, Đdari Yargıda Kanun Yolları, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006. ÇAKMAK, Münci, “Biyolojik Çeşitliliğin Hukuken Korunması ve Kamu Yararı”, A. Ü.H.F.D. , C.57, S.1, 2008, s. 132-166. ÇETĐNDAĞ, A. Funda, Türk Anayasal Sisteminde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Bağlamında Kamu Düzeni, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2004. DEMĐRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007. 205 DEMĐRKOL, Selami “Đdari Yargının Görev Alanının Genişlemesi Yolunda Somut Adımlar”, Adalet Dergisi, T.C. Adalet Bakanlığı, Y: 95, S.17, 2003, s. 305316. DERBĐL, Süheyp, Đdare Hukuku, C.II, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1952, s.440. DERDĐMAN, Cengiz, “Belediyelerin Kolluk Fonksiyonlarına Đlişkin Genel Bir Deneme I”, Çağdaş Yerel Yönetimler, C.6, S.1, Ocak 1997, s. 103-121. DERDĐMAN, Cengiz, “Belediyelerin Kolluk Fonksiyonlarına Đlişkin Genel Bir Deneme II”, Çağdaş Yerel Yönetimler, C.6, S.4, Ekim 1997, s. 52-64. DOĞRU, Osman, Đnsan Hakları Avrupa Đçtihatları, 1. Baskı, Đstanbul, 1997. DONAY, Süheyl, “Đdarenin Ceza Verme Yetkisi Konusunda Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Üzerime Düşünceler”, Đ.Ü.H.F.M. , C..XXXVII, S.1–4, 1972, s. 411-428. DONAY, Süheyl, Para Cezaları, Kervan Yayınları, 1972. DÖNER, Ayhan, “Anayasanın 90. Maddesi Karşısında Uyarma Ve Kınama Cezalarını Yeniden Düşünmek”, E.Ü.H.F.D. , C.XI, S.1-2, Erzincan, 2007, s.149161. DÖNMEZER, Sulhi / ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, Đstanbul, 1987. DURAN, Lütfi, Đdare Hukuku Meseleleri, Đstanbul, 1964, s. 610. 206 DURAN, Lütfi, “Sosyal Hareketler ve Milli Güvenlik””, Đktisat ve Maliye Dergisi, C. XVII, S.4, Temmuz 1970, s. 160-174. DURAN, Lütfi, “Đdare Alanının Düzenlenmesinden Teşrii ve Tanzimi Tasarrufların Sınırları”, Đ.Ü.H.F.D. , C. XXX, 1964, S.3-4, s. 484- 497. DURU, Bülent, “Anayasa Taslağında Ekoloji/Ekonomi Đkilemi”, Memleket Mevzuat, S.31,2008, s.3-5. ERDOĞAN, Yüksel, Kabahatler Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005. EREM, Faruk, “Tekerrür Hakkındaki Kanun Hükümlerinin Tetkiki”, A.Ü.H.F.D. , C, 2, S.2-3, Ankara, 1944, s.191-221. EREM, Faruk / DANIŞMAN, Ahmet / ARTUK, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, Ankara 1997. ERGUNSU, Münir, “Đdarenin Takdir Selahiyeti”, Askeri Adalet Dergisi, 1995, S.3, s.178- 185. ERKENCĐ, Hüseyin, “Ceza Adalet Sisteminde Yeniden Yapılanma ve Adli Kolluk”, Đstanbul Barosu Dergisi, C.72, S.7-8-9, Ufuk Matbaası, Đstanbul, 1998, s. 636-643. ERKUT, Celal, Đptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından Đdari Đşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara, 1990. EROĞLU, Seval, “Çalışma Mevzuatımızda Para Cezaları”, Mercek Dergisi, S.36, Ekim 2004. ERSOY, Yüksel, “Adli Zabıta-Đdari Zabıta”, Bilimsel Öneriler (Tartışmalı Toplantılar), Ankara Barosu Yayınları, Saim Toroman Matbaası, Ankara, 1974. 207 ESENER, Turhan, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi, Alkım Yayınevi, 7. Baskı, Đstanbul, Ekim 2004. FEYZĐOĞLU, Metin / GÜNGÖR, Devrim, “ Bir Suç Đçin Bir Ceza Verilir Đlkesinin Đhlali: TCK md. 142/4”, A.Ü.H.F.D. , C.56, S. 1, 2007,s.142. FEYZĐOĞLU, Metin, “Yasama Dokunulmazlığı”, A.Ü.H.F.D. , Yıl: 1991-92, C.42, S.1-4, s.21-44. GĐRĐTLĐ, Đsmet / BĐLGEN, Pertev / AKGÜNER, Tayfun, Đdare Hukuku, 2. Baskı, Der Yayınları, Đstanbul, 2006, s. 814; GÖKÇE, Abbas, “Danıştay’ın Danışma ve Đnceleme Görevi”, A. B. D. , C.I, S.7, 1976, s. 628. GÖKDAYI, Đsmail / Topçuoğlu, Metin, “Türk Çevre Hukukunda Sorumluluklar ve Yaptırımlar”, Türk Đdare Dergisi, Yıl: 69, S.417, Đçişleri Bakanlığı, Aralık 1997, s.147-171. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “Đdari Ceza Müeyyidesi ve Bunlara Karşı Kanun Yolları”, S.B.F.D. , C. 18, 1963, s. 189-215. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “Đdari Ceza Hukuku ve Anlamı; Đdarenin Cezai Müeyyide Tatbiki”, S. B. F. D. , Haziran, No:2, 1963, s. 113-183. GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş – Genel Esaslar ve Türk Anayasa Hukuku, 6.Baskı, Đstanbul, 2001. GÖZLER, Kemal, Đdare Hukuku, C.2, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2003, s.428-429. 208 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetim Hukuku, Ankara, 1983,s.171; GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Turhan Yayınevi, 26.Baskı, Ankara, Eylül, 2007, s. 1 GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, Đdare Hukuku Genel Esaslar, C.I, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, Đdare Hukuku Genel Esaslar, C.II, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006. GÜÇLÜ, Yaşar, Đdari Para Cezaları ve Diğer Đdari Yaptırımlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008. GÜNDAY, Metin, “Đdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, A.Y.D. , C.14, Ankara, 1997, s. 347-358. GÜNDAY, Metin, Đdare Hukuku, Đmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s.21-23. GÜNEŞ, Yusuf / Coşkun, Aynur Aydın, Çevre Hukuku, Kazancı Yayınevi, Đstanbul, 2004. GÜRAN, Sait, “Yargı Denetiminin Kapsamı”, Đ.Ü.H.F.M. Ord. Sulhi Dönmezer’e Armağan, 1986- 1987, C.1-4, Đstanbul, 1987, s. 38-39. GÜRAN, Sait, “Đdari Đşlem”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.II, Đstanbul, 2001, s. 1277-1285. GÜREL, Oğuz, “Çevresel Etki Değerlendirme”, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, Đstanbul, Kasım 2006, s. 6670. 209 GÜRĐZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 11. Baskı, Ankara, 2006. GÜRSELER, Güneş, “Türkiye’de Çevre Hukuku”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.3, 1999,s. 811-830. HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, US-A Yayıncılık, Ankara, 1996. HAFIZOĞULLARI, Zeki, “Türk Ceza Hukuku’nun Seksen Yılı”, Cumhuriyetin Kuruluşundan Bugüne Türk Hukukunun Seksen Yıllık Gelişimi Sempozyumu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 30-31 Ekim 2003, s. 165-209. HAFIZOĞULLARI, Zeki, “Türk Ceza Hukukunun Esasları, Pazar Ekonomisinin Oluşması ve Đşlenmesinde Önemi”, A.Ü.H.F.D. , C. 43, S. 1-4, 1993, s.23-33. HAMAMCI, Can, “Çevre ve Hukuk”, Prof. Fehmi Yavuz’a Armağan, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları : 528, Ankara, 1983, s. 239250. HONG, Richard, Hukuk Başlangıcı ve Tarihi, Çeviren: M. Yavuz, Burhaneddin Matbaası, 2. Baskı, Đstanbul, 1935. ĐÇEL, Kayıhan, “Đdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi”, Đ.Ü.H.F.M. , C.L., S. 1-4, 1984, s. 117-131. ĐÇEL, Kayıhan / DONAY, Süheyl, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, 1. Kitap, Beta Yayınevi, Đstanbul, 2006. 210 ĐÇEL, Kayıhan / ÖZGENÇ, Đzzet / SÖZÜER Adem / MAHMUTOĞLU, Fatih S. / YENER Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, Đstanbul, 1999. ĐNAN, Atilla, “Çevre Kanunu ile Kabahatler Kanunlarında Đdari Para Cezaları Arasında Sistem Farklılıkları ve Sistem Anlayışının Önemi”, Türkiye Noterler Birliği Dergisi, S. 131, 15 Ağustos 2006, Ankara, s.101-104. KABOĞLU, Đbrahim, Özgürlükler Hukuku Đnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, AFA Bilim Dizisi : 1, AFA Yayınları : 269, Đstanbul, 1994. KABOĞLU, Đbrahim, Çevre Hakkı, Đmge Kitabevi Yayınları , 3.Baskı, Ankara ,Nisan 1996. KABOĞLU, Đbrahim, Kolektif Özgürlükler, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları :8, Diyarbakır, 1989. KABOĞLU, Đbrahim, “Çevre Hakkı Üzerine (Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri)”, Đnsan Hakları Yıllığı, C:10-11, TODAĐE, Ankara, 1988-1989. KANGAL, Zeynel T., “Yeni Türk Ceza Hukuku’nda Tüzel Kişiler”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.7, Temmuz 2006, s.86. KANTAR, Elvend, “Çevre Hukukunda Sorumluluk”, Đ.B.D. , C.58, S.1-2-3, s.25; KARABULUT, Mustafa, “Đdari Yaptırımların Hukuki Niteliği ve Anayasa Mahkemesinin Kabahatler Kanunu Hakkındaki Kararı”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.3, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Kasım 2006, s. 64 KARAGÜLMEZ, Ali, Suç Olmaktan Çıkarma – Đdari Para Cezaları – Açıklamalı Kabahatler Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005. 211 KARAHANOĞULLARI, Onur, “Đdari Đşlem Niteliğinde Yargı Kararları ve Vergi Davaları”, Prof. Dr. Gözübüyük’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s.199–215 KATOĞLU, Tuğrul, “Çevre ve Ceza Hukuku Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar”, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme 10-11 Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 77-103. KATOĞLU, Tuğrul “Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar”, Mülkiye Dergisi, C. XXIX, S.246, Bahar 2005, s.133-157. KAYA, Cemil, “Đdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nuri Çelik’e Armağan, C. I, Đstanbul, 2001, s. 251-193. KILIÇOĞLU, Pınar, Türkiye’nin Çevre Politikalarında Sürdürülebilir Gelişme, Turhan Kitabevi Yayınları, 1.baskı, Ankara, Ağustos 2005, s. 67. KIRATLI, Metin, Koruyucu Đdari Hizmetler, Türkiye ve Orta Doğu Amme Đdaresi Enstitüsü Yayınları No:5, Sevinç Matbaası, Ankara, 1973, s 34 KOCASAKAL, Ümit, “Yeni Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Üzerine Kısa Bir Değerlendirme”, Günışığı Aylık Hukuk Dergisi, Kasım 2006, S.21. KORUCU, Abdurrahman, “Mülki Đdare Amirleri Yönünden Çevre Kanunu”, Türk Đdare Dergisi, Yıl: 63, S. 393, Đçişleri Bakanlığı, Aralık 1991, s. 227-232. KUNTER, Nurullah, “Reformlar ve Suç Kolluğu”, Đ.Ü.H.F. M. , 1972, C.37, S.1-4, s. 75 vd. KUNTER, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, Đstanbul, 1989, s..818. 212 KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, No: 429,Đstanbul, 1986, KUZU, Burhan, Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı (Çevreye Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı), Fakülteler Matbaası, Đstanbul, 1997, s.406. MAHMUTOĞLU, Fatih, “Đdari Para Yaptırımını Gerektiren Eylemler Yönünden Yargılama Rejimi”, Đ.Ü.H.F.M. , C. LV, S.1–2, Đstanbul, 1996, s.151-171. MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, “Suç-Kabahat Ayırımı – Đdari Ceza Hukukunun Temelleri”, Đstanbul Kültür Üniversitesi tarafından 20–21 Eylül 2007 tarihinde düzenlenen Uluslararası Đdari Ceza Hukuku Sempozyumu’nda sunulan Yayımlanmamış tebliğ metni, Đstanbul, 2007, MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (Đdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, Kazancı Hukuk Yayınları No:143, Đstanbul, 1995, s.97 MECĐT, Kemal, “Tekerrür, Mükerrirlere Özgü Đnfaz Rejimi Uygulaması ve Sonuçları”, A.D. , T.C. Adalet Bakanlığı, S. 30, 2008. MEMĐŞ, Emin, “Đdari Yargı Yolu Karşılaştırmalı Bir Görev ve Yetki Denemesi”, M.Ü. H.F.D. , Đstanbul, 2007/2, s.159-213. MERAN, Necati, Açıklamalı Kabahatler Kanunu ve Kabahat Đçeren Kanunlar, Kartal Yayınevi, Ankara, 2007, s. 45. MERAN, Necati, “Hukukumuzda Adli Para Cezalarının Đnfazı Rejimi”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:3 , S.18, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Şubat 2008, s.153-158 213 MERKL, Adolf, Umumi Đdare Hukuku, TĐTAŞ Basımevi, Ankara, 1942,s.372. MERT, Emrah, “Çevre Kanundaki Değişiklikler”, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, Đstanbul, Kasım 2006,s. 59-66. METĐN, Yüksel, Ölçülülük Đlkesi: Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku Đncelemesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 26 NAZAROĞLU, Yavuz, “Genel Olarak Đdari Para Cezalarının Para Cezaları Đçindeki Yeri ve Nitelikleri”, D.D. , S.14-15, 1974, s.104. OĞURLU, Yücel, Đdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Đdari Ceza Hukuku ve Đdari Cezalara Karşı Başvuru Yolları, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, Ankara, 2001, s.23. OĞURLU, Yücel, “AĐHM Kararları ve Türk Đdare Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Bir Yargısal Denetim Ölçütü Olarak ‘Ölçülülük Đlkesi’ ”, Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Đzmir, 2001, s. 485-521 OĞURLU, Yücel, “Ceza Mahkemesi Kararının Disiplin Cezalarına Etkisi Ve Sorunu ‘Ne Bis Đn Đdem’ Kuralı”, A.Ü.H.F.D. , Ankara, 2003,s. 101-125. ONAR, Sıdık Sami, Đdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, Đstanbul, 1960. OYTAN, Muammer, “Türkiye’de Đdari Yargı Denetiminin Sınırları”, Türk Đdare Dergisi, S.57, Ankara, 1985. OZANSOY, Cüneyt, “Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine”, Birikim, S.119, Mart 1999, s.48-56. 214 OZANSOY, Cüneyt, “Đdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve Đdare Gerçeği”, idari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı Đdari Yargılama Usulü Sempozyumu, Ankara 11-12 Mayıs 2001, 133. Yıl.,Danıştay Tasnif Ve Yayın Bürosu Yay.,Ankara, 2003, s. 165-167. OZANSOY, Cüneyt, “Đdarenin Yargısal Denetiminin Diyalektiği”, Hukuk Kurultayı 2004, I.Kitap, Hukuk Devleti, 6-10 Ocak 2004, Ankara,s.137-139. OZANSOY, Cüneyt, “Kamu Hizmetinde Đdeolojik Boyut”, 2000 Yılında Đdarî Yargı Sempozyumu, Ankara, Danıştay Yayınları, 2000, s.33-36. ÖĞÜTÇÜ, Muhlis, Çevre Kolluk Đşlemleri, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku ABD Yayımlanmamış Doktora Tezi, Đzmir, 2000,s. 74. ÖKÇÜN, Gündüz, Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı, Ankara, 1967, s. 138. ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, Beta Yayıncılık, Đstanbul, 1991. ÖZAY, Đl Han, Đdari Yaptırımlar, Đstanbul Üniversitesi Yayınları No: 3326, Hukuk Fakültesi No: 691, Özlem Kardeşler Matbaacılık, Đstanbul, 1985, ÖZAY, Đl Han, “Anayasa: Özgürlükler ve Đdari Kolluk Etkinlikleri”, Anayasa Yargısı, C.19, Ankara, 2002, s. 275. ÖZAY, Đl Han, “Türkiye’de Đdari Yargının Đşlev ve Kapsamı”, Đdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 1982, s. 29. ÖZAY, Đl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayıncılık, Đstanbul, 1996,s. 480. 215 ÖZAY, Đl Han, “Đdari Kolluk Eylemlerinde Amaç”, Đ.Ü.H.F.M. , Doğumunun 100. Yılında Atatürk’e Armağan, C. XLV-XLVII, S. 1-4, Fakülteler Matbaası, Đstanbul, 1982, s. 315-319. ÖZBEK, Veli Özer, “Suç Kolluğu”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, Đzmir, 2000,s.588-607. ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000, . ÖZEN, Muharrem, “Türk Ceza Kanunu Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna Đlişkin Hükümlerine Bir Bakış”, A. H.F.D. , C. 52, S.1, 2003, s.6388. ÖZER, Atilla, “Çevre Hakkı ve 1982 Anayasası”, A.B.D. , Y:54, S. 1, Ankara, 1998, s. 75-83. ÖZGENÇ, Đzzet / ŞAHĐN, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001. ÖZGENÇ, Đzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007 ÖZKAN, Noyan, “Yeni Çevre Kanunu Bir Adım Đleri Đki Adım Geri” , Güncel Hukuk Dergisi, Haziran 2006. ÖZKOL, Adil, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Açısından Đdari Yargının Görev Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 276, Sevinç Matbaası, 1970, s.131. ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Hukuk ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1993. 216 ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, M. Ruhan, Uygulamalı Ceza ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Đzmir 2005. ÖZTÜRK, Ebru, Türk Đdare Sisteminde Rekabet Kurumunun Yeri ve Diğer Bağımsız Đdari Otoritelerle Karşılaştırılması, Rekabet Kurumu Yayınları, Yayın No. 124, Temmuz 2003. ÖZYÖRÜK, Mukbil, Hukuka Giriş, Ege Matbaası, Ankara,1969. PAKER, Lütfü, “Sanayi ve Çevre Mevzuatı”, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye Đşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, Đstanbul, Kasım 2006, s.33-36. PARLAK, Derviş, “Yönetime Karşı Hak Aramada Sorunlar ve Engeller”, Demokrasi ve Politika- Hukuk Yönetimi ve Đktisat Üzerine, Ruşen Keleş’e Armağan, Editör: Ayşegül Mengi, Đmge Kitabevi, Ankara, 2007. PAZARCI, Şevki, “Mülki Đdare Amirlerinin Komisyon Halinde Uygulayacakları Đdari Para Cezaları”, Türk Đdare Dergisi, S. 390, Yıl:63, S. 390, Đçişleri Bakanlığı, Mart 1991, s. 11-19. PRADEL, Jean, “Fransız Hukukunda Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu Đle Đlgili Bazı Sorunlar”, Çev: Zeynel T. Kangal, Adalet Yüksekokulu 20. Yıl Armağanı, Đstanbul, 2001, s. 151-165. RUMPF, Christian, “Ölçülülük Đlkesi ve Anayasa Yargısındaki Đşlevi ve Niteliği”, A.Y.D. , C.10, Ankara, 1993, s. 24-49. SAĞLAM, Mehmet, Đdarenin Takdir Yetkisi ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, 1992 ; 217 SAĞLAM, Mehmet, Disiplin Suç ve Cezalarına Đlişkin Esaslar ve Uygulaması, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Đdare Hukuku Bilim Dalı, Doktora Tezi, Konya, 2003, s. 50. SANCAKDAR, Oğuz, “Kamusal Su Havzalarında Đdari Kolluk Yetkilerinin Yarışması-Çatışması Sorunu ve Çözüm Perspektifleri”, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, Đzmir 2001, s 629-651. SANCAKDAR, Oğuz, Đdari Cezaların Yaptırımlar Teorisindeki Yeri ve Türk Hukukundaki Anayasal Temelleri, Đstanbul Kültür Üniversitesi tarafından 20–21 Eylül 2007 tarihinde düzenlenen Uluslararası Đdari Ceza Hukuku Sempozyumu’nda sunulan Yayımlanmamış tebliğ metni, Đstanbul, 2007, s. 3. SAYGILI, Abdurrahman, Çevre Hukuku Açısından Çevresel Etki Değerlendirmesi, Đmaj Yayınevi, Ankara, 2007. SOMERSAN, Semra, Olağan Ülkeden Olağanüstü Ülkeye Türkiye’de Çevre ve Siyaset, Metis Yayınları, 1.Baskı, 1993 Đstanbul, s. 28. SOYASLAN, Doğan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları No: 77, Ankara, 1990,s.143. SÜRBEHAN, Sadrettin, “Đdari Müeyyide ve Đdari Ceza Hukuku”, Türk Đdare Dergisi, Yıl:42, S.328, Ocak-Şubat 1971, s.130-143. ŞEN, Ersan, Çevre Ceza Hukuku, Kazancı Hukuk Yayınları, Đstanbul,1994. ŞEN, Ersan, “Đdari Ceza Hukuku”, Đ.Ü.S.B.F. D. , No:8, Temmuz 1994, s. 2150. ŞEN, Ersan, “Mukayeseli Hukuk ve Çevre Koruma Anlayışı”, Güncel Hukuk, S.18, Haziran 2005, s. 20-21. 218 TAN, Turgut, “Đdari Yaptırımlar ve Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki Güvenceler”, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük’ e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 307-326. TAN, Turgut, “Đdari Yargı da Özelleşiyor mu?”, Demokrasi ve PolitikaHukuk Yönetimi ve Đktisat Üzerine, Ruşen Keleş’e Armağan, Editör: Ayşegül Mengi, Đmge Kitabevi, Ankara, 2007. TANÖR, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, Öncü Kitapevi, Đstanbul, 1969. TAŞKIN, Ş. Cankat, “5326 Sayılı Kabahatler Yasası’nın Anayasa’ya ve Hukuka Aykırılık Açısından Đncelenmesi”, T.B.B.D. , S. 61, 2005, s. 357. TEZCAN, Durmuş, “Çevre Suçları ile Đlgili Bazı Değerlendirmeler”, Prof. Dr. Şükrü Postacıoğlu’na Armağan, Đzmir, 1997, s. 350-378. TOROSLU, Haluk, Ceza Müeyyidesi, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007. TOROSLU, Nevzat, “Doğal Çevrenin Kirletilmesi Ve Ceza Hukuku”, Sakif Erginay’a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1981,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:460,s. 153. TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku ve Çevre, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Mart 1982, s. 44 TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2007, s.41 TOROSLU, Nevzat, “Ceza Hukuku Açısından Çevre Kanunu, Çevre Kanununun Uygulanması”, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987. 219 TOSUN, Öztekin, “Yürütme organlarının Koyduğu Kaidelere Aykırılıkların Cezalandırılması”, Đ.Ü.H.F. M. , C XXVII, S. 2, Đstanbul, 1962,s. 349-366.. TOSUN, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C.I, Đstanbul, 1984, s.24,25 TUNAYA, Tarık Zafer, Siyasal Kuramlar ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, 1980. TUNCAY, Aydın H., “Đdare Hukuku ve Đdari Yargının Bazı Sorunları”, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No:14, Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1972, s. 67-96 TURGUT, Nükhet, Çevre Hukuku, 2.Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, Kasım 2001. TURGUT, Nükhet, Çevre ve Yurttaşlar, Savaş Yayınları, Ankara, 2003. TURGUT, Nükhet, “Çevre Hukukunda Çevreci Örgütlere Tanınan Olanaklar”, A.Ü. H.F. D. , C.45, S.1-4, 1996, s. 103-130. TURGUT, Nükhet “Çevre Hukukunun Temel Kavram ve Đlkeleri”, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme 10-11 Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 15 - 35. TÜRK, Hikmet Sami, “Türk Hukukuna Göre Hava Kirlenmesi”, A. Ü.H. F. D. , C. 26, S. 3-4, 1969, s. 115-130. UĞUR, Ahmet, “Đdari Para Cezaları ve Güncelleme”, Đ.B.D. , C.75, S.4-5-6, Đstanbul, 2001, s. 529. 220 ULUSOY, Ali, “Çevre Kirlenmesinin Oluşmasından Sonraki Aşamada Medeni Hukuk, Ceza Hukuku ve Đdare Hukuku Çözümlerine Genel Bir Bakış”, A. Ü.Hukuk F.D. , C.43, S.1-4, 1993, s. 125-142. ULUSOY, Ali, “Erkler Ayrılığı ve Yürütme- Yargı Đlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun Değerlendirilmesi”, Danıştay Başkanlığı tarafından 12 Mayıs 2008 tarihinde Danıştay ve Đdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumda Sunulan Tebliğ Metni. ULUSOY, Ali, “Đdari Ceza Hukuku’nun Đşlevi ve Hukuk Düzeni Đçindeki Yeri”, Đstanbul Kültür Üniversitesi tarafından 20-21 Eylül 2007 tarihinde düzenlenen Uluslararası Đdari Ceza Hukuku Sempozyumu’nda sunulan tebliğ metni. UMAR, Bilge, Hukuk Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye Đşletme Yayınları No:79, Đzmir, 1997. ÜZÜLMEZ, Đlhan, “Ceza Sorumluluğunun Esası ve Cezalandırmanın Amacına Dair Düşünce Hareketleri (Ceza Hukukunda Okullar Mücadelesi)”, A.Ü.E.H. F.D. , 2001/1-4, s 259-294. YALÇIN, Đsmail, Yeni Ceza Adalet Sisteminde Kabahatler, TC. Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır, 2006. YARSUVAT, Duygun, “Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, Đstanbul, 1999, s. 889-918; YARSUVAT, Duygun, Trafik Suçları, Đstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1795, Hukuk Fakültesi Yayınları No:398, Sermet Matbaası, Đstanbul, 1972. YARSUVAT, Duygun, “Yürütme Organının Koyduğu Kaidelerle Suç Đhdası ve 1961 Anayasası”, Đ.Ü.H.F. M. , Cilt XXIX, 1963, s.20-21. 221 YARSUVAT, Duygun, “Trafik Suçları, Cezaları ve Yargılamasında Yeni Sorunlar”, Đ.Ü.H.F. M. , C.I, S.1–4, 1984, s. 153-177. YASĐN, Melikşah, “Anayasa Mahkemesi’nin Đdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı”, Galatasaray Üniversitesi Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Đstanbul, 2003, s. 567-575 YAYLA, Yıldızhan, Đdare Hukuku, Filiz Kitabevi, Đstanbul, 1985, s.87-88; YENĐCE, Kazım / YÜKSEL, Esin, Đdari Yargılama Usulü, Đstanbul, 1983. YENĐSEY, Feridun, “Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku”, Hazırlık Soruşturması ve Polis, 3.Baskı, Beta Basım Yayım, 1993, s. 7784. YERLĐ, Fahrettin Kemal “Cezanın Kişiselleştirilmesinde Takdiri Hafifletici Sebepler Đle Para Cezaları ve Taksitlendirme”, A.D. , T.C. Adalet Bakanlığı, Y.95, S.17, 2003, s.199-246. YILMAZ, Mustafa, Đmar Yaptırımları ve Yargısal Korunma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002. YILMAZ, Mustafa, “Anayasa Mahkemesi’nin Đmar Kanunu’nun 42. Maddesinin 5. Fıkrasını Đptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, AÜEHF’nin 10. Öğretim Yılına Armağan, C.V, S.1-4, Erzincan, 2001, s. 246-257. YUNLUEL, Reha, Đdari Đşlemin Öznesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi Đstanbul, 1992. 222 YURTCAN, Erdener, Ceza Yaptırımı Ve Bireyselleştirme, Ceza Hukuku Günleri 70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 1998, Đstanbul. YURTCAN, Erdener, Kabahatler Kanunu ve Yorumu, Beta Yayıncılık, Đstanbul, 2005. ZANOBĐNĐ, Guido, “Đdari Ceza Hukukunda Kıstas Mes’elesi”, A. Ü.Siyasal B.F.D. , Çev: Yılmaz Günal, , No: 3-4, Ankara, Eylül - Aralık 1963, s.301- 317. Yargı Kararları Anayasa Mahkemesi Kararı, 10.12.1962, E.1962/198, K.1962/111, R.G. 24.1.1963/11316. Anayasa Mahkemesi Kararı, 16.6.1964, E.1963/104, K. 1964/49 ve 14.2.1989, E.1988/15, K. 1989/9. Anayasa Mahkemesi Kararı, 6.1.1970 E.1969/46, K.1970/2, A.M.K.D., S.8, s. 173–174. Anayasa Mahkemesi Kararı, 06.01.1971, E. 1969/ 46, K.1970/2, R.G. 15.12.1970, 13695. Anayasa Mahkemesi Kararı 25.3. 1975, E. 1974/42, K. 1975/ 62, A.M.K.D., S.13, s. 390 vd. Anayasa Mahkemesi 25.5.1976 gün ve E. 1976/1, K. 1976/28 sayılı kararı, R.G. 16.8.2976, 15679, A.M.K.D., S. 14, s. 186. Anayasa Mahkemesi Kararı, 22.11.1976, E. 1976/27, K. 1976/51, A.M.K.D , S.14, s.363 223 Anayasa Mahkemesi Kararı 27.3.1984, E. 1984/3, K. 1984/4. Anayasa Mahkemesi Kararı, 19.03.1987, E.1986/5 K.1987/7. Anayasa Mahkemesi Kararı, 19.04.1988, E. 1987/16, K. 1988/8, R.G. 23.08.1988, 19908. Anayasa Mahkemesi Kararı 22.12.1988, E. 1988/5, K. 1988/55, A.M.K.D., S.24, s.465 vd. Anayasa Mahkemesi Kararı 28.2.1989, E.1988/32, K.1989/10 A.M.K.D, S.24. Anayasa Mahkemesi Kararı 10.07.1990, E. 1989 / 28, K.1990/18, R.G. 28.07.1993, S. 21651, s.22. Anayasa Mahkemesi Kararı, 19.09.1991, E. 1991/2, K. 1991/ 30, A.M.K.D., S. 28, C.1, Ankara, s.103 vd. Anayasa Mahkemesi Kararı, E.1993/42, K.1994/72, 27.9.1994. Anayasa Mahkemesi Kararı,15.08.1995, E.1995/40, K.1995/38 Anayasa Mahkemesi Kararı 28.6.1995, E. 1994/71, K. 1995/23, R.G. 20.3. 1996, 22586, s. 37 vd. Anayasa Mahkemesi Kararı, 23.10.1996, E. 1996/48, K. 1996/ 41, A.M.K.D., C.1, S.33, s.181–182. Anayasa Mahkemesi Kararı 15. 05.1997, E. 1996/ 72, K. 1997 / 51, R.G. 01.02.2001, S. 24305,s.9. 224 Anayasa Mahkemesi Kararı 15.10.2002, E.2001/309, K. 2002/91, R.G. 12.12.2003, 25314. Anayasa Mahkemesi Kararı, 23.05.2001, E.2001/232, K.2001/ 89. Anayasa Mahkemesi Kararı 8.10.2002, E. 2001/225, K. 2002/88, R.G.:26.02.2003, 25032. Anayasa Mahkemesi Kararı, 26.06.2002, E. 2001/377, K.2002/59, R.G. 09.11.2002, 24931, A.M.K.D, S. 38, C. 2, 2003, s. 208. Anayasa Mahkemesi Kararı 16.10.2003, E. 2001/383, K. 2003/92, A.M.K.D, S.42, SFN Baskı, Ankara, 2006, s. 88. Anayasa Mahkemesi Kararı, 31.2.2004, E.2002 / 94, K. 2004 / 45, R.G. 14.5.2005, 25815. Anayasa Mahkemesi Kararı, 8.12.2004, E. 2004 / 84, K.2004 / 124, R.G. 02.12.2005, 26011. Anayasa Mahkemesi Kararı, 10.2.2004, E. 2001 / 143, K. 2004 / 11. Anayasa Mahkemesi Kararı 17.2.2004, E. 2003 / 72, K. 2004 / 24, R.G. 29.07.2004, 25537. Anayasa Mahkemesi Kararı, 14.3.2005, E. 2003/70, K. 2005/14. Anayasa Mahkemesi Kararı 1.3.2006, E.: 2005/108, K. 2006/35, R.G. 22 07. 2006, 26236 Anayasa Mahkemesi Kararı, 12.12.2007, E.2003/40, K.2007/96, R.G.31.01.2008, 26773. 225 Anayasa Mahkemesinin Kararı 6.3.2008, E. 2004/93, K. 2008/73, R.G. 24. 04. 2008, 26856. Ankara 5. Đdare Mahkemesi Kararı, 29.06.2004, E. 2003/1796, K. 2006/ 1212. Danıştay 6. Dairesi Kararı, 21.10.1998, E.1997/4721, K. 1998/4740. Danıştay 6. Dairesi Kararı, 15.12.2006, K.2006 / 6195, E. 2004 / 5684 Danıştay 12. Dairesi Kararı, 26.12.2006, E.2003 / 3174, K.2006 / 6690. Danıştay 4. Dairesi Kararı, 22.11.2006, E.06/ 2998, K.06/ 2299. Danıştay 8. Daire Kararı, 25.09.2006, 2006/3165, 2005/ 2099 Danıştay 6. Daire Kararı, 16.10.1985, E.1985/784, K. 1985/ 1254, D.D., S.6263, s. 249. Danıştay 1. Dairesi Kararı, 25.11.1998, E.1998/335, K.1998/357, D. D. , S.100, s.39-40. Danıştay 6.Dairesi Kararı, 2.6.2003, E. 2002/2363, K. 2003/3420 Danıştay 6. Daire Kararı, 14.03.2002 K. 2002/ 1588,E. 2001/722. Danıştay 6. Dairesi Kararı, 12.10.19991, K.1999/4681, E.1999/ 4388. Danıştay 5. Dairesi Kararı , 18.1.1971, E.1968/5769, K.1971/220, Amme Đdaresi Dergisi, C.4, S.1, 1971.,s.25. Danıştay 10. Dairesi Kararı, 05.12.2003, K.2003/4772, E.2002/521. 226 Đdari Dava Daireleri Kararı, 01.03.1996, K. 1996 /110,E. 1995 /603. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı, 20.04.1990, E. 1990/6, K.1990/6, R.G.21.04.1990, 20499. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı , 1.7.2004, E. 2004/60, K. 2004/52 Yargıtay 2. Ceza Dairesi Kararı, 19.04.1993, E. 1993/12, K.1993/4836, Yargıtay Kararlar Dergisi, C.19, S. 6, 1993, s. 932-934. Yargıtay 1. Ceza Dairesi Kararı, 13.02.1990, 299/255, Yargıtay Kararlar Dergisi S.5, 1990, s. 743 vd. Diğer Kaynaklar AKGÜNER, Tayfun, Kolluk Kavramına Genel Bir Bakış, Polis Dergisi, S.36, Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Dairesi Başkanlığı, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/36/web/idare_hukuku/prof_dr_tayfun_a kguner.htm (24.4.2008) OĞURLU, Yücel, Đdari Yaptırımlara Genel Bir Bakış ve Đdari Yaptırım-Ceza Yaptırım Ayrımı, http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/YOgurlu.html#fnB1 (29.01.2008) TURGUT, Nükhet, “Baz Yönetmeliği Sakat”, Radikal Gazetesi, 03.10.2000, http://www.radikal.com.tr/2000/10/03/yorum/baz.shtml (04.04.2008) 227 ÜLKÜ, Muhammet Murat, “5237 sayılı T.C.K. 181- 184. Maddelerinde Yer Alan Çevreye Karşı Suçlar”, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/149.pdf (17.04.2008) YAVUZ, Cavit Işık, “Dış Ortam Hava Kirliliği ve Mevzuat Çerçevesi”, Dış Ortam Hava Kirliliği Sempozyumu, http://www.toraks.org.tr/pdf/hava_kir_semp/dis_ortam_hava_kirliligi.pdf (20.05.2008) Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Đlişkin Kanun” Gerekçeleri, Kanun No. 5560, Kabul Tarihi: 6/12/2006, Yayın Tarihi: 19/12/2006, R.G.19.12.2006, 26381; http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm. http://www.cevreorman.gov.tr/belgeler/e_radyasyon.pdf ( 17.05.2008 ) 228 ÖZET Toplumsal ilişkilerin düzenlenmesinde idari yaptırım kavramının önemi ve etkisi, Türk hukuk mevzuatında giderek artmaktadır. Özellikle büyüyen çevre sorunsalı karşısında, idarenin çevrenin korunmasına yönelik etkinliğinin artması, idari yaptırım kavramının çevre hukuku açısından da kendine bir yer edinmesine neden olmuştur. Bu gelişmelere paralel biçimde Çevre Kanunu da, çevrenin korunması ve geliştirilmesi için düzenlenen emir ve yasakları, idari yaptırımlarla desteklenen bir araç olarak düzenlemiştir. Bu açıdan yaptırım kavramının ortaya çıkışından başlayarak tezimiz, idari yaptırım ve ceza yaptırımı kavramları arasındaki farklılaşma temelinde, yaptırım teorisi üzerine yürütülen tartışmalar doğrultusunda, idari yaptırım kavramını hem pozitif hukuk içinde biçimlenme tarzı hem de çevre hukuku ile ilişki üzerine yoğunlaşmaktadır. Kamu Düzeni kavramının çevreyi de kapsamın alacak biçimde genişlemesi karşısında, çevrenin korunması açısından idari yaptırım kavramının çevre kanunu içinde nasıl düzenlendiği, hukukumuzda, özel olarak da çevre hukuku içinde idari yaptırım kavramının nasıl bir işlevi yerine getirdiği tartışılacaktır. Toplum ve devlet arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde yaptırım kavramının, idari yaptırımlara ilişkin pozitif hukuk düzenlemelerinin, kamu düzeni ve idari düzeni tesis açısından nasıl bir rol alacağı da diğer bir tartışma başlığımız olacaktır. Çevre Hukuku kendi özgüllüğü içinde, kamu düzeninin çerçevesini genişletmektedir. Bu açıdan idari yaptırım kavramının koruduğu menfaat alanı ile 229 çevre hukuku arasındaki ilişki ve düzeyin belirlenmesi önemlidir. Tezimiz bu doğrultuda Türk hukuk sisteminde yargı kararları ile de idarenin işlemlerinin nasıl denetleneceğini; Kabahatler Kanunu özelinde yapılan değişikliklerin, çevre hukuku sistemine ve çevrenin korunması üzerine etkilerinin ne olacağının tartışılması ışığında, Çevre kanununun getirdiği yaptırımların değerlendirilmesi ve tartışılmasını sağlayacaktır. 230 ABSTRACT Importance and significance of the concept of administrative sanction as a means to coordinate social relations have been gradually increasing in Turkish legislation. In particular, growing efficiency of administrative body against the environment problematic has resulted in administrative sanction having its proper place in the context of environmental law. Correspondingly, Environmental Law has been arranged as a tool through which orders and prohibitions that aim at environmental protection and promotion are bolstered with administrative sanctions. Proceeding from the emergence of the concept of sanction as such, this thesis focuses on both the mode of formation of the concept of sanction in positive law and its relation with environmental law, based on the differentiation between the concepts of administrative sanction and penal sanction, and in accordance with the discussions on theory of sanction. The point of discussion will be the manner through which the concept of administrative sanction is arranged within environmental law in terms of environmental protection, and the function of the concept of administrative sanction within our legislation and in particular within environmental law as the concept of Public Order is expanded by the inclusion of environment. Another line of discussion will be based on the role of the concept of sanction in regulating the relations between society and government, and positive legal 231 arrangements regarding administrative sanctions with respect to establishment of public order and administrative order. With its specific aspects, Environmental Law expands the framework of public order. Thus, emphasizing the relation between Environmental Law and the scope of interest protected by the concept of administrative sanction is important. The thesis, accordingly, will provide an evaluation and discussion of sanctions that are brought along with Environmental Law, by discussing how adjudication and administrative acts will be regulated and what will be the effects of adjustments on Misdemeanor Law on the system of environmental law and environmental protection. 232
