Kanun mu Uygulama mı?

Kanun mu
Uygulama mı?
Stj. Av. Merve AKPINAR
T
Çizim: Merve BAŞDOĞAN
arih: 4 Ocak 2017. Yer: Ankara Etimesgut. Bir
kadın bindiği özel halk otobüsünün şoförü
tarafından aracın içinde tecavüze uğradı,
ardından “Birine söylersen seni bulur yine tecavüz
eder, sonra da boğazını keserim” denilerek tehdit
edildi. Olay tanıdık. Yaklaşık iki yıl önce Mersin’in
Tarsus ilçesinde minibüs şöförünün tecavüzüne
direndiği için öldürülen Özgecan Aslan’ı akıllara
getirmekte. Bu kez kurban daha şanslı (!). En azından öldürülmedi.
kadıncinayetleri.org sitesinden alınan bilgilere
göre 1 Ocak 2016 tarihinden 1 Ocak 2017 tarihine
kadar 223 kadın öldürüldü. Katil, genelde koca,
eski partner, sevgili veya akraba olurken zaman
zaman da kurbanlarının tanımadığı kişilerdi.
Kadınların yaklaşık %20’si eşinden boşanmak istediği için öldürülürken, tartışma, aldatma şüphesi,
kadının ayrılmak istemesi, erkeğin terk edilmesi,
namus gibi nedenler bahanelerin başını çekti.
Kadına yönelik fiziksel şiddetin arttığı, Özgecan
Aslan vakasında olduğu gibi ancak ve ancak
toplumda infial yaratan tecavüz olaylarının üzerinde durulduğu, tecavüzden veya fiziksel şiddetten canını sağ kurtaran kadınlara şanslı gözüyle
bakıldığı şu günlerde hukuk mağduriyeti gideriyor, yaraları sarıyor, en azından suçlulara hak ettiği
cezayı veriyor mu?
Medyatik olaylarda, özellikle tecavüz vakalarından sonra kamu vicdanının rahatlamaması; idam,
linç, koğuş infazı, kamu çalışanı tarafından darp,
kısas gibi ceza hukukunun sadece cezalandırıcı
yönünün olabildiğince sivriltildiği bireysel ve toplumsal öç almaya yönelik talepleri doğurmakta.
Tüm bunlar şiddetle beslenen toplumu şiddetle
eğitmeye yönelik beklentiler oladursun kamuoyuna yansıdığı gibi acaba kanunlar gerçekten
yetersiz mi? Yoksa sanılanın aksine kadına yönelik
2017/1 | Hukuk Gündemi 27 şiddet için dört başı mamur kanunlarımız var da
kamu vicdanını rahatsız eden ceza infazlarının
nedeni cinsiyetçi ve yasaya aykırı uygulamalar mı?
11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzaya açıldığı için İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen “Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Aile içi Şiddetin Önlenmesi
ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi
Sözleşmesi” ile oldukça anlamlı ve faydalı değişikliklere imza atıldı. Şaşırtıcıdır ki Türkiye bu sözleşmeyi imzalayan ilk devlettir. Kadını şiddete karşı
koruma, şiddeti önleme, kovuşturma ve şiddete
karşı destek politikaları oluşturma şeklinde dört
amacı olan sözleşmede şiddetin tanımı oldukça
geniş yapılmıştır: “Kadına yönlik şiddet; bir insan
hakları ihlali ve kadınlara yönelik ayrımcılığın bir
biçimi olarak anlaşılmaktadır ve ister kamusal ister
özel alanda meydana gelsin, kadınlara fiziksel,
cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar veya ıstırap
veren veya verebilecek olan toplumsal cinsiyete
dayalı her türlü eylem ve bu eylemlerle tehdit
etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma anlamına gelir.” Akabinde yürürlüğe
giren 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı
Şiddetin Önlenmesine Dair Yasa büyük oranda
İstanbul Sözleşmesi ile uyumlu hazırlanmıştır.
Daha spesifik bir şiddet tarzı olan cinsel şiddete bakıldığı vakit Türk Ceza Kanununda oldukça
tatmin edici cezalar vardır. Cinsel taciz ve cinsel
saldırı suçları Türk Ceza Kanununun sırasıyla 105.
ve 102. maddelerinde düzenlenmiştir. Tecavüz
olarak bilinen cinsel saldırı suçunda fail 5 yıldan 10
yıla kadar ceza almaktadır. Ancak eğer cinsel saldırı suçu, mağdurun vücüduna organ veya başka
cisim sokmak suretiyle gerçekleştiyse, yani suçun
nitelikli halinden bahsedilebiliyorsa bu ceza en az
16 yıl olarak belirlenir.
Hal böyle iken toplumda kadın cinayetlerinin, taciz, tecavüz vakalarının bir türlü bitmek
bilmemesi; kamunun, faillerin hak ettiği cezaları
almadığını düşünmesi mevzuattaki düzenleme
eksikliğinden değil, cinsiyetçi yanlış uygulamalardandır. Bunun en büyük örneği “haksız tahrik”
ve “iyi hal indirimleridir”.
Haksız tahrikten bahsedebilmek için öncelikle
tahrik eden eylemin haksız, yani hukuka aykırı
olması gerekir; ikinci aranacak şart ise, bu eylemin failde hiddet veya şiddetli elem yaratması
28 Hukuk Gündemi | 2017/1
gerekliliğidir. Bu şartlar altında, boşanma sürecindeki bir kadının başka bir erkekle arkadaşlık
kurması, kadının başka bir erkeğin otomobilinde
hafif yana yatmış vaziyette oturması, tayt giymiş
olması hukuka aykırı olmadığından haksız fiil olarak değerlendirilemez.1 Haksız fiil olmadığından
haksız tahrik kapsamında cezai indirimde bir etki
yaratamaz. Sayılan durumların haksız tahrik kapsamında değerlendirilmiş oluşu fiilerin haksızlığından ziyade ataerkil toplumda oluşturulmuş
normların faillerin haklılığa işaret etmesindendir. Ancak İstanbul Sözleşmesi’nde düzenlendiği
üzere şiddet için, kültür, örf, adet, gelenek veya
namus veya mağdurun kültürel, dini toplumsal
ya da geleneksel olarak kabul gören uygun davranış normlarını ve adetlerini ihlal etmesi gerekçe
kabul edilemez.
Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi,
sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde
bulundurulabilir. Ne yazık ki uygulamada failin
kişisel durumu göz önünde bulundurulmaksızın, ceza bireyselleştirilmeden; “duruşmada sessiz durdu”, “takım elbise giyip kravat taktı” gibi
sebeplerden bile takdiri indirim nedenlerine karar
verildiği görülmektedir.
Kadının kamusal ve özel alanını hedef alan şiddetin gün geçtikçe arttığı şu günlerde faillerin
hak ettiğinden daha az ceza alması genel kanının
aksine kanunlardaki yetersizliklerden değil, yargının cinsiyetçi ve hatta yanlış uygulamalarının
kümülatif bir sonucudur. İmzaya açtığımız ve
ilk imzalayanı olduğumuz, kadına karşı şiddet
noktasında oldukça anlamlı değişiklere değinen
İstanbul Sözleşmesinin Anayasanın 90. maddesi
kapsamında layıkıyla tatbik edildiği, haksız tahrik
ve takdiri indirim sebeplerinin TCK’ye aykırı uygulanmadığı bir yargıda daha adaletli sonuçların
görüleceği şüphesizdir.
1 Güncel Hukuk, Mart 2016, sf.23