TÜRK CEZA KANUNUNDA `KAMU GÖREVLİSİ` KAVRAMI

TÜRK CEZA KANUNUNDA
‘KAMU GÖREVLİSİ’ KAVRAMI
CONCEPT OF “PUBLIC SERVANT” IN TURKISH PENAL CODE
Burcu DEMREN DÖNMEZ*
Özet: 2005 yılında 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, ceza hukukunda pek çok kavram değişmiş veya yenilenmiştir.
Bu kavramlardan bir tanesi de 765 sayılı TCK’da yer alan ‘memur’
kavramıdır. Bu çalışma kapsamında, TCK’da düzenlenen ‘kamu görevlisi’ kavramının kapsamı ve sınırları, 765 sayılı TCK ve idare hukuku
düzenlemeleri ile kıyaslanarak ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Anahtar Sözcükler: Memur, kamu görevlisi, KİT personeli
Abstract: There has been amended or reviewed many issues in
criminal law by the enforcement of the Turkish Penal Code numbered
5237 in 2005. One of those issues is the ‘officer’ conception which
prescribed in 765 numbered Turkish Penal Code. In this study, we
should determine the scope and the limits of the “public servant”
conception by making comparison with the regulations of 765
numbered Turkish Penal Code and Administrative law.
staff.
Keywords: Officer, public servant, public economic enterprise
Giriş
5237 sayılı TCK’nın 2005 yılında yürürlüğe girmesiyle birlikte ceza
hukukunda pek çok kavram değişmiş veya yenilenmiştir. Bu kavramlardan
bir tanesi de, 765 sayılı TCK’daki ‘memur’ kavramıdır. 5237 sayı1
lı kanun ‘memur’ ifadesini terk etmiş yerine ‘kamu görevlisi’ kavramını
düzenlemiştir. Yeni düzenleme, hem lâfzî hem de içerik bakımından
değişiklikler içermektedir. Bu kavram pek çok suç bakımından önem
taşıyan bir kavramdır. Zira bazen suçun unsuru olmakta, bazen de nitelikli hali olarak karşımıza çıkmaktadır. Kısacası kamu görevlisi olmak, ceza kanunu uygulamasında çeşitli etkiler doğurmaktadır.
*
Yrd. Doç. Dr., Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku
ABD öğretim üyesi.
96
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
Ancak ne yazık ki, ‘kamu görevlisi’ kavramı, teoride ve uygulamada tam bir açıklığa kavuşmuş değildir. Uygulamada ‘memur’ kavramı
halen kullanılmaktadır. Çünkü değişik kanunlarda farklı düzenlemeler yer almaktadır. Bu anlamda yaşanan sorun, sadece 5237 sayılı TCK’
nın ‘memur’ tanımını değiştirmiş olmasından kaynaklanmamaktadır.
Kanunlar arasında bir terim ve anlam birliğinin genel olarak sağlanamamıştır. Farklılıklar, uygulayıcıları ciddi sıkıntılara sürüklemektedir. Örneğin 5237 sayılı TCK “memur” kavramını kaldırmış olmasına
rağmen; Anayasa, Devlet Memurları Kanunu, 4483 sayılı Memurların
ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve pek
çok kanunda “memur” kavramı kullanılmaya devam etmekte ve ayrıca “diğer kamu görevlileri” adı altında farklı bir kavram da beraberinde
kullanılmaktadır.
Bu çalışma kapsamında biz, kamu görevlisi kavramını açıklamaya
yönelik değerlendirmeler yapacağız. Özellikle, sıkıntılı noktaları tespit
edip, konuya ilişkin çözüm önerileri getirmeye çalışacağız.
Bu kapsamda ilk olarak, memur ve kamu görevlisi kavramları
incelenecek, kamu görevlisi kavramı ile TCK arasındaki ilişki üzerinde durulacak, daha sonra mukayesenin sağlanabilmesi için 765 sayılı
TCK ile 5237 sayılı TCK karşılaştırmalı olarak tartışılacaktır.
1. Genel Olarak
Ülkemizde yıllardır kullanılan ve benimsenen bir kavram olan
“memur” kavramı, Avrupa Birliği uyum süreci ile başlatılan Anayasa değişiklikleri ve takiben gerçekleştirilen kanun reformu sürecinde
ceza kanunu bakımından yerini “kamu görevlisi” ifadesine bırakmıştır.
Bu noktada öncelikle, “memur” kavramının genel olarak içeriği hakkında bilgi vermek, kavramın gelişim süreci ve etkilerinin ortaya çıkarılması bakımından önem taşımaktadır.
“Memur” kavramı tanımı, statüsünü belirten kanunun amacına ve
hizmetin niteliğine göre siyasi, idari, teknik özellikleri dikkate alınarak, çeşitli şekillerde yapılmıştır1. Her ülkenin siyasi, ekonomik, teknik
1
Yaşar, Hakkı, “Ceza Kanunu Uygulamasında Memur Kavramı ve Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye Kullanma Suçlarının Tahlili ve Tatbiki”, AD, 1966 s.796;
Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 3.bası, 2.cilt, s.1074
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
97
ve toplumsal ortam ve koşulları birbirinden farklı olduğu için ülkeler
arasındaki düzenlemeler de birbirinden farklıdır2. Çünkü siyasi rejimi
ne olursa olsun, her ülkede kanun koyucu kendi tarihi, kültürel, siyasi
ve ekonomik ihtiyaçları dikkate alarak memurları da içeren bir kamu
personel rejimi belirlemektedir3. Bazen bir ülkenin aynı zamanda yürürlükte bulunan farklı kanunlarındaki tanımlar bile birbirleriyle tam
anlamıyla uyum içerisinde olmayabilir4. Nitekim ülkemiz kanunları
bakımından da aynı sorun söz konusudur.
Ülkemizde, kanunlarda yer alan bu farklılıklar, öğretide ve uygulamada ciddi uyuşmazlık ve aksaklıklara yol açmıştır5. Tüm farklılıklarına rağmen, kanunların hem uluslararası boyutta, hem de ulusal
boyutta esasta birleştikleri ortak noktalar da bulunmaktadır6. Bu esas
noktaları, iki ana grupta toplamak mümkündür. Bunlar, kamu hizmetinin varlığı ve devamlı surette idare kadrosu ve hiyerarşisi içinde bulunmaktır 7. Ancak 5237 sayılı TCK bu ezberi bozmuştur.
1982 Anayasası m. 128’de, “Devletin, kamu İktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar
ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilerek, yukarıda belirttiğimiz
iki unsur ifade edilmiştir. Yine 4483 sayılı Kanun’un 2. maddesinde,
“devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden” denilerek,
Anayasanın lafzına paralel bir düzenleme yapılmıştır. Devlet Memurları Kanununu da Anayasa’daki tanıma benzer bir düzenleme yapmış,
2
3
4
5
6
7
Keyman Selahattin, “Memurin Muhakematı Kanunu” AÜHFD, 1962, c.XIX, sayı14, s.183; Erdoğdu Ahmet, ”Memur kavramında Yenilik”, DD. 1972, yıl: 2, sayı:4,
s.8; Giritli İsmet, Kamu Yönetimi Teşkilatı ve Personeli, İst. 1979, 6.bası, s.268; Şekercioğlu Metin, Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı, 1974 s.13; Ünlü, Ahmet Hamdi,
Memurların Yargılanmasına İlişkin Yasa, Ankara, 1992 s.10; Onar, S.S., s.1074
Sancakdar, Oğuz, Memur Hukuku, TC. Anadolu Üniversitesi Yayını, No. 1760,
Ağustos 2007, 1.bası, s.3
Giritli, İsmet /Bilgen, Pertev /Akgüner, Tayfun, İdare Hukuku, İstanbul 2006, s.445
Mumcu, Uğur, “Türk Hukukunda Memurların Yarılanması”, AÜHFD, 1971,
c.XXVIII, s.146
Yaşar, H., s.796; Erdoğdu, A., “Memur Kavramında Yenilik”, DD. 1972, yıl 2., sayı
4, s.8
Keyman, S., s.183; Erdoğdu, s.8; Giritli İ., s.268; Şekercioğlu M., s.11; Ünlü, A.H,
s.10; Onar, S.S., s.1074
98
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
m. 4/A’da “mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu
tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu
hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulamasında memur sayılır” şeklinde “memur” kavramını düzenlemiştir. 765 sayılı TCK’nın
279. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında bu tanım, biraz daha genişletilmiş; buna karşılık 5237 sayılı TCK madde 6’da, “memur” ifadesi
terkedilmiş, yerine çok sınırlı ve belirsiz bir tanımla açıklanan ‘kamu
görevlisi’ kavramı esas alınmış ve “kamu görevlisi deyiminden; kamusal
faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” nin anlaşılacağı hükme
bağlanmıştır.
2. İdare Hukuku Bakımından
İdare Hukuku bakımından “memur” kavramı son derece geniştir.
Kavram, tek anlamda kullanılmamış olması nedeniyle çeşitli şekillerde
karşımıza çıkabilir 8. Ancak esas üzerinde durmak istediğimiz konu,
5237 sayılı TCK’daki “kamu görevlisi” tanımı olduğu için, bu başlık altında fazla detaya girmeden, sadece 765 sayılı TCK m. 279’daki ve 5237
sayılı TCK m. 6/c’deki tanımları kıyaslamaya ve açıklamaya yetecek
kadarını inceleyeceğiz.
I. Anayasal Düzenlemeler
Anayasanın pek çok maddesinde (m. 128,129,68,76 gibi) kamu
hizmeti görevlilerine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Fakat açık
olarak “memur” tanımlanmamıştır. Bunun nedeni, kural olarak Anayasaların yapıları gereği, çatı kanun olmaları ve genel ilkeleri belirtip
ayrıntıya girmemeleridir. Zaten Türkiye Cumhuriyeti Anayasası niteliği itibariyle sert bir Anayasa olup, değiştirilmesi kolay değildir. Anayasa çerçeveyi belirler ayrıntıların düzenlenmesini kanunlara bırakır.
Çünkü değişen koşullara göre, kanunlarda değişiklik ve düzenleme
yapmak çok daha kolaydır9.
8
9
Selçuk, Sami, “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, YD, Ocak-Nisan
1997, s.1-2, s.27; Şekercioğlu M., s. 11
Sancakdar, O., Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal
Denetimi, Ankara 2001, s.30; Giritli/ Bilgen /Akgüner, İdare Hukuku, s. 445
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
99
Terminolojik kullanımına baktığımızda, başta Anayasa olmak
üzere pek çok yasal ve idari düzenlemede farklı terimlerin kullanıldığı
görülmektedir. Örneğin, 1924 Anayasası (m.92,93,94) ile 1961 Anayasasında (m.117,118,119) ‘memur’ ifadesi kullanılırken, 1982 Anayasasında (m.128,129) ‘kamu hizmeti görevlileri’ başlığı altında ‘memurlar ve
diğer kamu görevlileri’ deyimi kullanılmaktadır10.
Anayasanın 128. maddesinde, devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemede dikkat edilecek olan
nokta, Anayasanın sadece memurlardan değil, “diğer kamu görevlileri”
adı altında başka bir grup kişiden daha bahsetmiş olmasıdır11. Daha
açık bir anlatımla Anayasamız, “memurlar” ile “diğer kamu görevlileri”
ni ayrı kavramlar olarak belirtmiş ve ayrı statüler oluşturmuştur.
1961 Anayasasının 117. maddesinde yapmış olduğu memur tanımı, uygulamada işçi-memur ayrımının yapılmasında sorunlar doğurmuştu. Bu sorunlar dikkate alınarak, memur tanımının 1982 Anayasasında yapılmasından kaçınılması arzu edilirken, sorun giderilmemiş
aksine ‘memur’ ifadesinin yanında bir de ‘diğer kamu görevlisi’ kavramı
Anayasaya girmiştir. Bu da uygulamada, iki kavramın birbirinden ayrılması bakımından, ciddi hukuki sorunlar yaşanmasına yol açmıştır12.
Günümüzde halen, ‘memurlar’ dışında kalan ‘diğer kamu görevlilerinin’
kimler olduğuna açıklık kazandıran yasal bir düzenleme bulunmamaktadır13. Buna karşılık TCK’da sadece ‘kamu görevlisi’ ifadesi kullanılmış ve çok geniş bir tanım yapılmıştır. Mevzuatlar bakımından ise
bir uyum yakalanamamıştır.
Memurlar, kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlidir. Bu görevi genel idare esaslarına uygun olarak yürütmelidirler. Genel idare
esasları, idarenin işlevlerini yerine getirmek için, kanun koyucu tarafından belirlenmiş bir düzendir. Bu düzende idare, kanunun kendisi10
11
12
13
Gözübüyük, Şeref/Tan, Turgut, İdare Hukuku, 5.bası, c.1, Ankara 2007, s.892
Gözübüyük/Tan, s.892; Giritli/ Bilgen /Akgüner, İdare Hukuku,, s. 445
Gözübüyük/Tan, s.892
Gözübüyük/Tan, s.897
100
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
ne verdiği yetkiyle ve istihdam ettiği memurları aracılığı ile, aynî ve
nakdî olanakları da kullanarak, gerekirse kamu gücünü de bunlara
ekleyerek, idari, icrai, tek yanlı işlemler ve eylemler yaparak, kamu
hizmetlerini yerine getirir, kamu düzenini sağlar, ulusal güvenliği korur, özel kesimi ekonomik açıdan özendirir, kendi iç düzenine ilişkin
etkinliklerde bulunur. Bu etkinlikleri yerine getirmekte kullandığı araç
ise, memurlardır. İdare ile memur arasındaki hukuki ilişki kanunlarla düzenlenir. Memur, önceden var olan bir kadroya, atama işlemi ile
girer. Memurun yerine getirdiği görev, kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için aslidir ve süreklilik taşır14.
Ancak 1982 Anayasası, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, memur
kavramına ek olarak “diğer kamu görevlileri” kavramına da yer vermiştir. Diğer bir ifade ile Anayasa, kamu hizmeti görevlilerini, sadece
memurlardan ibaret görmemektedir. “Diğer kamu görevlisi” kavramı
kapsamındaki kişiler de idare ile sözleşme ilişkisi içerisindedirler.
Bunlara örnek olarak sözleşmeli personelleri, devlet memurluğuna
bağlı olmayan ve kendi personel kanunları bulunan üniversite öğretim elemanlarını, subayları, hakimleri gösterebiliriz. Elbette ki bu
durumun asli ve sürekli görev kavramı ile bağdaştırılması mümkün
değildir15.
Tam bir yasal tanım da yapılmadığı için bu noktada yargı kararlarından faydalanılmaktadır. Yargı kararlarına göre memurlar dışındaki
kamu görevlileri, dar ve geniş kapsamda iki açıdan incelenebilir. Buna
göre 657 sayılı kanuna göre kendi özel kanunlarına bağlı olduğu belirtilen personel16 dar anlamda kamu görevlileri olarak kabul edilebilir.
Geniş anlamda kamu görevlileri kapsamına ise, bunlar dışında kalan
devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerinde idari sözleşme ile görev yapan sözleşmeli personel girmektedir17.
14
15
16
17
Giritli/ Bilgen /Akgüner, İdare Hukuku, s. 446
Giritli/ Bilgen /Akgüner, İdare Hukuku, s. 446
Gözübüyük/Tan, s.897, “657 s.k. m.1’e göre, kendi özel yasalarına bağlı hakim ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, üniversite ve TODAİE öğretim üye ve yardımcıları, subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalar,
Emniyet Teşkilatı mensupları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri ve Devlet
Opera ve Balesi ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkar memurları
ve uzman memurları diğer kamu görevlileri olarak belirlenmiştir.”
Gözübüyük/Tan, s.897
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
101
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere Anayasamız
‘kamu görevlisi’ başlığı altında memur kavramını oldukça geniş bir şekilde düzenlemiştir18. Bu noktada hemen belirtmeliyiz ki, Anayasanın
“kamu görevlisi” anlayışı ile 5237 sayılı TCK’nın kamu görevlisi anlayışı
birbirlerinden tamamen farklıdır. Anayasa’daki mevcut ifadeler korunurken, 5237 sayılı TCK’nın, Anayasada yer alan kavramların hepsini
içeren bir düzenleme yapmış olması, Anayasaya uygunluğu bakımından tartışmalı bir görüntü oluşturmaktadır.
II. Devlet Memurları Kanunu
İdare Hukukunda “memur” tanımı yapan pek çok kanun bulunmakla birlikte, tanım bakımından üzerinde durulması gereken belki
de en önemli kanunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu olduğunu
söyleyebiliriz19.
1965 tarihinde yürürlüğe giren ve çeşitli tarihlerde yapılan değişiklere karşın, günümüzde halen yürürlükte bulunan 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 4. maddesinin (A) bendinde; “mevcut kuruluş
biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare
esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulanmasında memur sayılır” denilerek, kimlerin memur sayılacağı belirtilmiştir20. Ayrıca aynı maddenin (A) bendinin ikinci fıkrasında, devlette ve kamu tüzelkişiliğine sahip diğer
kuruluşlarda, genel politikanın saptanmasında, araştırma, planlama,
programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde çalışanlar da memur
sayılmıştır. Bunlar, kamu hukukundan aldıkları yetkilerle, kamu hiz18
19
20
“Demokrasi açısından değerlendirildiğinde memur kavramının dar tutulması gereklidir.
Zira, aslında yerine getirilen fonksiyon kamu görevi olmasa sa bazı kişilerin idare hukuku
anlamında memur sayılması, bu kişilerin grev ve toplu iş sözleşmesi hakkına sahip olan
işçilerin bu haklardan yararlandırılmamak istenmesi anlayışından ileri gelmektedir.” Detaylı açıklama için bakınız Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,
Seçkin Yayınevi, 7.bası, Ankara 2010, s.795
Pınar İbrahim, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun,
Ankara 2000, s.119; Şekercioğlu, M., Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı, Ankara
1974, s.11; Giritli/ Bilgen /Akgüner, İdare Hukuku, s. 446
Yaşar, H., s.796; Timur, Turgut, Memurların Yargılanmaları Usulü, Ankara 1971,
s.28-29 ; Erdoğdu A., Memur Kavramında Yenilik, s.16,vd.; Giritli, İ., s.269; Ünlü,
A.H., s.10; Damar, Emrullah, Devlet Memurları Kanunu ve Sözleşmeli Personel Mevzuatı, 2.bası, Ankara 1993, s.49; Gözübüyük/Tan, s.893
102
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
metlerini yürütmektedirler ve bu sebeple memur sayılmaktadırlar21.
Ek olarak aynı kanununun 36. maddesinde, “yardımcı hizmetler sınıfı”
na giren personel de, “memur” sayılmıştır. Ancak, hakim, savcı subay,
astsubay, il özel idareleri ve Belediye personelleri bu kapsamın dışında bırakılmıştır. Yine Üniversite öğretim üyeleri ile yardımcılarının
da sadece mali hükümler bakımından 657 sayılı kanuna bağlı olacağı,
mali hükümler dışında kalan hususlar bakımından kendi kanunlarına
tabi olacakları düzenlenmiştir22. Ancak burada bahsettiğimiz üniversite öğretim üyeleri Devlet Üniversitesinde görev yapan öğretim üyeleridir; vakıf üniversitesi öğretim üyeleri, mali yükümlülükler bakımından zaten 657 sayılı kanun dışında bulunmaktadırlar.
Zamanla getirilen bu genişleme pek çok idare hukukçusu tarafından eleştirilmiştir23. Çünkü, devamlı yardımcı hizmetlerin memurlar
tarafından yürütülmesinin benimsenmesi isabetsiz bulunmuştur.
657 Sayılı kanun memurlar dışında 3 ayrı gruptan daha bahsetmiştir. Bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılan sözleşmeli personel, geçici
personel ve gündelikli olarak çalıştırılan işçilerdir24.
Devlet Memurları Kanununda belirtilen düzenlemeler neticesinde
devlet memurlarının taşıması gereken nitelikler 3 başlık altında ifade
edilebilir. Bunlar; devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu tüzelkişiliğine sahip diğer kamu kuruluşlarında çalışmak, genel idare esaslarına göre kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve asli ve sürekli olarak
kamu hizmetine ilişkin görevlerin yürütülmesidir25.
Bütün bu yukarıdaki açıklamalarımızın neticesinde Devlet Memurları Kanununa göre memuru tanımlayacak olursak, genel idare
esaslarına uygun olarak devlet ya da bir kamu tüzel kişiliğinde, asli
21
22
23
24
25
Pınar, İ., s.120; Ünlü, A.H., s.10; Damar, E., s.49
Yaşar, H., s.796
Detaylar için bakınız Sancakdar O., Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Ankara 2001, s.37
Önder, Ali Rıza, “Ceza Yargılama Usulünde Memur Sayılmayan Görevliler”, AD
Ağustos 1974, s.606; Gözübüyük/Tan, s.893
Can, İsmail, “Memur Soruşturması Memurlarla İlgili Suçlar ve Soruşturma Mevzuatı”, Ankara 1987, s.3 vd.; Selçuk S., “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, s.27, Gökçe Abbas, ”Memurun Adli Görevi ve Memurların Yargılanmasına
İlişkin Yasa”, DD, 1979, yıl: 9, s.32-33, s.23; Giritli/ Bilgen /Akgüner, İdare Hukuku,
s. 448
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
103
ve sürekli şekilde kadrolu olarak kamu hizmetini yürüten kişi olduğunu, söyleyebiliriz26. Görüldüğü üzere, Devlet Memurları Kanunundaki
düzenleme de aynı Anayasa gibi 5237 sayılı TCK’daki düzenlemeden
oldukça faklıdır.
3. Ceza Hukuku Bakımından
Ceza hukuku bakımından konuyu değerlendirebilmemiz için,
önce 765 sayılı TCK uygulaması ve ilgili yargı kararları hakkında bilgi
verip, daha sonra 5237 sayılı TCK hakkında değerlendirme yapmak
daha yerinde olacaktır. Zira, her iki kanun arasında mukayese yapmak
konunun aydınlatılması bakımından oldukça önemlidir.
I. 765 Sayılı TCK
A. Genel Olarak
Öncelikle ifade etmeliyiz ki, 765 sayılı TCK’da, “memur” ifadesi
kullanıldığı için yapacağımız açıklamalarda ‘kamu görevlisi’ ifadesi yerine “memur” kavramı kullanılacak olup, kavramın 765 sayılı TCK ile
ilişkisi açıklanmaya çalışılacaktır.
“Memur” sıfatı (yeni düzenleme ile ‘kamu görevlisi’ olma özelliği);
ceza hukukunu çeşitli yönlerden ilgilendirir. Maddi ceza hukuku bakımından, memur sıfatının fail veya mağdur sıfatı ile birleşmesi, kanundaki ilgili suç tipinin bazen bir unsur bazen de nitelikli hal teşkil
etmesi nedeniyle değişmesine sebep olmaktadır 27. Öte taraftan memur
sıfatının varlığı, failin istisnai bir yargılama usulüne tabi tutulması bakımından da önem taşır28.
765 sayılı TCK m. 279 “Ceza Kanunun Uygulanması Bakımından Memur ve Kamu Hizmeti Gören Kimse” başlığı altında şu düzenlemeyi getirmiştir:
“Ceza kanunun tatbikatında:
1-Devamlı ve muvakkat surette teşriî, idari veya adli bir amme vazifesi
26
27
28
Selçuk, S., s.29; Can, İ., s.3 vd.; Yaşar H., s.796; Giritli/ Bilgen /Akgüner, s. 448
Erman, Sahir, “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, SBOD, c. 11, s. 3-4, 1947, s.
236
Erman, S., “Ceza Tatbikat ...”, s. 270
104
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri;
2- Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi
olarak teşriî, idari ve adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur
sayılır.
Ceza kanunun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:
1- Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya
diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri;
2- Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi
surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.”
Maddeden de anlaşıldığı üzere, 765 sayılı TCK “memur” kavramını geniş düzenlemiş, yasama yürütme ve yargı organlarında kamu
görevi gören kimseleri ceza uygulamasında memur olarak kabul etmiştir29.
Birinci fıkranın birinci ve ikinci bentlerinde, TCK uygulaması bakımından kimlerin “memur” sayılacağı, ikinci fıkranın birinci ve ikinci
bentleri ise, “kamu hizmeti görmekle yükümlü olanlar” düzenlenmiştir30.
Bu ayrım gerçekten çok önemlidir; çünkü, Yargıtay 4.C.D. tarafından
3.7.1996 tarih ve 5188/6244 sayılı kararda, devlet kuruluşlarında görevli hizmetlilerin ceza kanunu bakımından memur sayılmayacakları,
bu nedenle de ceza kanunu bakımından memurlar tarafından işlenebilen suçları işleyemeyeceklerinin altı çizilmiştir”31.
29
30
31
Timur,T., s.32; Mumcu, U., s.147; Pınar, İ., Memur Suçlarında İdari Soruşturma,1987,
s.10; Dönmezer, Sulhi, “Memurin Muhakematı Bakımından Memur, İHFD 1943,
c.9, sayı 1-4, s. 820-823; Postacıoğlu, İlhan E., Türk Ceza Kanunu Muvacehesinde
İflas İdare Memurları, İHFM 1973, s. 207
Pınar, İ., s.121; Erman, S., s. 242; Timur, T., s.33; Yaşar, H., s.812; Keyman, S., s. 183;
Demirbaş, Timur, “Türk Ceza kanununda Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye
Kullanma Cürümleri”, Prof. Dr. Kudret Ayiter’e Armağan, DEÜHFD, Ankara 1987,
c.III, sayı 1-4, s.254; Malkoç İsmail, Memur Yargılaması, Ankara 2000, s. 67 “Yargıtay
Ceza Genel Kurulu da, 25.11.1985 tarih ve 1/410-595 sayılı kararında belirttiği üzere, bu
konuda, aynı görüştedir.” Buna karşılık farklı görüşler de bulunmaktadır. Örneğin,
Artuk/Gökcen/Yenidünya’ya göre, “Bu ayrım, ihtiyacı karşılamak bir yana Türkçe
dilbilgisi kurallarına da aykırıdır.” age. s.484
Malkoç, İ., s. 53, Yargıtay 4.C.D. tarafından 3.7.1996 tarih ve 5188/6244 sayılı karar
“Devlet kuruluşlarında görevli hizmetliler, ceza yasası uygulamasında memur sayılamayacaklarından, görevde, yetkiyi kötüye kullanma suçlarından cezalandırılamayacakları
gözetilerek, sanık Yalçın Sağlamın suçu işlediği tarihte hizmetli olarak mı yoksa veznedar
olarak mı görevli olduğu araştırılıp, hizmetli kadrosunda hizmetli olarak görevlendirilmiş
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
105
B. Özellikleri
Gerek kamu görevini, gerekse kamu hizmetini yerine getirmek
devamlı veya geçici olabileceği gibi, hizmetin karşılığı ücretli veya ücretsiz, hizmetin yerine getirilmesi ise, ihtiyari veya mecburi olabilir32.
Bir kişinin 765 sayılı TCK bakımından memur veya kamu hizmetlisi sayılması için bir kamu kuruluşu ile arasında iş anlaşması yapılmış olması gerekli değildir. Diğer bir ifade ile, kişinin kurum lehine
devamlı olarak çalışması ve bunun sonucu ücret alması şart değildir.
Kamu görevlisi memur ve kamu hizmetlisi personelinin kendi adlarına çalışan özel kişilerden de oluşabilmesi mümkündür33. Devletle arasında istihdam bağı bulunmayan bir kimsenin eski ceza kanunun tatbikinde memur sayılabilmesi için; öncelikle, bir kanun hükmünün özel
kişi tarafından kamu görevinin yerine getirilebilmesine imkan vermesi
(bu mecburi olabileceği gibi ihtiyari de olabilir); daha sonra, devletle
kamu görevini yerine getiren kimse arasında bir kamu hukuku ilişkisi
ve bağının kurulmuş olması, ve son olarak da, fert tarafından yapılan
faaliyetin bir kamu görevi olması gereklidir34.
765 sayılı TCK’daki memur kavramı, idare hukukundaki memur
kavramından da farklıdır. TCK’daki memur kavramı, idare hukukundaki memur kavramına göre bir açıdan daha geniş, bir açıdan ise daha
dar bir kavramdır. Geniştir çünkü, idare hukukundan farklı olarak,
memur ile devlet arasında istihdam ilişkisinin bulunmasına gerek
yoktur. Zira idare hukukundaki memurluk, aynı zamanda bir kadroya
bağlılığı da ifade etmektedir. Bir başka görüşe göre daha dardır, çünkü
TCK uygulamasında ancak kamu görevi yerine getirenler memur sayılırken, idare hukukunda böyle bir kamu görevinin yerine getirilmesine gerek yoktur. Bu görüşün 5237 sayılı TCK bakımından geçerliliği
tartışmalıdır35. Aşağıda bu konu detaylı olarak tartışılacaktır.
32
33
34
35
ise memur sayılmayacağı hizmetli kadrosunda veznedarlık yaptırılıyor ise, ya da veznedar
kadrosunda ise, memur sayılacağı gözetilerek, saptanacak duruma göre, suç niteliğinin
belirlenmesi gerekirken eksik soruşturmaya dayanılarak, TCY’ nin 240.maddesiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.”
Soyaslan, Doğan, s.45; Gözübüyük, Abdullah Pulat “Ceza Hukukunda Memur ve
Hizmetli Kavramları”, AD 1970, sayı.1, s.9; Erdoğdu A., Memur Kavramında Yenilik, s.16,vd.; Keyman S., s.183; Gözübüyük A.P., s.9
Soyaslan D., s.45; Gözübüyük, A.P., s.9; Erdoğdu, A., s.16,vd.; Keyman, S., s.183;
Gözübüyük, A.P., “Ceza Huk….”, s.9
Erman, S., “İflas İdaresi Memurları ...”, s .32
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel
106
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
C. Memur- Hizmetli Ayrımı
a. Genel Olarak
765 sayılı TCK düzenleme ve uygulamasıyla, memur ile kamu hizmeti gören kimseyi birbirinden ayırmış, iki grup kimsenin tarifini yapmıştır. Ayırımın belirlenmesinde yukarıda bahsettiğimiz özelliklerin
(devamlı-geçici olması, ücretli-ücretsiz olması, ihtiyari-mecburi olması
gibi) bir önemi yoktur. Esas ayırt edici özellik, ifa edilen faaliyetlerin
içeriğidir. İlk grup kamu görevi yapar bu nedenle memurdur, diğer
grup ise kamu hizmeti görür, bu nedenle de kamu hizmeti gören kişidir 36.
Her iki fıkranın da birinci bendinde, Devlet veya bir kamu kurumunun müstahdemi olmak, diğer bir ifadeyle Devlet veya bir kamu
kurumu ile arasında istihdam ilişkisi bulunması söz konusu iken,
ikinci bentlerde, “diğer kimseler” tabiri altında Devletin veya bir kamu
kuruluşunun müstahdemi olmayan memur ve kamu hizmetlileri düzenlenmiştir. Bu noktada kişinin memur veya kamu hizmetlisi sayılabilmesi için müstahdem olup olmamasının önemi bulunmamaktadır37.
765 sayılı TCK, bazı maddelerinde yalnız kamu hizmeti görmekle
yükümlü kimselerden, bazı maddelerinde yalnız memurlardan, bazı
maddelerinde ise her iki gruptan birlikte bahsetmiştir. Demek ki, kanun koyucu 765 sayılı TCK uygulamasında, memur ile kamu hizmeti
gören kimseyi birbirinden farklı düzenleyerek, bu farklı gruplara tabi
olan kimselerin içinde bulundukları mevkilere göre, ayrı cezai düzenlemelere tabi olmasını istemiştir.
Kanun koyucu bu sistemi 1936 yılında, 1930 tarihli İtalyan Ceza
Kanunu’nun üç grup personel kabul etmesinden etkilenerek, kabul
etmiştir 38. Bundan önce kanunumuzda, sadece memur ifadesi vardı.
3038 sayılı kanunla bir çok madde değiştirilerek, 765 sayılı TCK’daki
36
37
38
Hukuku, Seçkin Yayınevi, 7.bası, Ankara 2010; s.797
Erman, S., s. 242, Kunter, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi,
9.bası, İstanbul 1989, s.759; Soyaslan D., s.45; Sancakdar O., Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, DEÜ Yayını, 2001 İzmir,
s.54
Erman, S., “Ceza Tatbikat ...”, s. 242-243, Pınar, İ, “Memurlar ...”, s.122; Şekercioğlu, M., Ceza hukukunda ..., s.19; Demirbaş T., s.254
Kunter, N., s.759-760, Soyaslan D., s.44; Gözübüyük Ş., s.8
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
107
düzenleme son halini almıştır. Bu durum, Adalet Komisyonu gerekçesinde şu şekilde belirtilmiştir: “Ceza Kanununun kimlerin memur sayılacağını gösteren 279. maddesi, özellikle bu layiha ile teklif olunan değişikliklerden sonra, maksadı ifadeye kafi gelmemektedir. Esasen bu eksiklik
nedeniyle mer’i kanunun 211.maddesinde 279.maddedeki tarifin dışında
kalan bazı kimselerin de, memur gibi rüşvet suçunu işleyebilecekleri kabul
olunmuştur. Devletin emniyeti aleyhine cürümler bahsinde yapılması teklif
olunan değişiklikler sebebi ile de, memur hakkındaki tarifin daha geniş tutulması lüzumuna kani olan ve değişikliği teklif olunan maddelerin bazılarında,
memurdan başka, kamu hizmeti görmekle muvazzaf kimselerden bahsedilmekte ve bunların da memur sayılacağı beyan edilmekte olduğunu göz önünde
tutan encümenimiz 279.maddenin de tadilini teklif etmeğe karar vermiştir.”
Gerekçeden de anlaşıldığı üzere kanun koyucu, kamu görevi ifa
eden kimsenin yanında kamu hizmeti görmekle yükümlü olan kimsenin de açık tanımını yapma mecburiyetini duymuştur39.
Sonuç olarak 765 sayılı TCK bakımından kabul edilen genel bir
tanıma göre, “kamu görevi yapan yani hukuksal bir işlem veya eylemde bulunmak suretiyle hukuksal bir iktidar ve yetki kullanan ya da bu işlem veya
eylemlerin yapılmasına kamu hukuku usulüne uygun bir şekilde katılan ve
yardım eden kişiler memur, kamu hizmeti gören yani bu şartlara sahip olmayan kişiler ise kamu hizmeti görmekle yükümlü sayılırlar40”. Kanun koyucu
suçun niteliğini dikkate alarak faili belirlemiş ve suça özel bir yaklaşım
tarzını benimsemiştir.
b. İdare Hukukundaki Ayrımın 765 Sayılı TCK Bakımından
Önemi
765 sayılı TCK m. 279’da “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” ifadelerini kullanmış ancak kavramların tanımlarını açıkça yapmamıştır. Bu
kavramların açıklanması bakımından, idare hukukuna zımnen atıfta
bulunulmuştur41. Bu noktada öğretide farklı görüşler de ortaya çıkmıştır. Bunlara göre, ‘memur’ ve ‘hizmetli’ kavramları bakımından 765 sa39
40
41
Kunter, N., s.759-760
Sancakdar, O., ... Denetimi, s.54
Pınar, İ. Memurlar..., s.122; Kunter, N., s.762; Meran, N., Yeni Türk Ceza Kanununda
Zimmet- Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Ankara 2008, s.17
108
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
yılı TCK uygulaması ile idare hukuku uygulaması arasında herhangi
bir benzerlik ve bağlantı yoktur. Bu nedenle, TCK’daki memur veya
hizmetli kavramlarının kimleri kapsadığını araştırırken Anayasadaki
ve 657 sayılı Devlet Memurları kanununun 4. maddesinden faydalanmak mümkün değildir42.
Ancak idare hukukundaki değerlendirmeleri tamamen reddetmek mümkün değildir. Zira, İdare Hukuku öğretisinde de, kanunda
açık bir düzenleme bulunmadığı için farklı görüşler bulunmaktadır43.
Ayrıca öğretide kamu görevi ile kamu hizmetinin arasında fark olmadığını, aralarında sadece derece farkı olduğunu ileri süren görüşler44
bile bulunmaktadır.
İdare hukukçuları, kamu görevi ve hizmeti kavramlarının tarif ve
tespiti konusunda iki gruba ayrılmışlardır. Birinci grup, objektif bakımdan konuyu ele almaktadır, Devlet faaliyetlerinin esas ve mahiyetlerini inceleyerek tespitlerini yaparlar. İkinci grup ise sübjektif bakımdan konuyu ele alıp; Devlet veya kamu kurumları çalışanlarının
yerine getirdikleri faaliyetlere, sahip oldukları hak ve yetkilere önem
verirler45. Öğretide bu konuda pek çok farklı görüş olduğu için ileri
sürülen fikirler değişik ayırımlar altında incelenmiştir46 .
Objektif teori bakımından kamu görevi, Devletin esas ve özüne ilişkin diğer bir ifade ile hukuki sahasına giren faaliyetlerdir, bu
42
43
44
45
46
Gözübüyük, Ş., s.7;
Sancakdar, O., ...Denetimi, s.54
Soyaslan, Doğan,, “Ceza Hukukunda Memur Kavramı”, AÜHFD., 1996, c.45, s.14, s.49; Kunter N., s.762 “Kunter’e göre, kamu hizmeti ile kamu görevi arasında bir fark
yoktur. Zira Dönmezer ile Dr. Cemil Bengü de onun bu fikrine katılmaktadırlar ve kamu
görevi yapan memur ile kamu hizmeti gören memuru bir tutmaktadırlar.”
Erman, S., “ İflas ...” s. 243, Yaşar H., s. 813
Örnek olarak bu konudaki görüşleri için bkz. Soyaslan D., s.46 vd. “Buna göre 3
görüş vardır: İlk görüşe göre, kamu görevinin temsil özelliği vardır, kamu hizmetinin ise böyle bir özelliği yoktur. Bu kriter tek başına yeterli değildir. İkinci görüşe göre, devlet idaresinin faaliyetinin hukuki veya sosyal faaliyet olup olmadığına
göre ayırım yapılır. Hukuki faaliyetler, devletin esaslı ve temel amacına uygun
faaliyetleridir; sosyal faaliyetleri ise, toplum için sadece faydalı olan faaliyetlerdir.
Fiziki, ekonomik ve entelektüel amaçlarla yapılırlar. Bu görüşe göre devletin esaslı faaliyetine giren görev kamu görevi, ikinci gruba girenler ise kamu hizmetidir.
Bu görüş de haklı olarak itirazlara uğramıştır. Üçüncü görüşe göre, Kamu görevi
emir verme ve kumanda etme yetkisini içerir, kamu hizmeti ise böyle bir yetkiyi
içermez. Bu fikre karşı da eleştiriler vardır., Şekercioğlu, M., s.14 vd.
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
109
kapsamda olmayan ve sosyal sahaya dahil olan faaliyetler ise, kamu
hizmetidir. Sübjektif teori bakımından ise, bazı şahıslar, Devletin kendi teşkilatı içinde ve dışında sahip olduğu yetki ve görev nedeniyle,
hukuki tasarrufların yapılması veya hukuki fiillerin yerine getirilmesi
konusunda yetkili kılınırken, diğer bazı kimselere, doğrudan doğruya hukuki sonuç bağlamayan, bedeni ve fikri faaliyetlerin yerine getirilmesi yetkisi verilmiş bulunmaktadır. Sübjektif teori, sadece birinci
gruba giren kimseleri kamu görevi yerine getirmiş sayar. Diğer bir
anlatımla kişi, kamu hukukuna uygun bir hukuki tasarruf veya fiilde
bulunmak için hukuki iktidar ve yetki kullanıyor, iştirak ve yardımda
bulunuyorsa, kamu görevi; bunların dışında bir faaliyet gerçekleştiriyorsa, kamu hizmeti yerine getirir47.
Objektif ve sübjektif görüşlerin dışında bu noktada gaye teorisi
hakkında da bilgi vermek yerinde olacaktır. Çünkü bu görüş de öğretide çokça taraftar toplamaktadır. Gaye teorisine göre, Devletin görevlerinden bir kısmı asli görevlerdir. Bu görevleri yerine getirmeyen
bir devlet düşünülemez. Diğer bazıları ise, zorunluluk taşımamakla
birlikte yerine getirilmesi toplum için faydalı olan görevlerdir. Asli görevlere kamu görevi, bunları yerine getirenlere de ‘memur’ denir. Asli
görevlerin dışında kalanlara ise kamu hizmeti, bunları yerine getirenlere de ‘kamu hizmetlileri’ denir48.
Bu değerlendirmeler 765 sayılı TCK uygulamasının şekillenmesinde etkili olmuştur. Aşağıda yargı kararları üzerinde bilgi verilirken bu
konu daha iyi anlaşılacaktır.
D. Konuya İlişkin Yargı Kararları
Yargıtay, kamu görevi-kamu hizmeti ayırımını daha çok gaye
teorisi açısından ele almıştır. Yargıtay’a göre, kamu görevi, Devlet
tarafından kamu yararı için tahakkuk ettirilmesi zaruri görülen faaliyetlerdir. Bu faaliyetler, devletin devlet olarak yerine getirmesi zorunlu olan faaliyetlerdir. Bunların dışında kalan işler kamu hizmeti
47
48
Erman, S., “İflas...” s. 245-250-251; Yaşar H., s. 813-814; Demirbaş, T., “Türk Ceza
Kanununda Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye Kullanma Cürümleri”; s. 255;
Öztürk, B., “Memurin Muhakematı Hakkında Kanun ve İnsan ....”, s. 71
Şekercioğlu, M., s.14, vd.; Kunter, N., s. 755
110
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
olarak kabul edilmiştir (4.3.1947 tarih 173/116 sayılı karar)49. Bununla birlikte Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.1.1969 gün ve E. 693, K.
969-17 sayılı kararında, ceza kanunu uygulamasında memur veya
memur sayılan kimselerin kamu görevi yapan kişiler olduğunu, bu
kapsamda din görevlilerinin yaptıkları işin kamu görevi sayılmayacağını, dolayısıyla da aylıklı imam, hatip ve müezzinlerin memur
sayılamayacaklarını kabul etmiştir. Ancak genel idare içerisinde yer
alan din işlerini kontrol ve düzenlemeye yetkili olan Diyanet İşleri
Başkanlığı’nın, kendi özel kanununun bulunması nedeniyle kurumda görev yapan yönetici kadro ile il ve ilçe müftülerinin memur sayılması gerektiğini belirtmiştir.
1983 yılındaki başka bir kararında Yargıtay, avukatlar ve başkaca
hizmet gruplarının, aslında bir kamu hizmeti yaptıkları halde, bu hizmetlerin maddi karşılığı devlet bütçesinden karşılanmadığı için birer
kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir50.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25.11.1985 tarihli 410/595 sayılı kararında51“ TCK’nın 279. maddesine göre memur, Devlete ait bir iktidar ve yetkiyi kullanarak hukuksal işlem veya eylemin uygulanmasını gerçekleştirenlerle, bu hukuksal işlem ve eylemin uygulanmasına
kamu hukuku usulüne uygun bir şekilde katılan ve yardım edenlerdir” demek suretiyle memuru tanımlamıştır.
YCGK 23.6.1998 tarih 180-242 sayılı kararında, “Ceza kanunu yönünden memur, kamu görevini yerine getiren kimsedir. 633 sayılı Diyanet
İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Yasa ile TCK. nın 279.
maddesi birlikte değerlendirildiğinde, imam hatiplerin yaptığı görevler kamu
49
50
51
Pınar, İ., Memur Suçlarının Soruşturma Usulü, Ankara 1997, s.10; Kunter, N., s. 765,
Yargıtay Hususi dairesi, 4.3. 1947 tarih, 173.E., 116 K. Nolu kararında “Amme vazifesi sevlet tarafından amme menfaatleri için tahakkuk ettirilmesi zaruri görülen faaliyetlerdir. Devletin, devlet olarak tahakkuk ettirmek mecburiyetinde olduğu işlere taalluk
etmeyen ve bunlara fer’i olarak da bağlı bulunmayan faaliyetler amme hizmeti olarak kabul
edilmiştir. Amme vazifesi devletin müvesini teşkil eder. En bariz vasfı zaruri oluşu yani
devletin bu vazifeyi zaruri olarak yerine getirmek ödevinde olmasıdır. Amme hizmetleri ise
devlet tarafından ihtiyari olarak kendi faaliyet sahasında alınan işlerdir. Bunlarda öbürlerinde mevcut olan zaruret vasfı yoktur....”
YHGK, 14.9.1983, E.980/1714, K.983/803, Yargıtay Kararları Dergisi, c.IX, sayı.11,
Kasım 1983, s.1587
Meran, Necati, Zimmet-Rüşvet İrtikap ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008 s.17
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
111
görevi niteliğinde sayılmayacağından ve 633 sayılı yasada imamların işledikleri suçlar nedeniyle haklarında Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunu
Muvakkat hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir hüküm de bulunmadığından, sanık hakkındaki soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması ve
davanın iddianame ile açılması gerekmektedir. Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi görevsizlik kararını kaldırmalıdır.” diyerek kamu görevi görmeyi esas
almıştır 52.
Danıştay bir kararında ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olmakla beraber serbest bir meslek olması nedeniyle, avukatların
memurlar gibi kamu görevlisi olduklarının kabul edilmesine olanak
olmadığını belirtmiş; bu nedenle de davacıya verilen cezanın 3817 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı
Hakkındaki Yasa kapsamında bulunmadığını ifade etmiştir53.
E. Genel Değerlendirme
765 sayılı TCK m. 279 birinci fıkrasının 1. bendinde, memur sayılabilmek için görevin “yasama, yürütme ve yargılama” görevleri ile bağlantılı olması gerektiğini koşul olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte, devlet veya bir kamu kuruluşuna bağlı olmak, yerine getirilen işin
kamu görevi olmasına karine sayılmış olsa da; bunun dışında kalan
kamu görevlilerinin de bulunabileceği ifade edilmiştir. Din görevlileri, kural olarak genel idare içerisinde yer almakla birlikte, yasama
yürütme veya yargı teşkilatına bağlı çalışmadıkları için TCK bakımından memur sayılmamıştır. “765 sayılı TCK bakımından en önemli kıstas,
halk adına egemenliği kullanan yasama, yürütme veya yargı kuruluşlarında
kamu görevi yapmaktır”. Bu kıstasın dışında, kişinin devamlı devamsız
olması, ücretli veya ücretsiz çalışması, ihtiyari veya mecburi çalışması
önemli değildir. Bu anlamda tanık ve 1412 sayılı CMUK 127. maddeye
uygun olarak suçüstü hallerinde yakalama yapan kişi de yargı kuruluşu içerisinde bir kamu görevi yerine getirmektedir ve ceza kanunu
bakımından memur statüsü içerisindedir. Özellikle tanığa karşı işlenen suçlarda, tanığın memur sayılması, fail bakımından ağırlaştırıcı
sebeplerinin uygulanabilmesine imkan sağlar.
52
53
Daha fazla bilgi için bakınız Malkoç, İ., s.51
Dan. 8.D., E.993/117, K.994/306, Danıştay Dergisi, sayı 90, s.817
112
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
Ayrıca, 765 sayılı TCK m. 279, kamu hizmetlilerini geniş anlamda memur kavramı içerisine almış ve ikinci fıkrada düzenlemiştir. Bu
tanımlamaya bağlı olarak TCK, bazı hükümlerinde sadece memur ifadesini, bazılarında ise memur ile birlikte kamu hizmetlisi ifadesini de
kullanarak düzenleme yapmıştır54.
Kanunun lafzı, kamu görevi gören memurları 765 sayılı TCK uygulamasında, memur saymıştır. Buna karşılık kamu hizmeti gören
memurlar, kamu hizmeti görmekle yükümlü kimse olarak kabul edilmiştir. Memur statüsü içinde olan veya olmayan müstahdemler veya
sair kimseler ise, kamu hizmeti görme koşuluyla kamu hizmeti gören
kimse olarak adlandırılmıştır55.
“Memur” kavramı, TCK’nın güttüğü hedef ve taşıdığı mahiyet
açısından dar yorumlanmıştır. Çünkü geniş yorum, basit kamu hizmetlerinin de; (örneğin, odacı, bekçi, bahçıvan, şoför gibi kişileri) bu
kapsama dahil edilmesini gerektirmektedir. Bu da kanunun ruhuna ve
amacına açıkça aykırı bulunmuştur56.
Yargıtay da, memur kelimesini dar yorumlamış ve kanunun kabul ettiği “amme vazifesi gören memur, müstahdem ve sair kimse” kıstasını
“Devlet hizmeti gören memur” şeklinde ifade etmiştir. Danıştay, 1255 sayılı tefsir kararından sonra verdiği bir kararında, odacıların ceza kanununa göre memur olmadığını, bu itibarla MMK’ ya tabi olmadığını
belirtmiştir. Danıştay, odacıların amme hizmeti görmediklerini ifade
etmiş ve kamu görevi ile kamu hizmetini açıkça ayırmamakla beraber
zımnen bir tefrik yaparak kıstaslarını ortaya koymuştur 57.
Sonuç olarak, 765 sayılı TCK’ya göre memurun tanımını şu şekilde
yapabiliriz: Devletin hukuki sahasına giren, esas amaç ve özüne ilişkin
yapmakla yükümlü olduğu zorunlu işlerinde sürekli-geçici, ücretli-ücretsiz, ihtiyari veya mecburi ayırımı yapılmaksızın kamu görevi görmek
amacıyla yasama, yürütme ve yargı kollarında çalışan kişiler, memurdur.
54
55
56
57
Pınar, İ. Memurlar ..., s.121, Öztürk Bahri, “ Memurin Muhakematı Hakkında Kanun ve İnsan Hakları Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri”, İzmir Barosu Dergisi, Ocak 1997; s. 71
Yaşar, H., “Ceza Kanunu...”, s.815
Gözübüyük, A. P., s.7, Pınar İ., “ Memurlar ...”, s. 121
Kunter, N., s. 764
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
113
II. 5237 Sayılı TCK
A. Genel Olarak
5237 sayılı TCK, 765 sayılı TCK’da düzenlenen ‘memur’ terimini
ve uygulamasını terk etmiş, ‘kamu görevlisi’ ifadesini benimsemiştir.
Birazdan yapılacak olan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı kanun sadece terim değişikliği yapmamış aynı zamanda kavramın
içeriğini de tamamen değiştirmiştir.
5237 sayılı TCK’nun 6. maddesinin c fıkrasında ‘kamu görevlisi’,
kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da
herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, olarak tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde58 ise, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin kamusal faaliyet olması gerektiği ifade edilmiştir. Kamusal faaliyet ise, Anayasa
ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal
kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olarak tanımlanmıştır.
Gerekçede örnek olarak, bilirkişiler, tercümanlar, tanıklar ve askerler
kamu görevlisi olarak sayılmıştır.
5237 sayılı TCK’da kamu görevi- kamu hizmeti ayrımı yapılmamış, bu nedenle de memur kamu hizmetlisi kavramlarına yer verilmemiştir59. 765 sayılı TCK’da ‘memur’ olabilmek için aranan ölçüt, kamu
görevi yerine getirmek olduğu için, 5237 sayılı kanundan tamamen
58
59
Maddenin gerekçesi: “765 sayılı Türk Ceza kanunundaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak;
memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni
tanıma göre kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt gördüğü işin
kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre
verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin
yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır.
Bu bakımdan örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi
olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de
kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan bir tutuklu veya
hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de kamu görevlisidirler.
Buna
karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”
Meran, N., Zimmet…, s.18
114
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
farklı bir anlayışı benimsediğini söyleyebiliriz. Bu kapsamda yeni
kanun bir ölçüde idare hukuku anlayışına daha yakın bir bakış açısı
getirmektedir. Öğretide, 5237 sayılı TCK’ya göre kamu görevi yerine
getirmeyenlerin de ‘kamu görevlisi’ sayılacağı öne sürülmektedir60. Bu
kapsamda yeri geldikçe, 5237 sayılı kanunun idare hukuku ile benzer
ve farklı yönleri üzerinde durulacaktır. Kapsamı ve sınırları değerlendirilecektir.
Bu noktada ayrıca TCK m. 6/d ‘de tanımlanan yargı görevlileri bakımından da bir değerlendirme yapmak yerinde olacaktır. İlgili
madde ve fıkrada “…yüksek mahkemeler ve adli, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” yargı görevi yapanlar olarak ayrıca ifade edilmiştir. Bu sayılan kişilerin yerine
getirdikleri faaliyetlerin kamusal nitelik taşıdığı kuşkusuzdur. O halde ‘yargı görevi yapanlar’ da kamu görevlisi olarak değerlendirilecek
midir? Görevini yerine getiren kamu görevlisine karşı işlenen suçlar
bakımından ya da suçun işlenmesi için failin bir ön şart olarak kamu
görevlisi olmasının gerekli olduğu suçlar bakımından, yargı görevini yerine getiren kişiler hakkında nasıl bir uygulama yapılacaktır?
Aslında bu soruların yanıtı çok açıktır. 5237 sayılı kanunda ayrıca
‘yargı görevi yapanlar’ın tanımlanmış olması, onların kamu görevlisi
olma niteliğini değiştirmeyecektir. Zira hiç kuşkusuz ki, yargı görevi
mensupları kamu görevi ifa etmektedirler. Bu nedenle de soruşturma
usulleri farklı kanuna tabi olsa da, işledikleri suçlar bakımından ve
kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi olma sıfatları söz konusu olacaktır.
B. Kapsamı
5237 sayılı TCK m.6/c’de kamu görevlisi tanımı “kamu faaliyetinin
yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak yapılmıştır. Bu tanımdan
da anlaşıldığı üzere, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için belli şartların oluşması gerekir. Bunlardan ilki yürütülen işin kamusal
faaliyet olması; ikincisi, bu işin yürütülmesi katılan kişinin faaliyete
katılma şekli; üçüncüsü, faaliyetin niteliği ve dördüncüsü ise kişinin
60
Tezcan/Erdem/Önok, s.797
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
115
idare ile özel hukuk ilişkisi içerisinde olmamasıdır. İlk üç şart, maddedeki tanımdan açık olarak anlaşılabilmekte buna karşılık dördüncü
şart gerekçede kendisini ortaya koymaktadır. Aşağıda özellikle kamusal faaliyet ve kamusal faaliyete katılma şekli üzerinde durulacak,
faaliyetin niteliği ve gerekçede ortaya konulan ve tartışmalı olan dördüncü şart bu başlıklar altında bağlantılı olarak değerlendirilecektir.
a. Kamusal Faaliyet
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, “kamu görevlisi” kavramının belirlenmesinde temel ölçüt olarak ‘kamusal61 faaliyet’i esas alınmıştır. Bu
nedenle, öncelikle ‘kamusal faaliyet’ kavramına açıklık getirmenin gerekli olduğunu düşündük. Zira kamusal faaliyet kavramı, ceza kanunumuza yeni giren bir kavramdır. 765 sayılı kanunda böyle bir ifade
kullanılmadığı için kavramın açıklık kazanmasının büyük önemi bulunmaktadır.
Yukarıda da açıkladığımız üzere 765 sayılı TCK m.279’da, ikili bir
ayrım gözetilerek düzenleme yapılmıştı. Buna göre, kimlerin ‘memur’
sayılacağı ve kimlerin ‘kamu hizmeti görmekle yükümlü’ sayılacağı ayrı
ayrı düzenlenmişti. 765 sayılı kanun uygulaması sırasında öğretideki
bazı yazarlar bu iki kavramın aynı anlama geldiğini ileri sürmüşlerdir62 ancak biz, kamu hizmeti ve kamu görevi kavramlarının farklı
anlamlara geldiğini ve dolayısıyla farklı sonuçlar doğurduğu ifade
etmiştik. Çünkü, bu ayrım 765 sayılı kanun uygulaması bakımından
çok önemli sonuçlar doğurmaktadır. Bazı suçlar sadece kamu görevi
gören memurlar tarafından işlenebilmekte, bazı suçlar ise hem kamu
görevi gören memurlar, hem de kamu hizmeti gören kamu hizmetlileri tarafından işlenebilmektedir. Buna karşılık bu kişilere karşı işlenen suçlar bakımından suçun ağırlaştırıcı nedeninin uygulanabilmesi
için, mağdurun kamu görevi gören memur olması gerekirdi. Diğer bir
61
62
“Kamusal-Özel” ayrımı önem taşıyan bir konudur. Kamusal denildiğinde devletle
ilgili, özel denildiğinde ise özel olan kişilerle ilgili bir durum anlaşılır. Detaylı
bilgi için bkz. Meran, N., Zimmet…, s.19
Soyaslan, D.,Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara,4.bası, s.592-593; Giritli /Bilgen
/Akgüner, s.449, Dönmezer de aynı görüşteydi ancak sonraki çalışmalarında
bu görüşünü değiştirmiştir, bkz. “Memurin Muhakematı Bakımından Memur”,
İÜHFD 1943, sayı:3-4,s.922 ve Özel Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1983, s.74
116
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
ifade ile kamu hizmeti gören kişiler bu kapsam içerisinde bulunmuyorlardı. Kanunkoyucu yerine getirilen görevin amacı ve işlevin niteliğini
esas alarak farklı düzenlemeler yapmayı tercih etmişti. Bu ölçütler,
devletin yerine getirmek zorunda olduğu birincil görevleri63 olarak
kabul edilmiş64, Yargıtay da, ‘memur’ tanımı kapsamında aynı görüşü
benimsemişti.
765 sayılı TCK döneminde ‘memur’ kavramının tanımı bakımından uygulamada sıkıntılar yaşanmıştır. Ancak yeni kanun bu sıkıntıları giderecek bir düzenleme yapmak yerine “kamusal faaliyet” kavramı
ile kamu görevlisi kavramını tanımlamış ve uygulayıcıları bu kavram
bakımından daha da sıkıntılı bir durumun içerisine sokmuştur. Ne yazık ki yeni bir kavram, başka bir yeni kavramla tanımlanmış ve kavranılması oldukça zor yeni değerlendirmeleri ortaya çıkarmıştır. Çünkü
ne ceza hukuku, ne de idare hukuku ‘kamusal faaliyet’ terimini açıkça
tanımlamıştır65. Öğretide de, kanunkoyucunun bir kavramı bilinmeyen ve kullanılmayan başka bir kavramla açıklamaya çalışması, ciddi
şekilde eleştirilmiştir66.
Kavramın anlaşılması için bu nedenle öncelikle gerekçeye baktık. Maddenin gerekçesinde ‘kamusal faaliyet’, “Anayasa ve kanunlarda
63
64
65
66
Birincil görev ile belirtilmek istenen, ulusal güvenliğin korunması, kamu hizmetlerini yerine getirme, kolluk etkinlikleri, özendirme ve destekleme etkinlikleri,
planlama etkinlikleri, idarenin iç işleyişine ilişkin etkinlikler sayılabilir.Detaylı
bilgi için bkz. Günday, Metin, İdare Hukuku, 9.baskı, Ankara 2004, s.19-23; Giritli/
Bilgen/Akgüner, s.450
Günday, M., s. 518-519; Giritli /Bilgen /Akgüner, s.450 İdare hukukçularına göre
bu ölçüt, “idarenin kendisine verilen görevleri (idari işlevleri ya da fonksiyonları), Anayasanın 128. maddesinde belirtilen genel idare esaslarına (kamu hukuku rejimi yada kamusal idare usulleri olarak da ifade edilebilir) göre yerine getirirken yaptığı idari, icrai,
tek yanlı, kamu yararını gerçekleştirmeyi amaçlayan idari işlemlere ve eylemelere katılan
herkes olarak”, değerlendirilmektedir
Buna karşılık bazı yazarlar gerekçede olduğu gibi, kamusal faaliyetin Anayasa
ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla
bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğunun herkesçe bilindiğini ifade etmektedirler. Meran, N., s. 18. Ancak bu değerlendirme ilk olarak yeni Türk Ceza
Kanunu’nun 6.maddesinin c fıkrasına ilişkin gerekçesi ile ortaya konulmuştur.
Diğer bir ifade ile yazarın bu noktadaki görüşüne ve gerekçedeki ifadeye katılmamaktayız.
Okuyucu Ergün, Güneş, Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, Çakmak Yayınevi,
Ankara 2008, s.13; Önok Murat, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, s.370
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
117
belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin
kamu adına yürütülmesi” olarak tanımlanmıştı. Bu açıklamadan hareket ettiğimizde, kişinin yerine getirdiği faaliyet kamu görevi olmasa
bile, gerçekleştirdiği etkinlik kamusal nitelik taşıyorsa, “kamu görevlisi” sayılmasının mümkün olacağı sonucuna varıyoruz67. Çünkü kanunun gerekçesinde bir hizmetten bahsedilmekte, ve bunu diğer hizmetlerden ayıran ölçütün de, hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu
belirtilmektedir. Ayrıca kişinin devletle veya bir kamu tüzel kişisiyle
istihdam ilişkisi içersinde bulunması gibi bir şart aranmamıştır. Bu anlamda yapılan açıklama ne idare hukuku esasları ile ne de ceza hukuku esasları ile bağdaşmamaktadır. Zira kamusal faaliyet kıstasının
belirlenmesinde sübjektif unsur olan personelin niteliği değil, objektif
unsur olan faaliyetin niteliği esas alınmıştır68. Öğretide bazı yazarlar
kamusal faaliyetin kamu görevi olarak yorumlanması gerektiğini belirtmektedirler69. Ancak bu da zorlama bir yorum olacaktır. Bu nedenle, tanım ve gerekçesinin açıklığı karşısında böyle bir yorumun yerinde olmayacağı kanaatindeyiz.
Yeni düzenleme ile, 765 sayılı TCK döneminde memur sayılmayan birçok görevli “kamu görevlisi” kapsamı içerisine dahil olmuştur70.
Bu tanım, Devlet Memurları Kanunundaki “memur” tanımından bile
daha geniştir71. Yeni düzenleme ile örneğin, din hizmetlileri veya genel hizmetler sınıfında görev yapanlar, tek ölçütün kamusal faaliyetin
yürütülmesine (atama, seçilme ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak) katılma olması nedeniyle, kamu görevi yerine
getirmedikleri halde, artık kamu görevlisi olarak değerlendirilecektir.
Üstelik gerekçede, “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak, memur kavramını da kapsayan ‘kamu
görevlisi’ tanımına yer verildiği” açıklanmıştır. Ama yeni tanım, sıkın67
68
69
70
71
Giritli /Bilgen /Akgüner, s.449; Tezcan/Erdem/Önok, s.798
Özbek, Veli Özer /Kanbur, Nihat /Doğan, Koray /Bacaksız, Pınar /Tepe, İlker,
Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s.175
Okuyucu Ergün, G., “Zimmet...” s.30 vd; Okuyucu Ergün, G., “Görevi Kötüye
Kullanma Suçu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 82; 2009, s.141
Artuk Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya Caner, s.484; Meran N., Zimmet..., s.19
Giritli/Bilgen/Akgüner, s.451; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.484, Eski Türk Ceza
Kanunundaki “memur” tanımından da çok daha geniştir.
118
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
tıları çözmek bir tarafa daha fazla eleştirinin ortaya çıkmasına ve sorunun doğmasına neden olmuştur.
İdare hukukundan farklı olarak 5237 sayılı TCK, kamusal faaliyete
katılan kişinin devletle herhangi bir istihdam ilişkisi içerisinde olmasını da aramamaktadır. Bu noktada TCK’da yer alan kamu görevlisi kavramının, idare hukukundaki kamu görevlisi kavramından çok
daha geniş bir kavram olduğunu görüyoruz72.
Kanun koyucunun TCK’da ‘kamu görevlisi’ kavramını tanımlarken,
‘memur’ kavramından daha geniş bir düzenleme yapmayı amaçlamış
olması, ne yazık ki uygulamadaki sıkıntıları çözmek yerine, bunları
daha da arttırmıştır73. Nitekim, bu tanım neticesinde kamu görevlisi
olmak, ayırıcı bir unsur olmaktan çıkmış, nerede ise toplumun geneline yayılmıştır74. Bu denli büyük bir alana hitap etmenin mantığı,
faydası ve amacı anlaşılamamaktadır. Oysa ki kanunkoyucu, rüşvet
suçununun düzenlendiği madde 252/4 de olduğu gibi, failin kamu görevlisi olmasının önşart olduğu özgü suçlarda, suçun faili konusunda
genişletme yapma gereği duyduğunda, bunu açıkça yapabilmektedir.
Diğer bir ifadeyle kanunkoyucu, arzu ettiğinde zaten kamu görevlisi
kavramını genişletme imkanını kullanmaktadır. Hal böyle iken, ucu
bucağı anlaşılmayan, sınırlarının çizilmesinde sıkıntı yaşatan bir düzenleme yapmış olması, düşündürücüdür.
b. Kamusal Faaliyete Katılma Şekli
İdare hukukunda, kamu görevlisi sayılabilmek için “doğrudan kamu
hizmeti gören-görmeyen” ve “kamuya yararlı iş gören-görmeyen” ayrımı ön
plana çıkarılmıştır. Yine idare hukukunda kamu hizmeti, kamu yararı
bulunan toplumsal bir gereksinmeyi karşılamak amacıyla kamu tüzel
kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altındaki özel
72
73
74
Önok M., s.369
Tezcan/Erdem/Önok, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, 7.bası, Ankara 2010, s.795 vd.; Farklı görüş için bkz. Artuk/Gökçen/
Yenidünya, s.483 “İstihdamı değil, kişinin icra ettiği fonksiyonu esas alan yeni düzenlemenin yerinde olduğu” ifade edilmektedir.
Okuyucu Ergün, G., Zimmet …, s.37
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
119
kişilerce yürütülen etkinlikler, olarak tanımlanmaktadır75. Bu nedenle
bir hizmetin sadece kamuya yönelik olması kamu hizmeti sayılması
için yeterli değildir; ayrıca bu hizmetin kamu tüzel kişisi veya bunların denetim ve gözetimi altındaki özel hukuk kişilerince yürütülmesi
gerekir. Örneğin dolmuş şöförleri kamuya yönelik bir hizmet sunmaktadırlar. Ancak bu hizmeti yerine getirenlerin idare ile herhangi bir
organik bağı bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, ilgili hizmet, kamu
tüzel kişileri tarafından veya bunların denetim ve gözetimi altındaki
özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmediği için idare hukuku
anlamında kamu hizmeti sayılmazlar.
Buna karşılık, TCK m.6/1-c kamu görevlisi deyiminden, kamusal
faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi
bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişinin anlaşılacağını belirtmiştir. Buradan çıkan sonuç, idare hukukundan farklı olarak
kamuya yönelik ve kamuya yararlı her hizmeti sağlayanın, yeni ceza
kanunu anlamında kamu görevlisi olabileceğidir76 ki, bunun da sınırlarını çizmek kolay değildir. Ancak bu sınırların çizilmesi zaruridir.
Belki de sınırları çizebilmek için kanun koyucunun iradesi ile neyi
amaçladığını tartışmak gerekir. Şu soruyu sormak bu noktada yerinde
olacaktır. Kanun koyucu “kamu görevlisi” kavramını geniş olarak değerlendirerek, TCK’nun sınırlarını mı genişletmek istiyor? Demokratik devletlerde bilindiği üzere asl olan, düzenlemelerin cezai değil özel
hukuk düzenlemeleri ile yapılmasıdır. Bu kapsamda çağdaş devletler
mümkün olduğunca bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale
etmeyi tercih etmezler, diğer bir ifade ile ceza hukukunun istisnailiği
esas alınır. ‘Ceza hukuku’ başvurulacak son çaredir ve gerekli olmadıkça
kullanılmamalıdır. Şimdi sorumuza geri dönelim, kanun koyucunun
amacı bu noktada ceza hukukunun sınırlarını mı genişletmektir? Bu soruya ‘hayır’ şeklinde yanıt vermek istesek de, düzenlemeyi lafzi olarak
değerlendirdiğimizde ne yazık ki yanıtın ‘evet’ olduğunu görmekteyiz.
Gerekçede konuya ilişkin yapılan tek sınırlama, kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale yoluyla katılanların, kamu görevlisi olarak
kabul edilmeyeceğidir. Çünkü böyle bir katılma söz konusu olduğun75
76
Giritli/Bilgen/Akgüner, s.39
Önok, M., s.371
120
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
da, özel hukuk ilişkisi hükümleri uygulanacaktır. Cezai sorumluluk
kapsamında ise, TCK’nın genel hükümlerinden hareket edilerek, ihale ilişkisine dayanarak katılan kişilerin sorumluluğu yoluna gidilebilecektir77. Aslında buradaki düzenleme ile, kamu hizmeti görenlerin
değil, kamuya yararlı iş görenlerin kapsam dışında bırakılmak istendiğini düşünmekteyiz78. Ayrıca kamusal faaliyetlerin yürütülmesinin
özel hukuk kişilerince üstlenilmesi usulleri idare hukukunda belirlenmiştir. Bu usuller arasında ihale yöntemi bulunmamaktadır. İhale bu
kapsamda kullanılan bir araçtır. Bu nedenle de gerekçedeki açıklama
tam olarak kavramı açıklayamamaktadır79.
Ancak bu noktada, sıkıntılı başka bir durum daha söz konusudur.
Zira, bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için hizmetin sadece kamuya yönelik olması yetmez, söz konusu faaliyetin kamu hizmeti olduğunun siyasal irade tarafından belirlenmesi gerekir80 aynı zamanda
bu hizmetin kamu tüzel kişileri ya da bunların gözetimi ve denetimi
altındaki kişilerce gerçekleştirilmesi aranır81. Eğer hizmet kamu kuruluşunun denetimi ve gözetimi altında ise hizmeti yürütenlerin Türk
vatandaşı olup olmaması bakımından bir ayrım yapılmadığı için yabancılar dahi bu noktada kamu görevlisi olabileceklerdir82. İşte kamusal faaliyetin yürütülmesine ‘herhangi bir surette katılan’ kişi ifadesinin
tanımda kullanılmış olması bu sıkıntının ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Oysa ki ‘herhangi bir surette” katılma ifadesi yer almasa idi,
kavram daha net olarak ortaya konulabilirdi.
Kullanılan kavramları idare hukukundan bağımsız olarak değerlendirip konuyu ceza hukukunun ihtiyaçlarını dikkate alarak değerlendirmeye çalışır isek, o takdirde kamusal faaliyetin kamu görevi ve
kamu hizmeti ifa edenleri kapsadığını düşünüp, kamuya yararlı bir
faaliyetin yürütülmesine katılanları bu kapsamın dışında bırakabili77
78
79
80
81
82
Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.484
Tezcan/Erdem/Önok, s.799; Önok M., s.372
Önok M., s.372
Giritli/Bilgen/Akgüner, s. 779; Günday M., 284; Akyılmaz Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2003, s.329; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c.1, Ankara 2010, s.97
Giritli/Bilgen/Akgüner, s.39
Benzer yönde görü için bkz. Önok M., s.372
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
121
riz83. Bizce böyle bir değerlendirmenin kabulü sınırsızlığın önüne geçecektir. Sonuç olarak, kamu görevi ve kamu hizmeti görenler kamu
görevlisi kavramı içerisinde değerlendirilecek, kamuya yararlı iş görenler bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Bu değerlendirme, hem
çerçeveyi çizecek hem de kamu faaliyetinin yürütülmesine ‘herhangi
bir surette’ katılma ifadesinin genişliğini ortadan kaldıracaktır. Zira
atama yoluyla veya seçilme yoluyla katılmanın niteliği ortadadır. Bu
konuda zaten fazlaca tartışılacak bir husus bulunmamaktadır.
Zaten Yargıtay84 da “site ve apartman yönetim kurulu başkanı ve üyelerinin kamu görevlisi sayılmasına olanak bulunmaması nedeniyle görevi
kötüye kullanma suçunun faili olamayacaklarını” ifade etmiştir. Yine,
“Medeni Yasanın 398 vd. maddeleri uyarınca kısıtlı olan babasına yöntemince vasi olarak atanan sanığın üstlendiği özel vesayet görevinin kamusal nitelik taşımayıp bu nedenle kamu görevlisi sayılmayacağı85”na
karar vermiştir. Diğer bir ifade ile Yargıtay, gerçekleştirilen faaliyetin
kamuya yararlı bir faaliyet olmasını tek başına kamu görevlisi olmak
için yeterli bir kriter olarak kabul etmemektedir86.
Buna karşılık, avukatlar87, sağlık ocağında görev yapan hekimler88,
tanıklar89, ihtiyar heyeti üyeleri90, belediye başkanı91, federasyon başkanları92, vali yardımcıları93, kooperatiflerin yönetim kurulu başkan
ve üyeleri94, kamu görevlisi olarak değerlendirilmişlerdir95. Devlet ve
vakıf üniversiteleri öğretim üyleri de yine kamu görevlisi olarak değerlendirileceklerdir.
83
84
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
95
Benzer yönde görüş için bkz. Önok M., s.372; Tezcan/Erdem/Önok, s.799
Yar. 4.Dairesi 02.04.2008 tarih ve 2008/1344-2008/5396 s.k.
Yar. 4.CD. 05.12.2007 t., 2006/6881-2007/10375 sk.
Kararların devamı için bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, s.123-125
Yar. 4.CD. 23.11.2009 t., 2008/5516-2009/19215 sk.
Yar. 4.CD. 07.10.2009 t., 2008/10261-2009/15788 sk.
Yar. 4.CD. 13.07.2009 t., 2008/19877-2009/14039 sk.
Yar. 4.CD. 09.02.2009 t., 2007/1152-2009/1830 sk
Yar. 4.CD. 21.01.2009 t., 2007/5687-2009/473 sk.
Yar. 4.CD. 16.11.2009 t., 2009/23014-2009/19293 sk.
Yar. 4.CD. 17.11.2009 t., 2008/4093-2009/18964 sk.
Yar. 5.CD. 10.04.2007 t., 2006/11234-2007/2734 sk.
Kararların içeriği için ayrıca bkz. Yaşar/Gökcan/Artuç, s.120-123
122
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
Yaşar/Gökcan/Artuç’a96 göre de, artık kişinin kamu görevi mi yoksa
kamu hizmeti mi gerçekleştirdiğinin önemi yoktur. Önemli olan kamu
görevine iştirakin herhangi bir biçimde değil, kamu hukuku usulünce
gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Sonuç olarak, kamusal faaliyete katılan kişinin devletle herhangi
bir organik bağ içinde olması, ücret alması veya başkaca maddi bir
menfaat temin edip etmemesi önemli değildir97. Bu noktada 5237 sayılı
TCK, ciddi bir şekilde idare hukukundan ayrılmaktadır. Kamusal faaliyetin, gerek kamu görevi gerekse kamu hizmeti kavramlarınca karşılanması, 765 sayılı TCK’daki kamu hizmeti görenlerin kapsam dışında bırakılmasına ilişkin eleştirileri de karşılamış olur. Ancak kamuya
yararlı faaliyetlerin kamusal faaliyet kapsamında değerlendirilmemesi
oldukça önemlidir. Ayrıca kamuya yararlı faaliyetlerin kamusal faaliyet kapsamı içerisinde düşünülmemesi, kamusal faaliyete herhangi bir
surette katılma ifadesinin genişliğini de daraltmaktadır. Bu bakımdan
gerek Yargıtay, gerekse öğreti tarafından benimsenen ve ortaya konulan yol yerinde olmuştur.
c. KİT Çalışanlarının ve Kamusal Faaliyet Yürütmeyen
Kurumlarda Çalışanların Durumu
KİT çalışanlarının durumunu ayrı bir başlık altında incelememizin
nedeni, 765 sayılı kanun döneminde bu kişilerin hukuki statü ve uygulamalarına ilişkin özel düzenlemelerin ve uygulamaların olmasıdır.
Bunun yanında kamusal bir faaliyet yürütmeyen kurumların kendi
özel kanunlarında personelin ‘kamu personeli’ gibi veya ‘memur’ gibi
cezalandırılacağı ifadelerinin bulunması halinde, bu çalışanlar bakımından da bilgi vermek yerinde olacaktır. Öncelikle KİT çalışanları
üzerinde duracağız.
765 sayılı TCK döneminde, m. 279/1 kapsamında sadece kamu
görevi ifa edenler memur sayıldığı için, KİT personeli bu kapsama
96
97
Yaşar/Gökcan/Artuç, s.98
Yar. 4. CD 23.11.2009 tarih ve 2008/5516-2009/19215 sayılı kararında, avukatın
yeni Türk Ceza Kanunu uygulamasında kamu görevlisi olarak kabul edileceğini
ifade etmiş ve bu kapsamda görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceğini
belirtmiştir. Detaylı karar için bkz.Yaşar/Gökcan/Artuç, s.120
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
123
girmiyordu. Kanunkoyucunun duyduğu lüzum üzerine, 3771 sayılı
kanunla kanunlaştırılan 399 sayılı KHK’nin 11/b maddesi gereğince,
KİT personelinin bizzat işledikleri suçlar bakımından memur sayılacağı hükme bağlanmıştı. Öte yandan bu kişilere karşı işlenen suçlar
bakımından, kişinin KİT çalışanı olmasının bir önemi yoktu, çünkü
sadece işledikleri suçlar bakımından (elbetteki yerine getirdikleri görevleri ile ilgili olarak) memur gibi cezalandırılmaları söz konusu idi.
Düzenleme tamamen ilgili kuruluşların menfaatini korumaya yönelik
tek taraflı bir koruma sağlıyordu.
5237 sayılı TCK, kamu görevlisi kavramını tanımlayarak tamamen
farklı bir anlayış getirdi. Bu kapsamda artık TCK uygulaması bakımından, KİT personelinin durumunun ne olacağına yönelik, öğretide iki
görüş ileri sürüldü. İlk görüşe göre98, TCK m. 5’te yer alan düzenleme
gereğince, TCK madde 6’daki ‘kamu görevlisi’ tanımı, artık ceza sorumluluğunu düzenleyen özel kanunlardaki düzenlemeler bakımından da
geçerli olacaktır. Zira, TCK’nın genel hükümleri, özel ceza kanunları
ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacaktır. Bu sebeple ilgili kuruluş personelinin memur sayılacağı ya da memur gibi
cezalandırılacağı yönünde getirilen düzenlemeler, yürürlükten kalkmış sayılacaktır. Bu kişiler, yeni TCK m. 6/c de yer alan ‘kamu görevlisi’ tanımı içerisine giriyorlarsa, yeni kanun uygulaması bakımından
kamu görevlisi olarak kabul edilecek ve aksine bir düzenleme kendi
mevzuatlarınca yapılmadığı sürece, hem işledikleri suçlar bakımından
hem de kendilerine yönelik işlenen suçlar bakımından, kamu görevlisi olma sıfatları dikkate alınarak işlem yapılacaktır. Çünkü yürürlük
yasasının geçici 1. maddesinde, diğer kanunların TCK’nın genel hükümlerine aykırı olan düzenlemelerinin yürürlüğünün sağlanmasının
istenmesi halinde, en geç 31.12.2008 tarihine kadar ilgili değişiklerin
yapılması gerektiği belirtilmiştir. Böyle bir düzenleme yapılmadığı
için, 31.12.2008 tarihinden itibaren artık yeni ceza kanununun genel
hükümlerinin geçerli olacağı ifade edilmiştir.
98
Apaydın, Necati, “TCK Tasarısı’ndaki Bazı Suç Düzenlemeleri Üzerine Düşünceler”, Türk Ceza Kanunu Reformu II, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara 2004,
s.154, Okuyucu Ergün, s.43; Tezcan/Erdem/Önok, s.803; Okuyucu Ergün, G.,
“Görevi Kötüye Kullanma Suçu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 82; 2009,
s.142
124
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
İkinci görüş99 ise, 765 sayılı TCK döneminde, diğer kanunlardan
TCK’ya yapılan göndermelerin, 5237 sayılı TCK döneminde artık ilgili konuyu karşılayan 5237 sayılı TCK hükümlerine yapılmış olduğunu kabul eder. Bu görüşe dayanak sağlayan düzenleme, 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 3/1.
maddesidir. Bu maddede “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza
Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır” denilmektedir. Bu
kapsamda KİT personelinin, yeni TCK m.6/c’de düzenlenen ‘kamu
görevlisi’ kavramı kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, kamu
görevlisi olarak sayılması gerektiği ve o çerçevede cezalandırılması gerektiği ifade edilir . Bu görüşte, 765 sayılı TCK dönemindeki tek taraflı
uygulama anlayışı devam ettirilmiş ve korunmuştur.
Bizim görüşümüze göre ilk görüş, daha yerinde bir yaklaşım ortaya koymaktadır. Özel kanunlarda yer alan KİT personelinin ‘memur
gibi cezalandırılacağı’na ilişkin düzenlemeler, TCK m. 5’in açık düzenlemesi karşısında hükümsüz hale gelmiştir. Burada artık tek değerlendirilecek olan husus, KİT personelinin TCK m. 6/c kapsamında kamu
görevlisi sayılıp sayılmayacağıdır. Zira Yargıtay 4. CD. de, 05.12.2006100
tarih ve 2081/17292 sayılı kararıyla vermiş olduğu kararıyla, KİT personelinin kamu görevlisi olarak kabul edileceğini ve gerek işledikleri
suçlar bakımından, gerekse kendilerine yönelik işlenen suçlar bakımından kamu personeli olarak kabul edileceklerini onaylamıştır.
Sonuç olarak 765 sayılı TCK uygulamasında KİT personeli bakımından söz konusu olan ikili ayrım, 5237 sayılı TCK ile ortadan kalkmıştır. Bundan böyle KİT personeli genel olarak kamu görevlisi kapsamında değerlendirilecektir101.
99
100
101
Artuk/Gökcen/Yendünya, s.484-485; Gökcan, Hasan Tahsin, Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen
Suçlar, Ankara 2008, s.46
Yaşar/Gökcan/Artuç, s.98-99,126-127 “Posta dağıtıcısı olan sanığın posta gönderileriyle ilgili olarak 399 sayılı Yasa Gücünde Kararnamenin 11/b maddesi ve Tebligat Yasası
kapsamındaki görevini yapması nedeniyle de 7201 sayılı Tebligat Yasasının 52,57.maddeleri uyarrınca 765 sayılı TCY uygulamasında “memur” sayılarak memur gibi cezalandırılması gerektiği gibi, 5237 sayılı TCY’nın 5, 6/c maddeleri gereği “kamusal faaliyete”
katılması dolayısıyla kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekmektedir ....”
Benzer yönde görüş için bakınız Meran, N., s.20
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
125
KİT sayılmamakla birlikte, TCK m.6 kapsamında kamusal faaliyet
yürütmeyen bir kurumun kendi özel kanununda, çalışanların ‘kamu
görevlisi’ gibi cezalandırılacaklarının düzenlenmiş olması halinde
uygulama nasıl olacaktır? Bu kapsamda bazı yazarlar KİT çalışanlarının durumundan farklı bir yaklaşım ortaya koymaktadırlar. Buna
göre bu kişiler TCK m. 6 kapsamında kamu görevlisi sayılmamakla
birlikte işledikleri suçlar bakımından kamu görevlisi gibi cezalandırılabileceklerdir102. Yukarıdaki görüşten ayrılınmasının nedeni ise
Yargıtay’ın yaklaşımıdır. Yargıtay 5. CD 10.04.2007 tarihli kararında103
kooperatiflerin yönetim kurulu başkan ve üyelerinin kamu görevlisi
gibi cezalandırılmalarının mümkün olduğunu ifade etmiştir. Ancak
biz bu noktada da ilk görüşün uygulanmasının daha yerinde olduğunu düşünmekteyiz. Eğer ilgili kanunlarda değişiklik yapılmamış ise,
artık bu kişiler bakımından da TCK m. 6/c kapsamında değerlendirme
yapmak daha yerinde olacaktır. Zira kanunkoyucu, kamusal faaliyet
kıstasının ötesinde de bazı suçların failleri bakımından çıtayı genişletmiştir. Bu noktada, zaten kurumun kendi mevzuatındaki düzenlemeden bağımsız olarak, TCK kapsamında bazı özgü suçlar için suçun
faillerinin kapsamının genişletildiğini görmekteyiz. Örneğin, rüşvet
suçunun düzenlendiği TCK m. 252/4’te, halka açık anonim şirketlerin
ve kooperatif adına hareket eden kişilerin de bu suçun faili olabileceği
düzenlenmiştir. Bu kapsamda yer alan kişiler, işledikleri suçlar bakımından kamu görevlisi gibi cezalandırılacak, fakat kendilerine karşı
işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi kabul edilmeyeceklerdir.
Kanunkoyucu diğer anlayışı benimsemiş olsaydı, bu çeşit özgü suçlar bakımından ayrıca genişletme yapma gereği duymazdı. Diğer bir
ifade ile kanunkoyucunun da ilk görüş doğrultusunda hareket ettiğini
düşünmekteyiz.
Sonuç
Sonuç olarak, 5237 sayılı TCK m. 6/c fıkrasında düzenlenmiş olan
‘kamu görevlisi’ kavramının, 765 sayılı TCK’daki ‘memur’ kavramından
çok daha geniş bir kavram olduğunu ifade edebiliriz. Kavramın, ta102
103
Tezcan/Erdem/Önok, s.803
Yaşar/Gökcan/Artuç, s.123, Yar. 5. CD. 10.04.2007 t., 2006/11234-2007/2734 sk.
126
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
mamen yeni bir kavram olan kamusal faaliyet kavramı ile açıklanmış
olması, gerekçede kamusal faaliyete ilişkin açıklamanın açık ve net olmaması, diğer bir ifade ile kavramın sınırlarını tam olarak belirlenememesi sıkıntı verici bir durumdur.
Bu itibarla yaptığımız incelemede, öğretinin görüşleri ve
Yargıtay’ın konuya ilişkin kararları değerlendirilerek şu sonuçlara
ulaşılmıştır.
1. 5237 sayılı TCK’da tanımlanan ‘kamu görevlisi’ kavramı ne yazık
ki 765 sayılı kanun döneminde yaşanan sıkıntıları çözecek nitelikte
bir tanım değildir.
2. TCK, kamu görevlisi kapsamına giren kişilerin belirlenmesinde
tek ölçüt olarak kamusal faaliyetin yürütülmesine katılmak esasını
kabul ettiği için yapılan düzenleme sağlıklı bir tanımlama getirmemiştir.
3. Gerekçede açıklanan kamusal faaliyet kavramı da yeterli bir açıklama içermemektedir. Bunun nedeni, ‘kamusal faaliyet’ kavramının ne ceza hukukunda ne de idare hukukunda tanımlanmış olmasıdır.
4. 5237 sayılı TCK’nın, 765 sayılı kanunda tanımlanan kamu görevi gören memurları ve kamu hizmeti gören kamu hizmetlilerini
içerdiği, buna karşılık kamuya yararlı iş görenleri kapsamadığı
şeklinde anlaşılması, sınırlarının çizilmesi bakımından faydalı bir
yaklaşım olacaktır. Aynı zamanda 765 sayılı TCK dönemindeki
eleştirileri de karşılayacaktır.
5. Ayrıca eskiden sadece işledikleri suçlar bakımından memur gibi
cezalandırılan KİT çalışanları, yeni düzenleme bakımından hem
işledikleri suçlar hem de kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından ‘kamu görevlisi’ olarak değerlendirileceklerdir. Yargıtay da
bu görüşü benimsemiştir.
6. Buna karşılık KİT çalışanları dışında kalan kendi özel kanunlarında memur gibi cezalandırılacakları hükme bağlanmış olan çalışanlar bakımından da TCK m.6/c kapsamında değerlendirme yapılması ve bu kişilerin kamu görevlisi kavramı dışında tutulması
gerektiğini düşünmekteyiz. Zira kanunkoyucu çeşitli maddelerde
özgü suçun faillerinin kapsamını bilinçli olarak arttırmıştır. Bu
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
127
nedenle ilgili personelin ancak, özgü suçların failleri bakımından
yapılan genişletme kapsamına girmeleri halinde veya 31.12. 2008
tarihine kadar kendi kanunlarında değişiklik yapılmış olması halinde kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarını ifade etmeliyiz. Bu
kapsam dışında kalmaları halinde ise, ne işledikleri suçlar bakımından ne de kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kamu
görevlisi olarak kabul edilemezler.
7. Kanunkoyucu, gerek kamu görevlisi kavramının tanımı bakımından, gerekse bazı suçların faili bakımından çok geniş bir düzenleme yapmıştır. Bu denli geniş bir düzenlemenin yapılması çok
da gerekli değildir. Zira bu tanım nedeniyle, özellikle özgü suç
niteliği taşıyan ciddi ve ağır suçların faillerinin kapsamı oldukça
genişletilmiştir. Demokratik ülkelerde, ceza kanunu uygulamasının istisnailiği ilkesi geçerlidir. Diğer bir ifade ile, ceza hukuku son
çare olarak uygulanmaktadır. Esas olan özel hukuk uygulamaları
ve yaptırımları ile kamu düzenini korumak ve geliştirmektir. Bu
kapsamda yapılan düzenlemenin çok geniş olduğunu ve yukarıda
önerdiğimiz hususlar kapsamında sınırlarının çizilmesi halinde,
sıkıntının bir ölçüde azaltılabileceğini düşünmekteyiz.
KAYNAKLAR
Akyılmaz, Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2003
Apaydın, Necati, “ TCK Tasarısında’ki Bazı Suç Düzenlemeleri Üzerine Düşünceler”, Türk Ceza Kanunu Reformu II, Türkiye Barolar
Birliği Yayınları, Ankara 2004
Artuk, Emin/Gökcen, Ahmet /Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Özel
Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara 2005
Beşe, Hakkı Kamil, Memurlar Hakkında Muhakeme Usulleri, Ankara 1943
Can, İsmail, Memur Soruşturması Memurlarla İlgili Suçlar ve Soruşturma
Mevzuatı, Ankara 1987
Damar, Emrullah, Devlet Memurları Kanunu ve Sözleşmeli Personel Mevzuatı, 2.bası, Ankara 1993
128
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
Demirbaş, Timur, “Türk Ceza Kanunu’nda Memuriyet Görevini İhmal
ve Kötüye Kullanma Cürümleri”, Prof. Dr. Kudret Ayiter’e Armağan, DEÜHFD., Ankara 1987, c. III, sayı. 1-4
Dönmezer, Sulhi, “İktisadi Devlet Teşekkülleri Memur ve Müstahdemleri ve Memurin Muhakemat Kanununun Tatbiki”, İHFD
1945, c.IX, sayı.3-4, s.387 vd.
Dönmezer, Sulhi, “Memurin Muhakematı Bakımından Memur, İHFD
1943, c.9, sayı 1-4, s. 820-823
Erdoğdu, Ahmet, “Memur Kavramında Yenilik”, DD, 1972, yıl. 2, sayı
4, s.8 vd.
Erman, Sahir, “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, SBOD, c. 11,
s.3-4, 1947
Giritli, İsmet, Kamu Yönetimi Teşkilatı ve Personeli, Filiz Kitabevi, 6.bası,
İstanbul 1979
Giritli, İsmet /Bilgen, Pertev/Akgüner, Tayfun, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2006
Gökcan, Hasan Tahsin, Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti,
İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Seçkin
Yayınevi, Ankara 2008
Gökçe, Abbas, ”Memurun Adli Görevi ve Memurların Yargılanmasına
İlişkin Yasa”, DD, 1979, y.9
Gözübüyük, Abdullah Pulat, “Ceza Hukukumuzda Memur ve Hizmetli Kavramları”, AD, 1970, sayı.1, s.5 vd.
Gözübüyük, Şeref /Tan Turgut, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, 5.bası,
c.1, Ankara 2007
Günday, Metin, İdare Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. baskı, Ankara 2004
Keyman, Selahattin, “Memurin Muhakematı Kanunu”, AÜHFD, 1962,
c.XIX, sayı 1-4, s.173 vd.
Kunter, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 9.bası, İstanbul 1989
Malkoç, İsmail, Memur Yargılaması, Sözkesen Matbaacılık, Ankara 2000
TBB Dergisi 2011 (94) Burcu DEMREN DÖNMEZ
129
Meran, Necati, Zimmet-Rüşvet İrtikap ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları,
Seçkin Yayınevi, Ankara 2008
Mumcu, Uğur, “Türk Hukukunda Memurların Yargılanması”, AÜHFD
1971, c. XXVIII, sayı.1-4, s.133 vd.
Okuyucu Ergün, Güneş, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Çakmak
Yayınevi, Ankara 2008
Okuyucu, Ergün Güneş, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 82, 2009, s.1139-169
Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, 3.
bası, 2.cilt, İstanbul 1966
Önder, Ali Rıza, “Ceza Yargılama Usulünde Memur Sayılmayan Görevliler”, AD, Ağustos 1974
Önok, Murat, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu,Seçkin Yayınevi, Ankara 2006
Özbek, Veli Özer / Kanbur, Nihat / Doğan, Koray / Bacaksız, Pınar
/ Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Özell Hükümler, Seçkin Yayıncılık,
Ankara 2010
Öztürk Bahri, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanun ve İnsan Hakları Bir Danıştay Kararının Düşündürdükleri” İzmir Barosu Dergisi,
Ocak 1997, sayı 1, s.71 vd.
Pınar, İbrahim, Memur Suçlarının Soruşturma Usulü, Ankara 1997
Pınar, İbrahim, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması
Hakkında Kanun, Seçkin Yayınevi, Ankara 2000
Postacıoğlu, İ. E., Türk Ceza Kanunu Muvacehesinde İflas İdare Memurları, İHFM 1973
Sancakdar, Oğuz, Disiplin Yaptırımı Olarak Devlet Memuriyetinden Çıkarma ve Yargısal Denetimi, Yetkin Yayınevi, Ankara 2001
Sancakdar, Oğuz, Memur Hukuku, TC. Anadolu Üniversitesi Yayını
No.1760, Ağustos 2007, 1.bası
Selçuk, Sami, “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”,YD,
Ocak-Nisan 1997, s.1-2,
130
Türk Ceza Kanunu’nda ‘Kamu Görevlisi’ Kavramı
Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayıncılık, 4.bası,
Ankara 2004
Soyaslan, Doğan,, “Ceza Hukukunda Memur Kavramı”, AÜHFD.,
1996, c. 45, s. 1-4
Şekercioğlu, Metin, Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı, İstanbul 1974
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, Murat, 5237 Sayılı
Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin
Yayınevi 7. bası, Ankara 2010
Timur, Turgut, Memurların Yargılanmaları Usulü, Ankara 1971
Ünlü, Ahmet Hamdi, Memurların Yargılanmasına İlişkin Yasa, Ankara,
1992
Yaşar, Hakkı, “Ceza Kanunu Uygulamasında Memur Kavramı ve Memuriyet Görevini İhmal ve Kötüye Kullanma Suçlarının Tahlili ve
Tatbiki”, AD, 1966
Yaşar, Osman/Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, c.1, Ankara 2010